hassemer, winfried - por que no debe suprimirse el derecho penal

8/8/2019 Hassemer, Winfried - Por Que No Debe Suprimirse El Derecho Penal

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico
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PORQU N ODEBE SUPRIMIRSE

EL DERECHOENAL




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PORQU NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHOENALPublicado por el Instituto Nacional de Ciencias PenalesMagisterio Nacional Nm. 113, Col. TlalpanDelegacin TlalpanC. P. 14000 Mxico, D. EISBN: 968-5074-67-4Edicin y Distribucin: Instituto Nacional de Ciencias Penales

Prohibida por cualquier medio la reproduccin parcial o total de c u h i e r ca@ulo o infor-macin publicados sin previa autorizacin expresa del Instituto Nacional de Ciencia3Penales, titular de todos los derechos.Impreso y hecho en MxicoMade and Printed in Mexicowww.pgr.gob.mxCorreo electrnico (e-mail): inacipeG9pgr.gob.m~




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Winfried Hassemer

Por qu nodebe suprimirseel Derecho Penal

Instituto Nacional de Ciencias Penales




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Rafael Macedo de la ConchaProcurador G eneral de la Repblica

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del IN AC IP E

Alejandro Ramos FloresSubprocurador Jurdico de Asuntos Internacionales

y Secretario Tcnico de la H. Junta de Gobierno del IN AC IP E

Gerardo LaveagaDirector General del IN AC IP E

Mercedes Pelez FerruscaSecretaria G eneral Acadmica del INACIPE

lvaro Vizcano Zamora~ ec re ta ri b eneral de Profe.sionalisacin

y Extensin del INACIPE

Cielito Bolvar GalindoDirectora de Publicaciones del /NACIPE




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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .as miserias del delito y de la pena 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ontrol social 9

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Vida cotidiana 9. . . . . . . . . . . . . . . .Penas, discursos. procedimientos 9

b.Normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11c.sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Estructuras profundas 15. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..Ciencia 17

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Normas 18. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..Sanciones 20

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .El sentido de la ~ e n a 21. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a Aclaracion 22. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b .Justificacin 26. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c Limites 29

ElDerechopenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33Reflexinfinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

PORQ U E NO D E B E S U P R I M I R 5 E E L D E R E C H OES. A L* 5 *




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LASMISERIASDEL DELITOY DE LA PENA

Quien reflexione sobre la criminalidady el Derecho penal se enfrentar a las miserias unidas de forma inherente conestos temas. Sangre y violencia, sufrimiento y muerte, miedo y luto son lasdos caras de la misma moneda, es decir, el delito y la pena. Debido a esto elser humano no slo ha averiguado, descubierto, condenado y sancionado,sino que tambin se ha preguntado si es que no se puede romper el crculovicioso del delito y la pena. El sufrimiento de la pena no ha dejado en paz alser humano y puedo entender por qu. El da de hoy quisiera, si bien noresponder, por lo menos plantear la vieja pregunta que gira en torno al fin deeste crculo vicioso y exponerla desde un punto de vista fundamentado.

Este trabajo es una traduccin del original por el Dr. Miguel Ontiveros Alonso, investigador en elInstituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) y profesor de Derecho penal en la UniversidadAnhuac. Conferencia pronunciada por el Prof. Dr. Dr. Winfned Hassemer, de la Universidad Jo ha nnWolfgang Goethe, Frankfurt am Main, y Vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemn,en el acto de clausura de los XII Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca.Esparia (24 de enero de 2003).

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El significado y la valoracin en cuanto a la pena han variado a lo largode los siglos 11,desde mi punto de vista, esto ha sucedido de modo sustancialentre nosotros. Desde el inoinento en que pude observar de manera analticanuestro ambiente punitivo, y hasta la fecha, nunca antes haba percibido deforma tan evidente una predisposicin a la pena ni notado tal agrado haciala sancin penal como en nuestros das. De otro lado, parece que actual-mente no se reflexiona acerca de la pena y su justificacin, sino ms bien sele cuestiona y critica.

Hoy en da, a diferencia de lo que suceda hace algunos aos, es nece-sario en Alemania, pero tambin en toda Europa Occidental, aclarar a los estu-diantes y a la opinin pblica en general por qu la pena debe existir: el que lapena tenga que existir le es casi siempre no slo obvio a la gente, sino tambinuna opinin que, adems de estar generalizada, es expresada por los sereshumanos con naturalidad. La pena viene bien, se dice. Pero, ms que eso, hoyen da es preciso aclarar la razn por la cual no respondemos a determinadosproblemas imponiendo una sancin. No considero una casualidad que palabrascomo "Rambo" o "Macho" hayan desaparecido del vocabulario insultante en elmbito del idioma alemn a diferencia de "buena onda", "alivianado" o sim-plemente "bonachn", voces estas que se han ganado ya un lugar. Lo quesucede es que se desplaza una gran cantidad de argumentos y se alecciona a laopinin general con dicciones que parecen ser suficientes pai-a catalogar a unadeterminada situacin como incuestionable, plausible o simplemente comoacertada: se trata entonces de un rechazo antes de cuestionar, sancionar antesde subsanar o de simplemente perdonar. Hoy en da no es el vocablo crudezael que nos debe ser aclarado y explicado, sino ms bien el trmino flexibilidad.




