www.defensoria.jusbaires.gob.ar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Defensoría general

1

Jornadas:

“Conflictos de Violencia Doméstica: Análisis y abordaje”

10 y 17 de Noviembre 2011

Papeles de Trabajo de la Defensa Pública

ÍNDICE

I - Introducción

3

II - Ejes de la convocatoria

3

III - Síntesis de las intervenciones

5

IV - Recomendaciones y señalamientos de interés para la Defensa

14

V - Estadísticas sobre violencia doméstica

16

3

I. Introducción

Atento al crecimiento del número de casos sospechados de violencia doméstica en los que intervienen los operadores judiciales de la CABA, la Defensoría General, en el marco del expediente JG-194-10-0 caratulado “Convenio: Defensoría General - Oficina de Violencia Doméstica de la CSJN”, a través del Departamento de Proyectos Especia-les dependiente de la actual Secretaría General de Modernización y Ordenamiento de la Gestión -ex Jefatura de Gabinete-, celebró un convenio de colaboración con la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aprobado mediante Resolución DG Nº 91/10.

En la misma línea, durante el año 2011 la Secretaría General de Modernización y Ordenamiento de la Gestión y la Secretaría Jurisdiccional de la Defensoría General tra-bajaron de consuno los contenidos del expediente Nº SJ-211/11-0, “Intervención Tem-prana en las denuncias formuladas ante la Oficina de Violencia Doméstica de la CSJN”.

De dicho trabajo conjunto surgió, entre otras ideas y cursos de acción, la organiza-ción de las jornadas “Conflictos de Violencia Doméstica: Análisis y Abordaje”, según Resolución DG Nº 250/11.

En esa Resolución se puso de resalto, precisamente, que las jornadas encuen-tran fundamento en la relevancia que esta clase de conflictos ha adquirido dentro del Poder Judicial local y en el impacto que ello tiene sobre el accionar de la Defensa. El Departamento de Proyectos Especiales de la Secretaría General de Modernización y Ordenamiento de la Gestión examinó las modalidades de intervención de la ya referi-da Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia. De igual manera, la Secretaría Jurisdiccional advirtió el impacto de la temática en las mediaciones en las que el MPD participa.

En función de tales antecedentes, ambas Secretarías, con la inestimable colabo-ración de la Defensora Oficial de Primera Instancia, Dra. Marcela Millán (titular de la Defensoría PCyF Nº 8), organizaron las jornadas antedichas convocando a expositores con miradas diversas sobre esta problemática, en torno de los ejes que se detallan en el siguiente apartado.

II. Ejes de la convocatoria

Primer eje: Derechos de las personas

Los derechos de las personas1 son reconocidos por los tratados internacionales y están consagrados como Derecho constitucional argentino.

1 A los fines descriptivos se utilizarán los términos víctima y victimario.

4

- respecto de la víctima

Los derechos de la víctima están plasmados en dos leyes nacionales, la de Protec-ción contra la Violencia Familiar (24.417/95) y la de Protección Integral a las Mujeres (26.485/09), que enfatizan especialmente el derecho de la víctima a obtener medidas de protección urgentes para neutralizar el peligro al que está expuesta o disminuir el riesgo de vida en el que se encuentra.

- respecto del victimario

Los derechos de la persona que ejerce violencia masculina intrafamiliar, o victimario, también constituyen Derecho constitucional argentino y están reconocidos por la legis-lación. Especialmente se destaca que las políticas estatales deben implementar, según la ley 26.485, servicios integrales también para las personas que ejercen violencia y programas de reeducación destinados a los hombres que la ejercen.

Se discute si es conveniente o no, penalizar todos los casos de violencia domésti-ca, como expresión de política pública, con un objetivo de prevención. Para algunos, acelera la toma de conciencia social para cambiar el paradigma que discrimina a las mujeres2; para otros, la complejidad del circuito de violencia doméstica no puede redu-cirse a un acontecimiento puntual con dos protagonistas bien definidos y “recortados” en ese hecho concreto: víctima y victimario; acontecimiento imputado, además, como posible delito.

Más allá de la discusión doctrinaria, la realidad indica que los casos de violencia doméstica ingresan al fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, y llegan como posibles delitos de amenazas, daños, violación de domicilio o incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, o como posible contravención por hostigamiento y maltrato, planteando así el segundo eje de análisis y el abordaje en esta materia.

Segundo eje: Garantías judiciales para la Defensa

También esta garantía es Derecho constitucional argentino. El núcleo de tal derecho está expresado en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, que establece la pre-sunción de inocencia hasta que se demuestre lo contrario y la concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa.

Este juego o interacción de derechos y garantías constitucionales, es decir, los de-rechos de la persona que alega sufrir violencia y las garantías para la defensa de quien es acusado de ejercerla- implican un enorme desafío para los operadores judiciales del fuero penal, quienes deben impregnarse de la complejidad que significan esos casos3,

2 La mayoría de las personas que denuncian ser víctimas de violencia doméstica son mujeres (el 80% entre

mujeres adultas y niñas, según la Oficina de Violencia Doméstica -CSJN-).

3 Uno de los mayores desafíos es determinar si el Derecho Penal puede incorporar -y en su caso, en qué medi-

da- conceptos tales como “contexto de violencia doméstica” o “amplitud probatoria”, sin violentar los estándares

probatorios de raigambre constitucional que rigen en materia de delitos. Sólo un estricto rigor en esa tarea nos

permitirá no caer en un derecho penal de autor, erradicado expresamente por la Constitución de la Ciudad en

5

y entender la necesidad de dar una respuesta interdisciplinaria, que incluya a la justicia penal en los casos de su competencia.

El tipo de respuesta, integral, efectiva y duradera que se espera, lleva a la formula-ción del tercer eje de análisis y abordaje de la violencia doméstica.

