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MÁSTER DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

LA FRONTERA

ENTRE EL DOLO EVENTUAL

Y LA IMPRUDENCIA CONSCIENTE

Tesista: María Cecilia Elmelaj Bertona

Agosto de 2.012

Mendoza, Argentina

2

ÍNDICE GENERAL

PALABRAS PREVIAS

Presentación ………………………………………………………………………. 7

ABREVIATURAS ………………………………………………………………. 10

INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones Preliminares ………………………………………………….. 11

1.1. Regulación en el Derecho penal positivo

1.1.1. Derecho penal español …………………………………………………… 12

1.1.2. Derecho penal argentino …………………………………………………. 13

1.1.3. La mayor penalidad del dolo …………………………………………….. 14

1.1.4. Recapitulación …………………………………………………………… 15

1.2. El concepto de normativización …………………………………………….. 16

2. Objeto y estructura de la investigación ………………………………………… 17

2.1. Primer capítulo ……………………………………………………………… 18

2.2. Segundo capítulo ……………………………………………………………. 18

2.3. Tercer capítulo ………………………………………………………………. 20

CAPÍTULO I

TEORÍA VOLITIVA

I. TESIS DE MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA

1. Hacia una teoría unitaria del dolo ……………………………………………… 21

2. El elemento cognitivo …………………………………………………………... 21

2.1. ¿Qué se debe entender por conocer en la figura del dolo? ………………….. 22

3

2.2. ¿Qué es lo que debe conocer el sujeto? ……………………………………... 23

2.3. ¿En qué momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento? …………... 24

3. El elemento volitivo ……………………………………………………………. 25

3.1. La ratio de la más grave penalidad del dolo ………………………………… 26

3.1.1. Posición del sujeto ante el mundo de los bienes jurídicos ……………….. 26

3.1.2. Especial relación del sujeto doloso con la norma que se infringe ……….. 27

3.1.3. Especial relación entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte …… 28

3.2. El dolo como decisión ………………………………………………………. 29

4. Recapitulación ………………………………………………………………….. 31

CAPÍTULO II

TEORIAS COGNITIVAS

I. TESIS DE RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS

1. Determinación del dolo ………………………………………………………… 33

1.1. Concepción Psicológica …………………………………………………….. 33

1.2. Concepción Normativa ……………………………………………………… 34

2. Postura de Ragués i Vallès: El sentido social como criterio de

determinación del conocimiento exigido por el dolo ………………………….. 34

2.1. Reglas de atribución del conocimiento ……………………………………… 38

3. Recapitulación ………………………………………………………………….. 42

II. TESIS DE BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ

1. El concepto normativo de dolo …………………………………………………. 43

2. La decisión: elemento común al dolo y a la imprudencia ……………………… 46

3. Consideraciones político-criminales …………………………………………… 46

3.1 Dolo e imputación objetiva: qué debe conocer el autor ……………………... 47

4

3.2. El elemento intelectual del dolo: cómo debe conocer el autor ……………… 51

4. Recapitulación ………………………………………………………………….. 53

III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO

1. Reformulación del contenido del dolo: el predominio del conocimiento

1.1. Aplicación del criterio teleológico como fundamentador del dolo ………… 54

1.2. La ratio de la más grave penalidad del dolo ………………………………… 55

1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto ……………………………... 56

1.4. Inmutabilidad del tipo objetivo …………………………………………….. 58

2. La culpa consciente

2.1. Críticas a las tesis puras del conocimiento ………………………………….. 59

2.2. La culpa consciente como un supuesto de error …………………………….. 60

3. Recapitulación ………………………………………………………………….. 62

IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

1. La ¿imposible? delimitación del dolo y la imprudencia

1.1. Gradualidad y vaguedad ……………………………………………………. 62

1.1.1. La paradoja sorites ………………………………………………………. 63

1.2. Cuadrando dolo e imprudencia ……………………………………………... 64

1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categorías graduales …………… 64

1.2.2. Segunda fase: la fijación de consecuencias jurídicas graduales ………… 67

2. Recapitulación …………………………………………………………………. 68

V. TESIS DE JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS

1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto ………………… 69

1.1. Dolo directo de primer grado o intencionalidad …………………………….. 69

1.2. Dolo directo de segundo grado ……………………………………………… 70

1.3.La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado:

el caso Thyren …………………………………………………………………… 70

5

1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el

caso del experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994) …………. 73

1.5. El dolo eventual: caso del bebé forzado a comer

(STS de 24 de noviembre 1995) ………………………………………………… 74

1.6. La temeridad: caso de los militares jóvenes embriagados

(STS de 17 de julio 1990) ……………………………………………………….. 76

1.7. Imprudencia consciente ……………………………………………………… 77

1.8. Imprudencia inconsciente ……………………………………………………. 79

1.9. Caso fortuito …………………………………………………………………. 81

2. Recapitulación …………………………………………………………………… 81

CAPÍTULO III

APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS EXPUESTAS

1. Presentación del caso …………………………………………………………… 83

2. Aplicación de las teorías expuestas …………………………………………….. 84

2.1. Solución de Díaz Pita ……………………………………………………….. 84

2.2. Solución de Ragués i Vallès ………………………………………………… 85

2.3. Solución de Feijóo Sánchez …………………………………………………. 85

2.4. Solución de Laurenzo Copello ……………………………………………… 87

2.5. Solución de Molina Fernández ……………………………………………… 88

2.6. Solución de Cuello Contreras ……………………………………………….. 89

3. Recapitulación ………………………………………………………………….. 90

4. Toma de posición ………………………………………………………………. 92

EXCURSO: La recklessness ……………………………………………………... 94

CONCLUSIONES ………………………………………………………………. 99

6

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

1. Fuentes bibliográficas …………………………………………………………... 103

2. Fuentes legales …………………………………………………………………. 107

7

PALABRAS PREVIAS

Presentación

Este trabajo de investigación titulado “La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia

consciente” tiene como propósito la exposición del tema tomando como punto de partida el

análisis de seis obras pertenecientes a sendos catedráticos españoles, referidas al problema del

dolo y de su límite con la imprudencia, haciendo hincapié en los delitos de resultado.

Las obras a las que hago referencia son la tesis doctoral de María del Mar Díaz Pita “El

dolo eventual”, la monografía de Patricia Laurenzo Copello “Dolo y conocimiento”, la tesis

doctoral de Ramón Ragués i Vallès “El dolo y su prueba en el proceso penal”, el artículo de

Bernardo Feijóo Sánchez “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado

lesivo. Sobre la normativización del dolo”, el artículo de Fernando Molina Fernández “La

cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal” y el artículo de

Joaquín Cuello Contreras “El dolo y la imprudencia como magnitudes graduales del injusto”.

En virtud de las afinidades de enfoque existentes entre Argentina y España en relación al

abordaje científico del problema de interpretación y aplicación de la ley penal material, el

desarrollo del temario y las conclusiones a las que se arriben serán de aplicación por igual a

ambas legislaciones.

Asimismo considero oportuno destacar que el objetivo perseguido no incluye el desarrollo

de las numerosas posturas doctrinales que se han formulado en torno a la determinación del

límite entre el dolo eventual y la culpa consciente ya que ello extendería en demasía el marco

pretendido para esta exposición.1

1 Para un acabado estudio de la sinopsis histórica del período clásico en Alemania consultar el consistente trabajo

de PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental.

Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2011, p. 159 y ss. y el de RAGUÉS I VALLÈS, Ramón.

El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, José María Bosch Editor, 1999, p. 53 y ss. Asimismo

para un estudio del dolo y la evolución de las concepciones más modernas, LAURENZO COPELLO, Patricia.

Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 36 y ss.

8

Es por ello que, establecidas las bases sobre las cuales se cimentará este trabajo, estimo

pertinente expresar que los autores seleccionados, lo fueron conforme varias motivaciones,

entre las cuales, además de la clara exposición de sus diversos puntos de vista, resulta

significativo señalar que algunos de ellos- los Dres. Joaquín Cuello Contreras, Fernando

Molina Fernández y Bernardo Feijóo Sánchez -, se desempeñaron como profesores en la VI

Edición del Máster en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla (Curso Académico

2011/2012) lo cual ha generado una invaluable contribución, al tener la posibilidad de acceder

a los catedráticos, tanto de manera indirecta por medio de sus obras, como directamente a

través de la asistencia a sus clases magistrales.

Al respecto, me permito una digresión para expresar el privilegio que representa asistir a

las clases de los profesores cuyas obras jurídicas son utilizadas como fuente de consulta y de

estudio en el quehacer profesional de quienes ejercemos la abogacía.

Por otra parte, en relación al material bibliográfico del tema seleccionado, al comenzar la

búsqueda, encontrándome en Sevilla, descubrí, en la biblioteca de la Facultad de Derecho, la

tesis doctoral de la Dra. María del Mar Díaz Pita, discípula española del maestro alemán

Winfried Hassemer, la cual me resultó de suma utilidad para emprender el estudio de un tema

tan vasto y discutido, que cada vez generaba en mí mayor interés.

También en la biblioteca, mientras continuaba con la colecta de información, tuve alcance

a innumerables obras de Derecho Penal y entre ellas, al Anuario de Derecho Penal y Ciencias

Penales, un muy útil instrumento de consulta, en el que accedí a los trabajos de otros

doctrinarios (algunos que también fueron mis profesores como el Dr. Gimbertnat Ordeig, el

Dr. Mapelli Caffarena, el Dr. Díez Ripollés, el Dr. Cuello Contreras y la Dra. Corcoy

Bidasolo) que me valieron como guía y material de lectura y consulta, para encausar esta

exposición.

Del mismo modo, la monografía de la Dra. Patricia Laurenzo Copello – quien es egresada

de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, República

Argentina, al igual que quien escribe estas líneas- y la tesis doctoral del Dr. Ramón Ragués i

Vallès surgieron como importantísimas contribuciones para el estudio del concepto de dolo y

del tratamiento de su prueba en el proceso penal.

9

Son cuantiosas la fuentes doctrinales referidas a esta materia, lo cual refleja la importancia

de establecer la limitación entre ambas formas de imputación subjetiva, y la necesidad de

alcanzar soluciones sólidas y uniformes que posibiliten a los jueces, su aplicación conforme a

los principios constitucionales y a los justiciables, potenciales destinatarios de la sanción

penal, un trato más igualitario y mayores niveles de seguridad jurídica.

Por lo demás deseo expresar lo enriquecedora que fue mi estadía en Sevilla, por ello

celebro la oportunidad de haber vivido tan estupenda experiencia que dejó su huella en mi,

tanto académica como personal.

María Cecilia Elmelaj Bertona

Mendoza, Argentina

Agosto 2012

10

ABREVIATURAS

ADPCP…………Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

art./s. …………...artículo/s

BGHSt …………Sala Penal del Tribunal Supremo Federal alemán

cfr. ……………...confrontar

C.P.A. ………….Código Penal Argentino

C.P.E. .…………Código Penal Español

Ed. / ed. ………..edición, editor, editado, editorial

infra ……………más abajo

N° ………………número

op. cit. ………….opus citatum

p. ej. ……………por ejemplo

p. / pp. ………….página / páginas

s. /ss. …………...siguiente / siguientes

STS …………….Sentencia del Tribunal Supremo Español

supra …………...más arriba

t. ……………….tomo

TS ……………...Tribunal Supremo (español)

vid. …………….videtur (véase)

vol. …………….volumen

ZStW …………..Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista

alemana especializada en ciencias penales)

11

INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones preliminares

Un tema que podríamos denominar “un clásico de la teoría penal”, al que múltiples teorías

han intentado dar respuesta, es la determinación de un criterio de distinción práctica y

aplicable entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

Al respecto cabe traer a colación la acertada opinión de Welzel 2 cuando señala que esa

delimitación “es uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal”, en

virtud de que en ambos casos el agente comprende que con su acción puede dar lugar a

consecuencias perjudiciales.

Por ello, el trazado de esa limitación resulta especialmente importante puesto que “de

dicha distinción depende o bien la punibilidad misma del hecho, como sucede en la mayoría

de los casos a raíz de la ausencia de una conminación penal para el delito imprudente, o bien,

por lo menos, la intensidad de la pena”. 3

Por otra parte, conforme señala Muñoz Conde, los “elementos subjetivos no son un hecho

fácilmente constatable y observable como cualquier otro dato perceptible por los sentidos. La

peculiaridad de los elementos subjetivos está precisamente en que nadie, salvo la propia

persona de cuya subjetividad se trata puede saber con certeza su exacto contenido”.4

En un modelo de Estado democrático de Derecho constituye una conquista irrenunciable

el principio según el cual no se pueden castigar los pensamientos, lo cual supone que un

Derecho penal que asuma como función la protección de bienes jurídicos deberá cristalizar

esa tutela atendiendo a las exteriorizaciones (conductas) que lesionen o pongan en peligro

aquellos objetos protegidos. Por lo que es indispensable analizar el texto de la ley.

2 WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11° Ed., 1969, p. 69. En: DIAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual.

Colección Autores de Derecho Penal. Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2010. p. 15

3 CLAUS ROXIN en Prólogo a PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de

dolo como estado mental. Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2011. p.p. 31

4 MUÑOZ CONDE en Prólogo a DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases

metodológicas. Buenos Aires, Editorial B de F, 2007. pp. IX-X

12

1.1. Regulación en el Derecho positivo

1.1.1. Derecho penal español

El CPE establece la exigencia de dolo e imprudencia en el art.5, que reza: “No hay pena

sin dolo o imprudencia” y en el art. 10 agrega que “Son delitos o faltas las acciones y

omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

Asimismo la reforma de 1995 dio un giro trascendental al sustituir el sistema de

incriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación cerrada y excepcional.

Se parte del principio según el cual solamente se castigan los hechos dolosos, salvo lo

normado en el art. 12 CPE que establece que “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se

castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. Es decir, que se exige que el legislador

especifique puntualmente (p. ej. homicidio impudente –art. 142-) si el delito es punible en su

modalidad culposa.

No obstante, el CPE no contiene una definición expresa de dolo ni especifica qué

requisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente.

El único precepto legal que proporciona un posible contenido del dolo es el art. 14.1 del

CPE que dice: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye

la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales

del autor fuera vencible, la infracción será castigada en su caso, como imprudente”.

Es decir que si partimos de que el error implica un conocimiento inexacto de la realidad –

que viene dada por las circunstancias del hecho recogidas en el tipo penal- y de que ante la

concurrencia de un error de tipo no es posible apreciar una realización dolosa – ya que en

virtud del error las opciones son la impunidad o la imprudencia-, el autor doloso es, al menos,

aquel que conoce las circunstancias concretas de un suceso real que se corresponden con la

abstracta descripción del tipo penal.5

5 En ese sentido vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos

de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo. En: Cuadernos de Política Criminal N° 65. Madrid,

Edersa, 1998, p. 277; MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles,

sorites y derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y

Derecho, 2007, p. 736; LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch,

1999, pp. 15-16 y RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, José

María Bosch Editor, 1999, p. 27

13

1.1.2. Derecho penal argentino

El CPA, además de que -al igual que su par español- no contiene una definición, tampoco

presenta ninguna norma que haga referencia nominal al dolo.

Algunos autores sostienen que el dolo tiene su base en el art. 34 inc. 1) CPA que señala:

“No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho…por error o ignorancia de

hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…”, a

contrario sensu: habría dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las

acciones. Con ello se reconocería que si no concurre el conocimiento no se debe condenar.6

Otros sostienen que el concepto legal de dolo puede obtenerse de la fórmula de la tentativa

(art. 42 CPA) que dice: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su

ejecución…”. Al respecto Zaffaroni señala que el dolo es el querer la realización del tipo

objetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa.7

En otro sentido Pérez Barberá aduce que el art. 42 CPA no impone un determinado

concepto de dolo. Sólo establece que, para que alguien pueda ser penado por tentativa, tiene

que actuar con el fin de cometer un delito determinado. Es decir: al dolo básico le establece

una condición adicional, que se justifica en tanto el castigo por tentativa importa una

extensión del ámbito de lo punible. 8

Asimismo se ha sostenido que, ante la falta de regulación legal expresa, ninguna de esas

tesis constituye “una solución dogmáticamente incuestionable”.9

6 Cfr. PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51 y TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente.

Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, p. 28

7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Novena reimpresión.

Buenos Aires, EDIAR, 1999, pp. 406-407

8 Cfr. PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51

9 FRÍAS CABALLERO, Jorge- CODINO, Diego – CODINO, Rodrigo. Teoría del delito. Buenos Aires,

Hammurabi, 1993, p. 384. En: PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51

14

Por otra parte, a diferencia del CPE, en el sistema penal argentino no hay una norma

explícita que establezca la exigencia de dolo como condición necesaria para la imposición de

pena por la comisión de todo delito no señalado expresamente por la ley como imprudente; no

obstante ello deviene de requisitos constitucionales, en tanto la norma fundamental recepta el

principio de culpabilidad en el sentido de nullum crime sine culpa (esto es, nadie puede ser

penado si no ha obrado al menos con imprudencia) y el de legalidad: nullum crime sine lege

(artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina).10

Es decir que también en la Parte Especial del CPA se impone el sistema de numerus

clausus en relación a las incriminaciones culposas, en las que están presentes una serie de

actitudes que caracterizan ese obrar: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o

profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.11

1.1.3. La mayor penalidad del dolo

Al observar tanto la legislación penal argentina, como la española se advierte que, en la

mayoría de los casos12

, las acciones típicas dolosas se sancionan con penas mayores que las

conductas típicas imprudentes.

En ese sentido y a modo de ejemplo, “…el que matare a otro…” (homicidio doloso) en el

C.P.A. será castigado, conforme el art. 79, con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años;

y en el C.P.E. con pena de prisión de diez a quince años (art. 138).

En relación al homicidio imprudente, el C.P.A. establece una pena de prisión de seis

meses a cinco años –art. 84- y el C.P.E. prisión de uno a cuatro años –art. 142- además de las

accesorias que se establecen en los diversos casos.

10

PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 52

11 Al respecto vid. TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 1988, p.

65 y ss.

12

Vid. al respecto RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 33. Que efectúa una crítica a la falta de coherencia del

legislador en algunos casos al establecer el marco penal asignado a la realización dolosa y a la imprudente. Por

su parte en el CPA, el delito de lesión culposa del art. 94, 1° párrafo, prevé una pena más grave (prisión de un

mes a tres años) que el delito de lesión leve dolosa del art. 89 del CPA (prisión de un mes a un año).

15

Es decir que si bien no contienen información expresa acerca de lo que se debe entender

por dolo e imprudencia, ambos Códigos Penales hacen una distinción en cuanto a la

punibilidad.

Por lo que debe existir una razón que justifique que, por ejemplo, la buena esposa y madre

de familia que, sin que llegue a concurrir un estado de emoción violenta, mata a su marido por

saber que éste la traiciona con otra mujer13

, merezca, con todo, una pena mayor que el

irresponsable conductor de un automóvil que por una distracción arrolla con su vehículo a un

padre de familia que iba cruzando la calle y le da muerte.

Si pese a que en esos casos seguramente no es menos grave la conmoción social que causa

el conductor en comparación con la que genera la esposa, y con todo, aquél merece una pena

menor, es porque, por alguna razón para el sistema penal su comportamiento se aparta de una

regla propia de él de manera menos intensa que el de la esposa.14

La respuesta que surja de este planteo tendrá gran importancia para determinar qué hechos

concretos deben ser considerados dolosos y cuáles imprudentes.15

1.1.4. Recapitulación

El Derecho Penal español como el argentino, al ser codificados, obligan a analizar las

hipótesis de hecho que se presentan en la realidad a la luz de lo que disponen los tipos penales

definidos.

13

El ejemplo citado ha sido extraído de PÉREZ BARBERÁ, op.cit., p. 131

14 PÉREZ BARBERÁ, op.cit., p. 131

15 En ese sentido dice Hassemer que “se plantea desde el punto de vista deontológico la pregunta de cuál es la

razón que justifica que en el Derecho penal se incrimine de un modo más grave el comportamiento doloso que el

imprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podrá fundamentar los límites del dolo en criterios

normativos aceptables: qué grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cuáles

como culposos no se decide según una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o la imprudencia en sí

mismos considerados, sino según una lógica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento penal que

reciben los grupos de casos dolosos o culposos; lo que se considera como “ya doloso” o como “todavía culposo”

sólo puede decidirse en función de la ratio por la que se sanciona con mayor energía el dolo”. HASSEMER,

Winfried. Los elementos característicos del dolo. trad. de María del Mar Díaz Pita. En: Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Enero- Abril, MCMXC, 1990, p. 915.

16

En ese sentido, para la determinación de la conducta típica, debemos tener en cuenta que

previamente a abordar el análisis de la imputación en el ámbito del tipo subjetivo, es

necesario determinar si dicha conducta puede serle imputada objetivamente al presunto autor.

En esa medida, el juicio de imputación objetiva antecede necesariamente al de imputación

subjetiva, para delitos dolosos como imprudentes.

Ambos sistemas parten de una realidad normativa existente que: a) obliga a imputar las

acciones delictivas a título de dolo o a título de imprudencia, lo cual implica que ambas

formas de imputación subjetiva se excluyen mutuamente; b) en no pocas figuras la ausencia

de dolo supone la impunidad del hecho y en otras, la realización imprudente merece, como

regla general, una pena inferior a la dolosa; y c) no aporta muchos datos, ni define lo que hay

que entender por dolo e imprudencia.16

Esa perspectiva genera la necesidad de establecer dogmáticamente la formulación de los

criterios definitorios del dolo (eventual) y de la imprudencia (consciente), los cuales son

necesariamente complementarios e interdependientes, de modo tal que una vez halladas las

claves para dotar de contenido a uno de ellos se habrá encontrado también el punto de

referencia del otro.17

1.2. El concepto de normativización

En virtud de que el dolo y la culpa no se encuentran definidos en la ley y son elementos

vinculados con el fuero interno del sujeto, su contenido debe ser determinado por la doctrina y

la jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho Positivo. Es decir que son conceptos

normativos.

Siguiendo a Díaz Pita, “la perspectiva normativa se apoya, fundamentalmente, en tres

pilares básicos: en primer lugar, la recepción de la realidad que nos rodea, no ya como

realidad empírica (y por tanto asequible a la percepción directa de la misma, a través de los

métodos utilizados por las Ciencias de la Naturaleza) sino como una realidad valorada; en

segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, los conceptos subjetivos (como el dolo) se

16

Lo que en palabras de PÉREZ BARBERÁ, op. cit., p. 86 “es digno de aprobación como técnica legislativa,

pues de esa manera no es el legislador ordinario sino, en todo caso la Constitución la que establece los límites

para la evolución dogmática, lo cual resulta mucho más adecuado”.

17 Cfr. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 113

17

consideran títulos de atribución; por último, en esta concepción, el Derecho procesal adquiere

un papel relevante en cuanto a la propuesta de definición de estos elementos así considerados:

el objetivo del proceso penal no será ya el descubrimiento de la verdad empírica sino de la

verdad forense, es decir, aquella parcela de la realidad a la que el juez tiene acceso a través de

las pruebas legalmente establecidas…”18

Es decir que los criterios normativos permiten que el juez resuelva el conflicto con base en

determinados conocimientos con los que ni cuenta ni puede contar, como son aquellos

referidos a la psique del sujeto a la que, evidentemente, no tiene acceso.19

Entonces a la hora de de decidir en un supuesto concreto si el contacto subjetivo que une

al autor con el hecho es suficiente para aplicar la pena del delito doloso, se deberá recurrir a

las teorías del dolo para llegar a una respuesta, ya que ellas son las que indicarán dónde reside

su esencia y, consecuentemente, cuáles son los componentes que lo caracterizan. Y una vez

que se establezcan los parámetros definidos sobre la esencia del dolo, será posible responder

al problema de su ausencia, es decir, la imprudencia.20

2. Objeto y estructura de la investigación

La necesidad de fijar criterios para distinguir en qué casos las conductas deben

considerarse dolosas (con el llamado dolo eventual) o imprudentes (con la llamada

imprudencia consciente o con representación) ha condicionado toda la discusión dogmática

sobre el concepto de dolo.

Al respecto, la tradicional discusión relativa al contenido del dolo y si es el conocimiento

o la voluntad su elemento característico, lleva a considerar en concreto el problema de los

límites entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

18

DIAZ PITA, María del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad

de normativización. [en línea] [consulta: 10 julio 2012] Disponible en:

http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunt

a.PDF, p. 65 19

Cfr. Idem, p. 66, Asimismo vid. nota 27, donde la autora cita que en esta versión de la perspectiva normativa

sigue a HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en

Derecho Penal. Valencia, 1999 (trad. Muñoz Conde/Díaz Pita), p. 157 y ss.

20

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 16

http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunta.PDF


18

El presente trabajo pretende abordar el tema relativo a la determinación de esa

delimitación, partiendo del análisis de los postulados de seis teorías que desde sus particulares

enfoques suministran los lineamientos para establecer cuál es el contenido del dolo que

justifica la imposición de una sanción más grave, y con ello su diferenciación con la

imprudencia, buscando a la vez ofrecer criterios más claros y menos contradictorios a los

aplicadores del Derecho.

