la falacia en la contratación pública (exoneraciones)

BLACK COLOR

Gestin Pblica Marzo de 2008 A

Temas de Gestin Pblica y Actualidad A

La Falacia en las Contrataciones Pblicas. A propsito de las exoneraciones en las

contrataciones y adquisiciones con el Estado

Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: Ha sido usted alguna vez testigo de la clera de un buen ciudadano como Juan Buenhombre, cuando su terrible hijo acaba de rom-per un cristal de una ventana? Si alguna vez ha visto este espectculo, seguramente habr podido constatar que to-dos los asistentes, as fueran stos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo para ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: La desdicha sirve para algo: tales acci-dentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. Qu sera de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?.

Pero, hay en esta frmula de condolencia toda una teo-ra: que es bueno sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es exactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras institucio-nes econmicas.

Suponiendo que haya que gastar US$ 100 para repa-rar el destrozo, si se quiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrieras en $100, estamos de acuerdo; de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendr, har la reparacin, cobrar US$ 100, se frotar las manos y bendecir de todo corazn al terrible nio (1).

Esto es lo que se ve. Podemos pensar que en el caso de las exoneraciones en la contratacin administrativa lo que se ve es que el sistema de exoneraciones es creado con la finalidad de brindar, en determinados casos, facilidades a las entidades para actuar de manera rpida y eficaz, no slo para poder adquirir bienes y servicios en forma oportuna, sino que tambin ello se vera reflejado en un mejor ser-vicio a los administrados, toda vez que estas adquisiciones se realizan en funcin de otorgar a la ciudadana en general una entidad capaz de responder por sus demandas ante cualquier eventualidad. Sin embargo, como apreciaremos en este artculo, ello no necesariamente se presenta en los hechos.

I. Sobre las irregularidades en las exoneraciones de contratacin y adquisicin con el Estado

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-do, aprobada por el Decreto Supremo N 083-2004-PCM

(29.11.2004), en adelante, la Ley, en su Artculo 19 sea-la seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden exo-nerar de realizar un proceso de seleccin en la contratacin y adquisicin de bienes o servicios. Dichos supuestos de exoneraciones son los siguientes:

a) Entre Entidades del Sector Pblico, de acuerdo con los criterios de economa que establezca el Reglamento.

b) Para contratar servicios pblicos sujetos a tarifas cuando stas sean nicas.

c) En situacin de emergencia o de desabastecimiento inmi-nente declaradas de conformidad con la presente Ley (2).

d) Con carcter de secreto, secreto militar o de orden in-terno por parte de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional y que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinin favorable de la Contralora Gene-ral de la Repblica. Los bienes, servicios y obras con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno sern definidos a travs de decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningn caso se referirn a bienes, servicios u obras de carcter adminis-trativo u operativo de acuerdo con el Reglamento.

e) Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor nico.

f) Para los servicios personalsimos, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento.

Tal como podemos observar, se trata de casos excepcio-nales. Sin embargo, la lnea que fija el lmite entre los casos excepcionales y aquellos procesos que deberan pasar por un proceso de contrataciones y adquisiciones del Estado resulta a veces imperceptible.

No obstante, desde la publicacin de la Ley, el nmero de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma cre-ciente. En realidad, el hecho de que aumente el nmero de exoneraciones de procesos de seleccin no debe llamar la atencin, sino lo que hay detrs de cada exoneracin, es decir, si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se est llevando adecuadamente y respeta los me-canismos que establece la Ley.

De acuerdo con un comunicado del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (3), en el transcurso del ejercicio presupuestal 2007 se han producido 1216 exone-raciones y, de la supervisin que ha detectado el CONSUCO-DE, tenemos que las vulneraciones ms frecuentes son:

1. Informes tcnicos legales insuficientes o inexistentes.2. Invocacin de normas que no son aplicables a la Entidad

y/o que se encuentren derogadas.