Tercer eje: Necesidad de articulación entre instituciones y servicios del Siste-ma Judicial y Asistencial de la Nación y de la Ciudad

Se trata de brindar recursos a la persona víctima para que pueda romper el vínculo de sometimiento, como ser, medidas de protección urgentes de exclusión del hogar u orden de alejamiento para el agresor, refugio para la mujer y sus hijos, atención médica y psicológica, etc. No obstante, se necesita en paralelo poner atención en la persona que ejerce conductas de maltrato y abuso de poder en la organización familiar, (el victi-mario), que es protagonista esencial del vínculo violento. No hay protección que alcance para la víctima si no se trabaja con el victimario, a fin de que cese en la violencia y el acoso y se haga responsable de sus actos. Este objetivo se puede lograr sólo con la articulación de todos los operadores institucionales y de la justicia.

III. SÍNTESIS DE LAS INTERVENCIONES

III.1Primera Jornada (10 de noviembre)

El debate giró en torno al recorrido que realiza la posible víctima para realizar su denuncia y las características del proceso civil y penal en la justicia nacional. Participa-ron del mismo la Dra. Silvia Rita Bello (OVD-CSJN), la Dra. María del Carmen Bacigalu-po de Girard (jueza civil), el Dr. Daniel Pastor (abogado penalista) y la Dra. Ana Rotondo (Jefa Departamento Proyectos Especiales, Defensoría General) como moderadora.

Dra. Silvia Rita Bello, abogada especialista en Derecho de familia, UBA. Prosecre-taria Letrada de la Oficina de Violencia Doméstica (OVD), de la CSJN.

“La Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Reflexiones acerca de su intervención”.

La doctora Bello relató que la OVD comenzó a funcionar el 15 de septiembre de 2008, siendo un modelo único en el mundo, porque depende de la vicepresidencia de la CSJN; con una característica novedosa de que funcione las 24 horas los 365 días del año, no con guardia pasiva, sino con personal idóneo permanente.

Desarrolló una introducción respecto de los objetivos perseguidos a partir de la crea-ción de la OVD, entre los cuales destacó: 1) facilitar el acceso a la justicia de las perso-

su art. 13 inc. 9.

6

nas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad por ser víctimas de violencia doméstica, y 2) proveer, a quienes integran la magistratura, de los recursos suficientes para ejercer plenamente su labor jurisdiccional.

Destacó dos logros importantes: la visibilización de las características de la violencia doméstica y que las víctimas hayan perdido el miedo a denunciar.

Explicó el procedimiento de ingreso de denuncia a la OVD y enfatizó que los pro-fesionales pertenecen a las áreas del derecho, la medicina, la psicología y el trabajo social. Este diseño permite, según su visión, que en una única entrevista (denuncia) se labre el acta que dará inicio -en su caso- a un proceso judicial (civil y/o penal), se evalúe la situación de riesgo de la persona afectada, se constaten las lesiones que existieren, se confeccione el correspondiente informe médico y se brinde toda la información exis-tente respecto de la situación. Luego de ello se procede a la derivación correspondiente (tanto judicial como no judicial).

Respecto de los informes de evaluación de riesgo, aclaró que se realizan en base al protocolo de actuación: en una sola entrevista de dos horas (para evitar la revictimi-zación); sólo con el relato de la víctima, porque se trata de una situación de urgencia que exige medidas protectoras y que todas las medidas cautelares son in audita parte.

Dra. María del Carmen Bacigalupo de Girard, Jueza Nacional Civil, a cargo del Juzgado Nº 86.

“La denuncia de violencia doméstica, acciones y modalidades de trabajo en el Juz-gado civil.”

La doctora Bacigalupo realizó una introducción a las características del conflicto de violencia doméstica, su abordaje por el Derecho Civil y el Derecho Penal, y la necesidad de “realizar un trabajo interdisciplinario como principio de pacificación y solución del conflicto”, que a su entender es familiar y social.

Destacó que es necesaria la intervención del Estado por cuanto se trata de un pro-blema social que trasciende a la familia, planteando la cuestión de si el dilema debe ser tratado por el Derecho Civil o Penal, como disyuntiva o como complemento.

Con la intención de explicar el sistema, destacó que se hace intervenir al Derecho Penal en la creencia de que su poder simbólico podrá prevenir el delito y disuadir al agresor, pero el resultado de un proceso penal es el sobreseimiento o la condena; no la solución del conflicto.

En este sentido, aclaró que la justicia civil, por su parte, debe brindar un marco adecuado, no sólo para el ejercicio de las medidas cautelares previstas por la ley, sino también para la evaluación del riesgo, la indicación de terapias y estrategias de recom-posición familiar.

Dr. Daniel Pastor, abogado y doctor en Derecho Penal de la UBA y profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, en la misma universidad.

7

“Lineamientos del derecho probatorio del proceso penal en un Estado constitucional y democrático de derecho”.

El doctor Pastor comenzó haciendo hincapié en que el sistema penal, el poder penal del Estado, es el que tiene mayores limitaciones jurídicas; y que justamente la restricti-vidad en esta materia tiene que ver con que el sujeto principal en el proceso penal es el imputado y no la víctima. El único lugar para la víctima, a su entender, está en la parte especial del código, en la medida en que se le reconoce -a ella o a sus familiares- su derecho a algún tipo de satisfacción.

Asimismo, sostuvo que todas las declaraciones de Derechos Humanos (desde la Carta Magna inglesa del siglo XIII hasta la Convención Americana), a nivel internacional y las constituciones modernas, giran en torno a sentar criterios sobre garantías para el imputado y que la palabra “víctima” no se menciona ni una sola vez en esos textos.

Se preguntó cómo se prueban los delitos, con estas características básicas, que todos conocemos, pero perdemos de vista. Lo decisivo, expresó, es probar el hecho. Lo que define el caso es la prueba; el hecho debe ser probado.

Por otro lado, planteó un cuestionamiento a fin de dilucidarlo: ¿Cuál es el objetivo de la investigación de la Fiscalía? Para resolver la incógnita citó los artículos del Código Procesal Penal CABA: 224 (esclarecimiento de la verdad), 91 (objeto de la Investigación Penal Procesal: descubrir la verdad) y 119 (la prueba está para descubrir la verdad). Con ese norte mencionó que la hipótesis fiscal debe ser probada por los medios de prueba permitidos, para descubrir la verdad.