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CONTROLOCIAL

1. Vida cotidiana

a. Penas, discursos, pr-ocedimientos

Es evidente que en el marco de la edu-cacin de los nios se emplea constantemente la pena, entre las que sehallan algunas de carcter incorpreo y suaves (aunque generalmente nose trata de estas sanciones). Conocemos asimismo una especie de "miradasancionadora" frente a la cual agachamos la cabeza. Hacemos pedazos (demodo tajante, jeso suena bien!) la conciencia de aquellos que se lo hayanganado. Hay tambin un silencio de carcter punitivo entre los hombresque se encuentran en una relacin comn; de esta forma no hablarle a lapersona de al lado significa un acto de crtica o desaprobacin. Hay penasen la escuela, en el trabajo, entre amigos y colegas y naturalmente antelos Tribunales -no slo ante los Tribunales penales, sino tambin ante loslaborales, sociales o civiles, en los que las infracciones tienen igualmente

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una consecuencia-, de tal manera que cua ndo u n sujeto com ete una faltaobtiene como respuesta una sancin: el despido, la prohibicin de tenercontacto con otra persona o la reduccin del salario.

Todos los das hay discursos acerca de las penas; stos se verificanentre las personas, en la familia, en la prensa, en la radio, en la televisiny ante los Tribunales: Entonces fue l realmente? iDe verdad lo habrhecho ? H abr sido aquello tan grave? Por lo m eno s pidi pe rd n? i Y siahora mismo n o tomam os medidas, qu haremos la prxima ocasin anteuna desfachatez como sta? dustificar el despido sin previo aviso? iHaytodava alguna forma de aplazar la ejecucin de la pena? Todos stos sondiscursos preten ciosos s obre la pena qu e se verifican en la vida cotidian a.

Hay incluso procedimientos en el marco de las penas, hay institu-ciones g competencias. Esto se ent iende cuando hablamos sobre losTribunales mismos, respecto de los cuales y tratndose de un Estado deDerecho existe un ordena m iento procesal en el que se define y fundam en-ta el proceso. Sin embargo, tambin descu brim os procesos del otro lado delas salas de audiencias d e u n T ribunal, es decir, aquellos que p ersisten ennuestras ingenu as y punitivas vidas cotidianas. Me refiero al caso e n el queun o d e los padres de familia inflige un a pena y la otra parte s e ma ntienepasiva, aun que tambin existe la posibilidad d e que una herm ana cum placon las funciones de defensora, o que, por el contrario, sea un tercero elque intente calmar un poco la situacin; pero tam bin podem os escucharla conocida forma de reproche: "es que, precisamente viniendo de ti , nopuedo aceptar esto".




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Vamos a detenernos en estas reglas del procedimiento penal que severifican en la vida cotidiana. Quien atenta en contra de estas normasse arriesga a ser objeto de una sancin que, ocasionalmente, puede consis-tir en una reaccin exagerada o quizs slo en una desaprobacin o crtica.

Luego evidentemente existen penas en la vida cotidiana, hay discursosacerca de la conveniencia de las penas y existe algo as como un procedi-miento para la imposicin de esas sanciones. En suma, existe lo que denoini-namos "control social", un topos de gran contenido y que le es indispensablea todo aquel que quiera entender lo que significa la pena en nuestro mundo.Los cientficos sociales incluyen en el concepto de control social una trilogiade elementos que de forma sencilla podramos ordenar as:

1.vivir con normas sociales2. sancionar desviaciones con estas normas3. observar, para estos efectos, determinadas normas de procedimiento.

b. Normas

Generalmente es en el momento en que se reacciona en contra de suincumplimiento cuando nos damos cuenta de que existen determinadas nor-mas que utilizamos como modelo a seguir para nuestro comportamiento, lascuales ni estn escritas ni se encuentran sistemticamente organizadas. Estasnormas no estn formalizadas ni necesitan de una justificacin propia entanto que la gente se rige en gran parte con base en ellas. Simplemente son

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vlidas. Esto ltimo nos ahorra el laborioso proceso de justificarlas y ademsnos proporciona la expectativa de que regirn tanto al prjimo como a noso-tros mismos. Esta expectativa es recproca y en los casos ms comunes sepuede confiar en ella. Se trata de normas que son vlidas para todos aquellosque viven en comunidad y vinculan a las personas.

Sin la seguridad de una expectativa no podramos existir, pues de locontrario tendramos que concebir nuestro mundo todos los das y ten-dramos que fundamentar nuevamente aquello que consideramos correc-to. Eso nadie lo puede hacer. El que no actuemos precipitadamente todoslos das entre nosotros, que no sancionemos de forma excesiva y que reac-cionemos amistosamente a una amabilidad pertenecen al repertorio deconductas que, como sucede en el mbito de lo cotidiano, no sacamostodos los das de nuestra mochila y lo sujetamos a una reflexin y examen,sino que sencillamente lo aplicamos. Slo debido a circunstancias comostas es que podemos situarnos en un punto medio y observar precisa-mente cmo actuamos.