Jess CrdovaBachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la seccin de Gestin Gubernamental y Derecho Corporativo de la Revista Informativo Caballero Bustamante.

BLACK COLOR

Gestin PblicaMarzo de 2008A10

A Temas de Gestin Pblica y Actualidad

3. Invocacin de ms de una causal de exoneracin para un nico supuesto.

4. Adquisiciones retroactivas.5. Adquisiciones y/o contrataciones que agotan el requeri-

miento sin mayor justificacin.6. Inexistencia de relacin entre lo autorizado para ser ad-

quirido o contratado y la necesidad a ser atendida por la Entidad.

7. Ausencia de programacin de los procesos de seleccin exonerados en el Plan Anual de Adquisiciones y Contra-taciones de la Entidad.

8. Evaluacin de propuestas para contratar bienes, servicios u obras previamente exoneradas.

9. Ausencia de difusin de las adquisiciones y contratacio-nes exoneradas a travs del Sistema Electrnico de Ad-quisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

Una primera impresin de estas irregularidades nos hace creer que se deben a dos causas fundamentales. La primera de ellas se debe a un mal asesoramiento a las Entidades, de tal manera que incurren en errores de forma y de fondo. A manera de ejemplo, el punto 8 nos indica que se reali-zan evaluaciones de propuestas cuando el servicio u obra ya se encontraba previamente exonerado, u otros errores como realizar la exoneracin despus de haber realizado la contratacin. Otros errores frecuentes se dan en determinar quin es la persona encargada de la autorizacin de la exo-neracin de la contratacin respectiva.

As, la Ley establece en su Artculo 20 cmo se debe desarrollar dicho procedimiento, el cual indica que:

TUO dE LA LEy dE COnTrATACIOnES y AdqUISICIOnES dEL ESTAdO

Artculo 20.- Formalidades de los procedimientos no sujetos a procesos de seleccinTodas las exoneraciones, salvo las previstas en el literal b) del Artculo 19, se aprobarn mediante:a) Resolucin del Titular del Pliego de la Entidad;b) Acuerdo del Directorio, en el caso de las empresas a que hace

referencia los literales i) y j) del numeral 2.1 del artculo 2 de la presente Ley; o,

c) Acuerdo del Consejo Regional o del Concejo Municipal, en el caso de los Gobiernos Regionales o Locales.

La facultad de aprobar exoneraciones es indelegable.

Las Resoluciones o Acuerdos sealados en los incisos precedentes requieren obligatoriamente de un informe tcnico-legal previo y sern publicados en el Diario Oficial El Peruano, excepto en los casos a que se refiere el inciso d) del artculo 19 de la presente Ley. Esta prohibida la aprobacin de exoneraciones en va de regularizacin a excepcin de la causal de situacin de emergencia.

Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y el informe que los sustenta deben remitirse a la Contralora General de la Repblica y al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, bajo responsa-bilidad del Titular del Pliego, dentro de los diez das hbiles siguientes a la fecha de su aprobacin.

Las adquisiciones o contrataciones a que se refiere el artculo 19 se realizarn mediante acciones inmediatas.

En todos los casos de exoneracin la contratacin y la ejecucin de los contratos se regulan por esta Ley, su Reglamento y dems normas complementarias.

El citado artculo establece claramente quines son las personas encargadas de autorizar las exoneraciones de los procesos de seleccin. A pesar de ello, en un trabajo pre-vio (4) sealamos que, en la prctica, no siempre resulta claro a quin corresponde dicha facultad, en vista de que existen diversos dispositivos que crean confusin acerca del que resulta ser el titular de la Entidad crendose, a fin de cuentas, que la persona que autoriza la exoneracin no es tal, lo cual origina responsabilidad hacia la Entidad y sus autoridades.

