la construcción del sistema penal por el funcionalismo ... · causalista, neokantiano y finalista...
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LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA PENAL POR EL FUNCIONALISMO NORMATIVO 1 2
“El Derecho penal es, por natureza, um Ordenamiento legal y juridicamente limitado, sujeto a garantías normativas y garantizador de derechos y de libertades” Miguel Polaino Navarrete
I.- Planteamiento
La frase del sociólogo americano Gresham SYKES
3, difundida a mediados de
la década de 50, de que “el individuo raramente tiene la consciencia que la
extensión de su comportamiento es gobernado por normativas sociales” puede ser
considerada como más una de los innúmeros argumentos críticos al constructivismo
causalista, neokantiano y finalista implantados en nuestra Ciencia.
El sistema científico-penal, a lo largo de los tiempos, fue superándose por
innúmeras corrientes doctrinarias. Lo que se asemejaba entre ellas es la idealización
de una creación normativo-penal que estableciese límites para el Ius puniendi 4.
1 Este articulo es un pequena homenajen al mío maestro de recocida formarción cientifica Dr. Prof.
Miguel Polaino Navarrete, con cariño e admiración. 2 Ricardo Breier. Profesor de Derecho penal en Brasil. 3 Cfr. en Crime e sociedade, traducción de Walter PINTO, Rio, p. 13.
4 Los problemas de nuestra Ciencia siempre permanecieron en la delimitación de determinados seguimientos básicos de la dogmática penal (el concepto de bien jurídico, legitimación, finalidad, aplicación y resocialización de la pena, la definición de sociedad justa, la afirmación del infractor como sujeto de derechos inviolables, etc.), lo que llevó algunos juristas al descontentamento de la estructura científica del Derecho penal como misión social, principalmente referente a su instrumentalización normativa. Cfr., en este sentido, TAPIA DE CARVALHO, Américo A., Condicionalidade sócio-cultural do Direito penal, Análise histórica, sentido e limites, p. 77.
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Primeramente, el positivismo jurídico (Karl BINDING) contemplaba en su
esfera el alejamiento con la realidad político-social. De ahí la afirmación de que
Derecho penal sería una Ciencia autónoma, a través de reglamentaciones normativo-
orientativas de conductas humanas (normas preceptivas de mandato y normas
prohibitivas de acción - Teoría de las Normas). El comportamiento humano como
base de tipificación no era más que un proceso identificado apenas por el fenómeno
de la causalidad: “Según la teoría causal de la acción, la acción solamente es un
proceso de “voluntariedad” (Willkürlichkeit), esto es , una provocación causal en el
mundo exterior” 5.
El problema constructivista de la Dogmática jurídica positivista fue proyectar
una teoría de Derecho penal fuera de estados reales, una racionalidad alienada a las
informaciones sociales.
El neokantismo no se compaginó con la línea ideológica del positivismo
jurídico. Fue a través de la teoría de los valores como surgió la idea de una
construcción normativa de Derecho penal con fundamento en datos provenientes de
la realidad (Ciencia valorativa). La construcción dogmática penal de inspiración
neokantiana de Edmund MEZGER llegó a ser considerada como la más expresiva,
desde la formulación del sistema dicotonómico de LISZT - BELING.
Sin duda, una de las mayores aportaciones de dicha orientación neokantiana
fue la de lanzar una construcción interpretativa del bien jurídico como criterio
material. La escisión de la teoría del delito en formal y material, por la política
liberal de esa escuela, influyó -según testimonio de ROXIN6- en una inserción de la
propia Política criminal en los elementos de la teoría general del delito: por ejemplo,
a través de la negación de la antijuridicidad material por el examen real de lo que es 5 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Culpa e finalidad (los delitos culposos y la teoria de la acción), p. 32. 6 Cfr. Politica criminal y sistema del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1972, p. 37.
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el bien o interés de protección y de la flexibilidad de la reprochabilidad del agente
en casos de exigibilidad de comportamiento diverso.
La teoría finalista de WELZEL, como tercer momento evolutivo de la Ciencia
penal, vino a relacionar substancialmente la Dogmática penal con el actuar
voluntario-finalista del agente, ocasionando una reestructuración sistemática en los
elementos del hecho punible. Originariamente incluyó nueva orientación en la
interpretación típica, a partir del desarrollando del concepto de acción pre-jurídica,
de existencia óntico-ontológica.
Los apuntamientos del finalismo proyectaron a WELZEL como un imponente
crítico de la doctrina causal de acción. WELZEL no excluyó de su estructura
metodológica el ejercicio causal, añadió a través de las estructuras ontológicas
conceptos pre-jurídicos. Tal elaboración brindó una nueva orientación para el
legislador: en vez de imponer la obligación legislativa a partir de la ley para con el
comportamiento humano, invierte tal posición; esto es, la normativa penal debería
estructurarse a partir del momento anterior al acontecer humano, no sólo por
criterios físicos sino también por estructuras lógico-materiales. La consecuencia del
pensamiento de WELZEL fue impedir que el legislador hiciera el uso de criterios
manipuladores en la creación del tipo, pues sólo así uniría la regulación normativa a
los hechos extra-penales.
La acción humana final y la antijuridicidad como elemento valorativo de la
misma, referidos al desvalor de injusto personal, comprobaron que la orientación
ontológica de la conducta se explica por el proceso de conocimiento subjetivo previo
sin ulterior valoración, o sea, como un conocimiento de prohibición en contraste con
un desvalor social.
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WELZEL ante las críticas a su teoría llegó a sensibilizarse en el sentido de
vislumbrar una construcción abstracta de la Ciencia penal, en el caso de la acción
humana, aun identificada como final, no alineada en los fenómenos de sentido
social7. Reconocido por la doctrina como el primero en desarrollar los primeros
fundamentos de la teoría de adecuación social, la identificó como fuente de una real
significación social (el mundo como mutación social permanente).
La teoría de la adecuación social con principio informativo del tipo penal, se
añadió a hechos y acontecimientos sociales diverso del subjetivismo, lo que ROXIN
entendió, diversamente de WELZEL, en sus primeras aportaciones: “el tipo tendría
que describir los acontecimientos del ámbito social de la vida en todas las facetas
constitutivas del sentido, tornándose incontestable que el dolo no podría agotarse
en la ejecución final de lesiones causales de cualquier bien jurídico, sino que debía
abarcar precisamente esa función de un conducta en el todo social” 8.
La tipicidad se edifica, a partir de entonces, como una estructura de contenido
de finalidad, equivaliendo de características sociales, deliberativo indispensable para
la ilicitud del comportamiento humano.
Las nuevas orientaciones doctrinales, incluso con el esfuerzo de sus
creadores, no consiguieron hacer efectiva, con el transcurso del tiempo, una
resolución limitativo-legal de las descripciones típicas.
7 Reconociendo en las normativas penales un contenido social, WELZEL implantó nuevas
aportaciones en ediciones posteriores la 7ª edición de su Manual (Das deutsche Strafrecht), lo cual determinaba que toda la conducta humana, mismo que infringiendo determinado tipo penal, no podria tener el rotulo de típica en el caso de que la misma estuviese adecuada socialmente (orden ético-social): “Las conductas socialmente adecuadas no son necesariamente ejemplares, mas apenas conductas que se mantienen dentro de los límites de libertad de actuación social”. La consecuencia de su posición, fue impedir la tipificación del comportamiento que poseyese un contenido dentro de determinadas limitaciones vivenciadas entre los agentes en sus contextos sociales. Cfr. WELZEL, Hans, O novo sistema jurídico penal, traducción de Luiz RÉGIS PRADO, pp. 58-60.
8 Cfr. ob. cit., p. 37.
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De modo concomitante, otras concepciones se insertan en el contexto técnico
de la Ciencia penal. Algunas surgieron como continuación de las resoluciones de los
problemas teórico-constructivo del causalismo y del finalismo, y otras se fueron
desarrollando a partir del concepto social y unitario de acción.
Actualmente, la doctrina rescata antiguos postulados filosófico-científicos
reproducidos por pensadores alemanes, lo que está ofreciendo un nuevo rumbo para
a de la dogmática penal, como por ejemplo la reformulación histórico-conceptual de
la Política criminal de VON LISZT por ROXIN9 y los postulados sistémico-sociales de
imputación de JAKOBS. Tales posicionamientos están a ofrecer un nuevo rumbo
metodológico, distinto de los postulados exclusivamente ontológicos. El objetivo
viene a ser lo de aproximar y redefinir los institutos del Derecho penal con las
nuevas cuestiones de la sociedad moderna.