Para el logro de ese objetivo, la investigación se estructura en una parte introductoria

(ésta), en tres capítulos, cuyo contenido se señalará brevemente a continuación, un excurso

referido a la recklessness y acaba con un resumen de las conclusiones a las que se ha llegado

respecto de las tesis analizadas.

2.1. Primer capítulo

En este apartado, se presentará una teoría que será incluida bajo el título “Teoría volitiva”,

para la que si bien el conocimiento como elemento del dolo es indispensable, el elemento

esencial y característico de aquél es la voluntad o la necesidad de algo más que el

conocimiento para su configuración.

En ese sentido, se abordará la tesis desarrollada por María del Mar Díaz Pita que propone

abandonar la tradicional definición del dolo como “conocimiento y voluntad de realización de

los elementos del tipo objetivo”, redefiniéndolo como “la decisión contraria a los bienes

jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”.

Como veremos, para la autora, la necesidad de contar con un elemento volitivo en la

definición de dolo, constituye la ratio de su mayor penalidad, que se determinará desde una

perspectiva normativa en base a una triple relación del sujeto: con los bienes jurídicos

protegidos, con la norma y con la sociedad.

Es decir que, la “decisión contraria al bien jurídico” es lo que distingue al dolo de la

imprudencia.

2.2. Segundo capítulo

En este acápite, se hará referencia a cinco teorías que se agruparán bajo la denominación

“Teorías cognitivas”, para las que el elemento esencial y característico del dolo es el

19

conocimiento -con las peculiaridades propias señaladas al desarrollar cada una de ellas- sin

exigir, en todos los casos, la necesaria concurrencia de elemento volitivo alguno.

Asimismo los defensores del elemento intelectual del dolo, se basan en que, si bien el

CPE21

, no contiene definición de dolo, se deduce una exigencia legal mínima para su

concepto a partir del art. 14.1 que regula el error de tipo, por lo que concluyen que para el

dolo es necesario un cierto grado de conocimiento de la realidad.

La tesis elaborada por Ramón Ragués i Vallès, establece una serie de criterios derivados

de lo que llama el “inequívoco sentido social”, que son reglas de atribución del conocimiento

característico del dolo que deberán ser objeto de prueba en el proceso penal.

A través del desarrollo de los mecanismos de imputación del conocimiento que rigen en la

sociedad, propone la determinación de qué conductas son especialmente aptas para ser

consideradas dolosas y cuáles imprudentes.

Por su parte, las teorías pertenecientes a Bernardo Feijóo Sánchez y a Patricia Laurenzo

Copello, en lo esencial sostienen que la presencia de dolo se caracteriza por el conocimiento

concreto del riesgo no permitido de producción de un resultado típico.

Y en relación a la imprudencia, el primer autor entiende que la misma se configura cuando

el conocimiento de la peligrosidad es abstracto, lo cual obliga al sujeto a ser más cuidadoso.

Mientras que Laurenzo Copello sostiene que la imprudencia consciente se presenta como un

supuesto de error (evitable) sobre la evaluación de los datos objetivos del tipo.

La cuarta teoría a la que se hará referencia es la propuesta por Fernando Molina

Fernández, quien partiendo de la vaguedad de los términos dolo e imprudencia y sin soslayar

que pueda brindarse una solución aceptable a la tarea de determinar cuándo concurre uno u

otro, sostiene que es imposible atribuirles un significado preciso. Por ello, para el autor la

distinción entre dolo e imprudencia se define por la gradualidad del conocimiento de la

peligrosidad del autor.

La otra tesis es la de Joaquín Cuello Contreras, que parte de la relación gradual existente

entre el dolo y la imprudencia, tomando como base la dirección que el sujeto le da a sus actos

y la magnitud del peligro que se representó.

21

Vid. supra punto 1.1.1

20

A través de varios ejemplos propuestos por el autor, se analizarán las diversas gradaciones

del elemento subjetivo del tipo.

2.3. Tercer capítulo

En el último capítulo, que será integrador, se aplicarán los fundamentos de las teorías

expuestas a un caso que podríamos denominar “problemático”, en virtud de que no se

presenta con claridad si el riesgo no permitido llevado a cabo por el sujeto activo resulta ser

doloso o imprudente.

Para finalizar, se delineará la toma de postura de la autora sobre la distinción objeto de

estudio.

21

CAPÍTULO I

TEORÍA VOLITIVA

I. TESIS DE MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA

1. Hacia una teoría unitaria del dolo

Este acápite lleva el mismo título que el Capítulo VI de la tesis doctoral “El dolo

eventual”22

, de 1994 de la Profesora de Derecho penal de la Universidad de Sevilla, Dra.

María del Mar Díaz Pita.

En su obra, la autora se inclina por “una posición cuyas líneas básicas se caracterizan: en

primer lugar, por un rechazo de las posiciones basadas exclusivamente en parámetros

cognitivos; en segundo lugar, por afirmar la necesidad irrenunciable de la inclusión de un

elemento volitivo en la definición de dolo, que tenga cabida por lo tanto, en la de dolo

eventual; y, por último, por mostrar algunos indicadores externos del dolo que puedan ayudar

a la constatación del mismo en el caso concreto en los supuestos más complicados como son

los del dolo eventual”.23

2. El elemento cognitivo

Refiere Díaz Pita que “quizá la única cuestión que sea pacífica en la doctrina, por

evidente, es que el sujeto que actúa dolosamente debe conocer: el conocimiento, pues,

constituye parte irrenunciable e indiscutible del concepto de dolo.”24

Y se inclina por una objetivación del elemento cognitivo, tratando de hallar un concepto

de conocimiento que alcance un equilibrio entre el componente normativo de ese elemento y

la realidad empírico psicológica que le sirve de base.

22

Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.

23

DÍAZ PITA, op. cit., p. 274.

24

Idem, p. 274

22

2.1. ¿Qué se debe entender por conocer en la figura del dolo?

No puede tomarse exclusivamente el concepto psicológico de conocimiento porque no

sería recomendable acudir a un perito cada vez que sea necesario determinar efectivamente si

el sujeto conoció o no. Esta función corresponde al juez por lo que es necesario acudir a

aquello a lo que un jurista tiene acceso: los datos externos, los indicadores, el suceso

desarrollado en el mundo exterior25

que demuestren que hubo conocimiento en el sentido de

configuración del dolo.

Entonces como el juez no puede afirmar la concurrencia del conocimiento partiendo de un

concepto estrictamente psicológico, lo que si puede es llevar a cabo una imputación partiendo

de las características del suceso externo, que se pueden constatar empíricamente, en base a un

concepto objetivo de conocimiento.

En ese sentido, el concepto objetivo de conocimiento que propone la autora es “la

aprehensión correcta de la situación global por parte del sujeto agente que deriva de la

revisión de la tesis de la coconsciencia propuesta por Platzgummer26

, según la cual lo

coconsciente es todo aquello que se percibe de forma global por parte del sujeto, en toda su

extensión y significado y de forma actual aunque no expresa, lo que construye en la mente del

sujeto la “síntesis psíquica” ”.

A diferencia de Platzgummer que considera que la síntesis psíquica se desarrolla siempre

en forma automática, Díaz Pita acepta la tesis de la coconsciencia pero desde una perspectiva

basada en la individualidad de cada sujeto, ya que solamente la observación del sujeto

concreto, es decir de sus capacidades de percepción y enjuiciamiento, y del caso concreto

proporcionará la clave correcta para afirmar que dicho sujeto en esa determinada situación

pudo y de hecho aprehendió la situación global de manera correcta.27

25

Al respecto vid. HASSEMER, op. cit. p. 925.

26 Acerca del desarrollo de la tesis de Platzgummer vid. DÍAZ PITA, op. cit., p. 56 y ss.

27 Por todos, cfr. DÍAZ PITA, op. cit., pp. 275-276.

23

2.2. ¿Qué es lo que debe conocer el sujeto?28

Ya señalamos que la autora apunta como objeto del conocimiento a la situación global, la

cual se corresponde con todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo

entre los cuales también se encuentra el resultado.29

En cuanto a lo que debe entenderse por conocimiento del tipo objetivo, lo que ha de

conocer el sujeto son las distintas realidades –empíricas o normativas- que se corresponden

con los diferentes elementos que conforman el tipo objetivo de un determinado delito, es decir

apreciar la acción emprendida, la adecuación causal de esa acción para producir el resultado,

etcétera, siendo a la vez consciente de que todos esos pasos constituyen, en Derecho Penal, un

tipo determinado; y agrega que ello no se trata de que el sujeto sepa que su acción y el

resultado causado por ella corresponden a determinado artículo del Código Penal sino de que,

como ya se señaló, aprehenda correctamente la situación típica en su globalidad.30

Como ya también se refirió, dice Díaz Pita que, a diferencia de lo sostenido por Frisch31

dentro del tipo objetivo se encuentra también el resultado y respecto de este último dice que el

sujeto podrá conocerlo materialmente en los casos en que acción y resultado quedan

separados por un margen de tiempo insignificante32

, y en los casos en que transcurra un lapso

apreciable el sujeto podrá conocer la peligrosidad real de la acción y su capacidad para ser

28

Cfr. DÍAZ PITA, op. cit., pp. 276-281

29 La autora efectúa una crítica a Frisch quien sostiene que el conocimiento no debe abarcar el resultado sino,

únicamente, el comportamiento típico. En ese sentido refiere que si lo que se busca es una teoría unitaria del

dolo, la tesis del autor no se ajusta a todas las clases de delitos, porque en los delitos de lesión, al no abarcar con

su conocimiento el resultado, no conoce el tipo objetivo en su totalidad; pero en los delitos de mera actividad,

que no exigen la materialización del resultado, al conocer el sujeto su acción, conoce el tipo objetivo en su

totalidad. DIAZ PITA, op. cit. pp. 129 y 276. En un sentido similar a la postura de Frisch, respecto de los delitos

de lesión vid. infra Capítulo II, II la tesis de FEIJÓO SÁNCHEZ. Asimismo en esta línea también se pronuncia

LAURENZO COPELLO, señalando ciertas diferencias con Frisch (vid infra nota N° 163)

30 Es decir que para serle imputada su acción a título de dolo, el sujeto no tiene por qué haber sido consciente de

que su actuar era contrario a Derecho.

31 Vid. nota 29

32 DÍAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: si un terrorista dispara a una persona

previamente maniatada en la nuca, es obvio que conoce el resultado de su acción en el momento de dicha

actuación, pues entre una y otro transcurren milésimas de segundo. Hacer una distinción basada en milésimas de

segundo resultaría absurdo. En este caso, el sujeto tiene plena capacidad para conocer el resultado que se deriva

de la acción emprendida por él mismo.

24

causa de un resultado posterior.33

2.3. ¿En qué momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento?34

Opina la autora que la polémica que gira en torno al interrogante planteado ha sido

provocada por el mantenimiento de la tesis de Frisch35

que sostiene la defensa de una

perspectiva ex ante, de la que se desprende la imposibilidad material del sujeto de conocer el

resultado al llevar a cabo la acción.

No obstante, aclara que incluso si se defendiera una perspectiva ex ante en el sentido de

observar exclusivamente las posibilidades de conocimiento del sujeto en el momento de la

acción “no es cierto que el sujeto no pueda conocer, en todos los casos, el resultado

proveniente de la acción por él emprendida” y en ese sentido refiere que cuando la acción y el

resultado se suceden en el tiempo sin solución de continuidad, el sujeto puede aprehender

materialmente ese resultado, y en los casos en que hay diferencia temporal entre la acción y el

resultado, el conocimiento correcto de que la acción emprendida conduce al resultado lesivo

para el bien jurídico, es suficiente para afirmar que el sujeto abarcó con su conocimiento el

resultado producido.

Como corolario expresa que el conocimiento y su objeto, entendidos como la aprehensión

correcta de la situación típica en su globalidad, no resultan suficientes para establecer una

frontera fiable entre dolo eventual e imprudencia consciente.

33

DÍAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: un terrorista que utiliza un dispositivo

para hacer explosionar una bomba, pasado un determinado tiempo, no puede conocer el resultado de su acción,

desde un punto de vista material, es decir no puede saber si la bomba efectivamente estallará o no, o si lo hace,

no puede saber los efectos lesivos o letales de tal explosión, así como el número de víctimas. Pero agrega que

aunque no conoce el resultado de su acción al momento de actuar, si puede conocer correctamente la completa

situación; en esta visión global y exenta de errores se incluye el potencial lesivo de la bomba, el lugar en el que

ésta ha sido colocada, el número de personas que se encuentran en el lugar o en sus proximidades, etcétera. Por

lo que tal vez no conocerá el resultado efectivamente producido pero si todas las circunstancias que hacen

previsible que dicho resultado llegue a producirse y es siempre en relación con ese resultado global que quiere

producir, el modo en que planifica el hecho.

34 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., pp. 282-284

35 Para una descripción más detallada de la tesis elaborada por Frisch, puede consultarse DÍAZ PITA, op.cit. p.

107 y ss; LAURENZO COPELLO, op.cit., p. 227 y ss.; RAGUÉS I VALLÈS, op.cit., p. 93 y ss. y

RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. Delito de peligro, dolo e imprudencia. Madrid, Servicio de publicaciones

de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid/Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de

Justicia, 1994, p. 83 y ss.

25

Y ello se debe a que más allá de las críticas tradicionales que se le hace a las teorías

cognitivas36

, hay que tomar en cuenta una nueva premisa de la que se parte para establecer la

delimitación entre dolo e imprudencia, que es la ratio de la más grave penalidad del dolo.

Y en ese sentido, si tomáramos al elemento cognitivo como el único delimitador, ello

obligaría a separar las acciones realizadas con conocimiento y las acciones realizadas sin

conocimiento, por lo que la imprudencia consciente (cuya esencia también la constituye el

conocimiento) estaría amenazada con la misma penalidad que el dolo.37

Y añade que sea por razones de justicia o por razones de conciencia social, existe una

tendencia a diferenciar entre las diversas acciones según la participación interna del sujeto en

el hecho externo, lo que se traduce en un distinto marco penal en función de la participación

interna del sujeto en su hecho.

Por ello, en el dolo eventual, además de la base cognitiva que es irrenunciable y esencial,

se requiere algo más, y ese algo más es lo que justifica una pena de mayor gravedad que la

que le corresponde a la imprudencia consciente.

3. El elemento volitivo38

Conforme lo señalamos precedentemente, dice Díaz Pita que el punto de partida que nos

introduce en la necesidad de contar con un elemento volitivo en la definición de dolo lo

constituye la ratio de la más grave penalidad del dolo frente a la imprudencia.

Se trata de saber qué razón mueve a incriminar con más énfasis el dolo y a establecer

cuándo una acción reúne las características suficientes para merecer esta pena.

Para ello propone que el primer paso para alcanzar dicha meta es el abandono de la

tradicional terminología que definía al dolo como “conocimiento y voluntad de realización de

los elementos del tipo objetivo”, adoptando una redefinición general del dolo como “decisión

contraria a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”.

36

Si el dolo solamente es conocimiento se produce una ampliación desmesurada del ámbito del dolo, porque

también incluye los casos de imprudencia consciente.

37 Es decir, que si el dolo eventual es sinónimo de conocimiento, el campo de la imprudencia consciente debe

formar parte del mismo y estar amenazado con el mismo marco penal.

38 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 284

26

3.1. La ratio de la más grave penalidad del dolo39

Para determinar la ratio de la más grave penalidad del dolo, la autora parte de una

perspectiva normativa: “el dolo se interpreta como un soporte, un título de imputación a través

del cual se atribuye a una persona una determinada responsabilidad en base a su mayor

participación interna en el hecho que se traduce en una pena más severa”.

En otras palabras, la responsabilidad del sujeto que comete un delito doloso es mayor que

la del que comete un delito imprudente: su participación interna en el suceso externo es

mayor, y esa distinta respuesta penal se debe a la existencia de dos realidades merecedoras de

un tratamiento diferenciado.

Continuando con el planteo, señala que la realidad particular del sujeto que comete un

delito doloso queda patente en tres puntos: a) su posición frente a los bienes jurídicos

protegidos por el ordenamiento penal; b) su relación con la norma infringida; y c) su relación

con la sociedad de la que forma parte. Los que a continuación desarrollamos.

3.1.1. Posición del sujeto ante el mundo de los bienes jurídicos:

Tanto el Derecho Penal argentino, como el español son derechos penales orientados a la

protección de los bienes jurídicos y –refiere la autora siguiendo a Roxin40

- esa “protección ha

de procurarse sin tener en cuenta la actitud interna del que los ataca.”41

Lo que importa es determinar la posición del sujeto ante el bien jurídico. Y esa posición se

plasma en una acción que es producto de una decisión que refleja la participación interna del

sujeto en el hecho externo.42

39

Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 285

40 En ese sentido señala que “la principal misión del Derecho Penal no consiste en impedir que alguien lleve a

cabo la lesión de un bien jurídico protegido como consecuencia de una actitud interna reprobable; antes bien, lo

que hay que impedir es que esta lesión no se produzca bajo ningún concepto” ROXIN , Claus. Strafrecht, All.

Teil, München, 1992, vol. 1, p. 275 y ss. En: DÍAZ PITA, op.cit., p. 285.

41 La “actitud interna” como paradigma delimitador por excelencia en las teorías tradicionales, queda

definitivamente desterrada. Vid. DÍAZ PITA, op.cit., p. 285.

42 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 286. Asimismo y en relación a lo establecido en la nota N°41, no se trata de

investigar si el sujeto quería, consentía, aprobaba o no la lesión del bien jurídico, sino de dilucidar si el sujeto

adoptó o no una decisión que podía perjudicar al bien jurídico merecedor de especial protección.

27

Esa decisión se da en los casos de comisión dolosa de un delito (sea dolo directo, sea dolo

eventual), donde –como ya se señaló- la relación intencional entre el sujeto y el resultado, es

decir las razones personales en las que se fundamenta esa decisión, no son materia de interés

para el Derecho Penal.43

Entonces la existencia de un delito doloso debe asentarse sobre la constatación en la

realidad, teniendo en cuenta los indicadores externos que ésta nos suministra, de que el sujeto

conocía la situación en su globalidad y su correcto significado (la lesión del bien jurídico) y

que en base a ella adoptó la decisión de actuar.44

3.1.2. Especial relación del sujeto doloso con la norma que se infringe45

Al decidirse contra el bien jurídico, el sujeto, además, lesiona la norma que lo protege46

.

Es que la norma penal, que normalmente funciona como motivación de los miembros de la

comunidad para abstenerse de realizar acciones que supongan la puesta en peligro o el

menoscabo de un bien jurídico, pierde en los casos de actuación dolosa toda su efectividad.

Es decir que, con su decisión, el sujeto no sólo lesiona el bien jurídico sino que se declara

en desacuerdo con la norma que otorga especial protección a ese bien jurídico; y a la vez

declara, en su particular escala de valores, la prioridad de sus intereses personales frente a los

bienes jurídicos y a las normas que los protegen.

Y es esa particular escala de valores que prevalece a la hora de actuar ante el

ordenamiento jurídico, la que constituye una amenaza, tanto potencial como normativamente.

Entonces: la lesión ocasionada por un sujeto que actúa imprudentemente puede,

objetivamente, ser de tanta gravedad como la del que actúa con dolo47

pero la primera no

supone, además, el desprecio por la norma que protege el bien jurídico menoscabado.

43

Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 286. En ese sentido señala “que el sujeto deseara ardientemente la destrucción del

bien jurídico o que le fuera indiferente, no son bases adecuadas para determinar el carácter doloso de una

acción”. Vid. p. 287

44 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 287

45 Cfr. Idem, pp. 287-289

46 En el mismo sentido HASSEMER, op. cit. p. 917

47 La muerte de una víctima en un accidente de tráfico es “tan muerte” como la producida por un homicidio, pero

–citando a SCHROTH, Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes, p. 15- dice la autora que la primera es tan solo

28

Aclara Díaz Pita que cuando habla del desprecio de la norma por parte del sujeto como

una de las razones por las cuales el dolo es merecedor de una pena más gravosa que la

imprudencia no se refiere al conocimiento de la antijuridicidad –que el causalismo ubica

dentro del ámbito del dolo (dolus malus) - sino de las consecuencias de la evidente

desconexión entre las escalas de valores y las máximas de riesgo del sujeto, y las vigentes en

el ordenamiento penal. Desde este punto de vista, quien actúa dolosamente resulta más

“desestabilizador” que quien lo hace imprudentemente48

. Y con ello priva a la norma penal de

su función motivadora socavando a la vez, uno de los fines de la pena: la prevención general

positiva.49

3.1.3. Especial relación entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte50

Dice Díaz Pita que aún en la realidad más cotidiana existen situaciones que resultan más

disculpables porque “le pueden pasar a cualquiera” y son las causadas “sin querer”; y otras

que traducen un potencial del sujeto que resulta más amenazador, traspasando las barreras del

actuar permitido y que son causadas “a propósito”.

Y al respecto se pregunta ¿por qué resulta más reprochable la segunda de las situaciones

que la primera? La razón –señala- es que: en las situaciones en las que el sujeto emprende a

propósito una acción lesiva, no sólo amenaza los intereses de la persona directamente

afectada, sino que además se está lesionando “la reciprocidad de la perspectiva”.

una falta de atención, en tanto que la segunda no solamente amenaza la vida del sujeto en particular sino que

también amenaza la vigencia de la norma que protege esa vida. DÍAZ PITA, op. cit., p. 288

48 El sujeto imprudente deberá aprender en el futuro a prestar más atención a lo que hace, pero no deberá

aprender a respetar la norma. En cambio, el sujeto doloso, deberá operar un “giro normativo”: deberá dar cuenta

de su relación renovada con la norma. DÍAZ PITA, op. cit., p. 289

49 Al respecto Jakobs señala que el aspecto subjetivo del delito tiene la misión de servir a la realización del fin de

la pena, entendiendo por tal el mantenimiento de la vigencia normativa, es decir, la prevención general positiva.

Y agrega que en ésta, la pena se dirige al ciudadano fiel al Derecho y que el objeto de una pena así concebida no

es que el delincuente no delinca más en el futuro, y tampoco que alguien lo haga, sino sólo mostrar que lo

correcto es confiar en la vigencia de la norma y que el defecto está en la persona que la ha quebrantado, es decir,

el delincuente. Por ello la pena es también una forma de aprendizaje de aceptación de las consecuencias.

JAKOBS, Günter. Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas. trad. de María del Mar

Díaz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV. Fascículo I. Enero-Abril, MCMXCII,

1992, pp. 213-214.

50 Cfr. DÍAZ PITA, op. cit. pp. 289-291

29

Cuando se vive en sociedad, se espera que sus miembros tengan capacidad para, en primer

lugar, valorar correctamente las situaciones en las que se vean envueltos; y en segundo lugar,

para observar su acción desde la perspectiva del otro, en situaciones en las que se pueda ver

implicado un tercero.

A su vez ese “otro” cuya perspectiva hay que atender al momento de llevar a cabo

determinada acción puede ser una persona individualizada o la generalidad, es decir el resto

de la sociedad, con sus intereses colectivos protegidos por todo tipo de normas, entre ellas, las

del ordenamiento jurídico penal.

Es decir que el sujeto doloso también lesiona la expectativa de la sociedad de que la

acción de uno se llevará a cabo teniendo en cuenta la perspectiva de los demás, ya que

demuestra un absoluto desinterés por algo estimado como valioso por el resto de la sociedad.

A modo de colofón, “la acción dolosa entendida como expresión de un desprecio para los

bienes jurídicos, una relación negativa del sujeto frente a la norma penal y una situación de

mayor amenaza en relación con el resto de la sociedad, fundamentan la mayor gravedad de la

respuesta penal.”51

3.2. El dolo como decisión

Señala la profesora que “antes de la puesta en marcha de la acción lesiva, se produce un

proceso de decisión contrario a los bienes jurídicos que concluyen con la realización de la

acción. Pero ¿qué se entiende por decisión?, ¿en qué circunstancias se toma esta decisión para

afirmar que el sujeto actuó dolosamente?”52

En palabras de Roxin53

la decisión contraria a los bienes jurídicos se da “cuando el sujeto

se plantea, ante la posibilidad de la producción de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o

seguir adelante con su plan”.

