la perspectiva de gÉnero en el cÓdigo penal: especial

-317-Estudios PEnalEs y CriminológiCos,

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Recibido: julio 2010. Aceptado: octubre 20101 ElpresentetrabajoseenmarcaenelproyectodelGrupoCONSOLIDADO

GICCASIT-383-07

Estudios PEnalEs y CriminológiCos, vol. XXX (2010). ISSN 1137-7550: 317-355

LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL CÓDIGO PENAL: ESPECIAL

CONSIDERACIÓN DEL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL1

Ana I. Pérez MachíoProfa.Dra.DerechoPenalUPV/EHU

InstitutoVascodeCriminología/KriminologiarenEuskalInstitutua

Resumen:Lascríticasvertidasfundamentalmente,entornoalaredac-ciónconlaquesedotóalactualartículo153delCódigoPenal,subrayanbásicamenteladesproporcionalidadylavueltaalDerechoPenaldeautor.Frenteaello,elpresenteartículopretendeaportaruna interpretacióndiversaque,basadaenelrepartoderolesasignadostradicionalmentealasmujeresenlasrelacionesdepareja,encuentreunsustentojurídicoquepermitaavalarlaconstitucionalidaddedichoprecepto,talycomolomanifestaraelTribunalConstitucionalenelaño2008.Palabras clave:género,mujer,DerechoPenal,DerechoPenaldeautor,vulnerabilidaddelavíctima,medidasdeacciónpositiva.

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Abstract: Thecritiquesspiltfundamentally,aroundthedraftwiththeonethatwasendowedtothearticle153oftheCriminalCode,underlinebasicallythe“notproportionality”andthereturntothe“author’sCrimi-nallaw”.Oppositetoit,thepresentarticletriestocontributeadiverseinterpretationthat,basedonthedistributionofrolesassignedtraditionallytothewomenintherelationsofcouple,findsajuridicalsustenancethatallowstosupporttheconstitutionalityoftheabovementionedrule,astheConstitutionalCourtwasdemonstratingitintheyear2008.Key words:gender,woman,CriminalLaw,Author’sCriminalLaw;Vulnerabilityofthevictim;Measuresofpositiveaction

SUMARIO:1.Introducción;2.Losnuevostipospenalesde“violenciadoméstica”ysujustificaciónconstitucionalcomo“medidasdeacciónpositiva”ode“discriminaciónpositiva”:argumentosparaunajustifi-caciónpolítico-criminal;3.La incidenciade laLeyOrgánica1/2004enlaratiolegisdelartículo153CódigoPenal;3.1.Introducción;3.2.Artículo153comoDerechoPenaldeautoryDerechoPenaldelenemigo;3.3.Lasancióndelaviolenciadegéneroylaagravacióndelasituaciónde vulnerabilidad de la víctima como contra argumento al DerechoPenaldeautoryalDerechoPenaldelenemigo;3.3.1.Lasancióndelaviolenciadegéneroenelartículo153CP;3.3.2.Laagravaciónbasadaenlasituacióndevulnerabilidaddelavíctima;3.4.Elartículo153ylarupturaconelprincipiodeproporcionalidad;3.5.Alternativasdoctrinalesparaunainterpretacióndelartículo153CP

1. Introducción

Laasuncióndelainternacionalizacióndelosderechoshumanosde lasmujeres juntoa laentradaenvigorde laLeyOrgánica1/2004,de28dediciembredeMedidasdeProtecciónIntegralcontralaViolenciadeGénero2hacensuponer,inicialmente,queelDerechointernoespañolsehaembarcadoenladifícil tareadeerradicarlaviolenciadegénerosufridaporlatotalidaddelasmujeresvíctimasqueseencuentranenelterritoriodelEstado.

2 EnadelanteLO1/2004.


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Laviolenciadegéneroobjetodeanálisiscomprendetodoactodeviolenciafísicaypsicológica,incluidaslasagresionesala libertadsexual, lasamenazas, lascoaccioneso laprivaciónarbitrariade libertad (artículo1.3LO1/2004).Encuantoma-nifestacióndeladiscriminación,delasituacióndedesigualdadydelasrelacionesdepoderdeloshombressobrelasmujeres,debeserejercidasobreéstasporpartedequienesseanohayansidosuscónyugesodequienesesténohayanestadoligadosaellasporrelacionessimilaresdeafectividadaúnsinconvivencia(artículo.1.1LO1/2004).Desdeestaperspectiva,elámbitodeinfluenciadelaLeyintegralrecaesobreconductasdecarácterfamiliarodoméstico,nohaciéndoseextensivoaotrasmodalidadesdeviolenciadegéneroque,comolasdiscriminacioneslaboralesoeltráficodemujeres,yaestánprevistasenleyesdegéneroconmayortradiciónquelanuestra,como,porejemplo,laVAWAestadounidense.

Puesbien,laLO1/2004delimitalasconductasdeviolenciade género e introduce novedades incriminatorias importantes,que,enelámbitodelartículo153CP,seconcretanenlacon-versiónendelitodelafaltademaltratodeobra.Almargendelasconsideracionesquesepuedanrealizaralrestodereformaspenalesincorporadasapartirdelaentradaenvigordelapresentenormativa,elpresentetrabajocentrarásuatenciónenlascríticasdoctrinalesquehasuscitadoelartículo153CPque,enopinióndevariosautores,implica,porunlado,lapresenciadeun“DerechoPenaldeautoryDerechoPenaldelenemigo”3;y,porotro,unretoalprincipiodeproprocionalidad,cuestionesambas,queenopinióndeestesectordoctrinal,debenzanjarsedeclarandosuinconstitucionalidad.

3 Véanse,enestesentido,MAQUEDAABREUM.L,“Laviolenciadegéne-ro. Entreelconceptojurídicoylarealidadsocial”,Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,2005, p.2;VILLACAMPAESTIARTE,C,“Elmaltratosingularcualificadoporrazóndegénero.Debateacercadesuconstitucionalidad”,Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 9,p.2


2. Los nuevos tipos penales de “violencia doméstica” y su justificación constitucional como “medidas de acción posi-tiva” o de “discriminación positiva”: argumentos para una justificación político-criminal

Antesdeentraraanalizarlascríticasahoramencionadas,interesapreviamenterealizarunaintroducciónsobrelajustifica-ciónconstitucionaldeestaclasedereformas.

MuchassiguensiendolasvocesquesemanifiestancontralareformaoperadaaraízdelaentradaenvigordelaLeyOrgánicamencionada,fundamentalmenteporelaumentopunitivosufridoencadaunodeestospreceptos,atendidoelsexotantodelsujetoactivo,comodelpasivo.Estegrupodeautorescriticaelhechode que sean razones meramente utilitaristas las que sirvan defundamentoparalaconversiónendelictivasdeunasconductasque,denohabersidocometidasporhombres,seguiríanostentan-dolacondicióndemerasfaltas4.Hayqueconvenirconellosenelcarácterutilitaristadelosmotivosqueimpulsantaldecisión,sinembargo,esnecesarioirmásalláenlainterpretacióndelosfundamentosjurídicosenlosquesebasaelincrementopunitivo

4 CORTÉSBECHIARELLIE.,(LeyOrgánica11/2003,de29deseptiembre):propuestasdeinterpretación”,Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón,Valencia:TirantloBlanch,p.245.Desdeestamismaperspectiva,GONZÁLEZRUS,J.J,“LaconstitucionalidaddelaLO1/2004,demedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero,enrelaciónconlarefe-renciadelosdelitosdelesiones,amenazasycoacciones”,Estudios penales en homenaje al prof. Cobo del Rosal, coordinadosporCarbonellMateu,DelRosalBlasco,MorillasCueva,OrtsBerenguer,QuintanarDíez.EditDykin-son,s.l.Madrid,p.496,destaca,enestesentido,queladiscriminaciónpositivaparalamujerenelámbitopenalacabaconvirtiéndoseenunadiscriminaciónnegativaparaelhombre,enlamedidaenquenosóloprotegeespecialmentealamujer,sinoque,dadoquelostipospenalesdirigidosalaproteccióndelamujerexigencorrelativamentequeelsujetoactivodeldelitoseavarón,acabansancionandounadiscriminaciónnegativaenperjuiciodeéste.Pre-sunciónademásacrecentada—continúa—porelhechodequesocialmentehoyseaceptaprácticamentesindiscusiónlapremisadequeencualquierconflictodepareja,laculpa,laresponsabilidad,endefinitiva,correspondeprimordialmentealhombre.


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dedichasprácticascuandosedirigencontralamujer,nopudiendosercatalogadasautomáticamentedeanticonstitucionales.

Encuantoexpresióndeunderechoantidiscriminatorio,elartículo14delaConstitución5vieneatutelardeformadistintaalosdesigualesdesdeunadobleperspectiva.Porunlado,comomanifestaciónnegativadelmencionadoderecho,seprohíbelaadopcióndemedidasquesefundamentenenlascaracterísticasdeidentidadquedistinguenalgrupominoritarioylositúenenuna posición de subordinación. Como consecuencia de ello,existenenelpropioCódigoPenaldiversasmanifestacionesdeestemandatoconstitucionalconlasqueseotorgaunaespecialprotecciónaundeterminadocolectivosocialmentesubordinado,paraquesusseñasdeidentidadnoimpidanelplenogocedelosderechosylibertadesquecomopersonaslescorresponden(art.22.4CP,art.314CP,511y512CP,entreotros)6.

Por otro lado, la vertiente positiva de este derecho seconcretaenlalegitimacióndepolíticasomedidasdeacciónpo-sitiva,tendentesaremoverlosobstáculosqueimpidenelplenoejerciciodederechosylibertadesalosmiembrosdeloscolectivosminusvalorados,entrelosqueseencuentralamujer.ElTribunalConstitucionalhaseñalado,enmúltiplesocasiones,queelsexoesunodelosfactoresdediscriminaciónque,porcontrariosalaesencialdignidaddelapersona,estimainadmisiblesalaluzdelartículo14CE;deahíqueseanecesarioexigirunajustificaciónreforzadacuandoladiferenciadetratopretendabasarseenestasolaconsideración,nopudiendo tampocoolvidarsequeponerfin a la “histórica situaciónde inferioridadde lamujer”, a su“desigualpuntodepartida”,esunobjetivoconstitucionalmenteplanteadoen laactuaciónde lospoderespúblicos,enordenalaconsecucióndelascondicionesdeigualdadquepropugnaelartículo9.2CE7.Ellogrodelobjetivoigualatorioentrehombres

5 EnadelanteCE.6 LAURENZOCOPELLO,P, “Laviolenciadegénero en laLey Integral:

valoraciónpolítico-criminal”,Jueces para la Democracia,54,p.26.7 Véase,elFundamentoJurídico3°delaSentenciadelTribunalConstitucional

16/1995,de24deenero.


ymujerespermite,porlotanto,elestablecimientodeun“derechodesigualigualitario”,esdecir,laadopciónde“medidasdeacciónpositiva”,referidas,enuncontextodebienesescasos—mercadolaboral,educativo—,adeterminadosbienesqueseconcedenaaquelloscolectivoshistóricamentediscriminadosydeloscualesquedaprivadootrogrupo8.

El Tribunal Constitucional entiende que la virtualidaddelart.14CEnoseagota,sinembargo,enlacláusulageneraldeigualdadconlaqueseiniciasucontenido,sinoqueaconti-nuaciónelpreceptoconstitucionalserefierealaprohibicióndeunaseriedemotivosorazonesconcretosdediscriminación;estareferenciaexpresaatalesmotivosorazonesdediscriminaciónnoimplicaelestablecimientodeunalistacerradadesupuestosdediscriminación,perosírepresentaunaexplícitainterdiccióndedeterminadasdiferenciashistóricamentemuyarraigadasyquehansituado,tantoporlaaccióndelospoderespúblicos,comoporlaprácticasocial,asectoresdelapoblaciónenposiciones,nosólodesventajosas,sinocontrariasaladignidaddelapersonaquereconoceelart.10.1CE.

