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LA NOVACION LEGAL Felipe Osterling Parodi * Mario Castillo Freyre ** SUMARIO: 1. 2. Consideraciones generales. Clases de novacin legal. 2.1. Novacin legal que opera de pleno derecho. 2.1.1. Inicio de la persona jurdica. Actos celebrados en su nombre con anterioridad a su inscripcin registral. 2.1.2. Prdida del derecho a utilizar el plazo. 2.1.3. Derecho a acrecer del colegatario. 2.1.4. Carcter en que se heredan las obligaciones solidarias. 2.1.5. Efectos de la insolvencia de un codeudor. 2.1.6. Pago con ttulos valores. 2.1.7. Pago con subrogacin legal en las obligaciones indivisibles y solidarias.*

Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling; profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.

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Pago indebido y supuesto de enajenacin del bien recibido con mala fe. 2.1.9. Carcter en que se hereda la clusula penal solidaria y divisible. 2.1.10. Modificacin de los trminos contractuales en virtud de disposiciones legales posteriores. 2.1.11. Garanta de cumplimiento de la obligacin del deudor por parte del cedente de su posicin contractual. 2.1.12. Contrato en favor de tercero en el cual el estipulante puede exigir a su favor el beneficio pactado en el contrato. 2.1.13. Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero referido a la celebracin de un futuro contrato de compraventa, que se transforma en una compraventa propiamente dicha. 2.1.14. Arrendamiento de bien ajeno transformado en una promesa de la obligacin o del hecho de un tercero referido a la futura celebracin de un contrato de arrendamiento. 2.1.15. Efectos de la enajenacin del bien prestado, por parte de los herederos del comodatario. 2.1.16. Supuesto de depsito irregular. 2.1.17. Reemplazo del fiador en caso de insolvencia. 2.1.18. Prescripcin extintiva. 2.2. Novacin legal que opera en virtud de resolucin judicial. 2.2.1. Ampliacin y modificacin de los fines de una fundacin. 2.2.2. Supuesto de afectacin de los bienes de una fundacin no inscrita. 2.2.3. Efectos de la declaracin de quiebra de uno de los cnyuges. 2.2.4. Separacin de cuerpos. Efectos.

2.1.8.

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3.

2.2.5. 2.2.6. 2.2.7. 2.2.8. 2.2.9. 2.2.10. 2.2.11. 2.2.12.

2.2.13.

Adopcin. Cambio en la forma de la prestacin alimenticia. Efectos de la declaracin de indignidad para suceder. Posibilidad de sustitucin de la prenda. Autorizacin judicial para vender el bien pignorado por deterioro del mismo. Efectos de la prdida o deterioro del bien hipotecado. Indemnizacin de daos y perjuicios derivada de causa imputable al deudor. Posibilidad de solicitar la reduccin de la prestacin o el aumento de la contraprestacin, por excesiva onerosidad. Indemnizacin equitativa en caso de dao causado por persona incapaz.

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Consideraciones generales.

Como bien sabemos, las obligaciones pueden nacer de la voluntad o de la ley, existiendo, en este ltimo caso, numerosos preceptos que generan relaciones obligacionales al margen de la voluntad y que incorporan, sin duda, casos de novacin legal que operan de pleno derecho o en virtud de resolucin judicial. No obstante estos principios incontrovertibles, la doctrina omite tratar sobre la novacin legal, sea de pleno derecho o a mrito de una declaracin judicial. En tal sentido, no existe sustento que permita confrontar opiniones. Tal vez lo que determina ese silencio sea la ausencia, en estos casos, del animus novandi, considerado como uno de los requisitos de toda novacin, bajo la

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premisa de que esa exigencia es privativa de la voluntad de los intervinientes 1. La presencia del animus novandi, sin embargo, no se desprende del artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano, norma que se limita a sealar que por la novacin se sustituye una obligacin por otra; y que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Antes de analizar la novacin legal en el Cdigo Civil Peruano, debemos anotar algunas consideraciones de importancia. Como se doctrina se voluntaria. percibe del estudio de refiere exclusivamente la a novacin, la la novacin

La novacin legal -a entender nuestro- siempre ha existido. De ella, sin embargo, no ha tratado ni la citada doctrina ni la legislacin de los diversos pases correspondientes a nuestra tradicin jurdica. Dentro de tal orden de ideas, estimamos imprescindible sealar que, si bien es cierto que la mayora de efectos de la novacin voluntaria se generan por igual en la novacin legal -ya opere sta de pleno1

Incluso uno de los autores, en un anterior trabajo (CASTILLO FREYRE, Mario. Los Contratos Sobre Bienes Ajenos, Pginas 167 y 168. Obra editada con el auspicio del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa del Per (CONCYTEC). Lima, 1990.), analizando un artculo del Cdigo Civil, lleg a la conclusin de que al no estar presente "el elemento volitivo, indispensable para la constitucin del contrato de novacin...", se inclinaba por negar la existencia de la novacin legal. No obstante, en una investigacin posterior (CASTILLO FREYRE, Mario. El Bien Materia del Contrato de Compraventa, Pginas 315 a 318. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil, Volumen XIII, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992.) opin lo contrario, concluyendo en la posibilidad de la existencia de la novacin legal.

