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LA DISOLUCIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL ARAGONES Y LA COMUNIDAD QUE CONTINÚA TRAS ELLA

José Antonio SERRANO GARCÍA Profesor Titular de Derecho civil

Universidad de Zaragoza

I. EN GENERAL

Para sumarme, con mucho gusto, al merecido homenaje que se tributa al

distinguido Profesor y maestro, Dr. D. Manuel Albaladejo García, he preparado una

breve y muy general exposición del régimen de la disolución del consorcio conyugal

aragonés y la comunidad que continúa tras ella en la nueva Ley 2/2003, de 12 de

febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad (B.O.A. núm. 22, de 24 de

febrero), que en estas materias ha derogado y sustituido a la Compilación del Derecho

civil de Aragón.

Una esquemática visión de los principales cambios y novedades que la nueva

regulación introduce en el Derecho de la Compilación nos suministra el apartado IX del

Preámbulo, que aquí nos limitamos a transcribir con alguna pequeña modificación o

añadido.

Las normas sobre disolución, liquidación y división del consorcio (Capítulo IV

del Título IV) ocupan veintisiete artículos (desde el 62 hasta el 88, ambos incluidos),

multiplicando por casi cuatro su número en la Compilación (eran ocho, agrupados en

dos secciones: la primera, arts. 52 a 54, sobre disolución y la segunda, arts. 55 a 59,

sobre liquidación y división). Las razones son varias: se ha pretendido enumerar

exhaustivamente las causas de disolución, evitando remisiones inciertas; asimismo, se

detallan en lo necesario todas las fases e incidencias que pueden ocurrir, desde la

disolución a la atribución de bienes a cada partícipe mediante la división, buscando un

texto autosuficiente para cuya aplicación no sea necesario recurrir más que, en su caso,

a la Ley de enjuiciamiento civil. El capítulo está dividido en tres secciones: disolución

(1ª), la comunidad que continúa tras la disolución (2ª) y liquidación y división (3ª).

Aquí, por razones de espacio, vamos a ocuparnos exclusivamente de las dos primeras.

Hay innovaciones o modificaciones respecto del Derecho anterior en buen número

de artículos, como la posibilidad de que el Juez retrotraiga los efectos de la disolución

hasta el inicio de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio (art. 65), o las

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consecuencias de la disolución por nulidad del matrimonio (art. 67). En general, se

atiende con mayor cuidado al pasivo y a la situación de los acreedores, a la vez que se

tiene en cuenta el usufructo universal del viudo, que pocas veces dejará de darse, y la

figura del fiduciario, sea o no el viudo, de tan frecuente presencia, dando solución de

forma que ha parecido a la vez sencilla y prudente a dudas surgidas en la práctica.

En los artículos 68 a 75 se regula «la comunidad que continúa tras la disolución».

Allí se incluyen, con pequeñas modificaciones, las normas hasta ahora contenidas en el

artículo 53 de la Compilación, que recogen en lo esencial la llamada comunidad

conyugal continuada tal como se conoció en el Derecho de los Fueros y Observancias.

No ha parecido conveniente, por el contrario, trasladar a la Ley los preceptos que en

1967 construyó la Compilación (artículos 60 a 71) con la intención de proporcionar a

las pequeñas empresas familiares un cauce legal apto para continuar su actividad tras el

fallecimiento del empresario sin más cambio estructural que la sustitución del difunto

por sus herederos y la atribución de la dirección, en todo caso, al cónyuge viudo. Las

grandes transformaciones operadas desde entonces en el entorno económico y legal de

las actividades económicas, así como las exigencias administrativas que condicionan la

vida de todas las empresas, incluidas las agrarias, han dejado fuera de uso, o acaso sólo

para supuestos marginales que no es prudente propiciar, unas normas sin duda

bienintencionadas y, entonces, innovadoras, pero que no han dado los frutos que cabía

desear y, en todo caso, no resultan hoy de utilidad.

II. DISOLUCIÓN DEL CONSORCIO

En la Sección 1ª, dedicada a la disolución del consorcio, se regulan las causas de

disolución, de pleno derecho (art. 62) o por decisión judicial (art. 63), con una norma

especialmente referida a la disolución por nulidad del matrimonio (art. 67), pero

también se prevén las medidas provisionales (art. 64), el momento de eficacia de la

disolución (art. 65) y el régimen subsiguiente (art. 66).

1. Causas

En la Compilación era el artículo 52 (redacción de 1985) el que, pese a su

defectuosa técnica, permitía reconstruir el elenco de causas de disolución de la

comunidad legal, sumando las previstas en ella (que no estaban indicadas con claridad)

y las reclamadas y contenidas en los artículos 1392 y 1393 del Código civil en la

redacción dada por la reforma de 1981. En términos parecidos a los de 1967, seguía

advirtiendo de la posible continuación del consorcio tras la muerte de uno de los

cónyuges cuando se dieran los presupuestos de la “comunidad conyugal continuada”.

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La Ley 2/2003 ha pretendido enumerar exhaustivamente las causas de disolución,

evitando tanto las remisiones internas inciertas como las externas y expresas que

contenía el art. 52 de la Compilación.

El consorcio conyugal concluirá de pleno derecho, es decir automáticamente o sin

necesidad de resolución judicial, por alguna de las causas que enumera el artículo 62; y

concluirá por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges o de otra persona

legitimada para ello, si concurre alguna de las causas del art. 63. La disolución del

consorcio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros (art.

12).

A) Causas de disolución de pleno derecho(art. 62)

El consorcio conyugal concluirá de pleno derecho:

a) "Por voluntad de ambos cónyuges expresada en capítulos matrimoniales". En

"instrumento público" decía el art. 52.1º Comp. desde la reforma de 1985. Para evitar

posibles dudas interpretativas la nueva Ley ha precisado que, en todo caso, la voluntad

de los cónyuges ha de constar en capítulos matrimoniales, no sirviendo a estos efectos

otros instrumentos públicos, ni en particular el convenio regulador.

b) "Cuando se disuelva el matrimonio". Como en el art. 1392.1º Cc. en relación

con el art. 85 Cc.: el matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración de

fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

c) "Cuando sea declarado nulo". Como en el art. 1392.2º Cc. Hay que precisar que

la disolución del consorcio sólo tendrá lugar cuando, por ser de buena fe uno o ambos

contrayentes, la sentencia de nulidad no tenga efectos retroactivos (“matrimonio

putativo”: art. 79 Cc.); en cambio, cuando los dos sean de mala fe, el matrimonio no

producirá efecto alguno entre cónyuges y tampoco la existencia de un régimen

económico matrimonial.

Es novedosa la regulación, contenida en el artículo 67, de las consecuencias de la

disolución por nulidad del matrimonio cuando uno de los cónyuges es de buena fe y el

otro de mala. Como en el art. 95.2 Cc. (y 1395 para la sociedad de gananciales), hay una

doble alternativa a elegir por el cónyuge de buena fe, pero la opción es distinta: en lugar

de poder optar por la liquidación según las disposiciones relativas al régimen de

participación y excluir de las ganancias por él obtenidas al cónyuge de mala fe, se puede

elegir la aplicación retroactiva del régimen de separación de bienes.

d) "Cuando judicialmente se conceda la separación de los cónyuges". Como en el

art. 1392.3º Cc.