51

DÍAZ PITA, op. cit. p. 291

52 Idem, (cursivas agregadas)

53 ROXIN, Claus. Strafretch, All. Teil, München, 1992, vol. 1. En: DÍAZ PITA, op. cit., p. 291. También señala

la autora que Roxin, sustituye la fórmula basada en el conocimiento y la voluntad del sujeto por una nueva

caracterización del dolo, común a las tres formas del mismo: el dolo es entendido como “la realización del plan

del sujeto” (Planverwirtklichung) vid. p. 174. Asimismo en palabras de Roxin: “la realización del plan constituye

la esencia del dolo: un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con

30

Entonces -indica Díaz Pita- en esa definición de decisión encontramos todos los

componentes que permiten afirmar su concurrencia y que, por lo tanto, legitiman la

imputación a título de dolo, los cuales son:54

Como primer presupuesto ineludible de la toma de decisión, la correcta

aprehensión de la situación global 55

que se caracteriza por ofrecer al sujeto una serie

de alternativas de comportamiento, las cuales deben haber sido aprehendidas

correctamente, todas y cada una de ellas, en el sentido de que debe ser consciente de

su existencia y debe haberlas valorado correctamente en todo su significado. Una de

esas alternativas coincidirá con el plan de acción trazado por el sujeto, el cual puede

tener como objetivo prioritario la destrucción del bien jurídico o puede aparecer como

consecuencia indirecta de la puesta en marcha del plan concebido.

El plan de acción puede implicar la certeza o el riesgo de lesión del bien jurídico y

así entramos en la segunda de las secuencias del concepto de dolo: la amenaza de

lesión para el bien jurídico protegido56

. La amenaza puede ser seria y directa (certeza

de lesión), o puede ser un peligro inminente y concreto que debe ser percibido y

tomado en serio por el sujeto (riesgo de lesión).

Llegados a este punto, en el que se ha aprehendido toda la situación y existe la

conciencia de que la acción puede conducir a la lesión del bien jurídico protegido,

llegamos a la toma de decisión57

en la cual el sujeto se encuentra frente a dos opciones:

seguir adelante con su plan, es decir optar por la posible lesión o abstenerse de todo

comportamiento que implique ese riesgo.

Es necesario destacar que insiste la profesora en que la idea de lesión del bien

jurídico puede o no coincidir con el objetivo perseguido por el sujeto, es decir, con lo

que el sujeto quiere. Se renuncia a la relación intencional del sujeto con el resultado

el plan del sujeto en una valoración objetiva”, ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I.

Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997. pp. 416-417

54 Cfr. DÍAZ PITA, op.cit. pp. 291-293

55 Cursivas agregadas



31

como paradigma delimitador entre el dolo y la imprudencia: la lesión del bien jurídico

forma parte de la situación global en la que se tomará la decisión de actuar o no, el

motivo que a ello lleve al sujeto no es de incumbencia para el Derecho Penal.

Retomando, en la adopción de la decisión el sujeto se guiará por una escala de

valores y unas máximas de riesgo que si no se ajustan a las vigentes en el

ordenamiento penal58

constituirán el actuar doloso.

La decisión adoptada por el sujeto refleja una serie de acontecimientos que se desarrollan

en su esfera más íntima, donde hay que situar el dolo, los cuales no son constatables

empíricamente – ya que en el ámbito de los elementos subjetivos ello es imposible-. Pero

partiendo de la situación de riesgo, que contiene datos observables, y de distintos indicadores

tanto en la fase de aprehensión del sujeto como en la toma de decisión, será factible establecer

si se dan las bases para una imputación a título de dolo.

La decisión tiene como ventaja, frente a la voluntad o el querer, ser un concepto neutral,

con el cual no se entra en valoraciones sobre la actitud de aprobación o rechazo del sujeto

sobre su propia acción. Lo que importa saber es, sin atender a las motivaciones personales, si

el sujeto siendo consciente de la situación de riesgo en su globalidad, incluyendo las demás

alternativas del comportamiento, eligió o no el camino que suponía la integridad de los bienes

jurídicos protegidos.59

4. Recapitulación

En opinión de la autora, “el sujeto que actúa con dolo selecciona, con base en los

conocimientos que previamente ha adquirido, unos determinados objetos a los que concede

preferencia frente a otros: la realización del resultado lesivo frente al respeto por el bien

jurídico, p. ej. la muerte de una persona frente a la salvaguarda de la vida, independientemente

de las razones, impulsos deseos o motivos que a ello le conduzcan”. Y agrega que ese “es el

sentido de la expresión “decisión contra el bien jurídico”: selección entre alternativas de

58

Si el sujeto prefiere la posibilidad de lesión del bien jurídico anteponiendo sus particulares intereses.

59 Cfr. DÍAZ PITA, op. cit., p. 293.

32

comportamiento realizada con algo más que el mero conocimiento y que, además, justifica la

imposición de una sanción de mayor gravedad”.60

En cambio “los sujetos que actúan imprudentemente cometen un descuido, les falta

atención y ese descuido y falta de atención produce la lesión al bien jurídico pero, en ningún

caso, adoptan una decisión contraria al bien jurídico”.61

Es decir que –para Díaz Pita- el elemento volitivo (que como vimos en nada se relaciona

con las razones personales del sujeto) existe en el dolo y de la misma manera que podemos

manejar un concepto normativo de conocimiento (aprehensión correcta de la situación típica,

dominio de una técnica, etcétera) podemos utilizar parámetros normativos para expresar la

presencia de esa voluntad que, desde una perspectiva psicológica, nos resulta inaccesible.62

En virtud de lo expuesto, podemos señalar que la profesora se enrola en una teoría volitiva

moderna o ecléctica, ya que limita en el dolo la voluntad a la voluntad externa, distinta de la

interna que es la que caracteriza toda acción relevante para el Derecho penal.

Por último cabe agregar que contempla que con su nuevo concepto muchos de los casos

que, con ayuda de las teorías tradicionales, aparecen calificados como imprudentes, resultan

dolosos en base a la redefinición propuesta.63

Sin embargo, señala que ello no debe constituir un punto de crítica por una supuesta

incongruencia ya que la ampliación en la práctica del ámbito del dolo, no debe ser

interpretada como una ampliación teórica del mismo sino más bien como una precisión del

concepto de dolo que nos conducirá (al menos es lo que espera) a calificaciones más seguras y

justas que las obtenidas hasta el momento.64

60

DIAZ PITA, María del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad

de normativización. [en línea] [consulta: 10 julio 2012] Disponible en:

http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunt

a.PDF, p. 67

61 Idem, p. 67. Asimismo vid. infra nota N° 115, la crítica a la postura de Feijóo Sánchez.

62 Idem, p. 68

63 DÍAZ PITA, El dolo eventual, op.cit. p. 331. Vid. también infra Capítulo III, punto 2.3, la crítica que efectúa

Feijóo Sánchez.

64 DÍAZ PITA, El dolo eventual, op.cit. p. 331.



33

CAPÍTULO II

TEORÍAS COGNITIVAS

I. TESIS DE RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS

1. Determinación del dolo

En su tesis doctoral “El dolo y su prueba en el proceso penal”65

de 1999, el profesor de

Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, en una primera aproximación

llega a la conclusión de que “el dolo exige que un sujeto cuente con ciertos conocimientos en

el momento que realiza una conducta objetivamente típica: la conciencia de que tal conducta

concreta resulta apta para realizar un determinado tipo penal”66

y agrega que “debe

determinarse en el supuesto concreto si su protagonista ha actuado contando de manera

efectiva con los conocimientos requeridos por el concepto de dolo”.

Pero ¿cómo se prueba ello en un proceso penal? ¿Cómo es posible determinar lo que

exactamente ha conocido o se ha representado el autor en el momento de la realización de un

hecho objetivamente típico?

Ragués i Vallès sostiene que para responder a esas preguntas existen dos grandes grupos

de posturas, con puntos de vista muy diferentes que denomina: concepción psicológica y

concepción normativa.

1.1. Concepción Psicológica

Para la postura global de la concepción psicológica “el conocimiento se configura como

un fenómeno psicológico cuya concurrencia en el momento de la realización delictiva debe

ser efectivamente constatada en el proceso penal.”67

65


66 RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 189

67 RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 190, en cursiva en el original

34

El principal problema que plantea esta postura es de aplicabilidad ya que se debe

demostrar cuáles son los medios que hacen posible la averiguación de la realidad psíquica

pretérita y ajena que sirve de sustrato material para la apreciación del dolo en el caso

concreto.68

1.2. Concepción Normativa

Por la otra parte, la denominación genérica de concepción normativa se encuentra

integrada por los autores que niegan la posibilidad de entender que la afirmación del dolo

dependa de la averiguación de una determinada realidad psicológica. Y agregan que cuando el

juez afirma que “alguien ha conocido algo” lo que hace es atribuir ese conocimiento al sujeto

en virtud de determinados criterios que no pueden, o ni tan siquiera pretenden, constatar cuál

fue el estado real de la subjetividad en el momento de la realización del hecho típico. Es decir

que esa afirmación del dolo no se caracteriza por un juicio descriptivo sino más bien un juicio

adscriptivo – de atribución de un determinado contenido de subjetividad al acusado,

prescindiendo de una plena constatación empírica-.69

El punto difícil de esta postura radica en la legitimidad: debe legitimar la utilización de

criterios de imputación subjetiva que de modo paradójico renuncian explícitamente a la

auténtica subjetividad del autor y además deben aportar una caracterización plausible de esos

criterios.

2. Postura de Ragués i Vallès: El sentido social como criterio de determinación del

conocimiento exigido por el dolo

El autor se alinea en la postura denominada por él como normativa y se propone superar

las dificultades apuntadas con anterioridad, ya que “toda propuesta, concepto o definición

teórica elaborados por la dogmática penal debe ser legítima y aplicable”.70

Como criterio para determinar si ha concurrido en un sujeto el grado de conocimiento que

exige el dolo propone al “sentido social”71

y señala que “implica que la consideración de una

68

Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 191

69 Cfr. Idem, p. 191

70 Idem, p. 192

71 Cfr. Idem, p. 323

35

conducta como dolosa ya no depende de determinados datos psíquicos cuya aprehensión

resulta imposible, tanto para el juez como para los ciudadanos, sino de que dicha conducta, de

acuerdo con sus características externas y perceptibles, se valore socialmente como negación

consciente de una concreta norma penal.”72

Sin embargo esta propuesta plantea dos problemas que deben ser salvados:

a) Problemas de Legitimidad: Se puede provocar cierta instrumentalización del individuo,

ya que no es posible garantizar que los criterios que la sociedad emplea para decidir cuando

un hecho ha sido realizado conscientemente vaya a coincidir plenamente, y en todos los casos,

con los auténticos conocimientos del sujeto.73

Es decir que existe un déficit de legitimidad en el sentido de que una condena por delito

doloso basada en el sentido social del hecho implica siempre un cierto margen de error, que

se traduce en el riesgo de que con la sanción penal se pueda estar instrumentalizando al

sujeto condenado.74

a.a.) Solución: La legitimación del sentido social como criterio de determinación del dolo

Para salvar la dificultad del déficit de legitimidad, indica Ragués i Vallès, que debe

recurrirse a la aceptación más restringida posible del criterio de determinación del dolo

basado en el sentido social, lo que implica que sólo se deban atribuir determinados

conocimientos a un sujeto cuando, de acuerdo con el sentido social indiscutible de su

conducta y de las circunstancias que la acompañan, resulte inequívoco que tal realización ha

sido llevada a cabo con dichos conocimientos.75

Con todo, asiente la existencia de una cantidad no demasiado elevada de casos en los que

se da una situación de divergencia entre conocimientos imputados de acuerdo con el sentido

social y conocimiento como realidad psicológica efectivamente acaecida. Pero, agrega, que si

los individuos aspiran a que el Derecho Penal les proteja, de algún modo deben asumir el

72

RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 324

73 Idem, p. 327

74 Idem, p. 328 en cursiva en el original


36

(todo indica que escaso) riesgo de que alguna vez se les pueda condenar por un hecho no

efectivamente cometido. Y agrega que ello implica que la protección constitucional de la

dignidad de la persona no puede interpretarse de tal modo que haga ineficaz la acción del

sistema punitivo del Estado, pese a los riesgos que ésta implica.76

Así, el inequívoco sentido social garantiza una igualdad de trato – a todos los sujetos se

los juzga por el sentido social que se desprenda de sus comportamientos- y al reducir la

atribución del conocimiento a los supuestos en que se juzga inequívoca su concurrencia, el

recurso a la pena se circunscribe a aquellos casos en que resulta absolutamente imprescindible

replicar al sentido social que el sujeto ha expresado con su conducta.77

b) Problemas de vaguedad: la simple idea del sentido social resulta por si sola demasiado

vaga para que facilite a los aplicadores jurídicos criterios seguros que permitan una solución

uniforme de los diversos supuestos que puedan plantearse.78

Por ello, para que el criterio del sentido social pueda ser plenamente acogido, debe

concretarse en reglas más específicas que permitan afirmar con seguridad que determinado

supuesto se considera realizado de modo consciente.79

b. a.) Solución: Criterios de atribución del conocimiento a partir del sentido social

Para superar la dificultad de la vaguedad del criterio propuesto, Ragués i Vallès establece

una serie de reglas básicas de atribución de conocimiento que concreticen el criterio, faciliten

la tarea del operador jurídico y, a la vez, la hagan previsible para evitar la arbitrariedad.

En primer lugar refiere que, en contra de lo que suele afirmarse, en el ámbito de la

determinación del dolo no se trata de realizar una averiguación empírica de ciertos fenómenos

psíquicos, ya que se hallan ocultos “en las infranqueables profundidades y reconditeces del

76

Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 343. Al respecto señalan algunos doctrinarios que “este

argumento es demasiado cercano a la triste afirmación de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada en

esta época bajo la denominación de “daños colaterales””. ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro –

SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General. Primera Edición, segunda reimpresión. Buenos

Aires, EDIAR, 2005, p. 405

77 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 345

78 Idem, p. 328

79 Idem, p. 328

37

intelecto humano” y no existen actualmente métodos científicos o de otra índole que permitan

su plena constatación.80

Entonces de lo que se trata es de establecer reglas a partir de las cuales se pueda

determinar que una persona poseía determinados conocimientos al momento del hecho

punible.

Lo siguiente que se plantea es si esas reglas tienen naturaleza procesal o, por el contrario,

material, en el sentido de si deberían tenerse en cuenta al enunciar el concepto de dolo.81

Ante todo, dice el autor, que “el dolo es, en su indiscutible núcleo conceptual, el

conocimiento que tiene un sujeto de determinadas circunstancias” y agrega que “la

concurrencia de dicho conocimiento en un caso concreto se determina acudiendo a

determinadas reglas que permiten establecer cuándo, a partir de un determinado sustrato

fáctico, se entiende que un sujeto es conocedor de tales circunstancias”.82

Pero como ese conocimiento no se constata empíricamente sino que se adscribe a partir de

reglas de atribución, subsiste el interrogante de si tales reglas son parte del concepto de dolo o

tienen pura naturaleza procesal. Para ello debemos tener en cuenta que:

-si el dolo se define conceptualmente como “conocimiento” sin más, y las reglas se emplean

solamente para su determinación o su prueba, serán de naturaleza procesal.

-si se considera que una acción ha sido realizada dolosamente cuando a su autor le sean

atribuibles ciertos conocimientos de acuerdo con las reglas sociales de imputación, serán de

naturaleza material, ya que las reglas deberán ser incluidas en la definición83

y entonces el

dolo se define como “conocimiento determinado a partir del sentido social de un hecho.” 84

Si bien Ragués i Vallès señala que ambas opciones resultan posibles y la elección depende

del modelo de interpretación que libremente decida acoger cada jurista, desde un punto de

80

Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 357. La cita entre comillas es un fragmento - señalado a la vez

por el autor- proveniente de la STS del 31 de marzo de 1.981

81 Idem, p. 362

82 Idem, p. 363

83 Idem, p. 362

84 Idem, p. 364

38

vista personal se inclina por la naturaleza procesal de las reglas de atribución del

conocimiento del dolo.85

En ese orden señala que esas reglas derivan del “inequívoco sentido social” de la conducta

del sujeto y se asemejan estructuralmente a las llamadas “reglas de experiencia”, empleadas

procesalmente para la valoración de la prueba y a partir de las cuales puede darse por probado

un hecho en una sentencia.

Entonces la conducta objetivamente típica solamente podrá considerarse dolosa cuando,

desde un punto de vista social, se entienda que ha sido llevada a cabo por su autor de modo

inequívocamente consciente. Cuando el sentido del hecho resulte dudoso (no inequívoco),

deberá negarse el dolo y, dado el caso, sólo podrá afirmarse una realización imprudente.86

Las reglas empleadas, como las conclusiones a las que ellas arriben, también deben reunir

la característica de inequívocas. Por este motivo, deben rechazarse en el ámbito de la

imputación del conocimiento todos aquellos enunciados que respondan a la estructura

“probado el hecho X, el sujeto tal vez, posiblemente o probablemente conoce Y”, por lo que

solamente pueden ser aceptadas las reglas del tipo “probado el hecho X, el sujeto

necesariamente conoce Y”, cuando además, éstas gocen de una plena e inequívoca vigencia

social.87

Es decir que solamente si se satisface esa doble exigencia, se puede garantizar que el

juicio definitivo cumpla con las condiciones en que resulta legítima una condena por delito

doloso.

2.1. Reglas de atribución del conocimiento

Con ese marco conceptual y metodológico, Ragués i Vallès elabora las siguientes reglas

de atribución del conocimiento, que son “todos aquellos criterios en que, de acuerdo con un

punto de vista social, debe basarse la correcta atribución a un persona de un determinado

grado de conocimiento”88

:

85

Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 365

86 Idem. p. 376

87 Idem, pp. 376.377

88 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 521 en cursiva en el original

39

Conocimientos mínimos: por el solo hecho de considerar “normal” a una persona

(esto es, jurídico penalmente imputable) se le atribuyen determinados conocimientos

sin los cuales tal normalidad no es posible. Es decir que cuando socialmente se

atribuye a un sujeto la condición de “persona normal”, se le imputan ya con ello

determinados conocimientos cuya posesión se juzga presupuesto básico e

irrenunciable para afirmar tal normalidad. Y agrega que la noción de normalidad,

trasladada a las valoraciones sociales que se plasman en el Derecho penal, se traduce

en la idea de imputabilidad.89

Asimismo corresponde distinguir:

- Conocimientos mínimos en sentido estricto: son aquellos que son comunes a

cualquier miembro de la raza humana mayor de edad e imputable90

y cuya ausencia

solamente se entiende en aquellas personas que padecen algún tipo de perturbación

psíquica o sensorial que dan pie a la inimputabilidad o en los menores de cierta edad.91

- Conocimientos mínimos en sentido amplio: son aquellos atribuibles a las

personas que han sido –en palabras de Ragués i Vallès- “normalmente socializadas” 92

y cuya ausencia en personas imputables sólo se concibe en el caso de que el sujeto

apenas haya mantenido contactos con la sociedad que le juzga y cuando, a la vez, tales

conocimientos no formen parte del marco cultural del que proviene tal sujeto93

. A

estos supuestos los denomina “socialización exótica”.94

89

Idem, p. 379

90 Idem, p. 389

91 Idem, p.p. 521-522

92 Idem, p. 522

93 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 389. Al respecto el autor refiere que “el único sustrato

objetivo que puede impedir la imputación de conocimientos mínimos en sentido amplio puede venir dado por la

demostración de que los contactos entre el sujeto y -lo que denomina- “cultura occidental” han sido

prácticamente nulos y por el hecho de que en el marco cultural del que procede el sujeto se desconozcan

determinadas realidades que forman parte del acervo básico de conocimientos de cualquier miembro de la

denominada “cultura occidental””.

94 Idem, p. 389. Asimismo en nota N° 1073, señala que podría hablarse de “socialización exótica” en el sentido

de que podrían no imputarse los conocimientos mínimos en sentido amplio a un sujeto que pese a haber crecido

40

Entonces “cuando se trate de un sujeto plenamente imputable y con una

socialización normal, deben serle imputados por principio tanto los conocimientos

mínimos en sentido estricto como los conocimientos mínimos en sentido amplio”.

El criterio de los conocimientos mínimos permite, según el autor, superar los

problemas de las ausencias irracionales de representación95

en virtud de que, basados

en ese criterio, si el sujeto es imputable, tales representaciones se tienen, caso

contrario, es decir si no se tienen, el sujeto es inimputable.96

Transmisiones previas de conocimientos: “si se acredita que con anterioridad a la

realización de un comportamiento típico, a su autor le han sido transmitidos

determinados conocimientos, éste sigue contando con ellos en el momento posterior

en que efectivamente lleva a cabo dicho comportamiento.”97

Exteriorización del propio conocimiento: si el propio sujeto exterioriza que conoce

algo, sea a través de declaraciones explícitas o por medio de actos concluyentes, se le

atribuye poseer dicho conocimiento98

, Con respecto al hecho objetivamente típico, las

exteriorizaciones de conocimientos pueden situarse en tres momentos distintos:

antes99

, durante100

, y después101

de la realización del hecho.

dentro del espacio físico en que está implantada la sociedad occidental, hubiera padecido una situación de pleno

aislamiento, por ejemplo, por haber vivido encerrado y sin contacto con otras personas desde su infancia.

95 Situaciones en las que el sujeto alegaba la ignorancia de un riesgo que sin lugar a dudas cualquier otra persona

habría conocido en su lugar.

96 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 390 y ss.

97 Idem, p.p. 403-409. Cita como ejemplo el caso del virus del SIDA -en el cual un sujeto mantuvo relaciones

sexuales sin preservativo siendo consciente de que era portador del virus del SIDA- (BGHSt, t. 36, pp. 1 y ss.) y

en este caso, Ragués i Vallès considera que debe atribuirse al autor del hecho el conocimiento de la peligrosidad

de su conducta, ya que había sido informado detalladamente de ello con anterioridad.

98 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 411 y ss.

99 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p.412, cita como ejemplo el caso de la correa de cuero: la

decisión inicial de los sujetos de no emplear la correa de cuero por considerar que con ella podían matar a la

víctima importa una exteriorización – a través de un acto concluyente- de que conocían el poder letal de dicho

instrumento.

100 Idem, p. 414, cita como ejemplo el de un estudiante que decide llevarse unos libros ajenos y mientras

efectuaba la apropiación comentó con un compañero que sabía que no eran suyos.

41

Características personales del sujeto como fuente de atribución de conocimientos:

las diferentes características personales que reúne cada uno de los hipotéticos

destinatarios de la imputación son, en la práctica social, una importante base objetiva

para que se les pueda atribuir determinados conocimientos102

. Es decir que si el sujeto

ejerce determinada profesión, procede de un determinado lugar, tiene determinado

nivel cultural, etcétera, entonces posee los conocimientos que hacen posibles tales

características personales103

. El principio básico que debe regir viene dado en la

afirmación de que “sólo deben imputarse a un sujeto aquellos conocimientos que

vayan intrínsecamente ligados al hecho de reunir unas determinadas características

personales, es decir, aquellos conocimientos sin los que sería impensable que pudiera

reunir tales características.”104

Por otra parte, señala que “para que pueda afirmarse que alguien ha creado dolosamente

un riesgo de producción de un resultado es imprescindible que se cumplan tres requisitos105

:

Correcto conocimiento de la aptitud lesiva en abstracto: que el sujeto activo sepa

que una conducta, bajo determinadas circunstancias, resulta apta para producir un

resultado.

Correcto conocimiento situacional: que el sujeto sea consciente de que en la

situación concreta en la que lleva a cabo esa conducta concurren las circunstancias

objetivas que la hacen apta para producir dicho resultado.

101

Idem, p. 415 ,cita como ejemplo el del un acusado que atropelló a un peatón causándole la muerte y que luego

declaró que tenía plena consciencia de que creaba un riesgo para la vida de la víctima, pese a lo cual no omitió

tal comportamiento.

102 Idem, p. 425

103 Idem, p. 426, cita como ejemplo la STS de 23 de abril de 1992 (A 6783, ponente Bacigalupo Zapater)

conocida como “Sentencia de la colza” que afirma que el carácter venenoso de la anilina es de conocimiento

general “entre los empresarios y técnicos introducidos en la rama de los aceites” y utiliza esta afirmación para

atribuir a los acusados el conocimiento del peligro que implicaba la introducción al mercado de aceite que había

contenido anilina. Agrega el autor que una característica personal del sujeto (ser empresario aceitero) sirve para

atribuirle un determinado conocimiento (que la anilina es un producto venenoso)


105 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit., p. 444

42

Juicio de concreta aptitud lesiva: que es la integración de los dos conocimientos

anteriores, es decir, que el sujeto se represente que, si lleva a cabo su conducta bajo las

circunstancias dadas, es perfectamente posible que el resultado acaezca”.