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derecho o en virtud de resolucin judicial-, uno de ellos no se produce. Se trata de la extincin de las garantas correspondientes a la obligacin original, lo que equivale a decir que, contrariamente a lo dispuesto por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin legal s se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Si se aplicara ciegamente el artculo 1283 citado a los casos de novacin legal, ello podra generar graves perjuicios al acreedor, que vera extinguidas las garantas que cautelaban sus derechos, sin su asentimiento para que operara tal extincin. Sostenemos esta tesis porque con frecuencia la novacin legal opera al margen de la voluntad de las partes, y extinguir garantas, en estas circunstancias, conducira a situaciones no slo injustas sino absurdas. Por tales razones y en el entendido de que el artculo 1283 del Cdigo Civil ha sido concebido privativamente para la novacin voluntaria, es que exceptuamos su aplicacin a la novacin legal. Aqu deseamos dejar expresa constancia que acogemos los mismos criterios, esto es que las garantas se mantienen, cuando la prestacin es posible, pero ante la inejecucin el acreedor opta por la va de los daos y perjuicios. Esta circunstancia resulta contundente para sostener que en la novacin legal no opera la extincin de las garantas. La opinin contraria resultara arbitraria y susceptible de generar las mayores injusticias. Y aunque la doctrina consultada no aborda el tema, nadie podra sostener razonablemente que cuando se opta por la va indemnizatoria las garantas se perjudican. Por lo dems, antes de ingresar al estudio de los casos en que la novacin legal opera de pleno derecho o por resolucin judicial, debemos establecer algunas reglas

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que, en opinin consideracin.

nuestra,

precisan

tenerse

en

En primer lugar, estaremos ante supuestos de novacin legal slo en aquellas hiptesis en que la sustitucin de una obligacin por otra se produce en virtud de un mandato legal, aun cuando la causa fuente de la obligacin originaria fuese la voluntad humana. Luego, no habr novacin legal cuando ante la imposibilidad absoluta de cumplimiento de una obligacin, por haberse extinguido la prestacin, o por haberse declarado rescindido o resuelto el contrato, la ley establezca determinadas consecuencias a travs de la creacin de nuevas obligaciones, como la de pagar una indemnizacin por daos y perjuicios. Este sera el caso, por citar un solo ejemplo, del deudor que se obliga a entregar a su acreedor un bien cierto, el cual se pierde antes de su entrega- por culpa de dicho deudor. En esta eventualidad, en virtud a lo establecido por el primer prrafo del inciso 1 del artculo 1138 del Cdigo Civil, la obligacin del deudor queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Se presentar un supuesto de novacin legal, cuando la obligacin originaria no se hubiese extinguido, pero por resultar intil al acreedor, el deudor -por mandato de la ley- se encuentre obligado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios en sustitucin al pago de la obligacin originaria. Por ejemplo, la hiptesis del deudor en mora cuyo incumplimiento acarrea que el acreedor pierda inters en la prestacin por resultarle intil. En este caso, el acreedor podra recurrir a la va de la resolucin del contrato, reclamando (en lugar de aquella prestacin que se le deba) el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

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Asimismo, se produce novacin legal cuando, resultando an existente y til la prestacin, el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, opta por el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. Por otra parte, no estaremos ante una novacin legal, cuando la ley estatuye un principio supletorio de la voluntad de los contratantes, vale decir, cuando, a falta de previsin por las partes, deba aplicarse una disposicin determinada. Este sera el caso previsto por el artculo 1238 del Cdigo Civil, segn el cual el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la obligacin o de las circunstancias del caso. Para estos efectos tambin podramos citar lo dispuesto por el artculo 1240, en el sentido de que si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin, y lo prescrito por el artculo 1241, que establece que los gastos ocasionados por el pago son de cuenta del deudor, salvo pacto en contrario. No habr novacin legal, en fin, cuando la ley prevea como opcin para alguna de las partes la posibilidad de sustituir alguno de los elementos accesorios de la obligacin originaria. Sera el caso, por ejemplo, de lo establecido por el artculo 1239 del Cdigo Civil, al prescribir que, si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo; aplicndose igual regla respecto al deudor cuando el pago deba verificarse en el domicilio del acreedor.

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Clases de novacin legal.

2.1. Novacin legal que opera de pleno derecho.

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El Cdigo Civil Peruano contempla numerosos supuestos de novacin legal que operan de pleno derecho, los mismos que pasamos a analizar 2. 2.1.1. Inicio de la persona jurdica. Actos celebrados en su nombre con anterioridad a su inscripcin registral.