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B) Causas de disolución por decisión judicial (art. 63)

a) y b) En estas letras del art. 63 se contienen las mismas causas de disolución por

decisión judicial enunciadas en el art. 1393.1º Cc. (incapacitación, prodigalidad y

ausencia), que pueden ser solicitadas por el cónyuge que no se halla afectado por tales

situaciones. Pero en la letra a) se ha incluido también, como novedad, la legitimación

del representante legal, cuando éste no sea el otro cónyuge, así como la del propio

cónyuge pródigo o incapacitado sujeto a curatela con la asistencia del curador. El Juez

está obligado a acordar la disolución siempre que quien la pida presente la

correspondiente resolución judicial. Conviene recordar aquí que la gestión del

patrimonio común corresponde al cónyuge del incapacitado o declarado ausente o

pródigo, aunque su representante legal, o curador sea persona distinta (art. 60).

c) "Llevar separados de hecho más de un año". No se dice nada, a diferencia del

art. 1393.3º, sobre si la separación es por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, para

así facilitar que, en cualquier caso, cualquiera de los dos cónyuges (también el que ha

abandonado el hogar) pueda pedir la disolución del consorcio.

Cuando la separación de hecho se prolonga durante largos años sin que se tramite

la disolución del consorcio, su permanencia puede llegar a carecer de fundamento y, en

particular, la regla de comunicación de los bienes ganados en ese tiempo: reclamarlos

en tales circunstancias ha dicho el TS que es acto contrario a la buena fe y constitutivo

de abuso de derecho (ver TS Sala 1ª S 13 Junio 1986, 26 noviembre 1987, 2 diciembre

1997, 14 marzo 1998). Ahora el apartado 1 del art. 65 permite al Juez fijar la fecha de la

disolución del consorcio en momento anterior al de la resolución en que se acuerde.

d) "Concurrir alguna de las causas a que se refiere el artículo 46". Esta letra alude

a los supuestos de graves o reiterados desacuerdos sobre la gestión de la economía

familiar y al incumplimiento reiterado del deber de informar al otro. En el caso de los

desacuerdos, ambos cónyuges tienen legitimación activa; en el del incumplimiento del

deber de informar sólo el otro. La fórmula empleada en el art. 46.1 es muy amplia

("desacuerdos") y, al estar referida a la "gestión de la economía familiar" que

comprende tanto la del patrimonio común como la de los suyos privativos (art. 45.2),

permite incluir en ella muchos y variados supuestos. En todo caso, habrá que probar que

los desacuerdos son graves o reiterados, sin que sea necesario que entrañen fraude, daño

o peligro para los derechos del otro en el consorcio (contra, art. 1393, 2º Cc.). El

incumplimiento del deber de informar, regulado en el apartado 3 del art. 45 en relación

con la disposición general del art. 6, requiere simplemente que sea reiterado (art. 46.2),

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no hace falta que sea a la vez grave (contra, art. 1393.4º Cc.), ni basta con que sea

grave.

e) "Haber optado por la disolución del consorcio en caso de ejecución sobre

bienes comunes por deudas privativas del otro cónyuge, conforme a lo especialmente

dispuesto en el apartado 2 del artículo 43". En el régimen de la Compilación era dudoso

si, como un complemento del régimen de la responsabilidad de los bienes comunes por

deudas privativas de un cónyuge, contenido en el art. 46 de la Compilación, y en virtud

de la remisión del art. 52.2º Comp. al 1393 Cc. y de éste a los arts. 1373 y 1374 Cc.,

podía considerarse causa para pedir la disolución del consorcio el embargo de bienes

comunes por deudas privativas. Ahora tal posibilidad está expresamente contemplada en

el apartado 2 del art. 44. El cónyuge no deudor puede optar por pedir la liquidación del

consorcio, sin disolución, al exclusivo fin de constatar el valor que ha de quedarle a

salvo, o pedir la disolución y división del consorcio. Pero, en este caso, no puede decidir

unilateralmente el comienzo de un nuevo consorcio (contra, art. 1374), sino que el

matrimonio se regirá por el régimen de separación de bienes mientras no estipulen en

capitulaciones uno distinto. Si deseaba que continuara el consorcio le bastaba con haber

pedido simplemente la liquidación sin disolución.

2. Medidas provisionales

Las medidas del art. 64 (posibilidad de solicitar la de formación de inventario y

necesidad de fijar, a falta de acuerdo, reglas sobre administración y disposición de los

bienes comunes) son "provisionales" porque no se sabe si el proceso matrimonial o de

disolución del consorcio conyugal terminará o no con sentencia estimatoria de la

nulidad, separación o divorcio o de la petición de disolución del consorcio conyugal. La

norma está inspirada en el art. 1394 del Código civil, pero concuerda bien con las

medidas provisionales relativas el régimen económico matrimonial que, admitida la

demanda de nulidad, separación o divorcio, el Juez, a falta de acuerdo de ambos

cónyuges aprobado judicialmente, ha de adoptar (art. 103 Código civil), así como con

las previsiones de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, en el procedimiento para la

liquidación del régimen económico matrimonial, sobre solicitud y formación de

inventario (arts. 808 y 809 LEC).

3. Momento de eficacia de la disolución

Es novedosa la regulación que de este extremo contiene el artículo 65. La

disolución se produce, en las causas de disolución de pleno derecho, desde la eficacia de

la estipulación capitular que la acuerda (art. 15.3, con posibilidad de retrotraer sus

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efectos, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros), desde la muerte o

declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 85 Cc.), y desde la firmeza de

la sentencia de nulidad, separación o divorcio (art. 95 Cc.).

En los casos de disolución por decisión judicial la disolución se producirá desde la

fecha de la resolución en que se acuerde, salvo que en ella se haya fijado un momento

anterior (carece de sentido que la resolución pueda fijar un momento posterior), como

por ejemplo el de la fecha de la resolución judicial sobre incapacitación, ausencia o

prodigalidad de un cónyuge, o la de la declaración de quiebra o concurso de acreedores,

o la de la condena por abandono de familia, o la de la efectiva separación de hecho. En

definitiva, en los casos de disolución por decisión judicial, el Juez es libre para fijar un

momento de eficacia de la disolución del consorcio anterior al de la resolución en que se

acuerde, cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen. El momento así

señalado determinará la eficacia de la disolución, tanto entre los cónyuges como frente a

terceros de buena fe.

Cosa distinta y también novedosa es la posibilidad del Juez de dar efectos

retroactivos a la disolución hasta el momento de admisión a trámite de la demanda de

nulidad, separación o divorcio o hasta el momento de inicio del proceso en que se haya

demandado la disolución del consorcio conyugal. Es una posibilidad que concuerda con

la que tienen los cónyuges de dar efectos retroactivos a sus estipulaciones capitulares,

pero también sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros (art. 15.3). En estos

casos la disolución se produce en el momento fijado conforme a lo dicho en el apartado

1: ese es el momento de eficacia para los terceros de buena fe; pero para los cónyuges la

disolución puede entenderse producida ya desde la admisión de la demanda o el inicio

del proceso, si así lo acuerda el Juez. En tal caso, durante la pendencia del proceso los

ingresos y bienes adquiridos por los cónyuges, así como los frutos y rendimientos de sus

patrimonios privativos, no se harán comunes porque, retroactivamente, hay que

entender que ya no estaba vigente el consorcio conyugal. Es una solución muy

equitativa que ya había apuntado LACRUZ.

