la regulación doméstica en el acuerdo general sobre el c...

La Regulación Doméstica en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

Los países en desarrollo en el marco del AGCS y sus

disciplinas sobre la reglamentación nacional

Claudia Gladys Manrique Carpio

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DEPARTAMENTO DE DERECHO Y ECONOMÍA INTERNACIONALES

Programa de Doctorado de Derecho y Ciencia Política

Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales

LA REGULACIÓN DOMÉSTICA EN EL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS

LOS PAÍSES EN DESARROLLO EN EL MARCO DEL AGCS Y SUS DISCIPLINAS

SOBRE LA REGLAMENTACIÓN NACIONAL

Tesis Presentada para optar al título de Doctora en Derecho por

Claudia Gladys Manrique Carpio

Dirigida por

Prof. Dr. Xavier Fernández Pons

Barcelona 2015

A mis padres y a Tobias

AGRADECIMIENTOS

Los primeros pensamientos de esta tesis doctoral van dirigidas a cada una de las personas gracias a las cuales esta investigación se ha realizado. Muchas gracias por su por su apoyo personal y profesional, por su aprecio, confianza, ideas, recomendaciones y críticas, cada una de ella forman parte de este trabajo.

En primer lugar a mi director de tesis Dr. Xavier Fernández Pons, por guiarme a través del conocimiento del Derecho Internacional Económico y en las diferentes etapas de esta investigación, ha estado presente siempre y cada una de sus aportaciones y consejos han hecho madurar y mejorar este trabajo. Él ha sabido sacar lo mejor de mí con sus acertadas reflexiones.

Mi gratitud a todos los miembros del Área de Derecho Internacional Público de la Universidad de Barcelona, en especial a mis compañeros, amigos y profesores del Departamento de Derecho y Economía Internacionales, quienes desde que empecé con la tesis me han mostrado su apoyo y constante interés tanto en el tema de estudio como en los resultados.

Gracias a la Dra. Ana Badia Martí y la Dra. Laura Huici Sancho por creer en mí y valorar mi trabajo profesional y académico, ellas han atendido a mis inquietudes y me han dado la oportunidad de formar parte del equipo del Master en Estudios Internacionales, esta experiencia me ha motivado a continuar en el camino de la investigación en el área internacional. Al Dr Jordi Bonet Perez, por su orientación en mi formación académica y en mi carrera profesional durante estos años.

Asimismo muchas gracias a la Organización Mundial de Comercio donde tuve la oportunidad de realizar parte de mi investigación como parte del PhD Internship Program, en particular a Carlo Gamberale, Aik Hoe Lim por las reuniones que hemos mantenido sobre el Grupo de Trabajo sobre Reglamentación Nacional de la OMC. A los representantes de la Misión del Perú para las Organización Internacional en Ginebra por darme un lugar en la misión y permitirme recoger experiencia práctica representando al Perú en las negociaciones sobre Servicios en la OMC.

Muchas gracias también a los integrantes de Graduate Instiute (HEI), del Developing Areas Research Network de la Universidad de Newcastle, del Centro del Centre d´Études Jurdiques Européennes de la Universidad de Ginebra, por el tiempo que se han tomado para comentar varios aspectos de la tesis. Al Lauterpacht Centre for International Law de la Universidad de Cambridge por acogerme en estos ultimo meses de mi tesis doctoral.

Finalmente mi agradecimiento al Ministerio de Educación y Ciencias y la Universidad de Barcelona por la beca pre-doctoral y el contrato de FPI que me permitió financiar la primera parte de la investigación.

i

ÍNDICE

ÍNDICE .......................................................................................................................................... i

RESUMEN................................................................................................................................... ix

ABSTRACT ................................................................................................................................. xi

RESUM ...................................................................................................................................... xiii

ABREVIATURAS ....................................................................................................................... xv

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 1

I. RELEVANCIA DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN ........................................................... 1

II. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO ................................................................. 3

III. OBJETIVOS .......................................................................................................................... 4

Objetivo general ..................................................................................................................... 4

Objetivos específicos ............................................................................................................. 5

IV. METODOLOGÍA .................................................................................................................. 6

V. SISTEMÁTICA ..................................................................................................................... 7

CAPÍTULO PRIMERO: EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS Y SU RELACIÓN CON LOS PED ........................................................................................ 11

I. LOS SERVICIOS EN EL CONTEXTO DE LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL ....................................................................................... 13

A. Cambios en el paradigma conceptual de los servicios .................................................... 13

1. La evolución en la definición de los servicios ........................................................... 13 2. Las características diferenciadoras de los servicios en el contexto

internacional .............................................................................................................. 20

3. Los problemas en la clasificación y estadísticas de los servicios .............................. 24

B. La liberalización del comercio internacional de servicios .............................................. 33

1. Factores que favorecieron la internacionalización y liberalización del comercio internacional de servicios........................................................................... 33 a. Transformaciones tecnológicas y económicas ..................................................... 33 b. Contribuciones doctrinales sobre las formas en que se puede realizar el

comercio internacional de servicios ..................................................................... 35

ii

c. La teoría del libre comercio en el ámbito del comercio de servicios ................... 38 2. La liberalización del comercio internacional de servicios y los instrumentos

legales internacionales .............................................................................................. 40

II. LA IMPORTANCIA Y LOS RETOS ACTUALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS ................................................................................ 49

A. La expansión de los servicios y el comercio internacional de servicios ........................ 49

1. La situación del comercio internacional de servicios ............................................... 52

2. El comercio internacional de los servicios comerciales por categorías .................... 57

B. La participación de los PED en el comercio internacional de servicios ........................ 62

1. El comercio internacional de servicios en los PED por regiones ............................. 67 2. El comercio internacional de servicios en los PED por categorías de los

servicios comerciales ................................................................................................ 72

III. EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS Y LOS PED DESDE LA PERSPECTIVA DEL DESARROLLO .............................................................................. 76

A. Comercio de servicios y desarrollo entendido como “crecimiento económico” ........... 77

B. El comercio internacional de servicios y el desarrollo humano ..................................... 84

1. El desarrollo humano y el comercio internacional.................................................... 84

2. El comercio internacional de servicios y desarrollo humano ................................... 90

C. Posibles beneficios y riesgos de la liberalización del comercio internacional de servicios en los PED ...................................................................................................... 98

CAPITULO SEGUNDO: LA REGULACIÓN Y EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS .................................................................................. 107

I. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA REGULACIÓN: DIVERSIDAD DE APROXIMACIONES Y FUNDAMENTOS E INSTRUMENTOS ................................. 107

A. La diversidad en los significados y definiciones de la regulación ............................... 107

B. Fundamentos de la regulación económica ................................................................... 115

1. La teoría del interés público de la regulación ......................................................... 116 a. Justificaciones basadas en intereses económicos ............................................... 117

i. Bienes públicos ........................................................................................... 118 ii. Monopolio natural ...................................................................................... 119 iii. Externalidades o efectos externos ............................................................... 120 iv. Mercados incompletos ................................................................................ 120 v. Problemas de información deficiente ......................................................... 121 vi. Conductas anticompetitivas ........................................................................ 123 vii. Costes de información y transacción .......................................................... 123 viii. Problemas de racionalización y coordinación: ........................................... 124 ix. Problemas de selección adversa y riesgo moral. ........................................ 124 x. Equidad, metas macroeconómicas .............................................................. 124

iii

b. Justificaciones no económicas para la regulación de interés público ................. 125 2. La teoría del interés privado de la regulación .......................................................... 126

C. Instrumentos usados en la regulación económica y la regulación social ...................... 128

1. Instrumentos regulatorios o técnicas de la regulación social ................................... 129

2. Instrumentos regulatorios o técnicas de la regulación económica ........................... 133

II. LA RELACIÓN ENTRE POLÍTICA REGULATORIA Y COMERCIO INTERNACIONAL ........................................................................................................... 136

A. La política regulatoria, la buena gobernanza y la gobernanza regulatoria .................... 137

1. La política regulatoria .............................................................................................. 137

2. La buena gobernanza ............................................................................................... 139

3. La gobernanza regulatoria ....................................................................................... 142

B. Fases del desarrollo de la política regulatoria: de la desregulación a la gobernanza regulatoria ..................................................................................................................... 144

