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ALGUNOS APUNTES SOBRE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD

EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO (A propósito de sus reincorporaciones en la legislación penal nacional

y sus constantes reformas legislativas)1

Luis Alejandro Yshií Meza* Vivian Grace Gallardo Ramírez**

SUMILLA: I. INTRODUCCIÓN. II. REFORMAS A LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO EXPRESIÓN DEL POPULISMO PUNITIVO. III. LEY N° 28726 DE 9 DE MAYO DE 2006: REINCORPORACIÓN DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL. IV. LEY N° 29407 DEL 18 DE SETIEMBRE DEL 2009: INCORPORACIÓN DE LA REINCIDENCIA POR FALTAS DOLOSAS Y LOS SUPUESTOS DE INDULTO Y CONMUTACIÓN DE LAS PENAS. V. LEY N° 29570 DEL 26 AGOSTO DE 2010: REGULACIÓN DE UN NUEVO SUPUESTO DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DE SEGUNDO GRADO ¿TRÁNSITO DE UNA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD TEMPORAL HACIA OTRA DE CARÁCTER INDETERMINADA? VI. LEY N° 29604 DEL 22 OCTUBRE DE 2010: MODIFICACIÓN DE SUPUESTOS DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DE SEGUNDO GRADO. VII. LEY N° 30068 DEL 18 JULIO DE 2013: INCORPORACIÓN DE LOS DELITOS DEL PARRICIDIO Y EL FEMINICIDIO COMO REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DE SEGUNDO GRADO. VIII. LEY N° 30076 DEL 19 DE AGOSTO DE 2013: SOBRECRIMINALIZACIÓN EXTREMA DE LOS SUPUESTOS DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL. IX. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

1. El panorama criminal peruano nos permite advertir que los índices delincuenciales se han incrementando notoriamente. En atención a ello, se han venido dando en la legislación nacional una serie de modificaciones en el ámbito del derecho penal que se han caracterizado por la ampliación de los tipos delictivos y el endurecimiento de penas, con el ánimo de hacer frente a la criminalidad violenta y disminuir la percepción de inseguridad en el país.

2. En efecto, hoy en día rige el llamado populismo punitivo, que según Bottoms, artífice de la expresión, se refiere cuando el uso del derecho penal por los gobernantes aparece guiado por tres postulados: i) las penas elevadas pueden reducir los delitos; ii) las penas ayudan pues, a reforzar el consenso moral existente en la sociedad; y iii) existen ganancias electorales producto de este uso2. Ahora bien, la consecuencia más visible de ese populismo punitivo en la realidad peruana se ha visto reflejada en las constantes modificaciones que han venido sufriendo tanto la reincidencia y habitualidad desde sus reincorporaciones al Código Penal.

* Jefe de la Oficina de Asesoría Legal del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Profesor de Derecho Penal de la Academia de la Magistratura, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad César Vallejo y de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú. ** Abogada penalista. Asistente de Cátedra de Derecho Penal. 1 El presente artículo forma parte de una investigación preliminar acerca de los principales cambios legislativos que se han venido dando en la reincidencia y la habitualidad en el Código Penal peruano. 2 Citado por Elena Larrauri. Populismo Punitivo y Penas Alternativas a la Prisión. Léase en: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 16. Idemsa. Lima 2005. Pág. 458.