Hará falta, en todo caso, que la disolución del consorcio sea oponible al tercero de

buena fe, lo que no sucederá si al tiempo de practicarse el embargo del bien común no

hay constancia en el Registro de la Propiedad de la disolución del consorcio conyugal.

La publicidad del Registro Civil no puede prevalecer en materia de bienes inmuebles

sobre la publicidad del Registro de la Propiedad (Véase AP Zaragoza A 499/2000 de 17

Julio 2000).

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4. Régimen subsiguiente

"Cuando el consorcio se disuelva constante matrimonio, existirá entre los

cónyuges separación de bienes, salvo que pacten otro régimen" (art. 66.1). Por su parte,

la letra b) del artículo 21 establece que el régimen económico del matrimonio será el de

separación de bienes en todo caso de exclusión o disolución del consorcio conyugal, si

los cónyuges no han pactado otro régimen".

La separación de bienes será de aplicación, como régimen legal supletorio de

segundo grado, cuando los cónyuges pacten en capitulaciones, anteriores o posteriores

al matrimonio, la exclusión del régimen legal de consorciales sin establecer uno que lo

sustituya. El supuesto no será nada frecuente.

La ley establece también el régimen de separación, si los cónyuges no han pactado

otro régimen, en todo caso de disolución del consorcio conyugal. Lo dicen de forma

general, aunque con algunas significativas diferencias entre sí, tanto la letra b) del

artículo 21 como el apartado 1 del artículo 66, y lo señalan de forma particularizada los

arts. 43 (disolución por ejecución sobre bienes comunes por deudas privativas) y 46

(disolución por desacuerdos graves o reiterados sobre la gestión de la economía familiar

o incumplimiento reiterado del deber de informarse recíprocamente). Pero tras la

disolución del consorcio conyugal sólo puede haber verdadero régimen de separación de

bienes si sigue habiendo matrimonio (disolución del consorcio "constante matrimonio":

art. 66.1) y hay convivencia matrimonial. En tales circunstancias habrá régimen de

separación de bienes si los cónyuges no han pactado otro régimen.

Si falta la convivencia de los cónyuges, bien porque están separados judicialmente

bien porque lo están de hecho (con o sin acuerdo), no parece que pueda decirse que en

esa situación hay un auténtico régimen económico matrimonial de separación de bienes;

al no haber comunidad de vida, ni domicilio conyugal, sólo la presencia de hijos

comunes será fuente de necesidades familiares que ambos están obligados a satisfacer.

Pero parece que, en tal caso, basta con la aplicación de las normas imperativas de las

disposiciones generales y lo acordado o dispuesto en la sentencia. Hay, sin duda,

separación de bienes, pero no propiamente un "régimen" de separación de bienes. Así lo

da a entender el apartado 1 del artículo 66.

Añade el apartado 2 del artículo 66 que "la separación de bienes no se altera por la

reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de

cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado". En realidad, lo que se está

diciendo es que la desaparición de la causa que motivó la disolución del consorcio

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conyugal no provoca su restauración automática; los cónyuges siguirán sin régimen de

comunidad mientras no pacten uno nuevo. Cabe también entender que si lo que ha

desaparecido es la separación conyugal, en situación de convivencia ya puede decirse

que hay "régimen" de separación de bienes.

III. LA COMUNIDAD QUE CONTINÚA TRAS LA DISOLUCIÓN

1. Régimen

En los artículos 68 a 75, integrantes de la Sección 2ª del capítulo IV, se regula «la

comunidad que continúa tras la disolución». Es una comunidad que se inicia con la

disolución de la comunidad matrimonial, por cualquier causa, y dura hasta tanto no se

divida y adjudique el caudal remanente. Suele conocerse también como comunidad

"postconsorcial".

En el art. 71, para el caso de disolución por muerte, se incluyen, con pequeñas

modificaciones, las normas hasta ahora contenidas en el artículo 53 de la Compilación,

que, como dice el Preámbulo, recogen en lo esencial la llamada comunidad conyugal

continuada tal como se conoció en el Derecho de los Fueros y Observancias.

En cambio, se ha prescindido de la específica "comunidad conyugal continuada"

que en 1967 construyó la Compilación en sus artículos 60 a 67, integrantes de un título

independiente, con la intención de proporcionar a las pequeñas empresas familiares un

cauce legal apto para continuar su actividad tras el fallecimiento del empresario sin más

cambio estructural que la sustitución del difunto por sus herederos y la atribución de la

dirección, en todo caso, al cónyuge viudo (Véase la TSJ Aragón Civil y Penal S 24

Mayo 2002). El Preámbulo explica las razones de esta supresión con las siguientes

palabras: "Las grandes transformaciones operadas desde entonces en el entorno

económico y legal de las actividades económicas, así como las exigencias

administrativas que condicionan la vida de todas las empresas, incluidas las agrarias,

han dejado fuera de uso, o acaso sólo para supuestos marginales que no es prudente

propiciar, unas normas sin duda bienintencionadas y, entonces, innovadoras, pero que

no han dado los frutos que cabía desear y, en todo caso, no resultan hoy de utilidad".

Producida la disolución del consorcio, por muerte de uno de los cónyuges o por

cualquier otra causa, dejan de aplicarse las normas que lo habían regido hasta entonces;

la comunidad que continúa tras la disolución del consorcio conyugal está sujeta a un

nuevo régimen: el de los arts. 68 a 75, que contienen algunas normas que son comunes a

cualquier clase de disolución y otras que son específicas de la disolución por muerte o

de la disolución por otras causas; supletoriamente, es decir en cuanto no contradiga su

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naturaleza, se aplica el régimen jurídico de la comunidad hereditaria (art. 75), contenido

en parte en la Ley aragonesa de sucesiones y en parte en el Derecho supletorio.

Titulares de esta comunidad son los cónyuges o ex-cónyuges (disolución en vida

de ambos) o el viudo y los herederos del premuerto (disolución por muerte o

declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges); también, en su caso, los herederos

de uno y otro cónyuge si ambos han muerto. En caso de fiducia sucesoria pendiente de

ejecución, el cónyuge viudo es titular de su participación consorcial y también es

administrador y representante del patrimonio hereditario, mientras tenga la condición de

administrador de la comunidad conyugal que continúa tras la disolución del consorcio

(cfr. art. 134.1 Ley de sucesiones); para disponer de bienes comunes habrá que tener

presente lo dispuesto en los arts. 138 y 139 de la Ley de sucesiones.