La seguridad urgente y necesaria que puede existir en una determi-nada situacin se ubica, en un sentido positivo, por encima de un arreglocotidiano de la expectativa, es decir, sobre su estabilizacin y, en un senti-do negativo, sobre la punicin en el mbito de la defraudacin de expecta-tivas. Una expectativa tiene determinada validez para todos nosotros, detal manera que pensamos que nuestros semejantes esperan tambin elcumplimiento de las mismas expectativas; de esta forma creemos firme-mente en que existen las mismas pautas, un mismo "ritmo" entre todos, y




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que de nosotros se espera lo mismo que esperamos de los dems. Es porello que los cientficos sociales hablan, con un lenguaje no muy bello peros lleno de conocimiento, de "espera de expectativas" y llegan as a la con-clusin de que nos encontramos normativamente encadenados los unos alos otros, unidos, vinculados: "obligados" en toda la extensin de la pala-bra. Vivimos con y mediante normas sociales.

Las normas sociales son cambiantes y tienen validez en distintos nive-les de nuestra sociedad, con diferente contenido y tambin con diferentefuerza: las mujeres del norte, con 50 anos de edad y dedicadas a su casa, venel mundo de forma diversa (y se comportan tambin conforme a esa visin)que una estudiante del sur, de 15 aos de edad y dedicada al estudio.Profesin, edad, sexo, regin, estrato social y experiencia en la vida son losingredientes que conforman las normas sociales, de tal forma que para ungrupo determinado de personas hay normas diferentes a las de otro gnipo.Debido a su diversidad y diferencia pueden existir conflictos normativos;claro, siempre que vivan lo suficientemente cerca unos con otros. No obstanteello, aun con estas diferencias y movilidad de las normas llegamos a acuerdossatisfactorios. Pertenecen a nuestra vida cotidiana, estamos organizados con-forme a ellas y sabemos muy bien lo que pasa cuando son infringidas.

c. Sanciones

Es a partir de determinados lmites (que tambin son variables) queno se toleran las desviaciones que van ms all de la norma o que llegan a




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lesionarla. De este modo quienes se encuentran relacionados con estoscasos acuden a la represin y la sancin tal como he ejemplificado conanterioridad. Estas sanciones no son simplemente una consecuencia deuna lesin o dao de un in ters determin ado (com o por ejemplo la fijacinde una indemnizacin o la exclusin de una comunidad de la comuni-cacin), sino , ante todo, la respuesta a la previa lesin de una nor m a y esprecisamente ah do nde radica el ncleo terico penal: el padre quiere q uesu hijo observe las normas y lo sanciona porque s u com portamiento per-judica su bienestar, de tal mane ra q ue, dura nte el lapso de u n m es, el jovenobtendr menos dinero por parte de su padre.

La sancin no es nicamente la imposicin de un mal; tal como deforma tan bella sostiene n los penalistas, la sancin es ante todo la respues-ta a la lesin de una norm a y esto tiene una importante consecuencia. Lalesin de una norm a t iene que fundam entarse en una relacin determina-da que esta cerca tanto del aspecto comunicativo como del normativo: lasancin se debe basar en la infraccin de una norma y debe estar estre-cham ente vinculada a sta, si es qu e en verdad q uiere ser la respuesta a esaafectacin. La sancin no debe ser la pura y unilateral im posicin de u nmal, sino debe m antener u n equilibrio con el da o caus ado. Por eso es quetiene q ue suced er a la lesin, por lo cual t iene que darse prisa de tal ma-nera que se aplique consecutivamente a la afectacin causada y de estaforma pueda ser, todava, experimentada como una respuesta a la lesinproducida. Luego la pena no puede superar en su intensidad a la intensi-dad de la lesin de la norma causada, por lo que debe ser proporcional asta, es decir, debe ser eq uitativa. De esta forma la infraccin de la norm a




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y su respuesta mediante una san cin se limitan mutu am ente y aquello qu elas une y mantiene en una estrecha relacin es de naturaleza emprico-psicolgica al igual que normativa; s on , al mismo tiem po, experiencia y valor.

d . Estructuras profundasHay una considerable cantidad de conocim ientos respecto del fen-

men o de control socia l que so n constantes , que se conservan y se discutenactualmente. Pero ms evidente es que no nos encontramos ante fen-men os superficiales; ms bien se trata de un asun to qu e tiene que ver conestructuras profundas ancladas por el paso del tiempo en nuestra vida ensociedad y que n o pu eden evaporarse ni cambiarse tan fcilmente. El con-trol social, es decir, la vida co n no rma s sociales qu e se tradu cen en seguri-dad y su puesta en marcha m ediante la aplicacin de u na sancin debido ala lesin de una no rm a, es en verdad una parte estable de nu estra concien-cia y de nuestra cultura cotidiana.

Y esto est lleno d e conte nido . Del control social basado e n la vidacotidiana de una sociedad cualquiera depende el grado de conformidadcon u n m odelo de Estado de Derecho, as como el grado de hum anidad delas facultades estatales de intervencin a travs del Derecho penal y delDerecho d e polica. Sobre u n con trol social represivo, poco claro, primiti-vo y desproporcionado no se puede construir un Derecho penal civilizado.Un pueblo insensible e irracional tan slo intenta, al final, entender qedeterminado s convenios son normativamente ineludibles; esperar que u n

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pueblo as entienda qu e un convenio es algo ms qu e una sim ple relacinestratgica es pedir demasiado, y francamente esto es muy poco para elDerecho.