En este sentido, reconoció que es una tarea difícil llegar a la verdad, pero afirmó que no se puede condenar al imputado si la hipótesis del fiscal no es verdadera. La verdad es la garantía para el imputado. Y la verdad debe demostrarse con la prueba. No es culpable el que comete un delito, sólo es culpable el que fue declarado como tal, des-pués de un debido proceso. Por eso se trabaja con la presunción de inocencia; desde el derecho romano se piensa de esta manera, no es una cuestión de la modernidad democrática.

Llamó la atención sobre la pretensión, de una parte de la doctrina, de cambiar el principio in dubio pro reo por el de in dubio pro victima, señaló el peligro de que se vayan delineando “dos sistemas penales” y aconsejó no perder de vista la exigencia de los estándares probatorios.

A modo de conclusión postuló: “Si bien es valiosísimo condenar a todo culpable, seamos cuidadosos en hacerlo sólo con calidad en materia de derecho probatorio; ca-lidad es que la hipótesis acusatoria esté efectivamente comprobada más allá de toda duda razonable”.

Con respecto a los informes de la OVD de la CSJN, y a los de la OFAVyTde la Fiscalía de la CABA, hizo referencia a su relatividad, manifestando que incorporan la sospecha pero no son suficientes para dictar una condena. Acotó que, en su opinión, el informe debería ser realizado por un organismo técnico neutral.

8

En esta línea, sostuvo que en el marco normativo señalado, en la gran mayoría de las investigaciones, el Ministerio Público Fiscal edifica su acusación sobre dichos infor-mes, los que, como se dijo, no pueden ser valorados como verdadera prueba de cargo a partir de su relatividad.

Para finalizar destacó la importancia de un abordaje que privilegie el trabajo inter-disciplinario, la búsqueda de acuerdos y la consideración de las características de los grupos y personas que transitan por los tribunales de familias

III.2 Segunda Jornada (17 de noviembre)

Se reflexionó sobre el proceso del fuero Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad, al que llegan los casos de violencia doméstica como presuntos delitos o contra-vención. Se incluyó también la presentación del único programa institucional y gratuito, en la Ciudad de Buenos Aires, para hombres que ejercen violencia intrafamiliar. Inte-graron el panel, la Dra. Genoveva Cardinali (fiscal de la CABA), la Dra. Marcela Millán (defensora de la CABA), el Lic. Raúl Mattiozzi (psicólogo, especializado en violencia masculina intra familiar), la Dra. M. G. López Iñiguez (jueza penal de la CABA) y como moderador, el Dr. Esteban Rodríguez Eggers (Secretario Judicial, Defensoría General).

Dra. Genoveva Cardinali, Fiscal PCyF, a cargo del Equipo Especializado en Violen-cia Doméstica de la Unidad Fiscal Este.

“El deber de investigar con debida diligencia los casos de Violencia Doméstica”.

En primer lugar, manifestó que la Convención de Belém do Pará4 exige “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.” En los casos de violencia contra las mujeres, la falta de debida diligencia degenera en impunidad “propiciando la repetición crónica de las violaciones de derecho humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”. A su vez, el caso “Campo al-godonero” (González y otras vs. México, Corte Interamericana de DDHH, sentencia del 16-11-09) exige, a su criterio, introducir la “perspectiva de género” en la investigación.

Por otro lado, explicó que el tratamiento que impuso la Resolución de la Fiscalía General 16/10 a los legajos en que se evidencie una situación de violencia doméstica, generó la necesidad de un abordaje totalmente diferente de los casos en comparación con otro tipo de conflictos a los que se encuentra abocada la Fiscalía.

Manifestó, en este sentido, que a diferencia de otros casos en los que el/la fiscal se debe limitar a probar hechos pasados que pueden ser perfectamente circunscriptos en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en los casos de violencia domés-tica, se impone la necesidad de tener un conocimiento de toda la historia de violencia, pues sólo así es posible configurar adecuadamente el suceso que motivó la intervención del Ministerio Público Fiscal.

4 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer. Convención de Belém do Pará

9

Con respecto a los casos ingresados a través de la Oficina de Violencia Domés-tica de la CSJN, comentó que la víctima normalmente es escuchada allí por el/la funcionario/a que recibe su denuncia, pero también por un equipo interdisciplinario, que emite un informe sobre evaluación del riesgo en que se encuentra la víctima y que sirve como parámetro para la adopción de medidas cautelares y de protección, tanto en el ámbito de la justicia civil como en la penal.

Seguidamente y a partir de esa primera intervención, la persona comienza un pere-grinar por diversas oficinas que la llevan a repetir los hechos que motivaron la primera presentación en varias ocasiones. Advirtió sobre el hecho de que muchas veces la víc-tima desconoce que su presentación en aquella oficina derivará en la confección de un caso penal que podrá motivar la sanción de su agresor.

Concluyó que este tipo de problemática sólo puede ser abordada a partir de un co-nocimiento multidisciplinario de los hechos. Se considera que para un adecuado abor-daje de los casos y para evitar la revictimización secundaria, es imprescindible, al me-nos en el ámbito del Ministerio Público Fiscal de la CABA, que se unifiquen las oficinas que habrán de escuchar el relato de la víctima, de modo tal que ésta sea escuchada en una misma ocasión, en forma inmediata a la radicación de la denuncia y que dicho testimonio no sólo sea útil para el objeto de la pesquisa, sino también para conocer la existencia de indicadores desde el punto de vista psicológico de la violencia de género, así como también para el labrado del informe de asistencia en los términos de la Reso-lución 16/10 y, eventualmente, para la confección del informe de riesgo (si el caso no hubiere ingresado a través de la OVD).

Lic. Raúl Mattiozzi, psicólogo, creador y coordinador del programa para hombres que se reconocen en el uso de conductas violentas, dependiente de la Dirección Gene-ral de la Mujer del GCBA.