Desdeelpuntodevistapenal,eldebate,lejosdeincidirenlapolémicaacercadelaconstitucionalidaddelaintromisiónenelDerechoPenaldelasmencionadas“accionespositivas”,secentraenlaexistenciaonodefundamentosquejustifiquenunaprotecciónreforzadadecolectivosespecialmentevulnerablesyconsecuentementeunincrementopunitivodelassancionesapli-cablesalosautoresmaterialesdelasconductasdirigidascontra

8 AsíserecogeenelFundamentoJurídico2°delaSentencia229/1992delTribunalConstitucional,de14deoctubreyenelFundamentoJurídico3°delaSentenciadelTribunalConstitucional3/1993,de14deenero.Tam-biénrecogenidénticadefiniciónALONSOÁLAMO,M,“Protecciónpenaldelaigualdad”,enCuadernos de Política Criminal, núm.95,2008,p.24;MONTALBÁNHUERTAS,I,“LeyOrgánica1/2004, de28dediciembredemedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero.Uninstrumentonovedoso”,Cuadernos de Derecho Judicial, XXII,2005,p.56.


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dichascolectividades;negando,almismotiemposustantividadalasaccionespositivasenelámbitodelIusPuniendi9.

Puesbien,sinentrarenlapolémicaconstitucionalacercadeladiferenciaciónyladelimitaciónjurídicaentrelasaccionespositivasylasmedidasdediscriminaciónpositivas10,porloqueserefierealafundamentacióndelaprotecciónreforzadadedeter-minadoscolectivosdevíctimasy,consecuentemente,alaumentopunitivodelassancionesaplicablesalosautoresmateriales,hayquetenerencuenta,loqueacontinuaciónsemenciona.

Porloquerespectaalincrementopunitivo,nosonsólorazones de corte político-criminal limitadas, exclusivamente,a dar respuesta a una determinada demanda social, sino másbiendirigidasaenfrentarseaunarealidadprotagonizadaporlaexistenciaderelacionesdepoderydesumisiónporpartedeundeterminado colectivoqueprecisadeunamayor tutela penal,porserconsideradastodaslasmujeres“víctimasespecialmentevulnerables”,antelasituacióndedesigualdadrealquediariamentevienensufriendo11.Comoponendemanifiestoalgunosautores,las

9 Enestesentido,MATAYMARTÍN,R:“Algunasdificultadesdelanocióndelaleydeviolenciadegénero”,enTutela jurisdiccional frente a la violen-cia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, LexNova,2009,Valladolid,p.115;REYMARTÍNEZ,F:“Laleycontralaviolenciadegéneroylaigualdadconstitucional”,enTutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, LexNova,2009,Valladolid,p.35;SANZMORÁN,A.J.:“LasúltimasreformasdelCódigoPenalenlosdelitosdeviolenciadomésticaydegénero”,enTutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, LexNova,2009,Valladolid,p.63.

10 Hayautoresque,sinembargo,continúanconsiderándolas“medidasdeacciónpositiva”,así,BALAGUER,M.L.:Mujer y Constitución. La construcción jurídica del género, Madrid:Cátedra,2005,p.172;MONTALBÁNHUER-TAS,I,“LeyOrgánica1/2004, de28dediciembredemedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero.Uninstrumentonovedoso”,Cuadernos de Derecho Judicial, XXII,2005,p.57.

11 Asílorecogen,entreotrosautores,LAURENZOCOPELLO,P,“LaviolenciadegéneroenlaLeyIntegral:valoraciónpolítico-criminal”,Jueces para la Democracia,54,p.20;MAQUEDAABREUM.L,“Laviolenciadegénero. Entreelconceptojurídicoylarealidadsocial”,Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,2005,p.4.


agresionesalasmujeresenelmarcodelasrelacionesdeparejaheterosexualtienenriesgospeculiaresquelashacendiferentesdeotrasformasdeviolencia.Enestesentido,laespecialsituacióndedependenciaeconómicaoemocionalqueprovocalasumisióny,aveces,lapersecuciónatemorizantedealgunasmujeresporsuparejatienecomoorigenlahistóricasujecióndelasmujeresaloshombresenlaesferafamiliar12.Esemarcosocialyprivadodelámbitofamiliar,tradicionalmentealejadodecualquierinter-vencióndecarácterpúblico,amparalacomisióndedeterminadostipos de conductas que constituyen vestigios de una tradiciónhistóricamarcadaporladesigualdadestructural.

Laprotecciónpenalreforzadadelamujer,atravésdelosti-posagravadosintroducidosconlaLeyOrgánica1/2004,responde,enestesentido,aunamaterializacióndelavertientepositivadelderechodeigualdad,reconocidoenelartículo14CE,quepermitelalegitimacióndemedidasquegaranticenelplenoejercicioyeldisfrutedederechosylibertadesatodosaquelloscolectivosqueseencuentrenensituacióndesubordinaciónsocial13.Escierto,comoapuntaraelConsejoGeneraldelPoderJudicialensu“Informe”alAnteproyectodeestaLey,quenoestamosenpresenciadebienesescasosolimitadosdeformaquesóloungrupopuedaaccederaellos14.Sinembargo,tambiénesverdadqueladinámicapor

12 RUIZMIGUEL,A,“Laleycontralaviolenciadegéneroyladiscriminaciónpositiva“,Jueces para la Democracia, 55,2006,p.39.

13 EnestesentidolohaninterpretadoALONSODEESCAMILAM./LAMAR-CAPÉREZC.,“Reflexionessobrelasmedidaspenalesdeproteccióncontralaviolenciadegénero”,enEstudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomoII,coordinadosporGarcíaValdés,CuerdaRiezu,MartínezEscamilla,AlcácerGirau,ValleMariscaldeGante.Edit.Edisofers.l.Madrid,2008,p.1763,dondedestacanquelalegalidadpenalvigenteenmateriadeviolenciadegéneronosuponeunavulneracióndelprincipiodeigualdadsinoque,porelcontrario,respondeoseinspiraenestemismoprincipioyesprecisamentesurespetoloquelanormativapretendedefenderorestaurar.

14 AsílorecogeelCONSEJOGENERALDELPODERJUDICIAL,Informe al Anteproyecto de la Ley Orgánica Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la mujer, p. 24.En idéntico sentido, VILLACAMPAES-TIARTE,C,“Elmaltratosingularcualificadoporrazóndegénero.Debateacercade suconstitucionalidad”,Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 9,2007,p.12.


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laquetradicionalmentediscurrenlasrelacionesafectivasentrehombresymujeresmarcaunasdeterminadaspautasdecompor-tamientoque limitanoprivan, enocasiones, el plenodisfrutedelosmismos,apesardeencontrarselegalmentereconocidosatodaslaspersonasporelhechodeserlo,incluidaslasmujeres.Porlotanto,nosedeberíaafirmarcontantarotundidad,comolohizoelConsejoGeneraldelPoderJudicialenel“Informe”aludidoque,lainexistenciadeunasituacióndedesventajainicialdeslegitimalasuperprotecciónpenaldelamujercontempladaenlaactualLO1/200415.NosonrazonesdedesigualdadformallasquejustificanelrecursoalDerechoPenalcomoinstrumentode“discriminaciónpositiva”,sinomásbiendedesigualdadmaterial,marcadaporunasdeterminadaspautasdeconductaeducativasyculturalesquesitúanalamujerenunaposicióndeinferioridadydesubordinaciónalahoradedisfrutardedeterminadosbienes,posicionesoderechosqueelOrdenamientoJurídicolesreconoceenigualdaddecondicionesquealoshombres16.

Desdeestaperspectiva,ycontrariamentealosquemani-fiestanquelarazóndeladiscriminación(positiva)y,portanto,delasobreproteccióndelasmujeresradicaúnicayexclusivamenteenlaconstatacióndesunaturalezadevíctimahabitualdelosdelitosenlosqueseotorgaeseexcesodetutela,sinotrofundamentomaterialquesucualidaddemujer17,hayquedestacarqueson

15 AsílorecogeelCONSEJOGENERALDELPODERJUDICIAL,Informe al Anteproyecto de la Ley Orgánica Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la mujer, p.26.

16 Contrariamenteaesteplanteamiento,BOLEABARDÓN,C.,“EnloslímitesdelDerechoPenal”, Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminológi-cas, 2007,p.24;DELROSALBLASCO,B,“Lapolíticacriminalcontralaviolenciadoméstica:¿alguiendamás?”,enEstudios penales en homenaje al prof. Cobo del Rosal, coordinadosporCarbonellMateu,DelRosalBlasco,MorillasCueva,OrtsBerenguer,QuintanarDíez.EditDykinson,s.l.Madrid,2005;POLAINONAVARRETE,M.,“LaleyintegralcontralaviolenciadegéneroylainflacióndelDerechoPenal:lucesysombras”,enLa violencia de género. Aspectos penales y procesales,coordinadoporBurgosLadróndeGuevara.Edit.Comares,Granada,2008,p.43,entreotros.

17 DELROSALBLASCO,B,“Lapolíticacriminalcontralaviolenciadomés-tica:¿alguiendamás?”,enEstudios penales en homenaje al prof. Cobo del


razonesdecortecriminológicolasquehandetraerseacolaciónparaunacomprensiónadecuadaeintegraldelacomplejidaddelasrelacionesdeviolenciadeloshombressobrelasmujeres18.Así,juntoalargumentodelgénero,tantasvecesaludido,losfunda-mentosdepolítica-criminaldestacanlaposicióndesubordinaciónsocialqueimpactaenlosíndicesdevictimización,factoresdevulnerabilidad,comoladiversidadculturalyreligiosa,determi-nadosusosycostumbresytambién,lasituacióndeirregularidadadministrativa,estoes,elestatutoadministrativoostentadoporcadaunadelasmujeresqueexistenenelterritoriodelEstado,entrelasquedestacanespecialmentelasirregulares19.

En este orden de cosas, la cuestión radica, como muyacertadamentehadestacadoLarrauriPijoan,endeterminarsielDerechoPenalestádispuestoaasumir lasdistintasfuentesdepoderyopresiónysuimpactoenlavictimizacióndelosdistintoscolectivos.Puesbien,desdeestaperspectiva,aligualqueotrasramasdelOrdenamientoJurídico,elDerechoPenaldebeasumirsuparceladeresponsabilidad,sancionandodeformadesiguallodiferente,atribuyendoindividualizadamenteunasanciónagravadaalosmaridosoparejasquecometandeterminadasagresionesasusmujeres20.

Rosal, coordinadosporCarbonellMateu,DelRosalBlasco,MorillasCueva,OrtsBerenguer,QuintanarDíez.EditDykinson,s.l.Madrid,2005,p.348.

18 EnopinióndeGARCÍAALBERO,R,“LasperspectivasdegéneroenDe-rechoPenal.Algunasreflexiones”,enLa discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución Española. Cuadernos de Derecho Judicial,vol.III,2004,p.486,elIusPuniendipuedeydebeirrumpirenlaalcobaporqueesprecisamenteenestenúcleodeenculturacióndondesetransmitenylegitimanlosestereotipossobrelosqueseapoyanlasrelacionesjerárquicasdedominación.