A su vez, cabe destacar que dentro del juicio de concreta aptitud lesiva existen las

“conductas especialmente aptas” para producir determinados resultados, que no deben

basarse tanto en la cantidad de riesgo como en el significado social que se les atribuye. P. ej.

colocar una bomba de potencia media en un lugar muy concurrido puede generar desde un

prisma cuantitativo, un riesgo de muerte inferior al que supone conducir a elevadas

velocidades por la autopista, en hora punta y bajo los efectos del alcohol, sin embargo de la

primera conducta se desprende el significado social “muerte”, algo que no sucede en la

segunda.106

Y también están las “conductas (arriesgadas) neutras” que son aquellos

comportamientos que desde la óptica de la valoración social no siempre se consideran

inequívocamente ligadas a la creación de un determinado riesgo. Y agrega que la regla

general que debe regir para determinar el tipo subjetivo de conductas (arriesgadas) neutras es

la no imputación del juicio de concreta aptitud lesiva, y por tanto, la imputación del resultado

a título de imprudencia. Es decir que frente al riesgo la conducta neutra, si bien no es

completamente ajena (porque no se excluye la imputación objetiva) tampoco es especialmente

idónea en lo que respecta a su aptitud para producir un resultado.107

3. Recapitulación

Los expuestos son, en general, los criterios de imputación subjetiva basados en el

inequívoco sentido social, desarrollados por Ragués i Vallès, que permiten decidir si deben o

no imputarse determinados conocimientos a un sujeto a efectos de constatar una realización

delictiva dolosa.

Sostiene el profesor que esos criterios permiten rebatir la afirmación de que las

definiciones de dolo meramente cognitivas suponen una ampliación rechazable del ámbito de

lo doloso, ya que de acuerdo a los criterios propuestos, el dolo debe negarse en todas aquellas

conductas que no resulten especialmente aptas para provocar un determinado resultado. Y

106

Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. pp. 472-473, cursiva agregada.

107 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit., p. 484 y ss. cursiva agregada.

43

agrega que con la exposición de los criterios de atribución del conocimiento se arriba a la idea

de las precisas situaciones en que procede el castigo por delito doloso. 108

Sin embargo, no descarta la posibilidad de que esos criterios no abarquen todos los casos

imaginables y puedan llevar, en algunos supuestos, a soluciones cuestionables, lo que será

indicativo –señala- de que algunos de ellos deben acabar de precisarse.

Asimismo señala que el sistema propuesto solamente admite similitud con los sistemas de

valoración tasada de la prueba en el único aspecto positivo que puede hallarse en éstos, que es

la existencia de reglas firmes, independientes de las convicciones personales de los jueces, lo

que garantiza un tratamiento igualitario de los casos.

Por ello culmina indicando que el recurso a las reglas sociales de atribución del

conocimiento en la determinación judicial del dolo parece un instrumento adecuado para

superar la rigidez de la prueba tasada sin caer en la arbitrariedad, consiguiendo a la vez que en

la aplicación del Derecho penal se garantice un trato de igualdad entre los potenciales

destinatarios de la sanción y se minimicen los riesgos de error.109

II. TESIS DE BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ

1. El concepto normativo de dolo

En su trabajo “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo.

Sobre la normativización del dolo”110

el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid,

señala que su pretensión es, “sin renunciar al elemento volitivo como elemento necesario para

que exista una infracción de la norma de conducta, [resaltar] el decisivo papel del elemento

intelectual para delimitar entre imputación de un resultado lesivo a título de dolo e imputación

de un resultado lesivo a título de imprudencia.” 111

108

Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit., p. 526

109 Idem, p. 529

110 Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.

111 FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 271

44

Refiere que el dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino

conceptos normativos que deben ser determinados por la ciencia dogmática y por la

jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho Positivo.112

Y agrega que ambas formas de imputación, tienen su fundamento en la infracción de un

deber como concreción de la norma de conducta113

, por lo que a través una observación ex

ante de los hechos se puede analizar la conducta del sujeto doloso en función del patrón

objetivo del “espectador medio”, que es un “patrón genérico de medida que nos sirve para

valorar si la decisión del autor previa al hecho es una decisión que cabe esperar en un

ciudadano que se presupone motivado para cumplir las normas”.114

Considera que el injusto doloso se caracterizaría porque una persona toma la decisión de

realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias

fácticas que van a convertir ese hecho en un hecho típico; y como en los delitos de resultado

no se puede conocer exactamente como el mismo acontecerá, señala que “para imputar un

tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a

realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daños y, por tanto,

que prevea el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir que abarque

intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idóneo,

adecuado o suficiente para producir el resultado.” 115

Es decir que para imputar la realización de un tipo a título de dolo no es necesario tener un

conocimiento exacto de la situación, sino saber que la realización del hecho típico queda en

manos del azar y que se ha hecho o se va a hacer lo suficiente o lo necesario para lesionar a

otro.

112

Idem, p. 271

113 Al respecto sostiene que injusto equivale a infracción de la norma de conducta; y ello es igual de válido para

el delito doloso y para el delito imprudente. vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 275

114 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 273-276

115 FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 277-278. Crítica con la postura de Feijóo Sánchez, en

relación a la utilización del término “decisión” en el dolo, Díaz Pita señala que ello “significa, nos guste o no,

hablar de voluntad, de presencia, en la forma que sea, de voluntad por parte del sujeto” y agrega que “si

queremos utilizar el lenguaje correctamente y a la vez, sostener que el dolo es sólo conocimiento, no queda más

remedio que excluir del concepto de dolo el término decisión…”. DIAZ PITA, La presunta inexistencia… op.

cit. p. 63 y ss.

45

Asimismo agrega que esa postura es compatible con el Derecho positivo, ya que el C.P.E.

en el art. 14, si bien no ofrece una definición positiva de dolo, refiere que no hay dolo si existe

el error de tipo y por ello el autor doloso es, al menos, alguien que conoce los elementos

objetivos que pertenecen al tipo.116

Feijóo Sánchez refiere que se encuadra en la línea doctrinal que considera que sólo es

determinante para la diferenciación entre dolo e imprudencia el elemento cognitivo o

intelectual117

y agrega que la modalidad de imputación no depende de lo que el autor quiera o

persiga o de su posición anímica frente a un posible resultado.118

No obstante, ello no significa que sea exclusivamente el conocimiento lo que fundamenta

la imputación a título de dolo, es decir, no se desvalora lo que se conoce sino lo que se decide

realizar, por lo que el fundamento del desvalor se encuentra en la decisión de realizar algo o

de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce.119

Entonces Feijóo Sánchez se orienta en la teoría de la representación con una concepción

normativa de la imputación ya sea a título de dolo o de imprudencia. Y en ese sentido, en los

supuestos dolosos, el autor, debido al conocimiento del hecho típico tiene el deber de evitar la

realización del tipo. Si no lo hace, infringe directamente la norma que establece el deber de

evitar los hechos típicos recogidos en la parte especial (norma de conducta que caracteriza al

delito doloso). Y el autor imprudente sólo deja de evitar una conducta que puede dar lugar al

hecho típico si se dan una serie de circunstancias que el autor no conoce pero con las que

debería haber tenido cuidado o un mayor cuidado (norma de conducta que caracteriza al delito

imprudente).120

116

Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 278

117 Cfr. Idem, p. 298

118 Cfr. Idem, p. 301

119 Cfr. Idem, pp. 302-305 Asimismo señala que, dentro del marco de las dos grandes teorías que han marcado la

vieja discusión doctrinal sobre la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente, las “teorías de la

voluntad” y las “teorías de la representación”, se orienta a favor de estas últimas, pero admitiendo que no les

falta razón a las primeras en el sentido de que las teorías de la representación no pueden ofrecer un fundamento

válido para la imputación a título de dolo si se considera que el dolo solamente está constituido por un elemento

intelectual. Una concepción normativa de la imputación a título de dolo si puede ofertar dicho fundamento.


46

Y agrega que esa diferencia normativa justifica el diferente tratamiento normativo del

injusto doloso e imprudente –no solo en cuanto al merecimiento de pena sino también en

cuanto al carácter excepcional de la imputación a título de imprudencia-.

2. La decisión: elemento común al dolo y a la imprudencia

Desde el plano procesal, la decisión no es un elemento que se deba demostrar en el

procedimiento. Lo que hay que demostrar, directamente o por indicios, es que el autor conocía

el riesgo que él creó o que no evitó como garante y que a la postre se realizó en el resultado.

Es decir que lo que debe probarse en el proceso es el elemento intelectual y una vez

demostrado éste, toda decisión de actuar a pesar de ese conocimiento es una infracción de la

norma de evitar muertes, lesiones o daños.121

La diferencia entre dolo e imprudencia (norma de conducta dolosa e imprudente) se

encuentra en los diversos niveles de conocimiento a la hora de tomar la decisión. El autor

doloso se decide por una conducta típica que “tiene ante los ojos” y el imprudente toma una

decisión que se desvía de la norma de conducta, pero carece de esa pre-visión del tipo122

entonces desde una perspectiva normativa, el delito doloso y el delito imprudente tienen en

común una decisión defectuosa que, según lo que la norma establece, no se debería haber

tomado.123

3. Consideraciones político-criminales

Señala Feijóo Sánchez que a la tendencia a otorgarle más peso al elemento intelectual del

dolo y a relativizar la importancia del elemento volitivo, se le podría reprochar que conduce a

conclusiones político-criminales insatisfactorias ya que se extendería en exceso el ámbito del

dolo124

pero, agrega, que podría tratarse de una crítica precipitada en virtud de que siendo los

121

Idem, p. 305

122 Idem, pp. 309-310

123 En el mismo sentido SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo.

Barcelona, José María Bosch editor, 1992, p. 401, afirma que “la voluntariedad no es un elemento del dolo,

sino un elemento de la acción, común, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo específico del dolo

frente a la imprudencia es, pues, que el sujeto que actúa dolosamente conoce el significado típico de la conducta

que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en toda su dimensión ese significado”.

124 Sobre todo teniendo en cuenta el sistema de numerus clausus de los delitos imprudentes, lo que en la práctica

puede generar como consecuencia que los órganos judiciales extiendan el ámbito del dolo para no dejar impunes

ciertas conductas cuando sólo está tipificada la modalidad dolosa.

47

límites del dolo y la imprudencia tan indeterminados es difícil objetarle a cualquier teoría que

no respeta los límites de uno e invade el ámbito de la otra.125

Pero, agrega que no es un dato definitivo que una teoría le otorgue mayor relevancia al

elemento volitivo o al elemento intelectual del dolo; lo que hay que analizar es si cada

propuesta mantiene la modalidad de imputación subjetiva más grave –dolo- dentro de los

límites razonables.

El alcance del dolo se puede restringir exigiendo un elemento volitivo que se sume al

elemento intelectual o estableciendo ciertos requisitos sobre lo que el autor debe conocer y

cómo debe conocer para poder imputar un resultado a título de dolo.126

Como veremos a continuación, Feijóo Sánchez opta por el segundo camino.

3.1 Dolo e imputación objetiva: Qué debe conocer el autor.

Indica el profesor que la clara opción adoptada a favor de la “teoría de la representación”

se basa en una revalorización de la previa determinación del alcance del tipo objetivo para

poder imputar subjetivamente un resultado a una persona.127

Las “teorías de la voluntad” utilizaban tradicionalmente el correctivo del elemento

volitivo debido a las insuficiencias de la “teoría de la representación” en su variante de las

“teorías de la probabilidad”.128

Pero no es preciso recurrir a un criterio de regulación arbitrario como lo es la postura

emocional del autor (querer, perseguir, confiar, etcétera), cuando se puede tomar como

materia de referencia de la psique del autor a la correcta visión y determinación del tipo

objetivo.129

125

Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 320-321

126 Idem, p. 321

127 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 322. Refiere que solamente por medio de esa

revalorización propuesta resulta político-criminalmente asumible la posición que mantiene en su trabajo.

128 Idem, p. 322

129 Idem, p. 324

48

Conforme la “teoría de la imputación objetiva”, al menos, ciertos tipos de resultado,

consisten en la creación de un riesgo que se realiza en el resultado, por lo que el autor debe

representarse ese riesgo típico, es decir, que debe representarse el hecho relevante para la

norma penal. Si el tipo objetivo de los delitos puros de resultado exige algo más que la

relación de causalidad (riesgo no permitido, autorresponsabilidad, delimitación de ámbitos de

responsabilidad), la imputación a título de dolo exige como objeto de conocimiento algo más

que la mera posibilidad de causar un resultado. Sólo se puede hablar de dolo de lesión cuando

el autor prevé un riesgo típico que crea o que, por otras razones es cosa suya y que tal y como

lo prevé se puede realizar en un resultado.130

La supuesta confusión entre dolo eventual e imprudencia consciente que se le ha

reprochado a las “teorías tradicionales de la representación” parte de una insuficiente

determinación del tipo objetivo que se ha ido superando en los últimos tiempos con el

desarrollo de la denominada “teoría de la imputación objetiva.”131

Si se determina de forma correcta el alcance del tipo objetivo y se exige la representación

o prognosis racional de dicho hecho típico (tipo subjetivo), no bastando algún tipo de

pensamiento o referencia mental al resultado, no se puede – dice Feijóo Sánchez- aceptar

ninguna crítica de que se extiende en demasía el ámbito del dolo en detrimento de la

imputación por imprudencia y por ello no hace falta ninguna referencia a lo que el autor

quiera como determinante de la modalidad de imputación jurídico penal.132

En opinión de Feijóo Sánchez, la gran virtud de las teorías de la probabilidad ha residido

en su carácter crítico con los aspectos puramente volitivos o emotivos como parámetros

determinantes de la imputación a título de dolo. No obstante, resultan rechazables en el

sentido de que no han podido determinar un criterio que sirviera en general, para la

delimitación de dolo e imprudencia, bien sobre la base de la distinción entre conceptos tan

130

Idem, pp. 323-324. Dice el autor que esta sería la gran diferencia entre las “teorías tradicionales de la

representación” y una “teoría intelectual moderna del dolo” que presupone la imputación objetiva del hecho al

autor basada en criterios no exclusivamente causales o naturalísticos.

131 Idem, p. 327

132Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 326-327

49

poco claros como probabilidad y posibilidad, o bien mediante la determinación de un

porcentaje cualquiera indeterminable en la práctica.133

Por ello es necesario desarrollar una alternativa a esas teorías, porque solamente mediante

una determinación previa del alcance del tipo correspondiente es posible imputar un hecho a

título de dolo y para lograrlo, Feijóo Sánchez hace referencia “al traslado doctrinal de la

“teoría de la imputación objetiva” al ámbito del delito doloso para demostrar que el

mantenimiento del ámbito del dolo dentro de límites razonables se puede conseguir mejor

mediante una normativización y objetivación del dolo, que con una utilización de criterios

psicológicos que tengan que ver con la voluntad del autor”.134

De acuerdo con esta nueva perspectiva, en los tipos dolosos el tipo objetivo tampoco se

reduce a la causalidad. Aunque el autor quiera causar un resultado sabiendo que puede

causarlo y efectivamente lo cause no existe una realización del tipo si no ha creado un riesgo

jurídicamente relevante. Al igual que no es suficiente una relación causal con un resultado y

una conducta imprudente para que se constituya el tipo imprudente, tampoco es suficiente

causar un resultado queriendo causarlo para constituir un tipo doloso. El objeto del dolo no es

la causalidad, sino un riesgo desaprobado por una norma penal.135

Entonces el riesgo permitido desempeña un papel tanto en los delitos imprudentes, como

en los dolosos. Y nada tiene que ver con la medida ontológica del riesgo, sino con su

relevancia para la norma penal.136

Además señala que la razón por la que en el delito doloso se centró el problema del tipo

más en la creación de riesgos que en la imputación de resultados es obvia: en el tipo doloso,

aunque no se impute el resultado, se puede punir la conducta como tentativa.

133

Idem, pp. 328-329

134 Idem, p. 329

135 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 331

136 Idem, p. 331 y 336. Para ilustrar este tema, el autor hace referencia a los ejemplos clásicos del familiar rico

que es convencido por el heredero para que realice varios viajes en avión con la finalidad de que muera en un

accidente; o el sobrino que envía al tío a la montaña en medio de una tormenta para que sea fulminado por un

rayo. En estos casos no se trata de que falte la situación de peligro, sino que las creaciones o favorecimientos de

esos riesgos no se ven desaprobados por razones específicamente derivadas del ordenamiento jurídico, vid. p.

336 y agrega que, en estos supuestos, el legislador ha entendido que en nuestro Estado de Derecho no hay

motivos de entidad suficiente para limitar la libertad general de actuación, vid. 337.

50

Por otra parte, el solo conocer que se está realizando algo prohibido por su peligrosidad

estadística no es suficiente para el dolo, ya que éste no es el hecho desvalorado en los tipos

penales de resultado.137

Y en ese sentido determina que:

lo que normalmente se denomina imprudencia consciente es el conocimiento del

peligro abstracto no permitido que encierra una determinada actuación (no respetar un

stop o un ceda el paso, realizar un adelantamiento en una curva sin visibilidad,

etcétera); y

sólo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que su actividad pone en peligro

concreto a otra persona o sus bienes y, a pesar de ello, decide seguir adelante. Esa

persona ya conoce el riesgo típico (conjunto de condiciones idóneas para producir un

resultado) y, por tanto, prevé el resultado.138

Por ello, desde la perspectiva normativa que se indica a continuación, dice Feijóo Sánchez

que se puede defender una “teoría de la representación” que supere definitivamente los

tradicionales problemas de las “teorías de la probabilidad”.

Al respecto refiere que una vez constatado el tipo objetivo (lo cual se efectúa ex post, ya

sea una vez creado el riesgo (dolo) o no evitado el riesgo (imprudencia) que se ha realizado en

el resultado) lo decisivo no es si el autor se ha representado el riesgo como probable, posible o

improbable, sino si ha conocido la peligrosidad abstracta de su actuación que lo obligaba a ser

más cuidadoso (imprudencia) o la peligrosidad concreta de su actuación que lo obligaba

directamente a no realizar el hecho, salvo que estuviera justificado (dolo).139

Es decir que la distinta naturaleza del peligro conocido por el autor tiene relevancia para

una modalidad u otra de norma y, por tanto de delito.

137

Idem, p. 338.

138 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 338-340. Por ejemplo, dice el autor, imaginémonos que

alguien arroja una colilla de cigarrillo al suelo en un paseo por el bosque. Si dicha persona no es consciente de

que la maleza está tan seca que esa mínima fuente de calor puede hacer surgir un incendio, sólo tendrá en cuenta

un peligro estadístico y por tanto el incendio será creado imprudentemente. Si se da cuenta de que ha arrojado

una fuente de calor suficiente para iniciar un incendio, será doloso, ya que en este caso abarca con su dolo todas

las condiciones que permiten explicar un incendio forestal.


51

3.2. El elemento intelectual del dolo: cómo debe conocer el autor.

Dice Feijóo Sánchez que para delimitar un alcance político-criminal aceptable del delito

doloso, hay que hacer frente al problema de las exigencias para considerar que alguien

conoce, es decir, analizar los límites del elemento intelectual del dolo.140

Cuando el dogmático intenta determinar los límites del conocimiento se muestra inseguro,

ya que se trata de un tema perteneciente a disciplinas como la psicología, la psiquiatría, la

filosofía del lenguaje o la medicina, que no domina.141

Respecto al problema del conocimiento, la doctrina alemana ha efectuado una importante

contribución y señala que, por un lado, uno de los pocos aspectos que está claro en cuanto a

los límites del dolo es que tener conocimiento o representación de la situación típica no tiene

que equivaler a reflexionar sobre la misma; y por otra parte, también se ha tratado la

problemática de los “conocimientos acompañantes”, de la “co-consciencia”, de los

“conocimientos implícitos” o de los “conocimientos al margen” como conocimientos

inmanentes a la acción que no son tenidos en cuenta en forma expresa por el autor y que se

encuentran al límite de la consciencia, pero con los que el autor también cuenta para su

relación con la realidad, aunque en un segundo plano.142

Y es en los límites de este pensamiento acompañante donde la doctrina comienza a tener

desavenencias y donde no existen conclusiones suficientemente claras.

Señala Feijóo Sánchez que “en un trabajo dogmático como éste sólo se puede insistir en la

necesidad de tener que probar la concurrencia de un dolo que abarque toda la realización

típica en cada caso concreto” y citando a Roxin señala que “el “conocimiento al margen”

tiene que ser fundamentado en los casos dudosos de conformidad con el contexto de la

situación concreta.”143

140

Idem, p. 341, y aclara que no es un problema particular de las teorías de la representación sino de toda teoría

del dolo (volitivas y eclécticas de la decisión) ya que ninguna renuncia a la importancia del elemento intelectual.

141 Idem, p. 342


143 Idem, p. 349

52

En la inmensa mayoría de los casos dolosos evidentemente no existen grandes problemas,

p.ej. el que acuchilla a otro no puede negar seriamente en -situaciones normales -que no se

daba cuenta de que tenía un cuchillo en la mano. Pero existen “casos límite” donde la

distinción se convierte en un proceso tremendamente complicado ya que el dolo es siempre

conocimiento actual y agrega que por mucho que pueda pesar, la solución de este tipo de

casos depende de forma absoluta del estadio de desarrollo de ciencias empíricas extrapenales

sobre el alcance del conocimiento.144

Y en ese sentido aduce “[s]ólo puedo reconocer que no se puede ofertar una solución

general al problema de los límites del delito doloso y del delito imprudente. Por ello el

tradicional problema de los límites de la delimitación entre dolo e imprudencia, si se

comparten las tesis mantenidas hasta ahora, se convierte en un mero problema de prueba o

determinación fáctica con respecto a la presencia o ausencia de conocimiento actual”.145

Además se plantea, desde el punto de vista político-criminal, si es legítimo que un dato o

sustrato psicológico tan impreciso y poco determinable para los juristas como es el del

conocimiento, pueda determinar, en algunos casos -como p. ej. en el delito de homicidio

donde la pena de prisión superior para el delito imprudente es de cuatro años y la inferior del

delito doloso es de diez años- una diferencia de pena tan grande, y en otros casos, la misma

atipicidad. Y al respecto dice que la “única conclusión es que no ha podido encontrar teorías

claras que puedan servir para solucionar los ´casos límite`”.

Pero, sin resignarse, refiere que en su opinión, de lege ferenda se podría paliar la situación

actual buscando una mayor flexibilización de las modalidades de imputación subjetiva que

evitara la gran diferencia punitiva que existe en muchos casos entre la imputación a título de

dolo y la imputación a título de imprudencia”146

. En los “casos límite” los órganos judiciales

144

Idem, pp. 349-350


146 Un caso ilustrativo de lo referido por el autor podemos verlo en la STS de 24 de noviembre de 1995, en la

cual el voto mayoritario condenó como autoras de un delito de homicidio imprudente, descartando el dolo

eventual, a la madre y a la abuela de una niña de diecinueve meses que murió por asfixia a causa de su propia

sangre e igualmente aceptó la gravedad de la pena impuesta -4 años de prisión- por entender que a pesar de ser

una sanción “inusual para delitos no dolosos…, los habituales malos tratos de la niña a manos de su madre y su

abuela, uno de los cuales fue el hecho de autos que produjo la muerte no querida de ésta, merecen un grave

reproche social acorde con la pena impuesta”. Vid al respecto: LAURENZO COPELLO, op. cit. pp. 164/165

(nota N° 101).

53

se pueden encontrar en una “situación diabólica” en la que existen dudas razonables de que el

autor abarcara el hecho típico con su dolo, pero la pena del delito imprudente resulta

demasiado benigna desde un punto de vista material, dadas las circunstancias. Y agrega que

muchas veces los Tribunales hablan de una imprudencia temeraria lindante con el dolo

eventual. Y muchas veces esta afirmación va vinculada a la idea de una pena insuficiente en el

caso concreto.147

Ello no significa que en la mayoría de los casos que ofrece la realidad, el instrumental

ofrecido por el legislador no sea suficiente y adecuado, pero para paliar los problemas puestos

de manifiesto sería suficiente alguna reforma puntual en la parte especial que redujera las

diferencias existentes; ya que la equiparación punitiva entre los casos más graves de

imprudencia y los casos de dolo podrían traer aparejados consecuencias político-criminales

insatisfactorias y atentatorias de la seguridad jurídica.148

4. Recapitulación

Para el profesor, la diferencia entre dolo e imprudencia se encuentra en los diversos

niveles de conocimiento a la hora de tomar la decisión de actuar contra el bien jurídico, por lo

que ambas formas de imputación subjetiva tienen en común una decisión defectuosa que no se

debería haber tomado.149

En virtud de la revalorización de la previa determinación del alcance del tipo objetivo para

poder imputar subjetivamente el resultado a una persona, la distinción entre una y otra

modalidad está dada por el conocimiento de la naturaleza del peligro que posea el autor. Si es

concreto, habrá dolo, si es abstracto, imprudencia.

Por ello solamente el elemento cognitivo es el determinante para establecer esa

diferenciación, no obstante reconoce que el fundamento del desvalor se encuentra en la

“decisión” de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce.

147

Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 354

148 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 355

149 En contra Díaz Pita, vid. supra Capítulo I, I

54

III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO

En su monografía, titulada “Dolo y conocimiento”150

, la catedrática de Derecho Penal de

la Universidad de La Laguna, Tenerife, realiza un detenido estudio de la jurisprudencia del

Tribunal Supremo español, prestando especial atención a los problemas de la prueba del

dolo.151

En este acápite, nos limitaremos a esbozar la postura sostenida por la autora en relación al

límite entre dolo eventual y culpa consciente.