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3. No obstante, de la revisión de la aludidas normativas se aprecian vulneraciones a la exigencia de lex certa (taxatividad), ya que el contenido de tales disposiciones no se encuentran claramente delimitadas, afectando así al mandato de determinación que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas y que, además, constituye una exigencia expresa en los textos constitucionales. En este contexto, el presente trabajo realiza un recorrido por los principales cambios normativos que se han efectuado respecto a la reincidencia y a la habitualidad como parte del populismo punitivo imperante por parte de nuestro legislador nacional, detectando las principales problemáticas y las posibles alternativas de solución. II. REFORMAS A LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL COMO EXPRESIÓN DEL POPULISMO PUNITIVO 4. Una manifestación clara del llamado populismo punitivo en el Código Penal peruano lo constituye el resurgimiento de sanciones correctivas y degradantes. Ello, como consecuencia del incremento del clima punitivo en la población para quienes la mejor manera de protección hacia la víctima lo constituiría la reafirmación de que la prisión es el único medio de lograr la incapacitación (inocuización) del delincuente. Para conseguir ese fin y aplacar el clamor popular, el legislador nacional ha optado por modificar el Código sustantivo incrementando las penas, creando nuevas circunstancias agravantes, circunstancias agravantes cualificadas y formulando nuevos tipos penales. Sin embargo, la mayoría de las regulaciones se caracterizan por infringir el principio de legalidad penal, concretamente la exigencia de la lex certa (taxatividad), en tanto que el contenido de tales disposiciones no se encuentran claramente delimitadas, afectando así al mandato de determinación que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas y que, además, constituyen una exigencia expresa en la Constitución Política del Estado. 5. El Tribunal Constitucional peruano en la Sentencia que recayó en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC del 3 de Enero de 2003, estableció que el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezca los delitos, sino también que las conductas prohibidas se encuentren claramente delimitadas, lo cual es conocido como el mandato de determinación que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa del texto constitucional al requerir el literal d, del inciso 24, del artículo 2° de la Carta Magna que la tipificación previa de la ilicitud penal sea expresa e inequívoca. Sobre el principio de determinación del supuesto de hecho previsto en ley expresa dice que se trata de una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma se verifique con relativa certidumbre. No obstante, añade que esta exigencia de lex certa no puede entenderse en el sentido de exigir al legislador una claridad y precisión absoluta cuando se formulan los conceptos legales, ya que la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos. Empero, el grado de indeterminación será inadmisible cuando ya no se permita al ciudadano tener conocimiento de qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos3. 6. Ahora bien, pese a lo señalado en dicha sentencia, este requerimiento de la lex certa, también conocido, según Polaino Navarrete, como principio de taxatividad, certeza o de prohibición de indeterminación en el derecho penal4, implica que la consecuencia esté también contemplada previamente en la norma jurídica de una manera clara y precisa. Al respecto dice Zaffaroni,

3 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N° 0010-2002-AI/TC del 3 de Enero de 2003. Confróntese los fundamentos jurídicos 45 al 47. En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI/TC.html. 4 Miguel Polaino Navarrete. Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas. Grijley. Lima 2004. Pág. 326.

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haciendo alusión al principio de máxima taxatividad, que resultan claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales que cuentan con máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y, los que incluso estando en el ámbito judicial, se dejan librados a una tipicidad de construcción judicial5. Sobre el particular precisa Hurtado Pozo que ese aspecto del principio de legalidad debe ser conservado y revalorizado, no porque estime que sea posible determinar de modo absoluto la pena, sino porque ello implica una limitación tanto a los poderes del legislador y del juzgador. Asimismo, señala que no es suficiente, para proteger efectivamente las libertades de la persona, prever en la Parte General las sanciones que puede imponer el Juez sin que se establezca los límites para cada conducta delictiva en particular6. Caro John destaca que el aludido profesor sanmarquino identifica cuatro supuestos que afectarían el mandato de taxatividad: a) falta de descripción del delito; b) empleo de cláusulas generales; c) uso de términos vagos; y d) defectos en la técnica legislativa7. 7. Por su parte, el punto de partida de los cambios normativos en la legislación penal nacional tienen su origen en las estrategias formuladas por los Poderes Ejecutivo y Legislativo en los últimos años para hacer frente a la criminalidad violenta que atenta contra la seguridad ciudadana. Ello determinó que se instalen o reformulen políticas públicas precisas, para luchar de una manera más eficaz contra este problema social, entre ellas, la regulación de un marco legal de corte más represivo. Así uno de los cambios más significativos que se experimentó en la Parte General fue la reincorporación de la reincidencia y la habitualidad, contrariamente a lo propuesto en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, en el cual la Comisión Revisora decidió proscribir dichos institutos en atención a que constituían formas aberrantes de castigo sustentados en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). En aquella oportunidad, la Comisión estimó que carecía de toda lógica, humanidad y sentido jurídico el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o la habitualidad, sin otro fundamento de que exista una o varias condenas precedentes. Además, señaló que castigar a una persona tomando en cuenta delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya había satisfecho, conllevaba a una violación del principio bis non inidem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito)8. Sin embargo, por Ley N° 28726, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de Mayo del 2006, el legislador incorporó la reincidencia y la habitualidad al Código Penal, y las modificó en reiteradas ocasiones haciéndolas cada vez más gravosas y creando nuevos supuestos para sus aplicaciones, conforme se advierte de la Ley N° 29407, publicada el 18 del Septiembre de 2009; la Ley N° 29570, publicada el 26 de Agosto de 2010; la Ley N° 29604, publicada el 22 de Octubre del 2010; la Ley N° 30068, publicada el 18 de Julio de 2013; y la Ley N° 30076 del 19 de Agosto de 2013.

5 Eugenio Raúl Zaffaroni. En Busca de las Penas Perdidas: Deslegitimación y Dogmática Jurídico - Penal. AFA. Lima 1989. Pág. 268. 6 José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3era. Edición. Grijley. Lima 2005. Págs. 172 y 173. Apartado 433. 7 José Antonio Caro John. El Principio de Legalidad Penal. En: Libro Homenaje al Profesor José Hurtado Pozo. El Penalista de Dos Mundos. Idemsa. Lima 2013. Págs. 122 - 123. 8 Confróntese la Exposición de Motivos del Código Penal vigente.