19 Así lo recoge, ASUA BATARRITA, A.: “El significado de la violenciasexualcontralasmujeresylareformulacióndelatutelapenalenesteámbito.Inerciasjurisprudenciales”,enGénero, violencia y derecho,TirantloBlanch,Valencia,2008,p.133.

20 LARRAURIPIJOAN,E,Criminología Crítica, Trotta,Madrid,2007,p.110.También,enestesentido,FERRANTE,A,“AnálisisdelasnovedadespenalesyprocesalesdelaLeyOrgánica1/2004,de28dediciembre,deMedidasdeProtecciónIntegralcontralaViolenciadeGénero”,Actualidad Jurídica


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Así,relacionadaladesigualdaddelasmujeresconprác-ticaseducativasyculturales,tendentes,enocasiones,alapriva-cióndebienestanfundamentalescomolalibertad,laintegridade incluso lavida,elDerechoPenal,encuanto instrumentode“ultimaratio”,sepresenta,enestoscasos,comoelúnicomedioeficazfrentealaposibilidaddecomisióndeconductasilícitasydelareafirmacióndelasconviccionesjurídicasfundamentales,encaminadashaciaposturasrespetuosasconelderecho.

3. La incidencia de la Ley Orgánica 1/2004 en la ratio legis del artículo 153 Código Penal

3.1.Introducción

TomandocomoreferenciaelcontenidonormativodelaExposicióndeMotivosde laLO1/2004,unadestacada juris-prudenciaadviertequeelmaltratoenelsenodelasrelacionespersonales “se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad por tratarse de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”,señalandoalmismotiempoque,peseaserindudablesuafecciónalaintegridaddelaspersonas,altratarsedeunacometimientofísicodebesentarsequeseextiendemásalládeaquellaintegridadpersonal,alatentaravaloresconstitucionalesesencialescomoelderechoaladignidaddelaspersonas,conindependenciadequeseproyectenasimismosobrelaintegridadmoral,lapazyelordenfamiliar,lanormalconvivenciaylaproteccióndelascondiciones

Aranzadi, 679,p.3;RUIZMIGUEL,A,“Laleycontralaviolenciadegéneroyladiscriminaciónpositiva“,Jueces para la Democracia, 55,2006,p.38.EncontraACALESÁNCHEZ,M,Discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Reus,Madrid,2006, p.113,dondedestacaqueelhechodequeelhombreseacastigadoconunapena,noleproducealamujervíctimadeviolencianingúnbeneficio,puesenparaleloalincrementodelapena,ellanovaarecibirnadaqueenpositivoleayudeasalirdelasituaciónenlaqueseencuentra.


enquepuedatenerlugarelplenodesarrollodelapersonalidaddelosmiembrosdelgrupofamiliar,especialmentelamujer21.

Ensuma,comorecogíalaAudienciaProvincialdeBarce-lonaensuSentencia101/2006,deentrelosbienesjurídicospro-tegidosporlanormasealzaeldeladignidadpersonal,traducidoenqueunmiembrodelgrupofamiliarsecoloqueenunasituacióndesuperioridadfísicaymoralfrentealotro,dedominiodelhom-bresobrelamujer,reduciendoaéstaalaprácticaconsideraciónde objeto. Sin entrar en valoraciones acerca del bien jurídicoprotegidoenelartículo153CP,queexcederíanloslímitesdelpresentetrabajo,basteseñalarquesibiennocompartimosconlaAudienciaProvincialdeBarcelonalaconsideracióndeladignidadhumanacomobien jurídicoprotegidopor elDerechoPenal22,interesa,sinembargo,destacarcomolohaceelpresenteórganojurisdiccionallasituacióndeinferioridadylaconsideracióndeobjetoporpartedelsujetopasivoenestaclasedesituaciones,precisamenteparaentenderel incrementopunitivoprevistoenelartículo153CP.

Puesbien,juntoaestasprimerasconsideracionesinteresa,enestemomento,destacardosdelascríticasvertidasentornoalcontenidotípicodelartículo153CP,estoes,suconsideracióncomoderechopenaldeautor/derechopenaldel enemigoy suafección al principio de proporcionalidad que, en el sentidomanifestado,hanvenidoresultandolosargumentosbásicosdelasdistintascuestionesdeinconstitucionalidadsuscitadasporelmismo.

21 Sentencia182/2005,delaAudienciaProvincialdeGirona,de15defebrero;Sentencia101/2006delaAudienciaProvincialdeBarcelona,de2deenero;Sentencia221/2007delaAudienciaProvincialdeBarcelona,de28defebrero;Sentencia251/2007,delaAudienciaProvincialdeBarcelona,de9demarzo,entreotras.

22 ParaunaprofundizacióndelaespecíficanaturalezadeladignidadhumanaenelámbitodelDerechoPenal,véasePÉREZMACHÍO,A.I.El delito contra la integridad moral del artículo 173.1; ServicioeditorialdelaUPV/EHU,2005, Bilbo y de la misma, Mobbing y Derecho Penal,Tirant lo Blanch,Valencia,2007.


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3.2.Artículo153comoderechopenaldeautoryDerechoPenaldelenemigo

Nosonpocoslosqueconsideranqueelcontenidotípicodelartículo153CP—ydeotrostipospenalesquefueronreformadosconlaentradaenvigordellaLO1/2004—resultaunreflejodeldenominado“derechopenaldeautor”,llegandoinclusoacalifi-carlocomo“derechopenaldelenemigo”.

Enefecto,existeungrupodoctrinalqueconsideraqueelartículo153CPrepresentaunamanifestacióndelderechopenaldeautorquevulneraelprincipiodeculpabilidad23.Paraelloseponederelieveque la imposicióndeunapenaseveraanteuninjustoinjustificante,enatenciónaqueelsujetoactivoeshombreyelpasivomujer,sefundamentaenlapresunción,quenoadmitepruebaencontrario,dequeelhombrequemaltrataaunamujersiempreseprevaledesusuperioridadytieneelfindemantenerel dominio sobre la misma. Con ello se está vulnerando —seafirma—elprincipiodeculpabilidadyelderesponsabilidaddelhecho24.

Desdeestaperspectiva,lacuestióndelsexomasculinodelsujetoactivoimplicaunaagravacióndelaresponsabilidaddelhombresustentadaenunadoblepresunción.Enprimerlugar,deunamayorpeligrosidadqueseconsiderarápresentesiempreentodohombre;y,ensegundolugar,delaconcurrenciadelagra-vedadprecisaparajustificarunaagravacióndelaresponsabilidaddetalentidadcomolaquesesancionaenelprecepto.

23 MATAYMARTÍN,R:“Algunasdificultadesdelanocióndelaleydevio-lenciadegénero”,enTutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, 2009,LexNova,Valladolid,p.120.

24 AsílorecogíaelCGPJensuInformealAnteproyectodeLO1/2004.Enidénticosentido,GONZÁLEZRUS,J.J,“Laconstitucionalidadde laLO1/2004,demedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero,enrelaciónconlareferenciadelosdelitosdelesiones,amenazasycoacciones”,Estudios penales en homenaje al prof. Cobo del Rosal, coordinadosporCar-bonellMateu,DelRosalBlasco,MorillasCueva,OrtsBerenguer,QuintanarDíez.EditDykinson,s.l.Madrid,p.498.


En definitiva, esta consideración del Derecho penal deautorfundamentalapena,noenlagravedaddelhechorealizado—dirán—sinoenlacondiciónpersonaldelautorloquecontradi-ce,enopinióndeestesectordoctrinal,laexigenciaconstitucionaldeculpabilidaddelhecho.

Lacríticaahoraexpuestaimplicalaaceptacióndelaapli-caciónautomáticadeldelitodelartículo153.1CP,quecomosetendráocasióndecomprobarmásadelanteresultacontrarioalaratiolegisdelmismo,quenodebedesvincularsedelafinalidaddelaLO1/200425.

Porotraparte,tambiénhayquienconsideraqueelartículo153representaunamanifestacióndelderechopenaldelenemigo26.Estatesisestáestrechamenteunidaaaquellaotraqueveenelderechopenaldegénerounamanifestacióndeladiscriminaciónpositiva.ElestablecimientodepenasmásseverasparaelhombrequeparalamujeranteunamismaconductahallevadoasugerirqueelderechoPenaldegéneropodríallegaraserconsideradocomounamanifestacióndelderechopenaldelenemigo,contra-puestoalderechopenaldelciudadano,encuantoquelareferenciaintroducidaapartirdelaLO1/2004,ylasanterioresenmateriadeviolenciadoméstica,estáinspiradaenunafilosofíadecombateespecialmenteasegurativoenunosconcretosfocosdepeligroenelámbitofamiliar,precisamentedesujetosqueprovocan—di-rán—inseguridadcognitivaenlavigenciadelanorma.Desdeestaperspectiva,habidacuentadelcaldodecultivo(sensacio-nalismomediáticoyprogresivosyreiteradosagravamientosdelarepresióndelosmaltratadoresfamiliares),creadoalolargodevariosaños,ellegisladorconsideraalmaltratadorcomounespecialfocodepeligroquenorespetaalosdemás(asupareja)

25 ALONSOÁLAMO,M,“Protecciónpenaldelaigualdad”,Cuadernos de Política Criminal, 95,2008,p.38.

26 POLAINONAVARRETE,M.,“LaleyintegralcontralaviolenciadegéneroylainflacióndelDerechoPenal:lucesysombras”,enLa violencia de género. Aspectos penales y procesales,coordinadoporBurgosLadróndeGuevara.Edit.Comares,Granada,2008,p.58.


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comopersonasdederecho,queimpideeldesarrollodelaperso-nalidaddelosdemásporlainseguridadcognitivaqueelsujetoproduce,siendo,enestesentido,necesariocombatirledeformarigurosa,adelantandoelámbitodeactuacióndelDerechoPenalparaatajarelpeligroqueelmaltratadorentrañaenelmomentoenquesemanifiestaensusprimerossíntomas,sinesperaraqueelpeligrollegueamayores27.

Perofrenteaestacríticacabeseñalarqueelderechopenaldegéneronoparticipadelosrasgospropiosdelllamadoderechopenaldeenemigo,asaber,anticipacióndelapunibilidad,des-proporcióndelaspenas,disminucióndelasgarantíasprocesalesyagravamientodelasreglaspenitenciarias28.

En efecto, de lo deducido por los que interpretan laemergenciadelderechopenaldelenemigo,noparecenexistirsuficientesdatoscomoparahablardeunparadigmadederechopenalcomoelpresente.Lasreformasintroducidasenmateriadeviolenciadegéneroy,específicamente,ladelartículo153.1CPimplicanunaprogresivaactualizacióndecriteriosquemarcanun compromiso social, institucional y legislativo de necesariareacciónfrenteaestetipodeviolencia.Elaumentodepenasnoessuperioralproducidoenotrodelito,lacreacióndenuevostiposestantenuequeaunqueenalgunoscasossemuestrecomoinnecesa-ria,novamásalládeunacontrovertidadecisiónlegislativa29.

Así,frenteaquienespostulanquelaagravaciónpunitivadelartículo153.1CPresultaelreflejodeunDerechoPenalde

27 Enestesentido,POLAINONAVARRETE,M.,“LaleyintegralcontralaviolenciadegéneroylainflacióndelDerechoPenal:lucesysombras”,enLa violencia de género. Aspectos penales y procesales,coordinadoporBurgosLadróndeGuevara.Edit.Comares,Granada,2008,p.61.

28 En este sentido, ALONSO ÁLAMO, “Protección penal de la igualdad”,Cuadernos de Política Criminal, 95,2008,p.37yQUERALTJIMÉNEZ,J.,“Laúltimarespuestapenalalaviolenciadegénero”, La Ley,1,p.1430,entreotros.