La segunda causa de estas irregularidades est dada por un factor de corrupcin, el cual, en procura del be-neficio de determinados postores, crea una exoneracin ficticia o ilegal. Es en razn a ello que los sustentos legales y tcnicos que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la Entidad, ms an, se realizan actos a fin de forzar dicha contratacin para no pasar por los controles de fiscalizacin del CONSUCODE o de la Contralora Gene-ral de la Repblica.

II. Los supuestos de exoneracin

El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM (29.11.2004), desarrolla los conceptos da-dos sobre los supuestos de exoneracin de los procesos de seleccin sealados en el Artculo 19 de la Ley.

A continuacin, procederemos a analizar cada uno de estos supuestos y plantearemos algunas interrogantes so-bre los mismos a fin de evaluar el alcance y efectos de los mismos en el mercado.

2.1 La Contratacin entre Entidades

La actuacin del Estado en el mercado a travs de em-presas estatales no debe implicar una exoneracin a la re-gulacin establecida en la Ley de Contrataciones y Adqui-siciones, dado que ello implicara ir en contra de la libre competencia, ya que otorgara un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios.

Sin embargo, existe la posibilidad de que una entidad estatal que no se encuentra dedicada a la actividad em-presarial pueda brindar un servicio o vender un producto a otra. Para ello, es necesario como condicin que rena dos requisitos: (i) Que dicha contratacin resulte ms favorable y ventajosa en comparacin con los precios del mercado; y (ii) Que dicha ventaja o prerrogativa por la cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causa de su status como entidad estatal.

La principal razn por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la Ley son los costos de contrata-cin y oportunidad que representa, dado que esta ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos.

BLACK COLOR

Gestin Pblica Marzo de 2008 A11


rEGLAmEnTO dE LA LEy dE COnTrATACIOnES y AdqUISICIOnES dEL ESTAdO

Artculo 13.- Contratacin entre EntidadesLa contratacin directa entre Entidades procede nicamente bajo las siguientes condiciones:1) Que la adquisicin o contratacin resulta ms favorable y ventajosa en

comparacin con los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamiento, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin de Entidad del Estado que supongan colocar en situacin de desventaja a los otros proveedores de los mismos bienes, servicios y obras;

2) Que, en razn de costos de oportunidad, resulta ms eficiente adquirir o contratar con otra Entidad; y

3) Que la adquisicin resulta tcnicamente idnea y viable.

La presente exoneracin se refiere exclusivamente al proceso de seleccin para la adquisicin o contratacin de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siempre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de manera habitual o acte bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneracin no resultar aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que acte como postor una empresa del Estado de Derecho Pblico o de Derecho Privado, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual.

Para los efectos a que se contrae el prrafo anterior se entender que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos (2) o ms contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector p-blico o privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deber presentar una declaracin jurada sealando que no es habitual. Si la declaracin no responde a la verdad el contrato ser nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan.

Los contratos suscritos al amparo de la presente causal de exonera-cin no admiten subcontratacin ni cesin de derechos o de posicin contractual.

2.2 La Contratacin de servicios pblicos

Sobre la exoneracin de la contratacin de servicios p-blicos como son la energa, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola empresa pres-tadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un rgano regulador, no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el precio.

En estos casos, al tratarse de un servicio pblico regula-do, no cabe proceso de seleccin alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa nica y que se en-cuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.

Es probable que en el caso de servicios pblicos sea di-fcil encontrar prestaciones sujetas a las reglas del mercado. Sin embargo, dichos supuestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los cuales ha permitido que determinados servicios de te-lecomunicaciones puedan sujetarse a la regulacin de los procedimientos de contratacin y adquisicin del Estado.


Artculo 140- Contratacin de servicios pblicosLa contratacin directa de los servicios pblicos de energa, teleco-municaciones, saneamiento y otros de naturaleza anloga, proceder siempre que contengan tarifas nicas establecidas por el organismo

regulador competente y no sean susceptibles de pacto o acuerdo entre una Entidad y la empresa prestadora de los mismos.Para la contratacin de servicios pblicos no sujetos a tarifas nicas y que se encuentren bajo las reglas de la oferta y la demanda, ser necesario realizar un proceso de seleccin, salvo que hubiere un solo proveedor, en cuyo caso proceder aplicar la causal de exoneracin establecida en el inciso e) del Artculo 19de la Ley.