1. Reformulación del contenido del dolo: el predominio del conocimiento.

1.1. Aplicación del criterio teleológico como fundamentador del dolo

Para abordar el problema del contenido de dolo, la autora se inclina por el enfoque

teleológico, ya que considera que “se presenta como la vía más adecuada para captar el

sentido del dolo como elemento fundamentador de un juicio jurídico penal específico,

permitiendo así que la búsqueda de los datos psicológicos definidores de su contenido tome

como guía la función y los fines del Derecho penal o, en términos genéricos, los grandes

principios que justifican la intervención punitiva en general y por tanto la selección preferente

de determinados comportamientos especialmente peligrosos para los bienes jurídicos frente a

otros que igualmente pueden incluir una dimensión de riesgo”.152

Y ello requiere entonces tomar posición acerca de las razones que explican la punición

preferente de la conducta dolosa, lo que conduce al ámbito de los fines del Derecho penal y al

modo como éstos se concretan a través de sus normas.

La función del Derecho penal es la protección de los bienes jurídicos, lo cual se

materializa a través de la prevención de las conductas que los lesionen o pongan en peligro.153

150


151 Algunos de esos casos jurisprudenciales han sido tratados en distintos parágrafos de esta tesis. Asimismo y en

virtud de que ello excede el objeto de este trabajo, para un estudio de las sentencias y los comentarios y análisis

efectuados por la autora vid. LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 115 y ss.

152 LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 236-237

153 Idem, p. 239

55

Las conductas dolosas constituyen la forma de comportamiento a las que se dirigen las

sanciones penales de modo preponderante, por lo que debemos preguntarnos ¿qué hay en ese

comportamiento que perturbe de modo especialmente intenso esa misión tutelar del Derecho

penal?154

Refiere la profesora que, enrolados en una postura teleológica, la respuesta es que “el tipo

de comportamiento más perturbador para el Derecho penal es aquel que pone de manifiesto

que el autor no se guía por sus mismas pautas o mejor aún, que dirige su conducta conforme a

juicios contrapuestos a los contenidos en las normas penales” ya que esa situación subjetiva

no solamente supone un peligro para el bien jurídico concreto sino para el propio

mantenimiento de la norma que lo protege.155

Continúa señalando Laurenzo Copello que el objeto de la norma no es imponer a los

ciudadanos la aceptación interna de los criterios valorativos imperantes en la sociedad –ya que

ello superaría los límites de legítima intervención del Derecho penal-, sino ordenar la

evitación de determinadas modificaciones de la realidad social, sea por acción, sea por

omisión.156

De ello se sigue que el contacto subjetivo entre autor y resultado relevante para el dolo no

puede residir en las valoraciones individuales internas, sino en alguna forma de relación

subjetiva con el hecho susceptible de ser interpretada externamente como una negación de la

orden de evitar su perturbación.

1.2. La ratio de la más grave penalidad del dolo

Conforme lo expuesto: ¿Bajo qué condiciones subjetivas una conducta lesiva o peligrosa

para un bien jurídico pone de manifiesto, desde la perspectiva social, que el sujeto se guía por

valoraciones contrapuestas a las del Derecho penal?

La profesora indica que, a su modo de ver, “cuando el autor obra con la intención de

producir el efecto lesivo, pero también cuando emprende la acción a pesar de ser consciente

154

Idem, p. 240

155 Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 240. En el mismo sentido fundamentador pero con otra concepción

del dolo, vid. supra Tesis de Díaz Pita

156 Idem, pp. 241-242.

56

del riesgo que ella entraña”. Y agrega que esto último basta porque esa situación refleja, en la

orientación del actuar externo, unas pautas que se contraponen a las del ordenamiento

jurídico.157

En cambio, cuando se causa la lesión del bien jurídico sin consciencia del riesgo, aunque

con la posibilidad de haberlo conocido, si bien esta clase de conductas permanecen dentro del

ámbito posible de las normas penales, no cabe interpretar el comportamiento como una

negación de los criterios valorativos que la norma impone en el actuar externo.158

Refiere la autora que en la diferencia señalada reside la diversidad de respuesta penal ante

los comportamientos dolosos y culposos.

Es decir que la necesidad de una respuesta especialmente intensa por parte del Derecho

penal, cristalizada en la mayor penalidad del dolo, se explica en el mayor dominio sobre el

desarrollo del hecho que posee quien emprende la acción con plena conciencia del riesgo y,

consecuentemente, su acceso directo a evitarlo; porque ello incrementa el desvalor de la

conducta en tanto no representa solamente un peligro para el bien concreto, sino que expresa,

además, unas pautas contrapuestas a las del Derecho, lo que aumenta la dañosidad social del

comportamiento, poniendo en entredicho las valoraciones de la norma y creando una situación

de mayor inseguridad para el conjunto de los bienes tutelados por ella.159

1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto

Para Laurenzo Copello, “el dato decisivo en el plano de los elementos psicológicos del

dolo reside en el conocimiento”.

Debemos aclarar que si bien, para la profesora, la intención de realizar el tipo implica un

enfrentamiento frontal con el contenido de la norma, este postulado no se traduce en términos

de componentes psicológicos, porque no se sigue de ahí que la esencia del dolo requiera

también una participación de la voluntad. Y la razón –apunta- es porque ese dato no capta

157

Idem, pp. 242-243, en cursiva en el original.

158 Idem, p. 243

159 Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 244-245 (nota 23). Asimismo, señala la autora que debemos

ponderar que también las conductas imprudentes constituyen una fuente de peligro elevado para los bienes

jurídicos, por lo que la diferencia de respuesta punitiva no puede explicarse a partir de la mayor peligrosidad

para el bien jurídico específico puesto en peligro por la acción concreta, sino en su trascendencia desde el punto

de vista de la propia vigencia de la norma.

57

todos los comportamientos abarcados por el fundamento que propone para la punición

preponderante del delito doloso que es el conocimiento del peligro concreto, es decir, la

conciencia de que el resultado puede ser una consecuencia inmediata de la acción. Y si éste es

el elemento unificador de las conductas dolosas, en él debe establecerse su esencia.160

Entonces, si bien en ciertos delitos dolosos concurre también la intención de producir el

resultado, su ausencia en muchos otros supuestos igualmente desvalorados por el Derecho

penal permite descartarla como dato distintivo y esencial de esas conductas. La finalidad de

lesionar el bien jurídico no parece añadir nada sustancial al comportamiento que lo convierta

en más grave desde el punto de vista de lo ilícito penal.161

En definitiva para la profesora, la esencia del delito doloso debe fijarse en la realización

de una acción a pesar de conocer el peligro concreto de lesión del bien jurídico. De ahí se

sigue que, desde el punto de vista de los componentes internos, basta con el conocimiento de

esa dimensión del riesgo.162

Por ello agrega que “la ausencia de un factor de contención del hecho doloso –

tradicionalmente atribuido a la voluntad- conduce a extremar los esfuerzos que ha de reunir el

único elemento fundamentador del juicio de especial y preponderante desvaloración jurídico

penal. En ese sentido exige la representación del peligro concreto de producción del resultado

o, lo que es igual, la conciencia del riesgo directo e inmediato que la acción implica para la

integridad del bien jurídico. Desde el punto de vista de la tipicidad, eso significa que el autor

160

Idem, p. 245, cursiva agregada. Este es el punto de vista adoptado por el STS en la sentencia de 23 de abril de

1992 (caso del aceite de colza) donde, por primera vez el conocimiento del peligro concreto de producción del

resultado se considera, no como indicador de la voluntad, sino como único elemento constituyente del ilícito

doloso frente al impudente. Para acceder a la sentencia: vid. Centro de Documentación Jurídico,

<http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>, Roj: STS 20999/1992. Id Cendoj: 28079120011992110269,

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sede: Madrid, Sección: 1, Nº de Recurso: 3654/1992,

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO, Ponente: ENRIQUE BACIGALUPO

ZAPATER, Tipo de Resolución: Sentencia. 161

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 246. Señala la autora que ello no excluye que en determinados

supuestos la presencia de intencionalidad resulte imprescindible para dotar a la conducta (dolosa) del contenido

de gravedad suficiente para justificar una respuesta penal, como sucede en algunas figuras del CPE como el art.

625. Agrega que se trataría de supuestos donde el legislador acota el ámbito de relevancia típica de la conducta,

adicionalmente en función de la presencia de un componente volitivo específico (vid. pp. 204-206). En contra,

RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 179, quien señala que “la única solución plausible pasa por interpretar que,

cuando aparece en el Código la expresión “intencionadamente”, con ella no se quiere decir nada distinto a

“dolosamente”, con lo que su presencia es, en definitiva, superflua”.

162 Idem, p. 248. Se pronuncia en la misma línea que Feijóo Sánchez vid. supra Capítulo II, II

58

ha de conocer todos los elementos del tipo objetivo, incluidas aquellas condiciones que

permitirían imputarle el resultado típico si este llegara a producirse”.163

En opinión de la autora “parece difícil negar que el conocimiento del riesgo abarca ya al

resultado, aunque no por vía naturalística de percepción sensorial, sino en la forma

comúnmente aceptada de pronóstico o previsión”. Y agrega que “da la impresión de que no

hay ninguna diferencia entre el conocimiento de la dimensión peligrosa de la conducta y la

consciencia de la posible e inmediata lesión del bien jurídico, o lo que es igual, de la posible

realización del peligro en el resultado típico”.164

1.4. Inmutabilidad del tipo objetivo

Señala Laurenzo Copello que dentro de las teorías del conocimiento, algunas posiciones

además de renunciar a toda referencia volitiva en el dolo, proponen una diferenciación en el

tipo objetivo de la que arrancaría la distinción entre delitos dolosos y culposos, es decir, que

el objeto de conocimiento en cada uno de ellos es distinto. Dos defensores de esa

diferenciación son Herzberg y Puppe.165

A grandes rasgos, los que sostienen esa postura refieren que la conducta dolosa se

caracterizaría por el conocimiento de un riesgo cualificado, de un peligro cuya configuración

exige algo más que la superación de las barreras del riesgo permitido. El dato característico

del dolo no residiría en la actitud del autor frente al riesgo que conoce, ni en el tipo de

conocimiento sino en el objeto de éste y así se llega a una diferenciación en el tipo objetivo:

sólo cuando se ha alcanzado un riesgo no permitido de determinadas características se habrán

cubierto las exigencias objetivas necesarias para fundamentar la pena de los delitos dolosos.

163

Idem, p. 249. Por ello discrepa con la tesis de Frisch, para quien, ni el resultado, ni las condiciones de la

imputación objetiva pueden constituir el objeto del dolo debido a su necesaria consideración ex post,

circunstancia ésta que resultaría incompatible con un elemento subjetivo del delito –el conocimiento propio del

dolo- cuya concurrencia es requerida en el momento del comienzo de la acción y que por tanto sólo sería

compatible con una perspectiva ex ante. También disiente con la tesis del autor Díaz Pita, quien considera que el

resultado se incluye dentro de los elementos del tipo. (vid. supra nota N° 29)

164 Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 250

165 Para un estudio detallado de las tesis de estos autores vid. LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 250 y ss.

59

Si la conducta supera el ámbito del riesgo permitido pero no reúne los requisitos necesarios

para considerarlo cualificado, estaríamos ante las bases objetivas del delito imprudente.166

Al respecto señala Laurenzo Copello que la auténtica diferencia entre el delito doloso y el

delito culposo está en el plano subjetivo, por lo que el elemento objetivo permanece

inalterable167

, lo que veremos a continuación.

2. La culpa consciente

2.1. Críticas a las tesis puras del conocimiento

Una de las principales objeciones que se le efectúa a las posturas puramente cognitivas es

su aparente incapacidad para establecer la delimitación entre dolo eventual y culpa consciente,

ya que nos encontraríamos en un terreno donde el dolo y la culpa compartirían la misma base

cognitiva –representación de la posible realización del tipo-, lo que generaría inevitablemente

la ampliación del campo del dolo en detrimento de la culpa168

, y esa convergencia en el plano

del conocimiento explicaría el carácter irrenunciable de un componente volitivo en el dolo

166


167 Idem, p. 269

168 Destaca Laurenzo Copello que esa objeción no es predicable respecto de la teoría de la probabilidad, “pues

con independencia de que se compartan o no sus conclusiones, resulta innegable su aptitud para mantener las

fronteras entre el dolo y la culpa consciente en el plano del conocimiento”. Y agrega que la base de esta teoría

reside en negar la habitual superposición de las dos formas de imputación subjetiva desde el punto de vista de las

representaciones del autor, vid. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 271. En pocas palabras, la teoría de la

probabilidad o la representación intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente según el grado

de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representó con un alto grado de

probabilidad y, a pesar de ello actúa, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso

entonces solamente actúa imprudentemente. En España uno de los principales defensores de esta teoría es

Gimbernat Ordeig quien sostiene que “existe dolo eventual cuando se somete al bien jurídico protegido a un

gravísimo riesgo de lesión, siendo irrelevante que para el caso hipotético de producción segura del resultado el

autor hubiera obrado igualmente o se hubiera abstenido de actuar” y continúa diciendo que ello es así porque “la

finalidad del Derecho penal… es proteger bienes jurídicos. De ahí que cuando mayor sea el riesgo de lesión,

mayor habrá de ser también la pena a imponer para tratar de evitar, en lo posible, tales conductas”, vid.

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los

delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio - asesinato). En: Anuario de Derecho Penal

y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Enero-Abril, MCMXC, 1990, pp. 428-430. Asimismo refiere

el autor que “por la grave reprobabilidad del comportamiento, deben imputarse como dolosas aquellas

consecuencias que el sujeto estimó que con suma probabilidad irían vinculadas al resultado que directamente

perseguía. Esta conducta es tan grave que su calificación de dolosa no puede desaparecer porque el sujeto se

diga: Si en vez de haber noventa probabilidades entre cien hubiese un ciento por ciento no actuaría”, vid.

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. En: Estudios de Derecho Penal. 3° ed. Madrid,

Tecnos, 1990. p. 259.

60

como elemento apto para mantener adecuadamente la diferenciación en los dos campos de

imputación subjetiva.169

Es por ello que surgen variados criterios para dotar de un aspecto volitivo al dolo eventual

o visto del modo inverso, para excluir ese componente desde el punto de vista de la culpa

consciente.170

En relación a ello sostiene la profesora que la esencia del problema radica en que las

teorías que dan preferencia al elemento cognoscitivo, sea porque se consideran suficientes

para fundamentar la punición a título de dolo o porque de ahí se extrae el alcance de la

voluntad, se enfrentan al riesgo de incurrir en una inaceptable ampliación del dolo si no

trasladan esa misma lógica cognoscitiva a la fundamentación de la culpa.171

2.2. La culpa consciente como un supuesto de error

Señala la autora que nadie discute en el ámbito doctrinal que los componentes del dolo –

sean cuales fueren- deben concurrir en el momento de realización de la acción, idea que, en lo

relativo al conocimiento, se traduce en la conciencia actual de la posible realización del

tipo.172

Al respecto, no se trata de conocer la simple aptitud genérica de la conducta para originar

peligros determinados para los bienes jurídicos abarcados por la norma penal, sino de la

representación de un riesgo concreto, inmediato, para un objeto de tutela específico cuya

integridad se ve directamente amenazada por la acción. Es decir que el conocimiento

requerido para el dolo exige que el sujeto parta de que su conducta lleva implícito el peligro

directo de realización del tipo.173

Pero, argumenta Laurenzo Copello, ello no significa que el dolo necesariamente concurra

en todos los casos en los que el autor ha pensado en la posibilidad de desencadenar la

169

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 270. Es la crítica que efectúa Díaz Pita a las teorías cognitivas. vid

supra notas N° 36 y 37.

170 Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 270-271

171 Idem, pp. 272-273

172 Idem, p. 288

173 Idem, p. 289

61

realización del riesgo ya que puede suceder que mediante una evaluación racional –aunque

equivocada- llegue a la conclusión contraria, o lo que es igual, deseche esa posibilidad

basándose en un conocimiento experimental que le ofrece bases “creíbles” para esperar una

buena salida.174

Por lo que “en definitiva, la tradicional categoría de la culpa consciente se presenta

entonces como un clásico supuesto de error, aunque no en la vertiente de simple ignorancia de

un elemento del tipo (en cuanto a las condiciones y magnitud del riesgo) sino en la forma de

evaluación equivocada de ese dato objetivo”. Y agrega que, como sostiene Kindhäuser175

, se

trata de un supuesto en el que el sujeto supone erróneamente que el hecho está bajo control y

el resultado se evitará.

Entonces la culpa consciente sólo se diferencia de la inconsciente porque el error no

descansa sobre el mero conocimiento del peligro, sino sobre un juicio desacertado de las

consecuencias concretas de ese riesgo.

La peculiaridad de ambas imprudencias frente al dolo reside siempre en la ausencia del

conocimiento necesario para fundamentar el juicio de desvaloración preferente y más grave

del Derecho penal, sobre el que asienta la punición del delito doloso.

Conforme lo expuesto, aduce la profesora, los límites del dolo y la imprudencia

permanecen inalterables. La única diferencia con la doctrina mayoritaria se encuentra en lo

poco que queda de consciente en la culpa con representación: su peculiaridad sólo consiste en

que el sujeto no ha ignorado por completo el peligro, pero el conocimiento restante no es

suficiente para imputar a título de dolo.176

Entonces el criterio de exclusión del dolo se unifica: “siempre se producirá por la

presencia de un error sobre algún elemento del tipo. En la culpa inconsciente ese error

174


175 Cfr. KINDHÄUSER, Urs. Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. En ZStW N° 96, 1984, pp. 26 y ss. En:

LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 291

176 Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 291. Señala la autora que al evaluar en forma equivocada las

posibilidades de control del suceso, el sujeto no es consciente de crear con su acción una situación de total

inseguridad para el bien jurídico.

62

proviene de la ignorancia y, en la consciente, de la evaluación inadecuada de un riesgo que se

podría haber captado en su auténtica dimensión.”177

Para concluir refiere Laurenzo Copello que la culpa consciente configura un caso de error

de tipo vencible y, como tal, responde a la lógica propia del componente cognitivo del dolo,

por ello para distinguirla del dolo eventual no es necesario agregar ningún elemento adicional.

3. Recapitulación

Para la profesora si bien existe dolo cuando el autor obra con la intención de producir el

efecto lesivo, también se configura cuando emprende la acción a pesar de ser consciente del

riesgo que entraña.

Pero como el dato relevante del dolo no puede residir en las valoraciones individuales

internas, el elemento decisivo es el conocimiento del peligro concreto, ya que es común a toda

clase de conductas y se refleja en la orientación del actuar externo.

Por su parte, la imprudencia consciente configura un caso de error de tipo vencible que

proviene de la evaluación inadecuada de un riesgo que se podría haber captado en su auténtica

dimensión.

IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

1. La ¿imposible? delimitación del dolo y la imprudencia

1.1. Gradualidad y vaguedad

En su trabajo titulado “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho

penal”178

de 2.007, el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, a diferencia de la

mayoría de las teorías que de una u otra forma asumen que el dolo y la imprudencia son

categorías distintas179

, plantea la siguiente hipótesis: “el problema de la distinción entre el

177


178 MOLINA FERNANDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho

penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2007.

179 Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 694

63

dolo y la imprudencia tiene que ver con la delimitación de conceptos que responden a un

patrón común cual es que se trata de conceptos referidos a situaciones graduales en las que es

imposible establecer límites definidos que sean valorativamente justificables”.180

Pero hablar de imposibilidad de “cuadrar” dolo e imprudencia no quiere decir que no

pueda ofrecerse una solución aceptable a la cuestión central de la responsabilidad subjetiva en

Derecho penal; ni que se sugiera que deba abandonarse la distinción terminológica entre dolo

e imprudencia sino que es imposible trazar esa distinción ya que – a su criterio- no existe ni

en la ley, ni en la realidad, ni en parte alguna nada de donde se pueda sacar apoyo valorativo

para una distinción en los términos propuestos.181

Entonces, plantea el profesor que, los términos que hacen referencia a situaciones

graduales son términos “vagos”, es decir, aquellos que junto a una zona de significado claro,

tienen una zona borrosa o de penumbra, de manera que habría casos indudablemente incluidos

en su significado, otros indudablemente excluidos y una tercera clase de casos que caerían en

la zona de penumbra, para los que no sería posible determinar su designación.182

1.1.1. La paradoja sorites

Para abordar el problema general de la vaguedad la forma más gráfica es la paradoja

sorites, debida al filósofo griego Eubulides, cuya denominación surge de una de las dos

preguntas183

que utiliza como ejemplos para dar cuenta del problema: ¿cuántos granos de trigo

son necesarios para formar un montón (soros)? Como nadie dudaría que un millón de granos

es un caso claro de montón, y un solo grano un caso claro de no montón, la lógica más

elemental parece decirnos que tiene que haber un momento en el que la adición de un grano

haga un montón o su sustracción lo deshaga y sin embargo cuando intentamos establecer

cuándo ello ocurre, cualquier esfuerzo parece inútil.184

180

Idem, p. 700

181 Idem, p. 700

182 Idem, p. 701

183 El otro ejemplo utilizado por Eubulides es ¿en qué momento podemos decir que una persona es calva

(phalakros)?. Por eso a veces también se conoce como “paradoja phalakros”.

184 Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 702

64

Continúa señalando que se podría concluir que un término está aquejado de vaguedad

cuando hace referencia a situaciones graduales, por lo que cualquier intento por atribuirles un

significado preciso es inútil y se le puede aplicar un razonamiento sorites.185

1.2. Cuadrando dolo e imprudencia

Refiere Molina Fernández que la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, es

imposible de realizar porque se trata de categorías que hacen referencia a atributos graduales,

en los que no existen puntos de corte precisos como los que la doctrina trata de encontrar.186

En virtud de ello aborda el análisis de esa delimitación en dos fases que veremos a

continuación.

1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categorías graduales

La idea central que se defiende es que ambas categorías (dolo e imprudencia) se

construyen en torno a un elemento común: el conocimiento de la peligrosidad de la propia

acción para el resultado típico y que ese elemento es perfectamente gradual.187

Pero en la doctrina penal se pone en duda esa gradualidad al presuponer que dolo e

imprudencia son categorías cualitativamente distintas y nítidamente separables a cuya

conclusión se ha llegado por dos caminos distintos:

a) Teorías del consentimiento o de la voluntad: de una u otra manera aceptan que el dolo

no se edifica sobre un único atributo, el conocimiento gradual, sino sobre dos: el

conocimiento y un elemento subjetivo agregado (voluntad, consentimiento, asentimiento o

cualquier otro). El cruce de ambos produciría un límite categorial preciso: dolo por un lado e

imprudencia por el otro.

Observaciones:

Dice Molina que hay razones de peso para poner en duda que un elemento volitivo

autónomo, diferente de la voluntad general de realizar la acción u omisión deba ser tomado en

185

Idem, p. 703

186 Idem, p. 733

187 Idem, p. 734

65

cuenta en el dolo, como p. ej. en el dolo de consecuencias necesarias en el cual la actitud

subjetiva del autor hacia el resultado típico es indiferente.

Y agrega que es más que dudoso que un derecho penal basado en la lesividad para bienes

jurídicos ajenos deba tomar en consideración elementos subjetivos de la actitud interna. En

ese sentido refiere que quien conduce de manera correcta y desea fervientemente que el riesgo

permitido de su acción provoque la muerte de alguien (lo que es posible, porque sigue siendo

riesgo), no tiene responsabilidad penal, sea cual sea su intención.188

Además se pregunta ¿sería soportable un sistema jurídico que ante dos acciones

independientes de dos sujetos, externamente idénticas en cuanto a peligrosidad e internamente

idénticas en cuanto al nivel de conocimiento del peligro, aplicara en un caso la pena del delito

doloso y en el otro la del imprudente atendiendo a si uno de los sujetos, pero no el otro,

aceptó, buscó deliberadamente, le resultó indiferente, despreció, se resignó o se conformó con

el resultado? La respuesta es negativa y la práctica parece corroborar que esta posibilidad

teórica no se da.189

Asimismo aduce que la ley no parece apoyar la exigencia de un elemento volitivo: la

ausencia de dolo se produce cuando hay error, que sólo entraña la ausencia del elemento

cognitivo; no hay en la ley ninguna causa que excluya el dolo por ausencia de un elemento

volitivo.190

b) Teorías de la representación: que admiten como único elemento relevante el

conocimiento pero a la vez aceptan que hay un nivel de conocimiento precisable que marcaría

la diferencia: el conocimiento del peligro concreto de la acción; y conforme a ello habría dolo

cuando hay conocimiento del peligro típico e imprudencia cuando no lo hay.

188

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 735

189 Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 735. Al respecto cita que Alf Ross puso de manifiesto que no había

encontrado ninguna sentencia en la que alguien hubiera sido condenado por un delito doloso llevado a cabo con

acciones escasamente peligrosas.