1. Primera fase: desregulación regulatoria ................................................................... 145

2. Segunda fase: la reforma regulatoria y la calidad regulatoria. ................................ 146

3. Tercera fase: hacia una gobernanza regulatoria holística ........................................ 151 a. Conjunción de una buena gobernanza y de una calidad regulatoria ................... 153 b. El reforzamiento de la coordinación y cooperación internacional en

materia de regulación ......................................................................................... 155

C. La relación entre calidad regulatoria y la liberalización del comercio internacional ................................................................................................................. 156

1. La incidencia de liberalización del comercio en la regulación ................................ 159

2. La incidencia de la regulación en la liberalización del comercio ............................ 162

III. LA REGULACIÓN NACIONAL COMO BARRERA AL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS ............................................................................... 167

A. La regulación doméstica en el sector de servicios ........................................................ 168

1. Los fundamentos de la regulación doméstica en el sector de servicios ................... 169

2. Los instrumentos de regulación en el sector de servicios ........................................ 173 a. Los controles de entrada en los servicios ........................................................... 174 b. Normas técnicas o normas de conducta obligatorias .......................................... 178 c. Obligaciones de información .............................................................................. 180 d. Derecho de la competencia, propiedad pública y control de precios ................. 180

3. La regulación de los servicios públicos ................................................................... 181

B. La regulación doméstica como barrera del comercio internacional de servicios ......... 190

1. Barreras al comercio de servicios: naturaleza y tipología ....................................... 191 a. Naturaleza de las barreras al comercio de servicios ........................................... 191 b. Clasificación o tipología ..................................................................................... 198

2. Barreras al comercio de servicios y los PED ........................................................... 206 a. Barreras al comercio de servicios en los marcos regulatorios de los PED ......... 206

iv

b. Barreras al comercio de servicios que afectan especialmente a los PED .......... 208

CAPÍTULO TERCERO: EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL AGCS Y LOS PAÍSES EN DESARROLLO ................................................................................................ 215

I. ANTECEDENTES: LA PARTICIPACIÓN DE LOS PED EN LA CONCLUSIÓN DEL AGCS ....................................................................................................................... 220

A. Los PED antes la reunión de Punta del Este (1980–1986) ........................................... 222

B. Los PED en la Ronda Uruguay .................................................................................... 228

II. EL AGCS “COMO MEDIO DE PROMOVER EL DESARROLLO DE LOS PED” ...... 242

A. Alcance y ámbito de aplicación del AGCS .................................................................. 245

1. Medidas que afecten al comercio de servicios ........................................................ 245

2. Sectores cubiertos ................................................................................................... 250

3. Modos de suministro de servicios ........................................................................... 252 a. Modo 1: suministro transfronterizo ................................................................... 253 b. Modo 2: consumo en el extranjero .................................................................... 254 c. Modo 3: presencia comercial ............................................................................. 255 d. Modo 4: presencia de personas físicas ............................................................... 256

B. Obligaciones Generales y Específicas del AGCS ........................................................ 260

1. Obligaciones Generales del AGCS ......................................................................... 261 a. Trato de la Nación Más Favorecida (NMF). ...................................................... 261 b. Transparencia ..................................................................................................... 268 c. Reglamentación Nacional .................................................................................. 279 d. Otras obligaciones y disciplinas generales ........................................................ 281

i. Acuerdos de Integración Económica .......................................................... 282 ii. Reconocimiento Mutuo .............................................................................. 286 iii. Monopolios y Proveedores Exclusivos de Servicios y Prácticas

Comerciales Restrictivas ............................................................................ 291 iv. Pagos y Transferencias y Restricciones para proteger la Balanza de

Pagos .......................................................................................................... 296 a. Medidas de Salvaguardia Urgentes, sobre Contratación Pública y sobre

Subvenciones ..................................................................................................... 299 b. Excepciones Generales y relativas a la Seguridad ............................................. 304

2. Las Obligaciones Específicas del AGCS ................................................................ 311 a. Acceso al Mercado ............................................................................................ 311 b. Trato Nacional ................................................................................................... 320 c. Compromisos Adicionales ................................................................................. 327 d. Compromisos Específicos ................................................................................. 332

III. TRATO ESPECIAL Y DIFERENCIADO EN EL AGCS PARA LOS PED ................... 336

A. El Preámbulo del AGCS y el derecho a regular de los PED ........................................ 342

B. Participación creciente de los PED y prioridad para los PMA .................................... 347

v

C. Otras disposiciones relacionadas con el trato especial y diferenciado.......................... 357

1. Flexibilidad para los PED y salvaguardias de sus intereses en los compromisos específicos ......................................................................................... 357

2. Otras disposiciones que salvaguardan los intereses de los PED, medidas y utilización de instrumentos de política .................................................................... 359

3. Asistencia Técnica ................................................................................................... 364

IV. EL AGCS Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS ..................................................................... 368

CAPÍTULO CUARTO: PRINCIPIOS VINCULADOS A LAS DISCIPLINAS SOBRE LA REGLAMENTACIÓN NACIONAL EN EL AGCS ................................... 377

I. LOS PRINCIPIOS DEL AGCS Y LA GOBERNANZA REGULATORIA ..................... 379

A. Los principios del AGCS y su relación con las reglamentaciones nacionales .............. 379

B. La gobernanza regulatoria en el AGCS ........................................................................ 391

II. LOS PRINCIPIOS DE BUENA ADMINISTRACIÓN Y DEBIDO PROCESO EN EL RÉGIMEN LA OMC ................................................................................................... 397

A. Los principios de buena administración y debido proceso, elementos constitutivos .................................................................................................................. 398

B. Los principios de buena administración y el debido proceso en el artículo X del GATT ............................................................................................................................ 409

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD RÉGIMEN DE LA OMC ........................ 414

A. El principio de proporcionalidad, pruebas y elementos constitutivos .......................... 414

B. La proporcionalidad: análisis de la prueba de necesidad en los Acuerdos de la OMC ............................................................................................................................. 427

1. El principio de proporcionalidad en las disposiciones de excepción a una obligación ................................................................................................................ 435 a. La prueba de “necesidad” en el art. XX del GATT ............................................ 435 b. La prueba de necesidad y art. XIV del AGCS .................................................... 451

2. El principio de proporcionalidad en las disposiciones que establecen una obligación ................................................................................................................ 456 a. La prueba de necesidad y Acuerdo de OTC ....................................................... 457

i. Los objetivos legítimos de la medida: identificación, legitimidad y logro de los objetivos .................................................................................. 459

ii. La necesidad del reglamento técnico para cumplir con el objetivo legítimo ....................................................................................................... 464

b. La prueba de necesidad y el Acuerdo de MSF ................................................... 475 i. La necesidad de la medida sanitaria y fitosanitaria: requisitos de la

medida alternativa ....................................................................................... 477

vi

CAPÍTULO QUINTO: LAS DISCIPLINAS SOBRE LA REGLAMENTACIÓN NACIONAL EN EL AGCS Y LOS PED ........................................................................ 485

I. LAS DISCIPLINAS SOBRE LA REGLAMENTACIÓN NACIONAL DEL ART. VI DEL AGCS: ASPECTOS GENERALES .................................................................... 489

A. La relevancia del art. VI del AGCS sobre la reglamentación nacional ........................ 489

B. Consideraciones preliminares para el análisis de las disposiciones del art. VI del AGCS ........................................................................................................................... 493

1. Qué se entiende por “reglamentación nacional” ..................................................... 493

2. Reglamentaciones nacionales cubiertas .................................................................. 494

3. Contenido y clasificación de las disposiciones ....................................................... 495

II. OBLIGACIONES FORMALES DE GOBERNANZA REGULATORIA DEL AGCS ................................................................................................................................ 497

A. La buena administración de las medidas de aplicación general: Art. VI:1 .................. 498

1. El ámbito de aplicación y limitación a sectores en los cuales se hayan contraído o se contraigan compromisos específicos ............................................... 499

2. El alcance de la obligación: medidas de aplicación general que afectan al comercio de servicios .............................................................................................. 500

3. La administración de la medida de aplicación general vs. el contenido sustantivo de la medida ........................................................................................... 503