II.- Principales líneas del nuevo paradigma configurador de la
metodología de la Ciencia penal: el funcionalismo penal
Se ha indicado que la evolución histórica de la Dogmática penal demonstró
que el naturalismo y el delineamento ontológico no proporcionaron una
fundamentación sólida para nuestra Ciencia, y sí apenas la tornó un paradigma
rígido, lo que la alejó de la realidad social. En conclusión: un Derecho penal
limitado por el relativismo subjetivo lejano de la realidad empírica o de la naturaleza
de las cosas 10.
9 La elaboración científico-penal de ROXIN está intimamente determinada por princípios de Política
criminal, lo que la diferencia de la elaboración de LISZT apenas en las cuestiones de prevención general y especial del delito, mas principalmente en los límites que el Estado tiene que determinar en la fundamentación de los presupuesto de las sanciones criminales. Cfr. ROXIN, Claus, Política criminal y dogmática jurídico penal en la atcualidade, In La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso Penal, p. 58.
10 Cfr. El sistema del Derecho penal en la Europa actual, p. 26.
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La racionalidad individual, como fuente principal de la elaboración normativa
de Derecho penal, no atendía más a las necesidades de sistemas edificados por un
Estado Social y Democrático de Derecho.
La constatación de la pluralidad del contraste social, inevitablemente, serviría
para determinar una nueva visión científica del Derecho como un todo, lo que
originaría, naturalmente, un proceso de reestructuración de conceptos.
La Ciencia penal obligatoriamente debería ingresar en esa nueva fase
ideológica, partiendo de una elaboración diversa de las estructuras del ser o del
deber ser. La limitación constructivo-penal debería se transportar para fuera de estas
estructuras, pues éstas estarían lejanas del medio y del tiempo en que vive el
hombre.
La misión científica de la Ciencia penal cambiaría del subjetivismo
individual, para una real integración del Derecho penal con las exigencias del
contexto social.
La doctrina cataloga los años sesenta11 como el marco inicial de la aludida
transformación, conformadora de lo que se ha denominado sistema eclético: “El
ecletismo produce sistemas que alcanzan diferentes grados de coherencia” 12.
La Dogmática penal se proyectaba para un nuevo proceso metodológico. En
vez del modelo rígido o individualizado de naturaleza lógico-constructivo, pasó a
desarrollarse bajo un sistema de mayor flexibilidad.
11 Cfr. HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal, obras completas, t. I, p. 17. 12 Cfr. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, p. 63.
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La Ciencia penal edificada por una línea ontológica fue el referente de las
críticas de los investigadores del post-finalismo, los cuales preceptuaban señales de
inseguridad en su fundamentación para resolver antiguas cuestiones sobre los límites
y funciones de los elementos de la teoría general del delito. La Política criminal, a
través de una orientación teleológica, fue responsable de la nueva perspectiva de la
reestructuración dogmática del Derecho penal 13.
El funcionalismo normativo, trassendiendo de la base en un teleologismo
penal, vino a ser un norte científico de mayor amplitud, teniendo como una de sus
consecuencias la extensión de los critérios normativos. La importancia de ese nuevo
modelo se puede definir con mayor precisión como la función racional de la
Dogmática referente a la viabilidad restricta de la intervención penal.
La nueva concepción científico-penal se encuentra, actualmente, discutiendo
y delimitando puntos de la Dogmática penal que hasta entonces poseían una
orientación practicamente inflexible, dificultando la operacionalidad del Derecho
penal para cuestiones puntuales, como por ejemplo los temas de: la perspectiva de la
responsabilidad de la persona jurídica, la apreciación típica definida por la teoría de
la imputación objetiva, bien como las nuevas concepciones de culpabilidad.
No pretendiendo continuar en la reproducción aislada del finalismo, el
funcionalismo se identifica básicamente a través de nuevas (o renovadas) corrientes
filosóficas. El funcionalismo sociológico, evidenciado por los pensadores PARSONS
y LUHMANN14, inspiró en parte la construcción de un innovador, original y sugerente
13 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, Política criminal en la dogmática: Algunas cuestiones sobre
su contenido y limites, p. 17. 14 Según LARENZ, LUHMANN describe la dogmática jurídica como una estructura de conceptos
valorativamente neutros, basada apenas en criterios lógicos, y entiende que la dogmática jurídica, en la actualidad, tiene que desempeñar un papel de mayor comprensión, o sea, un proceso de interligación con el contexto social. No se puede más admitir que la aplicación de la ley tenga apenas una forma descriptiva escasa de sentido. El continuar ideológico de la dogmática restaria perjudicada por el distanciamiento De las reales necesidades sociales en que está inserido el propio Derecho. La movibilidad de las normativas a casos
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Sistema del moderno Derecho penal por obra esencialmente del maestro de Bonn,
Günther JAKOBS, rebasando las corrientes doctrinales de la Política criminal de
ROXIN asentada en las exigencias de prevención general y prevención especial, con
el logro de poner en evidencia el reconocimiento de la necesidad de la comunicación
entre las normas jurídico-penales con la realidad social a través de referencias
teleológicas y de expectativas sociales derivadas del rol de cada persona en la
Sociedad.
No nos adentraremos en el análisis de los trascendentes postulados esenciales
que en la construcción del sistema penal aporta la dogmática del funcionalismo
normativo, pues tan interesante materia rebasa el objeto propio de este trabajo.
Se ha señalado que los pensamientos filosóficos del funcionalismo han sido
responsables directamente del desarrollo de la Dogmática penal, aludiénse -en
términos genéricos y formales- a un funcionalismo estructural y a un funcionalismo
sistémico 15. El primero aludiria a un sistema cerrado rígido, determinado por
normas orientadas por valores, que tienen como función la estabilidad del médio y
que interaccionan entre los individuos, pudiendo con el transcurso del tiempo ser
modificados de acuerdo con la exigencia del propio sistema. El segundo se
fundamentaria en expectativas de relaciones en sistemas reales expresados por los
fenómenos sociales.
Ambos sistemas inciden en la categoria dogmática de la punibilidad16. El
método sistémico del Derecho penal, dirigido por una elaboración conceptual
teleológico-valorativa, tiene como finalidad el control intervencionista del Estado.
específicos acercaría la dogmática a las estructuras sociales complejas, elevándola a un sistema identificado como móvil. Cfr. Metodología do Direito, pp. 320-25. 15 Cfr. Fundamentos del sistema penal, p. 434.
16 La crítica al Derecho penal estaría en ese momento histórico de nuestra Ciencia, íntimamente determinada por el distanciamiento de su conjunto normativo a las nuevas cuestiones de complejidade que mueven las sociedades modernas. Frente a la desemejanza De los factores de orden económico, político,
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III.- Sistema teleológico orientado por la Política criminal de Roxin
En términos temporales, podemos afirmar que el movimiento reformador de
la moderna Ciencia penal se inició en Alemania en la década de los 60, a través de
un método de Política criminal 17, exteriorizado en el proyecto alternativo del nuevo
Código Penal Alemán de 1962. Tal ideología estaba íntimamente ligada a la idea de
resocialización, lo que ensayó un desprendimiento de los fundamentos de las teorías
de la pena de KANT y HEGEL en ese nuevo paradigma de Derecho penal.
El grupo de 14 Profesores alemanes de Derecho penal que redactaron el texto
del Anteproyecto Alternativo Alemán dió origen a un proceso de Reforma de la
Legislación penal alemana, caracterizada por el reexamen de los fundamentos ya
publicados a principios de siglo por VON LISZT, en su Tratado de Derecho penal,
adaptándolos a la práctica actual de los problemas cruciales del Derecho penal. La
reforma de la legislación alemán se centró en las bases justificadoras de las
social y cultural la tendencia de las teorías modernas del Derecho viene a ser justamente la aproximación de lo mismo a la Ciencia sociológica, o sea, el Derecho penal como instrumento limitativo de las complejas relaciones sociales (teorías del consenso y social-sistémica: ambas se determinam por una mayor validad y legitimidad de lo que viene a ser justicia como consenso general social). En resumen: El Derecho se proyectaría para una realidad técnica de garante de la vigencia del sistema social, a través de normativas que generarían expectativas reciprocas de acción en su cuerpo social. El Derecho penal se volvería para la afirmación de la funcionalidad del sistema social. La pena ejerceria la función de reafirmación de la normativa, bien como el revigoramento de las expectativas ( princípio de la reducción del Derecho a una racionalización técnica de la vida social) Cfr. TAPIA DE CARVALHO, Americo A., Condicionalidade sócio-cultural do Direito penal. Análise histórica, sentido e limites, p. 84.