El patrimonio común de los cónyuges se convierte tras la disolución del consorcio

en una comunidad universal ordinaria y estática, de naturaleza análoga a la de la

comunidad hereditaria, cuyo destino es ser liquidada y dividida entre los partícipes. Se

trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen cuotas individuales sobre cada

uno de los bienes que componen el patrimonio común: los partícipes tienen acción para

pedir la división (arts. 76 Ley 2/2003, 51 Ley de sucesiones y 400 Cc.), la disposición

entre vivos, salvo excepciones (art. 71.3), exige la unanimidad (art. 397 Cc.); la cuota

indivisa de cada partícipe, en cuanto medida de su participación en la comunidad, es

una cuota independiente de la del otro, homogénea, alienable y embargable por deudas

privativas de su titular tanto anteriores como posteriores a la disolución de la comunidad

conyugal. Y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre

el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos

se le adjudiquen (Véanse, con cita de varias sentencias del TS, la TSJ Aragón Civil y

Penal S 24 Mayo 2002; AP Zaragoza A 398/1999 de 14 Junio 1999, A 88/2001 de 14

Febrero 2001 que cita la S TS 25 febrero 1997 y la Resolución DGRN de 9 Octubre

1998). El Auto AP Zaragoza 773/1999 de 18 Octubre 1998 dice que no se puede acudir

a la ficción de considerar a la causante propietaria de la mitad indivisa de cada uno de

los bienes que integraban el patrimonio consorcial, pues ello supone desconocer la

naturaleza jurídica del patrimonio resultante del régimen económico matrimonial legal

aragonés disuelto pero no liquidado.

No obstante, en el supuesto de muerte o declaración de fallecimiento de uno de

los cónyuges, esta comunidad mantiene el carácter familiar por el papel preponderante

que en ella tiene el viudo (art. 71) y la preferencia de su derecho de viudedad, de

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manera que, como dice el artículo 74, "los derechos y obligaciones derivados de la

viudedad son preferentes a los contenidos en esta sección". En caso de fiducia habrá que

tener en cuenta también las normas antes citadas.

2. Contenido común

Las normas aplicables a toda disolución, con independencia de cual sea su causa,

son las contenidas en los artículos 68, sobre los bienes que ingresan en el patrimonio

común, 69, sobre las deudas comunes, 70, sobre la responsabilidad de los bienes

comunes frente a acreedores consorciales o privativos de los cónyuges, y 73, sobre

disposición de bienes comunes por causa de muerte. En su redacción se puede apreciar

la inspiración en la letra de algunos preceptos de la comunidad conyugal continuada de

la Compilación. En cambio, los artículos 71 y 74 son exclusivos de la disolución por

muerte, mientras que el 72 lo es de la disolución por otras causas.

A) Bienes comunes (art. 68)

El activo de la comunidad postconsorcial está integrado por los bienes y derechos

del patrimonio común en el momento de la disolución del consorcio conyugal, así como

por los que ingresen en él con posterioridad hasta tanto no se divida. A estos efectos,

dice el art. 68, inspirado en la letra del art. 68.1 de la Compilación, que, "disuelta la

comunidad matrimonial y hasta tanto no se divida, ingresarán en el patrimonio común:

a) "Los frutos y rendimientos de los bienes comunes". Como en la comunidad

hereditaria, los frutos, rentas y demás rendimientos de la explotación de los bienes

comunes, así como las ganancias de cualquier clase obtenidas con ellos, ingresan en el

patrimonio común (cfr. art. 1063 Cc.); no obstante, en caso de disolución por muerte o

declaración de fallecimiento de un cónyuge, los frutos y rendimientos de la totalidad del

patrimonio común pertenecerán directamente al cónyuge sobreviviente cuando, por

derecho de viudedad, sea usufructuario de los bienes del premuerto (art. 74, preferencia

del derecho de viudedad).

b) "Los bienes y caudales procedentes de sustitución o enajenación de bienes

comunes". Al no existir tras la disolución del consorcio la presunción de comunidad de

todos los bienes cuyo carácter privativo no pueda justificarse y al no presumirse

tampoco que, en las adquisiciones a título oneroso, la contraprestación ha sido hecha a

costa del caudal común (art. 35), será más difícil probar la subrogación real y el carácter

común de los bienes procedentes de sustitución o enajenación de bienes comunes.

Tampoco hay una presunción de que los bienes adquiridos por los partícipes sean

privativos. De manera que lo decisivo será la prueba del carácter de la contraprestación

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o del hecho de la sustitución. Probado que la adquisición se ha hecho con fondos

comunes o en sustitución de bienes comunes, lo adquirido será también común sin

necesidad de probar la intención de subrogar por parte del adquirente. La prueba de la

subrogación corresponderá a quien la alegue.

c) "Los incrementos y accesiones de los bienes comunes, sin perjuicio de los

reintegros que procedan". Norma similar a la de la letra h) del artículo 29, con la adición

de la referencia a los reintegros que procedan si los incrementos o accesiones se han

hecho, en todo o en parte, a coste de bienes privativos de los partícipes. El principio de

accesión se aplica, por ejemplo, en el caso de edificación con bienes privativos en solar

de la comunidad. Son igualmente comunes los bienes muebles que devienen "inmuebles

por destino" cuando se hallen afectos a un inmueble común, así como los derechos

accesorios a un mueble o inmueble de la comunidad; también los derechos que se

consolidan en bienes de la comunidad. Los incrementos y accesiones pueden ser, por

tanto, materiales o jurídicos.

Tras la disolución ya no se hacen comunes los frutos de los bienes que eran

privativos de los cónyuges, ni las ganancias que obtengan los partícipes con su trabajo o

actividad. Por lo además, ya se ha indicado que deja de existir la presunción de

comunidad.

B) Deudas comunes: responsabilidad interna y externa (art. 69)

Es el artículo 69 el que, con el epígrafe de "deudas comunes", se ocupa tanto de

las deudas de cargo del patrimonio común (responsabilidad interna) como de las que los

acreedores pueden pretender cobrar sobre los bienes comunes, sin perjuicio de los

reembolsos que procedan si la deuda es privativa (responsabilidad externa).

El apartado 1 dice que, "además de las deudas y responsabilidades comunes

originadas durante el consorcio conyugal, tras la disolución serán también de

responsabilidad de los bienes comunes las deudas y gastos derivados de la gestión del

patrimonio común". Tanto el pasivo definitivo como la responsabilidad externa de los

bienes comunes, ya originados al disolverse el consorcio conyugal, no desaparecen ni

cambian de naturaleza. Las deudas de cargo del patrimonio común siguen siéndolo y las

garantías de los acreedores por deudas de las que responden los bienes comunes,

provisional o definitivamente, se conservan asimismo. La disolución del consorcio

conyugal no perjudica en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 12)

puesto que no conlleva modificación alguna de la responsabilidad de los patrimonios

privativos o del común por deudas comunes nacidas con anterioridad (véase S. TS Sala

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1ª, 408/2000 de 19 Abril 2000). Si quien contrajo la deuda consorcial fue el cónyuge

premuerto, junto a los bienes comunes responden los herederos pero exclusivamente

con los bienes que eran privativos de aquél (responsabilidad limitada del heredero a los

bienes del caudal relicto: cfr. art. 40 LS).