4. Las características de debido proceso que se exigen de conformidad con el art. VI:1 ......................................................................................................................... 509 a) La administración debe ser objetiva .................................................................. 512 b) La administración debe ser razonable ................................................................ 514 c) La administración debe ser imparcial ................................................................ 515

B. El debido proceso vinculado al funcionamiento de tribunales y procedimientos, imposición de remedios, y revisión de decisiones administrativas: Art. VI:2 ............. 517

C. La información relativa a la solicitud de autorización: Art. VI:3 ................................ 524

D. Los procedimientos relacionados con la verificación de las competencias de los profesionales: Art. VI:6 ............................................................................................... 529

III. OBLIGACIONES SUSTANTIVAS DE GOBERNANZA REGULATORIA DEL ART. VI ............................................................................................................................ 534

A. Las nuevas disciplinas para las reglamentaciones nacionales: Art. VI:4 ..................... 535

1. El mandato del art. VI:4: crear disciplinas a fin de que las medidas cubiertas no constituyan obstáculos innecesarios al CIS ....................................................... 539

2. Requisitos de las futuras disciplinas en relación a los requerimientos exigidos a las reglamentaciones nacionales .......................................................................... 552 a) Las medidas cubiertas deben basarse en criterios objetivos y transparentes:

como “la competencia y la capacidad de suministrar el servicio” ..................... 554 i. El significado de “se basen en” .................................................................. 555

vii

ii. El significado de criterio “objetivo y transparente” .................................... 557 iii. Los criterios objetivos en los que se basan las reglamentación

nacionales .................................................................................................... 559 iv. Criterios transparentes en los que se basan las regulaciones nacionales ..... 569

b) Las medidas cubiertas no deben ser “más gravosas de lo necesario para asegurar la calidad del servicio” ......................................................................... 575 i. El objetivo legítimo de la medida en relación al cual se valora si una

medida es más gravosa de lo necesario ....................................................... 578 ii. El examen de la gravosidad de la medida: hacia una prueba de

necesidad en las reglamentaciones nacionales que afectan al CIS .............. 586

B. Aplicación provisional y limitada del art. VI:4: Art. VI:5 ............................................ 599

CAPÍTULO SEXTO: LAS NUEVAS DISCIPLINAS SOBRE REGLAMENTACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS EN EL AGCS Y LA PERSPECTIVA DE LOS PED ............................................................................................. 611

I. LAS NEGOCIACIONES DE LA RONDA DE DOHA PARA EL DESARROLLO Y LOS PED ....................................................................................................................... 612

A. Los PED relación a la Agenda de Acceso al Mercado ................................................. 613

B. Los PED en relación a la Agenda sobre normas .......................................................... 623

1. Negociaciones sobre Salvaguardias Urgentes ......................................................... 624

2. Negociación sobre Subvenciones ............................................................................ 634

3. Negociaciones sobre Contratación Pública ............................................................. 643

C. Las negociaciones sobre el marco de excepción para los PMA ................................... 652

II. LAS NEGOCIACIONES SOBRE NUEVAS DISCIPLINAS DE REGLAMENTACIÓN NACIONAL Y LOS PED ........................................................... 656

A. Antecedentes y fórmulas de negociación para la creación de las nuevas disciplinas de reglamentación nacional ........................................................................ 656

1. Disciplinas en el sector de la contabilidad como modelo en las negociaciones del GTRN ................................................................................................................ 656

2. Resultados adicionales del Grupo del Grupo de Trabajo sobre los Servicios Profesionales (GTSP) .............................................................................................. 661

3. Labor del GTRN, fases y método de negociación ................................................... 664 a. Enfoque unificado de las negociaciones y la preponderancia de la

perspectiva horizontal ......................................................................................... 665 b. Momentos y metodologías de la negociación del GTRN ................................... 668

B. Participación de los PED en la creación de las disciplinas sobre reglamentación nacional ......................................................................................................................... 675

1. Posiciones e intereses de los PED en las negociaciones del GTRN ........................ 675

2. Principales propuestas presentadas por los PED ..................................................... 676

viii

a. Propuesta de Colombia sobre los procedimientos para la adquisición de visas o permisos de entrada ............................................................................... 679

b. Propuestas de Bolivia, Chile, la India, México, el Pakistán y Tailandia y Perú sobre prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud ... 682

c. Propuesta de Chile, Taipéi Chino, Corea, Hong Kong - China, Suiza, Tailandia y el Territorio Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu sobre la aplicación de las disciplinas en diferentes niveles .................... 684

d. Comunicación de México sobre su experiencia de en relación a las disciplinas aplicables a las normas técnicas y Comunicación de Suiza y México en disciplinas sobre las normas técnicas en materia de servicios ......... 685

e. Propuesta de del Brasil, Colombia, Filipinas, Indonesia, el Perú y la República Dominicana, conteniendo elementos de un proyecto de las disciplinas .......................................................................................................... 686

f. Propuesta de proyecto de texto de Australia; Chile; Colombia; Corea; Hong Kong, China; Nueva Zelandia y el Territorio Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu .................................................................... 688

g. Propuestas de varios grupos de PED sobre la dimensión del desarrollo de las disciplinas ..................................................................................................... 689

III. LOS POSIBLES RESULTADOS Y ASPECTOS PENDIENTES PRIORITARIOS PARA LOS PED ............................................................................................................... 690

A. Extensión y naturaleza jurídica de las posibles disciplinas horizontales sobre reglamentación nacional .............................................................................................. 690

B. Aspectos pendientes relevantes para los ped y alternativas para las nuevas disciplinas .................................................................................................................... 695

1. Derecho a regular y políticas de servicios universales ........................................... 695

2. Contenido de los tipos de medidas regulatorias disciplinadas ................................ 697 a. Prescripciones en materia de licencias ............................................................... 698 b. Prescripciones en materia de títulos de aptitud .................................................. 700 c. Procedimientos en materia de licencia............................................................... 702 d. Procedimientos en materia de títulos de aptitud ................................................ 704 e. Normas técnicas o estándares técnicos .............................................................. 705

3. Transparencia y simplificación administrativa ....................................................... 709

4. Prueba de necesidad o alternativas menos intrusivas en las políticas regulatorias.............................................................................................................. 713

5. Disposiciones sobre desarrollo ............................................................................... 727

CONCLUSIONES .................................................................................................................. 729

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 743

ix

RESUMEN

La regulación doméstica tiene un impacto significativo en la creación y aplicación de

políticas y objetivos nacionales y en la liberalización del Comercio Internacional de Servicios

(CIS), en particular en los denominados Países en Desarrollo (PED). Las regulaciones

nacionales no discriminatorias con objetivos legítimos pueden constituir barreras al CIS. Los

PED están involucrados en esta coyuntura por la cada vez mayor importancia de los servicios en

sus economías y su participación en el CIS y, por otro lado, es una prioridad mantener sus

capacidades de política regulatoria. En este contexto, el objetivo de esta tesis es mejorar el

entendimiento sobre la difícil relación entre el comercio internacional y la autonomía

regulatoria, en la dimensión de los servicios, así como identificar las implicaciones normativas y

sobre desarrollo en los PED. Para ello, el estudio se centra en la dimensión jurídica de este

potencial conflicto mediante el análisis del AGCS. Se enfatiza en la comprensión e

interpretación de los principios, disposiciones y herramientas relacionados con la

reglamentación nacional y en las negociaciones sobre las futuras disciplinas de reglamentación

nacional conforme al mandato del art. VI del AGCS. El análisis se sustenta en una

interpretación basada en el método jurídico y auxiliado por la dimensión del desarrollo para la

interpretación de los Acuerdos de la OMC.