2.3 La exoneracin por desabastecimiento inminente

En cuanto a la situacin de desabastecimiento inminen-te, el Atculo 141 del Reglamento establece lo siguiente:


Artculo 141- Situacin de desabastecimiento inminenteLa situacin de desabastecimiento inminente se configura en los casos sealados en el Artculo 21 de la Ley; no encontrndose comprendidas entre estas las adquisiciones o contrataciones para cubrir necesidades complementarias y administrativas de la entidad.La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual y urgente para atender los requerimientos inmediatos, no pudindose invocar la existencia de una situacin de desabastecimiento inminente en supuestos como en va de regularizacin, por perodos consecutivos y que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situacin y para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobacin de la exoneracin al proceso de seleccin.Cuando el desabastecimiento se fuera a producir o se haya producido como consecuencia del obrar negligente de la propia Entidad; es de-cir, cuando sea imputable a la inaccin o demora en el accionar del servidor pblico que omiti adoptar las acciones pertinentes con el fin de asegurar la provisin de un bien o la continuidad de un servicio esencial, en la Resolucin o Acuerdo exoneratorio, bajo sancin de nulidad, deber disponerse el inicio de las medidas conducentes al establecimiento de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales de los funcionarios o servidores pblicos involucrados.La Contralora General de la Repblica establecer la forma, procedi-mientos y oportunidad de su participacin de oficio en las contrata-ciones y adquisiciones de los bienes, servicios u obras en situacin de desabastecimiento inminente.

Sobre ello, el primer prrafo, si bien es cierto establece lo que debe entenderse por desabastecimiento inminente, aclara que la exoneracin no cubre las necesidades com-plementarias y administrativas de la Entidad.

Sobre esto, Effio Ordez ha sealado que aquello cons-tituye un defecto de incongruencia en la normativa, ya que el riesgo en la continuidad de las funciones esenciales de una entidad, no se determina por la naturaleza del bien, servicio u obra requeridos, sino, precisamente, por la com-probacin objetiva de la imposibilidad de continuar prestan-do las actividades, servicios u operaciones principales de la Entidad, aquellas que constituyen la razn de ser de ella ante una ausencia debidamente comprobada (5).

Es claro que cuando se trat de limitar la causal de de-sabastecimiento inminente, se bas solamente en aquello que se considera principal. Sin embargo, cuando se trata de hacer clasificaciones conceptuales, muchas veces estas no se ajustan a la realidad, y es por ello que los bienes considerados tradicionalmente secundarios pueden, en algunos casos, re-sultar primordiales para llevar acabo las actividades de la enti-dad. En virtud de ello, el citado autor sostiene que all donde se debieron invocar las mltiples posibilidades de la negacin definir lo no esencial-, se opt erradamente por minar las

BLACK COLOR



causas (ausencias administrativas y complementarias) que ge-neran una consecuencia atendible (riesgo de continuidad); la buena intencin de restringir lo ms posible la interpretacin de esta causal de exoneracin ha conducido a una frmula normativa cuyas deficiencias en la determinacin de concep-tos ha dado lugar a que no se cuente con una herramienta de gestin vlida para hacerles frente(6) .

En ese sentido, los lmites establecidos a las exoneraciones no responden a una necesidad de aplacar las dos causas que habamos sealado en lneas precedentes sobre el mal aseso-ramiento y la corrupcin, sino, ms bien, de procurar mayores dilataciones a una entidad eficiente al momento de actuar.

En estos casos, tendremos un problema doble: Por un lado, la falta de rigor, tanto tcnico como legal en los pro-cesos de exoneracin de contratos de seleccin; y, por otro, una regulacin limitante no adecuada para limitar los men-cionados procesos.