“Violencia Masculina Intrafamiliar: Programa Especializado para personas en con-flicto con las leyes de protección contra la violencia familiar y de género”.

Como introducción, destacó que dicho programa está destinado a personas que expresan su firme decisión de cambiar las conductas de maltrato y abuso de poder en su organización familiar.

Reveló que el primer objetivo del Programa -protector- es que los hombres invo-lucrados puedan alcanzar la estabilidad emocional para establecer acuerdos -como efecto del ingreso al sistema, el aprendizaje de normativas y nuevos recursos - y el segundo objetivo -preventivo- apunta a preservar a los hijos de la repetición de modelos de conductas violentas.

A partir de la denuncia por violencia familiar, el juez podrá adoptar contra la persona que ejerce violencia doméstica, algunas de las medidas protectoras urgentes y por un tiempo (in)determinado -exclusión del hogar y prohibición de acercamiento-. A su pare-cer, dicha prohibición importa suspender todo tipo de contacto electrónico, virtual, por vía de terceras personas y /o cualquier otro medio que demuestre intromisión injustifica-da con relación a las personas a proteger.

10

Así también, manifestó que el período en que se cumplen esas medidas protectoras -tiempo de espera fuera del ámbito familiar e impedimento de contacto con sus inte-grantes- se caracteriza por la incertidumbre, la inestabilidad emocional y la sensación de riesgo que producen en el denunciado, teniendo el juez la posibilidad de instar a la derivación de las partes a programas especializados en la temática (art. 5 ley 24.417).

La propuesta del Programa Especializado en Violencia Masculina Intrafamiliar, ex-plicó, no se trata de una actividad dedicada a la defensa del agresor, del ataque a la persona que denuncia o rechazo de las medidas dictadas por el juez. Su actividad está orientada a proveer los recursos adecuados para superar las causas que motivaron la denuncia por violencia familiar. Se trata de un recurso institucional que adhiere a la política pública en defensa de los Derechos Humanos, en un plano de igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres y se sostiene en la firme convicción de proveer acciones que impidan la repetición de conductas violentas.

En su inteligencia las actividades pautadas tienen una finalidad preventiva, se realizan a través de intervenciones -técnicas, clínicas, educativas y administrativas- y están desti-nadas a la protección de los derechos de todas las personas, el libre acceso a la justicia y la igualdad ante la ley. Se proponen pautas de conducta cuyo aprendizaje disminuya o haga cesar el ciclo de la violencia en el grupo familiar y haga cumplir las obligaciones dispuestas por el juez. Se trata de la comprensión de la normativa vigente cuya finalidad es la prevención de nuevos actos violentos y que tengan la eficacia suficiente para evitar la repetición y/o la gravedad de conductas violentas dentro de la familia.

Respecto del procedimiento de admisión y permanencia, expresó:

a. El oficio de derivación debe contener el tiempo de duración de la medida adoptada por el juez y la constancia del Juzgado Civil /Penal que inter-viene.

b. El tiempo de asistencia se calcula en forma proporcional entre cantidad de horas, tipificación en el Código y el plazo de cumplimiento en meses.

c. El inicio del cumplimiento debe acreditarse dentro de los 20 días hábiles.

d. A las tres (3) inasistencias seguidas o cinco (5) alternadas sin aviso pre-vio o justificativo es dado de baja y pierde el derecho a reingreso.

e. Para permanecer en el programa la persona deberá prestar conformidad a las normativas por escrito.

f. Toda la información se remite por la vía administrativa.

g. De la persona no ingresada se envía informe y se deriva a otra institución.

h. Se acredita la asistencia con la firma del denunciado, del coordinador del programa, la coordinadora del área jurídica y de la titular de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la CABA.

11

Dra. Marcela Millán, Defensora PCyF, a cargo de la Defensoría de Primera Instan- cia Nº 8 de la CABA.

“Introducción de los conflictos familiares en el ámbito penal en CABA. Análisis de las cuestiones que se suscitan en la IPP y en la audiencia de juicio”.

Comenzó su exposición manifestando la necesidad de que haya un ámbito de reu-nión de defensores para la implementación de estrategias comunes de trabajo y de continuidad de iniciativas similares.

En cuanto al tema central de las jornadas, a priori destacó que debe abordarse la cuestión de la violencia doméstica teniendo presente cuál ha sido la intención legisla-tiva en materia procesal penal local: el esclarecimiento de lo sucedido (arts. 91 y 119 del CPPCABA). Y allí es donde comienzan los problemas, ya que la construcción de la prueba por parte de la Fiscalía se basa en los informes de las oficinas OVD (CSJN) y OFAVYT (MPFCABA) y la declaración de la víctima. Y en este sentido no puede ig-norarse que estas pruebas no son más que un relato de los hechos. En general no se avanza más que en este sentido y se empieza a armar un perfil del imputado que luego pretenderá ser tenido en cuenta para la prueba del hecho.

Al momento de la determinación del hecho y la audiencia, según establece el art. 161 del CPP, se suelen imputar amenazas u hostigamiento en “contexto de violencia doméstica”. El contexto de violencia doméstica aparece como elemento casi integrador del tipo penal.

Estimó que la etapa intermedia es una buena oportunidad para plantear este tema, más precisamente durante la audiencia de introducción de pruebas establecida en el art. 210 del CPPCABA. En ese ámbito, se puede plantear el criterio de la Defensa res-pecto de la pertinencia de prueba informativa que ofrece la Fiscalía; si tiene realmente vinculación con los hechos llevados a juicio.

A su entender, si la introducción de esa prueba tiende a contaminar al juzgador, produce un costo importante para el proceso y el sistema, además de ser injusto para el imputado, reiterando que los informes de las OVD y OFAVYT tienen un valor relativo; son informes de parte para justificar su propia teoría del caso.