La flexibilidad de las norm as soc iales, la prop orcionalidad de las no r-mas y la claridad en el proceso de aplicacin del control social son10s parAmetros que permiten establecer normas conforme a las pautas deun Estado de Derecho. Pero la influencia es recproca, de tal ma nera quecon el paso del t iempo tambin un Derecho brutal embrutece el procesosancion ador de la vida cotidiana. Y debido a que todo esto es as resultaingenuo creer que mediante la accin poltica se puede influir en unasociedad que se encuentra encadenada a un control social incivilizado ybuscar im plantar en sta u n D erecho penal sensible. El control social y elDerecho penal se regulan m utuam ente, caminan d e la m ano y se influyenuno en el otro. Y los procesos del control social son mucho ms difcilesde reformar que el texto del Cdigo penal .

Este dicta me n no se basa e n otra cosa m s que e n experiencias y ennuestras vidas cotidianas, y para estos efectos no se requiere en lo msmnimo un agudo anlisis cientfico. De tal forma que ocasionalmenteescuc ham os la particular pregun ta "iD ebe existir la pena?" Una pre guntaas formulada llama la atencin; y es que, si de eso se t rata, nos podramo spreguntar igualmente iDebe existir el clima? Con ambas cosas, la pena yel clima, vivimos, a veces mejor, a veces peor, y la pregunta acerca de susupresin sigue formulndose e n primer plano y sospecho que va a seguiras durante algn t iempo.




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2 . Ciencia

Lo que ap rendem os de nuestras vidas cotidianas y todo aquello queen stas se fundam enta s on observados, analizados y mo nitoreado s por laciencia que se encue ntra vinculada al Derecho penal. Co n el trmino cien-cia n o m e refiero aqu a la ciencia del Derecho, que de todas form as es unateora referida a una profesin. Me refiero a las ciencias empricas que secuest ionan acerca del mun do antes de co nstruir sistemas u opiniones, esdecir, que buscan conocer cm o es que nacen y se construye n las penas yqu significado tiene su im posicin para aquellos que directa o indirecta-m ente estn relacionados con la pena.

Estas ciencias han prosperado mucho hasta ahora y sus observa-ciones han sido, entretanto, confirmadas. Dejo entonces a n pendientespor fundamentar las afirmaciones que he formulado e n torn o a lo cual lasciencias referidas al ser humano, especialmente la psicologa, t ienenmucho que ver. Y es que personalmente me interesan mucho ms lasobservac iones y el con ocim iento d e las ciencias sociales, es decir, las cien-cias referidas a la soc ieda d y que buscan conocer cul es el papel qu e juegael Derecho penal para todos nosotros. Estas observaciones y anlisis serefieren directamente a nuestras experiencias cotidianas y profundizanmucho sobre el problema relativo a las razones por las cuales la penapertenece a nue stro m un do , pero tambin acerca de lo qu e la pena signifi-ca en nuestro m undo .

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Las penas, afirm an los cientficos sociales, no s encierran y m anti ene nesencialmente un idos en sociedad, pero tambin nos perm iten diferenciar-nos entre los miembros de otros grupos sociales, es decir, desarrollar unaconciencia acerca de a dn de pertenecemos y crear un a especie de patria detipo social y norm ativo. Las penas, por sealarlo de alguna form a, viajancon nosotros y conLienen los valores y las reglas d e convivencia conform ea las cuales las personas viven y de las que no quieren o no puedendesprenderse.

Las penas, expresaba a finales del siglo antepasado el reconocidoauto r Emile D urk heim , tuvieron que ser creadas: hay determ inadas infrac-ciones a normas, comportamientos socialmente desviados, indicaba l, yson estas infracciones a las normas contra las que no slo tenemos queluchar, sino tambin, en u n sentido bastante complejo, tenemos que recibircon agrado, pues brind an a nuestra sociedad opciones de vida; m antienen ,por as decirlo, la proporcionalidad en el baile, pero so bre todo n os brin-dan la posibilidad de reafirmar continuamente nuestras normas, crear ycuidar la conscience collective, es decir, nuestra conciencia general y co-mn. Aunque todos nosotros tuviramos nuestras conciencias blancascom o la nieve -tal com o no s imaginamos a las mo njas de u n convento-tendramos que seguir identificando y diferenciando nuestras normas deotras; y du ran te este proceso diagnosticaramos cm o perfeccionar y delimi-tar de mejor manera la ms insignificante desviacin, lo que haramos tanslo para tener la oportu nida d de sancion ar, y de esta forma ten er la oportu-




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nidad de acercar cada vez ms hacia nosotros la comodidad y la seguridadde nu estras norm as conforme a nu estras propias conciencias.

Esto suena u n poco a hereja o ligeramente loco, sin embargo, si seanaliza con u n poco de paciencia, nos muestra cmo es que nuestras expe-riencias cotidianas se relacionan con las pen as1y la forma tan cuidadosa enque se encu entran vinculadas.