2.4 La situacin de emergencia

Cuando se presenta una emergencia, la cual puede sus-citarse por el acaecimiento de un acontecimiento catastr-fico, o suponga un peligro o necesidad o que implique la afectacin a la defensa nacional, es necesaria la intervencin rpida e inmediata del Estado. En ese sentido, las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesi-dades producto de los acontecimientos antes mencionados.

De tal manera, el Reglamento ha previsto en el Artculo 142 la actuacin de las entidades en situaciones de emer-gencia sealando lo siguiente:


Artculo 142.- Situacin de emergenciaLa situacin de emergencia es aquella en la cual la entidad tiene que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidad que afecten la defensa nacional, debiendo la Entidad adquirir o contratar en forma directa lo estrictamente necesario para prevenir y atender desastres, as como para satisfacer las necesidades sobrevinientes, despus de lo cual deber convocar los procesos de seleccin que correspondan. Cuando no corresponda realizar un proceso de seleccin posterior, en el informe tcnico-legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la adquisicin o contratacin definitiva. Toda contratacin o adquisicin realizada para enfrentar una situa-cin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la contratacin, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad, publicando la Resolucin o Acuerdo correspondiente, en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - SEACE y en el Diario Oficial El Peruano, remitindolo, junto con el informe tcnico-legal sustentatorio, a la Contralora General de la Repblica y al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE, as como emitiendo los dems documen-tos contractuales que correspondan segn el estado de ejecucin de las prestaciones.

Este artculo fue modificado por el Artculo 1 del De-creto Supremo N 137-2007-EF, publicado el 06 septiembre del 2007, en virtud de que el original estableca que toda

contratacin o adquisicin realizada para enfrentar una si-tuacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das siguientes a la finalizacin del evento que la produjo (subrayado nuestro). La modificacin result im-portante toda vez que, cuando una entidad contrataba so-bre la base de una situacin de emergencia, los plazos para cumplir con la regularizacin era prcticamente imposibles, en vista de que las contrataciones se realizaban despus del evento o situacin de emergencia, con lo que, en los hechos, la entidad slo contaba con uno o dos das para regularizar dicha contratacin.

Por otra parte, el plazo establecido en funcin de la fina-lizacin del evento que la produjo desnaturalizaba el primer prrafo del mismo artculo, en vista de que las contratacio-nes en caso de emergencia tambin se realizan de forma preventiva, con lo que, si se contrat para evitar un dao y ste finalmente no se produjo en razn de que se pudo evitar dicha emergencia o catstrofe, se careca de un plazo para poder regularizar dicha contratacin o, en todo caso, el inicio del cmputo del plazo es incierto.

Es por ello que la modificacin introducida es razonable en virtud de que la regularizacin de las contrataciones deriva des-de el momento que realiz la contratacin y no desde el evento que origin una situacin de emergencia. Ms an, con la nor-mativa anterior podramos estar incluso en el supuesto de que las Entidades tienen diez (10) das para realizar contrataciones exoneradas, dado que slo tienen ese tiempo para regularizar, de lo contrario, tendran que realizar sus contrataciones sobre la base del procedimiento establecido en la Ley, con lo cual se resta eficacia y oportunidad de las entidades de resolver una emergencia.

2.5 Carcter de secreto, secreto militar o de orden interno

Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obe-decen a carcter secreto, secreto militar o de orden interno, responden a la necesidad del Estado de actuar con inme-diatez y eficacia, incluso en este tipo de situaciones, lo cual no deja de lado la fiscalizacin pertinente por parte de la Contralora General de la Repblica.

Al respecto, citamos el Artculo 143 del Reglamento que regula el supuesto mencionado en el prrafo anterior.