17 La disposición ideológica de ROXIN está intimamente delimitada por los apuntamientos de Von LISZT y su política criminal desarrollada en los años de 1882. Tal toma de postura por parte de ROXIN, despertó los posicionamentos de LISZT que no fueron reconocidos por la doctrina en la época de su difusión: “Franz Von Liszt, aun siendo nuestro máximo autor de política criminal, fue desenterrado en la post-guerra para el mausoleo de la memoria de la historia, pudiendo conmemorar ahora -cinquenta años después de su muerte- una victória tardía, y una vez que el comienzo científico de la reforma debe fijarse en el programa de Marburgo”. Cfr. ROXIN, Claus, Franz Von Liszt y la concepción político-criminal del proyecto alternativo. In Problemas fundamentais de Direito penal, Lisboa, p. 50. MIR PUIG marcó la relación del Derecho penal y de la política criminal en los tiempos de LISZT, la cual tenía la misión de prevenir delitos como defensa de la sociedad, mientras que actualmente su función es de garantia del individuo para con el Estado intervencionista (Cfr. Introduccón a las bases del Derecho penal, p. 27).
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sanciones penales, o sea, frente a la nueva realidad que acusaba el profundo cambio
de la sociedad contemporánea. ¿Cuáles serían los nuevos fundamentos
actualizadores de la Ciencia penal? Y ante esta constatación, ¿cuál sería la nueva
justificación y legitimación intervencionista del poder estatal?
ROXIN parte de la dicotomía del bien jurídico y de la resocialización,
caracterizando la pena en dos funciones: la prevención general abstracta (protección
de los bienes jurídicos por parte de todos los miembros de la sociedad) y la
prevención especial concreta (resoacialización del sujeto infractor), adscribiéndose a
la postulación de una teoría relativa de la pena.
Sin eliminar la sanción penal, pues “imponer una pena no es un
acontecimiento metafísico, mas una amarga necesidad en el seno de la comunidad
de los seres imperfectos que son los hombres de hoy” 18, la Política criminal
propuesta por ROXIN residiría en medir esfuerzos contra los excesos del poder
estatal. Así, con base en la reconstrucción científica desarrollada por VON LISZT, se
lleva a efecto una actualización, limitando los fines de la pena en virtud de las
específicas delimitaciones de sus estructuras.
La fase de la tipificación estaría en la protección de bienes jurídicos y, en
caso de violación de la norma, iniciaría una segunda fase con la imposición y la
mediación de la punibilidad, confirmado la reacción estatal delante la acción lesiva
practicada a través de la aplicación de la pena.
Los parámetros de la pena estarían determinados por los límites de una nueva
concepción de culpabilidad, o sea, una culpabilidad solamente como función de
límite y no como fundamento de pena.
18 Cfr. ROXIN Claus, ob. cit., p. 55.
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Tal afirmación no retiraría las críticas identificadas por ROXIN sobre las
teorías de la pena, especialmente las relativas. Para el autor alemán tanto a la
prevención general cuanto a la especial en muchos casos no surtirían efectos cuanto
al poder limitativo del Estado o cuanto la resocialización del agente infractor. Un
ejemplo: la delimitación del contenido demarcativo del Estado. ¿Cuáles serían los
criterios terapéuticos que el Estado utilizaría para identificar conductas inadaptadas?
La respuesta dependería del régimen político del propio Estado, lo que podría
someter a una comprensión conceptual, contemplando una fundamentación para
determinados casos específicos en que el propio identificase como inadaptado.
La fragilidad de las teorías de la pena (retributiva inicialmente y preventiva
posteriormente) proporcionaron la inserción de una tercera teoría definida como
unificadora. Sus bases estarían sedimentadas en puntos positivos de las dos teorías
anteriores, lo que para ROXIN sería un error formalizar tal tesis como absoluta
resolución a los problemas penales, puesto que el Derecho penal, por la imprecisión
práctica de esas teorías, se orientaría hacia un nuevo proceso de argumentación
distinto de éstas19.
Ante esa problemática científica sobre la funcionalidad práctica de las teorías
de la pena, enraizadas en la Ciencia penal, a través de una metodología ya instituída
por VON LISZT e invocada por ROXIN, se idealiza la junción de la dogmática penal
con la política criminal como fundamento para una construcción limitativa de los
elementos de la teoria del delito. ROXIN preconizó así un sistema penal orientado
por principios de Política criminal que convergería en una construcción de la
Dogmática penal orientadas a las reales necesidades sociales.
La orientación de ROXIN parte de tres exigencias que considera importante
para el desarrollo de un nuevo sistema metodológico jurídico-penal. Son estas:
19 Cfr. Ibidem, p. 26.
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orden, claridad conceptual y aproximación a la realidad con orientaciones de Política
criminal 20.
Los elementos delimitadores del hecho punible (tipicidad -función de
satisfacer la determinación y tasación definidas por el princípio de la legalidad- y
antijuridicidad -sede de resolución de los conflictos sociales que se origina por la
colisión de intereses individuales y o supra-individuales y culpabilidad como límite
de la intervención punitiva del Estado-21) necesitarían, a partir de entonces, de una
nueva orientación estructural, la cual estaría bajo el desarrollo exclusivo de la
Política criminal 22.
El legado del neokantismo para la Ciencia del Derecho penal, además de
otros, estaría caracterizado por la lacuna identificadora de cuales serían los valores
culturales sujetos a la especificación jurídico-penal. Tales valores, en virtud de la
línea neokantiana estaban delimitados a las realidades inmutables, no efectuando
críticas para su sistematización. Fue en este punto donde ROXIN firma su posición en
el sentido que el Derecho penal no más podría permanecer estático, a través de
valores inmutables, sino que, por el contrario, está llamado a la reformulación del
mismo a través de la aproximación a las necesidades sociales. Así, la Ciencia penal
habría de indicar cuales serían los valores inseridos en la sociedad que podrían servir
de referencia para el Derecho penal como forma de reestructuración de las
categorías de la teoría general del delito.
Delimitada la metodología de la Ciencia penal, ROXIN proyectó para la
Dogmática penal la aproximación de los valores como referencia de identificación y
20 Cfr. ROXIN, Claus, Política criminal e sistema jurídico penal, cit., p. 40. 21 Cfr. MOCCIA, Sergio, Función sistemática de la política criminal. Principios normativos para un
sistema penal orientado teleologicamente, Fundamentos para un sistema Europeo de Derecho penal, p. 80. 22 En ese sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Política criminal en la dogmática: Algunas
cuestiones sobre su contenido y limites, en La evolucion de la política criminal, del Derecho penal y Proceso penal, p. 95.
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conservación del sistema social. La construcción del sistema del Derecho penal se
basaría en una Política criminal valorativa, posibilitando la integración formal y
material del mismo, sumada a criterios de racionalidad y eficiencia.
Las estructuras lógico-objetivas, resaltadas por el finalismo, fundamentaron
las disposicones de prohibición de la conducta final del agente, restringiéndose el
injusto penal al ámbito del injusto personal. La construcción del sistema penal,
íntimamente determinado por valores de política criminal, fue el inicio de la ruptura
de tales estructuras lógico-objetivas. La nueva orientación vino a caracterizar la
denominada normatización de los conceptos del Derecho penal: “La normatización
de los conceptos es efectivamente precisa, pues solamente ella proporciona la
flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de contenido en los conceptos y
en las funciones de cambios valorativos o del equilibrio de fines” 23.
La orientación de ROXIN reveló un nuevo proceso en el sistema normativo
penal, donde sus fines no quedarían delimitados solamente a partir de la pena, sino
como al propio fin del Derecho penal.
La noción de que toda la conducta deberá previamente estar descrita en el
tipo penal, no seria más considerada como el único fuente de garantía junto al
ciudadano. La ley penal, por el contrario, a través del principio nullum crimen,
tendría que traer consigo una mayor dimensión en la tipificación del comportamento
delituoso. El indicativo sería la reglamentación social, o sea, un Derecho penal
identificado con la realidad específica, objetivando reestructurar la sistemática
individualista de la escuela finalista.
La premisa de que los factores sociales estarían ajenos al Derecho penal
estaría con los días contados. El nuevo modelo científico, obligatoriamente, llevaría
23 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, p. 69.
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a varios cuestionamientos respecto de los cuales serían los criterios reestructurales
de la Dogmática, o sea, los contenidos determinantes del moderno Derecho penal.