El artculo 77 del Cdigo Civil presenta un supuesto de novacin legal subjetiva, pudiendo darse por cambio de acreedor o de deudor, segn fuese el caso, pues la norma establece que la existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley. Y agrega que la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. Esto significa que en tanto no se inscriba la persona jurdica y se ratifiquen los actos previos practicados, los sujetos de las obligaciones contradas en su nombre (ya sea en calidad de acreedores o de deudores) sern aquellas personas que los hubieran celebrado, con responsabilidad solidaria en el caso de los deudores. Pero, si la persona jurdica se inscribe en el Registro y se ratifican los actos previos, los deudores o2

Por la naturaleza de este estudio dejaremos de lado la novacin legal en otras reas del Derecho, para analizar nicamente los casos ms visibles y representativos previstos por el Cdigo Civil, sin que dicha enumeracin signifique, en modo alguno, agotar los supuestos que acoge la ley civil.

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acreedores dejarn de ser sujetos de la relacin obligacional, sustituyndose en tales prestaciones la persona jurdica, lo que origina novacin. 2.1.2. Prdida del derecho a utilizar el plazo.

De acuerdo con el artculo 181, inciso 3, del Cdigo Civil, el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando las garantas desaparecieren por causa no imputable al deudor, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfaccin del acreedor. Dicha hiptesis determina la supresin del plazo estipulado, de suerte que, si el deudor ha contrado una obligacin modal -producido el supuesto de hecho de la norma-, en lo sucesivo adeudar una obligacin pura y simple, cuyo pago sera exigible inmediatamente (argumento del artculo 1240 del Cdigo Civil). Este supuesto de novacin legal se producir, entonces, por sustituirse -en virtud de un mandato legaluna obligacin modal (sujeta a plazo) por otra pura y simple. 2.1.3. Derecho de acrecer del colegatario.

De acuerdo con lo previsto por el artculo 775 del Cdigo Civil, cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinacin de partes o en partes iguales, y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde, sta acrecer las partes de las dems. Aqu debemos recordar el artculo 660 del mismo Cdigo, cuando precepta que, desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No existe pues la res nullius, generando efectos la sucesin del legado desde el instante mismo del fallecimiento del causante.

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En tal sentido, al ser todos los legatarios acreedores de la sucesin, si nos encontrsemos ante el supuesto contenido en el artculo 775, aquellos colegatarios que hubiesen aceptado el legado se veran beneficiados, pues acreceran sus partes, en la eventualidad de que otro u otros de los colegatarios no quisieran o no pudieran recibirlo. Dentro de ese orden de ideas, y respecto a los colegatarios beneficiados por el derecho de acrecer, diramos que el objeto de las obligaciones de las que son acreedores sufrira una novacin de carcter legal, al transformarse en una prestacin distinta, por ser mayor, y singularmente porque el legatario sucedi, pero al no querer o no poder recibir su parte, se genera novacin de esta obligacin en favor de los otros colegatarios. 2.1.4. Carcter solidarias. en que se heredan las obligaciones

De acuerdo con lo establecido por el artculo 1187 del Cdigo Civil, si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia; aplicndose regla similar si fallece uno de los acreedores solidarios. En estos casos nos encontraremos ante supuestos de novacin legal objetiva, ya que vara, en virtud a lo prescrito por el citado numeral, el carcter de la obligacin con pluralidad de sujetos, la misma que, de ser solidaria, pasa a ser mancomunada para los herederos del deudor o acreedor que hubiese fallecido. Estimamos que este cambio resulta fundamental para considerar que ha habido novacin objetiva en relacin a las personas mencionadas. 2.1.5. Efectos de la insolvencia de un codeudor.

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Prescribe el artculo 1204 del Cdigo Civil que, si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con sus intereses en la obligacin. Y agrega que, si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye por porciones iguales entre los dems. Si apreciamos la relacin interna entre los diversos codeudores, observaremos que la insolvencia de uno de ellos determinara que la deuda que finalmente es asumida por cada uno de los otros termine siendo de monto mayor. En este caso, resulta evidente que se habra configurado una novacin objetiva derivada del mandato de la ley. No obstante, podra sostenerse adems que tambin se tratara de una novacin subjetiva por cambio de deudor, en la medida en que, respecto a la porcin del insolvente, se habra producido en la prctica un cambio de los sujetos obligados, pues la referida insolvencia deber ser asumida por los codeudores solventes. Sin embargo, podra argumentarse en contrario aduciendo que tal situacin se mantendra en la medida en que subsistiera la insolvencia del deudor, pues al momento en que dejara de encontrarse en dicha situacin y contara con patrimonio suficiente, sus codeudores (y ahora acreedores en virtud de la subrogacin legal establecida por el inciso 1 del artculo 1260 del Cdigo Civil) podran cobrar aquellos montos pagados en lugar del insolvente. 2.1.6. Pago con ttulos valores.