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III. LEY N° 28726 DEL 9 DE MAYO DEL 2006: REINCORPORACIÓN DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL 8. La Ley N° 28726, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de Mayo de 2006, reincorporó a la reincidencia y a la habitualidad como los numerales 11 y 12 del artículo 46° Individualización de la pena del Código Penal. Sin embargo también las reguló como los artículos 46°-B Reincidencia y 46-C Habitualidad del aludido Código sustantivo. Así en el primer supuesto señalaba que el que después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurría en un nuevo delito doloso, tendría la condición de reincidente, y que el juez podría aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Asimismo, expresó que para los efectos de esta circunstancia no se computarían los antecedentes penales cancelados. En el segundo supuesto estipuló que si el agente cometía un nuevo delito doloso sería considerado delincuente habitual, siempre y cuando se trate al menos de tres hechos punibles que hayan sido perpetrados en un lapso que no exceda de cinco años. En este caso, mencionaba que el juzgador podría aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. 9. No obstante, pese a que la incorporación de ambos institutos ya resultaba de por sí cuestionable, más allá de una doble regulación que existía entre el artículo 46° y los artículos 46°-B y 46°-C, la fórmula de represión del legislador peruano no era cierta. En efecto, en el caso de la reincidencia (artículo 46°-B) no quedaba claro: a) si la condena a la pena privativa de libertad debía de ser efectiva o suspendida; b) si el primer delito por el cual fue condenado el agente debía ser idéntico al segundo ilícito cometido, o este último podría ser uno de distinta naturaleza (reincidencia específica o genérica); y c) en qué lapso de tiempo debería de cometerse el nuevo delito doloso después de cumplida la condena total o parcial (no se establecía un plazo fijo como si reguló en la habitualidad). Además, en cuanto a sus efectos manifestaba que: a) estábamos ante una circunstancia agravante, cuando en puridad al crearse un nuevo marco punitivo, se trataba de una circunstancia cualificada agravada; y b) con la fórmula el juez “podrá” aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, daba pues la impresión de que era “optativo” para el juzgador aplicar o no sus efectos, aunado a que no se tenía la certeza si el rango de imposición de la pena concreta iba desde el mínimo fijado en el tipo penal o si el máximo se convertía en el nuevo mínimo para su aplicación.

10. En el caso de la habitualidad (artículo 46°-C) se presentó un problema similar: a) no se establecía si los delitos cometidos tenían que ser de la misma naturaleza o bastaba que se vulnerara el mismo bien jurídico; b) si el agente era delincuente habitual en el tercer o cuarto delito; c) al igual que en la reincidencia si ese “podrá” aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, implicaba una potestad u obligación para el juez; y d) si la imposición de la pena concreta se realizaba desde el mínimo establecido por el delito, o si el anterior máximo se convertía ahora en un nuevo mínimo hasta en una mitad adicional que señalaba la ley.

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11. Los problemas detectados constituyeron, pues, un claro ejemplo de vulneración al principio de legalidad penal, concretamente a la exigencia de la lex certa (taxatividad), en tanto que el contenido de tales disposiciones no estaban claramente delimitadas, afectando así al mandato de determinación de las leyes penales, vulnerando el principio de la seguridad jurídica, y creando al magistrado una serie de controversias al momento de aplicar ambos institutos jurídicos. Fue por esta razón que desde el Poder Judicial se buscó superar la falta de claridad de ambos dispositivos legales a través de la doctrina jurisprudencial de corte vinculante, emitida por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

12. En efecto, el 18 de Julio de 2008, dichas Salas emitieron el Acuerdo Plenario9 N° 1-2008/CJ-116: “Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena”. El citado Acuerdo Plenario precisó respecto a la reincidencia que: a) conforme a su tratamiento histórico y a su naturaleza jurídica, ésta solamente operaba para condenados a pena privativa de libertad efectiva; b) que en ese supuesto nos encontrábamos ante una reincidencia genérica, en tanto que el segundo delito que cometía el agente, no necesariamente tenía que ser de la misma naturaleza por el cual se cumplió la condena efectiva total o parcial; y c) haciendo luego una interpretación sistemática, estimó que al igual que la habitualidad, el lapso de tiempo en el que debía cometerse el nuevo delito doloso salido de cárcel era de cinco años. Luego en lo que atañe a sus efectos manifestó que: a) la reincidencia era una circunstancia agravante cualificada ya que su función era la de crear un nuevo marco punitivo abstracto para la posterior imposición de la pena concreta; y b) al tratarse de una circunstancia cualificada agravada su imposición resultaba ser obligatoria y no optativa para el juzgador, convirtiéndose ahora el extremo máximo en el nuevo mínimo, y el máximo en un tercio por encima de aquél fijado en el tipo penal.