Los ejes centrales de trabajo son: primero, el estudio de los principios de la OMC que se

vinculan con la reglamentación nacional de los servicios en el AGCS. Éstos comprenden, por un

lado, la buena administración y el debido proceso, que convergen en los denominados aspectos

formales de la gobernanza regulatoria, y, por el otro, el principio de proporcionalidad que

constituye el aspecto sustantivo de la gobernanza regulatoria y se materializa en la llamada

prueba de necesidad. Segundo, el análisis del contenido jurídico del artículo VI del AGCS,

desde su dimensión formal y sustantiva. El art. VI:4 es el que establece el mandato para crear

las nuevas disciplinas sobre reglamentación nacional y presenta los elementos básicos respecto

a los cuales se negocian las disciplinas, conformados por conceptos abstractos y de

interpretación ambigua. Tercero, la valoración de los intereses y participación de los PED en las

negociaciones la Ronda de Doha y en concreto en el marco del Grupo de Trabajo sobre

Reglamentación Nacional. Se identifican las posibles alternativas para alcanzar un consenso

para un texto final de las nuevas disciplinas. Considerando los aspectos relevantes para los PED,

dentro de ellos, el efectivo derecho a regular e implementar políticas vinculadas a los servicios

universales, la aplicación de disciplinas sobre buena administración que ayuden a garantizar los

intereses de exportación de los PED y la decisión sobre la inclusión o no de una prueba de

necesidad o pruebas alternativas y la propuesta de su posible contenido técnico.

xi

ABSTRACT

National regulation has a significant impact on the development and implementation of

national policies and objectives and on the liberalization of International Trade in Services,

particularly in the so-called developing countries. National regulations that are not protectionist

and pursue legitimate objectives can constitute barriers to International Trade in Services.

Developing countries are involved in this process by the growing importance of services in their

economies and their participation in International Trade in Services and on the other hand, it is a

priority for them to maintain their capacities in regulatory policy. In this context, the objective

of this thesis is to improve the understanding of the difficult relationship between international

trade and regulatory autonomy in the dimension of services and to identify the policy and

development implications for developing countries. For this purpose, the study focuses on the

legal dimension of this potential conflict by analyzing the GATS. Emphasis is placed on the

understanding and interpretation of the principles, rules and tools related to national regulations

and the negotiations on future disciplines on domestic regulation pursuant to the mandate of art.

VI of the GATS. The analysis is based on an interpretation based on the legal method and aided

by the development dimension to the interpretation of WTO agreements.

The central axes of work are: First, the study of the principles of the WTO that are linked

to the national regulation of services in the GATS. They comprise, on the one hand, good

governance and due process, which converge in the so-called formal aspects of regulatory

governance, and on the other hand, the principle of proportionality that is the substantive aspect

of regulatory governance and materializes in the so-called necessity test. Second, the analysis of

the legal content of Article VI of the GATS, from the formal and substantive dimension. Art.

VI: 4 is the one that sets the mandate to create the new disciplines on domestic regulation and

presents the basic elements according to which the disciplines are negotiated, conformed by

broad and abstract concepts. Third, the valuation of the interest and participation of developing

countries in the negotiations of the Doha Development Round and in particular in the

framework of the Working Party on Domestic Regulation. The possible alternatives to reach

consensus on a final text of the new disciplines are identified considering aspects relevant to

developing countries. Amongst them, the effective right to regulate and implement policies

related to universal service, the application of disciplines on good administration to help

safeguard the export interests of developing countries and the decision on the inclusion or not of

a necessity test or alternative tests and their proposed possible technical content.

xiii

RESUM

La regulació nacional té un impacte significatiu en la creació i aplicació de polítiques i

objectius nacionals i en la liberalització del Comerç Internacional de Serveis (CIS), en particular

en els denominats Països en Desenvolupament (PED). Les regulacions nacionals no

discriminatòries amb objectius legítims poden constituir barreres al CIS. Els PED estan

involucrats en aquesta conjuntura per la cada vegada major importància dels serveis en les seves

economies i la seva participació en el CIS i d'altra banda, és una prioritat mantenir les seves

capacitats de política regulatòria. En aquest context, l'objectiu d'aquesta tesi és millorar

l'enteniment sobre la difícil relació entre el comerç internacional i l'autonomia regulatòria, en la

dimensió dels serveis, així com identificar les implicacions normatives i sobre desenvolupament

en els PED. Per a això, l'estudi se centra en la dimensió jurídica d'aquest potencial conflicte

mitjançant l'anàlisi de l'AGCS. S'emfatitza en la comprensió i interpretació dels principis,

disposicions i eines relacionats amb la reglamentació nacional i en les negociacions sobre les

futures disciplines de reglamentació nacional d'acord amb al mandat de l'art. VI de l'AGCS.

L'anàlisi se sustenta en una interpretació basada en el mètode jurídic i auxiliat per la dimensió

del desenvolupament per a la interpretació dels Acords de l'OMC.

Els eixos centrals de treball són: primer, l'estudi dels principis de l'OMC que es vinculen

amb la reglamentació nacional dels serveis a l'AGCS. Aquests comprenen, d'una banda, la bona

administració i el degut procés, que convergeixen en els denominats aspectes formals de la

governança regulatòria, i, de l'altra, el principi de proporcionalitat que constitueix l'aspecte

substantiu de la governança reguladora i es materialitza en l'anomenada prova de necessitat.

Segon, l'anàlisi del contingut jurídic de l'article VI de l'AGCS, des de la seva dimensió formal i

substantiva. L'art. VI:4 és el que estableix el mandat per crear les noves disciplines sobre

reglamentació nacional i presenta els elements bàsics respecte als quals es negocien les

disciplines, conformats per conceptes abstractes i d'interpretació ambigua . Tercer, la valoració

dels interessos i participació dels PED en les negociacions la Ronda de Doha i, en concret, en el

marc del Grup de Treball sobre Reglamentació Nacional. S'identifiquen les possibles

alternatives per a arribar a un consens per a un text final de les noves disciplines. Considerant

els aspectes rellevants per als PED, dins d'ells, l'efectiu dret a regular i implementar polítiques

vinculades als serveis universals, l'aplicació de disciplines sobre bona administració que ajudin

a garantir els interessos d'exportació dels PED i la decisió sobre la inclusió o no d'una prova de

necessitat o proves alternatives i la proposta del seu possible contingut tècnic.

xv

ABREVIATURAS

ACP Grupo Estados Africanos, del Caribe y el Pacífico ACR Acuerdo Comercial Regional ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

Relacionados con el Comercio AGCS Acuerdo General AIE Acuerdo de Integración Económica AL América Latina ALCA Área de Libre Comercio de las Américas AM Acceso al Mercado ARM Acuerdo de Reconocimiento Mutuo AT Asistencia Técnica BM Banco Mundial CE Comunidades Europeas CI Comercio Internacional CIS Comercio Internacional de Servicios CP Contratación Pública CCS Consejo del Comercio de Servicios CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados DAG Derecho Administrativo Global ESD Entendimiento relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la

Solución de Diferencias GATT General Agreement on Tariffs and Trade GE Grupo Especial GTRN Grupo de Trabajo sobre Reglamentación Nacional GTSP Grupo de Trabajo sobre Servicios Profesionales MEPC Marine Environment Protection Committee MSF [Acuerdo sobre] Medidas Sanitarias y Fitosanitarias MSU Mecanismo de Salvaguardias Urgentes NMF Nación Más Favorecida OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos ODM Objetivos del Milenio OMC Organización Mundial del Comercio OMT Organización Mundial del Turismo OOII Organizaciones Internacionales OSD Órgano de Solución de Diferencias OTC [Acuerdo sobre] Obstáculos Técnicos al Comercio PDD Programa de Doha para el Desarrollo

xvi

PMA Países Menos Adelantados PN Prueba de Necesidad PNE Prueba de Necesidad Económica RD Ronda de Doha RIA Análisis de Impacto Regulatorio (Regulatory Impact Analysis) RU Ronda Uruguay SIEG Servicios de Interés Económico General SIG Servicios de Interés General SMC [Acuerdo sobre] Subvenciones y Medidas Compensatorias TLC Tratado de Libre Comercio TED Trato Especial y Diferenciado TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TN Trato Nacional TNMF Trato de la Nación Más Favorecida TPJI Tribunal Permanente de Justicia Internacional UE Unión Europea UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development WPDR Working Party on Domestic Regulation WPGR Grupo de Trabajo sobre las Normas del AGCS (Working Party on GATS

Rules) WPPS Working Party on Professional Services WTO World Trade Organization

1

INTRODUCCIÓN

I. RELEVANCIA DEL TEMA DE INVESTIGACIÓN

La relación entre la globalización, en particular la liberalización del comercio internacional,

y la gobernanza interna de los Estados sigue siendo un aspecto central de debate. Según el profesor

JACKSON1, uno de los fenómenos que caracterizan al mundo contemporáneo globalizado y que

impactan en la manera en que las normas jurídicas internacionales se aplican y operan es el reclamo

que hacen las entidades gubernamentales sobre la pérdida de su “monopolio en el ejercicio interno

del poder”. Dicho de otra forma, sus facultades gubernamentales o la “gobernanza interna” están

con cada vez mayor frecuencia limitadas. En este sentido, se vienen desarrollando acuerdos

internacionales y acciones de cooperación que limitan las facultades de los Estados en pro de otros

objetivos o beneficios internacionales. En este escenario el régimen de la OMC tiene un papel

significativo.