De conformidad con el artculo 1233 del Cdigo Civil, la entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin

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primitiva quedar en suspenso. Cuando los documentos se perjudican por culpa del acreedor, la obligacin primitiva y la obligacin cambiaria que originan tales documentos, antes de perjudicarse, se extinguen por la creacin de la obligacin que nace de los documentos perjudicados. En tal sentido, se habr producido novacin. Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios que, en anterior estudio, efectuamos al analizar el artculo 12333. 2.1.7. Pago con subrogacin legal en las obligaciones indivisibles y solidarias.

De acuerdo con el artculo 1263 del Cdigo Civil, en los casos del artculo 1260, inciso 1, el subrogado (de obligacin indivisible o solidaria) est autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, pero slo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de stos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda. Como se recuerda, el artculo 1263 est destinado a disipar la posibilidad de que opere la teora de los crculos concntricos en los supuestos de subrogacin legal de quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros. En tal sentido, por mandato de la ley se quiebra la indivisibilidad o solidaridad (segn sea el caso), transformndose la obligacin, en el campo de las relaciones internas entre los codeudores, en divisible o mancomunada.3

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Primera Parte, Tomo IV, Pgina 476. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil, Volumen XVI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994.

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2.1.8.

Pago indebido y supuesto de enajenacin del bien recibido con mala fe.

El principio general de pago indebido previsto por el artculo 1267 del Cdigo Civil prescribe que quien por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien lo recibi. Conforme a lo dispuesto por el artculo 1270, si quien acepta un pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que tambin acta de mala fe, quien efectu el pago puede exigir la restitucin, y a ambos, solidariamente, la indemnizacin de daos y perjuicios. Sin embargo, de acuerdo a lo prescrito por el segundo prrafo del numeral 1270, en caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibi el pago indebido deber devolver el valor del bien, ms la indemnizacin de daos y perjuicios. Consideramos que la hiptesis del segundo pargrafo del artculo 1270 constituira un supuesto de novacin objetiva, toda vez que la obligacin de devolver el bien se transformara, por mandato de la ley, en una nueva obligacin: la de devolver su valor. 2.1.9. Carcter en que se hereda la clusula penal solidaria y divisible.

De conformidad a lo prescrito por el artculo 1349 del Cdigo Civil, si la clusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente. En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin a las

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participaciones que les corresponda en la herencia. Se trata de un supuesto de novacin objetiva, en la medida en que se transforma la naturaleza fundamental de la obligacin con pluralidad de sujetos, la misma que se convierte de solidaria en mancomunada; y es legal, pues opera en virtud de lo dispuesto por el propio artculo 1349 del Cdigo Civil. 2.1.10. Modificacin de los trminos contractuales en virtud de disposiciones legales posteriores.

El artculo 1355 del Cdigo Civil dispone que la ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Algunos juristas interpretaban que este artculo, que recin habra sido anticonstitucional en virtud de lo previsto por el numeral 62 de la Constitucin de 1993, franqueaba la posibilidad de que las estipulaciones contractuales fuesen modificadas por normas legales que se expidieran en el futuro. Naturalmente que de haber sido exacta tal interpretacin, no todas las disposiciones de esta naturaleza hubieran determinado que se configurasen supuestos de novacin, sino slo aquellas que hubiesen introducido modificaciones sustanciales en las obligaciones nacidas de los contratos. Tendramos ejemplos notables de novaciones legales originadas por esa interpretacin, tales como los casos de prrroga de plazos de contratos de arrendamiento de inmuebles o de congelamiento de la renta de los mismos, supuestos que, sin lugar a dudas, constituan novaciones objetivas de carcter legal. 2.1.11. Garanta de cumplimiento de la obligacin del

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deudor por parte del cedente de su posicin contractual. De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1438 del Cdigo Civil, es vlido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso responde como fiador. El mencionado supuesto es uno de novacin legal, en la medida en que el cedente que garantiza tal cumplimiento no ha celebrado contrato de fianza con el tercerocesionario. Sin embargo, la ley le impone no las obligaciones propias del pacto celebrado, sino las que resultan inherentes a un fiador. 2.1.12. Contrato en favor de tercero en el cual el estipulante puede exigir a su favor el beneficio pactado en el contrato.

El numeral 1460 del Cdigo Civil prev que si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su favor. En el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de tercera persona (argumento del artculo 1457, primer prrafo, del Cdigo Civil). Resulta claro que el acreedor de dicha prestacin ser el tercero -si ste desea beneficiarse con la misma- y no el estipulante. En virtud de la norma consignada en el artculo 1460 del Cdigo Civil, se produce una novacin legal subjetiva por cambio de acreedor, pues el tercero deja de ser acreedor y el estipulante pasa a convertirse en beneficiario (acreedor). 2.1.13. Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero referido a la celebracin de un futuro contrato de compraventa, que se transforma en