Con sus aportaciones, ROXIN contribuyó a delimitar los comportamientos
humanos considerados nocivos a la convivencia social y a definir los criterios para
identificar los indicativos teleológicos en la definición del tipo penal en su función
preventiva: “... el sistema penal que no se basa en idealizaciones extra-normativas,
no aspira una legitimidad absoluta” 24.
Examinaremos seguidamente, en reducidos trazos, cómo esos nuevos
postulados, originados por la Política criminal, se proyectaron en la estructura
categorial de la teoría general del delito.
IV.- La Política criminal y los fundamentos de la incriminación
delictiva
Revelando que el nuevo criterio de combate al delito, como operacionalidad
normativa de la Dogmática penal que no sucumbe a lo ya referido por las doctrinas
anteriores, ROXIN imprimió una mayor dinámica y flexibilidad para los preceptos
legales.
Introdujo, pues, las bases metodológico-jurídicas orientadas hacia una
Política criminal como límite interno de la Dogmática penal, especificando a cada
categoría de la teoría general del delito una función, como forma de proyectar una
mayor seguridad y dinámica al sistema, con el objetivo primario de eliminar de
nuestro Derecho penal la idea de arbitrariedad.
24 Cfr. MOCCIA, Sergio, ob. cit., p. 84.
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Una síntesis de esta posición científica de ROXIN está contenida en su obra
Kriminalpolitik und Strafrechtassytem, publicada en 1972. La estructura de dicha
obra se limitó al análisis de los fundamentos de las escuelas anteriores, partiendo
para un reexamen de las bases normativas del Derecho penal, enriqueciendo el
método dogmático formalista e individualizado, cuyas principales líneas de
formulación son las siguientes.
El principio nullum crimen sine lege pasa a desarrollar la idea de tipo penal
como una renuncia al mero critério descriptivo. Así el legislador tipificaría
solamente el actuar humano que fuese responsable por la danosidad social,
diversamente de la escuela finalista. La realidad social viene a ser la estructura del
hecho punible, a través de una selección de comportamientos que podrían ser
considerados agresivos, proporcionando un nuevo determinismo típico. Además de
ese indicativo fomentador, el principio debería impedir interpretaciones extensivas,
lo que limitaría las conductas lesivas a bienes jurídicos.
Los fundamentos para la configuración de las normas incriminadoras estarían
orientados por los principios de la teoría de la adecuación social (excluir del tipo
lesiones socialmente adecuadas) y de la insignificancia (no punir acciones
insignificantes) 25.
El dolo pasa a ser caracterizado no solamente por la naturaleza subjetiva del
tipo, pero también como límite del propio acontecer. En las cuestiones referentes a
la autoría y participación, frente a la equívoca interpretación de la doctrina, hacía
necesario una distinción entre delitos de acción y de deber.
La amplitud de la teoría del tipo no sólo determinó la dilatación de los
institutos como lo de la acción, mas también lo de la omisión, lo de la autoría, lo de
25 Cfr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 40.
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la participación y principalmente en los procesos de imputación causal del
comportamiento.
La imputación causal necesariamente correspondería a una nueva exigencia
jurídica. El surgimiento de los nuevos rumbos orientadores se reflejan
principalmente en el comportamiento humano, que fuera centralizado en bases
ontológicas, cambiando para un critério normativo.
El proceso causal proyectó la moderna teoría de la imputación objetiva, que
tênia, a su vez, el identificador limitativo del mismo, como forma de establecer un
criterio de imputación íntimamente ligado a su propio contenido, estimulando un
análisis de mayor profundidad en los casos de imputación de resultado. Así, el
principio del riesgo: “ ... la posibilidad objetiva de originar un proceso causal
dañoso depende de la conducta que el agente realiza, o sea, un riesgo juridicamente
relevante de lesión típica de un bien jurídico. El principio del riesgo permite para
los delitos de resultado una teoría general de la imputación desligada del dogma
causal” 26.
El principio identifica perfectamente cuándo un determinado comportamiento
humano produce una considerable lesión al bien jurídico, pues en caso contrario la
misma no alcanzaría relevancia jurídico-penal. La finalidad causal no estaría
identificada apenas por una valoración causal, pero sí por criterios objetivo-
normativos: “... la nueva tendencia utiliza como criterio decisivo la imputación del
resultado en el tipo objetivo con regla, en virtud de la cual se examina la creación,
a través de la acción, de un riesgo permitido dentro del fin de protección penal” 27.
26 Cfr. ROXIN, Claus, Reflexões sobre a problemática da imputação em Direito penal. In Problemas
Fundamentais de Direito penal, Lisboa, pp. 146-47. 27 Cfr. BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, Funcionalismo y acción. Tres ejemplos en las constribuciones de Jakobs, Roxin y Gimbernat, p. 29.
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En el ámbito de la antijuridicidad, las causas de justificación son definidas
por ROXIN como una política criminal de solución social de conflictos 28, con la
adhesión de principios materiales, donde el dinamismo de las mutaciones sociales
ingresan en los elementos estructurales de la teoría general del delito, como medio
de concretizar el legado del abstractismo formal de las escuelas anteriores.
El juicio de la antijuridicidad pasa a ser delimitado no tanto por un valor
cuanto por un análisis del comportamiento bajo el prisma lesivo y de protección
(causas de justificación) en el contexto global social como indicativo del ilícito o
lícito.
Por ende, la culpabilidad, según ROXIN, viene a ser el indicativo de básica
delimitación de la responsabilidad del agente, en su Verantwortlichkeit (capacidad
de autodeterminación), pero asimismo del instrumento más importante para la
limitación de la pena 29.
La imposición de la sanción criminal incidiría desde que, además de la
responsabilidad del autor de la conducta típica y antijurídica, sería necesaria a su
referencia de prevención general o especial: “... la responsabilidad significa una
valoración desde el punto de vista de hacer responsablel penalmente el sujeto.
Quien cumple los requisitos legales aparece como responsable de una acción
tipicamente antijurídica, carecedora de una pena” 30.
No incidirá la culpabilidad cuando, en el caso concreto, la necesidad de los
fundamentos de la prevención general o especial no fueren necesarios, como por
ejemplo: en el estado de necesidad exculpante, o el error de prohibición, visto que el
28 Cfr. ROXIN, Claus, Política criminal y sistema penal, p. 55. 29 Cfr. ROXIN, Claus, Política criminal y dogmática jurídico penal en la actualidad. In Evolución
de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, p. 72. 30 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, tomo I, Fundamentos. La estrutura de la teoria
del delito, traducción de Diego-Manuel LUZÓN PEÑA y Otros, p. 791.
18
agente no actua de otro modo, donde la punibilidad no resulta en casos de necesidad
preventiva 31.
La Política criminal, inserta en la Dogmática penal, proporcionó un estudio
individualizado de las estructuras del delito, en la medida en que los requisitos de
cada categoría delimitasen sus propias especificaciones, tanto en el campo de
identificación cientifica de hecho delictivo como fundamentos de exclusión de lo
mismo, restringiendo el poder punitivo del Estado.
Las propuestas de ROXIN orientarían el Derecho penal hacia ua dimensión de
mayor amplitud del ingreso de la Política criminal. Tal evento posibilitó y aún
posibilita en la actualidad, una mayor discusión sobre las cuestiones referentes a la
criminalización, la descriminalización y la despenalización.
ROXIN, identificando la nueva constitución de un Estado de Derecho como un
Estado Social y Democrático, proporcionó la renovación crítica de innúmeras
discusiones y reconsideraciones que afronta la moderna Dogmática penal. A través
del resurgimiento de la Política criminal como fuente de renovación y conexión
metodológica, actualmente está siendo considerada por la doctrina mayoritaria,
como la corriente de mayor aceptación académico-científica, principalmente por el
vínculo que proporciona entre el injusto penal y los derechos fundamentales.
V.- La instauración del funcionalismo normativo por Jakobs
El formulador del actual sistema de la dogmática funcionalista normativo, de
base sistémico-social, Günther JAKOBS, fija en sus investigaciones un nuevo rumbo
en el Derecho penal moderno y en la costrucción de la Dogmático jurídico-penal
estrechamente vinculada al ámbito de las expectativas sociales: ello comporta la
31 Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd, La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal
preventivo. In El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, p. 158.
19
renormatización de sus conceptos generales (el Derecho en la Sociedad, el delito
ante el quebrantamiento de la vigencia de la norma, la legitimación normativa de las
sanciones penales).