29 MORILLAS CUEVA, L, “Algunas cuestiones sobre la violencia contralas mujeres”, en Estudios penales en homenaje al prof. Cobo del Rosal, coordinadosporCarbonellMateu,DelRosalBlasco,MorillasCueva,OrtsBerenguer,QuintanarDíez.EditDykinson,s.l.Madrid,p.652.


autor/DerechoPenaldelenemigo30—centradoenunapresunciónlegislativadepeligrosidaddelmismo—,hayqueadvertirquedi-choincrementonosefundamentaenelsexodelsujetoactivo,sinomásbienenlaposicióndesubordinaciónquemayoritariamenteostentanlasmujeresenlasrelacionesdepareja31,altratarsedeatentadoscontralaintegridadqueencuentransurazóndeserenlaperpetuacióndeunosdeterminadosrolesasignadosdemaneraexclusivaalsexofemenino32.

AsílomencionaelTribunalConstitucionalensusentenciade14demayode2008,cuandodestacaque“no es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en conside-ración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como ma-nifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo, ni de la víctima, ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la

30 CORTÉSBECHIARELLI,E,“Novedadeslegislativasenmateriademal-tratodoméstico (LeyOrgánica11/2003,de29deseptiembre):propuestasdeinterpretación”,Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón,Valencia:TirantloBlanch,2004,p.271;MANJÓN-CABEZAOLMEDAA,“Violenciadegénero: discriminaciónpositiva,perspectivadegéneroyDere-choPenal.AlgunascuestionessobrelacompetenciadelosnuevosJuzgadosdeviolenciasobrelamujer”,Tutela penal y judicial frente a la violencia de género, Madrid:Colex,2006,p.18;MENDOZACALDERÓN,S,“HaciaunDerechoPenalsinfundamentaciónmaterial delinjusto:laintroduccióndelnuevoartículo153CP”,Revista General de Derecho Penal, 3,2005,p.48.

31 Véanse, en este sentido, LAURENZO COPELLO, P, LAURENZO CO-PELLO,P,“LaviolenciadegéneroenlaLeyIntegral:valoraciónpolítico-criminal”,Jueces para la Democracia, 54, 2005, p. 28; LÓPEZ ÁLVA-REZ/GONZÁLEZ DE HEREDIA/ORTEGA GIMÉNEZ, “Reflexionesmultidisciplinaresacercadelaviolenciadegéneroydoméstica”,La Ley,6440,2006,p.3;QUERALTIJIMÉNEZ,J.,“Laúltimarespuestapenalalaviolenciadegénero”, La Ley,1,p.148.

32 LAURENZO COPELLO, P, “Violencia de género y Derecho Penal deexcepción:entreeldiscursodelaresistenciayelvictimismopunitivo”,enEstudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, coordinadosporGarcíaValdés,CuerdaRiezu,MartínezEscamilla,AlcácerGirau,ValleMariscaldeGante,tomoII.Edit.Edisofer,Madrid,2008,p.2108.


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sanción mayor de hechos más graves, que el legislador conside-ra razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad”33.

Endefinitiva,talycomotendremosocasióndecompro-bar a continuación, la agravación punitiva del precepto ahoracomentado,nosefundamentaenelsexodelsujetoactivo,sinomásbienenlacomisióndeunasconductasqueresultanreflejodeloquetradicionalmentevienedenominándose“violenciadegénero”,estoes,unaclasedecomportamientosquehistóricayculturalmentevienensometiendoalasmujeresalosdictadosdeloshombresenunalardedemasculinidadnadaacordeconlosprincipiosdeigualdadydenodiscriminación.

3.3.LasancióndelaviolenciadegéneroylaagravacióndelasituacióndevulnerabilidaddelavíctimacomocontraargumentoalDerechoPenaldeautoryalDerechoPenaldelenemigo

3.3.1. La sanción de la violencia de género en el artículo 153 CP

LaDeclaracióndeNacionesUnidassobrelaeliminaciónde la violencia contra la mujer, de 20 de diciembre de 1993,definióelconceptodeviolenciadegéneroapartirdeunaseriedecaracteresespecíficosque ladistinguendeotras formasdeviolenciasocialencuanto“manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre”.

Asíentendida, laviolenciadegénerosepresentacomounsistemadedominaciónporelcualseperpetúa ladesigual-dadentremujeresyhombrescomoestrategiadecontrolsobreellas34.SiguiendoenesteaspectoaLaurenzoCopello,dosdatos

33 VéaseelFundamentoJurídico9delaSentencia59/2008delTribunalCons-titucional,de14demayo.

34 Véase, en este sentido, LAURENZO COPELLO, P, “Violencia degéneroyDerechoPenaldeexcepción:entreeldiscursodelaresistenciay


sedesprendendeestadefinición.Porunlado,quesetratadeuntipodeviolenciaasociadaaladiscriminaciónestructuraldeundeterminadogrupo social, a la posiciónde subordinaciónqueocupansusintegrantesenelcontextocomunitario;y,porotrolado,queesegruposocialdiscriminadosonlasmujeres,entantodestinatariasdeunaasignaciónderolesdomésticosquelassitúaenunestatusdesegundaclase35.

Según las disposiciones internacionales por “violenciade género” debe entenderse todo acto de violencia basado enlapertenenciaalsexofemeninoquetengaopuedatenercomoresultadoundañoosufrimientofísico,sexualopsicológicoparalamujer36.Deestaforma,loquedotadesentidoaestaclasedeviolencia—comocategoría sociológica—es el sujetopasivo,estoes,lavíctimamujer,encuantosetratadeunamanifestacióndelafaltadeigualdadentrelosdossexos,siendohabitualqueseaunhombrequienimprimalaviolencia,comoestrategiaparamantenersuposicióndecontrolyautoridad37.

elvictimismopunitivo”,enEstudios penales en homenaje a Enrique Gim-bernat, coordinadosporGarcíaValdés,CuerdaRiezu,MartínezEscamilla,AlcácerGirau,ValleMariscaldeGante, tomoII.Edit.Edisofer,Madrid,2008,p.2106.

35 LAURENZO COPELLO, P, “Violencia de género y Derecho Penal deexcepción:entreeldiscursodelaresistenciayelvictimismopunitivo”,enEstudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, coordinadosporGarcíaValdés,CuerdaRiezu,MartínezEscamilla,AlcácerGirau,ValleMariscaldeGante,tomoII.Edit.Edisofer,Madrid,2008,p.2106;delamisma:“LaviolenciadegéneroenelDerechoPenal.Unejemplodepaternalismopu-nitivo”,enGénero, violencia y derecho, TirantloBlanch,Valencia,2008,p.345.Enidénticosentido,BARRÈRE,MªA.,“Género,discriminaciónyviolenciacontralasmujeres”,enGénero, violencia y derecho, ,Tirant loBlanch,Valencia,2008,p.29,entiendequesetratadeunaviolenciaqueactúacontralasmujeresquenopuedeserinterpretadacomounaespeciedemeros“hechosbrutales”aisladoseindividualizados,sinoqueporelcontrario,hadeserinterpretadaenclavepolítica,estoes,enclavedereconocimientodeunasituaciónqueinstituyeestructurasyrelacionesinjustasdepoderenformadeviolencia.

36 ACALESÁNCHEZ,La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Reus,Madrid,2006, p.74.

37 LAURENZO COPELLO, P, “Violencia de género y Derecho Penal deexcepción:entreeldiscursodelaresistenciayelvictimismopunitivo”,en


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Puesbien,éstaesprecisamentelainterpretaciónquesehadeseguirenlaaplicacióndelartículo153CP.Dichopreceptosanciona o debe sancionar aquellos comportamientos que sonmanifestación de la violencia de género, dirigidos contra lasmujeres.Nosetratadeunpreceptodeaplicaciónsistemáticaencuantoelsujetopasivodelmismoesunamujeryelactivounhombre,debiendoexigirseparalaimputaciónobjetiva,laefectivaconcurrenciadeunasituacióndeviolenciadegénero38,estoes,deprácticasenlasquelasactuacionesdeloshombrescontralasmujeresseanmanifestacióndelasubordinaciónsocialyculturalquesufrenéstascomoconsecuenciadeestructuraspatriarcalesqueasignanalofemeninolugaresdesumisión.

Enestesentido,debequedarclaroqueelcontenidodelartículo153.1debeinterpretarseenrelaciónalartículo1.1delaLO1/2004,paraevitarcaerenelerrordelaaplicaciónsistemáticadelprecepto,encuantoconcurraobjetivamenteunarelacióndepareja,elsujetoactivoseaunhombreyelpasivounamujer.Enefecto,elartículo153.1CPcastigaconmáspena,nocualquierata-quecontraunamujer,sinocontraaquellamujerqueseencuentraenunarelacióndeparejaoexpareja,regularodehecho,ataquequeprovienedesu(ex)cónyugeo(ex)compañeroyquehundesus raíces en la estructura patriarcal dominante en la historia,basadaporlotanto,enrazoneshistórico-culturalesynodesexoensentidobiológico39.

Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, coordinadosporGarcíaValdés,CuerdaRiezu,MartínezEscamilla,AlcácerGirau,ValleMariscaldeGante,tomoII.Edit.Edisofer,Madrid,2008,p.2107.

38 Enestesentido,ALONSOÁLAMO,“Protecciónpenaldelaigualdad”,Cua-dernos de Política Criminal, 95,2008,p.31,dondeademásdelasprácticasdeviolenciadegénero,vieneexigiendolaexistenciadeunaacciónpeligrosaparaelbienjurídicoquesepretendeproteger,que,ensuopinión,recaesobrelaigualdad,estoes,elderechoasertratadocomoigual,oigualdadreal.

39 ALONSO ÁLAMO, “Protección penal de la igualdad”, Cuadernos de Política Criminal, 95,2008,p.35;CUELLOCONTRERAS/CARDENALMURILLO/SERRANOGONZÁLEZDEMURILLO/CRUZMÁRQUEZ:La violencia de género y doméstica en Extremadura (1990-2002), JuntadeExtremadura, Badajoz, 2008, 29; DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.,“Ciudadanía,sistemapenalymujer”,enEstudios penales en homenaje a


Por lo tanto, frente a quienes consideran este preceptocomounamanifestacióndelDerechoPenaldeautorodelDerechoPenaldelenemigo,unainterpretaciónacordeconlafinalidaddelaLO1/2004, limita laefectividaddelapresentenormativaalossupuestosqueimpliquendesigualdadestructural,norepre-sentadaporcualquiertipodeviolenciadeunhombresobreunamujer40,sinoporaquelloscasosenlosquelaviolenciacontralasmujeresenlaparejaseasociaconlosrolesfemeninosdesumi-siónydependencia41.Ellodetermina,enúltimainstanciaqueelconceptodeviolenciadegéneronovaunidoalsexodelsujetoactivo,sinoaldelsujetopasivoyalrolquetradicionalmenteselereconoceaéste42.