Respecto de la audiencia del juicio, citó situaciones en las que la Fiscalía, al traer a declarar a las psicólogas y asistentes sociales, les formulan preguntas tendientes a pedirles que opinen sobre la modalidad de vida del imputado y su perfil psicológico y, en algunos casos, se indaga su opinión respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado respecto al hecho que se le imputa. Esto es inaceptable y además conlleva el peligro de generar confusión en el juzgador.

En esta línea, manifestó que la Fiscalía trae hechos del pasado de la relación entre imputado y víctima, conflictos vinculares de la pareja, para alegar el “contexto de violen-cia familiar”. El imputado no puede defenderse, ya que se traen al juicio otros hechos por los que no fue indagado y preparó su defensa en lo que efectivamente se determinó como hipótesis de acusación.

12

La disertante sostuvo una visión crítica con respecto a la pretensión de que se con-dene con la declaración de la víctima únicamente, y destacó que en muchos casos, se plantea que no vuelva a declarar en la audiencia de juicio. Consideró errada la reiterada negativa de la Fiscalía para someter los casos a mediación aun cuando la denunciante esté de acuerdo.

Dijo también, que se pretende incluir en el encuadre normativo tres temas: la aplica-ción literal de la Convención de Belem do Pará, la ley 26.485 y el fallo de la Comisión Interamericana de DDHH “Campo algodonero”. Afirmó que el encuadre normativo debe ser el que fijan los artículos pertinentes del Código Penal y el Contravencional: amena-zas u hostigamiento, debiendo buscarse que se verifiquen todos los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales.

Dejó sentado, con especial ahínco, que la obligación de “sancionar” establecida por la Convención Interamericana de Belem do Pará debe ser entendida como un mandato dirigido a los legisladores, a quienes se les impone el deber de no dejar fuera del catá-logo penal la represión de este tipo de conductas, si es que no se encontraren previstas con anterioridad, y que los Estados signatarios de la Convención han reputado particu-larmente graves. Pero en forma alguna ese mandato puede entenderse como dirigido a los jueces, lo cual implicaría condicionar su imparcialidad y su independencia que, como se sabe, son valores sobre los cuales reposa la legitimidad misma del sistema republicano y de la administración de justicia.

Respecto de la ley 26.485, dijo que si se pretende aplicarla en el ámbito penal de la Ciudad, debería adecuarse el código de procedimiento penal a la ley. La “amplitud probatoria” fijada por esta ley, debe interpretarse armoniosamente con la exigencia de altos estándares probatorios en materia penal. Ello tendiente a evitar el error judicial en materia penal por las consecuencias graves que tiene.

Ratificó que el juez necesita para condenar certeza absoluta por regla de la sana crítica (art. 248 inc. 3 del CPPCABA) Si no, debe absolver por in dubio pro reo. Citan-do a Hernán Bouvier5, recordó que no es posible admitir las consignas “si el hecho es grave, entonces necesita menos prueba” o “si el hecho es grave es probable que haya ocurrido”.

Estas cuestiones derivan del art. 18 de la CN y pactos internacionales incorporados en nuestra Constitución.

Citando a Mario Juliano, afirmó que no obstante la trascendencia e importancia que reviste y se asigna a la evitación y repudio de la violencia de género para la construcción de una sociedad verdaderamente democrática y plural, ello, por sí solo, no convierte al derecho penal en una herramienta idónea para la resolución de ese tipo de conflictos. El derecho penal seguirá siendo, a pesar de las mejores intenciones, un discurso brutal, con prácticas violentas para los Derechos Humanos y plagado de contradicciones, que no se mejorará por someter a su conocimiento causas que sean reputadas como justas.

5 Jornadas de actualización del fuero PCyF, Facultad de Derecho UBA, 26-10-2011.

13

Dra. María Gabriela López Iñiguez, Jueza PCyF, a cargo del Juzgado de primera instancia Nº 14.

“Violencia de género: una perspectiva jurídica sobre la problemática”.

Comenzó su intervención aludiendo a la ya citada Convención Interamericana de Belem do Pará, a la ley nacional 26.485 y al caso de “Campo algodonero”. Sostuvo que la primera establece que nada de lo dispuesto en su texto podrá ser interpretado como restricción o limitación a la Convención Americana sobre DDHH (art. 14). Ahora bien, la Convención Americana reconoce la presunción de inocencia del imputado hasta que no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8 inc. 2) y que todas las personas son iguales ante la ley, es decir, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley (art. 24).

Abordó la ley 26.485, la cual en su art. 19 establece que las jurisdicciones locales dic-tarán sus normas de procedimiento o adherirán al régimen de la ley. Ninguno de los dos supuestos se han producido, por lo cual la ley no puede aplicarse en el ámbito de la Ciudad.

Afirmó que en Derecho Penal no se puede escindir la teoría del delito del régi-men del proceso, ya que esas garantías constitucionales funcionan juntas. Señaló que el contexto de actuación de la ley 26.485 está dado por el art. 41. La disertante dedujo que no puede imponerse a los delitos existentes un régimen que les es ab-solutamente ajeno.

Asimismo, manifestó que el pretendido “contexto de violencia doméstica” debe pro-barse de un modo independiente y autónomo del hecho que se imputa como delito. Es decir, que la acción o conducta imputada que se ejecutó contra la mujer, basada en su género (Belem do Pará) y basada en una relación desigual de poder en el sentido de poner a la mujer en desventaja con respecto al varón (ley 26.485); debe poder probarse -insistió- independientemente del hecho imputado como delito.

Examinando algunos casos de jurisprudencia, insistió luego en que no puede apli-carse sin más análisis la “perspectiva de género” y la amplitud probatoria en las sen-tencias, para permitir formar convicción en el juzgador, en caso de no existir prueba directa corroborante, como se ha resuelto en algunos casos. No se pueden promover los derechos de unos en detrimento de otros. No hay ninguna convención internacional que obligue a hacerlo.