En cambio, tras la disolución, ya sólo se harán comunes, interna y externamente,

las deudas y gastos derivados de la gestión del patrimonio común, en cuanto no

corresponda soportarlos al cónyuge viudo. Ha de ser una gestión realizada por los

partícipes legitimados para ello, de conformidad con lo previsto al efecto en los

artículos 71 y 72, y con la diligencia debida. El término "gestión" comprende tanto las

deudas y gastos de la administración como los de disposición.

El resto de deudas que antes de la disolución del consorcio serían de cargo o

responsabilidad del patrimonio común, ahora son particulares del partícipe que las

contrae.

Añade el apartado 2 que "de las deudas comunes contraídas tras la disolución

responde también el gestor que las contrajo, quien, en defecto de bienes comunes, podrá

obligar a los demás partícipes a contribuir al pago en proporción a sus cuotas". Así que

de las deudas y gastos derivados de la gestión del patrimonio común, junto a los bienes

comunes, responden frente a terceros los bienes del gestor que los contrajo (cfr. art.

38.1). Los bienes de los restantes partícipes no responden directamente frente a los

acreedores. Ahora bien, el gestor que haya respondido de estas deudas con sus bienes

tiene derecho de reintegrado contra el patrimonio común porque la responsabilidad

definitiva es común; en defecto de bienes comunes, la responsabilidad interna es de

todos los partícipes, en proporción a sus cuotas; por ello, cuando no pueda hacer

efectivo el reintegro, se le permite obligar a los demás partícipes a contribuir al pago en

proporción a sus cuotas.

En los casos de disolución por muerte, el régimen de las deudas y gastos

derivados de la gestión del patrimonio común se verá alterado cuando el supérstite tenga

usufructo de viudedad, pues en tal caso las obligaciones derivadas de la viudedad son

preferentes sobre las contenidas en esta sección (art. 74). Pues bien, los arts. 112, 113 y

114 ponen a cargo del usufructuario los gastos de producción, conservación,

mantenimiento y reparaciones ordinarias; también las extraordinarias cuando los nudo

propietarios fueran descendientes suyos, así como los tributos que graven los bienes

usufructuados, incluso los de carácter extraordinario si los nudo propietarios fueran

descendientes suyos.

13

C) Responsabilidad de los bienes comunes (art. 70)

Es el artículo 70 el que se ocupa de esta cuestión y señala la legitimación pasiva

cuando las deudas son de responsabilidad común, a la vez que impide la ejecución sobre

bienes comunes cuando la deuda es de uno de los partícipes, pero permitiendo ahora el

embargo de su participación en el consorcio.

a) Ejecución en bienes comunes

El artículo comienza resumiendo lo ya dicho en el anterior, es decir, que "hasta la

división, el patrimonio común responde del pago de las deudas comunes" contraídas

antes o después de la disolución del consorcio. Añade que "los acreedores que

pretendan cobrar una deuda de esta naturaleza [de cargo o responsabilidad común] sobre

bienes comunes habrán de proceder contra ambos cónyuges o sus herederos".

Concuerda con lo dispuesto por el art. 144. 4 del RH para la anotación del embargo

sobre bienes comunes en el Registro de la Propiedad (cfr. arts. 397, 1058 y 1401 Cc.) y

con lo que sobre responsabilidad de los coherederos antes de la partición previene el art.

54 de la Ley de sucesiones. Tras la disolución del consorcio, ya no es suficiente con

demandar al deudor y notificar el embargo al partícipe o partícipes no deudores; ahora,

como en la comunidad hereditaria, se requiere demandar a todos los cotitulares de los

bienes objeto de embargo (véase la Resolución DGRN de 9 Octubre 1998).

Pero estos cambios no deben perjudicar a los terceros de buena fe que, por serlo,

desconozcan o no hayan podido razonablemente conocer la disolución del consorcio

conyugal. Ya hemos dicho que hará falta, en todo caso, que la disolución del consorcio

sea oponible al tercero de buena fe, lo que no sucederá si al tiempo de practicarse el

embargo del bien común no hay constancia en el Registro de la Propiedad de la

disolución del consorcio conyugal. Recordemos que en los casos de disolución del

consorcio por sentencia de nulidad, separación o divorcio, así como en los de disolución

por decisión judicial, la resolución judicial se inscribe en el Registro Civil (cfr. arts. 89,

1333, 1436 Cc. y 77 RRC); y que en los casos de disolución por estipulación capitular

la disolución es inoponible a los terceros de buena fe, si bien ésta ya no se presume

desde que el otorgamiento de los capítulos conste en el Registro Civil (art. 16). Pero la

publicidad del Registro Civil no puede prevalecer en materia de bienes inmuebles sobre

la publicidad del Registro de la Propiedad (Véase A. AP Zaragoza 499/2000 de 17 Julio

2000). En este Auto se dice que, mientras no haya constancia en el Registro de la

Propiedad al tiempo del embargo de que el consorcio conyugal se ha disuelto (art.

140.1º RH), es suficiente con la notificación del procedimiento y embargo (amén del

14

traslado de la demanda) al cónyuge no deudor, sin necesidad de demandar a ambos.

Aunque el hecho modificativo (la disolución del consorcio) conste en el Registro Civil,

si no figura en el Registro de la Propiedad, no perjudicará en cuanto al inmueble a los

terceros de buena fe (arts. 32 y 34 LH). Por el contrario, si consta en el Registro de la

Propiedad, la publicidad del mismo es suficiente, en cuanto al inmueble en cuestión,

para perjudicar a los terceros (aunque sean civiles) a efectos de que no puedan alegar

ignorancia.

b) Embargo de la participación consorcial

Los acreedores privativos de los cónyuges o de sus herederos pueden, como antes

de la disolución del consorcio, embargar los bienes privativos del deudor vivo o los

bienes privativos recibidos por los herederos del premuerto, pero, como dice el apartado

2 del artículo 70, ya no pueden -ni siquiera subsidiariamente- embargar los bienes

comunes indivisos hasta agotar el valor de la partición del deudor (o de sus herederos)

en el patrimonio común; ahora su participación en la comunidad en liquidación es

disponible y embargable por los acreedores privativos (véase A. AP Zaragoza 88/2001

de 14 Febrero 2001): por ello dice el precepto que pueden proceder contra los derechos

que a su deudor puedan corresponder sobre los bienes de la comunidad en la liquidación

de ésta. Para embargar la participación del cónyuge difunto habrá que demandar a todos

los herederos (cfr. art. 54 Ley de sucesiones).

De manera que, como dice la Resolución DGRN de 9 octubre 1998, cabe el

embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en la masa común, embargo

que, por aplicación analógica de los arts. 1067 Cc., 42.6 y 46 LH, puede practicarse en

actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor (o sus herederos), y cuyo

reflejo registral se realizará mediante su anotación sobre los inmuebles o derechos que

se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del

deudor (cfr. art. 166.1, "in fine" del RH). Pero embargada la participación consorcial de

un cónyuge (o de sus herederos) se suspenderá la ejecución en tanto no se practique la

liquidación (cfr. art. 541 LEC-2000).