Enrique Gimbernat, coordinadosporGarcíaValdés,CuerdaRiezu,MartínezEscamilla,AlcácerGirau,ValleMariscaldeGante,tomoII.Edit.Edisofer,Madrid,2008,p.208;GONZÁLEZRUS,J.J,“LaconstitucionalidaddelaLO1/2004,demedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero,enrelaciónconlareferenciadelosdelitosdelesiones,amenazasycoacciones”,Estudios penales en homenaje al prof. Cobo del Rosal, coordinadosporCar-bonellMateu,DelRosalBlasco,MorillasCueva,OrtsBerenguer,QuintanarDíez.EditDykinson,s.l.Madrid,2005,p.500;MATAYMARTÍN,R:“Al-gunasdificultadesdelanocióndelaleydeviolenciadegénero”,enTutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, 2009,LexNova,Valladolid,p.112;MONTALBÁNHUERTAS,I,“Malostratos,violenciadomésticayviolenciadegénerodesdeelpuntodevistajurídico”,enwww.ortegaygasset.edu/circunstancia/nume-ro12/art7_imp.htm,2008,p.8;QUERALTJIMÉNEZ,J,“Laúltimarespuestapenalalaviolenciadegénero”, La Ley,1,2006,p.2.

40 LARRAURIPIJOAN,E,Criminología crítica y violencia de género, Trotta,Madrid,2007, p.100;MONTALBÁNHUERTAS,I,“LeyOrgánica1/2004, de28dediciembredemedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero.Uninstrumentonovedoso”,Cuadernos de Derecho Judicial, XXII,2005,p.66.

41 MONTALBÁNHUERTAS,I,“LeyOrgánica1/2004, de28dediciembredemedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero.Uninstrumentonovedoso”,Cuadernos de Derecho Judicial, XXII,2005,p.70.Enestemismosentido,QUERALTIJIMÉNEZ,J,“LarespuestapenaldelaLeyOrgánica 1/2004a laviolenciadegénero”,Cuadernos de Derecho Judicial, XXII,2005),p.149.

42 ACALESÁNCHEZ,M:“Elartículoprimerode laLO1/2004,de28dediciembredeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero:elconceptodeviolenciadegénero”,enPolítica criminal y reformas penales, 2007,Tirantlo


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3.3.2. La agravación basada en la situación de vulnera-bilidad de la víctima

Talycomoseacabadeponerdemanifiesto,elaumentopunitivo del precepto, ahora comentado, hunde sus raíces enprácticashistóricasyculturalescaracterizadasporsometeralasmujeresalosdictadosdelasociedaddelpatriarcado.Desdeestaperspectiva,eldatobiológicodelacondiciónfemeninadelsujetopasivo,nodeterminarálaaplicaciónsistemáticadelprecepto.

Aligualquesucedeconotrasleyesdegénero,comolaVAWA estadounidense, si bien el artículo 153 debe dirigirse—enelsentidomencionado—aerradicarlaviolenciacontralasmujeres,lociertoesqueelfundamentodelavulnerabilidadylaprivacidaddelámbitodomésticojustificalaextensióndelámbitodeaplicaciónsubjetivodelmismoalosfamiliaresmásvulnerablesqueconvivenconelhombre.

Precisamenteesteargumentodelaextensióndelámbitosubjetivodeaplicacióndelpreceptoalossujetosquenosonlasmujeres,permiteigualmentesuperarlascríticasvertidascontraelartículo153.1CP,basadasenlaexistenciadeagravacionesautomáticasfundadasenelsexodelsujetopasivo,puestoquelaprotecciónreforzadadedichopreceptonoselimitaalasmujeresenlasrelacionesdepareja,sinoquesehaceextensiva,precisa-mente,acualquierpersonavulnerablequeconvivaconelautor43.

Blanch,2007,Valencia,p.42.Eseesprecisamenteelfundamentodelas“leyesdegénero”quesehanaprobadoconanterioridadal2004enotrosEstados,porejemplo,laVAWAestadounidense.Comoladoctrinaestadounidenseconvieneendestacar,elfundamentodelacriminalizacióndeestaclasedeconductas reside en la raíz del problema, al tratarse de comportamientosbasadosenlacuestióndelgénero,cometidosporunosdeterminadossujetosquemantienenunarelaciónmuyespecíficaconelsujetopasivoalquesedirigen(esposaomujerconlaquesetieneosehatenidounaanálogarelacióndeafectividad,aúnsinconvivencia).Enestesentido,FITZGERALD,L.M,“TheViolenceAgainstWomenAct:isitaneffectivesolution?”,The Social Justice Review, p.4(1992-1993),p.50

43 Encontradeesteplanteamiento,ACALESÁNCHEZ(2006),Discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Reus,Madrid,2006, p.153,estimaquenoesprecisamentelaespecialvulnerabilidaddelamujerel


Asílorecogeexpresamentedichoprecepto,enelqueelmayordesvalordeacciónyderesultadoseproducebienenloscasosdemujeresvíctimassometidasenunarelacióndepareja(art.153.1),bienenlossupuestosde“personaespecialmentevulnerablequeconvivaconelautor”(art.153.2).

Elnúmero1delartículo153queseconfiguracomotipoagravadorequierequelaofendida“sea o haya sido esposa o mu-jer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”oquesetratede“persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”ysunúmero2aludea“alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior”.Deestemodo,ensintoníaconlaLO1/2004,elpreceptosevinculaalaviolenciadegénero,esdecir,aaquellaquerepresentaunamanifestacióndeladiscriminacióndelasituacióndedesigualdadylasrelacionesdepodersufridasporlasmujeres,perotambiénala“violenciadoméstica”ejercidasobrelaspersonasmásvul-nerablesdelámbitofamiliar,residiendo,alavistadelcontenidoliteraldelprecepto,enunamayorvulnerabilidad,elincrementopunitivocontempladoenelmismo44.Cuestióndistintaresideensi laopcióndellegisladorespañoldesancionarenunamismaleyestasdosmodalidadesdeviolencia,esdecir,laviolenciadegéneroyladoméstica,eslasoluciónmásacordeconlafinalidadqueinicialmenteparecedesprendersedelaExposicióndeMotivosdelaLO1/2004.

datoquehatenidoenconsideraciónellegisladorenlaLOPIVG;enlamedidaenqueexpresamentehacereferenciaadichaespecialcondicióndelasotraspersonasqueconvivanconelautor,estáponiendodemanifiestoquecuandosetratadelamujer,nohacefaltademostrardichaespecialvulnerabilidad,puessepresume,mientrasenestossegundoscasoshayqueprobarla.

44 Muyacertadamente,asílorecoge,QUERALTJIMÉNEZ,J,“LarespuestapenaldelaLeyOrgánica 1/2004alaviolenciadegénero”,Cuadernos de De-recho Judicial, XXII,2005,p.150.Enestemismosentido,IÑIGOCORRO-ZA,E,“AspectospenalesdelaLeyOrgánica1/2004,de28dediciembre”,Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la violencia de género. Aspectos Jurídico penales, procesales y laborales,Pamplona:Aranzadi,2005),p.25.


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Conello,elDerechoPenalnoexcluyedelatutelaaloshombresvíctimasdelosactosdeviolenciadesusparejas45;esmás,lospropiostiposintroducidosapartirdelaLeyOrgánica1/2004aceptanlaequivalenciadelmaltratodepersonasespecial-mentevulnerables,dondepuedetenercabidalaagresióndelamujerasuparejahombre46.Esverdadquenoseespecificanlascircunstanciasdelasquesedesprendedichasituacióndeespecialvulnerabilidad(adiferencia,porejemplo,deloquesucedeenotrostipospenalesque,comoel180.1.3°,identificanlaminoríadeedadolaincapacidadconcategoríasconstitutivasdedichoconcepto). Sin embargo, atendida la propia descripción típicadeesteprecepto,éstanopuedeequipararseniamenores,niaincapaces47,puestoquelatutelapenaldelosmismoscomporta,enestossupuestos,unapenalidadautónomaalaquegeneraelamparodelamujerodelaspersonasespecialmentevulnerablesqueconvivanconelautor.

Enefecto,segúnelcontenidonormativodelartículo153,lapenadeprisiónde6mesesaunañoodetrabajosenbeneficiodelacomunidadde31a80díasy,entodocaso,laprivacióndelderechoalatenenciayportedearmasde1añoyundíaa3añossereservaparalossupuestosenlosquelaofendida“sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia o persona

45 Asílorecoge,CAMAREROBENITO,S,“LeyOrgánica1/2004, de28dediciembre,demedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero”,Cuadernos de Derecho Judicial,XXII,2005,p.3,quecalificaestepreceptocomoun tipoespecialquesólopuedecometerseporelhombrecontra lamujer.

46 RUÍZMIGUEL,A,“Laleycontralaviolenciadegéneroyladiscriminaciónpositiva“,Jueces para la Democracia, 55,2006,p.45.

47 SegúnFERRANTE,A,“AnálisisdelasnovedadespenalesyprocesalesdelaLeyOrgánica1/2004,de28dediciembre,deMedidasdeProtecciónIntegralcontralaViolenciadeGénero”,Actualidad Jurídica Aranzadi, 679,2005,p.2,laexpresión“personaespecialmentevulnerable”serefiereprecisamentealasaludidasrespectoalartículo180.3CP.Sorprende,enestesentido,quenosehayaapreciadoquelosancianosymenores,descendientesyascendientesyaestabantotalmentetuteladosentodaslasmodificacionesintroducidasconlaLO1/2004.


especialmente vulnerable que conviva con el autor”(art.153.1CP), siendodeaplicación lapenadeprisiónde3mesesaunañoodetrabajosenbeneficiodelacomunidadde31a80díasy,entodocaso,laprivacióndelderechoalatenenciayportedearmasde1añoyundíaa3años,cuandolavíctimafueraalgunadelaspersonasalasqueserefiereelartículo173.2CP,estoes,descendientes,ascendientesohermanospornaturaleza,adopciónoafinidad,propiosodelcónyugeoconviviente,osobrelosme-noresoincapacesqueconélconvivanoquesehallensujetosalapotestad,tutela,curatela,acogimientooguardadehechodelcónyugeoconviviente,osobrepersonaamparadaencualquierotrarelaciónporlaqueseencuentreintegradaenelnúcleodesuconvivenciafamiliar,asícomosobrelaspersonasqueporsuespecial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia oguardaencentrospúblicosoprivados(art.153.2CP).

Porlotanto,eldiferentemarcopenológicoconcurrentefrenteasupuestosenlosquelavíctimaseauna“personaespe-cialmentevulnerablequeconvivaconel autor”yel aplicablerespectoaloscasosenlosquelosofendidosseanmenores,an-cianoseincapaces,impidelaequiparaciónentreestosúltimosylasdenominadas“personasespecialmentevulnerables”.Enestesentido,una interpretación respetuosaconel contenidode losmismosdeberíasersuficienteparaevitarqueselimiteelconjuntodepotencialesvíctimas,alasmujeres(aunquedelasestadísticassededucequesonelcolectivomásafectado),yhacerloextensivoatodasaquellaspersonasespecialmentevulnerablesquepresentenunasituaciónsimilardedependencia,subordinacióneinferioridaddelaqueseprevalezcaelautordeloshechos,incluidosloshom-bres48.Ladificultaddedotardecontenidoaunconceptojurídicotanindeterminadocomoelpresentenodebesuponer,sinembargo,unobstáculo,paraquelosórganosjurisdiccionalesseancapacesdeprocederaunaaplicacióncorrectadelmismo,nocayendoen

48 Así se recoge, por ejemplo, en la Sentencia 208/2007, de la AudienciaProvincialdeBarcelona,de29deenero,dondeelórganojuzgadoraplicaelartículo153aunamujerque,eneltranscursodeunadiscusión,abofeteaasuex-maridoylearañaenlamandíbula.


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interpretacioneserróneasquelositúenpróximoacategoríasyaamparadasenelpropioartículo173.2CPqueimplicaríanunareiteracióninnecesariaeilógicadelossujetostuteladosapartirdelareformade2004.