9 El artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que los integrantes de Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia pueden reunirse en Plenos Jurisdiccionales, a instancias de los órganos de apoyo del Poder Judicial. En tanto que el artículo 22° de la referida norma establece el carácter vinculante de la doctrina jurisdiccional. Por su parte, el artículo 301°-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo N° 959, establece, entre otras disposiciones, que cuando existan criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma, a instancias de cualquiera de las Salas Supremas Penales se invocará inmediatamente al Pleno de los Jueces Supremos en materia penal para que se dicte una sentencia plenaria. En este sentido, el Pleno Supremo Penal, con la participación de los Jueces de las Salas Permanente y Transitoria en materia penal, genera los mecanismos de solución óptimos para cada caso en concreto, sobre la base del análisis de cada una de las situaciones problemáticas que periódicamente se presentan en el ejercicio de la función jurisdiccional.

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13. Para el supuesto de la habitualidad determinó que: a) en atención a su naturaleza

estábamos ante delitos de la misma clase; b) el agente era habitual con el tercer hecho punible realizado; c) su aplicación era una obligación para el juez; y d) el extremo máximo previsto en el tipo penal se convertía ahora en el nuevo mínimo y el máximo legal se determinaba con una mitad adicional que señalaba la ley, y que luego dentro de esos parámetros el órgano jurisdiccional debería determinar la pena concreta.

IV. LEY N° 29407 DEL 18 DE SETIEMBRE DEL 2009: INCORPORACIÓN DE LA REINCIDENCIA DE FALTAS DOLOSAS Y LOS SUPUESTOS DE INDULTO Y CONMUTACIÓN DE PENAS

14. La evidente vulneración al mandato de determinación de la ley penal con la reincidencia

(artículo 46°-B) y la habitualidad (artículo 46°-C), y la emisión del citado Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia de la República, hizo que el legislador nacional modificara ambos institutos tratando de superar algunas de las problemáticas ya advertidas. Sobre el particular, la Ley N° 29407, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 18 de Septiembre de 2009, prescribía ahora que era reincidente el que después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de la libertad, incurría en un nuevo delito doloso en un lapso que no excediese de cinco años, y que igual condición tenía quien haya sido condenado por comisión de faltas dolosas. Asimismo, fijó que como circunstancia agravante el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Además, la citada Ley incorporó un nuevo párrafo señalando que si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurría en la comisión de un nuevo delito doloso, el Juez podía aumentar la pena también hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado en el tipo penal. Aunado a ello mantuvo la fórmula de que en esta circunstancia no se computan los antecedentes penales cancelados. En caso de la habitualidad, el legislador mantuvo la misma fórmula que el texto anterior, esto es, que si el agente cometía un nuevo delito doloso, se le consideraba delincuente habitual, siempre que se tratase al menos de tres hechos punibles que

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se hayan perpetrado en un lapso que no excediera los cinco años. Igualmente se precisó que la habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante y que el Juez podía aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. No obstante, añadió que no se computarán los antecedentes penales cancelados. 15. Tal como se tiene de los artículos 46°-B y 46°-C de la Ley N° 29407, el legislador nacional mantuvo los mismos errores que en la Ley N° 28726, salvo, claro está, que en el caso de la reincidencia le puso un tope máximo de cinco años, al igual que en la habitualidad, aspecto que, sin embargo, había sido superado por el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia. Empero, la vocación de la política sobrecriminalizadora del legislador se vio una vez más reflejada cuando se agregó a la reincidencia un nuevo supuesto referido a que si al agente que se indultó o conmutó la pena, incurría en la comisión de nuevo delito doloso, el juez podría aumentar la pena también hasta en una mitad por encima del máximo legal que se fijara en el tipo penal; y otro que estuvo referido a la incorporación de la reincidencia para faltas dolosas sin establecer reglas para su aplicación. Para el caso de la habitualidad transcribió la parte in fine del citado artículo 46°-B, referido ahora de que aquí tampoco se computarían los antecedentes penales cancelados.

V. LEY N° 29570 DEL 26 AGOSTO DE 2010: REGULACIÓN DE UN NUEVO SUPUESTO DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DE SEGUNDO GRADO ¿TRÁNSITO DE UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD TEMPORAL HACIA OTRA DE CARÁCTER INDETERMINADA?