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) es el primer Acuerdo

multilateral de vocación universal sobre los servicios y regula uno de los ámbitos económicos y

comerciales más importantes y de más rápido crecimiento a nivel mundial, tanto en los

denominados Países en Desarrollo (PED) como en los países desarrollados (PD). Constituye un

paso importante hacia un comercio global de servicios más liberalizado, más predecible y

transparente, el cual ha recibido comentarios y valoraciones diversas sobre su contenido e

implicaciones. Un aspecto positivo es que el Acuerdo reconoce las características y necesidades

especiales de los PED, tanto en su Preámbulo como en varias de sus disposiciones, en tanto que

recientemente se ha acordado la posibilidad de aplicar un Tratamiento Especial y Diferenciado

(TED) para los países menos adelantados (PMA)2. Sin embargo, un problema importante para los

Miembros y en particular para los PED es la dificultad en la comprensión de las disposiciones y

mecanismos contenidos en el AGCS, ya que el contenido y la forma en que éstos han sido

planteados son complejos3.

Como lo señala el Preámbulo del AGCS, la intención de los Miembros ha sido que este

Acuerdo constituya el marco multilateral de principios y normas para el comercio de servicios. 1 Vid. JACKSON, J. H., Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del Derecho internacional,

Translated by SANTARELLI, N. C., ESPOSITO, C. Y BOUSAS, R., Catedra Internacional OMC/Integracion Regional, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2009, p. 50.

2 Vid. OMC, Trato preferencial a los servicios y los proveedores de servicios de los países menos adelantados, Decisión de la Conferencia Ministerial de Ginebra de 17 de diciembre de 2011, Doc. WT/L/847, 19 de diciembre 2011.

3 Sobre la compleja estructura vid. ADLUNG, R. Y MATTOO, A., "The GATS", en MATTO, A., STERN, R., et al. (eds.), Handbook of International Trade in Services, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 49-82.

2

Creado “con miras a contribuir a la expansión de dicho comercio”, en condiciones de transparencia

y de liberalización progresiva y como “medio de promover” el crecimiento económico de todos los

interlocutores comerciales, así como “el desarrollo de los países en desarrollo”.

Estos objetivos se complementan con otro elemento vertebral del AGCS que es el principio de

la “autonomía regulatoria”, que se aplica mediante el reconocimiento de la facultad de los

Miembros para regular el suministro de servicios. El Preámbulo señala en este sentido,

“reconociendo el derecho de los Miembros a reglamentar el suministro de servicios en su territorio,

y a establecer nuevas reglamentaciones al respecto, con el fin de realizar los objetivos de su política

nacional”. Además, esta facultad regulatoria cobra especial relevancia respecto a la prioridad de los

PED de crear regulaciones de calidad que se orienten a satisfacer las necesidades de políticas

públicas y las cuestiones de desarrollo de estos países. El AGCS reconoce también en su

Preámbulo “la especial necesidad de los países en desarrollo de ejercer este derecho, dadas las

asimetrías existentes en cuanto al grado de desarrollo de las reglamentaciones sobre servicios en los

distintos países”4.

La regulación doméstica tiene un impacto significativo en la creación y aplicación de políticas

y objetivos nacionales y en la liberalización del Comercio Internacional de Servicios (CIS), en

particular en los PED. Las regulaciones nacionales no proteccionistas con objetivos legítimos

pueden constituir barreras al CIS. Los PED están involucrados en esta coyuntura por la cada vez

mayor importancia de los servicios en sus economías y su participación en el CIS y, por otro lado,

es una prioridad mantener sus capacidades de política regulatoria, el llamado derecho a regular. Por

su parte, el derecho de regular es uno de los principales principios que reconoce el AGCS5 y, sin

perjuicio de ello, las regulaciones nacionales que afectan al CIS deben basarse también en los

principios de transparencia, debido proceso en la administración de las medidas y buscar limitar lo

menos posible el comercio de servicios. En este contexto, el principal reto del AGCS es diseñar

normas que “no priven a los reguladores de su libertad para perseguir sus objetivos legítimos de

política nacional”6, por lo que una parte de la doctrina ha adoptado una visión crítica de algunas de

las disposiciones del AGCS y reconoce la complejidad de la interpretación del AGCS en relación

con la regulación7. 4 Ver recital 4 del Preámbulo del AGCS. 5 Ver el Preámbulo del AGCS, se expresa el reconocimiento del derecho de los Miembros a regular en

la prestación de servicios a fin de cumplir con sus objetivos de política nacional. En el caso EEUU – Juegos de Azar quedó claro que el AGCS no perjudica este derecho por ningún medio. Vid. Informe del Grupo Especial, Estados Unidos — Medidas que Afectan al Suministro Transfronterizo de Servicios de Juegos de Azar y Apuestas, (Estados Unidos — Juegos de azar), Doc. WT/DS285/R, 10 de noviembre de 2004, párr. 6.316.

6 Vid. MATTOO, A. Y SAUVÉ, P., Domestic Regulation and Service Trade Liberalization, Washington, DC, World Bank and Oxford University Press, 2003.

7 Vid. KRAJEWSKI, M., National Regulation and Trade Liberalization in Services: The Legal Impact of the General Agreement on Trade in Services (GATS) on National Regulatory Autonomy, The Hague, London, New York, Kluwer Law International, 2003; KRAJEWSKI, M., "Playing by the Rules of the Game?", Legal

3

En relación a la importancia del tema para los PED, la mayoría están participando cada vez

más activamente en el proceso de liberalización del comercio de servicios según los términos del

AGCS. El objetivo principal de los PED en este proceso es incrementar su competitividad y

mejorar sus economías, manteniendo al mismo tiempo una política pública y regulatoria interna

coherente con las metas del desarrollo. Una de las preocupaciones centrales para los PED es

justamente el desequilibrio existente entre los beneficios de la liberalización y los esfuerzos de

adaptación normativa, institucional e instruccional que es requerida en este proceso. Existe además

un amplio consenso en que la liberalización de servicios únicamente brindará reales oportunidades

comerciales a los PED si se realizan acciones paralelas de implementación y asistencia. Un

elemento clave para coadyuvar a lograr los potenciales beneficios de liberalización ajustada a las

prioridades de los PED es la cooperación para lograr regulaciones domésticas relacionadas al

comercio de servicios que sean de mejor calidad, ajustadas al debido proceso y eficientes. Un reto

importante también es que las reglamentaciones domésticas no sean más restrictivas al comercio de

lo necesario. Todo esto, en tanto que respeten la soberanía regulatoria de los Estados y su facultad

de establecer e implementar sus objetivos de política pública. Esta regulación debe no sólo

fomentar la liberalización y el acceso al mercado, sino también debe buscar la transparencia y

coherencia con las políticas de desarrollo.

En este contexto, los Acuerdos de la OMC contienen, aunque de forma limitada, principios y

obligaciones que orientan y en cierta medida demandan a los Estados formular regulaciones

domésticas que cumplan no solamente con el requerimiento de no ser discriminatorias, sino

también que sean necesarias para alcanzar sus fines, sensatas, de calidad, transparentes, ajustadas a

los requisitos de debido proceso, entre otros, en su conjunto que cumplan con los criterios de una

buena gobernanza regulatoria, disciplinas que están vinculadas especialmente con la administración

de la regulación doméstica.

II. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Este estudio, titulado “La regulación nacional en el Acuerdo General sobre el Comercio de

Servicios - Los Países en Desarrollo en el marco del AGCS y las disciplinas sobre la

reglamentación nacional”, se enmarca dentro del ámbito del Derecho internacional económico, en

particular bajo el Sistema Multilateral del Comercio. Su objeto es el análisis de las obligaciones del

AGCS vinculas con las regulaciones domésticas no discriminatorias, pero que potencialmente

issues of economic integration, vol. 32, 2005, pp. 417-447; PAUWELYN, J., "Rien ne va plus? Distinguishing domestic regulation from market access in GATT and GATS", World Trade Review, vol. 4, no. 2, 2005, pp. 131-170; DELIMATSIS, P., "Don't Gamble with GATS - The Interaction between Articles VI, XVI, XVII and XVIII GATS in the Light of the US - Gambling Case", Journal of World Trade, no. 40, 2006, pp. 1059-1080, en pp. 1059-1060.

4

pueden restringir el CIS. Como se ha señalado, estas regulaciones pueden no ser necesarias para el

objetivo que se persigue o no ajustare a criterios de buena gobernanza regulatoria. Como se refleja

con mayor detalle en los objetivos planteados y la sistemática, el contenido más específico del

trabajo se enfoca en el análisis detallado del régimen jurídico del AGCS desde la perspectiva del

AGCS, en los principios vinculados a las disciplinas sobre reglamentación nacional en el AGCS, al

contenido e interpretación de las disciplinas sobre reglamentación nacional del AGCS contenidas

en el artículo VI y las negociación sobre las nuevas disciplinas de reglamentación nacional

derivadas del mandato del articulo VI:4. En el análisis se toman como referencia los intereses,

preocupaciones y participaciones de los PED en estos regímenes y procesos normativos.

Esta materia es compleja, tanto en su contenido jurídico como en su interpretación

jurisprudencial e implicaciones en la práctica regulatoria, los pocos estudios que se han realizado

hasta la fecha sobre las la reglamentación nacional del AGCS se han centrado en el alcance y

aplicación de los principios del artículo VI. Esta investigación es novedosa en su enfoque amplio

de la problemática que incluye la relación de los conceptos económicos y políticos con los

principios del comercio internacional en el ámbito de la reglamentación nacional de servicios.

También resalta por la transversalidad en sus objetivos, ya que realiza el estudio jurídico

normativos desde la lente de los PED y aportando la visión de la practica internacional al analizar

del proceso de negociación actual sobre las nuevas disciplinas de reglamentación nacional.

III. OBJETIVOS

Objetivo general

El objetivo de esta tesis en términos amplios es mejorar el entendimiento sobre la difícil

relación entre el régimen jurídico del comercio internacional de la OMC y la autonomía

regulatoria, en la dimensión de los servicios, así como identificar las implicaciones normativas y

sobre desarrollo en los PED. Para ello, el estudio se centra en la dimensión jurídica de este

potencial conflicto mediante el análisis del contenido normativo del AGCS. Se enfatiza en la

comprensión e interpretación de los principios, disposiciones y herramientas relacionados con la

reglamentación nacional y en las negociaciones sobre las futuras disciplinas de reglamentación

nacional conforme al mandato del artículo VI del AGCS.

En concreto busca explicar el fundamento, contenido e interpretación de las disposiciones

previstas en AGCS sobre reglamentación nacional, vistos en el contexto general del objetivo del

AGCS y bajo la perspectiva e intereses de desarrollo de los PED. Para este objetivo se toma en

cuenta un reto esencial del AGCS que es lograr el equilibrio entre el objetivo de liberalización del

CIS y el mantener la necesaria capacidad y autonomía en la regulación doméstica de los Miembros.

5

Objetivos específicos

Para lograr este objetivo general se han identificado los siguientes objetivos específicos que

se han intentado cumplir en el desarrollo de argumental de la tesis:

1. Realizar una aproximación a la temática de los servicios y el comercio internacional de

servicios (CIS) y los aspectos de interés para los PED desde el un enfoque teórico conceptual y

evolutivo de los servicios y del CIS. Asimismo se revisa la expansión del CIS y su aporte a la

economía, tanto en términos generales como en relación a la participación de los PED, a fin de

entender la importancia del proceso de liberalización y de la necesidad de una adecuada

regulación internacional del CIS.

2. Establecer los aspectos conceptuales y de política relevantes en la relación entre la regulación y

el CIS, que constituyen base para el análisis consecutivo de la tesis. Este es un aspecto

relevante para el objeto de estudio, en tanto que da las bases para entender el Acuerdo y el

particular contenido de las disposiciones sobre reglamentación nacional del AGCS. También

sitúa el contexto de la investigación, que es el debate general de la dicotomía entre regulación

doméstica y liberalización del CIS o, visto desde otro enfoque, la creación de políticas e

instrumentos reguladores que puedan ser útiles y coherentes con los potenciales beneficios del

CIS.

3. Analizar del régimen jurídico del AGCS desde la perspectiva de los PED. En este contexto, se

estudia el contenido del AGCS en relación a las regulaciones domésticas vinculadas con los

servicios y la potencial confrontación entre el derecho a regular y las disposiciones del AGCS

que se ocupan de la dimensión regulatoria de la medida. El estudio enfatiza en la perspectiva de

los PED y en el AGCS como medio para promover el desarrollo de los PED, tal y como lo

prevé el Preámbulo del Acuerdo. Para ello, y paralelamente al análisis jurídico del contenido de

las disposiciones, este estudio aboga por un enfoque holístico de la interpretación del Acuerdo

en el que se toman en cuenta las normas de derecho internacional aplicables. Para ello se

identifican los elementos en los que se puede aplicar este enfoque y se enfatiza en el contenido

y aplicabilidad de las disposiciones sobre el TED en el AGCS.

4. Estudiar los principios de la OMC que se vinculan con la reglamentación nacional de los

servicios en el AGCS y determinar la transcendencia de los principios de buena administración

y debido proceso así como del principio de proporcionalidad en la creación y aplicación de las

normas de la OMC, a fin de usar las lecciones de su interpretación en el contexto del art. VI.

5. Determinar el contenido jurídico de las disposiciones contendidas en el artículo VI del AGCS,

estableciendo con ello si el AGCS cumple con uno de sus principales retos que es si establece

normas que no priven a los reguladores de su libertad para perseguir sus objetivos legítimos de

política nacional, tomando en consideración la complejidad de los estándares que contiene en

6

relación a la regulación y los intereses de los PED. También, evaluar tangencialmente la

incidencia para los PED de las disciplinas específicas sobre gobernanza regulatoria analizadas

en esta disposición. También se considera la relación del artículo VI con la aplicación de

disposiciones que se orientan hacia la llamada “integración negativa más extensiva”.

6. Valorar de los intereses y participación de los PED en las negociaciones la Ronda de Doha y en

concreto en el marco del Grupo de Trabajo sobre Reglamentación Nacional (GTRN). En base

al análisis de los debates realizados y en particular las propuestas de los PED, establecer el

potencial resultado de las negociaciones y las recomendaciones para alcanzar un texto final

consensuado de las disciplinas sobre reglamentación nacional del AGCS.

IV. METODOLOGÍA

La metodología principal de esta investigación se basa en el “método jurídico” en particular

el positivismo jurídico, así el estudio se ocupa de analizar el contenido de la norma jurídica

internacional para entender su significado y alcance, haciendo uso de las fuentes propias del

derecho internacional y en particular del derecho internacional económico. En el análisis del AGCS

y en particular de las disposiciones sobre reglamentación nacional se han seguido en lo posible las

reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados. Se ha tenido en cuenta especialmente, además del sentido corriente de los términos, el

contexto y toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las

partes, a fin de buscar una interpretación holística.

Estas dos últimas herramientas interpretativas han sido especialmente útiles para la

interpretación de conceptos y términos de contenido impreciso y que no han sido objeto de

decisiones emanadas de los órganos resolutorios de la OMC, que es el caso del contenido del

artículo VI, en particular los estándares de transparencia, buena administración, calidad de los

servicios. En el caso del principio de necesidad y proporcionalidad, se ha hecho referencia a la

jurisprudencia del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC en los Acuerdos OTC,

MSF, GATT y el AGCS.

Esta metodología se ha complementado con el uso de la llamada “development dimension to

the interpretation”8, para la interpretación de los Acuerdos de la OMC que es usada para facilitar el

objetivo de desarrollo. Se trataría de un enfoque holístico de la interpretación del tratado,

considerando el objeto y fin especialmente. Si bien se debe tomar en consideración, como señala

FERNÁNDEZ PONS, que el recurso a la interpretación teleológica por parte de los órganos

8 Vid. QURESHI, A. H., "Interpreting WTO agreements for the Development Objective", Journal of

World Trade Law, vol. 37, no. 5, 2003, pp. 847-882.