Es efectivamente cierto que los diversos gru pos se identifican, antesque po r cualquier otra cosa, por las norm as sociales que existen y tienenvalidez e ntre ellos. Ese aspecto es el que precisam ente marca la diferenciaentre los diversos grupos. Que un sujeto pertenezca o no a un grupodepende, antes que nada, de lo que l considera en sentido normativocomo cierto o com o falso, como b uen o o m alo, debido a lo cual siempre sedebe tener presente q ue e n este sentido las "norm as sociales" constituyenun tema bastante extenso y que pueden estar vinculadas a temas tancorrientes com o la m sica "correcta", mo das de vestir y estilos de lengua-je, pero tambin a "formas de c om portarse francamente im posibles", a laelegancia, la comodidad e incluso a la manera de caminar. Se t rata de u ncampo bastante am plio.

Las normas son entonces la pauta que nos separa y dist ingue deotros, pero tambin el lazo que no s m antiene un idos, seguros y fuertes. Lasinfracciones a las normas son una amenaza en contra de la unin del

' Vase el punto Control social 1.

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gru po . Esta amenaza se dirige hacia el interior de nue stra conciencia com oesencia de nuestra socializacin y por ello merece nuestra mxima aten-cin. Luego las infracciones a la nor m a o btiene n tambin:

Desde el pu nto de vista de las ciencias sociales sancion ar la infraccinde un a no rma n o slo indica q ue esa infraccin, al lesionar la norm a, obtieneuna respuesta. Eso se sobreentiende y da como resultado la obligacin derespetar la norm a tal como ya ex pusim os en el marco d e la lesin de no rmasy sus respectivas sanciones.2Pero la sancin co mo respuesta a la infraccin deuna norma significa mu cho m s q ue lo hasta ahora expuesto. sta anuncia atodos los partcipes a quienes les concierne de forma directa, pero tambina quienes estn en el entorno e incluso a aquellos que se encuentran msapartados, el mensaje de que el conjunto de sanciones est ah, presente, yque actuar de inmediato an te la infraccin de la norma: d icho d e otra forma,se enva el mensaje de que el habe r infringido la norm a n o es ms que un sim-ple hecho , que la infraccin n o pe rdurar, qu e eso no es lo que debe regir, ensu m a, que la lesin a la norm a es rechazada.

Esta forma de validez de la norma es denominada "contrafctica" yes una expresin acertada, pue s muestra el ncleo d e las norm as d e cortenormativo y el sentido qu e tiene sancionar la infraccin d e las normas:

' Vase el punto Control social 1 .c




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Mientras que las leyes del mundo exterior empricamente fundamen-tadas son refutadas a travs de s u lesin y dejan d e tener validez, es decir, quemantienen su vigencia, por ejemplo, hasta que la primera de las manzanasque cuelgan d e un rbo l refute a la ley de la gravedad , sucede algo diverso conlas leyes basadas en criterios normativos y ms o m eno s tambin con las nor-mas sociales: la com isin de un robo de ninguna manera refuta ni destruye laprohibicin de robar, ms bien la fortalece. Incluso sucede lo mismo en elcaso de propagacin de robos - d e s d e un punto de vista contrafctico- todavez que hay much os sujetos que no se detienen en su actitud a pesar d e exis-tir la prohibicin de robar. Y es que si todas las personas se detuvieran e n suactitud ante la prohibicin de robar, entonces en algn momento nuestraprohibicin de robar llegara a ser obsoleta, dejara de tener fuerza y estaraen peligro d e extinguirse con el paso del tiempo tal como suc ede con el cani-balismo: ya no conocem os a u n determinado nm ero d e conciudadanos quepropicie el fortalecimiento contrafctico del canibalismo, afortunadamentepara nosotros, pero para desgracia de la validez fctica de esta prohibicin, osea que por ahora estos casos estn en el olvido, pero slo por aho ra. De talmanera que esa prohibicin n o la eliminamos, pues no podramos justificarsu desaparicin desde un p unto de vista normativo, aun que por el m om entono encontre mos a persona alguna que la infrinja.

c. El sentido de la pena

Si u n o ve las cosas as, entonc es se llega, tan s lo despu s de cami-nar u n po co, al pu nt o do nde s e halla la fastidiosa luch a de trinc heras acer-

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ca de! sentido de la pena y que se ha verificado en las ltimas dcadas,perd n, en los ltimo s siglos: retribucin y expiacin contra intim idaciny rehabilitacin, los clsicos contra los modern os, teoras de la pena repre-sivas co ntra las preven tivas, las teoras a bso luta s contra las relativas y, enfin, tcdas estas juntas, com o en u n juego dados , contra la teora unitaria.Precisamente al siglo pasado pertenece el muy particular intercambio degolpes que ha sido denominado como la "lucha de escuelas" y que, d ichoentre nosotros, nadz bueno ha producido y tan slo se ha propagado.Parece que ya hasta nos acostumbramos a esas luchas y simplemente nosinstalamos cm odos para observar el espectculo.