Concordando en parte con ROXIN, aunque siguiendo una línea de
investigación propia absolutamente innovadora, considera que las construcciones
ontológico-finalistas no permiten sustentar el sistema penal, y recurre a la
introducción de la teoría sistémica social como el nuevo paradigma del Derecho
penal 32.
La renormatización de los contenidos del Derecho penal viene a ser el punto
principal de su nueva metodología, de forma que lo que anteriormente se delimitaba
por referencias pre-jurídicas pasó a ser regido por criterios de valoración
estrictamente valorativos de relación normativo-penal 33.
La pena y la imputación objetiva son puntos centrales de su metodología
investigadora, junto a los conceptos de persona, individuo y enemigo, y a los de
culpabilidad, delito y autoría.
En varios escritos 34 el maestro de Bonn va exponiendo y constantemente
enriqueciendo su tesis fundamental, en el sentido de afirmar que las premisas del
32 La teoría sistémica viene siendo considerada como la teoría que más se desarrolló en el
pensamiento doctrinal penal alemán en los últimos tiempos. JAKOBS se asocia a las concepciones de Luhmann de que el Derecho es el instrumento que sirve para la estabilización social. Distinto del abstractismo determinado por el positivismo de que la normativa está edificadas en contenidos valorativos, la teoría sistémica trata esta cuestión, no como un punto crucial, mas sí como una consecuencia de la propia normativa. La supuesta garantía individual instituida por la ponderación jurídica, va al encuentro de la subjetividad individual como el centro del sistema social, lo que según la teoría sistémica, permite una mayor expansión en el consenso de valoraciones éticas. Tal indicativo renueva el paradigma abstracto (despersonalización) para un sistema de expectativas de comportamiento. En ese sentido, BARATA, Alessandro, Integración-prevención: Una nueva fundamentación de la pena de la teoria sistemica, Madrid, CPC, 1984, p. 535.
33 Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd, Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, p. 70. 34 Cfr. JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho penal, traducción de Enrique PEÑARANDA
RAMOS, 1997.
20
Derecho penal deben partir del carácter normativo, básicamente inspirado en la
corriente sistémico-social del sociólogo alemán Niklas LUHMANN .
La normativa fundamental, expresada por la concepción kelseniana, deja de
alcanzar sus objetivos en su crianza y denominación propia. En vez de los términos
mandatos y desobediencia, vamos hablar de validez y frustración de expectativas.
Fuera de este contexto lo que fuere considerado antinormatizado, con base en reglas
meramente normativas, lejano del acontecer social, no posen relevancia sistémica 35.
JAKOBS introduce en sus fundamentos las expectativas de orden
organizacional, pues el hombre vive en un mundo institucionalizado, donde es
fundamental que el Derecho tenga la misión, a través de la normativa, de organizar
lo que es juridicamente permitido, aunque la estabilidad de esta expectativa sea una
función amplia en su contexto general.
Aunque la teoría sistémica reconozca que hay perspectivas funcionales de
modos diversos, o sea, sociedades funcionales y disfuncionales, el sistema social hay
de tener como objetivo principal la búsqueda del equilibrio máximo, dentro de sus
propios límites (perspectiva de auto conservación) 36.
La expectativa de que las organizacioness funcionen de manera ordenada,
posibilita una mayor integración social de los indivíduos. Así, cuando ocurre lo que
JAKOBS relaciona como carácter de conflicto, tenemos las decepciones de estas
expectativas, lo que es considerado por el penalista alemán como delitos de especial
infracción a deber (Plichtdelikte) 37.
35 Cfr. VIVES ANTÓN, Tomas S., ob. cit., p. 444. 36 Cfr. JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penal funcional,
traducción de Manuel CANCIO MELIÁ y Otros, p. 37. 37 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teoria de la imputación,
traducción de Joaquin CUELLO CONTRERAS y Otros, p. 11.
21
El delito no puede ser más visto como una mera infracción a la normativa de
naturaleza personal (singularidad), sino como un fenómeno de relaciones sociales.
Aquí se encuentra la amplitud del marco en el que el Derecho penal se tiene que
reestructurar: “...cabe rogar al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir
nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad
adecuada con referencia al sistema social” 38.
El delito es algo científicamente de mayor complejidad, siendo así que la
teoría del delito con fundamentos abstractos se limita en varios aspectos
contextuales, lo que impide la formación de la normativa. Ejemplo: ¿Qué es un bien
jurídico para la sociedad? ¿El sujeto primero infringe la normativa o el bien jurídico
que la misma protege?
Este nuevo horizonte del sistema penal, obligatoriamente, lleva a una reforma
en varios seguimientos de la dogmática penal. A comenzar por la concepción de
pena, JAKOBS la critica en el sentido de que su enunciación en la dogmática penal,
no resultó o resulta de eficácia tanto para legislador como para sociedad. Uno de los
varios ejemplos presentado por el profesor alemán es la imposibilidad de ser un
instrumento de prevención, de protección y de reparación del daño causado por el
comportamiento del agente a bienes jurídicos protegidos.
Para un mayor crédito de la pena, JAKOBS entiende que la misma no podría
estar determinada unicamente por la culpabilidad del agente (límite punitivo), y sí
pasaría a ser demarcada por la reacción estatal contra comportamientos que
transgreden la normativa penal, la cual afirma la propia identidad de la sociedad: “la
misión de la pena es mantener la normativa como modelo de orientación para los
38 Cfr. JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penal funcional,
cit., p. 22.
22
contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costo
del infractor, frente al cuestionamento de la normativa” 39.
Al definir la contradicción del comportamiento para con la normativa, nace el
problema de imputación personal. ¿Cuál el real comportamiento que puede ser
considerado típico y antijurídico? ¿Cuáles son los límites? Creo que la respuesta está
orientada hacia una nueva línea investigadora conceptual de los elementos de la
teoría del delito, a partir de la orientación sistémica del Derecho penal.
El punto central está delimitado por la sociedad y sus individuos. El objeto de
protección penal no puede continuar siendo delimitado apenas por bienes jurídicos,
sino antes bien por la función desempeñada por la norma penal.
El delito, en la concepción de JAKOBS, se identifica por el quebrantamiento
de la norma, que presupone la defraudación de una expectativa correspondiente a un
rol social reconocido, constituyendo un acto comunicativo 40 que atenta contra la
configuración de la sociedad.
Lo que JAKOBS expresa es la reconstrucción conceptual de las categorías de
la dogmática penal a partir de la nueva concepción de la función del Derecho penal:
la idea de Derecho penal con relación directa a la protección de la vigencia de la
norma.
39 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho penal…, cit., p. 13. 40 Partiendo de la premisa de que el mundo está delimitado por las relaciones humanas (grado de
comunicación entre os indivíduos), el punto inicial de la tesis de JAKOBS, que está orientada por los estudios sociológicos de LUHMANN, se fundamenta en la imposibilidad de construir determinado ordenamiento jurídico sin el recoocimiento de ese proceso interno social. La sociedad está exteriorizada por el alto grado de complejidad entre las relaciones humanas, pues existen sistemas sociales solidificados en desniveles culturales y políticos. El perfilar individual es practicamente imposible como fuente fomentadora del Derecho penal. El reconocimiento del valor humano está intimamente determinado por el grado de orden político y social, llevando el Estado, obligatoriamente, a través de valores, a dignificar el ciudadano en el desarrollo de su personalidad. Así, en esta conjunción entre individuo y Estado, como admisibilidad de formación del ciudadano, está el referente de la libertad. El actuar se define con la propia libertad, la cual sólo perderá su esencia social cuando no respetar los valores de relación entre ciudadanos (violación de expectativas sociales y normativas).
23
El delito pasa a tener una connotación diversa a la que le fue reconocida en el
sistema finalista (pensamiento ontológico), configurándose conceptualmente como
la falta de fidelidad para con el Derecho, poniendo en riesgo la validez de la norma
y, por consiguiente, la confianza que transmite al ciudadano (confianza social). La
pena pasaría a tener la función de reafirmar el sistema normativo violado.
La teoría de las expectativas normativas está previamente delimitada por
reglas de comportamiento entre los ciudadanos, donde los contactos sociales son
moderados por reglas que organizan la vida social. El papel principal desempeñado
por la normativa penal, en esta teoría, sería de incitar el ciudadano a respetar la
misma (validarla).
Los comportamientos sociales son desempeñados por várias prácticas del
propio ser. Diferentemente de las reglas naturales, el Derecho describe lo que no
puede ser realizado. Las normas penales buscan garantizar la estabilidad del propio
Derecho: “si las personas estuvieren convencidas que lo mejor es respetar las
normativas, no sería necesario el Derecho penal para estabilizar los deberes” 41.