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una compraventa propiamente dicha. El artculo 1537 del Cdigo Civil establece que el contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artculos 1470, 1471 y 1472; en tanto que el artculo 1538 seala que, en el caso del artculo 1537, si la parte que se ha comprometido adquiere despus la propiedad del bien, queda obligada en razn del mismo contrato a transferir dicho bien al acreedor, sin que valga pacto en contrario. Consideramos que el numeral 1538 constituye un supuesto de novacin legal objetiva por cambio de ttulo. Por ese precepto se novan legalmente las obligaciones de las partes, sustituyendo el contrato mismo, ya que antes se trataba de una promesa de la obligacin o del hecho de un tercero y ahora de un contrato de compraventa. A mrito de la adquisicin del bien por el promitente entrara en juego el supuesto del artculo 1538, y as ya no estara obligado a hacer que ese tercero transfiera la propiedad del bien al promisario, sino a transferrselo l mismo. Pero no slo se habra novado la obligacin del promitente respecto del promisario, sino tambin la de este ltimo respecto de aqul, ya que no deber pagar una contraprestacin derivada de la obligacin del tercero o de la efectiva transferencia de propiedad del bien: el promisario tendra la obligacin de pagar el precio del bien al promitente, pues ste ya no estara obligado a ejecutar una obligacin de hacer (la ya sealada), sino a transferir efectivamente la propiedad del bien al promisario. Manuel de la Puente 4, refirindose a la naturaleza4

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte,

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jurdica del artculo 1538, seala lo siguiente: "Se trata aqu de un caso de conversin legal, en virtud de la cual el contrato innominado a que se refiere el artculo 1537 del Cdigo Civil, que no es la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero pese a estar regido por las reglas de este contrato, se transforma automticamente en un contrato con obligacin de transferir la propiedad de bien propio (que eventualmente puede ser una compraventa), sin necesidad de celebrarse un segundo contrato." Pensamos que, al aludir a la conversin legal, De la Puente pudo haberlo hecho en dos sentidos: i) En el sentido lato de la palabra, vale decir, a la mutacin de una cosa en otra, lo que equivale a transformar la figura contemplada en el artculo 1537 (que para nosotros es una de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero y para De la Puente un contrato innominado) en una compraventa. Por nuestra parte, consideramos admisible esta interpretacin, pero fuera del mbito estrictamente jurdico, ya que el trmino "conversin" en este campo tiene otro significado. ii) En el sentido jurdico de la palabra, vale decir, entendida como una causal de convalidacin de los actos jurdicos nulos. Para aclarar conceptos historia. debemos hacer un poco de

En la elaboracin del Cdigo Civil Peruano de 1984, que derog al Cdigo de 1936, hubo una Ponencia sobre elTomo III, Pginas 441 y 442. Biblioteca "Para leer el Cdigo Civil". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1991.

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Libro de Acto Jurdico de los Doctores Jos Len Barandiarn y Jorge Vega Garca, respecto de la cual se redact una Ponencia sustitutoria por la Doctora Susana Zusman Tinman y el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle. En el Ttulo Sexto de esta Ponencia, referida a la convalidacin de los actos jurdicos, Captulo I, se trataba acerca de la conversin. Por el artculo 38 se defina a la conversin de la siguiente manera: Artculo 38: "El acto jurdico que sea nulo segn el tipo de acto en que fue celebrado, puede adquirir validez mediante su conversin a un tipo distinto, respecto del cual tenga los requisitos de esencia y forma, siempre que la finalidad perseguida por las partes permita suponer que ellas la habran querido si hubieran podido prever la nulidad del acto que celebraron." En la Exposicin de Motivos de dicho artculo, Zusman y De la Puente5 expresan los fundamentos de su Ponencia y las caractersticas que debe reunir un acto jurdico para que le sea aplicable la figura de la conversin. Exigencia fundamental de la conversin es que el acto celebrado por las partes sea nulo. Pero ese supuesto no encuadra dentro del mbito del artculo 1537, ya que esta norma presupone un acto plenamente vlido, celebrado con el conocimiento de ambas partes acerca del carcter ajeno del bien. Por no presentarse el requisito esencial para que opere la conversin, ninguno de los otros cuatro presupuestos sealados por los Ponentes del Anteproyecto sustitutorio del Libro de Acto Jurdico seran5

MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo II, Pginas 76 a 78. Lima, 1980.

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aplicables6. Por ello, rescataramos el primer criterio interpretativo del artculo 1538 esgrimido por De la Puente y descartaramos el segundo, por no corresponder al presupuesto del artculo 1537. Esto nos conduce a ratificarnos en que el artculo 1538 constituye un supuesto de novacin legal por cambio de ttulo y no una conversin legal (en sentido jurdico). 2.1.14. Arrendamiento de bien ajeno transformado en una promesa de la obligacin o del hecho de un tercero referido a la futura celebracin de un contrato de arrendamiento.