Por otra parte, según dice la Resolución citada, el teórico embargo de los derechos

que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien consorcial, una vez

disuelto el consorcio conyugal, carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser

configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación

judicial (cfr. Resolución de 8 julio 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo

registral, conforme a lo previsto en los arts. 1 y 2 de la LH.

15

La S. AP Zaragoza 25/1999 de 19 Enero 1999, para el Derecho anterior, dice que

disuelta la sociedad conyugal los acreedores privativos no pueden hacer efectivo su

derecho en tanto no se liquide la comunidad (se suspende la ejecución sobre el bien

común embargado), lo que plantea el problema de qué hacer si ninguno de los cónyuges

pide la liquidación o si ésta se prolonga indefinidamente; en tal caso debe sostenerse

que los esposos están obligados a liquidar su sociedad dentro del plazo que

prudencialmente fije el juez (ver art. 1128 Cc.), a determinar según las circunstancias

del caso, con posibilidad de conceder las oportunas prórrogas; si los cónyuges no se

ponen de acuerdo sobre como liquidar su sociedad, haciéndose necesario que se

practique judicialmente, se habrá de esperar a que el proceso concluya; en todo caso el

pleito se deberá iniciar en el plazo que el Juez señale. Si se incumple el plazo fijado, se

puede actuar conforme al art. 46 de la Compilación (42 Ley 2/2003), o sea sobre el

patrimonio común, "a salvo siempre el valor que en él corresponde al otro cónyuge, así

como los preferentes derechos de los acreedores por deudas comunes"; esto mismo se

puede acordar por el Juzgador si se aprecian actitudes o maniobras abusivas para el

deudor (así cuando se retrasa demasiado la liquidación por existir desacuerdo sobre el

modo de llevarla a cabo, si está a salvo el valor que al cónyuge no deudor corresponde

en el patrimonio común, de forma que el débito se pueda saldar sin esperar a la total

liquidación; deuda insignificante en relación al valor del caudal común, con activo

claramente superior al pasivo, etc.).

En el Derecho vigente, los problemas y dificultades derivados del embargo de la

cuota global de un cónyuge o sus herederos en la comunidad que continúa tras la

disolución parece que han de resolverse aplicando las previsiones del apartado 3 del art.

541 LEC: el tribunal, oídos los cónyuges (o herederos), resolverá lo procedente sobre

división del patrimonio común y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a

lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los

bienes comunes.

La AP Zaragoza A 88/2001 de 14 Febrero 2001 cree posible el procedimiento de

apremio instado por uno de los cónyuges contra el otro, por deudas de éste con aquél,

pero sobre bienes comunes del consorcio disuelto pero no liquidado. El dinero obtenido

con la realización del bien común ocupa ahora su lugar en el patrimonio común. No hay

necesidad de paralizar el apremio para esperar al resultado de la liquidación del

consorcio, pero el crédito ejecutado sólo quedará extinguido en la medida en que la

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posterior liquidación del consorcio confirme que ha sido pagado con dinero adjudicado

al lote del cónyuge deudor.

D) Disposición por causa de muerte

Señala el artículo 73 que "la disposición por causa de muerte mientras la masa

común no haya sido dividida se regirá por lo dispuesto en el artículo 56". La norma está

formulada para que pueda operar en todo caso de disolución del consorcio conyugal. No

obstante, en los casos de disolución por muerte, la aplicación de lo dispuesto en el art.

56, que se refiere únicamente a las disposiciones por causa de muerte de uno o ambos

cónyuges, requiere que el lugar del premuerto sea ocupado por sus herederos y que

éstos, en título sucesorio que lo permita, dispongan por unanimidad.

3. Disolución por muerte (art. 71)

a) Patrimonio conyugal, viudedad, fiducia y comunidad hereditaria

Ya se ha indicado que en el artículo 71 se incluyen, con pequeñas modificaciones,

las normas hasta ahora contenidas en el artículo 53 de la Compilación.

En el supuesto de muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges,

la comunidad que continúa tras la disolución del consorcio conyugal mantiene el

carácter familiar por el papel preponderante que en ella tiene el viudo (art. 71) y la

preferencia de su derecho de usufructo de viudedad sobre lo dispuesto en esta sección,

como de modo general dice el art. 74. Carácter familiar que resulta más acentuado, si

cabe, cuando el cónyuge viudo además de usufructurio es fiduciario de la herencia del

premuerto. En efecto, debe tenerse en cuenta que el cónyuge sobreviviente tendrá

normalmente el usufructo universal de los bienes y derechos del premuerto por derecho

de viudedad; además puede ser su fiduciario, único o junto a otros.

Por otra parte, si los herederos del cónyuge premuerto son varios, en la

comunidad hereditaria estará incluida -junto a los bienes privativos- su participación en

el patrimonio consorcial. Antes de la partición de la herencia, la participación consorcial

del causante pertenece, si no la ha atribuido o distribuido de otra manera, a la

comunidad de herederos, pero sin cuotas de titularidad individual; lo normal es liquidar

y dividir primero los bienes del consorcio conyugal y luego o a la vez, frecuentemente

al fallecer el cónyuge viudo, hacer la partición de la herencia o de las dos herencias;

hacer la partición de la herencia antes que la división del patrimonio conyugal, implica

adjudicar la titularidad de la participación consorcial del premuerto a uno o varios

sucesores, que serán cotitulares de ella en proporción a sus cuotas y, junto con el

cónyuge sobreviviente, partícipes en la comunidad que continúa sobre el patrimonio

17

común indiviso; en tal caso, la cuota de cada sucesor en la participación consorcial del

causante sería disponible y embargable separadamente.

Hasta la nueva LEC, en la partición judicial de una comunidad hereditaria, si para

la determinación de los bienes del causante hubiera de liquidarse el régimen económico

matrimonial, si había cónyuge sobreviviente era llamado al procedimiento de división

de la herencia, a fin de practicar la liquidación del consorcio con los herederos del

cónyuge premuerto; propiamente con el contador partidor en representación de la

comunidad hereditaria. Tras la vigencia de la nueva LEC las partes de común acuerdo

pueden mantener el anterior sistema; pero la nueva LEC establece los dos

procedimientos, uno de división de la herencia y otro de liquidación del régimen

económico matrimonial, éste previo al anterior (véase A. AP Zaragoza 658/2001 de 13

Noviembre 2001).

b) Administración por el cónyuge viudo

Pues bien, "disuelto el consorcio y hasta tanto no se adjudique su patrimonio, el

cónyuge viudo lo administrará, salvo cuando al producirse la disolución se encontrasen

ya en trámite los procedimientos dirigidos a obtener la declaración de nulidad del

matrimonio, el divorcio, la separación, o la disolución del consorcio" (art. 71.2).

Es la solución tradicional aragonesa para los casos de disolución del consorcio por

muerte. Se han introducido unas excepciones lógicas que reflejan o bien la crisis del

matrimonio y la falta de confianza entre los cónyuges o bien su deseo (al menos de uno

de ellos) de no continuar en régimen de comunidad de bienes; estas circunstancias

previas a la muerte de un cónyuge han aconsejado al legislador suprimir la atribución de

la administración del patrimonio común al cónyuge viudo. Por otra parte, la admisión a

trámite de la demanda de separación, divorcio o nulidad extingue el derecho de

viudedad, salvo que pacten su mantenimiento mientras el matrimonio subsista (art.