Ahorabien,aunquelainclusión,juntoalamujer,delaspersonasespecialmentevulnerablesqueconvivanconelautorreduce las críticas del Derecho Penal de autor y del DerechoPenaldelenemigoalelementode laconvivencia, lociertoesquelasancióndeambasclasesdeviolenciasgeneraunrechazoporpartedequienesaboganporlaespecíficasancióndeloquevenimosconsiderandocomo“violenciadegénero”.

Porloquerespectaalaprimeracuestión,mientrasenlossupuestosdepersonasespecialmentevulnerables,elcolectivodevíctimassepuedehacerextensivo,incluso,aloscasosdehombresvíctimasdeviolenciadomésticaporpartedesumujeroex-mu-jer,siemprequeconvivanconella,elCódigoPenalprescindededichorequisito—convivencia—enloscasosdemujeresvíctimas.Respecto al colectivo de personas especialmente vulnerables,laconvivenciaseconvierteenunelementodeterminantedelasituacióndesuperioridaddelaqueseprevaleceelautormaterialdeloshechos.Porloqueserefiereaestegrupodepersonas,laextincióndelelementodelaconvivenciarompeelnexodeuniónentreelsujetoactivoyelpasivo,eliminandoladependenciadelavíctima,situaciónéstaquenoprocede,sinembargo,enloscasosdevíctimasmujeres.

En efecto, los ejemplos jurisprudenciales manejados yaquellosquediariamenteconstituyenelcentrodelanoticiaevi-dencianquelainterrupcióndeconvivenciaporpartedelasmu-jeresnoesasumidaporelsujetoactivo,quenoaceptalarupturadelarelación,nimuchomenos,lainexistenciadevínculoalgunodepertenencia.Siendoprecisamenteestasensacióndepropiedadlaquehamarcadoladesigualdadestructuralyelrepartoderolesdegéneroque,hoyendía,siguensufriendomuchasmujeres,eslegítimoquelapresente“convivencia”fijeladiferentetutelare-cibidaporunas(mujeres)yotroscolectivosdevíctimas(personasespecialmentevulnerables),atendidaladiferenterelaciónqueles


vinculaalautordeloshechos,talycomosededucedelcontenidonormativodelartículo1LO1/2004,quedebeserintegradocomosustratomaterialdelcontenidotípicodelartículo153.1CP.

Sinembargo,laconsideracióndelamujercomocolectivomásvulnerablesesustentasobrelabasedeloselevadosporcen-tajesdemujeresvíctimasdeviolenciadegéneroquesufrenunriesgoadicional en las relacionesdepareja49,nocontempladofrenteaotros sujetos,que también seencuentranen situacióndevulnerabilidad,ni, siquiera, frenteaestasmismasmujeresenotrasrelacionesdenaturalezadiversa(relacionesdeamistad,laborales,etc.).

Enrelaciónalasegundacuestión,esdecir,lascríticasalasanciónconjuntadelaviolenciadomésticaylaviolenciadegénero,sesustentasobrelabasedequeelcontenidonormativodelpreceptonoconsigueromperconlatradiciónpenalquevienehomologandolaviolenciadegéneroaotrasviolenciasquetienenlugarenelámbitode lasrelacionesafectivas.Lainclusióndeotrosmiembrosvulnerablesdelafamiliasitúaalasmujeresenununiversodelaspersonas“dependientes”,noenellugardelaspersonas estructuralmente discriminadas y oprimidas. En estesentido,talycomomuyacertadamentesevienedestacando,laviolenciadegéneroesunproblemadelaciudadaníaysuatenciónyladefensadelosderechosdelasmujeresdebeserconstruidadesdeunespaciopropio,autónomo50eindependientedecualquier

49 Segúnestudiosrecientesasciendenal90%deltotaldevíctimasafectadasporestaclasedeviolencia.Asílorecoge,LARRAURIPIJOAN,E.,Criminología crítica y violencia de género, Trotta,Madrid,2007, p.122.Enidénticosentidose pronuncian, PICKUP, WILLIAMS y SWEETMAN, Ending Violence Against Women: A challenge for Development and Humanitarian Wor, Oxford:Oxfam,2001,p.81,cuandodestacanqueel42%delasmujeresenKenya;el38%delasmujeresenCorea;el28%delasmujeresenEEUU;yel35%delasmujeresenEgiptohansidoobjetodeviolenciaporpartedesusparejasalolargodelaño2000.AelloañadenquelaOMSestimaqueel52%delasmujeressufrenviolenciapsíquicaporpartedesusparejas

50 BODELÓN,E:“Laviolenciacontralasmujeresyelderechono-androcéntri-co:perdidasenlatraducciónjurídicadelfeminismo”,enGénero, violencia y derecho, TirantloBlanch,Valencia,2008,285.


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otraclasedeviolenciaquehundesusraícesencausasdiferentesalasdesigualdadesestructuralespropiasdelasconductasalasqueahoranosestamosrefiriendo51.

En definitiva, si bien este segundo argumento, esto es,elconcretoámbitodeaplicaciónsubjetivodelartículo153CP,permitejuntoaldelasancióndelaviolenciadegénero,superarlascríticasvertidasentornoalaideadelDerechoPenaldeautoryDerechoPenaldelenemigo,anteriormentecitadas,lociertoesquehubierasidopreferiblequeellegisladordel2004,limitaselaaplicacióndelartículo153CPalaratiolegisdelmismo,basadaenlasancióndelaviolenciadegénero,talycomoserecogeenlasdisposicionesdelaLO1/2004.

Silafinalidaddedichanormativaresidíaenerradicarlaviolenciasufridaporlasmujerescomoconsecuenciadeltradi-cional repartode rolesdegénero, la sanción conjuntade éstay de otra clase deviolencias equiparan a esta primera a unoscomportamientosquenadatienenqueverconlasdesigualdadesestructuralesylaalejadelobjetivoprioritarioconelquesurgiódicharegulación.

3.4.Elartículo153ylarupturaconelprincipiodeproporcio-nalidad

Juntoa la identificacióndelartículo153con loque seconcibecomoDerechoPenaldeautoryDerechoPenaldelene-migo,otradelascríticasdelpreceptoresideensurupturaconelprincipiodeproporcionalidad52.

51 LAURENZOCOPELLO,P:“Laviolenciadegéneroenelderechopenal:unejemplodepaternalismopunitivo”,enGénero, violencia y derecho, co-ordinadoporLaurenzoCopello,MaquedaAbreu,Rubio.TirantloBlanch,Valencia,2008,p.333;MATAYMARTÍN,R:“Algunasdificultadesdelanocióndelaleydeviolenciadegénero”,enTutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, LexNova,2009,Valladolid,p.111.

52 Paraunaprofundizaciónenelprincipiodeproporcionalidad,véase,DELAMATABARRANCO,N,J.,El principio de proporcionalidad penal, TirantloBlanch.Valencia,2007.


Lasustantividaddelpreceptosostenidasobrelabasedelaexistenciadeunadeterminadarelacióndepoder,encuantovínculoqueunealsujetoactivoconelpasivo,noconvenceaunadoctrinaqueconsideraestetipodelictivocomounretoalprincipiodeintervenciónmínimadelDerechoPenalyfundamentalmentealdeproporcionalidadde laspenas53,sinrequerir,siquiera,elrequisitode lahabitualidad54.Precisamente lavulneracióndelprincipiodeproporcionalidadconstituyeelsustratomaterialdealgunasdelascuestionesdeinconstitucionalidadquehasusci-tadoelpresenteprecepto,unadelascualesyafueresueltaporelTribunalConstitucionalatravésdesuAuto233/2004,de7dejunio.

En la cuestión mencionada, se planteaba fundamental-mente la vulneración del principio de proporcionalidad entreelhechoylasanciónalinterpretarseque,enelespecíficocasodelartículo153,lapenadeprivacióndelibertadde3mesesaunaño(apréciesequenosealudeallímitemínimode6meses—actualmenteprevistoenelnuevoartículo153.1CP—yaque“lacuestión”seplanteaantesdelaentradaenvigordelaLeyOrgánica1/2004enrelaciónal153quefuemodificadoatravésdelaReformaintroducidaconlaLeyOrgánica11/2003)nores-petadichopresupuestofundamentalalcastigarsecomodelito,enarasdelacualidaddelsujetopasivo,loqueconstituyeunafalta,imponiendolapenadeprisiónaludida,queentiendeclaramentedesproporcionadaalaluzdelartículo25.1CE,enrelaciónconelderechoalalibertadpersonal,recogidoenelartículo17CE,al sermuysuperiora lacorrespondientea lamismaconductarealizada sobre distinto sujeto pasivo, tipificada en el artículo

53 CORTÉSBECHIARELLI,E,“Novedadeslegislativasenmateriademal-tratodoméstico (LeyOrgánica11/2003,de29deseptiembre):propuestasdeinterpretación”,Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón,Valencia:TirantloBlanch,2004,p.250.

54 MENDOZACALDERÓN,S,“HaciaunDerechoPenalsinfundamentaciónmaterial del injusto: la introducción del nuevo artículo 153CP”, Revista General de Derecho Penal, 3,2005,p.15.


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617 CP55 y castigada como falta con una pena de multa o delocalizaciónpermanente.

Ensuargumentación,elTribunalConstitucionalafirmalaproporcionalidaddeunasanciónpenalcuandolanormapersigalapreservacióndebienesointeresesquenoestánconstitucio-nalmenteproscritos,niseansocialmenteirrelevantes,ycuandolapenaseainstrumentadamenteaptaparadichapersecución,de-biendoindagarsesilamedidaesidóneaynecesariaparaalcanzarlosfinesdeprotecciónqueconstituyenelobjetivodelpreceptocuestionadoque,atenordelareformaoperadaaraízdelaLO11/2003,seconcretaenlaerradicacióndetodaslasconductasquepuedanafectaralbienjurídicoprotegido,demodoquenoquedenfuera,dentrodeloposible,ningunaformadevariedaddeconductaviolentaenelámbitoalquenosestamosrefiriendo56.

La conversión en delictivos de unos comportamientosque,hasta lafecha,eranconsideradosmerasfaltas,paradotara lamujerdeunamayorprotecciónfrenteacasosdeespecialvulnerabilidad,generadosporladesigualdadestructuralderivadadelasrelacionesdepareja,noresultaalgoexcesivoparaelAltoTribunal57.Enopinióndelpresenteórganojurisdiccionallaam-plitudextensivaconlaquesetutelaalasmujeres,frenteaotroscolectivosqueparecennoencontrarseamparadosbajoelpresentemarcoprotector,hadeserinterpretadadesdelaperspectivadelasituacióndediscriminaciónquetradicionalmentehanvenidosoportandolasmujeres.

55 Así se recoge en la Cuestión de inconstitucionalidad que plantea ante elTribunalConstitucionalelJuzgadodeloPenalnúm.12deValencia.

56 Así lo recoge en elFundamento Jurídico4°delAuto233/2004, de7dejunio.

57 Como destaca QUERALT JIMÉNEZ, J, “La última respuesta penal a laviolenciadegénero”, La Ley,1,2006,p.1427,elplusdepunibilidadvienejustificadoporlaespecialrelaciónentrelavíctimayvictimario,situacióndelaqueésteseaprovecha.EnidénticosentidoMAGROSERVET,V,“Losnuevosinstrumentoslegalescontralaviolenciadoméstica”,La Ley,5914,2003,p.2,vienedestacandoquesetratadeelevarlasancióndeestascon-ductascontralaspersonasenrazónalcírculoespecialdelossujetospasivosysurelaciónconelagresor.