El artculo 1671 del Cdigo Civil prescribe que, si el arrendatario saba que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo dispuesto en los artculos 1470, 1471 y 1472. Consideramos que esta norma tiene una deficiente redaccin, en la medida en que establece expresamente que si el arrendatario saba que el bien era ajeno (supuesto frecuente sera tambin el que ambos contratantes supiesen que el bien era ajeno), el contrato de arrendamiento que ambas partes han deseado celebrar, no se regira por las normas propias del contrato de arrendamiento, sino que se6

Tales requisitos son, a saber: Que el acto nulo rena los requisitos y elementos esenciales para la validez del nuevo acto. Que si hipotticamente las partes hubieran conocido la nulidad del tipo de acto jurdico que celebraron, habran querido y habran celebrado el nuevo tipo. Que la finalidad prctica que llev a las partes a celebrar el acto nulo pueda alcanzarse a travs del segundo tipo de acto. Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del acto nulo que hayan celebrado las partes.

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constituira, en virtud del artculo bajo comentario, en un contrato de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, situacin que, adems de ser incongruente con las obligaciones nacidas de un contrato de arrendamiento (que es precisamente aquel que se ha celebrado), resulta absurda, pues con ello el Cdigo, desnaturaliza la esencia misma del contrato de arrendamiento de bien ajeno, lo que queda en evidencia con una simple lectura del artculo 1671. Debido a su terminologa, el numeral analizado podra constituir un supuesto de novacin legal, pues no obstante haberse celebrado un contrato de arrendamiento, el mismo, en forma incoherente, se convertira en uno de promesa de obligacin o del hecho de un tercero (novacin legal objetiva por cambio de ttulo). 2.1.15. Efectos de la enajenacin del bien prestado, por parte de los herederos del comodatario.

En virtud de lo establecido por el primer prrafo del artculo 1749 del Cdigo Civil, si los herederos del comodatario hubiesen enajenado el bien sin tener conocimiento del comodato, el comodante puede exigir que le paguen su valor o le cedan los derechos que en virtud de la enajenacin le corresponden, salvo que hubiera hecho uso de la accin reivindicatoria. En los casos de pago del valor del bien o de la cesin de derechos a que alude el precepto, habra novacin legal, pues la prestacin todava resultara pasible de ser ejecutada, ya que la enajenacin del bien prestado no implica imposibilidad jurdica absoluta de devolverlo al comodante. Aqu simplemente el comodante no planteara, porque no lo desea, accin reivindicatoria. 2.1.16. Supuesto de depsito irregular.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 1843

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del Cdigo Civil, el heredero del depositario que enajena el bien ignorando que estaba en depsito, slo debe restituir lo que hubiese recibido o ceder sus derechos contra el adquirente, en caso que el valor no le hubiese sido entregado. Si el heredero conoce que el bien est en depsito, se sujeta a lo dispuesto en el prrafo anterior y responde, adems, por los daos y perjuicios. Estimamos que se trata de un supuesto de novacin legal objetiva, en la medida en que el heredero mencionado en el artculo 1843 ya no estara obligado a devolver el bien, pues solamente se encontrara obligado a restituir lo que hubiese recibido (por el bien) o a ceder sus derechos contra el adquirente, en caso de que el valor no le hubiese sido entregado. 2.1.17. Reemplazo del fiador en caso de insolvencia.

De conformidad con lo prescrito por el artculo 1877 del Cdigo Civil, cuando el fiador ha devenido en insolvente, el deudor debe reemplazarlo por otro que rena los requisitos establecidos en el artculo 1876. En relacin con este precepto, podra sostenerse que estaramos en presencia de una novacin legal de carcter subjetivo, referida al contrato de fianza. Pero dicha norma (el artculo 1877 del Cdigo Civil) agrega que si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garanta idnea, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligacin. Es precisamente en el segundo prrafo del artculo 1877, bajo comentario, que encontramos un supuesto de novacin legal de carcter objetivo, en la medida en que el cumplimiento de la obligacin resultar exigible de inmediato, y ya no en el plazo anteriormente vigente. Ahora bien, claro est que se tratara de un supuesto

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novatorio siempre y cuando la variacin del plazo sea trascendente o esencial. 2.1.18. Prescripcin extintiva. del Cdigo Civil que la pero no el derecho mismo; del Cdigo citado prev para el ejercicio de las

Establece el artculo 1989 prescripcin extingue la accin en tanto que el artculo 2001 plazos prescriptorios distintos diversas acciones civiles.