190 Idem, p. 736

66

Observaciones:

Si bien esta alternativa prescinde de un segundo elemento del dolo, entiende que

hay un nivel de conocimiento propio del dolo: el conocimiento del peligro concreto de

la acción, por lo que el error se ve propiciado por el manejo de un concepto muy poco

claro de peligro.191

Al respecto expresa Molina que no hay ningún momento mágico en el que alguien penetre

en el terreno del dolo típico porque conozca el peligro concreto de su acción. El peligro de

que se produzca un determinado resultado típico no es más que una evaluación probabilística

realizada sobre el conocimiento parcial del mundo. Cualquier grado es imaginable y no hay

punto de corte alguno a partir del cual pueda decirse que alguien conoce verdaderamente el

peligro del resultado.192

Dice el profesor: “Basta con imaginar una sucesión de casos en los que alguien sin

voluntad directa pero como efecto colateral de su acción, somete a otro a un peligro que va

infinitesimalmente disminuyendo desde una situación de probabilidad casi completa de lesión

(dolo de consecuencias necesarias) hasta la práctica total ausencia de peligro (una

probabilidad, despreciable, muy inferior al riesgo general de la vida). Partimos de un claro

dolo de segundo grado y llegamos a un hecho impune, dentro del riesgo permitido. ¿En qué

momento de esta progresión sorites está el límite del dolo, o el de la imprudencia, o el de

cualquiera de sus escalones?”193

Señala que ninguna teoría que admita el dolo basado en el conocimiento (y todas lo hacen

en el de segundo grado) está en condiciones de responder a esta pregunta porque el límite

categorial no existe. “Su búsqueda es la de la cuadratura del círculo.”194

191



193 Idem, p. 737

194 Se denomina cuadratura del círculo al problema matemático, irresoluble de geometría, consistente en hallar

—con sólo regla y compás— un cuadrado que posea un área que sea igual a la de un círculo dado, solo se puede

calcular por el método de repeticiones sucesivas. Hablando en sentido figurado – como lo hace Molina

Fernández- se dice de algo que es la "cuadratura del círculo" cuando representa un problema muy difícil o

imposible de resolver.

http://es.wikipedia.org/wiki/Problema_matem%C3%A1tico

http://es.wikipedia.org/wiki/Geometr%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Regla_y_comp%C3%A1s

http://es.wikipedia.org/wiki/Cuadrado

http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%81rea

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%ADrculo

67

1.2.2. Segunda fase: la fijación de consecuencias jurídicas graduales

La distinción entre dolo e imprudencia (consciente) se define por la gradualidad del

conocimiento de la peligrosidad de la acción.

Los casos de dolo se agrupan en torno al prototipo de la conducta que reúne a la vez la

peligrosidad máxima del dolo de consecuencias necesarias y la intención de provocar el

resultado; p. ej. el disparo en la cabeza del que quiere matar, es el caso más alejado de

cualquier otro encuadrable en la categoría alternativa de imprudencia195

.

Aclara que aunque la intención no sea un elemento del dolo, está presente en buena parte

de los casos claros de dolo ya que quien tiene la intención de provocar un resultado,

normalmente elegirá las vías de acción disponibles que con mayor probabilidad lo

alcancen.196

. Y, por otro lado, en los casos de imprudencia, la intención del autor de no causar

el resultado le harán minimizar los riesgos de la acción.

Pero no en todos los casos la distinción entre dolo e imprudencia resulta tan sencilla

porque se pueden presentar situaciones intermedias en toda la gama posible, donde la

clasificación simplificada dolo-imprudencia no pueda dar cuenta de ellas por más que se

quiera refinarla.

En ese sentido dice el autor que –según la línea apuntada en su trabajo- la solución no

consiste en hacer una mejor distinción de dolo e imprudencia, la cual siempre será arbitraria

porque solamente resulta clara en los casos próximos al prototipo, sino en introducir un

sistema categorial más rico que pueda dar cuenta de la progresividad.197

195

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 738. Es el ejemplo característico que habitualmente se utiliza para

explicar qué es el dolo (el prototipo). Vid también infra. V, punto 1.1.

196 Idem, p. 739. En ese sentido señala lo siguiente: se puede lesionar o matar sin intención, pero es mucho más

difícil que se den las circunstancias para tomar como propia una cosa ajena o para tener acceso carnal no

consentido sin tener voluntad de generar esas situaciones.

197 Idem, p. 739. Señala el autor que si bien respecto a la imprudencia, el C.P.E. establece una diferencia en dos

categorías: leve (p. ej. art. 621. 2 y 3) y grave (p. ej. art. 621. 1) –la cual no existe en el C.P.A.-; y

conceptualmente en cuanto al dolo, se establece dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias, no hay

distinción en las consecuencias jurídicas ya que existe un tratamiento uniforme para todos los tipos de dolo.

68

La solución pasa por ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo. A hechos

graduales, consecuencias graduales.198

Si el juez contara con marcos penales no sólo graduales sino contiguos, que agotaran toda

la escala de punibilidad entre el mínimo de la imprudencia leve y el máximo del dolo de

consecuencias necesarias, no sería tan trágica la opción de decidirse por el dolo eventual o la

imprudencia consciente, en los que ambas modalidades de imputación son punibles. Y en los

casos en que solamente se castiga la conducta dolosa tampoco sería problema porque

normalmente se trata de conductas que se agrupan en torno al prototipo del dolo.

Entonces la contigüidad en los marcos penales propuestos permite cualquier gradación y

con ello una respuesta acorde al desvalor de la acción.

Y finaliza señalando que una forma de lograr la gradualidad apuntada sin recurrir a

cambios legislativos podría ser el recurso a la atenuante analógica, apoyada en los principios

de proporcionalidad y culpabilidad.199

2. Recapitulación

El profesor sostiene que la distinción entre dolo e imprudencia se define por la

gradualidad del conocimiento de la peligrosidad de la acción.

Y en ese sentido, aplicando la paradoja sorites podemos preguntarnos ¿cuánto

conocimiento de la peligrosidad de la acción es necesario para considerar a esa conducta

como dolosa? y ¿cuánta para considerarla imprudente?

Como ambos elementos subjetivos son términos vagos e imprecisos no es posible

establecer límites definidos valorativamente justificables por lo que propone una contigüidad

en los marcos penales que permitiría cualquier gradación y con ello una respuesta acorde al

desvalor de la acción.

198


199 Idem, p. 741

69

V. TESIS DE JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS

1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto

En su trabajo “Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto”200

el

catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura hace referencia a que las

formas de imputación subjetiva no admiten una distinción cualitativa. El dolo y la

imprudencia (y sus respectivas modalidades) no constituyen sino formas de graduar la

imputación (y la responsabilidad) en base a la dirección que el autor dio a sus actos y al

peligro de resultado (mayor o menor) que se representó.

En el desarrollo de su exposición presenta diversos supuestos de hecho que se han

utilizado tradicionalmente para explicar académicamente la distinción –nada fácil, agrega-

entre dolo e imprudencia, proponiendo prescindir en la medida de lo posible de las

valoraciones ya acuñadas dogmáticamente y plantear la cuestión como si fuera la primera

vez.201

1.1. Dolo directo de primer grado o intencionalidad202

Para comenzar señala el siguiente ejemplo de dolo directo de primer grado: “[s]i A dispara

sobre B, mientras duerme, a escasa distancia, apuntando a la cabeza, siendo consciente de lo

que está ocurriendo, todos diríamos, sin dudar, que estamos ante un caso claro de homicidio

doloso o, lo que es lo mismo, ante el prototipo del homicidio”.

El expuesto, al ser un caso tan claro, no genera dudas acerca de la norma penal aplicable,

ya que –siguiendo al profesor- se podría decir, utilizando términos valorativos acuñados, que

A se ha representado y ha querido la forma más directa de matar a B o, lo que es lo mismo,

de crear un mayor peligro para la vida de esa persona. Es decir que recurrimos a los criterios

intelectual y volitivo con los que tradicionalmente se delimitan dolo e imprudencia.

200 Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.

201 Por razones metodológicas, a efectos de una exposición ordenada y fiel al trabajo que estamos analizando, se

utilizarán los títulos del artículo original, con el agregado del apartado 1.2; como así también los ejemplos

formulados, que serán transcriptos.

202 CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto. Revista de

Derecho Penal y Criminología. N° 2, 2009. pp. 37-59. [en línea] [consulta: 3 enero 2012] Disponible en:

http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3256648, pp. 38-39

http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3256648

70

No obstante, en la generalidad de los casos, las situaciones no se presentan tan claras, y a

ello debemos sumar la ambigüedad de los términos conocer y querer, por lo que “surge la

necesidad de establecer hasta dónde debe llegar el conocer y el querer al que poder llamar

todavía dolo, y hasta dónde el conocer y el querer al que llamar imprudencia”.

En el dolo directo de primer grado el autor se ha representado el mayor peligro posible

(conocer) y ha dirigido su voluntad (querer) hacia ello; es decir que se dan completos ambos

elementos: el intelectivo y el volitivo.203

Y en ese sentido –dice Cuello Contreras- debemos responder a la siguiente pregunta:

“¿Qué ocurre cuando uno de esos elementos se ha dado plenamente sin que ocurra lo propio

con el otro?”

1.2. Dolo directo de segundo grado204

El siguiente ejemplo se refiere al dolo directo de segundo grado: “[e]l armador del barco

lo hunde con la tripulación a bordo, que morirá; cosa que no desearía, sin que la seguridad de

su producción le inhiba de hacerlo para poder cobrar el seguro”.

En este caso, el elemento intelectivo se da completo, lo cual no presenta mayores

problemas, ya que la creación del riesgo de resultado con probabilidad rayana la certeza,

permite la imputación a título de dolo.

1.3. La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado: el caso

Thyren

Este caso es inverso al anterior, ya que el autor dirige sus actos directamente al resultado,

pese a saber que, por las circunstancias, las probabilidades de alcanzarlo son mínimas.

203

Consideramos necesario aquí traer a colación la opinión de RAGUES I VALLÈS, op.cit, pp. 185-186, que,

desde su perspectiva puramente cognitiva del dolo, sostiene que “debe negarse el sentido de la clasificación

tripartita porque del hecho de que concurra una u otra modalidad de dolo no se deriva efecto alguno, ni desde el

prisma de la tipicidad ni de la pena. Así, tal opción clasificatoria acaba por convertirse en un bello ejercicio de

elaboración de conceptos a partir de la observación de determinadas realidades pretendidamente psíquicas, pero

nada más. Si lo que hace que un hecho sea doloso es el actuar pese a conocer el riesgo, ni la intención ni la

certeza aportan nada al dolo en tanto que dolo y su adición sólo consigue complicar innecesariamente una

cuestión conceptual ya de por sí intrincada”. Por lo que propone, siguiendo a Puppe que “la tripartición

conceptual del dolo debería ser abandonada”.

204 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 39

71

El caso Thyren es el siguiente: “[a] pesar de encontrarse a una enorme distancia, y con

dudas más que fundadas sobre el alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la

víctima), A dispara sobre B con el propósito de materializar las mínimas probabilidades de

matar que se representa. “Afortunadamente” el disparo alcanza a la víctima causándole la

muerte.”205

El interés de este caso estriba en el desarrollo de la doctrina de la imputación objetiva, que

basa la imputación en un criterio normativo, fundado en el fin perseguido por la norma.206

En virtud de que el peligro creado por A (el autor del disparo) es “escaso”, o lo que es lo

mismo, el peligro de producción del resultado es muy pequeño, hay en la doctrina opiniones

divididas acerca de imputar objetivamente o no al autor el resultado muerte.

La doctrina mayoritaria no ve inconveniente en imputar en el caso Thyren ya que el

disparo, dominado por el autor, producirá el resultado, si se produce, como aquél se

representa, no dependiendo de circunstancias ulteriores adicionales.207

La doctrina minoritaria, es defensora de la no imputación en ese caso, ya que, cuando el

peligro de imputación del resultado es muy pequeño no cabe imputarlo, al no tratarse de un

peligro abarcado por la norma, cualquiera haya sido la representación y propósito con que lo

desencadenó el autor que causó el resultado.

Señala Cuello Contreras que, si bien la postura de la doctrina minoritaria colisiona con la

sensibilidad jurídica y no tanto por la intención de matar como por la puesta en marcha

concienzuda de un proceso causal adecuado para matar, tiene el mérito de cuestionar y obligar

a revisar algunos tópicos sobre el dolo.208

Debemos preguntarnos: ¿puede compensar la presencia contundente de un elemento

(volitivo) la ausencia absoluta del otro (cognitivo)?

205

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 39

206 Para los seguidores de la imputación objetiva no es suficiente que el autor influya de alguna manera en el

curso causal; es necesario que su acción haya creado un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico

protegido y que éste se concrete en el resultado típico.



72

La respuesta es negativa, ya que como no se trata de magnitudes independientes, no se

puede simplificar el tema sosteniendo que la intención de matar compensa la escasa

probabilidad de alcanzar el resultado que se ha representado el autor. 209

Por ello, situándonos en un plano prejurídico debemos preguntarnos por las similitudes y

diferencias del caso del disparo directo a la sien de quien dormía, que no ofrecía ninguna

dificultad para calificarlo de dolo, con el caso Thyren. En ambos, el aspecto volitivo se

encuentra igual de presente; la diferencia está en que en el primer caso el autor se representó

una probabilidad altísima de alcanzar a la víctima y en el segundo se representó una

probabilidad alta de no alcanzarla, a pesar de dirigir el disparo a conseguirlo.210

En el caso Thyren, el desencadenamiento del curso causal adecuado no deja de serlo por

mucho que entre el desarrollo de la parte dominada por el autor y su efecto se interpongan

condiciones adicionales que hagan más o menos probable la causación efectiva del resultado.

En otras palabras, el peligro no deja de serlo aunque su materialización sea incierta en el

resultado.

Con lo expuesto, el caso Thyren es un caso de imputación a título de dolo directo, que en

nada se diferencia del caso del disparo a la sien del durmiente, ya que por más mínima que

fuera la peligrosidad objetiva, la dirección que el autor dio a sus actos puso en marcha un

proceso causal adecuado para producir el resultado.211

Es decir que es crucial “la perspectiva del autor para comprender el injusto, no bastando

con la perspectiva, esencial, pero insuficiente, del ordenamiento jurídico. El injusto no se

puede concebir sólo conforme a la peligrosidad objetiva, que, como el caso muestra, puede ser

mínima, y pese a ello haber injusto por la dirección de la acción del autor a realizar

directamente (conscientemente) un peligro improbable”.212

209


210 Idem, pp. 41-42

211 En el mismo sentido pero desde una postura puramente cognitiva se pronuncia RAGUÉS I VALLÈS, op. cit.

p. 476, que señala que en este caso “el tipo de comportamiento llevado a cabo (disparar apuntando a otra

persona) se valora desde un prisma social como especialmente apto para producir un resultado de muerte, por lo

que constituye un homicidio doloso. Y agrega que el criterio por él defendido permite afirmar dolo en este

supuesto sin tener que acudir al (conflictivo) requisito de la intención”.


73

1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el caso del

experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994)

En el caso citado a continuación (la STS de 24 de octubre de 1.994213

), vuelve a ser

trascendental la dirección que el autor da a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva:

“[c]on un cuchillo de enormes proporciones un experto en armas y artes marciales, sujetó a la

víctima por detrás y se lo clavó en el cuello produciéndole una herida larga pero poco

profunda que no acabó con su vida. El TS confirmó la sentencia de instancia que había

estimado que si bien el TS viene deduciendo de las proporciones del arma utilizada y el lugar

del cuerpo de la víctima alcanzado, lo que ocurre en el caso, el dolo de matar, en este caso tal

presunción debe excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la forma de herir, se

deduce que no quiso matar sino sólo herir”.214

Dice Cuello Contreras que el caso muestra muy bien que “la dirección que el sujeto da a

sus actos puede ser decisiva en derecho penal. Por eso no se puede prescindir de la

perspectiva del autor en contra de lo que pretende el normativismo; pues las representaciones

y voluntad del autor, que remiten a conceptos naturalísticos y no puramente normativos,

pueden determinar, y en cualquier caso matizar, el título de imputación.”215

Y agrega que se trata de admitir como parámetros válidos para estimar dolo de matar

(entre otros) los del arma utilizada y la parte del cuerpo alcanzada, pero también de aceptar la

posibilidad de desvirtuar esa especie de presunción aduciendo a otros criterios como, en el

213

El TS confirmó la calificación del hecho como lesiones imponiendo la pena de tres años de prisión menor

porque aplicó la figura agravada del nº 1º del art. 421 al haberse utilizado un machete como instrumento para la

comisión de dicho delito. Asimismo, para mayor precisión, cabe aclarar que los condenados fueron dos sujetos

en calidad de autores. Vid. al respecto Centro de Documentación Jurídico,

<http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>, Roj: STS 6790/1994, Id Cendoj: 28079120011994108468,

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sede: Madrid Sección: 1, Nº de Recurso: 1843/1993,

Procedimiento: Recurso de casación, Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA, Tipo de Resolución: Sentencia.

214 CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 43-44. También señala el autor que la STS se

hace eco de la importancia de la dirección que el autor da a sus actos a los efectos de estimar o no el dolo, como

defendió Armin Kaufmann. Al respecto vid. KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la estructura del delito.

Las repercusiones de la teoría de la acción y de la teoría de la culpabilidad sobre los límites del dolo. trad. de R.

F. Suárez Montes. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XIII. Fascículo I. Enero-Marzo,

MCMLX, 1960. pp. 185-206.


74

caso, el hecho de que el autor era experto en armas y pudo clavar el cuchillo de otra forma no

encaminada a evitar los peligros de muerte derivados de su acción.216

Es decir que la STS muestra claramente cómo la dirección subjetiva de la acción permite

eludir una determinada imputación, en el caso de dolo de matar a dolo de herir, no obstante

las condiciones objetivas de peligrosidad (de matar) fueran muy altas.217

1.5. El dolo eventual: caso del bebé forzado a comer (STS de 24 de noviembre 1995)

En la praxis de los tribunales, el caso más frecuente es aquel donde el sujeto ha querido

una acción muy peligrosa desentendiéndose de sus probables consecuencias. Al respecto cita

la STS de 24 de noviembre de 1995 que trata “de una madre y una abuela que siguieron

obligando a comer a un bebé a pesar de que éste venía sangrando varios días como

consecuencia de una herida abierta en la boca. El bebé murió por asfixia a causa de la propia

sangre que tragó”.218

Y también la Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 15 de

noviembre de 1987 que “se ocupó de un padre que golpeó en la cabeza a su bebé porque le

estaba creando problemas al darle de comer. Como consecuencia del golpe el bebé murió”.219

Apunta Cuello Contreras que los Tribunales Supremos parten de la premisa de que cuando

se han querido peligros muy graves para los bienes jurídicos, se ha querido también

lesionarlos. En el caso paradigmático de la vida, p. ej. cuando se ha disparado a la cabeza, se

han producido numerosas heridas de arma blanca en todas las partes del cuerpo, cuando la

víctima es un bebé, etcétera, se ha querido también su efecto, es decir, la muerte. En estos

216


217 Al respecto LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 151, al comentar la STS en estudio refiere que “[e]stamos…

ante un caso donde el conocimiento práctico, experimental, del sujeto no coincide con el conocimiento reflexivo

y abstracto propio del juicio de peligrosidad objetiva, discordancia ésta que ha de restar virtualidad probatoria a

aquel último elemento de convicción. Porque aún cuando los hechos externos apuntasen en principio a la

representación del resultado, los datos concretos del caso permitían, al menos, otra interpretación igualmente

razonable: una incorrecta valoración del peligro por parte del sujeto, es decir, un error sobre el auténtico alcance

del riesgo originado por su conducta. Y eso basta para restar eficacia indiciaria a la peligrosidad objetiva como

elemento claramente revelador de la conciencia de peligro real y concreto”.

218 Este caso es desarrollado en LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 163-169. Asimismo cita que cabe aclarar

que el TS confirmó la calificación del hecho como homicidio imprudente. A mayor abundamiento vid. supra

nota N° 146.


75

casos, el autor lleva a cabo conscientemente una acción final que el ordenamiento jurídico

asocia con peligros elevadísimos para el bien jurídico.220

La praxis señalada, demuestra que los conceptos psicológicos de conocer y querer son

muy ambiguos y necesitan ser preparados de cara al fin de ser utilizados; y que el concepto de

dolo penal es más amplio que el de otros ámbitos pues abarca también lo representado como

muy probable.

Continúa puntualizando que al concepto de dolo hay que desdoblarlo en dos aspectos: a)

aspecto ontológico del dolo, que es aquello que ha tenido que querer el autor; y b) aspecto

axiológico, es decir qué consecuencias de ese actuar consciente deben imputarse al autor a

título de dolo y no de imprudencia. P. ej. – en el caso alemán propuesto- es muy distinto que

el bebé haya muerto porque el padre lo golpeó en la cabeza (dolo) o porque se le cayó de las

manos mientras lo sacaba de la bañera (imprudencia).

Entonces, “estructuralmente no hay diferencia entre el delito doloso y el delito

imprudente, ambos tienen un tipo subjetivo221

y ambos consisten en el desarrollo de peligros

mayores o menores de producción del resultado, reservándose los mayores para la imputación

a título de dolo; los casos límite, resueltos hasta cierto punto discrecionalmente por los

tribunales como delito doloso, constituyen el ámbito del llamado dolo eventual”.222

220

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 46-47

221 En paralelo a lo que ocurre en el delito doloso, Eberhard Struensee propone que es posible reconocer un tipo

subjetivo en el delito imprudente, constituido por el conocimiento y la voluntad de la situación de riesgo de la

que pueden derivarse resultados lesivos para los bienes jurídicos, y sería el tipo de injusto de delito imprudente,

con una parte objetiva y una subjetiva. Asimismo nada se opone a construir el delito de imprudencia con

elementos procedentes del deber de cuidado, pero la exigencia de conocimiento de que se está en una situación

de riesgo, permite establecer que la responsabilidad es por lo que se hace (Derecho penal del hecho) y no por lo

que se pudo hacer para evitar, que amplía la responsabilidad ilimitadamente (no hay situación en la que no se

pudiera hacer más para evitar). CUELLO CONTRERAS, Joaquín y MAPELLI CAFFARENA, Borja. Curso de

Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Tecnos, 2011, p. 162. Además para un estudio de la teoría del

elemento subjetivo en la imprudencia vid. STRUENSEE, Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente.

trad. de Joaquín Cuello Contreras con la colaboración de José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. En: Anuario

de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XL. Fascículo I. Enero-Abril, MCMLXXXVII, 1987. pp. 423-450.

Y también CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Finalidad, imprudencia e imputación. En: Estudios Penales en

homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid, EDISOFER S.L., 2008. pp. 779-797.

222Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 47

76

Retornando a la STS del bebé obligado a comer por la madre y la abuela, el voto

mayoritario concluyó que ellas no querían la muerte.223

El voto particular, al contrario señaló

que imputar sólo a título de imprudencia allí donde el autor se ha representado peligros muy

elevados para la vida, también es difícil de asumir.224

Ello, como veremos más adelante, no hace más que reforzar lo infructífero que es intentar

trazar con seguridad el límite entre dolo e imprudencia.

1.6. La temeridad: caso de los militares jóvenes embriagados (STS de 17 de julio 1990)

La STS de 17 de julio de 1990 se ocupa del siguiente caso: “[e]n el transcurso de una

larga tarde en la que varios militares jóvenes habían estado bebiendo mucho, habiendo incluso

uno de ellos jugado constantemente con su arma reglamentaria, fue desafiado por otro a

probar su puntería, disparando a la copa que sostenía en las manos. En el momento del

disparo, la víctima realizó un movimiento brusco para secarse las gotas de alcohol que en ese

instante le habían caído encima, lo que determinó que el disparo le alcanzara, produciéndolo

la muerte”.225

223

Vid. nota N° 218

224 Cabe señalar aquí el análisis efectuado por Ragués i Vallès de esta STS, en relación a la discrepancia entre el

voto mayoritario y el voto particular en cuanto al sentido en que debe valorarse la conducta posterior del

acusado. En el caso, la madre y la abuela “al percibir la ausencia de respiración, intentaron en vano diversas

maniobras de reanimación y, seguidamente, salieron en un taxi en búsqueda de una inútil asistencia médica”.

Refiere el autor que debe dilucidarse si el comportamiento posterior debe interpretarse como una muestra de que

al momento de realizar el hecho no se ha sido realmente consciente de que la conducta era apta para producir el

resultado (voto mayoritario, aunque referido al elemento volitivo del dolo) o bien, si debe entenderse que el

arrepentimiento posterior no tiene por qué excluir la consciencia previa (voto particular). Al respecto, el autor

señala que en las conductas especialmente aptas para producir el resultado lesivo o en las conductas neutras en

que procede atribuir conocimientos, la conducta posterior del acusado no tiene ningún valor para anular la

imputación del conocimiento. Y ello lo hace extensivo a las situaciones en que ciertas maniobras de evitación se

lleven a cabo de forma simultánea a la creación del riesgo. RAGUÉS I VALLÈS, op.cit., p. 488 y ss.; p. 487 y

ss. y pp. 503-509. En sentido diverso, DÍAZ PITA, op. cit., p. 320 (nota 54) afirma que “los intentos de evitación

entendidos como indicadores de la ausencia del dolo eventual deben ir paralelos al desarrollo de los hechos.” Por

otra parte, para un examen de este caso del TS, y las diversas soluciones aportadas por las principales posiciones

doctrinales en torno a la delimitación entre dolo e imprudencia vid. GARCÍA MORENO, María Elena y

RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, Samuel. Conocimiento y voluntad en el dolo. Reflexiones sobre el contenido del

dolo a partir del caso de la niña asfixiada (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.995).