La perspectiva original de JAKOBS hace referencia a que el Derecho penal
obligatoriamente se relaciona directamente con los conflictos sociales. Son esas
expectativas sociales el punto inicial para las reformas sistemáticas de la dogmática
penal.
La persona representa un papel central en la sociedad, y es capaz, a través de
sus acciones, de ser el destinatario de la imputación penal. Solamente con una
interpretación de lo que sea un comportamiento infractor de la normativa se podrá
41 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código
penal de 1995, Madrid, Colex, p. 59.
24
delimitar si, bajo el prisma del Derecho penal, se originó un riesgo objetivo para las
estructuras de conservación de la sociedad.
VI.- Nuevas aportaciones dogmáticas del funcionalismo normativo
La crítica formulada por el funcionalismo pone de relieve que la dogmática
penal, con las construcciones científicas anteriores, quedó privada del contacto con
la realidad social, puesto que sus teorías estaban centradas en determinados valores
específicos 42 que delimitaban la fundamentación del sistema penal.
La sustitución de esos criterios por nuevos principios brindó la oportunidad al
Derecho penal para una readaptación de sus postulados científicos, los cuales
nuevamente buscaban objetivar nuevos parámetro de límites al poder punitivo del
sistema penal.
Una parte teórica de esta redefinición, según JAKOBS, se alcanzó côn la
fundamentación de sus concepciones en orientaciones filosóficas provenientes de la
Sociología sistémica y del pensamiento hegeliano sobre el Derecho, el delito y la
pena.
JAKOBS se erigió, así, en representante de la corriente genuina y radical del
funcionalismo, y, asumiendo postulados sociológicos de LUHMANN (Teoría de los
Sistemas Sociales), inició el proceso de renormatización de la dogmática penal
asentada en el reconocimiento de que la sociedad es un organismo complejo y
dinámico.
42 En un primer momento, por convenciones culturales (moral y religión), y en un segundo momento, por criterios filosóficos (ontología ) y políticos.
25
El nuevo proceso funcional del Derecho penal elaborado por JAKOBS postula
no incriminar conductas que implican en el Sistema social una lesividad social desde
la óptica de los procesos naturalísticos o individuales (valores pre-jurídicos
aislados), sino en función del significado de los comportamientos que contradicen
con el modelo definido por la normativa.
Resta saber: ¿Cuál es el modelo definido por el sistema funcioalista
normativo? JAKOBS lo define como el modelo funcional de un determinado sistema
social (identidad social). El comportamiento humano, para este autor, sólo será
jurídicamente relevante cuando exteriorice una ruptura del orden legal a través de un
comportamiento que sea considerado pasible de la quiebra de las relaciones sociales
de compromiso. Entonces, el jurista tiene que conocer e identificar el indivíduo en
su contexto social y no apenas en su subjetividad.
La modernización de la dogmática penal, sobre el prisma sistémico está
íntimamente relacionado como la “reacción punitiva como función de restablecer la
confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la
normativa produce para la estabilidad del sistema e integración social” 43.
La expectativa de comportamiento social viene a ser el punto central para la
estabilización del sistema. Cualquier sistema social sólo será estable cuando
estuviere instituída la cultura que denomino de auto conocimiento: Saber y confiar
en lo que el semejante irá realizar. La regularidad de los contatos sociales viene a ser
el interés específico del Derecho penal. Entonces, debemos buscar entender lo que
pasa a interesar al Derecho penal no son las frustracciones de expectativas fáticas de
la vida humana, mas sí aquellas en que puedan frustrar una expectativa de
comportamiento aseverado por la normativa penal.
43 Cfr. BARATTA, Alessandro, ob. cit., p. 535.
26
La óptica proporcionada por los estudios sociológicos, que sirven de
cofundamentación al sistema funcionalista normativo de JAKOBS, está ocasionando
en la Ciencia penal innumerables posicionamentos restructuradores de la dogmática.
Así, la nueva perspectiva del Derecho penal viene a ser, como instrumento de
prevención positiva, la manutención de la validez formal como consecuencia
extrema.
El singularidad de la teoría de JAKOBS viene a estribar en que el Derecho
penal no se legitima por el criterio teórico material de bien jurídico, y sí por el de la
estabilidad de las expectativas esenciales de la sociedad frente a posibles
defraudaciones (infracción penal como acto de significado social).
El progreso de la dogmática de JAKOBS aparece íntimamente relacionado con
la imputación del actuar del agente.
La definición de lo que sea una acción relevante en el sistema jurídico-penal
está delimitada por algunos puntos ya exteriorizados por la teoría de la adecuación
social. Lo que WELZEL delimitó fue el sentido de un comportamiento humano se
encuadra literalmente en la descripción típica, siendo que en determinados casos, la
ausencia de relevancia cuando lo mismo no produce ninguna violación a las
cuestiones ético-sociales, siendo, por consiguiente, considerados adecuados
socialmente: “la adecuación social por tanto es transportada del estudio de la
tipicidad a la acción” 44 .
Así, JAKOBS considera la acción como un proceso de naturaleza social y
causal, añadiendo a ella el criterio de evitabilidad 45 como condición individual que
44 Cfr. BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, ob. cit., p. 22. 45 Tal criterio añadió innúmeras respuestas a lo que no fue suficientemente desarrollado,
27
pertenece al comportamiento, no en su aspecto material de resultado y sí sobre el
acto de infringir la normativa.
JAKOBS diverge del planteamiento del sistema finalista de su maestro
(WELZEL), en el sentido de que el componente esencial de la acción no está
delimitado por la finalidad, sino por las condiciones de evitabilidad del actuar46,
llevando las soluciones de los problemas insolubles del finalismo, principalmente
en las acciones culposas.
El punto de mayor innovación en la teoría de JAKOBS, sin duda, radica en las
cuestiones teórico-conceptuales de la imputación objetiva. A diferencia de ROXIN,
JAKOBS parte de una construcción de imputación objetiva construída sobre la base
del comportamiento humano y no del resultado material producido por el mismo
(teoría del riesgo).
JAKOBS entiende que, cuanto más alejado se encuentre el Derecho penal de
las cuestiones que definen el ámbito social en que hace parte el individuo, tanto más
será inviable una imputación penal del comportamiento humano. El autor considera
que todo el comportamiento humano adecuado socialmente no se puede imputarlo
como injusto, mismo que haya ocasionado daños: “... la realización de conducta
socialmente adecuada está permitida” 47.
principalmente, por el finalismo. Entiende JAKOBS que el autor de un comportamiento ilícito no puede ser considerado apenas por su psiquismo, mas sí por su motivación. Se deduce que la motivación se da por un déficit objetivo de cumplimiento para con la normativa, pues se tiene como punto determinante, que todo ciudadano puede evitar el actuar ilícito. Así el atuar no fundamenta el injusto, mas indica un indício de existencia de una falta de motivación de cumplir las normativas “el dolo y la culpa no fundamentan el injusto en condiciones de hechos psíquicos individuales, mas sí como expresión de um defecto, determinado según critérios objetivos, que se manifiestan en el indivíduo” En este sentido, JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de accion, traducción de Manuel CANCIÓ MELIÁ y otro, in Estudios de Derecho penal, p. 121, y Tratado de Derecho penal.i., cit., p. 173.
46 Cfr. BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, ob. cit., p, 20. 47 Cfr. JAKOBS, Günther, ob. cit., p. 225.
28
El marco de la imputación objetiva está en la manutención de las expectativas
de la normativa penal sancionadora. Como criterio delimitador del hecho lesivo, la
imputación objetiva del comportamiento elige cuatro límites, sin los cuales noes
posible hablar en lesión a la norma. Son los siguientes: riesgo permitido, principio
de la confianza, prohibición del regreso y competencia de la víctima 48.
El dessarrollo de la teoría de la imputación objetiva por JAKOBS busca ofrecer
una reformulación en la teoría del tipo objetivo, en el sentido de achicar la
complejidade penal a través de una definición compatible con la constatación social,
o sea, la expectativa que el agente tiene que rellenar en la sociedad 49. Ocurrirá un
delito cuando hubiere una falla de esta comunicación entre los indivíduos, siendo
que el Derecho penal deberá restablecer en el propio plan de la comunicación, la
vigencia de la normativa perturbada como forma de confirmación de su identidad50.