Artculo 143.- Carcter de secreto, secreto militar o de orden internoLas adquisiciones y contrataciones con carcter de secreto, de secreto militar o de orden interno que deban realizar los organismos que con-forman el Sistema de Inteligencia Nacional, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, estn exoneradas del proceso de seleccin respectivo, siempre que su objeto est incluido en la lista que, mediante Decreto Supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros.La opinin favorable de la Contralora General de la Repblica deber sustentarse en la comprobacin de la inclusin del objeto de la con-tratacin o adquisicin en la lista a que se refiere el prrafo anterior y deber emitirse dentro del plazo de quince (15) das hbiles y a partir de presentada la solicitud.

BLACK COLOR

Gestin Pblica Marzo de 2008 A13


Los bienes, servicios o ejecucin de obras de carcter administrativo y operativo, a que se refiere la ltima parte del inciso d) del Artculo 19 de la Ley, son aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema de Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

Sobre este tipo de exoneraciones conviene efectuar un par de apreciaciones. En principio, los procesos que se pue-den exonerar se encuentran expresamente regulados por el Decreto Supremo N 052-2001-PCM, publicado el da 05 de mayo del 2001. En estos casos, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional solamente pueden exonerar de los proce-sos de contratacin cuando se traten de la relacin de los bienes publicados en dicha norma (7).

Una segunda apreciacin va en relacin a que se en-cuentran excluidos aquellos bienes que sirven para el nor-mal desenvolvimiento y operatividad de las Fuerzas Arma-das y la Polica Nacional, lo cual implica la misma crtica que la exoneracin por desabastecimiento inminente, es decir, la exoneracin se produce en razn de la naturaleza del bien y no conforme a la necesidad que pueda tener la Entidad, lo cual resulta, del mismo modo, incongruente la normativa en este extremo.

2.6 Contratacin de bienes que no admiten sustitutos

La contratacin de bienes nicos o que no admiten sus-titutos que respondan a diversas circunstancias se ve afecta a la exoneracin de la Ley cuando, incluso existiendo bie-nes similares, no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad.

Al respecto, en un informe elaborado por CONSUCODE, se ha sealado que slo se justificar la utilizacin de la causal referida al bien o servicio que no admite sustitutos en tanto slo exista un proveedor que lo ofrezca, ya que, de existir varios de ellos, deber convocarse al proceso de se-leccin correspondiente y permitir la potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren intere-sados, aun cuando el bien o servicio sea nico per se. As, podra darse el caso que, aunque no quepa mayor margen en la seleccin de las caractersticas tcnicas del bien o servicio, s exista competencia en los precios ofrecidos, de-rivada de la participacin de ms de un proveedor.

Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneracin referida al bien o servicio que no admite sustitutos se configurar slo si se renen dos (2) requi-sitos: (i) Que slo exista en el mercado un bien o servicio que rena las caractersticas solicitadas por la Entidad; y, (ii) Que exista un nico proveedor que ofrezca dicho bien o servicio (8).

As, para que la Entidad pueda recurrir a esta causal ser necesario que elabore un informe tcnico legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, y, ade-ms, observar quin es la persona que provee dicho bien o servicio y si no existen otros bienes o servicios similares, brindados en el mercado.


Artculo 144.- Bienes o servicios que no admiten sustitutosEn los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los reque-ridos por el rea usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad podr contratar directamente.Se considerar que existe proveedor nico en los casos que por razo-nes tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, tales como patentes y derechos de autor, se haya establecido la exclusividad del proveedor.

2.7 La contratacin de servicios personalsimos

Finalmente, tenemos la causal de exoneracin por la contratacin de servicios personalsimos, la cual tiene como objetivo exonerar aquellos servicios que, a raz de su natu-raleza especial, son idneos para la Entidad, de tal manera que existe la prohibicin expresa de subcontratar.