16. Ahora bien, pese a los cambios normativos que introdujo el legislador nacional, la frecuencia delictiva se incrementó más en el Perú, con sujetos que delinquían en más de una oportunidad, y que inclusive ya habían purgado condena. Ante esta situación, una vez más se recurrió a la reincidencia y la habitualidad, en esta ocasión para hacerla más gravosa aún. En este contexto, con la Ley N° 29570, publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 26 de

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Agosto de 2010, se estableció en el artículo 46°-B, que el que después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurría en un nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años, tenía la condición de reincidente, y que en igual situación se encontraba quien hubiera sido condenado por la comisión de faltas dolosas. También precisó que siendo la reincidencia una circunstancia agravante el Juez “aumenta” la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal que se fijara para el tipo penal. Aunado a ello, se incorporó una fórmula que señalaba que si la reincidencia se producía por modalidades agravadas de los delitos previstos en los artículos 108°, 121°, 121°-A, 121°-B, 129°, 152°, 153°, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 200°, 297°, 319°, 320°, 321°, del 325° al 332° y 346° del Código Penal, el Juez aumentaba la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Asimismo, en el último párrafo estableció que si al condenado se le indultaba o conmutaba la pena e incurría en la comisión de nuevo delito doloso, el Juez “aumenta” la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado en el tipo penal sin que se computen los antecedentes penales cancelados. Caso similar ocurrió con el artículo 46°-C, que estipuló que si el agente cometía nuevo delito doloso, era considerado delincuente habitual, siempre que se tratare al menos de tres hechos punibles perpetrados en un lapso que no exceda de cinco años. Empero, el legislador añadió en este texto de que el plazo fijado no era aplicable para las modalidades agravadas de delitos que estaban previstos en los artículos 108°, 121°, 121°-A, 121°-B, 129°, 152°, 153°, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 200°, 297°, 319°, 320°, 321°, del 325° al 332° y 346° del Código Penal, el cual se computa sin límites de tiempo. Acto seguido, manifestó que como circunstancia agravante el juez “aumenta” la pena ahora hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo las modalidades agravadas de los delitos señalados, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Además, señaló que en tal circunstancia no se computaban antecedentes penales cancelados, salvo en las modalidades agravadas en los delitos antes señalados. 17. Tal como se advierte del párrafo anterior, la modificación realizada por la Ley N° 29570 a la reincidencia y habitualidad, denotaron los niveles más altos del “populismo punitivo” del Estado peruano. Ello, como parte de una política criminal “disuasiva” hacia los delincuentes en el marco de una prevención general intimidatoria, y un mensaje claro a la ciudadanía de protección a sus bienes jurídicos. Sin embargo, en realidad lo único que quedaba evidenciado es que estas fórmulas legislativas mostraban una mayor gravedad en su aplicación, y que sus contenidos eran ahora aún más confusos, no solamente hacia el ciudadano encargado de motivarse por la norma, sino para el propio juez al momento de aplicar sus efectos punitivos. La vulneración al mandato de determinación de las leyes penales, era aún más notorio. En efecto, de los cambios normativos producidos se puede señalar que: a) con la presencia del término “aumenta” por el “puede aumentar”, tanto en la reincidencia como habitualidad, quedaba claro que la aplicación de sus efectos no era optativo para el juzgador sino de carácter obligatorio. No obstante, el legislador siguió denominándolas circunstancias agravantes, cuando en puridad se trataban de circunstancias cualificadas agravadas que implicaban la concreción de un nuevo marco punitivo para la ulterior imposición de la pena concreta por el delito cometido; b) se crearon dos niveles de agravación distintos en tales institutos jurídicos. En el supuesto del artículo 46°-B, el legislador incorporó junto a la reincidencia de primer grado una reincidencia de segundo grado con efectos más gravosos y confusos. Para el primer caso, agravó sus consecuencias, ahora hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado, y para el segundo estableció un catálogo de dispositivos legales a los que denominó como “modalidades agravadas” cuando en puridad varios de ellos eran delitos independientes y no circunstancias agravantes, como por ejemplo el del homicidio calificado (artículo 108°) o la extorsión (artículo 200°). Además creó una redacción imprecisa al señalar que en estos supuestos el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua. Con dicha

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“fórmula matemática” no quedaba claro cuál era el marco abstracto que debería de recorrer el juzgador para imponer la pena concreta. Asimismo, olvidaba el legislador que la gran mayoría de los delitos o formas agravadas que estaban reguladas como reincidencia de segundo grado tenían como pena privativa de la libertad treinta y cinco años, y que además resultaba cuestionable el tránsito de una pena privativa de libertad temporal hacia una de carácter indeterminada como era ya la cadena perpetua. Por lo demás no había certeza en la norma para saber si el reincidente de segundo grado era aquél que cometía un nuevo delito doloso de la misma naturaleza del catálogo que el legislador incorporó, o podía ser cualquiera de los delitos del aludido párrafo.