Podra pensarse que ste es un supuesto de novacin legal objetiva, ya que el solo transcurso del plazo previsto por la ley determina la inexigibilidad de una obligacin, por haber operado la prescripcin extintiva. En tal sentido, la obligacin civil se habra sustituido por una natural. Antes de finalizar nuestros comentarios sobre la novacin legal que opera de pleno derecho, anotamos que existen dos supuestos que podran considerarse, en apariencia, como novatorios, pero que en la realidad de los hechos no lo son. Se trata del falso mutuo y del caso en que el contrato de locacin de servicios se rige por las disposiciones sobre compraventa. En relacin con el primero recordamos que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 1665 del Cdigo Civil, cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderas o viceversa, el contrato es de compraventa. Este caso podra aparentar ser uno de novacin legal, en razn de que el mencionado contrato, que es de mutuo, sera considerado por la ley como uno de compraventa. Sin embargo, no compartimos tal conclusin en la medida en que el artculo 1665 se limita a reconocer la verdadera naturaleza jurdica del contrato celebrado,

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independientemente de la denominacin que las partes le atribuyeron. En lo que respecta al segundo caso, debe recordarse que, de acuerdo a lo establecido por el artculo 1770 del Cdigo Civil, las disposiciones de los artculos 1764 al 1769 son aplicables cuando el locador proporciona los materiales, siempre que stos no hayan sido predominantemente tomados en consideracin. De lo contrario, rigen las disposiciones sobre compraventa. El supuesto contemplado por la parte final del artculo 1770, podra aparentar ser uno de novacin legal objetiva por cambio de ttulo. No obstante, somos contrarios a este parecer, sobre la base de las mismas consideraciones vertidas al analizar el falso mutuo. 2.2. Novacin legal que opera en virtud de resolucin judicial. En opinin nuestra, la novacin legal se produce por declaracin judicial cuando la extincin de la obligacin originaria y la creacin de la nueva obligacin emanan de una resolucin judicial. En este sentido, seran supuestos de esta forma de novacin los que anotamos en las siguientes lneas. 2.2.1. Ampliacin y modificacin de los fines de una fundacin.

De acuerdo con el artculo 108 del Cdigo Civil, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en lo posible la voluntad del fundador, puede solicitar a los Tribunales Civiles, la ampliacin de los fines de la fundacin a otros anlogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador, o la modificacin del fin fundacional, cuando por el transcurso del tiempo haya perdido el inters

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social a que se refiere el artculo 99. En ambos casos, tal vez con mayor claridad en el primero, se producira una novacin judicial, ya que a travs de la resolucin que expidiera el Tribunal Civil se podran ampliar o modificar (novar) los fines fundacionales. 2.2.2. Supuesto de afectacin de los bienes de una fundacin no inscrita.

Segn lo prescrito por el artculo 129 del Cdigo Civil, de no ser posible la inscripcin del acto constitutivo de la fundacin a que se refiere el artculo 127 del mismo Cdigo, la Sala Civil de la Corte Superior de la sede de la fundacin, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, afectar los bienes a otras fundaciones de fines anlogos o, si ello no es posible, a otra fundacin preferentemente establecida en el mismo distrito judicial. Aqu nos encontramos ante otro supuesto de novacin judicial, debido a que el artculo que le da sustento, vale decir el 127, no trata necesariamente de una imposibilidad absoluta que genere que la fundacin no llegue a inscribirse. Esto, debido a que el propio artculo 127 emplea los trminos "Si por cualquier causa...". Por otra parte, es novacin judicial debido a que quien decide la afectacin de los bienes es la Sala Civil de la Corte Superior de la sede de la fundacin. 2.2.3. Efectos de la declaracin de quiebra de uno de los cnyuges. En virtud a lo establecido por el artculo 330 del Cdigo Civil, la declaracin de quiebra de uno de los

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cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios y para que produzca efectos frente a terceros se inscribir en el Registro Personal de oficio, a solicitud del fallido, de su cnyuge o del sndico. Sin lugar a dudas, este es un supuesto de novacin legal objetiva, referido a las obligaciones emanadas del rgimen de sociedad de gananciales, las mismas que se sustituirn por aquellas concernientes al rgimen de separacin de patrimonios. 2.2.4. Separacin de cuerpos. Efectos.

De conformidad con el artculo 332 del Cdigo Civil, la separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Dentro de tal orden de ideas, y considerando que las consecuencias de la separacin de cuerpos derivan de un proceso judicial, estaramos en presencia de novacin legal de un nmero indeterminado de obligaciones emanadas del rgimen de sociedad de gananciales, las mismas que se sustituyen por las relativas al rgimen de separacin de patrimonios (ya que la separacin de cuerpos deja subsistente el vnculo matrimonial). 2.2.5. Adopcin.

El artculo 377 del Cdigo Civil dispone que por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. En tal sentido, estaramos en presencia de una novacin judicial subjetiva por cambio de acreedor y por cambio de deudor, en la medida en que el hijo continuara siendo la misma persona, con la salvedad de que sus deberes y derechos de orden patrimonial estaran ahora

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referidos a su padre, madre o padres adoptivos, en vez de a sus padres biolgicos, con quienes ya no lo unira vnculo jurdico alguno de naturaleza patrimonial (como por ejemplo, la obligacin alimentaria). 2.2.6. Cambio en la forma de la prestacin alimenticia.