aa. Aclaracin

[Quizs los tericos mu y com prom etidos con la teora d e la pena n oha n tom ado muy e n serio (si es que no lo han pensado ya con anteriori-dad) que su s observaciones sobre el sent ido y fin de la pena s que tienentrascendencia al momento de aplicar la pena en la praxis. Posiblementeestas ideas han sido un poco esotricas, alejadas radicalmente de lamediocre realidad d e nuestro m und o o q uizs se ha inte ntado aplicarlas deforma inflexible y se ha n m antenid o lo suficientemente apartadas de expe-riencias anteriores en la aplicacin de las penas y de las consideracionesformu ladas por las ciencias de la experiencia. El batal ln com puesto por 12.retribucin y la preven cin, por los clsicos y los m ode rno s se encu entraen el cielo de los conceptos jurdico penal y oc asionalm ente uno s y otrosganan algunas batallas, pero e n el mis mo nivel, m ientras que ab ajo, en el




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en la infraccin de la norma, sino que se trata tambin de una agresin encontra de la "espera de expectativas" que -dependiendo de la concreta le-sin de la norma- se encuentra precisamente en la prohibicin de realizardeterminadas acciones.

~aturalmente ue el ladrn pretende quedarse con el objeto robado,as como el defraudador quiere conservar las ganancias obtenidas; obvia-mente que quien injuria no desea como respuesta una agresin a su persona.Con esto quiero decir que, normalmente, los delincuentes tambin estn'interesados en que el ordenamiento jurdico contine teniendo vigencia; osea, no se trata de autores por conviccin o revolucionarios que busquencriticar la norma mediante la infraccin que de sta cometen. Pero esto noaltera en lo ms mnimo la consecuencia de que conjuntamente con la agre-sin que ejecutan en contra de un determinado bien, lesionan la norma yniegan, en el caso concreto, la vigencia de sta. Pero eso no es todo: ellosdebilitan la confianza de los dems en la vigencia de la norma al mismotiempo que evidencian que la norma es susceptible de ser infringida. De otrolado, y desde el punto de vista de los dems miembros del conglomeradosocial, se muestra igualmente que a la infraccin de una norma sigue inme-diatamente una respuesta, la cual deja muy en claro que la norma no seconforma con haber sido infringida; es decir, que a la negacin de la normale debe seguir de inmediato la negacin de esa negacin de tal manera quedecidimos que en lo futuro no renunciaremos a la norma hoy infringida.

La sancin, la pena que sigue a la infraccin de la norma, niega lalesin de la norma que a su vez haba negado a la norma y de este modo,




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evidentem ente, la sancin ad quiere sentido: no se trata de u n baile e n elcielo de los conce ptos filosficos de la pe na, sin o d e u n acuerdo realizadoen el marco de la relacin normativo-social y que se refleja en las norm asque deben regir entre nosotros. La agresin experim entada por la nor m a,su lesin, no tiene razn en s misma; es nula desde el pun to de vista n or-mativo y por s misma insostenible, por eso es sancion ada y negada a travsde la sanc in. Por su parte la sancin, que es proporcional a la infraccin dela no rm a, es capaz de restablecer la vigencia de la no rm a lesionada.

As las cosas, nos percatamos d e qu e el pu nto de vista cientfico-socialretoma las experiencias de los seres humanos y se fundamenta especfica-mente en las relaciones entre ellos. No se trata d e una con tradiccin abstrac-ta en tre retribuci n, prevencin y su s respectivos tericos. Ms bien se tratade una relacin fundamental entre la norma, su lesin y la sancin comorestablecimiento de la norm a, o sea, una relacin que tambin es retomadapor nuestras experiencias en la vida cotidiana.

Esta concepc in del sentido de la pena -que es una variante de la hoydiscutida "teora de la prevencin gene ral positiva"- no slo puede aclararel sentido d e la pena y conectarla con las experiencias que los seres hum ano ssufren en su s vidas cotidianas, sino que tambin puede justificar5 la pena ascomo sentar sus lmites.6

' Vase, sob re esto, el pun to bb.Sobre esto, y en relacin co n el control social, vase el siguiente pu nto cc. Sobre Derecho pen al,vase el apartado El Derecho penal.

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bb. JttstiJicc,cin

Si la infraccin de la norma y la sancin se ubican en una relacincoino la sealada, entonces ya casi se ha obtenido la justificacin de lapena. Si se apiica esta frm ula, entonces la sancin es inevitable ah d oc desc baya infriigido la n orm a, si es que se quiere seguir ma nten iend o lesio-ii;icla la n orm a. Dic ho d e otro m odo : es la pro pia n orm a la q ue justifica las~ inc in e su l e s i h . Expresado de manera ms sencil la: si la infraccin dei ~ i ~ norm a qu eda sin una respuesta que le corrija y sancione, entonces per-siste la infraccin a la norm a, y si persiste la infraccin a la nor m a entonc escic una u otra forma sta tiene la ltima palabra y esto, sin du da , t iene con-scciiencias para la vigencia d e la norm a. Luego para los ojos de la com u-tiidad se ha m ostrado cm o la lesin de esa nor m a para cualquiera d e losque s e encu entran en su entorn o, es decir para todos nosotros, es prcti-cainente aceptada. De extenderse an ms la omisin de responder a lasIcsiones que se causen a las normas, sucede que se generaliza entre lacom unidad la imp resin de q ue no interesa el prevalecimiento del orden.jurdico, o sea que simplemente somos espectadores de las infraccionesocasionadas a las normas. Y esto lo saben muy bien quienes viven enEstados donde los sistemas polticos lesionan sistemticamente los dere-clios hu m ano s de s us ciudadanos: si no se hace pblica respuesta correct i-va a estas lesiones originadas al ordenam iento jurdico, gobierna entonc escl sistema de la impunidad y triunfan una vez ms estos atentados, enve-ticnando as la relacin entre los hombres y el Estado y las normas y elDerecho penal.