18. En el artículo 46°-C se experimentó un caso similar, pues junto a la habitualidad de primer grado existía ahora una habitualidad de segundo grado por los mismos articulados señalados en la reincidencia, y que en el primer supuesto el juez aumentaba la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, y para el segundo aumentaba la pena en una mitad por encima del máximo legal del delito hasta la cadena perpetua, con las mismas críticas que ya se han formulado para la otra circunstancia cualificada agravada. Empero, quizás lo más gravoso era que para la habitualidad de segundo grado no existía ya un plazo de cinco años que la ley señalaba, sino que se computaba sin límites de tiempo; c) también de una manera más represiva fijó que tanto en la reincidencia y habitualidad de segundo grado no se aplicaban los beneficios penitenciarios de la semilibertad y liberación condicional; d) por lo demás, en la habitualidad de segundo grado dijo que en dicha circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados, salvo en las modalidades agravadas de los delitos que se señalaban.

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VI. LEY N° 29604 DEL 22 DE OCTUBRE DE 2010: MODIFICACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DE SEGUNDO GRADO 19. Ahora bien, pese a las fórmulas confusas, inciertas e indeterminadas que reguló la Ley N° 29570 de fecha 26 de Agosto de 2010, una vez más el legislador volvió a modificar la reincidencia y la habitualidad, esta vez a través de la Ley N° 29604, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de Octubre de 2010, es decir, en menos de dos meses. Los cambios formulados en esta ocasión fueron puntuales, y abarcaron a ambos institutos: a) en relación a la redacción anterior suprimió el término modalidades agravadas de la reincidencia y habitualidad de segundo grado para señalar ahora “delitos previstos”. No obstante, muchos de los supuestos establecidos en el catálogo de estas figuras constituían circunstancias agravantes, ejemplo de ello son las agravantes específicas de distinto nivel en el robo (artículo 189°), hurto (artículo 186°), o violación de la libertad sexual de menores de edad (artículo 173°); y b) eliminó del catálogo de la reincidencia y habitualidad de segundo grado a las lesiones graves (artículo 121°) y también a las circunstancias agravantes de exposición o abandono de personas a peligro (artículo 129°), así como incorporó las modalidades agravadas del delito de trata de personas (artículo 153°-A). Finalmente, en ambos institutos se fijaron de manera uniforme que no se computaran los antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos “específicos” previstos.

20. Así las cosas y con todos estos cambios normativos producidos, la aplicación pues

operativa de la reincidencia y habitualidad trajo problemas para el juzgador al momento de la imposición de la sanción. Un caso en concreto se aprecia de la Ejecutoria Suprema que recayó en el Recurso de Nulidad N° 11-2011, procedente de Ica, de 13 de Mayo de 2011, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que en esta ocasión precisó que el Tribunal de Instancia condenó al acusado Hugo Lizardo Paniagua Rojas como

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autor del delito contra el Patrimonio - robo con agravantes (artículo 188°, en concordancia con los numerales 3 y 4 del 1er. párrafo, así como el numeral 1 del 2do. párrafo del artículo 189° del Código Penal) a 10 años de pena privativa de libertad, y fijaba en S/ 1,000.00 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil debería abonar a favor del agraviado. En lo atinente a la pena impuesta, el Supremo Tribunal manifestó que el acusado Paniagua Rojas y su abogado defensor se sometieron a los alcances de la conclusión anticipada del debate oral lo que dio lugar a la sentencia conformada materia de impugnación. Sin embargo, anotó que el Superior Colegiado no realizó una correcta determinación judicial de la pena, ya que en el fundamento jurídico séptimo “Del quantum de la pena a imponerse” señaló que resultaba aplicable los efectos de la reincidencia prevista en el artículo 46°-B del Código sustantivo, pues según relata, el citado acusado ya registraba antecedentes penales por delito de robo con agravantes. Empero, precisa la Sala Suprema que no se advirtió que no se cumplían con los requisitos de dicha circunstancia cualificada agravada (según el texto aplicable vigente a la comisión del delito, pues el artículo 46°-B se modificó en varias ocasiones) establecidos en el propio dispositivo legal y que fueron desarrollados ampliamente en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, del 18 de Julio de 2008. Además, acotó la Suprema que del certificado de antecedentes penales se aprecia que la sentencia que lo condenó (en aquella oportunidad) por el delito de robo con agravantes data de fecha 15 de Agosto del 2000 cuando no estaba vigente este instituto, y que también le impuso una pena privativa de la libertad de 4 años suspendida en su ejecución, cuando la reincidencia sólo opera con condenados a pena privativa de libertad efectiva. VII. LEY N° 30068 DEL 18 DE JULIO DE 2013: LA INCORPORACIÓN DE LOS DELITOS DEL PARRICIDIO Y EL FEMINICIDIO COMO REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DE SEGUNDO GRADO 21. Empero, pese a toda la problemática detectada, el legislador volvió a modificar una vez más la reincidencia y la habitualidad, esta vez por la Ley N° 30068, publicada en el Diario Oficial El Peruano, su fecha 18 de Julio del 2013. La finalidad concreta de la norma fue la de prevenir, sancionar y erradicar el feminicidio en el Perú. El texto legal de dichos institutos se mantuvo casi en su totalidad. No obstante, se incorporaron dos artículos al catálogo de los dispositivos legales referidos a la reincidencia y habitualidad de segundo grado, el parricidio (artículo 107°) y el feminicidio, regulado a partir de esta Ley como un delito autónomo en el artículo 108°-B.