94.2). En cambio, el inicio del procedimiento para obtener la disolución del consorcio

conyugal no conlleva la extinción del derecho de viudedad, de manera que en este caso

el cónyuge viudo no será el administrador del patrimonio común por aplicación del art.

71.1 pero lo será por ejercicio del usufructo de viudedad.

La solución aragonesa es realista dado que el cónyuge sobreviviente, además de

partícipe en el patrimonio común, es normalmente usufructuario de los bienes y

derechos del premuerto por derecho de viudedad, representante legal de los hijos

comunes menores de 14 años (que serán frecuentemente los herederos de aquél), y

puede ser incluso fiduciario, único o con otros, del cónyuge fallecido. En cualquiera de

18

estas situaciones el cónyuge viudo ya es administrador y representante de los bienes del

premuerto; pero aunque no lo fuera (por no tener derecho de viudedad, ni existir fiducia

sucesoria, ni herederos bajo su representación legal), la ley quiere que sea él el

administrador del patrimonio conyugal hasta su liquidación y división. Lo normal y

frecuente suele ser que el cónyuge viudo concentre en sus manos la administración de

todo el patrimonio familiar, pues administra sus propios bienes, también los que eran

privativos del otro (por derecho de viudedad, fiducia, representación de los herederos),

y continúa la administración del patrimonio común mientras permanece indiviso –

frecuentemente hasta su muerte-.

c) Facultades del cónyuge viudo

El cónyuge viudo es el administrador del patrimonio consorcial y puede realizar

cualesquiera actos propios de todo administrador, en particular, como especificaba el

apartado 1 del art. 53 Comp., "atenderá al pago de las deudas exigibles, así como al

normal desarrollo de los negocios comunes y a la conservación de los bienes"; parece

que podrá también cobrar los créditos consorciales vencidos y consentir la cancelación

de las fianzas y derechos que los garanticen (cfr. art. 137.1 Ley de sucesiones). La S. TS

Sala 1ª, 13 febrero 1987, dice que el cónyuge viudo, en cuanto administrador, no está

facultado para ejercitar acciones -como la de retracto de colindantes- en beneficio

exclusivo: si cuando lo haga en beneficio de la comunidad.

El apartado 2 del art. 71 dispone que "el cónyuge viudo podrá deducir del

patrimonio de la comunidad disuelta alimentos para sí y las personas que con el

matrimonio convivían y mientras continúen viviendo en casa, pero cuando sea titular

del usufructo de viudedad sólo a falta o insuficiencia de frutos de los bienes comunes".

Son facultades de gestión de una comunidad que sigue teniendo carácter familiar.

Parece que se trata de "alimentos" en sentido amplio: atenciones legítimas del viudo y

de las personas que continúen viviendo en casa. Alimentos que normalmente se pagan

con los frutos y productos del patrimonio común. Pero cuando el viudo administrador es

también usufructuario por derecho de viudedad, los frutos no ingresan en el patrimonio

común sino que le pertenecen a él; por ello, en cuanto usufructuario por derecho de

viudedad, tiene también la obligación de prestar alimentos a sus descendientes e incluso

a los descendientes no comunes del cónyuge premuerto (art. 116). En tal caso, sólo a

falta o insuficiencia de frutos de los bienes comunes puede el viudo usufructuario

deducir del patrimonio de la comunidad disuelta los alimentos. Es una aplicación del

principio general de preferencia del derecho de viudedad del art. 74.

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El apartado 3 del art. 71 contiene una excepción a la regla general que exige la

unanimidad de todos los partícipes para disponer de los bienes comunes: "El viudo, a

expensas de los bienes comunes, y aun de los que fueron privativos del cónyuge finado,

mientras unos y otros estén indivisos, puede por sí solo, con ocasión de casarse un hijo

o hija de ambos, hacerle donación análoga a la que marido y mujer hayan otorgado a

favor de hijo o hija casados en vida de los dos". Es ésta una facultad personalísima e

intransmisible concedida al viudo en calidad de padre o madre; la norma es

reproducción literal de la letra del art. 53.2 Comp.; pero esta facultad de los padres ya

existía en el Apéndice y en las Observancias que la extendían a otros supuestos; parece

necesario exigir también –como en el Derecho histórico- que quede otro tanto para los

hijos restantes.

d) Disposición entre vivos de los bienes comunes

Es regla general en las situaciones de cotitularidad que los actos de disposición

entre vivos de los bienes comunes, a título oneroso o gratuito, requieren el acuerdo de la

totalidad de los partícipes, en nuestro caso, de los cónyuges o ex-cónyuges o del viudo y

los herederos del premuerto.

En caso de disolución del consorcio por muerte de uno de los cónyuges, salvo en

el caso del apartado 3 del art. 71, rige la regla general: al acto de disposición entre vivos

ha de concurrir necesariamente el cónyuge viudo, que es cotitular del patrimonio

consorcial y normalmente usufructuario del patrimonio hereditario del premuerto; pero

han de concurrir también los herederos, normalmente sólo nudopropietarios del

patrimonio hereditario (cfr. art. 108.2).

Cuando, por existir una fiducia sucesoria pendiente de ejecución, no haya todavía

herederos, el cónyuge viudo actuando junto con el fiduciario o fiduciarios podrán

disponer de los bienes comunes (cfr. arts. 138 y 139 Ley de sucesiones); también podrá

hacerlo el viudo que sea fiduciario del premuerto (por sí solo o junto con los otros

fiduciarios, si los hay); pero para la eficacia del acto de disposición de inmuebles por

naturaleza, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos

preciosos será necesaria la autorización de cualquiera de los legitimarios con plena

capacidad de obrar y, si son todos menores o incapaces, de la Junta de Parientes o del

Juez competente (cfr. art. 139 Ley de sucesiones), y, no habiendo legitimarios, se

precisará autorización judicial para salvar el posible conflicto de intereses (cfr. art. 77.3

Ley 2003).

20

En ejecución de la fiducia, el fiduciario puede atribuir la cuota consorcial del

premuerto, o parte de ella, a alguno o algunos de los descendientes (cfr. arts. 141-143

LS), pero además "cuando el comitente haya designado como único fiduciario al

cónyuge, éste, en uso parcial de la fiducia, podrá atribuir bienes pertenecientes a la

disuelta comunidad conyugal con el causante, sin necesidad de practicar su previa

liquidación" (art. 142.3 LS y, previamente, A. del Presidente del TSJA de 3 octubre

1989): si los bienes comunes así adjudicados no agotan el valor de la participación del

premuerto se imputarán en ella al hacer la división del caudal consorcial remanente.

e) Responsabilidades del cónyuge viudo

En cuanto administración de un patrimonio en parte ajeno, dice el apartado 4 del

art. 71 que "el cónyuge viudo responderá de su gestión como administrador y dará

cuenta de ella a los partícipes en cuanto exceda de las facultades que le pudieran

corresponder en virtud del usufructo de viudedad. Cualquiera de los partícipes podrá,

entonces, solicitar la aplicación de las mismas cautelas previstas para el usufructo

vidual". El cónyuge viudo no responde ni tiene que dar cuenta de su gestión como

usufructuario, pero sí en cuanto exceda de ella; es sólo entonces (por ej., si hace uso de

las facultades del apartado 3) cuando los partícipes pueden exigir que haga inventario de

los bienes comunes y preste fianza (art. 103), así como instar del Juez la adopción de

otras medidas cautelares (art. 105).