En: ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de

paradigmáticos casos jurisprudenciales. Madrid, Editorial Dykinson S. L., 2.010, pp. 157-202

225 CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 49

77

Señala el profesor que se ha intentado utilizar este caso para justificar la imputación

objetiva a la víctima (consentimiento en el riesgo que no debe imputarse en virtud del

principio de autorresponsabilidad), lo cual descarta en atención al elevadísimo peligro creado

y a la dirección dada por el sujeto activo a su acción, por lo que es un caso claro de

imprudencia temeraria.226

En efecto, el TS no deja de imputar a título de imprudencia a pesar del consentimiento (sin

duda existente) en el riesgo por parte de la víctima; y ello –indica el profesor- ayuda a

comprender la gravedad de esta modalidad de imprudencia lindante con el dolo eventual: no

es pensable forma de actuar más próxima a la intencionalidad que dirigir la propia

intencionalidad (elemento subjetivo del la imprudencia) hasta el límite máximo a partir del

cual el resultado sobrevendrá con seguridad.227

En otras palabras, los casos de imprudencia temeraria son aquellos en los que el autor crea

intencionadamente un elevadísimo riesgo, p. ej. de muerte, sin que sea el concretamente

perseguido con la acción intencional, que causa un resultado que no se propuso causar.228

La diferencia en principio con el dolo eventual sería que en éste el autor de desentiende de

las probables consecuencias del resultado; no obstante, establecer la distinción sigue siendo

sumamente difícil y no existen criterios definitivos, sino flexibles y aproximativos.

1.7. Imprudencia consciente

Refiere Cuello Contreras que los casos de imprudencia consciente, son aquellos en los que

“el autor es consciente de que la acción que lleva a cabo incluye ya un peligro derivado

directamente de su realización, peligro que por lo tanto realiza conscientemente”. Es decir, en

tanto y en cuanto el autor cuenta con la peligrosidad de la acción, se está representando

también el peligro que puede desencadenar aunque dirija la acción peligrosa a evitarlo, lo cual

excluye el dolo.229

226


227 Idem, pp. 50-51

228 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 51. Refiere el autor que otro ejemplo de

imprudencia temeraria es invadir el carril contrario en un cambio de rasante sin visibilidad y con mucho tráfico

en la calzada.


78

Puede presentar dos modalidades:

Veamos este ejemplo: “A dispara a B, a quien sigue. Su propósito es alcanzarle en

las piernas, pero por la velocidad a la que discurre todo y puesto que B ha resbalado en

el momento de efectuar A el disparo, éste le alcanza en la cabeza”.230

La imprudencia consciente puede basarse en la realización consciente y voluntaria

de una conducta ya calificable de peligrosa por el resultado perseguido, porque

además va acompañada de la probabilidad (ni directa, porque sería dolo; ni indirecta,

porque sería imprudencia inconsciente) próxima, de que sobrevenga otro resultado que

materializa un peligro más grave que el inicialmente perseguido, y del que puede

decirse que aquél no lo quiere pero no ha hecho nada por evitarlo, lo que sería no

realizar el comportamiento que va acompañado de ese peligro próximo.231

Señala el profesor que el criterio propuesto es muy ambiguo porque ¿qué se

entiende por próximo? Si bien esta pregunta no es fácil de responder, cabe ver una

diferencia en el hecho de que en el caso que calificamos de imprudencia consciente

siempre han de darse menos eslabones no previstos por el autor para que el resultado

ulterior más grave se produzca, que en el comportamiento candidato a ser calificado

de mera imprudencia inconsciente.232

La segunda modalidad puede graficarse en este ejemplo: “en el transcurso de una

operación neurológica, en la que el médico A debe proceder a una incisión muy

precisa del paciente en la masa encefálica, por su distracción afecta a una zona donde

produce daño cerebral irreversible”. Otro menos límite: en el transcurso de una

operación de estómago, el cirujano tras abrir para operar, sutura la herida

defectuosamente, lo que origina una hemorragia posterior que ocasiona la muerte.233

Se refleja un paralelo con el dolo en cuanto a lo que se refería respecto de la

voluntad de evitación traducido en estos casos en la existencia de la voluntad de hacer

230

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., pp. 51-52

231 Idem, p. 53

232Idem, p. 53

233 Idem, p. 52

79

correr al bien jurídico un peligro controlable, salvo que no se dirija la acción

precisamente a evitar otros peligros concomitantes a los que se quiere y se puede hacer

correr de forma controlada.234

Apunta el profesor que hay muchísimas actividades de la vida, empezando por la

medicina, que enfrentan a situaciones como las del segundo ejemplo. Su principal

característica está en que como una prueba más de que la imputación penal se basa en

los riesgos que el autor se representa y siempre que se hayan materializado en el

resultado, fundamentará una imputación a título de imprudencia consciente la

actividad que persiguiendo dolosamente un resultado, en el caso: suturar bien después

de operar, no evita un daño concomitante al anterior pero evitable a poco que se dirija,

supuesta la habilidad requerida para hacerlo como p. ej. la experiencia cirujana media.

En estos casos la acción debe estar dirigida además de a causar el resultado propuesto

a evitar el efecto colateral indeseable.

En esta modalidad de imprudencia existe una falta de cuidado al realizar la acción

en orden tanto a causar el primer resultado como a evitar el segundo: el autor dirige la

acción a este segundo fin pero de manera incorrecta. Ello la distingue de otros casos

en que el autor ni siquiera dirige la acción a evitar el segundo resultado,

desentendiéndose por completo de su posible producción, casos que además en nada

se distinguen estructuralmente del prototipo del dolo eventual.

1.8. Imprudencia inconsciente

En los casos de imprudencia inconsciente en virtud de la lejanía con que se percibe la

lesión al bien jurídico se puede decir que el autor no se ha representado la lesión, a pesar de

que sin duda la acción emprendida es lo suficientemente peligrosa como para que siempre

haya estado prohibida y amenazada con pena.

Veámoslo en este ejemplo: “A, no respeta el límite de velocidad en una curva, como

consecuencia de lo cual no puede evitar que el automóvil invada el carril contrario, momento

234


80

en que colisiona con otro automóvil que circula correctamente por su carril, produciéndose la

muerte de su ocupante”.235

Señala Cuello Contreras que “para ser exactos hay que decir que si bien el peligro que se

ha representado el autor en el caso como el reseñado es menor que el que se representaría el

autor doloso o en imprudencia consciente, la representación del peligro no ha estado ausente.

Basta pensar en el cuidado que habitualmente se pone al realizar determinadas maniobras de

tráfico, como adelantar, para darse cuenta de que se asocia automáticamente su realización

con peligros que pueden ser mortales. Lo que realmente ocurre en estos casos es algo

conocido en otro aspecto de la teoría del delito: la frecuencia con que en el ámbito de la

imprudencia, sobre todo la inconsciente, están presentes errores de prohibición, p. ej. el

automovilista se sabe muy habilidoso y piensa que la norma de tráfico que prohíbe adelantar

apurado, vale para otros automovilistas menos expertos, pero no para él.236

Asimismo precisa que no se trata de abordar aquí el error de prohibición; pero si de

utilizar su incidencia en la imprudencia para conocer mejor su estructura ya que si mientras

más inconsciente es la imprudencia por prohibir un peligro muy alejado de la lesión del bien

jurídico, más frecuente es el error de prohibición; y ello es así porque en última instancia el

legislador penal tiene que adelantar mucho la protección de los bienes jurídicos frente a

conductas que caracterizan la sociedad actual, esto es: que crean peligros sin que el autor sea

directamente consciente de ellos.237

En resumen: al automovilista que causó un accidente mortal por adelantar en una curva

sin visibilidad, no se le castiga tanto por actuar, sino por haberlo hecho en una situación

incierta.238

235


236 Idem, p. 56, en cursiva en el original

237 Idem, pp. 56-57

238 Siguiendo a STRUENSEE, Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente. trad. de Joaquín Cuello

Contreras con la colaboración de José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. En: Anuario de Derecho Penal y

Ciencias Penales. Tomo XL. Fascículo I. Enero-Abril, MCMLXXXVII, 1987. p. 448, “lo que caracteriza al

hecho portador del juicio de desvalor no es la falta de atención, examen o indagación, sino el actuar en una

situación abierta, incierta, respecto a determinados factores de riesgo…”

81

1.9. Caso fortuito239

Dado lo ilimitado de las conexiones causales y lo limitado de las dominadas por el

hombre, siempre se podría haber evitado el posible resultado poniendo mayor cuidado, es

decir no actuando hasta haber conocido más nexos causales concurrentes en el caso de los que

se conocieron cuando se actuó. De ahí la importancia del riesgo permitido que hace que en

algún momento cese la imputación.

Y ello no es porque no se hayan creado riesgos, lo que ocurre en todo cuanto el hombre

acomete, sino porque en función de que es necesario el tráfico y en función de lo limitado del

conocimiento humano, solamente el riesgo no permitido da comienzo a la imputación.

Tomemos el siguiente caso: “A, ha dejado lejía en la encimera de su cocina. En el

momento de ausentarse de la misma, su hijo de corta edad, que ha entrado en la cocina y por

su estatura no alcanza la encimera, jugando, ha colocado un taburete a través del cual ha

llegado a la altura de ésta, tomando en sus manos y llevándose a la boca la botella de lejía, lo

que le ha producido unas lesiones graves en el esófago”.

Cuando en casos como el precedente, el riesgo se aparta del que quiso abarcar la norma, y

por lo tanto no se imputa.

En otras palabras, los riesgos muy apartados de los abarcados por la norma y sólo

indirectamente relacionados con ella, o que son el resultado, además de la infracción a la

norma de cuidado, de una pluralidad de nexos causales fortuitos y fatales, pueden dejar de

imputarse.

2. Recapitulación

Dice Cuello Contreras240

que el amplio desarrollo de la doctrina de la imputación objetiva

y sus límites evidencian las tres ideas centrales conforme a las cuales se construye un sistema

de imputación monista que atiende por igual a los aspectos objetivo y subjetivo, inescindibles,

del injusto:

1°) que los peligros son infinitos;

239



82

2°) que se pueden acotar objetivamente; y

3°) que hay que acotar también subjetivamente, modificando esta última acotación las dos

anteriores cuando hay conocimientos específicos.

Asimismo como señala el profesor a lo largo de su exposición, la distinción entre las

diversas formas de imputación subjetiva no es nada fácil, pues en términos exactos resulta

casi imposible, por lo que es conveniente acudir a criterios flexibles y aproximativos.

Por lo cual hay que ampliar el concepto de dolo a aquellos casos en que la intencionalidad

abarca un curso causal no absolutamente seguro –como el caso Thyren-; y a los casos en que

no mediando intención, ha existido representación de un peligro elevadísimo de producir la

muerte – p. ej. golpear con una piedra grande y compacta en la cabeza de la víctima-.

A ese concepto responde la figura del dolo eventual, de difícil separación de la

imprudencia consciente. Por lo que solamente configurarán el primero, los supuestos en los

que ha estado presente un mayor grado de peligro del resultado.

Ello es una forma de llenar de contenido unas categorías respecto de las cuales no existe

una línea nítida y conceptual de distinción y que por lo tanto no puede hacerse

cualitativamente sino en atención al grado de representación del riesgo.

Para finalizar, como consecuencia del reconocimiento de un tipo subjetivo de imprudencia

se puede establecer una escala gradual que lejos de concebir el dolo y la culpa como

categorías cualitativamente distintas, las considere como magnitudes graduales del injusto.

83

CAPÍTULO III

APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS EXPUESTAS

A continuación nos proponemos señalar un caso respecto del cual no resulta tan sencillo

determinar si corresponde imputar al autor por un delito doloso o por un delito imprudente.

Es decir, que a la conducta la podríamos incluir en una “zona gris” –donde, al decir de

Díaz Pita, la localización de la frontera entre dolo eventual e imprudencia consciente adquiere

sus verdaderas dimensiones241

- o también la podríamos denominar como un “caso límite” –

ya que, según Feijóo Sánchez, la distinción entre dolo e imprudencia se convierte en un

proceso tremendamente complicado242

- .

1. Presentación del caso

Veamos el siguiente supuesto extraído textualmente de la tesis de la Dra. Díaz Pita:243

“María, de 19 años, estudiando en la ciudad de Sevilla, quedó embarazada a

causa de las relaciones sexuales habidas con su compañero de estudios, por lo que,

para que sus padres y convecinos de la localidad de X no se enteraran, no acudió allí

en el período de vacaciones de verano, aduciendo que tenía que estudiar mucho para

sus exámenes de setiembre, pensando además que, cuando el niño naciera, lo

entregaría en adopción y así podría ocultar el conocimiento de los hechos en su

pueblo y no perder su buena fama. Así las cosas, a mitad del verano dio a luz un

varón; pero como sus padres sospechaban, acudieron a visitarla al apartamento

donde ella vivía, ante lo cual, temiendo que se descubriera su maternidad y se

desbarataran sus propósitos antes dichos, María ocultó a la criatura en un armario

sin otra finalidad que la de que su padres no notaran su existencia, poniéndole

encima una gruesa toalla de baño para que no lo oyeran si lloraba, no siendo su

241

DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 17.


243 DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 324-325

84

intención quitarle la vida, aunque aceptó como posible el peligro de morir en que

colocaba al niño, asumiendo las consecuencias. Hecho lo cual, atendió a sus padres y

les disipó toda duda, y cuando éstos se marcharon, al cabo de unas horas, fue a

recoger al niño a quien encontró muerto por asfixia.”

2. Aplicación de las teorías expuestas

A continuación aplicaremos al hecho las posturas sostenidas por cada uno de los autores

analizados con el objeto de determinar, según nuestro criterio244

, en cuál de los dos elementos

del tipo subjetivo encuadraría la conducta de María.

2.1. Solución de Díaz Pita245

La autora aplica al caso su concepto revisado de dolo y señala lo siguiente:

a) Respecto a la situación de peligro: diversos factores tales como la corta edad del bebé, la

utilización de una toalla gruesa, el encierro en un armario, la climatología del momento, entre

otros, dibujan con claridad una situación de riesgo concreto e inminente para la vida del niño.

b) En cuanto a la aprehensión correcta de la situación: dice la profesora que importa

determinar si la acción de María fue o no dolosamente realizada. Para ello se debe deducir por

indicadores externos si aprehendió de modo correcto y global, es decir, en todo su significado,

las consecuencias lesivas que de su acción se podían derivar para la vida de su hijo. Y en ese

sentido la situación de peligro analizada en la primera secuencia (características del niño,

objeto utilizado y lugar donde lo ocultó) no pueden ser (ni son) desconocidas por la madre, al

igual que las consecuencias de encerrar a un recién nacido en su armario, cubierto por una

toalla de baño a mitad del verano, sin que se den contraindicadores que nos permitan afirmar

lo contrario.

c) La decisión contraria al bien jurídico: el plan del sujeto, su objetivo último (ocultar la

existencia del bebé) no coincide con la realización del tipo (la muerte). Pero señala – y agrega

que se ha repetido hasta la saciedad- que no debe tenerse en cuenta la relación intencional

entre sujeto y resultado, y se debe atender exclusivamente a la relación sujeto-bien jurídico,

244

Exceptuando las soluciones de Díaz Pita y Ragués i Vallès que son proporcionadas expresamente por los

autores en sus obras.

245 DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 325-326

85

sujeto-norma y sujeto-sociedad. Por ello -dice la autora- en este caso, los intereses personales

de la madre, sus máximas de riesgo y sus objetivos se anteponen a la integridad del bien

jurídico amenazado (la vida del niño), a la norma que lo protege y a la consideración por el

ordenamiento (expresión de la voluntad general de la sociedad) de este bien jurídico como

extremadamente valioso y digno de la especial protección que el Derecho Penal otorga.

En virtud de todo lo expuesto, concluye Díaz Pita que la acción de María debe ser

considerada como dolosamente cometida.

2.2. Solución de Ragués i Vallès246

Señala el profesor que en este supuesto concurre una conducta (ocultar en el armario a un

recién nacido tapado con una toalla durante algunas horas) que no puede considerarse

especialmente apta para producir un resultado de muerte y debe valorarse como un

comportamiento neutro a efectos de la imputación del conocimiento de su concreta aptitud

lesiva para la vida de la víctima.

Y agrega que el hecho de que no haya constado una exteriorización por parte de María

sobre el conocimiento de tal aptitud lesiva, sumado a que no haya captado en momento

alguno datos que expresaran la proximidad del acaecimiento del resultado letal y el que la

dinámica comisiva se haya desarrollado de modo especialmente repentino, impiden que se

impute a la acusada la correcta integración del concreto riesgo de muerte que concurría en tal

situación.

Por ese motivo, concluye Ragués i Vallès que solamente debería ser condenada como

autora de un homicidio imprudente.

2.3. Solución de Feijóo Sánchez

En primer lugar indicaremos que el autor señala247

, que “la calificación de ciertos casos

como dolosos por parte de Díaz Pita tiene como base una argumentación que se puede

predicar también de las conductas imprudentes” y luego de citar el caso que estamos

analizando en este apartado, expresa que toda la argumentación proporcionada por la

catedrática, es trasladable también a un hecho imprudente.

246

RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. pp. 496-497

247 FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 310, nota N° 93

86

Y agrega que es preciso señalar que el autor imprudente también pone en entredicho la

vigencia de la norma (de cuidado) y frustra la función determinadora de la norma (de cuidado)

y por esta razón interviene el Derecho Penal cumpliendo su función de prevención general

positiva.

Ahora bien, conforme a la tesis expuesta por el profesor, la diferencia entre dolo e

imprudencia se encuentra en los diversos niveles de conocimiento a la hora de tomar la

decisión.

Asimismo ese conocimiento no debe abarcar el resultado sino, únicamente, el

comportamiento típico, entendido como conducta arriesgada o peligrosa cuya ejecución

implica un aumento o creación del riesgo de lesión de un bien jurídico en la forma prevista

por el tipo correspondiente.248

El solo conocimiento abstracto de las consecuencias que a veces conllevan determinadas

actuaciones no es un conocimiento del hecho típico (colocar una toalla sobre un bebé, oculto

en un armario, un día de verano) ya que sólo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que

su actividad pone en peligro concreto al bien jurídico y decide seguir adelante, porque esa

persona ya conoce el riesgo típico (conjunto de condiciones que son idóneas para producir un

resultado) y por tanto prevé el resultado.249

Es decir que el fundamento del desvalor – y de la mayor o menor punibilidad- se

encuentra en la decisión de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce;

y ello es así porque el dolo no sólo consiste en un elemento intelectual que no es más que su

base fáctica, sino que además ha de darse un elemento que tiene que ver con la voluntad del

sujeto, pero esa voluntad será merecedora de una u otra pena dependiendo del conocimiento

que tenga el sujeto a la hora de tomar la decisión, pues según este conocimiento estará

contraviniendo uno u otro mandato de la norma, por eso es el elemento cognitivo el distintivo

del dolo.250

248

GARCÍA RODRÍGUEZ, op. cit., p. 183

249 FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 338-339

250 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual, disponible en internet, http://www.mundojuridico.adv.br,

pp. 21-23. En: GARCÍA RODRÍGUEZ, op. cit., p 187.

http://www.mundojuridico.adv.br/

87

En el caso, no es terminante que María haya aceptado “como posible el peligro de morir

en que colocaba al niño, asumiendo las consecuencias”, ya que una vez constatado el tipo

objetivo (lo cual se hace ex post, es decir analizando que el riesgo se ha realizado en el

resultado; en el caso, la muerte del bebé por asfixia), lo decisivo es la naturaleza del peligro

por ella conocido: si era abstracto, estaba obligada a ser más cuidadosa (delito imprudente), si

era concreto, estaba obligada a no realizar el hecho (delito doloso).

Entonces se deduce de la conducta de María una decisión de realizar el hecho típico,

basada en datos equivocados, puesto que a partir de un pronóstico erróneo pensó en la

peligrosidad general de su conducta pero no se representó el riesgo en concreto y por ello su

vinculación subjetiva con la infracción de la norma es menor mientras menor sea el

conocimiento del hecho desvalorado -se da una relación de proporcionalidad-.

A la vista de lo reseñado, siguiendo la tesis propuesta por Feijóo Sánchez, nos

aventuramos a señalar que el supuesto debería resolverse a favor de la imprudencia habida

cuenta de que María (teniendo conocimiento del peligro abstracto no permitido) tomó una

decisión (defectuosa) que se desvió de la norma de conducta, careciendo de la pre-visión del

tipo (conforme el resto de los elementos concomitantes como ser la aparición imprevista de

sus padres).251

2.4. Solución de Laurenzo Copello

Para la profesora basta el conocimiento del riesgo de lesión del bien jurídico para exista

dolo, en tanto que dicho desconocimiento (evitable) fundamentará la imprudencia.

En ese sentido, nada impide la coexistencia del dolo eventual y la imprudencia consciente

en una teoría de corte cognitivo ya que en el primero, el sujeto ejecuta la acción a pesar de

conocer el peligro concreto de lesión al bien jurídico y su posible realización en el resultado

típico; mientras que en la segunda emprende la acción, conociendo el peligro pero de manera

equivocada ya que descarta la posibilidad de realización del resultado, es decir que el sujeto

supone, en error vencible, que el hecho está bajo control y el resultado se evitará.

251

FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 310

88

En el caso de María debemos analizar su conducta a la luz de ese conocimiento del riesgo

expresado por actos externos, independientemente de sus motivaciones internas ya que si bien

“no era su intención quitarle la vida a su bebé”, ello para el Derecho penal es irrelevante.

No hay dudas de que la madre conocía el peligro que significaba poner una toalla sobre un

bebé durante algunas horas, pero además debemos ponderar el resto de las circunstancias

externas que rodearon el hecho como ser la inesperada visita de sus padres y el

desconocimiento del tiempo durante el cual la misma se extendería, lo cual contribuyó a

producir en María una suposición de no producción del peligro que conocía y que había

generado.

Entonces aunque la autora no ignoró por completo el riesgo, el conocimiento que poseía al

momento de la realización del hecho no es suficiente para imputar a título de dolo puesto que

la evaluación equivocada de las posibilidades de control del suceso configura un error sobre

las probabilidades de producción del peligro, por ello en este caso habría imprudencia

consciente.

2.5. Solución de Molina Fernández

Al sostener el profesor que la distinción entre dolo e imprudencia se define por la

gradualidad del conocimiento de la peligrosidad de la acción, en los casos que se encuentran

en una zona borrosa, como el presente, la clasificación simplificada dolo-imprudencia no

procura una solución satisfactoria.

En ese sentido y adecuándonos a los tipos penales establecidos en los Códigos,

corresponde entonces ponderar un sistema categorial más rico que pueda dar cuenta de la

progresividad, por lo que debemos ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo,

respetando los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

El caso expuesto muestra características intermedias entre el dolo, en el que la existencia

de intención provoca que el autor elija una acción altamente peligrosa, coherente con sus fines

y la imprudencia en la que la intención del autor de no causar el resultado le hace minimizar

los riesgos de la acción.

Por ello, tomando en cuenta el contexto de la situación (visita sorpresiva de los padres y

desconocimiento de su duración) y ajustando sus consecuencias al grado de desvalor de la

acción de María (colocar una toalla sobre un bebé durante un tiempo), la conducta

89

desplegada, si bien riesgosa, no puede considerarse, en general, como altamente peligrosa en

relación al prototipo del dolo252

, por lo que en principio, podemos sostener que la intención de

María, de acuerdo a su conducta externa, no era causar ese resultado (muerte) por lo podemos

calificar su conducta como imprudente.

2.6. Solución de Cuello Contreras

Sostiene el profesor que “a la hora de precisar el concepto de dolo no se puede renunciar a

nada, ni al aspecto intelectivo ni al volitivo”253

y que el dolo y la imprudencia constituyen

formas de graduar la imputación, en base a la dirección que el autor dio a sus actos y al

peligro mayor o menor que se representó.

Asimismo –siguiendo a Struensee- señala que estructuralmente no hay diferencia entre el

delito doloso y el delito imprudente: ambos tienen una parte objetiva y una parte subjetiva,

referida esta última a peligros para el bien jurídico.

En relación a la conducta de María, se dan todos los supuestos que configuran el tipo

objetivo ya que llevó a cabo una acción que presuponía la realización de un peligro no

amparado por un riesgo permitido (ocultar en el armario a un recién nacido tapado con una

toalla durante algunas horas) y que se concretó en el tipo penal (muerte del bebé por asfixia).