VIII. LEY N° 30076 DEL 19 DE AGOSTO DE 2013: SOBRECRIMINALIZACIÓN EXTREMA DE LOS SUPUESTOS DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL 22. Al poco tiempo después, el legislador volvió a modificar nuevamente el Código Penal, esta vez con la Ley N° 30076 publicada en el Diario Oficial El Peruano de fecha 19 de

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Agosto de 2013. La finalidad de esta norma, reza el nombre de la acotada Ley, era combatir la inseguridad ciudadana que vive el país. Para esta ocasión, el legislador corrigió algunos de los defectos que ya se habían advertido desde la incorporación de la reincidencia y la habitualidad al Código sustantivo, aunque también distorsionó algunos aspectos puntuales y las hizo aún más gravosas. Tal vez la claridad con que cuenta ahora la redacción de estas figuras, sin que ello no implique varios defectos en su entendimiento y su tratamiento ultra represivo, se debió a que en su actual configuración se recogieron, en parte, las propuestas que formuló el Poder Judicial en el Proyecto de Ley N° 1627/2012-PJ del 24 de Octubre de 2012, ante el Congreso de la República. Así, el texto actual del artículo 46°-B señala que el que después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en un nuevo delito doloso en un lapso que no excede los cinco años tiene la condición de reincidente, y que igual condición tiene quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años. En este sentido, refiere que la reincidencia constituye una circunstancia agravante cualificada, para cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Luego, estipuló que el plazo fijado para la reincidencia no resultaba aplicable a los delitos previstos en los artículos 107°, 108°, 108°-A, 108°-B, 121°-A, 121°-B, 152°, 153°, 153°-A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°, 200°, 297°, 317°-A, 319°, 320°, 321°, 325°, 326°, 327°, 328°, 329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se computa sin tiempo de límites. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que se aplique los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Asimismo, mantuvo la redacción de que si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en un nuevo delito doloso, el juez aumentará la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal; y que también en los supuestos de reincidencia no se computarán antecedentes penales cancelados, salvo en aquellos delitos señalados en el tercer párrafo del referido artículo. Algo similar ocurrió con el artículo 46°-C, en que si el agente cometía nuevo delito doloso, era considerado delincuente habitual, siempre que se tratare al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. Asimismo, mantuvo la redacción de que el plazo fijado no era aplicable para los delitos previstos en los artículos 107°, 108°, 108°-A, 108°-B, 121°-A, 121°-B, 152°, 153°, 153°-A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°, 200°, 297°, 317°-A, 319°, 320°, 321°, 322°, 325°, 326°, 327°, 328°, 329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se computa sin tiempo de límites. Empero, incorporó un párrafo que manifiesta que tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441° y 444°, en un lapso no mayor de tres años. Aunado a ello, precisó que la habitualidad en el delito constituye una circunstancia cualificada agravante, y que en estos casos el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos en los cuales se regularon supuestos específicos, en cuyo caso se aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Finalmente, estableció que en los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que debieran de estar cancelados, salvo en los delitos agravados. 23. Conforme se advierte de ambos textos legales el populismo punitivo del Estado se mantuvo, teniendo ahora como pretexto el tema de la inseguridad ciudadana, además que la afectación al mandato de determinación de las normas legales quedaba una vez más evidenciado. Sin embargo, entre los aspectos más positivos de resaltar es que el legislador dejó en claro que nos encontrábamos ante circunstancias cualificadas agravadas y que su naturaleza jurídica de ambas implicaba la creación de un nuevo marco punitivo en el cual el juez impone la pena concreta. Ello se advierte de manera más nítida cuando se incorporó el artículo 45°-A “Individualización de la pena” en el que, con el nuevo sistema de tercios, el texto legal señala que tratándose de circunstancias cualificadas agravantes la pena concreta se determina por encima del tercio