Por último, el apartado 4 del art. 71, señala que, "habiendo sólo hijos comunes, los

bienes consumibles que no aparezcan al tiempo de la división se presumen

aprovechados en beneficio del consorcio". Presunción iuris tantum tradicional de los

regímenes de comunidad que la Compilación contenía en el art. 53.4; en otro caso (si

hay otros partícipes o si, aun no habiéndolos, se trata de bienes muebles no

consumibles), el viudo ha de justificar su desaparición.

4. Disolución por otras causas

En los supuestos de disolución por causa distinta de la muerte o declaración de

fallecimiento, así como en los que al producirse la disolución por muerte se encontrasen

ya en trámite los procedimientos dirigidos a obtener la declaración de nulidad del

matrimonio, el divorcio, la separación, o la disolución del consorcio, no se aplica lo

dispuesto en el artículo 71 sino las previsiones del artículo 72.

En la mayor parte de los casos de disolución por muerte regidos por el artículo 72

no habrá derecho de viudedad porque éste se extingue por la admisión a trámite de la

demanda de separación, divorcio o nulidad, interpuesta por uno o ambos cónyuges, a

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menos que pacten su mantenimiento mientras el matrimonio subsista. Y la extinción es

definitiva si el proceso finaliza sin sentencia firme estimatoria por la muerte de alguno

de los cónyuges (art. 94.2). Tampoco surtirá efecto el nombramiento del cónyuge como

fiduciario si al fallecimiento del comitente se encontraran en trámite los procedimientos

de nulidad, separación o divorcio (art. 125.2 Ley de sucesiones).

En cambio, en el supuesto de disolución por muerte encontrándose en trámite el

proceso dirigido a la disolución del consorcio, no hay extinción del derecho de viudedad

y surtirá efectos el nombramiento del cónyuge como fiduciario si lo hay; en tal caso,

como dice el art. 74, los derechos y obligaciones derivados de la viudedad son

preferentes a los contenidos en esta sección; así que al cónyuge viudo le

corresponderán, por derecho de viudedad, los derechos y obligaciones de todo

usufructuario sobre los bienes del premuerto, incluida su participación en el patrimonio

común. La administración de estos bienes, así como los frutos que produzcan,

corresponden al usufructuario. También habrá que tener en cuenta los derechos y

obligaciones que puedan corresponderle como fiduciario.

Con esta salvedad hay que leer lo que dice el artículo 72: "En los demás casos de

disolución (los no comprendidos en el art. 71), la administración y disposición de los

bienes comunes se regirá por lo acordado por los cónyuges o partícipes y, en su defecto,

se estará a lo dispuesto por el Juez en el correspondiente procedimiento". Los cónyuges,

o el sobreviviente y los herederos del otro, son libres para acordar la administración y

disposición de los bienes comunes como crean conveniente; pueden establecer

mandatos y otorgarse poderes; a falta de acuerdo o autorización o ante futuros

desacuerdos, resolverá el Juez. La administración individual, en esta situación, parece

que exige acuerdo expreso y poder bastante.

En los procesos matrimoniales de nulidad, separación o divorcio, el tribunal

resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los

cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se

hubieran propuesto con posterioridad (art. 774.3 LEC); en defecto de acuerdo de los

cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia

sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad sobre

disolución del régimen económico, estableciendo las que procedan si no se hubiera

adoptado ninguna (art. 774.4 LEC). También en el procedimiento para la liquidación del

régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la

formación de inventario (art. 808.1 LEC); si el inventario se concluye con el acuerdo de

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los cónyuges, en el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la

administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario; pero si se suscitare

controversia continuará la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal y será

la sentencia la que resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el

inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la

administración y disposición de los bienes comunes (art. 809 LEC).

En los casos de disolución por voluntad de ambos cónyuges en los que éstos no

alcancen un acuerdo sobre la administración y disposición de los bienes comunes,

cualquiera de ellos podrá solicitar al Juez, por el procedimiento de los arts. 806 y ss de

la LEC, la formación de inventario y que se resuelva lo que proceda sobre la

administración y disposición de los bienes incluidos en él.

Aunque ya no se trate de medidas provisionales puede resultar de aplicación

también en esta fase la previsión del artículo 64: "en defecto de acuerdo entre los

cónyuges, se requerirá autorización judicial para todos los actos que excedan de la

administración ordinaria".

A la disposición a título oneroso de bienes comunes por uno solo de los cónyuges

cuando, como en esta situación, es necesario el consentimiento de ambos, es aplicable

lo dispuesto en el artículo 53. Las donaciones de bienes comunes realizadas por uno de

los cónyuges serán nulas de pleno derecho (cfr. art. 55).

Bibliografía: ARREGUI LUCEA, Luis Felipe: "Informe sobre regímenes matrimoniales: disolución y

división de la comunidad legal", Zaragoza, 1956. Informes del Seminario (1954-1958) de la Comisión Compiladora del Derecho Foral Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1996, (núm. 4 de la Colección "El Justicia de Aragón"), vol. 2º, págs. 379-524.

GARCIA CANO, Tomás: "Liquidación de la comunidad conyugal. Su íntima relación con la gestión y ejecución de la fiducia", en Actas de los IX Encuentros del Foro de Derecho Aragonés (Teruel-Zaragoza, 9, 16 y 23 de noviembre de 1999), El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2000, págs. 164-169.

LORENTE SANZ, José, "Compilación del Derecho civil de Aragón. Disolución, liquidación y división de la sociedad conyugal", Boletín del Colegio de Abogados de Zaragoza, núm. 26, 1967, págs. 87 y ss.

MERINO HERNÁNDEZ, José Luis: "Disolución, liquidación y división de la comunidad legal", en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. M. Albaladejo, T. XXXIII, vol. 2º (Edersa, Madrid, 1990), pp. 51-156.

SERRANO GARCIA, José Antonio: "Liquidación de la comunidad conyugal legal: la indemnización por despido, el mobiliario y la presunción de comunidad, la responsabilidad por las deudas de juego y otras cuestiones al hilo de la S. TSJA de 25 noviembre 1998", Revista de Derecho Civil Aragonés, 1999, V (nº 1), págs. 157-182.

23

SERRANO GARCÍA, José Antonio: "El régimen económico matrimonial aragonés", en VV.AA.: Derechos civiles de España. Directores: Rodrigo Bercovitz y Julián Martínez-Simancas. Banco Santander Central Hispano, Madrid, 2000, volumen VI, págs. 3439-3488.

SERRANO GARCÍA, José Antonio: "La protección del cónyuge viudo en el Derecho civil aragonés", en Aequalitas (Instituto Aragonés de la Mujer), num. 8, 2001, 33-44.