Enefecto, si bien los comportamientos sancionables enel artículo153.1 se identificanconprácticasdeacometimientofísicoy/opsíquicodecarácterleve,suesencianopareceresidirtanto enelmerohechodeafectardirectamente a la integridadcorporal—siellofueraasí,hubiesebastadoconelrecursoalostiposcorrespondientesdefaltasy,ensucaso,laagravantemixtadeparentesco—sinomásbienenlaexistenciadeunplusdepu-nibilidaddirectamenterelacionado—enconsonanciaconlaLO1/2004—conlaatmósferadesubordinaciónydeinferioridadenlaquesesitúalavíctimadeestoscomportamientosrespectoalautormaterialdeloshechos,quellegainclusoasertratada,enpalabrasdelapropiajurisprudencia,comounobjetoenmanosdelmismo.

Enrelaciónalasconductastipificadasenelartículomen-cionado,bastahacerunrecorridoporelrelatofácticodealgunosdelossupuestosque,desdelaperspectivajurisprudencial,tienencabidaenelámbitodeaplicacióndelmismo,paraapreciar laentidaddelasconductasobjetodesanción:puñetazos58;mordis-cos;patadas59;expresionescomo“puta”,“zorra”60,“dimecuánto

58 Asíserecogeenelrelatofácticodediversassentencias.Véanse,entreotras,elsupuestodeHechodelaSentencia388/2005delaAudienciaProvincialdeVizcaya,de30demayo,dondeseproduceunhematomadecoloraciónrojizaanivelderegióninfracerbicularizquierdo,decarácterleve,susceptibledecurarenunplazode12días,noincapacitante,noprecisandotampocoasis-tenciafacultativa;laSentenciadelaAudienciaProvincialdeBarcelonanúm.898/2005,de18deoctubre,dondeseproducenagresionesqueagresionesqueculminanenlesionesconsistentesencontusiónfrontomalearizquierda,contusiónyhematomaenantebrazoderechoycontusiónyerosiónenlabioinferiorporlasqueseprecisaunaprimeraasistencia,tardandoencurartresdías;oelrelatofácticodelaSentencia943/2005delaAudienciaProvincialdeBarcelona,de2denoviembre,dondesenarracómodespuésdeunaseriedelesionesseproducencontusioneslumbaresyfacialesconhematomasquecuranen6díastrasunaprimeraasistencia;oelsupuestodehechodelaSen-tencia201/2007delTribunalSupremo,de16demarzo,dondeseprodujeronheridasconsistentesenpolicontusionesenregiónoccipital,enlaspalmasdelasmanosyenlasrodillas.

59 RelatofácticodelaSentencia291/2007delaAudienciaProvincialdeBar-celona,de21demarzo.

60 SupuestodehechodelaSentencia65/2005,delaAudienciaProvincialdeAlicante,de29deenero.


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valesyasínoharáfaltaquemerobeseldinero”61;ohechoscomozarandearaunapersona62,entreotros.

Sibienformalmentelaredaccióntípicadelartículo153.1describe unas conductas carentes de entidad suficiente comoparaadquirirlacondicióndedelictivas,enconsonanciaconlomantenidoporelsectordoctrinalmáscrítico—téngaseencuentaqueladescripciónjurídicadelpreceptoaludeacausarunme-noscabopsíquicoounalesiónnodefinidacomodelito;golpearomaltratardeobraaotrosincausarlelesión—,lociertoesquelajurisprudenciaaportaejemplossignificativosdeunasconductasque, de cometerse fuera del entorno familiar, en la atmósferadeinferioridadydesubordinaciónalaquevenimosaludiendo,mereceríanunaconsideraciónbiendistinta.

Lagravedadqueostentanloscomportamientosincursosenelartículo153.1CPdotadeentidadsuficienteaunpreceptoerróneamenteubicadoensedededelitosdelesiones,perocaracte-rizado,atenordelafinalidadperseguidaporlaLO1/2004,porsercapazdeabsorbertodosaquelloscomportamientosque,atravésdelasmodalidadescomisivasprevistasensutenorliteral(me-noscabopsíquicoolesiónnodefinidoscomodelitoenelCódigoPenalogolpearomaltratardeobrasincausarlesión),implicanunaespecialvulnerabilidadde lavíctima,encuantoelementosustantivodeestepreceptoque,nohasidobienacogidoporungrupodoctrinalquelotildade“excesopunitivo”63.

61 RelatofácticodelaSentencia39/2005,de2demarzode2005delaAudienciaProvincialdeGuipuzcoa.

62 FundamentoJurídico3°delaSentenciadelTribunalSupremode1demayode1992;FundamentoJurídico3°delaSentenciadelaAudienciaProvincialdeBarcelona,de25deoctubrede2005.

63 Portodos,ACALESÁNCHEZ,M,“Losnuevosdelitosdemaltrato singularydemalostratoshabitualesendistintosámbitos,incluidoelfamiliar”,enRevista de Derecho Penal y Criminología,15,2005,p.20,dondeinterpretaquelainclusiónexpresadedichaclasedemenoscabonotienejustificaciónalgunaynohacemásquesembrardudas;ASUABATARRITA,A,“Losnuevosdelitosdeviolenciadoméstica traslareformadelaLO11/2003,de29deseptiembre”,Cuadernos Penales José María Lidón, Bilbao:Univer-sidaddeDeusto,2004,p.227;CORTÉSBECHIARELLI,E,“Novedades


Así,comoyasehavenidomanifestando,lasustantividaddelartículo153resideensancionarsóloaquellasconductasqueresultanmanifestacióndeltradicionalrepartoderolesdegéneroypermitenperpetuarunasituacióndedominacióndelhombresobrelamujer.Laamplitudextensivadelpreceptoselimitaráalasconductasahoramencionadas,debiendoevitarseunaaplicaciónsistemáticadelmismofrenteacualquiertipodelesiónsufridaporunamujer,cuandoelsujetoactivoesunhombreconelquemantieneohamantenidouna relacióndeafectividad, aún sinconvivencia.Estainterpretaciónpermitesuperarlascríticasqueconsideranqueeldenominadoderechopenaldegéneroimplicaunasobreproteccióndelamujer,pudiendollegaraproducirelefectocontrario,esdecir,laperpetuacióndelaposicióndeinfe-rioridaddelamismaenlasrelacionesdeparejaalinterpretarsequetodaslasrelacionesdeafectividadpresumenlaautomáticavulnerabilidaddelasmujeres,convirtiéndosedichaopcióndellegislador—dirán—enunexcesodeprotecciónquepuedefo-mentaractitudescontrariasalreconocimientodelamujercomoserautónomoyresponsable64.

legislativasenmateriademaltratodoméstico (LeyOrgánica11/2003,de29deseptiembre):propuestasdeinterpretación”,Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón,Valencia:TirantloBlanch,2004,p.248;HUERTATOCILDO,S.,“LoslímitesdelDerechoPenal enlaprevencióndelavio-lenciadoméstica”,Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia:TirantloBlanch,2004,p.525;STANGELAND,P,“Malostratosyhomicidiosenlapareja:unavisiónintercultural”,Revista de Derecho Penal y Criminología,15,2005,p.257;TAMARITSUMALLA,JM,“Comentarioalartículo153”,enComentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,Pamplona:Aranzadi,2004,p.125.

64 Enestesentido,BOLEABARDÓN,C,“EnloslímitesdelDerechoPenalfrentealaviolenciadomésticaydegénero”,enRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm.9,2007,p.22.Enidénticosentido,POLAINONAVARRETE,M,“LaleyintegralcontralaviolenciadegéneroylainflacióndelDerechoPenal:lucesysombras”,enLa violencia de género. Aspectos penales y procesales,coordinadoporBurgosLadróndeGuevara.Edit.Co-mares,Granada,2008,p.53,cuandomanifiestaquedelcontenidodelartículo153.1CPpuedededucirselapresunciónlegaldelaespecialvulnerabilidaddelamujervinculadaporrelacióndeafectividad,hastaelpuntodequeeltiposeconcretaporvirtuddelmerosexodelamisma,seaonoconvivientecon


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Con todo, frente al presente planteamiento, hay queconvenir conelTribunalConstitucional,queesta tutelapenalreforzadadelamujertienequevincularsealproblemadeviolen-ciasistemáticaypermanentequevienensufriendolasmismas,frutodelrepartoderolesdegénero,acrecentadoporlaintimidadylaprivacidadpropiadelámbitoenelqueseacometenestoscomportamientos65.

Lapresenciadeunapenadeprisión,cuyolímitemáximoseextiendeaunañodeprivacióndelibertadysulímitemínimode3mesespuedealcanzarlos6meses66—cuandolavíctimaesunamujer—,noparecepodercalificarsededesproporcionada,atendida,nosólolaposibilidaddequeéstasesustituyaporladetrabajosenbeneficiodelacomunidad—juntoacursostera-péuticosparacorregirlapatologíadelmaltratador67—(segúnlodispuestoenelartículo88.1párrafoterceroyenelpropioartículo153,dondelostrabajosenbeneficiodelacomunidadfigurancomoalternativaalaprivacióndelibertad),sinotambiénantelaopciónincorporadaporelartículo153.4CPquepermitelaadaptaciónjudicial de la pena a las peculiaridades del caso, pudiendo lasancióndelartículo153.1rebajarseenungrado68.

elagresor,obienporlaespecialvulnerabilidaddecualesquierapersonas,siemprequeseaconviviente.

65 EnopinióndeMAGROSERVET,V,“ElautodelTribunalConstitucional233/2004,de7dejunioylaconstitucionalidaddelartículo153delCódigoPenalylaLey11/2003,de29deseptiembre”,La Ley, 6088,2004,p.4,apuntaquelatradicionalmentelaintimidaddelhogarhacíaquemuchaspersonasconsiderasenesteproblemacomoalgoprivadodelaspropiasvíctimas;delmismo,“Análisisdelnuevoartículo153delCódigoPenal”,p.16.

66 Asílohanvenidomanifestandodiversosautores.Véanse,entreotros,ACALESÁNCHEZ,M,“Losnuevosdelitosdemaltrato singularydemalostratoshabitualesendistintosámbitos,incluidoelfamiliar”,enRevista de Derecho Penal y Criminología,15,2005,p.25.

67 BEJERANOGUERRA,F,“Leyintegralcontralaviolenciadegénero[I]. Reformaspenales”,Iuris, 94,2005,p.52,seplantealaefectividaddeestosprogramascuandonoexistalavoluntariedaddelsometimientoalosmismos,apesardelinterésdellegisladordeapostarfirmementeporlarehabilitacióndelmaltratadoratravésdelosmismos.

68 EncontraBOLEABARDÓN,C,“EnloslímitesdelDerechoPenalfrentealaviolenciadomésticaydegénero”,enRevista Electrónica de Ciencia Penal


Deestaforma,siguiendoladoctrinadelTribunalCons-titucional, laausenciadeuntipocomoelpresentedesplazaríalaincriminacióndelasconductasincursasenelmismoalartí-culo617.1y2—segúnmantieneunadoctrinayjurisprudenciamayoritaria—,cuyasanción(localizaciónpermanenteomulta)lejosdecumplirconelobjetivodeerradicarestasprácticas,bienpudieracomportarunefectocontrarioalafinalidadperseguida,enundoblesentido:

– por un lado, respecto a la aplicación de la pena delocalizaciónpermanente, la inexistenciadeunadis-posiciónsimilaralaprevistaenelpárrafotercerodelartículo620.2°,estoes,elcumplimientodelalocali-zación permanente en domicilio diferente y alejadodelde lavíctima,—tratándosedeuna relación conconvivencia—obligaríaalamujervíctimaasoportarlapresenciadelautorde loshechoseneldomiciliopropio;

– y,porotrolado,elrecursoalapenademultaenlossupuestosdedependenciaeconómica,afectaríadoble-mentealsujetopasivodeloshechos69;porunlado,alcontinuarconviviendoconsuagresory,porotrolado,alquedarafectadoelsustentoeconómicodelapropiavíctima.