Igualmente la culpabilidad, para JAKOBS, perdió su valor de criterio
normatizador ontológico, así como de límite de responsabilidad penal. La
prevención general y preventiva dejan de ser las estructuras definidoras de la pena,
en lugar de una prevención identificada como positiva, o sea, la sanción criminal
como ejercicio directo de reconocimiento de la fidelidad de la normativa.
Para JAKOBS, la culpabilidad está íntimamente próxima de los valores
estructurales de la sociedad. De ahí, la crítica a la concepción del libre albedrío,
visto que este concepto carece de cualesquiera dimensiones sociales 51.
En resumen, JAKOBS propone una concepción de culpabilidad basada en la
imputación del autor como un hecho de defraudar las expectativas de la normativa
48 Cfr. JAKOBS, Günther, Imputación objetiva en Derecho penal, traducción de Manuel CANCIO MELIÁ, Madrid, Cuadernos Civitas, pp. 103 y ss.
49 Ibidem, pp. 59-60. 50 Cfr. JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona, cit., pp. 18-9. 51 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho penal, cit., pp. 584-85.
29
penal. Su fin se orienta en las perspectivas de reparos en el ámbito de la
responsabilidad, como finalidad de restablecer la confianza de la normativa
perturbada por la conducta delitiva 52.
Reconociendo JAKOBS que la pena no repara daños, y que, por su naturaleza
preventiva positiva, su función esencial reside en el mantenimiento del sistema
social, haciendo así posible garantizar la vigencia de la norma y reafirmar la
vigencia de la misma en caso de su infracción, llega a la concepción de la pena
como reacción al delito reafirmadora de la vigencia del Derecho y de la identidad
normativa de la Sociedad con su sistema jurídico, entendido como subsistema social.
Tal concepción es criticada por la doctrina, recurriendo a menudo a
argumentos tan heterogéneos como incoherentes. Así, según Alessandro BARATTA ,
Günther JAKOBS no considera los valores pre-jurídicos de los cuales derivan los
criterios de extensión de la respuesta penal (intensidad), utilizandolos como
reglamentación normativa del Derecho penal53. Igualmente ROXIN señala, en sentido
crítico, que la concepción de JAKOBS, en tanto muestra el significado de restituir la
identidad de la sociedad, tiene como consecuencia la pérdida del poder limitativo de
la misma 54. El tema es, pues, árido y susceptible de innumerables interpretaciones
cientificas, lo que proyectará infinitas discusiones académicas.
Al propio tiempo, se ha resaltado que la obra científica de JAKOBS es pionera
por su originalidad en muchos aspectos, lo que sin duda está actualmente
proporcionando innumerables debates científicos, no sólo en Alemania, sino a nivel
internacional. La pretensión de JAKOBS de renormatizar el sistema penal ofrece un
52 Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Enrique, y Otros, Consideraciones sobre la teoria de la imputación
de Günther Jakobs. In Estudios de Derecho penal, p. 48. 53 Cfr. BARATTA, Alessandro, ob. cit., p. 542. 54 Cfr. ROXIN, Claus, Política criminal y dogmática..., cit., p. 74.
30
nuevo panorama en los valores que hace mucho tiempo están instituidos en el
Derecho penal, obligando al penalista a reconsiderar lo que está edificado 55.
VII.- La Ciencia penal en los tiempos modernos: dificultades del
proceso criminalizador
De todo lo anteriomente expuesto, cabe derivar que las construcciones
metodológicas a lo largo de los tiempos estuvieron orientadas hacia un objetivo
común: identificar lo que determina la lesividad de una conducta: ofensa a derecho
subjetivo, la dañosidad social, la contrariedad a la norma, la lesión de un bien
jurídico, las exigencias ético-sociales, etc.
55 La Ciencia penal contemporánea se legitima actualmente por corrientes funcionales, con el
propósito de expandir la aplicabilidad del sistema penal. Este sistema se desarrolló por la crisis de identidad humanitaria, por la quiebra de la ideología preventiva especial de la pena y por problemas de imputación penal. La teoría funcional de JAKOBS busca relegitimar el Derecho penal a partir de una reglamentación positiva. Las discusiones científicas continuan a desarrollarse bajo la óptica principalmente de la imputación objetiva y de la culpabilidad, sin contodo alcanzar una posición unánime. Una seguridad del funcionalismo está en el ampliar de las discusiones de los contenidos de las categorías que identificam la dogmática penal con el aproximar practicado. Sin desmerecer ese nuevo posicionamento, la metodología funcionalista ha sido alvo de innúmeras críticas por parte de la doctrina. SILVA SÁNCHEZ relaciona algunas de esas criticas, afirmando que este método es pasible de determinar un criterio científico reducido lo que puede llevar la dogmática a una reconstrucción arbitraria contraria a las garantías del Estado liberal de Derecho (Cfr. Aproximación, cit., p. 71, e Introducción, en El Sistema moderno de Derecho penal: cuestiones fundamentales, p. 21). BARATTA afronta lo que superficialmente es una crítica formal de la teoría sistémica de JAKOBS. Parte de dos niveles un interno y otro externo para justificar su posición. El marco interno parte de la objetividad de lo que viene a ser la finalidad de la pena como concepción preventiva positiva. La pena como estabilidad de sistemas sociales no se proyecta en la identificación de os conflictos en su origen y sí donde se concretizan, lo que lleva a no innovación de un sistema punitivo que pretiende, bajo otra óptica, estabilizar funciones de la normativa, sin tener la visualización de la origen social del problema. Tal constatación se encamina para lo que hoy ocurre con las instituciones penales, referente al descrédito que el sistema penal produce por no conseguir alcanzar con el delito el reestablecimiento de integración del individuo o del propio Derecho penal como instrumento estable en su misión. En el criterio externo el autor es duro en su critica al pensamiento de JAKOBS, que sustituye el principio de prevención especial por la prevención general positiva. La negación de la resocialización torna las normativas constitucionales prácticamente inocuas, como por ejemplo el princípio de la individualización o dignidad del hombre, visto el abando del acto de reeducar. No hay un sustituto concreto para esta posición, salvo el retorno a la naturaleza retributiva de la pena, sin cualesquier instrumentos alternativos para la reintegración de autor, victima y ambiente. Por fin, y el más interesante bajo el aspecto de la sociología del Derecho penal viene a ser el proceso de selectividad que se opera en cualquier sociedad. El visualizar de la criminilidad bajo el nível social, por si sólo, determina una legitimación desigual del sistema punitivo, incluso como se opera actualmente. Una respuesta penal basada apenas en criterios puramente normativos o funcionales, con la total alienación subjetiva del hombre (contradicción de la potencialidad con la realidad de la situación humana), seguramente lleva a un lenguaje abstracto, que jamás posibilitará una identificación imparcial de lo que sea crimen y su autor como infracción a la normativa. La manipulación de grupos privilegiados socialmente, continuará a llevar el Derecho penal para un proceso selectista de tipificación criminal (Cfr. Integración-prevención..., cit., pp. 544 y ss.). En conclusión, el agente concebido como un control social formal perderá seguramente su papel de protagonista en las garantías frente al Derecho penal.
31
La naturaleza de la dogmática penal se conserva en los criterios de la teoría
general del delito, que por su vez es victimada por las nuevas orientaciones, en
virtud de los cambios socio-políticos del Estado: “ la función de la dogmática como
ciencia jurídica, consiste en la constante reconstrucción sistemática y unificada de
derecho vigente” 56.
Las normas penales inútiles son procesos de desvalorización de la propia
dogmática, que en los tiempos modernos, obligatoriamente, ha de estar orientada
hacia una política criminal libre de los procesos constructivos pretéritos, los cuales
no se acomodaron a las modificaciones eficaces y sólidas que nuestra disciplina
exige y persigue, dentre ellas, por ejemplo: el proceso de elección del objeto de
protección penal.
Solamente con la sustitución del formalismo tradicional -tecnismo jurídico
(lógica abstracta)- por un criterio lógico concreto (teleologismo), proveniente de las
exigencias reales, avanzamos hacia una instrumentalización normativa útil,
comprometida con el verdadero contenido de lo que venga a constituir el objeto de
protección penal: “sólo un cabal estudio de la contextura de la realidad social
histórica permitirá buscar y hallar con sentido común lo que es el ideal jurídico” 57.
La condición de la dogmática penal como instrumento legitimador de la
edificación del sistema normativo, igualmente, puede ser considerada como un
parámetro delimitador entre el objeto y la realidad jurídica del Derecho positivo. Ese
último criterio posee la condición de concluir si el Derecho penal vigente de
determinado sistema está operante y se está siendo capaz de regular los hechos
56 Cfr. BENGOA, Fernando Bayardo, Dogmática jurídico penal: reformulacion y perspectivas, p, 83. 57 Cfr. BENGOA, Fernando Bayardo, ob. cit., p. 86.