Ahora bien, demostrado ello debemos establecer cuál de los elementos subjetivos del tipo

debe imputarse a la conducta típicamente objetiva de María, para lo cual se deberá tener en

cuenta el grado de representación del riesgo.

Si fuera dolo, -siguiendo a Cuello Contreras- al autor “le imputamos254

la voluntad de lo

que causó conociendo ciertas circunstancias íntimamente relacionadas con lo ocurrido”. Así la

voluntad tiene como punto de referencia, no el resultado, sino la acción capaz de producir con

un alto grado de probabilidad el resultado, considerando que el autor también quiere lo

252

Disparo a corta distancia a la sien del que duerme

253 CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Aspectos sustantivos y procesales del dolo. En: Cuadernos de Derecho

Judicial, N° 7, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 14 y ss. En: GARCÍA RODRÍGUEZ, op.

cit., p. 178

254 El dolo es un concepto adscriptivo.

90

representado como muy probable255

, y la determinación de lo “muy probable” es lo que

corresponde al tribunal.

Si fuera imprudencia, el autor se representa circunstancias próximas a la lesión del bien

jurídico, a lo que podemos llamar peligro mayor o menor según la proximidad al resultado de

los eslabones causales que el autor se representó.256

Aplicando lo expuesto al supuesto que nos ocupa, podría afirmarse que María realizó de

manera consciente y voluntaria una conducta calificable de peligrosa (poner una toalla sobre

un bebé durante unas horas) no directa257

, ni indirecta258

sino próxima porque pudo prever

ciertos eslabones (toalla gruesa, encierro en un armario, calor) que materializarían un peligro

más grave que el inicial conocido, que no fue querido -“no siendo su intención quitarle la

vida”- pero no hizo nada por evitarlo.

Por ello, y de acuerdo a lo fundamentado, la conducta de María habría estado dirigida a

lesionar el bien jurídico vida con imprudencia consciente.

3. Recapitulación

En el proceso penal la constatación de los elementos subjetivos del tipo resulta

especialmente compleja ya que, a diferencia de los elementos fácticos, son datos que van más

allá de la percepción sensorial.

En la mayoría de los casos, la distinción entre dolo e imprudencia no genera problemas y

las herramientas que le ofrece el legislador al juez son suficientes y adecuadas para resolver

los casos que se presentan.

255

Sostiene Cuello Contreras que el concepto de dolo penal es más amplio que el de otros ámbitos porque

también abarca lo representado como muy probable.

256 El tipo subjetivo del delito imprudente exige la representación previa de algo que haya podido o debido

motivar a abstenerse de actuar. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Finalidad, imprudencia e imputación. En:

Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid, EDISOFER S.L., 2008. p. 783

257 Ya que no podríamos relacionar la acción de colocar una toalla sobre un bebé durante unas horas con peligros

elevadísimos para el bien jurídico vida (por lo que descartamos el dolo).

258 No podemos sostener que la percepción de María de la potencial muerte de su bebé fuera lejana, ya que

“aceptó como posible el peligro de morir en que colocaba al niño” (por lo que descartamos la imprudencia

inconsciente).

91

El inconveniente surge en aquellos supuestos –como el expuesto- en que no se aprecia con

nitidez si el hecho constituye un delito doloso o un delito imprudente; y en virtud de que el

legislador divide los comportamientos en esas dos categorías excluyentes, obliga al juzgador a

catalogar la conducta dentro de una de ellas.259

Así surge la necesidad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, lo

que en definitiva es trazar la frontera entre el dolo y la culpa.

La proposición del caso y la aplicación al mismo de las diversas tesis señaladas demuestra

que el principal obstáculo con el que colisionan las teorías volitivas y las teorías cognitivas

del dolo es el conocimiento, ya que para ambas es un elemento indispensable.

Entonces nos preguntamos ¿hasta qué punto puede defenderse un elemento volitivo en el

dolo si la concurrencia de éste depende del grado de conocimiento del autor?

Para las teorías volitivas existen indicadores de los que se deduce la presencia de la

voluntad característica del dolo y que forman parte de su concepto: la existencia de una

decisión contraria al bien jurídico. Esos mismos indicadores son utilizados por las teorías

cognitivas como reveladores del conocimiento que tiene el sujeto, como p. ej. el lugar del

cuerpo al que se dirige el ataque, el tipo de arma utilizada, etcétera, que sirven para atribuir al

sujeto el grado de conocimiento del peligro de su acción y determinan que exista una decisión

contraria al bien jurídico, que si bien puede ser el fundamento de la mayor penalidad del dolo,

parecería no jugar papel relevante alguno en su imputación, ya que esta decisión se presupone

cuando el sujeto conoce el peligro de su acción y pese a ello actúa.

En ese sentido, la voluntad a la que se refieren las teorías volitivas modernas no puede

considerarse distinta de la voluntad referida a la acción contando con determinados

conocimientos a la que hacen referencia los defensores de las teorías cognitivas. Por lo que en

ese punto, ambas posturas estarían más cercanas de lo que en principio podría parecer.

Conforme las soluciones a las que hemos arribado, salvo la de Díaz Pita que acepta una

extensión del ámbito del dolo como una ampliación teórica en base a un concepto más preciso

del elemento subjetivo más grave del tipo, todas consideran al conocimiento (o

representación) de la peligrosidad de la acción llevada a cabo por el sujeto como punto de

259

DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 20

92

partida indispensable y si bien algunas presentan ciertas peculiaridades, conforme lo

analizado, la respuesta que se impone es la imprudencia.

Por ello la adopción de una tesis del dolo debe determinarse en función de la idoneidad

que tienen para satisfacer esta finalidad última: la mejor solución de los casos concretos.

4. Toma de posición

El dolo y la imprudencia, considerados como las únicas formas de imputación subjetiva,

pertenecen al forum internum del sujeto, por lo que, a los efectos de establecer su presencia,

es necesario atender a las conductas reflejadas en el mundo exterior.

Es cierto que es imposible saber “qué es lo que pasa por la cabeza del sujeto” al momento

de efectuar una determinada acción, por ello un enfoque puramente fáctico- ontológico no es

adecuado para la determinación de los elementos subjetivos.

En cambio, una concepción normativa, basada en una realidad valorada pero con matices

naturalísticos, donde el elemento cognitivo sea el predominante respecto del volitivo, es la

más apropiada para establecer la delimitación buscada, de por sí dificultosa.

Con ello no pretende negarse que el dolo contenga, junto al elemento cognitivo, uno

volitivo, sino que no se encuentran en igualdad de rangos ya que el elemento esencial debe

poder fundamentar todas las formas de dolo y marcar, además el límite con la culpa.

Desde el punto de vista de un “derecho penal de hecho” la voluntad no puede fundamentar

una responsabilidad penal a título de dolo; sólo el conocimiento puede considerarse para tal

fin. Ello es así, porque un derecho penal de hecho no se refiere a intenciones sino a conductas.

El conocimiento crea el deber de evitar la concreción del riesgo creado. El no hacerlo,

pese al conocimiento que se tiene de lo que ello implica, genera una responsabilidad subjetiva

a título de dolo o a título de imprudencia según el mayor o menor grado de representación del

peligro.

A los efectos de establecer la tipificación penal de un hecho, previamente debe efectuarse

el juicio de imputación objetiva (la determinación del riesgo no permitido o jurídicamente

desaprobado para el bien jurídico protegido) y posteriormente surge el análisis del tipo

subjetivo, ya sea a título de dolo o de imprudencia.

93

En virtud de que es una tarea sumamente espinosa indagar en la mente del sujeto activo de

un delito, el juez tiene que ponderar la exteriorización de su conducta; y en ese sentido no

debe dejarse nada de lado, empezando por la perspectiva del hombre medio (que sirve para

valorar si la decisión del autor previa al hecho cabe ser esperada de un ciudadano motivado a

cumplir las normas) y siguiendo, en el caso concreto, con las capacidades especiales del

sujeto, con el grado de representación del peligro creado, con la dirección dada por el autor a

sus actos, etcétera.

Es decir que los tribunales deben modular la responsabilidad subjetiva y con ello la

delimitación del dolo eventual y la imprudencia consciente, en base a los diversos parámetros

a los que tenga acceso el juzgador.

En ese sentido, en el proceso penal, se indaga en el comportamiento humano, se constatan

empíricamente esas exteriorizaciones (conocimientos, creencias, representaciones,

intenciones, etcétera) por los medios probatorios procesales (indicios, confesión, pericias,

etcétera) y una vez constatados, se imputa, adscribe o atribuye el dolo o la imprudencia

(conceptos normativos) según el mayor o menor grado de representación del peligro, lo que se

traduce, respectivamente, en un mayor o menor alejamiento de la norma jurídica penal

protectora de bienes jurídicos relevantes.

94

EXCURSO

LA RECKLESSNESS260

Ya hemos señalado que tanto el sistema penal argentino como el español solamente dan

opción a una doble imputación subjetiva, a título de dolo o a título de imprudencia; pero en el

Derecho Anglosajón existe la llamada recklessness como figura autónoma respecto de la

intention, que equivaldría al dolo directo, y de la negligence, que sería la imprudencia

consciente.261

El núcleo que define dicha figura reside en la puesta en peligro de un bien jurídico: “una

persona que no tiene intención de causar un resultado lesivo, puede que acepte un riesgo

injustificado de causarlo. En ese caso, el sujeto estará actuando con recklessness”262

. Su base

es, entonces, el riesgo de un resultado lesivo para el bien jurídico implícito en la acción que el

sujeto realiza.

Lo que se le reprocha al sujeto que actúa con recklessness es que se ha comportado de

forma conscientemente arriesgada.263

En otras palabras, “usualmente existe recklessness cuando un acusado es consciente de las

consecuencias potencialmente adversas de la acción que planifica y sigue adelante,

exponiendo a una víctima desconocida al riesgo de padecer perjuicio, pero sin que hubiese

tenido el designio de causarlo. El acusado constituye un peligro social porque juega con la

seguridad de los demás, y el hecho de que no haya querido cometer la injuria solamente será

un dato a tener en cuenta en la sentencia”.264

260

Conforme los temas desarrollados y sin realizar un estudio exhaustivo – ya que trasciende los fines

perseguidos en este trabajo- consideramos necesario hacer una breve exposición de este instituto.

261 DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 236, cursiva en el original.

262 SMITH and HOGAN, Criminal Law, 6° ed. London/Edimburg, 1988, p.61 En: DÍAZ PITA, El Dolo

eventual, op. cit., p. 236

263 DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p.34

264 TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos

tipos penales. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, pp. 84-85

95

Pero no todos los riesgos o todas las puestas en peligro de un bien jurídico constituyen

recklessness265

. Deben existir dos circunstancias para determinar si una acción se ha llevado a

cabo con dicho elemento o no: por un lado, la ponderación entre la valoración social de una

determinada actividad peligrosa y la gravedad del riesgo para el bien jurídico amenazado y,

por otro, la hipótesis sobre la asunción de un riesgo por parte de una persona prudente y

razonable.266

Es decir, que no existe una definición exacta del grado de probabilidad de producción del

resultado lesivo, por lo que será el Tribunal o el jurado, en cada caso concreto, quienes

deberán establecer el cuidado estándar que el sujeto debería haber observado y para ello se

basarán en las siguientes pautas:267

- si el hecho no tiene ninguna utilidad social, la más leve probabilidad de daño para un bien

jurídico amenazado por la acción enjuiciada será suficiente para afirmar la concurrencia de

recklessness;

- si la actividad se considera como altamente útil para la sociedad, sólo un elevado grado de

probabilidad de un grave daño, que ejerza de contrapeso de esa alta utilidad social, será

necesario para condenar el hecho como ejecutado con recklessness.268

Señala Díaz Pita269

que en cierta forma, la polémica existente en torno al dolo eventual en

la Doctrina alemana y española –también la argentina-, se reproduce en la Doctrina

anglosajona en lo que respecta a la naturaleza de la recklessness.

Es decir que –conforme señala Hava García270

- no existe consenso a la hora de

determinar la exacta naturaleza de esta figura intermedia: si se trata de una agravación de la

265

P. ej. una intervención quirúrgica que entrañe alto riesgo para la vida del paciente, es un riesgo de lesión

justificado

266 Cfr. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 236-237

267 SMITH and HOGAN, Criminal Law, 6° ed. London/Edimburg, 1988, p.61 En: DÍAZ PITA, El Dolo


268 En cuanto a las clases de recklessness, vid. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 237-239

269 DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 239

270 HAVA GARCÍA, Esther. Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores. [en línea]

[consulta: 2 julio 2012] Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_08.pdf

>,p. 18.

96

imprudencia (negligence) o si constituye una subespecie de la intention (figura equivalente al

dolo directo).

Para algunos autores –como Galligan271

- su raíces se encuentran en el ámbito de la

imprudencia y la diferencia entre ambas radica exclusivamente en que en la recklessness, el

sujeto sabe que está poniendo en peligro el objeto de la acción, mientras que en el otro caso

(la negligence) no lo percibe.

Otros autores –como Hall272

- no están de acuerdo con la subsunción dentro de las formas

de imprudencia, porque el que actúa con recklessness, al igual que el que lo hace

dolosamente, es consciente de la puesta en peligro del bien jurídico protegido y en los dos

casos el conocimiento de la creación del riesgo debe ser personalmente imputado al sujeto.

Dice Díaz Pita273

que tal como aparece en el Derecho anglosajón, el instituto no es ni dolo

ni imprudencia y agrega que no debe ser investigado en base a obras doctrinales, sino

conforme a la observación de su empleo en los Códigos y por la jurisprudencia, que es la

verdadera esencia del instituto jurídico de la Common Law.

Y agrega que un simple vistazo a los Códigos, tanto americanos como británicos, reafirma

la idea del parentesco entre dolo y recklessness: muchos de los tipos previstos en la Parte

Especial son ya punibles cuando se cometen bajo los presupuestos de la recklessness,

mientras que la negligence sólo conlleva responsabilidad penal en casos excepcionales.

Entonces el papel que juega el instituto es el de agente diferenciador entre las distintas formas

de participación subjetiva en el hecho que permite una distinta valoración y amenaza penal

dependiendo del injusto de la acción típicamente realizada.

Y ello es así porque en el sistema anglosajón, es posible que el sujeto tenga que hacer

obligatoriamente una declaración de culpabilidad mediante la cual se establece legalmente su

culpabilidad con el fin de ahorrarse gran parte del juicio oral. Entonces para incentivar al

sujeto a efectuar dicha declaración, el fiscal se compromete a rebajar la acusación inicial si el

271

GALLIGAN, Current Legal Problems, 1978, p. 63. En: DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 239.

272 HALL, General Principles of Criminal Law, 2° ed., 1960, pp. 115, 120 y 128. En: DÍAZ PITA, El Dolo


273 Cfr. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 240

97

sujeto reconoce oficialmente su culpabilidad respecto de la segunda y más leve calificación de

los hechos. Es decir que, como forma intermedia de imputación, amplía las posibilidades de

calificación de un hecho lesivo para un bien jurídico y amplía el catálogo de penas a

imponer.274

Como hemos visto, la recklessness del Derecho anglosajón se sitúa como un puente entre

lo que sería para nuestro Derecho, el dolo directo y la imprudencia consciente, fragmentando

las posibilidades de imputación subjetiva y diversificando el ámbito de amenaza penal con

distintas escalas de gravedad. En virtud de ello: ¿podría esta figura encajar en nuestro sistema

penal como tercera posibilidad junto con el dolo y la imprudencia?275

Indudablemente de lega lata, es inviable dada la redacción de los Códigos penales que

obligan a subsumir las hipótesis de hecho en las figuras delictivas dolosas o culposas.

Pese a ello, el TS se ha pronunciado esporádicamente a favor de la conveniencia de crear

un tercer título de imputación. Al respecto en la STS de 24 de octubre de 1989276

y en la STS

de 25 de octubre de 1991277

se afirma que “sería conveniente en el futuro que la figura del

dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carácter específico intermedio entre el dolo

directo y la culpa consciente”.278

Por su parte Taylor279

realiza una crítica a los sistemas continentales de imputación

subjetiva desde la perspectiva del common law y señala que el principal problema de las

teorías del dolo eventual es que acaban legitimando la imposición de consecuencias jurídicas

de distinta gravedad en función de la concurrencia de una serie de elementos psíquicos de

274

DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 241. En el mismo sentido apunta TERRAGNI, op. cit. p. 85 (nota

N° 5) que la categoría de la recklessness aparece ante la necesidad de tener a la mano una amplia gama de

posibilidades en la negociación entre el fiscal y el imputado tendiente a evitar la realización del juicio.

275 DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 241.

276 STS (A 7744, ponente García Ancos)

277 STS (A 7375, ponente Montero Fernández-Cid)

278 citado en RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 50 (nota N° 78) y en DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 245

(nota N° 81).

279 TAYLOR. Concepts of intention in German Criminal Law, OJLS 24. 2004, pp. 99-127. En: RAGUÉS I

VALLÈS, Ramón. Caso del cinturón. En: Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. 2° Edición. Madrid,

La Ley, 2011, p. 204.

98

realidad muy dudosa y compleja acreditación procesal, haciendo depender a menudo la

imposición de muchos años de prisión de variaciones prácticamente imperceptibles en la

psique del acusado. Una complicada situación de la que las principales responsables no son

las teorías, sino la propia ley, que contempla un sistema de imputación subjetiva que sólo es

capaz de distinguir entre dolo e imprudencia y que pasa por alto las muy diversas

configuraciones psíquicas – desde la intención hasta la inconsciencia absoluta- que pueden

presentarse entre el sujeto activo en el momento de llevar a cabo su conducta, así como la

distinta valoración que deberían merecer todas ellas.

En sentido contrario Roxin280

, señala que tal regulación presupondría una revisión de toda

la Parte Especial y por tanto posee escasas probabilidades de hacerse realidad.

Y agrega, “que es posible una delimitación entre el dolus eventualis y la imprudencia

consciente lo demuestran los resultados sorprendentemente similares a que conducen las

distintas concepciones todavía hoy defendidas, pese a todas las diferencias dogmáticas y

terminológicas”.

Para finalizar Díaz Pita refiere que la fragmentación de la imputación subjetiva que

encontramos en el Derecho angloamericano responde más a las exigencias procesales

apuntadas que a una diferenciación exacta entre los elementos y requisitos de cada una de las

figuras en cuestión.281

280

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del

delito. Madrid, Civitas, 1997, pp. 447-448.

281 Cfr. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 245.

99

CONCLUSIONES

Reproducimos en palabras de Díaz Pita, lo que señalábamos al comienzo de este trabajo,

que “la trascendencia de determinar con la mayor claridad posible la distinción entre dolo e

imprudencia no es una mera elucubración teórica sin ninguna repercusión en la práctica.

Antes al contrario, supone decidir la gravedad de la pena a imponer al sujeto del hecho o

incluso, lo que todavía es más importante, decidir sobre la impunidad o no de una

conducta”.282

Asimismo partimos de las siguientes premisas:

1. Los Códigos penales (argentino y español) prevén exclusivamente dos formas de

imputación subjetiva –dolo o imprudencia- en relación a las cuales la aplicación de

una excluye a la otra.

2. Asimismo contemplan un sistema de numerus clausus para los delitos imprudentes,

por lo que si las conductas no están expresamente determinadas en la ley como

culposas, son dolosas. De lo que se extrae que respecto a ciertos sucesos la ausencia de

dolo supone su impunidad.

3. Tanto una acción dolosa como una acción imprudente pueden lesionar materialmente

al bien jurídico con la misma intensidad (p. ej. es tan homicidio disparar directamente

a la cabeza del que duerme, como arrollar y dar muerte al peatón, por parte de un

conductor que se distrajo) pero cada una lleva aparejada una sanción penal de distinta

amenaza, por lo que debe existir una razón por la cual las conductas dolosas se

castigan más gravemente que las imprudentes.

4. Salvo la referencia nominativa efectuada por el CPE (art. 5 y 10), ninguno de los

códigos ofrece información expresa acerca de lo que debe entenderse por dolo y por

imprudencia, por ello es necesario la limitación teórica de sus elementos y sus

presupuestos.

282

DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 20.

100

5. En cuanto a la configuración del dolo –y su diferenciación con la imprudencia- existen

dos corrientes doctrinales principales: por un lado están los defensores de un elemento

volitivo que lo fundamentan en la imposibilidad de que el mero conocimiento

justifique la imposición de la pena del delito doloso; y por el otro los que sostienen

que con el elemento intelectual basta para establecer la presencia del dolo y su

limitación con la imprudencia.

Con el fin de satisfacer esas premisas y acorde con la extensión propia de un trabajo

monográfico como el presente, se desarrollaron las concepciones de los seis autores

propuestos para luego confrontarlas con un “caso problemático”.

En virtud de ello surgieron las siguientes conclusiones:

1. Siguiendo a Ragués i Vallès283

podemos decir que en realidad existe un consenso

respecto a lo que debe ser castigado a título de dolo, esto es, que debe ser castigado

como autor doloso aquél que realiza la acción pese a atribuir a su conducta capacidad

para realizar el tipo penal.

2. En un Derecho penal protector de bienes jurídicos, la razón que fundamenta que los

delitos dolosos merezcan, en general, mayor penalidad que los culposos, está dada por

el apartamiento de la norma penal que resguarda esos bienes jurídicos. En otros

términos, el autor doloso queda más alejado que el autor imprudente de lo que se

espera de una persona respetuosa con el ordenamiento jurídico penal.

Para los defensores de las “teorías volitivas modernas” la imposición de una sanción

de mayor gravedad para el dolo se justifica cuando junto al conocimiento de los

elementos objetivos del tipo, existe en el autor la decisión de realizar la conducta

contraria a los bienes jurídicos protegidos, siendo esa decisión el elemento volitivo

que no se halla presente en las conductas culposas. Para los defensores de las “teorías

volitivas tradicionales”, el fundamento es el querer o la intención de realizar lo que se

conoce.

Por otra parte, para los que se enrolan en las “teorías cognitivas” la decisión

fundamenta la mayor punición pero no forma parte del concepto de dolo en tanto que

283

RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Caso del cinturón. En: Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. 2°

Edición. Madrid, La Ley, 2011, p. 199

101

esa decisión es algo que se da por supuesto al realizar la conducta y, por tanto, forma

parte del concepto de acción común al delito doloso y al imprudente. Y como

consecuencia de ello la razón de la mayor punibilidad del dolo está dada en que quien

emprende una acción con pleno conocimiento del riesgo, tiene acceso directo a

evitarlo, y al no hacerlo no solamente pone en peligro el bien jurídico concreto sino

que también expresa unas pautas contrapuestas a las del Derecho.

Considerando o no la presencia de un elemento volitivo, la respuesta es la misma, la

conducta merecedora de dolo contradice la norma que protege el bien jurídico que se

lesiona.

3. Las críticas de quienes sostienen la necesidad de un elemento volitivo, relativas a la

expansión de los supuestos dolosos en caso de que ese elemento se elimine, se basan

en una distinción cualitativa entre dolo e imprudencia.284

No obstante, la mayoría de las teorías a las que se ha hecho referencia fundamentan la

distinción entre dolo y culpa en base a magnitudes graduales; y proponen, respetando

la bipartición del sistema de imputación subjetiva codificado, una flexibilización de

esas modalidades, lo que evita en muchos casos la gran diferencia punitiva y esa

ampliación del ámbito doloso.

4. Las aportaciones proporcionadas por los teóricos a un mismo tema, como el tratado a

lo largo de este trabajo, contribuyen a la evolución de la institución, siempre

perfectible, y pasan a formar parte integrante del orden jurídico positivo, cuando las

justificaciones y conclusiones propuestas son recogidas por el poder judicial285

. Es

decir que la praxis requiere formulaciones consistentes que permitan una

reconstrucción teórica de su propio accionar para permitir no sólo su legitimación si

ello corresponde sino también su crítica cuando deba considerársela arbitraria. Pues

toda conclusión legitimante, así como toda tacha de arbitrariedad necesitan un marco

teórico de referencia para tener sentido.286

284

Díaz Pita, vid. supra Capitulo I, I

285 PERELMAN, Ch. La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas. Madrid, 1979, p. 212 y ss. En:

LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 25

286 PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 815

102

De acuerdo a lo desarrollado en esta monografía, podemos avizorar que la frontera que

separa los conceptos de dolo eventual e imprudencia consciente o con representación, no

consiste en una línea de puntos trazada entre pilotes, a la manera de una división territorial o

política, sino en una franja, en ocasiones bastante amplia, ciertamente desdibujada.287

Por ello dolo y culpa o, idénticamente, dolo eventual y culpa consciente, son conceptos

normativos, que si bien pueden definirse por la utilización, en la definición, de realidades o

criterios empíricos, dependen de la construcción por el jurista, por el práctico (el juez, el

fiscal, el abogado litigante) según la interpretación racional del sistema legal que enfrenta.

287

MAIER, Julio B. en Epílogo a PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 820

103

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