Conforme al artculo 484 del Cdigo Civil, el obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen esta medida. Un supuesto de tal naturaleza requiere de resolucin judicial autoritativa. La obligacin alimenticia, en principio, debe cumplirse en dinero (moneda nacional), pero diversas circunstancias podran determinar que el obligado considere ms factible cumplirla en especies (como, por ejemplo, si fuese empleado de una fbrica de comestibles que por encontrarse en difcil situacin econmica acordara con sus trabajadores pagarles con los alimentos que produce). Este sera un carcter objetivo. supuesto de novacin judicial de

2.2.7. Efectos de la declaracin de indignidad para suceder. En virtud de lo establecido por el artculo 671 del Cdigo Civil, declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a restituir a la masa los bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes hereditarios, el resarcimiento a que est obligado quien acta de mala fe se regir por la segunda parte del artculo 666, norma que establece la obligacin de resarcir el valor del bien y de sus frutos y a indemnizar el perjuicio ocasionado.

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Consideramos que el artculo 671 citado constituye un supuesto de novacin judicial objetiva, pues la obligacin de devolver el valor del bien enajenado, los frutos e indemnizar el perjuicio ocasionado, de ser el caso, sustituye a la obligacin originaria de devolver el bien hereditario, la que an resultara jurdicamente posible, a pesar de las dificultades prcticas que ello importara. Por lo dems, estaramos en presencia de un supuesto de novacin judicial, pues la exclusin del indigno que determina el nacimiento de las obligaciones anotadas, se declara por resolucin de los tribunales. 2.2.8. Posibilidad de sustitucin de la prenda.

De acuerdo con el artculo 1073 del Cdigo Civil, puede sustituirse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garanta. El ejercicio de este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita en la va judicial. Este sera un caso de novacin judicial, ya que la sustitucin de una prenda por otra se producira en virtud de una resolucin judicial, y en el entendido de que la prenda originaria subsiste, no obstante que requiere ser cambiada. 2.2.9. Autorizacin judicial para vender pignorado por deterioro del mismo. el bien

Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacin judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria. As lo establece el artculo 1074 del Cdigo Civil.

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Los fundamentos para considerar al supuesto previsto por el artculo 1074 como uno de novacin judicial objetiva son los mismos que sustentan al artculo 1073, antes comentado. 2.2.10. Efectos hipotecado. de la prdida o deterioro del bien

De conformidad con lo establecido por el artculo 1110 del Cdigo Civil, si los bienes hipotecados se deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice sta a satisfaccin del acreedor. Como se aprecia, en este caso la resolucin judicial que ordena el cumplimiento inmediato de la obligacin principal nova la obligacin originalmente modal por una pura y simple. En tal sentido, estaremos en presencia de una novacin objetiva. 2.2.11. Indemnizacin de daos y perjuicios derivada de causa imputable al deudor.

En virtud a lo establecido por el artculo 1321 del Cdigo Civil, queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por dolo o culpa inexcusable, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.

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En relacin con el tema que nos ocupa, la obligacin de pagar por los daos y perjuicios ocasionados por causa imputable al deudor (dolo, culpa inexcusable o culpa leve), constituira un supuesto de novacin legal cuando la ejecucin de la obligacin (su cumplimiento) todava fuera posible, pero dada la naturaleza de la obligacin resultara jurdicamente imposible exigir su cumplimiento forzoso, pues el mismo tendra que pasar por emplear violencia contra la persona del deudor. Esta situacin se presentara, fundamentalmente, en las obligaciones de hacer y de no hacer. Por otra parte, de acuerdo con el artculo 1337 del Cdigo Civil, cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios. La mora supone que el cumplimiento de la obligacin todava resulta posible. En tal sentido, si la prestacin, como consecuencia de la mora, fuera intil para el acreedor, ste podra rehusar su ejecucin y demandar el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios causados. En este caso, la indemnizacin de daos y perjuicios constituira una novacin judicial de la obligacin originaria, la misma que no habra devenido en imposible, sino en intil para el acreedor. Asimismo, debemos sealar que, si el acreedor, an siendo posible y til la prestacin, opta por el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios en sustitucin de la obligacin original, se producira igualmente novacin. 2.2.12. Posibilidad de solicitar la reduccin de la prestacin o el aumento de la contraprestacin, por excesiva onerosidad.

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De acuerdo con lo prescrito por el primer prrafo del artculo 1440 del Cdigo Civil, en los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad. En este caso, como resulta evidente, no media incumplimiento alguno de las partes, ya que la excesiva onerosidad de la prestacin se origina en hechos ajenos a la voluntad de las mismas. De lograrse cualquiera de las opciones mencionadas claro est, a travs de una resolucin judicial-, se producira una novacin judicial objetiva. 2.2.13. Indemnizacin equitativa en caso de dao causado por persona incapaz.

En virtud de lo establecido por el artculo 1976 del Cdigo Civil, no hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal. El artculo 1977 agrega, sin embargo, que si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo. Aqu podramos encontrarnos ante un supuesto novacin legal de carcter subjetivo, por cambio deudor, en la medida en que ya no sera responsable representante legal del incapaz, sino el incapaz con propio patrimonio. de de el su

Lima, agosto del 2002.

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