32
verdaderamente necesitados de protección penal, lo que le permite no ser
estigmatizado de simbólico.
No hay de negarse que el Derecho penal tiene su valor jurídico que es
extraído del hecho social. La aproximación del realismo con la dogmática conlleva
la exigencia de producir un orden ético y lógico de la sistematización normativa:
“Los conceptos y valoraciones que formam parte de lo social y que perfilan el bien
jurídico, que deben considerarse por el jurista dogmático como presupuesto
indispensable para la exacta aplicación del Derecho” 58.
El despertar de la dogmática penal en su materialización normativa, sin las
debidas exigencias de una política criminal crítica, atomiza la materia jurídica,
ocasionando un perjuicio en la seguridad jurídica, por la arbitrariedad de la
delimitación del objeto de protección jurídico-penal.
Además de ese aspecto, surgen innemerables críticas por parte de la doctrina,
como ya podemos analizar en este capítulo, que promueven un acentuado
descontento científico sobre la determinación de las bases funcionales de los
elementos que han de integran la materia de incriminación en los tipos de delito
(imputación objetiva, bien jurídico, culpabilidad, punibilidad), así como en la
estructura de la teoría general del delito en la Ciencia penal.
En una apreciación crítica de la Ciencia penal, se ha indicado que la misma
está destinada a sufrir una crisis de legitimación y de identidad: “... es una crisis de
identidad en la cuestión del propio modelo adaptador en su auténtica utilidad
social, y también una crisis de legitimidad epistemológica, de validez científica 59.
58 Cfr. Ibidem, p. 89. 59 Cfr. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, p. 14.
33
Los cambios que la Ciencia penal ha vivenciado, y sigue vivenciando en la
actualidad, deben estar trazados por una Política criminal de aproximación a las
reales necesidades estrictamente relacionadas con la sociedad (tiempo y lugar),
posibilitando una construcción normativa diversa del rigorismo tecnisista del pasado 60.
Lo que realmente tenemos que concretizar en la doctrina con exactitud es el
papel funcional que el Derecho penal tiene que desempeñar: el cometido de
protección. Este criterio es el impulsor de los procesos de criminalización bien como
y sus límites.
Los avances político-sociales de los sistemas civilizados casi siempre
impulsaron la reforma estructural-sistemática del objeto y de los elementos del
Derecho penal, la cual siempre era conducida por los contenidos cultural y humano,
bien como la propia experiencia del desarrollo histórico, con la finalidad de ajustar
el sentido común de sus realidades materiales al su propio propósito.
Este, tal vez, viene a ser el punto de partida para las indagaciones que el
Derecho penal está destinado a debatir internamente: el desafío de un nuevo modelo,
que permita configurar una visión general y delimitadora de la real situación actual y
de los problemas que circundan los sistemas sociales específicos.
La realidad de la violencia social e institucional, los riesgos y las amenazas,
son fenómenos presentes en cualquier sistema social. Cada sistema político-social se
reviste de su propia cultura e historia. Los avances de la Ciencia penal,
obligadamente, tienen que formar parte de este contexto.
60 Las nuevas posiciones científicas de nuestra Ciencia están por abolir totalmente una costrucción de
Derecho penal fundamentada apenas en comparaciones normativas, distantes de la realidad y necesidad social de donde ellas están a servir. La politica criminal o los criterios sistémicos en sustitución al tecnisismo o positivismo jurídico.
34
Los principios clásicos del Derecho penal están, cada vez, más amenazados
frente el clamor social en pro de la seguridad, lo que ocasiona a veces la impunidad
de la ofensa a los derechos y garantías, tornándose apenas en una respuesta
meramente simbólica (detrimento de sus funciones reales) frente a este clamor
social. Así, el Derecho penal conteporáneo está cada vez más inerme en la
consecución de los objetivos que el mismo anhela, o sea, la aspiración y el
compromiso de la protección de lo que viene a ser indispensable para la convivencia
de las personas en la colectividad social.
La Política criminal moderna, en verdad, no está operando con los procesos
de descriminalización o atenuación de pena, sino que, antes bien, trae en su
orientación nuevas formas de criminalización y agravamiento de las penas
(materialización típicas): “no se orienta más a la elección de bienes jurídicos
clásicos concretos del indivíduo, sino de bienes jurídicos generales, en que se
describe en forma amplia y vaga lo que se puede justificar la amenaza penal” 61.
El objeto de protección penal siempre fue y será el punto culminante de las
cuestiones actuales del Derecho penal. La efectiva protección, bajo la óptica actual,
de bienes jurídicos no está más dirigida a limitar el poder punitivo, sino a legitimar
nuevas formas de preceptos, lo que ocasiona el fenómeno expansivo del Derecho
penal.
Ese proceso es inverso al que la historia de nuestra moderna Ciencia penal ya
registró. El caminar del Derecho penal se torno, en los últimos tiempos, hacia una
protección de los intereses humanos, más o menos pragmática, y con frecuencia
impulsadas por razones de oportunismo, presión o conveniencia política. La actual
política de criminalización está siendo legitimada fuera de esos movimientos
61 Cfr. Críticas al derecho penal de hoy, p. 54.
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científicos de la Política criminal, lo que eleva la inconsistencia de la intervención
punitiva. La búsqueda incesante de una exteriorización material del objeto de
protección penal puede observarse bajo vários prismas visuales. Enumero dos de
ellos: primero, el del propio legislador, en cuanto medio de fomento de
consolidación normativa, y segundo, la necesidad de demostrar la producción de un
determinado evento lesivo, lo que revela -como se ha señalado62- una prueba segura
de manifestación sobre la real peligrosidad de un comportamiento humano como
medio de una producción lesiva.
Con esta postura sobre el Derecho penal moderno resulta que el sistema
punitivo aparece frecuentemente conceptuado, identificado y predestinado, según
algunos autores, a romper con garantias jurídicas consagradas por las conquistas
dogmáticas del Derecho penal tradicional.
Aun en el supuesto de que no satisficiera el planteamiento del proceso
materializador del bien jurídico como elemento legitimador del Derecho penal, la
doctrina actual no muestra consenso sobre cuál sea, o deba ser, el criterio de
delimitación de la categoría conceptual y dogmática del objeto principal de la
protección penal en un sistema dinámico, la era post-moderna.
Dos son las altermativas científicas básicas que al respecto se ofrecen: la
conocida teoría de protección de bienes jurídicos o la propuesta teoría de la
protección de la vigencia de la norma. La posición mayoritaria viene a reafirmar el
reconocimiento de la exigencia de la efectiva protección de bienes jurídicos, No
obstante, otro sector doctrinal se decanta por la protección de la validez de la
normativa, como fin ulterior al de la protección del bien jurídico.
62 Cfr. In Función de la pena y teoria del delito en el Estado social y democrático de Derecho, p. 66.
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En fin, en el actual proceso metodológico científico, se plantea cuál sea la
línea a seguir, por su urgência y significación, para revitalizar la teoría del bien
jurídico ante las cuestiones planteadas por la situacion social actual. Una nueva
institucionalización de la teoría del bien jurídico es el punto crucial para mantener
en su propia existencia aquello para lo que siempre fue propuesta (límites del poder
punitivo, interpretación de los tipos penales, delimtación del objeto de protección,
etc.), como criterio rector de la actividad legislativa en la configuración de las
normas penales, con la materialización de una normativa eficaz y útil en la
realización efectiva de una política penal a servicio de sus destinatários 63.
La diversidad de métodos y de valores en la Ciencia penal trae como
consecuencia várias concepciones y perspectivas llevando a una ramificación del
objeto a ser delimitado por el Derecho penal. El papel del juzgador no puede
simplemente quedar adstrito a meras actualizaciones jurisprudenciales, sino por el
contrario a una acción normativa (respecto a los elementos del concepto de delito
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). El legislador como forma de contribuir en
ese sentido debería hacer operativamente eficaces los procesos normativos de forma
cualificada, principalmente en la definición del sentido y alcance del Derecho penal
(significado material expresado por el concepto de bien jurídico). Ya que el papel
del penalista sería el de evidenciar un método capaz de suprimir el Derecho penal, lo
que no contempla la visión real de su fin (dogmática penal como realización
funcional de la política criminal), sob pena de que la Ciencia penal se convirtiese,
como ya está en camino, en un proceso meramente ideológico.
63 Cfr. In Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, pp. 9-12.