Algunos autores han criticado este supuesto sobre los re-quisitos sobre notoriedad o notoria especializacin que se exigen a las personas que prestan sus servicios personalsi-mos. As, se ha dicho que la norma no define con precisin qu debe entenderse por notoria especializacin. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurdica es reconocida por sus mritos profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos dentro del mercado de servicios to-mado como referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: Cul es el patrn de medicin que debe tomarse para afirmar con sustento que tal o cual servicio es notoriamente especializado? Podra asumirse como sustento que el profe-sional, artista o tcnico cuyos servicios se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado pu-blicaciones, dictado conferencias, dictado ctedra o pertene-cer a determinada asociacin vinculada a su profesin?(9) .

Es claro que el factor subjetivo puede resultar, cierta-mente, controvertido, dado que carece de factores que determinen la cualidad que debe tener una persona para brindar un determinado servicio. Sin embargo, correspon-de delimitar dichos conceptos a travs de la seleccin que la misma Entidad observe en el mercado. Los casos ms comunes estn dados por la contratacin de estudios de abogados, o un abogado en particular, as como tambin de economistas o ingenieros que, en razn de factores perso-nales y de la experiencia que tienen dentro de la profesin que desarrollan, son personas idneas para prestar los ser-vicios que requiere la entidad.

Por otra parte, el Artculo 145 del Reglamento de Con-trataciones y Adquisiciones del Estado ha permitido que las contrataciones realizadas con empresas que brindan el servicio de publicidad tambin se encuentren excluidas. Este artculo fue modificado por el Artculo 1 del Decreto Supremo N 063-2006-EF, publicado el 18 mayo de 2006, el cual suprime el prrafo que estableca la exoneracin de la contratacin de seguros para los congresistas, y ello se debi a la existencia de un mercado competitivo en los se-guros, por lo que no resulta eficiente realizar exoneraciones sobre este campo.

BLACK COLOR



Adems, con la modificacin realizada, se seal de manera expresa la posibilidad de exonerar de procesos de contratacin cuando se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales.


Artculo 145.- Servicios PersonalsimosCuando exista la necesidad de proveerse de servicios especializados pro-fesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos; procede la exoneracin por servicios personalsimos para contratar con personas naturales o jurdicas notoriamente especializadas siempre que su destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuacin para satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparacin con otros potenciales proveedores.Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artculo no sern materia de subcontratacin.Precsase que se encuentran expresamente incluidos en esta clasifi-cacin los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicacin televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicacin, en atencin a las caractersticas particulares que los distinguen.Asimismo, en razn de su alta especializacin e importancia para el Estado, se encuentran expresamente incluidos en la presente clasificacin los servicios de asesora y/o consultora prestados al Estado por abogados, economistas, ingenieros u otros servicios anlogos utilizados para la defensa del mismo en arbitrajes surgidos a raz del planteamiento de controversias arbitrales por inversiones extranjera.Finalmente, se encuentran expresamente incluidos en esta clasifi-cacin, las contrataciones de los servicios para la defensa judicial de los funcionarios, servidores, ex funcionarios y ex servidores de entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo en proce-sos que se inicien en su contra, emanados del Decreto Supremo N 018-2002-PCM.

III.Lo que no se ve

Volvamos a la historia de la ventana rota, desde otra perspectiva.

La multitud estaba en lo cierto al menos en algo: la ven-tana rota implicar ms ganancia para algn vidriero, quien seguramente, se pondr muy feliz gracias a este pequeo acto de vandalismo. Pero Qu sucede con Juan Buenhom-bre? l tendr US$ 100 menos para gastar, por ejemplo, en comprarse un traje nuevo.

Debido a que tuvo que reponer su ventana, se quedar sin su traje nuevo (o cualquier otra cosa que hubiese deseado adquirir). En lugar de tener una ventana y US$ 100, ahora slo tiene la ventana. Ms bien, como l pensaba ir a comprarse el traje esa tarde, en lugar de tener ambas cosas, la ventana y el traje, deber contentarse con tener solamente la ventana.