Consideró errada la mención que algunas sentencias hacen del fallo “Campo algo-donero”, dictado por la Comisión Interamericana de DDHH contra México, por cuanto la justicia en la Ciudad de Buenos Aires tiene prevista una amplia red de contención para casos de violencia doméstica (OVD, OFAVyT, resoluciones de la Fiscalía, instancias de mediación, jueces civiles activos, medidas de protección personal en el ámbito penal, leyes protectoras, organismos interdisciplinarios, refugios, etc.) que distan totalmente de lo sucedido en México.

Se refirió al ofrecimiento de prueba por parte de la Fiscalía y, citando la experiencia española, afirmó que no se puede condenar a una persona por los dichos solitarios de quien la denuncia; que no todo conflicto entre un hombre y una mujer es violencia de

14

género; que así se tiende a una total judicialización de la vida privada y de toda desave-nencia conyugal; que no hay estadísticas serias y confiables sobre la violencia de género.

Citó algunos problemas constitucionales concretos: contradicción del principio de igualdad (sujeto activo necesariamente varón y sujeto pasivo una mujer); discriminación negativa hacia el varón, que se inserta en un derecho penal de autor; riesgo de violar el principio de razonabilidad por la desproporción en que se suele incurrir con las cautela-res; la posibilidad de vulnerar la presunción de inocencia por suponer, sin prueba, que se trata de violencia de género; posible afectación al principio de legalidad, por el con-cepto “personas especialmente vulnerables”; la tipificación de nuevos delitos nacidos al amparo de estos conceptos puede afectar el principio de igualdad en materia legislativa.

Finalmente expresó que: la promoción de las condiciones de igualdad entre muje-res y varones no sería posible a través de la pena, pues no se alcanza a comprender cómo favorece la igualdad de oportunidades para la mujer el castigo más severo de este tipo, cuando son cometidas por el hombre. Destacó que podría haber incons-titucionalidad potencial por la desproporción entre los medios escogidos y los fines perseguidos por la ley penal.

IV. Recomendaciones y señalamientos de interés para la Defensa

A modo de cierre, dado que la convocatoria de las jornadas se dirigió con particular énfasis a magistrados y funcionarios del MPD, se narran en forma suscinta algunas re-comendaciones y señalamientos efectuados por los expositores que guardan especial interés para la labor defensista.

1. Necesidad de un ámbito de reunión de los defensores para la implemen-tación de estrategias comunes de trabajo y continuidad de iniciativas que generen ámbitos para la reflexión.

2. El Derecho Penal es ineficaz para resolver el conflicto y tiende a revictimi-zar a la persona que sufre violencia.

3. El propósito de la ley 26.485, “la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género”, no puede ser un objetivo de la justicia penal.

4. Es la justicia civil la que debe brindar el marco adecuado al conflicto de violencia doméstica, no sólo para el ejercicio de medidas cautelares pre-vistas por la ley, sino también para la evaluación de riesgo y estrategias de recomposición familiar.

5. En el proceso penal vigente el sujeto principal es el imputado y no la víc-tima, quien sí tiene derecho a algún tipo de satisfacción.

15

6. El objetivo del Derecho penal es el esclarecimiento de la verdad y ésta sólo se demuestra con la prueba. Para la Defensa, los informes de la OVD de la CSJN y OFAVyT de la Fiscalía de la CABA son informes de parte.6

7. No puede aceptarse el cambio del principio in dubio pro reo por el de in dubio pro victima, con el riesgo de que se consoliden dos sistemas penales.

8. Las medidas protectoras a favor de la presunta víctima, que significan un tiempo de espera fuera del ámbito familiar e impedimento de contacto, generan en el imputado incertidumbre e inestabilidad emocional, pudien-do solicitarse al juez la derivación a programas especializados.

9. El denominado “contexto de violencia doméstica” no integra el tipo penal. Tampoco puede darse por probado con la sola invocación; debe ser de-mostrado con prueba independiente y autónoma el hecho que se imputa como delito.

10. La etapa intermedia, audiencia del art. 210 del CPPCABA, es el momento procesal adecuado para plantear el criterio de la Defensa respecto de la pertinencia de la prueba ofrecida por la Fiscalía. 7

11. El encuadre normativo debe ser el que fijan los artículos pertinentes del Código Penal y del Contravencional: amenazas y hostigamiento, debien-do verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos de los tipos pe-nales. Las reglas en materia penal exigen certeza absoluta para la con-dena; la posibilidad de un error judicial tiene consecuencias gravísimas.

12. La Convención Interamericana de Belem do Pará debe ser interpretada en consonancia con las demás convenciones internacionales de Derechos Hu-manos. Asimismo, la ley nacional 26.485 debe ser entendida partiendo de las constituciones nacional y local y el código procesal de la CABA. En el mismo sentido, se destacó que la sentencia de la Corte Interamericana de DDHH contra el Estado de México en “Campo algodonero” 8 plantea un supuesto puntual que no debe ser considerado aisladamente y mucho menos entender-se como de aplicación sistemática en los casos judiciales de la justicia local.

13. Se sugirió la reforma del art. 72 CP, a fin de que las amenazas proferidas en un “contexto de violencia doméstica” sean dependientes de instancia

6 En disidencia, la representante de la OVD, afirmó que los informes que realizan son evaluaciones de riesgo

con todos los requisitos técnicos y rechazó la afirmación de que fueran informes de parte, dejando planteado un

tema de debate.

7 En el mismo sentido: Marquiegui Mc Loughlin, Gabriela y otros: Reflexiones en torno al trabajo del Profesor

Mauricio Duce, Revista Institucional de la Defensa Pública de la CABA, Nº 2, diciembre 2011.

8 Se citaron fallos que invocan estos tres instrumentos legales, presumiéndose que irán en aumento y se dejó

planteada la necesidad de una profundización de los argumentos de la defensa.

16

privada, del mismo modo que las lesiones leves. Hay muchos casos en los cuales la presunta víctima quiere retirar la denuncia porque el victima-rio cambió su conducta.

14. Se podrían adoptar algunas normas procesales concretas indicando el universo de casos a los que se aplicarán estos estándares probatorios di-ferenciados. Saber de antemano a qué delitos se va a aplicar un estándar probatorio “relajado”, que resulte previsible para el imputado.