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superior. No obstante, defectos graves de dicha modificación se aprecia en el artículo 46°-B cuando: a) se señala que tiene condición de reincidente, el que después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda los cinco años, dejando en duda si se trata únicamente de pena privativa de libertad, en atención a que en todos los textos anteriores se hace referencia a la condena privativa de libertad, o que es posible ser reincidente para cualquier clase de pena: multa, prestación de servicios a la comunidad, inhabilitación o limitativas de días libres, etc.; b) el legislador con una fórmula del no todo clara establece que tiene también la condición de un reincidente, quien después de haber sido condenado por falta dolosa incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años; c) se establecen nuevos dispositivos legales para una reincidencia de segundo grado, como el homicidio calificado por condición oficial de agente (artículo 108°-A), receptación agravada (artículo 195°), así como el marcaje o reglaje (artículo 317°-A); y d) al igual que en la habitualidad para estos supuestos agravados, el legislador estableció que para ser reincidente el plazo se computa sin tiempo de límites.

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24. En caso del artículo 46°-C ocurrió algo parecido, cuando: a) la ley incorporó los mismos supuestos agravados que para la reincidencia aunado también la tortura cometida con participación de profesional de la salud (artículo 322°); y b) señaló que tiene la condición de delincuente habitual quien comete tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441° y 444°, en lapso no mayor de tres años, creando una nueva modalidad de habitualidad.

IX. CONCLUSIONES 25. La realidad delictiva peruana permite apreciar que los índices de criminalidad se han ido incrementando notoriamente, con una mayor afectación y el desmedro de los bienes jurídicos de las víctimas. En atención a ello se han venido dando en la legislación nacional una serie de modificaciones e incorporaciones legislativas en el ámbito del derecho penal que se caracterizan por inobservar o cuando no infraccionar, los principios rectores constitucionales, uno de ellos el principio de legalidad penal. 26. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas se encuentren claramente delimitadas, lo cual se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa de los textos constitucionales al requerir que la norma sea expresa e inequívoca (lex certa). Sin embargo, pese a lo reglado en los cuerpos constitucionales y legales, la normatividad peruana se caracteriza por la afectación a las exigencias de taxatividad que se reclaman. 27. La reincorporación de la reincidencia y la habitualidad en el Código Penal, y sus constantes modificaciones denotaron los niveles más altos del “populismo punitivo” del Estado peruano, como parte de una política criminal “disuasiva” hacia los delincuentes en el marco de

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una prevención general intimidatoria, y un mensaje claro a la ciudadanía de protección a sus bienes jurídicos. Sin embargo, en realidad, lo único que se evidenciaba es que dichas fórmulas legislativas mostraban una mayor gravedad en su aplicación, y que sus contenidos eran más confusos, no solo hacia el ciudadano encargado de motivarse por la norma, sino para el juez al momento de aplicar sus efectos punitivos. La vulneración al mandato de determinación de las leyes penales, era pues notorio. 28. Si bien es cierto, el derecho penal nacional experimenta en estos últimos años un fenómeno de crecimiento y endurecimiento, que surge en muchas ocasiones de la voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanía. El hoy llamado populismo punitivo no ha sido capaz de aplacar esa delincuencia común y violenta que impera en nuestra sociedad, es más, los resultados han sido inversos a los esperados, y en la mayoría de las ocasiones muchos más gravosos. Además, se ha resquebrajado el sistema de un Estado Social y Democrático de Derecho, en el cual el sistema de penas se enmarca en la lógica de un derecho penal garantista, respetuoso de los principios y las garantías constitucionales, al cual se adscribe la Constitución Política del Estado. 29. Por ende, no se puede solucionar un problema de carácter sistémico recurriendo al derecho penal, el cual perdería una vez más, su carácter subsidiario. De manera más clara dice Bergalli que el Estado penal exalta pues, la ideología del populismo punitivo, destinado a calmar ansiedades y angustias que genera en toda sociedad la percepción de que la criminalidad es algo que está al acecho en la vida cotidiana, y que junto a este cuadro que exalta el delito común como el centro de una política de seguridad ciudadana, deben tenerse en cuenta otras percepciones que atraviesan los tejidos sociales10.

10 Roberto Bergalli. ¿Cultura de la (In)seguridad para una Sociedad Democrática? En: Revista Interferencia. Derechos y Seguridad Ciudadana. Universidad Nacional de Córdoba. Vol. 0. N° 1 Año 2010 Pág.32. Este texto

se encuentra disponible en: www.unc.edu.ar/resolveuid/7665656ff015473bae4d384df18cdeec