ComodestacaelTribunalConstitucionalyfrenteaaque-llasvocesquesealzanencontradelapresentenormativa,lociertoesque,alavistadelarelevanciasocialylaentidadconstitucionaldelosbienesjurídicosqueelpreceptotutelaydelaidoneidaddelassancionesenélprevistasparaprevenirtalesconductasyantelainexistenciademedidasalternativasdemenorintensidadcoactiva,

y Criminología, núm.9,2007,,p.21,cuandomanifiestaquedelnúmero4delartículo153nocabededucirquedicharebajadelapenavengaasuavizarlarespuestapenalalfenómenodelaviolenciadoméstica.

69 Así lo recogemuy acertadamente,ACALESÁNCHEZ,M, “Losnuevosdelitosdemaltrato singularydemalostratoshabitualesendistintosámbitos,incluidoelfamiliar”,enRevista de Derecho Penal y Criminología,15,2005,p.24.


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peroigualmenteeficacesparaconseguirlafinalidadperseguidapor el legislador, ha de concluirse que la tipificación de talesconductascomodelitosenelpresenteprecepto,nisepuedetildarde“excesopunitivo”,nivulneraelprincipiodeproporcionalidad,alnopoderconstatarseundesequilibriopatenteyexcesivoentreeldesvalordelaconductaylasanciónimpuesta.

3.5.Alternativasdoctrinalesparaunainterpretacióndelartículo153CP

Antelasdistintascríticaspuestasdemanifiestoenelpre-sentetrabajo,y,asumiendolanecesidaddequelaaplicacióndelartículo153CPserealiceconformealafinalidadperseguidaporlaLO1/2004,estoes,erradicarlaviolenciadegénero,existenvariaspropuestasdoctrinalesencaminadasaconcretarenlasancióndelaviolenciadegénerolaratiolegisdelprecepto.

Segúnun importantesectordoctrinal,unafórmulamásacertadadegarantizaresamayorreprochabilidadporelhechoobjetivodeladominación,hubierasidoatravésdelainclusióndeunaagravantegenéricade“machismo”ode“obrarpormotivosdiscriminatorios” 70 (prevista inicialmente durante los trabajosdelProyectodeLeydeProtecciónIntegral,peroposteriormenterechazada en fase de enmiendas) lo que, como manifestacióndeladesigualdadestructuralquesufrenalgunasmujeresenlasrelacionesdepareja,hubieseevitadolosproblemasquegeneraladiscriminaciónpositivadelDerechoPenal71.Noparece,sin

70 Véanse, en este sentido, QUERAL JIMÉNEZ, J, “La respuesta penal delaLeyOrgánica 1/2004alaviolenciadegénero”,Cuadernos de Derecho Judicial, XXII, 2005, p. 152; LAMARCA PÉREZ, C,“Las víctimas deviolenciadoméstica”,enEl marco legislativo español y las víctimas, www.institutodevictimologia.com/Formacion20f.pdf, 2007, p. 9;NÚÑEZFER-NÁNDEZ/REQUEJO NAVEROS, “Lesiones, malos tratos, amenazas ycoacciones enlaLeyOrgánica1/2004,de28dediciembre,demedidasdeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero”,Tutela penal y judicial frente a la violencia de género, Madrid:Colex,2006,p.92.

71 COMAS D´ARGEMIR, M, “Ley Integral. Nuevas soluciones frente a laviolenciadegénero”,Iuris,872004,p.66;MAGROSERVET,V,“Elauto


embargo,quedeunamedidadeestascaracterísticaspuedades-prenderseunaeficaciapreventivadetantaintensidad—capazdeinhibiraunmayornúmerodepotencialesautoresdelatentacióndeejercerviolenciasobresusparejas—comoladeducida,nosólodelatotalidaddelaLeyOrgánica1/2004,sinoespecíficamentedelasmodificacionesintroducidasenmateriapenaly,enconcreto,enelartículo153.1CP.

IdénticalíneaargumentativasiguieronalgunosmiembrosdelConsejoGeneraldelPoderJudicialque,envotoparticularalInformeelaboradopordichoórganoalAnteproyectodeLeyOrgánica,interpretabanmásadecuado,notantolainclusióndeunaagravantegenérica,sinolamanifestaciónexpresa,encadaunodelospreceptosreformados,delespecialpropósitobuscadoporelautor,estoes,elfavorecimientodeladiscriminación,ladesigualdadylasrelacionesdepoderquemarcandeterminadosvínculosdeafectividad.

Entendido el mencionado propósito como el punto deinflexión en la reforma, este grupo de vocales interpretó quela descripción típica de cada uno de los preceptos, precedidapor la intención o motivo que impulsa al autor a la comisióndelhechoilícito,seconformabacomounafórmulaeficazparasuperarlascríticasvertidasentornoalavueltaalDerechoPenaldeautor72.

delTribunalConstitucional233/2004,de7dejunioylaconstitucionalidaddelartículo153delCódigoPenalylaLey11/2003,de29deseptiembre”,La Ley, 6088,2004,p.4;MENDOZACALDERÓN,S.,“HaciaunDerechoPenalsinfundamentaciónmaterial delinjusto:laintroduccióndelnuevoartículo153CP”,Revista General de Derecho Penal, 3,2005,p.37;QUERALTJIMÉNEZ,J.,“Laúltimarespuestapenalalaviolenciadegénero”, La Ley,1,2006,p.1429;delmismo,“LarespuestapenaldelaLeyOrgánica 1/2004a la violencia de género”, Cuadernos de Derecho Judicial, XXII, 2005,p.169.

72 VéaseasíelVOTOPARTICULARqueformulaelExcmoSr.VicepresidentedelCGPJ,D.FernandoSalinasMolinaylosExcmos.Srs.VocalesD.LuisAguiar de Luque, Dña. Montserrat Comas D´argemir i Cendra, Dna. M.ÁngelesGarcíaGarcía,D.JavierMartínezLázaroyD.FelixPantojaGarcíaalacuerdodelacomisióndeEstudioseInformesdefechade21dejuniode2004,pp.35yss.


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Aligualquesucederíarespectoalapropuestadeinclusióndeunaagravantegenérica,lapresenterecomendacióntampocofueatendida,siquiera,enfasedeenmiendasporningunodelosGruposParlamentarios.Aunquelareferenciaexpresadelafiloso-fíainspiradoradelatotalidaddelamismapudierahaberresultadoeficazparasuperarlaproblemáticadiscriminatoriavertidasobrelaLey,lociertoesqueprobablementehubieracomportadomásinconvenientesqueventajas,atendidalaexcesivasubjetividadqueinundaalospreceptosqueacogencomoelementossustantivosdelosmismoselpropósitoolafinalidadperseguidoporelautordeloshechos,comoeselcasodelaagravantedelartículo22.4delCódigoPenal.

De hecho, la incorporación del elemento subjetivocondicionaría laprotecciónde lamujeraqueencadaactodevictimaciónelhombreactuaramovidoporlafinalidaddeman-tenerdiscriminadaalamismaenelfuturo,dejandofueradesuentornounapluralidaddesituacionesenlasqueporfuerzadelacostumbre,muchoshombresvienensometiendoasusmujeresaactosdeviolenciadeformacasiautomática,estoes,sinplantearsenadamás73.

Desdeestaperspectiva,consideramosadecuada lacon-creciónmanifiestadelespecíficoelementodelacomisióndelaviolencia que representa una manifestación de la situación dedesigualdadydelasrelacionesdepodersufridasporlasmujeresyporotroscolectivos,talycomosecontemplaenlaLO1/2004.El problema reside en cómo objetivar dicho elemento en elcontenidonormativodelprecepto,paraevitarqueuntipopenalsancionadordelaviolenciadegénerosobrelasmujeresseadeaplicaciónsistemática,cuandolavíctimaseaunamujer(nosepuedeobviar,enestesentido,quenotodaslasconductastípicasdirigidascontramujeresporpartedehombressonmanifestación

73 ACALE SÁNCHEZ,M. “El artículo primero de la Lo 1/2004, de 28 dediciembredeprotecciónintegralcontralaviolenciadegénero:elconceptodeviolenciadegénero”,enPolítica criminal y reformas penales, TirantloBlanch,Valencia,2007,p.36.


deladiscriminación,lasituacióndedesigualdadylasrelacionesdepoderdeloshombressobrelasmujeres).

LapresenteproblemáticayahasidoabordadaenEEUUdondelacriminalizacióndeconductasmotivadasporelgénerohadadolugarauninteresantedebateacercadelasdificultadesprobatoriasdetalcircunstancia.Desdeestaperspectiva,lacausafundadaenlacircunstanciadelgénerotratadeabordarsedesdeunámbitoobjetivo,valorándoselatotalidaddecircunstanciasquerodeanalsupuestodehecho:lascaracterísticasespecíficasquerodeanalarelaciónquemantieneelautorconelsujetopasivo;laexistenciaonodeinsultos;episodiosespecíficosdemaltrato;perpetuación del estereotipo de mujer sumisa; existencia delcontrolfamiliarporpartedelautordeloshechos,etc74.

Desde el punto de vista típico, dicha circunstancia nodebeconfigurarsecomounelementosubjetivo,puestoquenosedebecorresponderconundeterminadopropósitoofinalidaddelautormaterialdeloshechos.Conlacomisióndeundeterminadotipodeviolenciasobrelamujer,elsujetoactivonopersiguelasubordinaciónodiscriminacióndelavíctima,másbiendichascircunstanciasconstituyenelmotivoprincipaldelhechocometido,enelquelafinalidaddelautorpareceaproximarsehacialadegra-daciónyhumillacióndelavíctimaqueseencuentrasometidaalosdictadosdelmismo.Comosehavenidodestacando,sibienladescripcióndelasconductasincursasenelartículo153.1lassitúapróximasalasprácticascontrariasalaintegridadfísica,lociertoesquelasustantividaddelpreceptoexigeunplus,estoes,algomásquelameraafecciónalaintegridadcorporaldelavíctima,comoyasehareflejadoendistintosejemplosjurisprudenciales.

74 Así lodestacanvarios autores, trasunanálisisde la jurisprudenciade laCorteSuprema,quesemuestramuyrestrictivaalaidentificacióndemuchasconductascomodelitosdeviolenciadegénero;véanse,BYRD,R.,“SpecificprovisionsoftheViolenceAgainstWomenAct”,Journal of gender and law, 2001-2002, p. 598; DALE, Ch, Sexual harassment and violence against women: developments in Federal law, NewYork:NovinkaBooks2003, p.49;SCHNEIDER,E,“Engangingwiththestateaboutdomesticviolence:continuingdilemmsandgenderequality”,Journal of gender and law, 1999-2000,p.183, entreotros.


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En este sentido, si bien consideramos muy acertada lapropuestadedotaraestoselementosdelasustantividadquelescorrespondeenelcontenidonormativodelartículo153,supre-senciaendichopreceptonodeberepresentarsubjetividadalguna,sinomásbienlacualidaddecircunstanciapropiaeinherentealamodalidaddeviolenciaproducida.Deahí,queamayordesvalordeacción,tambiénaumentaráeldesvalorderesultadoy,conse-cuentemente,quedarásuficientementejustificadoelincrementopunitivoprevistoenelpresentetipopenal.

la perspectiva de gÉnero en el cÓdigo penal: especial

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