15. Debe considerarse la posibilidad de invocar -aunque sea por vía de ex-cepción- que la víctima violó dolosamente su deber elemental de autopro-tección. Esto daría respuesta concreta a casos de supuesta violación de la orden de exclusión o no acercamiento, impuestas civilmente, cuando es la víctima la que se acercó.

16. La “cuestión de género”, en ausencia de tipos especiales dentro del CP, debe ser analizada exclusivamente en el marco de la culpabilidad, como especial motivación del autor del hecho. Debe ser probada autónomamen-te al dolo, y sólo así puede fundar una pena mayor, de modo constitucio-nalmente tolerable, en atención a que los “bajos motivos” sí habilitan este incremento del injusto (similar a lo que sucede con el homicidio por odio racial o religioso).

17. Existe el problema de una doble valoración de la “violencia de género”; en el plano sustantivo (bajos motivos) y en el plano procesal (relajamiento del estándar probatorio). La correcta interpretación supone que juega dos veces en planos distintos, pero técnicamente no es doble valoración.

18. De introducirse figuras penales con perspectiva de género como delitos especiales, deberían respetar las escalas penales para el delito común.

V. Estadísticas sobre violencia doméstica

El presente análisis estadístico de violencia doméstica en el ámbito jurisdiccional de la CABA se realizó tomando como punto de partida la cantidad de casos ingresa-dos en el fuero local, independientemente de que tales ingresos sean producto de denuncias recibidas por los operadores judiciales de la Ciudad o presentaciones ante la OVD de la Corte Suprema de Justicia, que luego fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía.

Resulta evidente, no obstante, que la derivación de casos de la OVD hacia el Mi-nisterio Público Fiscal de la Ciudad, ha producido un impacto en el número de causas ingresadas como así también un cambio desde el punto de vista metodológico, es decir, en el abordaje de dicha problemática que se consolidó en las Resoluciones FG Nº 16/10

17

y 17/11; en particular la primera, que establece criterios generales de actuación con influencia sobre el correlativo accionar de la Defensa.

En los números recabados se reflejan buena parte de las modalidades operativas ya enunciadas, aunque se ha preferido de momento, no hacer un análisis cualitativo, dado que el Ministerio Público de la Defensa ha efectuado dicho análisis en el marco de las “Jornadas sobre Conflictos de Violencia Doméstica: Análisis y Abordajes” (Res. DG Nº 250/11), cuyas conclusiones anteceden.

Sirvan, en consecuencia, los gráficos y comentarios que a continuación se exponen como material de soporte a propósito de tales jornadas.

V.1. Estadísticas sobre violencia doméstica del fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA

En el gráfico siguiente se consigna el número total de ingresos al fuero durante el pe-ríodo en estudio. Dentro de dicho número a su vez se distingue la cantidad de ingresos por delitos y contravenciones que pueden involucrar situaciones de violencia doméstica y, dentro de dicho parcial, se han desagregado aquellos casos que efectivamente fue-ron individualizados como “violencia doméstica”.

Participación de los casos de violencia doméstica en el fuero PCyF (enero 2010/octubre 2011)

Total %

Ingresos totales al fuero PCyF. 110.885 100,0

Ingresos de posibles casos de Violencia Doméstica. 36.954 33,3

Ingresos de casos por Violencia Doméstica. 3.209 2,9

Así la totalidad de los ingresos en materia penal, contravencional y de faltas al siste-ma JusCABA en el período enero 2010 a octubre 2011, inclusive, arrojó 110.885 casos, tal como se observa en el círculo exterior del gráfico que antecede.

En el círculo intermedio se muestran los ingresos por amenazas (art. 149 bis, 1er

18

párrafo CPN), daños simples o agravados (art. 183 y 184 CPN), violación de domicilio (art. 150 CPN), incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley Nacional Nº 13.944) y hostigamiento, maltrato e intimidación (art. 52 Ley 1472 de la CABA); vale decir, las figuras que a criterio del Ministerio Público Fiscal “conforman un bloque de he-chos característicos de los contextos de violencia doméstica”. El desagregado de tales figuras arroja un total de 36.954 ingresos.

Por último, de este segundo universo de ingresos, el Ministerio Público Fiscal calificó efectivamente durante el período en cuestión 3.209 casos como de violencia doméstica, dando intervención a la OFAVYT.

De tal manera, la cantidad de casos en los que, siguiendo la metodología de la Fisca-lía, se ponderó que existe algún tipo de indicador de Violencia Doméstica, representa en el período estudiado el 2,89% de la totalidad de ingresos al fuero. A la par que constituye el 8,68% de los casos encuadrados en las figuras penales y contravencionales precitadas.

Dado que el primer subtotal, vale decir, los asuntos ingresados para investigar la po-sible comisión de los ilícitos de amenazas, daños, violación de domicilio, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y hostigamiento, constituye poco más de un tercio (36.954) de los ingresos totales del fuero, es posible advertir el fuerte impacto que impli-ca atribuirle al 8,68% de tales asuntos indicios de violencia doméstica.