Si pensamos en Juan Buenhombre como miembro de la co-munidad, la misma ha perdido la posibilidad de tener un nuevo traje que de otra forma hubiese existido, es decir que en este sen-tido: se ha empobrecido (carece de algo que necesitaba). La ga-nancia que obtiene el vidriero, no es otra cosa que la prdida que tiene ahora el sastre. Ningn nuevo empleo ha sido creado. La multitud solamente estaba pensando en dos partes de la transac-cin: en Juan Buenhombre y el vidriero. Se olvidaron de la tercera parte potencial involucrada en ella: el sastre. Ese olvido se debe

precisamente a que el sastre nunca entr en escena. La gente ver la nueva ventana colocada al da siguiente. Lo que nunca vern es el traje nuevo, simplemente porque nunca ser confeccionado. Ven solamente lo que es inmediatamente visible a sus ojos. Esta Falacia de la ventana rota, bajo innumerables disfraces ha sido una de las ms persistentes en la historia de la economa (10).

Lo mismo sucede con las exoneraciones en el campo de las contrataciones y adquisiciones del Estado. Lo que no se ve redunda en mayores costos para los administrados, res-ponsabilidades en los titulares y autoridades administrativas, costos derivados de la corrupcin, costos de fiscalizacin, etc, cuando las exoneraciones son realizadas de manera irregular.

Cada vez la tendencia es exonerar procesos de selec-cin, con lo cual se convierte cada vez ms en un regla que en excepcin, y ello se debe a que la regulacin planteada es deficiente incentivando as a los agentes mecanismos a escapar de dichas regulaciones recurriendo para ello a su inaplicacin a travs de las exoneraciones.

No podemos dejar de observar que no debemos ver so-lamente aquello que es inmediato a los ojos, a lo que po-dramos llamar la falacia de las exoneraciones de las con-trataciones pblicas generando, a fin de cuentas, mayores costos sociales que el cumplimiento de su objeto principal: actuar de manera inmediata, rpida y eficaz.

NOTAS

(1) BASTIAT, Frederic. Lo que se ve y lo que no se ve. Disponible en: www.bastiat.org., tambin en: La Falacia de la ventana rota. (Extracto del artculo anterior). En: www.elcato.org.

(2) Este inciso debe leerse de manera concordante con la Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental, Ley N 28804, la cual establece en su Segunda Disposicin Transitoria que: Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es de aplicacin el literal c) del Artculo 19 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, que seala que las situaciones de emergencia estn exoneradas de los procesos de seleccin para las adquisiciones y contrataciones que se realicen, salvo los casos que por excepcin sean expresamente declarados por el CONAM, bajo responsabilidad.

(3) Nos referimos al Comunicado N 011-2007/CONSUCODE-PRE, publicado el da 25 de noviembre del 2007.

(4) Vase al respecto el informe: La Rendicin de Cuentas de los Titulares de la Entidades Estatales. En: Informativo Caballero Bustamante, desarrollados en la segunda quincena de octubre y la primera quincena de noviembre del 2007, en las pginas F1 y F2.

(5) EFFIO ORDEZ, Augusto. Son objetivas las condiciones de exoneracin en los procesos de seleccin? A propsito de las buenas intenciones de cerrar la puerta falsa en la contratacin pblica. En: Actualidad Jurdica N 135, pg. 162.

(6) Loc. Cit.

(7) Debe tomarse en cuenta la Circular N INTA-CR-040-2001 (21.07.2001). Dicha norma aprueba el despacho de mercancas adquiridas con carcter de secreto militar.

(8) Vase en el informe elaborado: Opinin N 015-2006/GTN, publicado en la pgina web del CONSUCODE: www.consucode.gob.pe.

(9) WADSWORTH ZRATE, Patricia. Apuntes relacionados con los servicios personalsimos en la contratacin estatal. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.

(10)BASTIAT, Frederic. Op. Cit.

la falacia en la contratación pública (exoneraciones)

Documents