7

resolutorios de la OMC ha sido más bien “prudente” y “cauteloso”9. Esta situación ha recibido

críticas como la realizada por QURESHI quien alude a la necesidad de dar mayor atención a la

dimensión del desarrollo en la interpretación de los Acuerdos de la OMC. Afirmando que es

necesaria la rehabilitación del enfoque teleológico para la dimensión del desarrollo. También se ha

procurado atender, al tratar algunos aspectos de la tesis, a aproximaciones propias del análisis

económico del derecho, desde su enfoque positivo que intenta buscar las relaciones causa-efecto10.

En particular, en el estudio de las disposiciones del artículo VI y las disciplinas sobre

reglamentación nacional que se están negociando en virtud del VI:4, a fin de determinar si son

adecuadas en el marco del AGCS y qué interpretación podría darles el OSD. Considerando que

incluyen conceptos y principios ambiguos, de integración negativa más extensiva poco usuales en

los acuerdos de la OMC y que potencialmente pueden afectar a la autonomía regulatoria de los

Miembros. Se analiza la “causa” que es la necesidad de establecer, a nivel del derecho de la OMC,

ciertos principios de buena administración, debido proceso y proporcionalidad (necesidad) en la

administración de las regulaciones de servicios. En relación al posible “efecto”, que es el posible

excesivo impacto en la autonomía regulatoria de los Miembros, particularmente en los PED.

V. SISTEMÁTICA

La tesis se ha estructurado en seis capítulos, los culés siguen el orden progresivo que va

desde los aspectos conceptuales y socio-políticos generales y referenciales de la investigación hasta

los aspectos centrales del objeto de estudio. Partiendo del análisis del régimen jurídico del AGCS

considerando la perspectiva de los PED y abordando luego los aspectos centrales de la

investigación.

El Capítulo Primero incluye el marco conceptual de los servicios en el contexto evolutivo de la liberalización del CIS y la constatación de su gran importancia socio-económica, en particular

en los PED. Esto se completa con el estudio de la dimensión del desarrollo humano en relación al

CIS. El primer apartado versa sobre los servicios en el contexto de la liberalización, primero en

relación al paradigma conceptual de los servicios analiza tres aspectos relevantes para entender el

concepto y la naturaleza de los servicios en el contexto internacional. Son la definición de los

9 Para un análisis de las tendencias en la aplicación de una interpretación teleológica del OSD, vid.

FERNÁNDEZ PONS, X., La OMC y el Derecho Internacional: Un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho Internacional General, Madrid, Barcelona, Marcial Pons, 2009, pp. 223–227.

10 El “enfoque positivo del análisis económico del derecho intenta buscar las relaciones "causa -efecto" que permitan establecer las pautas jurídicas para la aplicación de las normas o la interpretación que se dará a estas normas. Permite determinar por ejemplo si en un ámbito de regulación es mejor que se regule a nivel internacional o que se mantenga a nivel estatal.

8

servicios estudiada en su evolución; las características diferenciadoras de los servicios en el

contexto internacional; y las cuestiones de clasificaciones y falta de estadísticas. Luego se ocupa de

la liberalización del CIS, se destaca la importancia de las diferentes formas en que puede generarse

una transacción internacional de servicios mediante un estudio de las diversas aportaciones

doctrinales. En segundo lugar, revisa los instrumentos jurídicos internacionales que se aplican en el

proceso de liberalización del CIS. El segundo apartado de este capítulo se centra en la importancia

y retos actuales del CIS, mediante una revisión de las estadísticas sobre el CIS, donde resalta la

expansión generalizada del sector y el cada vez mayor crecimiento de los PED y en concreto su

participación por regiones y categorías. El tercer apartado aborda el estudio del CIS con un enfoque

de las ciencias sociales y en concreto desde la teoría del desarrollo. Sin entrar a valorar esta

perspectiva, se hace un acercamiento a la relación del CIS con el desarrollo entendido como

crecimiento económico y a su relación con el denominado desarrollo humano. El apartado cierra

con la identificación de los posibles beneficios y riesgos de la liberalización del CIS en los PED.

El Capítulo Segundo revisa en el primer apartado la teoría de la regulación junto con el fundamento económico y no económico de las regulaciones y los tipos de instrumentos, según se

trate de la llamada regulación social o regulación económica. El segundo apartado analiza la

relación entre política regulatoria y comercio internacional, en especial cómo la regulación desde

un enfoque instrumentalista, vista como un proceso, conlleva cambios de estrategias en la agenda

internacional, que se enfocan en la llamada gobernanza regulatoria. Un elemento central del estudio

es la revisión de las distintas fases del desarrollo de la política regulatoria y se resalta la fase actual

del enfoque integrado de la regulación, orientado por la aplicación de criterios amplios de política

pública y buen gobierno; así como la búsqueda de una eficiente gobernanza regulatoria. El último

punto examina la relación entre la regulación de calidad y el comercio internacional considerando

las interacciones entre ambos. El tercer apartado constituye el estudio de la regulación nacional

entendida como una barrera al CIS. Se empieza con la delimitación y caracterización de las

regulaciones aplicadas en el sector de servicios y se hace una especial referencia a la regulación de

los servicios públicos. En la segunda parte se estudian las particularidades de las regulaciones

como barreras al comercio de servicios y el alcance de las barreras en los PED.

El Capítulo Tercero incluye en el primer apartado el estudio de los antecedentes de la creación del AGCS, enfocado en los intereses y participación de los PED en las negociaciones para

su conclusión. El segundo apartado comprende el análisis de los principales elementos del AGCS,

su alcance en general y el de sus disposiciones generales y específicas como medio para promover

el crecimiento y desarrollo de los PED. El estudio refleja la complejidad del régimen en la

búsqueda para equilibrar sus elementos vertebrales, que son la liberalización del CIS y el respeto

del principio de la autonomía regulatoria de los Miembros. El tercer apartado analiza los principios

9

y disciplinas sobre el TED para los PED y el posible impacto en su política regulatoria. El último

apartado intenta capturar el debate sobre el alcance del AGCS en relación a los servicios públicos.

El Capítulo Cuarto realiza en el primer apartado un análisis relacional de los principales principios de liberalización del comercio respecto a las tres generaciones de obligaciones en el

marco del AGCS, a fin de valorar el alcance del artículo VI. Esto se completa abordando la

interacción de estos principios del AGCS con el concepto de gobernanza regulatoria. En el segundo

y tercer apartado de desarrollan en concreto los principios de buena administración y debido

proceso y el principio de proporcionalidad. Se parte de los aspectos conceptuales, elementos

constitutivos y enfoques en el ámbito de derecho internacional y posteriormente se analiza la

interpretación de estos principios en diferentes Acuerdos de la OMC, a fin de estimar su aplicación

en el contexto del artículo VI del AGCS. Es de especial relevancia el análisis realizado del

principio de proporcionalidad en el régimen de la OMC, que comprende el estudio de la prueba de

necesidad en el régimen del artículo XX del GATT, del artículo XIV del AGCS y también en el

contexto del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio y del Acuerdo de Medidas Sanitarias y

Fitosanitarias.