A partir de la reunión de dichos casos que para la calificación del Ministerio Público Fiscal exteriorizaron indicios de violencia doméstica durante el período examinado (3.209), en el siguiente gráfico se distingue cuántos están en trámite y cuántos han sido resueltos, a saber:

Cantidad de casos de violencia doméstica ingresados al fuero PCyF (enero 2010/octubre 2011) Estado/Resolución

Total

En trámite 2068 (64,4%)

Resueltos 1141 (35,6%)

Total 3209 (100%)

19

A continuación, se desagregan las modalidades de resolución del 35,6% de casos que ostentan el rango de finalizados:

Modos de resolución de casos de violencia doméstica en el fuero PCyF (enero 2010/ octubre 2011)

Total

Archivos Rápidos de la Fiscalía 787 (69,0%)

Mediadas 299 (26,1%)

Archivos 50 (4,4%)

Avenimiento 2 (0,2%)

Juicio con sentencia 2 (0,2%)

Suspensión de Juicio a Prueba (SJP) con pautas cumplidas 1 (0,1%)

Total 1141 (100%)

Para la confección del gráfico se ha configurado un grupo de “archivos rápidos de la fiscalía”, el cual incluye: archivo por falta de prueba sobre la materialidad del hecho (art. 199, inc. d y art. 202 CPPCABA), por atipicidad (art. 199, inc. a CPPCABA), por impo-sibilidad de promoción de la investigación ( art. 199, inc. d CPPCABA), por persecución injustificada (art. 199, inc. e CPPCABA), y por falta de prueba sobre la autoría del hecho (art. 199 d y 202 CPPCABA). Mientras que las demás causales de archivo han sido incluidas en el grupo genérico denominado “archivos”.

Tal como se observa, el 69% de los asuntos de violencia doméstica han sido archi-vados de manera rápida por la Fiscalía, siendo ésta la modalidad de finalización más habitual. A dicha causal le sigue en orden de cantidad la mediación (art. 204, inc. 2 CPPCABA), en el 26,1% de los casos.

20

Los restantes modos de resolución de los asuntos de violencia doméstica pre-sentan porcentajes similares unos con otros y significativamente más bajos que los dos primeros.

Advirtiendo que el archivo constituye el modo de resolución más reiterado en el período bajo examen, y estimando que ello supone una tendencia en relación a los casos de violencia doméstica, resulta interesante observar en qué medida cada causal o motivo de “archivo rápido” fueron arbitradas:

Tipos de archivos rápidos realizados por la Fiscalía en casos de violencia doméstica del fuero PCyF

Total

Falta de prueba sobre la materialidad del hecho 481 (61,1%)

Atipicidad 98 (12,5%)

Imposibilidad de promoción de la investigación 93 (11,8%)

Persecución injustificada 84 (10,7%)

Falta de prueba sobre la autoría del hecho 31 (3,9%)

Total general 787 (100%)

Tal como se graficó más arriba, de los 787 archivos rápidos que se dictaron en el período considerado, el 61,12% (481 casos) corresponde a la causal de falta de prueba sobre la materialidad del hecho. Luego de ello, el archivo más frecuente es el que se dictó por atipicidad, correspondiente al 12,46% (98 casos) y el llamado archivo por imposibilidad de promoción de la investigación, con el 11,82% (93 casos).

21

Finalmente, es dable apreciar que la suma de ambos archivos representa el 73,4% de los casos donde el Ministerio Público Fiscal advirtió indicios de Violencia Doméstica.

V.2 Participación de la Defensa Pública en asuntos de violencia doméstica.

Para evaluar la participación de la Defensa Pública de la Ciudad de Buenos Aires, durante el período en cuestión se contabilizaron las intervenciones iniciales cargadas en el sistema JusCABA del Ministerio Público de la Defensa en los asuntos de violencia doméstica ingresados al fuero.

Tal como se describió en el parágrafo anterior, del total de 3.209 asuntos ingresa-dos al fuero Penal, Contravencional y de Faltas, 781 casos fueron notificados al MPD y contaron con la intervención de algún Defensor Oficial o, en su caso, del Equipo de Mediaciones dependiente de la Secretaría Jurisdiccional de la Defensoría General.

En el resto de los asuntos (2.428) la Defensa no tuvo intervención inicial, aunque es dable observar que buena parte de esos casos se resolvieron -como ya se viera- mediante archivos rápidos; vale decir, antes de que la Defensa fuera notificada de la existencia del conflicto.

En el siguiente cuadro se ilustra esta distinción entre casos en los que intervino y no intervino la Defensa:

Cantidad de casos de violencia doméstica con intervención de la Defensa Pública

Con Int. Inicial

Sin Int. Inicial242876 %

78124%

Total

Sin Intervención Inicial 2428 (76%)

Con Intervención Inicial 781 (24%)

Total 3209 (100%)

A los fines de este informe se hará foco sobre el universo de asuntos en los que el MPD tuvo algún tipo de intervención (781), distinguiendo en primer lugar los casos que aun se encuentran en trámite y los que ya han sido resueltos:

22

Casos de violencia doméstica con Defensa Pública. En trámite / Con resolución

Total

En trámite 404 (51,7%)

Resueltas 377 (48,3%)

Total 781 (100%)

Dentro de los asuntos que han finalizado (377), se verá a continuación el modo de resolución:

Estado / modo de resolución de casos de violencia doméstica con Defensa Pública

Total

Mediadas 230 (61,0%)

Archivos rápidos de la Fiscalía 128 (34,0%)

Archivos 16 (4,2%)

Avenimiento 2 (0,5%)

SJP CON PAUTAS CUMPLIDAS 1 0,3%)

Total 377 (100%)

23

A diferencia de lo que ocurre con el universo total de asuntos de violencia doméstica ingresados al fuero, donde la mayoría ha finalizado por alguna causal de archivo rápido (el 69% de los asuntos resueltos), en los ingresos atendidos por la Defensa Pública que han sido resueltos (377), la mayoría han sido mediados con acuerdo (230), represen-tando dicho desenlace el 61% del total.

En lo referido a los “archivos rápidos”, la mayoría ha sido por falta de prueba sobre la materialidad del hecho, 79 casos, representando un 34%.

Tipos de archivos en casos de violencia doméstica con participación de la Defensa Pública

Total

Falta de prueba sobre la materialidad del hecho 79 (61,7%)

Persecución injustificada 19 (14,9%)

Atipicidad 15 (11,7%)

Imposibilidad de promoción de la investigación 10 (7,8%)

Falta de prueba sobre la autoría del hecho 5 (3,9%)

Total general 128 (100%)

Edición a cargo de la Oficina de Prensa, Difusión y Publicaciones.

Material de distribución gratuita. Prohibida su venta.Publicado en marzo de 2012.

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires MINISTERIO PÚBLICO

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Defensoría general