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As las cosas, se justifica la sa nc in q ue co rrige la infraccin a lano rm a, se justifica la imp osicin de una pena p or la comisin d e un delito.As de sencillo es el ncleo del as unto . Lo que rodea al ncle o qu e acabode referir en e1 ma rco de su concretizac in n o es una correccin a la va dejustificacin de la pena aqu ex puesta, sino que se trata de o tras circuns-tancias, posiblemente vergonzosas, qu e no voy a reproducir a qu.

En torno a lo expresado por Hegel es necesario resaltar que la agre-si n a la vigencia de la no rm a q ue se efecta med iante la infraccin de stay el restablecimiento de la norma a travs de la sancin son sucesos quejuegan en el cielo de los conceptos de la teora de la norma, pero es deltodo cierto que aqu se trata d e norm as y de su vigencia, tambin de con-ceptos y sistemas, de exact i tud y precisin. E n este sen tido las teoras acer-ca del sentido y fin de la pena s on valiosas, pues p erm iten cruzar el puentequ e lleva a la realidad.

"Realidad" es uca palabra enorme y a la vez peligrosa, pero con unpoco que se desarrol le y se observe con atencin, se puede entender m uybien su contenido.

El trm ino "realidad" tien de, siempre q ue se util ice, com o lo hace-m os ahora mism o n osotros, para cuestionarse el sentido y el fin de la pena,a incluir representaciones y sensaciones; va referido al conocimiento y lavolu ntzd , es decir, a la pa rte cognitiva y emotiva de la pena e n relacin co ntodos aquellos que se encuentren en relacin con sta: los que imponensancion es, los cancioiiados, quienes se hallan e n su en torn o, todos noso tros.

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Es cierto que el sentido y el fin de la pena se encuentran en lasm entes y los corazones de aquellos a quienes se les impo ne, pero tam binen quienes au n estando distantes part icipan en el marco de s u imposicin.Correccin, intimidacin y el restablecimiento de la norma infringida noso n conceptos que se opongan un o al otro, sino que ms bien se comple-m enta n e ntre s . El concepto de correccin estara vaco d e conten ido si nose le vinculara a la idea del prevalecimiento de la norma lesionada, talcomo lo estara el fin de intimidacin si no se le vinculara a la idea dealcanzar una vida mejor. Las norma s s on eso, correccin e intimidacin secomplem entan a s mismas.

cc . Lmites

El control social es, al igual que el Derecho penal, u n fenm eno queimplica injerencias. Y lo hay del tipo positivo, com o lo es el consisten te e nel desarrollo y la estabilizacin de las norm as sociales. Pero lo hay tam binde corte negativo, que teniendo la misma fuerza se encarga de que selogren alca nzar esos fines. A estos instrume ntos pertenecen, por cierto, loscasos de donacin voluntaria, pero tambin aquellos casos en los que sealecciona cuidadosamente. Pero a estos instrum entos pertenecen tambinsanciones muy rigurosas [tal como ya hemos visto^.^ En el Derecho penalse trata, com o los penalistas sealan sin disimulo alguno , de la imposicin

Vase el pun to Control social 1.b




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de u n m al. Ni q u decir que esto es correcto si de lo qu e se est hablandoes de un concepto de mal bastante amplio que tambin abarque, por ejem-plo, la amenaza d e sufrir u n proceso o del deber de presentarse en u n lugarpoco agradable.

Las injerencias contem pladas e n un orden am iento jurdico de sereshu m an os debe n ser, conforme a u n E stado de Derecho , justificadas,' perotambin de ben tener lmites. Ni q u decir que este tema es delicado, pues ,como posteriormente veremos,' se trata del pan de cada da del Derechopenal y, eso s, desde hace siglos, tal como tambien ha sucedido en elmb ito del control social, slo qu e e n el marco d e este ltimo es ms dif-cil percibir los a buso s, a diferencia de lo que sucede co n el Derecho pen al.Este ltim o n o pu ede aplicarse a nte la ausencia de lmites y restricciones alas injerencias que le incum ben . A diferencia del Derecho p enal, el proce-so q ue se sigue en el control social est me nos formalizado y menos sis-tematizado, de tal forma que los lmites de su apiicacin no puedenapreciarse tan fcilmente.

As las cosas, no puede haber duda de que los lmites establecidospara las injerencias que se ejecutan en el mbito d e las sanciones socialesinfluyen en la perm anencia o n o d e determinadas norm as sociales. Asimis-m o e n el caso de qu e se infrinja una norma , y cuando se considere a la san-cin como una respuesta a la infracciCIn de esa norma, incluso tambin

Eso es precisamente lo que hemos hecho e n el punto bb.Vase el apartado El Derecho penal.