El Capítulo Quinto divide el estudio en tres apartados, en el primero se realiza una aproximación a la importancia y contenido de las disciplinas sobre reglamentación nacional

plasmadas en el artículo VI del AGCS, destacando su importancia en el régimen del comercio

internacional. El segundo y el tercer apartado de la investigación se ocupan del contenido jurídico

de las disposiciones del artículo VI. En los distintos apartados se revisa el contenido jurídico de

estos preceptos del AGCS, así como su posible interpretación por los órganos resolutorios y, de ser

el caso, su relevancia en las nuevas disciplinas de reglamentación nacional. De manera transversal

se considera la relevancia de estas disposiciones para los PED en relación a sus intereses en el

sector de servicios y sus necesidades de política regulatoria. Es especialmente relevante el artículo

VI:4, mediante el cual se dispone el inicio de negociaciones para la creación de nuevas disciplinas

de reglamentación nacional. Los Miembros, bajo el mandato de esta disposición, tienen previsto

acordar el establecimiento de requisitos vinculantes mínimos respecto a su marco regulatorio, en lo

referido a licencias, titulaciones y normas técnicas. El segundo apartado se ocupa de revisar las

obligaciones formales o procesales relacionadas con la reglamentación nacional, que se encuentran

en los párrafos VI:1, VI:2, VI:3 y VI:6 del AGCS, las cuales están esencialmente relacionadas con

los principios de buena administración y debido proceso. En sentido amplio, estas obligaciones se

desprenden también del principio de transparencia. El tercer apartado se ocupa de revisar las

obligaciones sustantivas relacionadas con la reglamentación nacional, que se encuentran en los

párrafos VI:4 y VI:5 del AGCS. El artículo VI:4 es una obligación que establece el mandato para

crear las nuevas disciplinas sobre reglamentación nacional y presenta los elementos básicos

respecto a los cuales se negocian las disciplinas, conformados por conceptos abstractos y de

10

interpretación amplia y el artículo VI:5 es una obligación de carácter provisional para la aplicación

de los criterios del artículo VI:4.

En el Capítulo Sexto, en el primer apartado analiza el contenido de las negociaciones del AGCS, su avance y principales retos, desde el lente de los intereses y participación de los PED y a

fin de entender este proceso en el contexto más específico de las negociaciones del artículo VI

sobre reglamentación nacional. Se consideran las negociaciones sobre acceso al mercado, agenda

sobre normas, creación de disciplinas sobre medidas de salvaguardia urgentes, contratación pública

y subvenciones y las negociaciones para el Marco de Excepción para los PMA. El segundo

apartado versa sobre el desarrollo de la negociación del GTRN, presenta los aspectos generales de

las negociaciones sobre nuevas disciplinas de reglamentación nacional y los intereses y

perspectivas de los PED. Para ello, primero se explican los antecedentes de las negociaciones y los

resultados del Grupo de Trabajo sobre los Servicios Profesionales (GTSP), luego se analizan las

fases y métodos de negociación en los distintos momentos de las negociaciones. En segundo lugar

se perfilan las posiciones y participación de los principales negociadores dentro del grupo de PED

y se exponen las principales propuestas presentadas por los PED y los principales elementos del

debate. El tercer apartado se centra en los posibles resultados de las disciplinas y los aspectos

pendientes en las negociaciones que constituyen prioridades de los PED y en las alternativas para el

texto final de las disciplinas. Se identifican los intereses específicos de los PED Miembros en la

creación de las nuevas disciplinas, en los cuales no se ha alcanzado aún un consenso, como son el

derecho a regular e implementar políticas vinculadas a los servicios universales, las disciplinas

sobre una buena administración que ayudan a garantizar los intereses de exportación y la prueba de

necesidad o pruebas alternativas así como una propuesta de su posible contenido técnico.

11

CAPÍTULO PRIMERO:

EL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS Y SU RELACIÓN CON

LOS PED

Este primer capítulo realiza una aproximación a la temática de los servicios y el comercio

internacional de los servicios (CIS) y los aspectos de interés para los Países en Desarrollo (PED)

desde el un enfoque teórico conceptual y evolutivo de los servicios y del comercio internacional de

servicios. Asimismo se revisa la expansión en y aporte del CIS a la economía, tanto en términos

generales como en relación a la participación de los PED, a fin de entender la importancia del

proceso de liberalización y de la necesidad de una adecuada regulación internacional del CIS.

Los servicios parecen a primera vista fácilmente identificables, sin embargo, un

acercamiento al contexto donde se desarrollan los servicios muestra la ambigüedad y dificultad

para su definición. Los servicios incluyen un amplio rango de actividades, que pueden ser

identificadas y clasificadas de diversa forma. Actualmente no existe una definición consensuada de

servicios, sin embargo y como se verá en detalle más adelante, se han identificado sus

características principales y los servicios han sido llevados en una amplia manera al área del

comercio internacional.

En este contexto, el primer apartado versa sobre los servicios en el contexto de la

liberalización y primero en relación al paradigma conceptual de los servicios analiza tres aspectos

relevantes para entender el concepto y naturaleza de los servicios en el contexto internacional. Son

la definición de los servicios estudiada en su evolución, las características diferenciadoras de los

servicios en el contexto internacional y las cuestiones de clasificaciones y falta de estadísticas.

Luego se ocupa de la liberalización del CIS, se destaca la importancia de las diferentes

formas en que puede generarse una transacción internacional de servicios mediante un estudio de

las diversas aportaciones doctrinales. Para ello el estudio se enfoca en primer lugar en tres

contribuciones especialmente relevantes para la internacionalización y apertura del CIS, que son las

transformaciones tecnológicas y económicas generadas a partir de los años setenta, las

contribuciones doctrinales sobre las formas en que puede realizarse el CIS y finalmente, más en

concreto, la referencia a la perspectiva de la teoría del libre comercio en el ámbito del comercio de

servicios. En segundo lugar se revisan los instrumentos jurídicos internacionales que se aplican en

el proceso de liberalización de los servicios.

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El segundo apartado de este capítulo se centra en la importancia y retos actuales del CIS

mediante una revisión de los datos sobre su evolución y situación actual así como la situación del

comercio por categorías. Se resalta la expansión del CIS en relación a los PED.

El tercer apartado aborda el estudio del CIS con un enfoque de las ciencias sociales y más en

concreto desde la teoría del desarrollo, sin entrar a valorar esta perspectiva se hace una

diferenciación entre el CIS y su relación con el desarrollo entendido como crecimiento económico

y bajo la teoría del desarrollo humano. El apartado cierra con la identificación de los posibles

beneficios y riesgos de la liberalización del CIS en los PED.

I. LOS SERVICIOS EN EL CONTEXTO DE LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL

A. Cambios en el paradigma conceptual de los servicios

1. La evolución en la definición de los servicios

A pesar que la importancia de los servicios en el proceso económico era ya evidente desde

hace muchos años, los servicios figuraban de una forma mínima en la doctrina sobre el desarrollo y

el crecimiento económico y sólo recientemente han sido considerados en la literatura del comercio

internacional (CI)1. Esto está relacionado con el hecho de que tradicionalmente, y hasta los años

setenta, los servicios fueron considerados, esencialmente, como difícilmente comercializables a

nivel internacional. La definición tradicional señalaba que las actividades de servicios eran

únicamente aquellas que no producen o modifican materialmente ni permanentemente a los bienes.

Los cambios de paradigmas tradicionales en la concepción de los servicios en muchos casos

han sido impulsados por los cambios y los nuevos retos del comercio mundial que se han puesto de

manifiesto en la creación de políticas comerciales. Por otro lado, las nuevas ideas sobre el concepto

de servicios dieron sustento, implícitamente, a las posiciones de los gobiernos para la formulación

del marco regulador internacional del comercio de servicios y para el impulso de la liberalización

del comercio2.

En el ámbito de la regulación del comercio internacional de servicios, es especialmente

importante contar con un fundamento teórico suficientemente consensuado y claro, ya que los

1 HOEKMAN, B., "Liberalizing Trade in Services: A Survey", World Bank Policy Research,

DEVELOPMENT RESEARCH GROUP (DECRG) Y CENTRE FOR ECONOMIC POLICY RESEARCH (CEPR) (eds.), Working Paper No. 4030, October 1, Washington D.C., WORLD BANK, 2006, p. 2.

2 BHAGWATI, J. N., "Trade in Services and the Multilateral Trade Negotiations", World Bank Economic Review, vol. 1, no. 4, 1987, pp. 549-569, en p. 551.

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temas son complejos y los objetivos gubernamentales muchas veces no se pueden delinear

claramente. Efectivamente, un cierto consenso en la discusión de una definición del comercio en

los servicios para los propósitos del marco del comercio internacional, determinó la inclusión de

ciertas modalidades de servicios en el contexto del Acuerdo General sobre el Comercio de

Servicios (AGCS) 3.

A continuación se realiza un estudio sobre la evolución del concepto y el debate de las

características de los servicios a fin de entender e identificar el contenido de los mismos en el

sistema multilateral del comercio.

Los servicios son considerados convencionalmente como el sector terciario de la economía4

y desde los orígenes de

la regulación doméstica en el acuerdo general sobre el c...

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