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cuando se observe un determinado procedimiento para la imposicin deuna sancin, todava no se han cump lido los elementos fundamentales quedebzran regir la imposicin de una sancin. Y esto es as porque quienaplica la sancin puede cometer el error de imponer una sancin despro-porcionada y reaccionar de forma desorbitada. Esto se puede observarfcilmente en el trato a los nios, desde la disciplina que s e impon e en lasescuelas hasta la tarjeta roja m ostrada a u n jugado r en u n partido de fut-bol: quienes se encuentran e n el entorn o al m om ento de im poner una san-cin, siempre te ndrn su propio juicio acerca de los lmites que encu adrana una reaccin proporcionada ante la infraccin de una norma, y en oca-siones hasta se ponen de acuerdo en esos lmites. En el caso de que se.superen estos lmites esta extralimitacin se traduce en la lesin de unano rm a, lo que tiene com o consecuencia iniciar de nuevo con el proceso decontrol social. 1

Por lo dems este fenmeno se puede estudiar muy bien ante laausencia que sufre de un sistema determinado: aquellas sociedades quepadecen del fenmeno denominado "la venganza de la sangre" -y mireusted que todava las hay- es, seg n nuestro lenguaje, deb ido a la ausenciade lmites a su s facultades de injerencia (c onjuntam ente c on la ausenc ia d euna instancia de poder que sea neu tral y equitativa y que es precisamente laque debera imp oner las sancio nes). No pue den alcanzar la paz porque notienen una medida determinada, porque sus sanciones no slo son unarespuesta, sino que mediante su respuesta vuelven a lesionar la norma.Precisamente con base en u n mecanismo com o el descrito es que se puedeobservar lo difcil que resultan que un control social sea adecuado, que

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tenga buen os resultados, lo proporcional qu e debe se r cada paso qu e se dy la estabilidad c on la q ue se debe conducir el timn.




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Desde hace siglos, como acabam os dedecir," los lmites a las facultades de interven cin del D erecho penal h ansido el pan de cada da. Cu ando mu y tarde, fue a partir del siglo XIX quelos cientficos del Derecho penal y del proceso penal construyeron con-ceptos sistemticos, los cuales no tenan otro fin q ue el d e precisar los fun-damentos con base en los cuales se habran de imponer las penas. [Hacepoco tiempo que la ciencia del Derecho penal descubri que en la partedo nd e la Constitucin contem pla los Derechos fundame ntales com o armajurdica para defenderse del Estado se en cue ntra n los elem entos necesariospara resucitar las antiguas y enriquecedoras elaboraciones de corte jurdi-co penal, luego stas pueden ser complementadas e incluso crear nuevasformas d e restringir las facultades de injerencia sobre los ciudadanos me-diante el Derecho penal.] Utilizando un lenguaje especialmente intenso,mi colega Wolfgang Naucke, de Frankfurt, ha aglutinado estos esfuerzos

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se deb e tener la posibilidad d e qu e la sentenc ia recada sea revisada en otrainstancia y defenderse de u n Juez al que, con fund am ento, se consideraparcial.

No s lo el Jue z sin o tambin quien es legislan e n materia pena l estnsujetos a los l mites de u n D erecho penal fo rm aliz ~d o.As, y en el marcode las reacciones en contra de la criminalidad, el legislador est sometidoal principio de proporcionalidad, de tal forma que nicamente puedeestablecer tipos penales y penas en el marco de los lmites fijados por laidone idad, la necesidad y la moderacin. Ante todo, est sujeto al princi-pio de proteccin d e bienes jurdicos, as como tambin d ebe estar dedica-do a la tarea de reducir, hasta donde sea posible, el Derecho penal en sucarcter de ul t ima ra t io , del ltimo me dio. Posiblemente traducir el princi-pio de proporcionalidad signifique un problema para el legislador en elmarco de u n Derecho pen al formalizado; veamos: slo cuan do el legisladorobserve que existe un bien jurdico y adems pueda acreditar que elDerecho penal es el instrum ento idne o y necesario para protegerlo es qu epued e criminalizar. El principio de proteccin d e bienes jurdicos pued efalsear la amenaza pena l y, de otro la do, el principio d e ul t ima ra t io obligaal legislador a ser precavido: de existir un medicamento fuera del mbitojurdico pena l qu e sea igual de eficaz, qu e sea me no s gravoso para el suje-to al que se aplica, entonces el legislador habr de quitar el dedo delDerecho penal.

Dicho de forma sencilla: El Derecho penal tiene -en las no rm as, lassanciones y el procedimiento- la misma estructura qu e el contro l social;

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es un producto m s refinado. Su refinamiento consiste en la precisin, elcontrol y la correccin de las injerencias; tiene su origen en el estableci-miento de lmites. El refinamiento alcanza a la ley y a su aplicacin en lapraxis.




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R E F L E X I ~ NINAL

Y debido a que todo esto es as, lademanda de suprimir el Derecho penal de ninguna forma es una opcinagradable para los seres humanos y mucho menos para los derechoshumanos. Tan slo se lograra, toda vez que el control social seguirarigiendo nues tras vidas, eliminar los lmites de las injerencias, dejand o asva libre a los poderosos intereses sociales para im pon er su s sanciones. Yeso s que sera una verdadera miseria.

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hassemer, winfried - por que no debe suprimirse el derecho penal

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