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Alvaro Eduardo Garzón Saladen

SABER, CIENCIA Y Libertad

LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD FRENTE AL ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Alvaro Eduardo Garzón SaladenAbogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Procesal Administrativo, Derecho Empresarial,

Conciliación y Arbitramento. U. de Cartagena - U. Externado de Colombia. Unab - U. Tecnologica de Bolívar. Universidad del Norte. Maestro en Derecho U, del Norte

RESUMEN

Nuestro propósito es estudiar y analizar la legislación nacional, la jurisprudencia constitucional y la doctrina nacional, sobre la conciliación como requisito de procedibilidad frente al acceso a la administración de justicia. Para ello indagaremos e integraremos el concepto de conciliación, sus relaciones y conexiones con las acepciones de jurisdicción, competencia, debido proceso, caducidad y prescripción, realizando su conexión con la teoría general del proceso a partir de los problemas hipotéticos que se desprenden de la indagación de nuestro estudio, relacionados con las forma de depuración del proceso, nulidades, excepciones previas, para en últimas determinar si el requisito garantiza el acceso a la administración de justicia como medio de solución de los problemas que plantean los sujetos de derecho al Estado.

PALABRAS CLAVES

Acceso a la administración de justicia, competencia, jurisdicción, conciliación, principios de derecho procesal y requisito de procedibilidad

ABSTRACT

Our intention is to study and to analyze the national legislation, the constitutional jurisprudence and the national doctrine, on the conciliation like requirement of procedibilidad in front of the access to the justice administration. For it we will investigate and integrate the conciliation concept, its relations and connections with the jurisdiction meanings, competition, which had process, lapsing and prescription, realising its connection with the general theory of the process from the hypothetical problems that are come off the investigation of our study, related to them form of purification of the process, invalidities, previous exceptions, stop in last determining if the requirement guarantees the access to the administration of justice like means of solution of the problems that raise the subjects of right to the State.

KEY WORDS

Access to the justice administration, competition, jurisdiction, conciliation, principles of procedural and requisite right of procedibilidad.

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LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD FRENTE AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA


INTRODUCCIÓN

La función pública que se desarrolla en un Estado de derecho, se funda en el respeto de la división e independencia de los poderes públicos. Tradicionalmente se han reconocido dentro de esta función pública, el poder ejecutivo, legislativo y judicial1.

Para mantener la división de los poderes y su independencia se hace necesario que existan una serie de delimitaciones y controles, esto se traduce en la determinación de competencias como expresión del principio de legalidad, expresado por el doctrinante Gustavo Humberto Rodríguez, como “la sujeción de la actividad de la Administración a todo el conjunto de normas jurídicas, que la doctrina ha denominado “bloque de legalidad”, o “bloque jurídico”: Constitución, Leyes y Tratados Internacionales”2.

Con el fin de salvaguardar el estado de derecho es indudable que deben existir garantías para la protección de los derechos frente al ejercicio de la función pública. La protección abarca la garantía de acceso a la administración de justicia como una parte de todo el universo de la actividad pública, y como expresión de una democracia constitucional, ésta según Cepeda Espinosa solo se puede concebir a partir de una función jurisdiccional con independencia suficiente3, ello nos advierte la importancia del estudio de la conciliación como requisito de procedibilidad en la función jurisdiccional.

Enrique Rojas en su libro Teoría del proceso al referirse a la función jurisdiccional señaló que tradicionalmente se trabajó bajo el esquema que solo el Estado ejercía la función jurisdiccional en forma exclusiva4. Pero, la imperiosa necesidad de obtener los objetivos y finalidades del Estado, enfrentado a una

problemática de congestión judicial abre paso a los denominados mecanismos alternativos de solución de conflictos, en palabras de De Sousa Santos, como respuesta al manejo de la oferta y demanda de administración de justicia5.

El propósito de este trabajo, es estudiar la respuesta estatal dirigida al acceso a la administración de justicia, centrándonos en el análisis de la legislación, jurisprudencia constitucional y la doctrina nacional sobre la conciliación como requisito de procedibilidad con relación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el debido proceso e instituciones procesales.

Partimos de la hipótesis que el requisito de procedibilidad tiene unas implicaciones procesales considerables que atentan contra el derecho de acceso a la administración de justicia y al desconocimiento de los principios del derecho procesal, por ende, nos propondremos dar respuesta al siguiente cuestionamiento ¿La conciliación como requisito de procedibilidad se puede caracterizar como un instrumento que garantiza el acceso a la administración de justicia para dar solución a las problemáticas sustanciales?

1. PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA ACCEDER A LA JUSTICIA

En nuestro sistema de derecho procesal, el único recurso vigente que permite establecer por vía excepcional una unificación de criterios materializados en las jurisprudencias es el recurso de casación que solo procede contra sentencias.

En el transcurso de un proceso se presentan

1 HUMBERTO RODRIGUEZ, Gustavo. Derecho administrativo general. Ediciones ciencia y derecho, 1995, páginas 12 y 13.2 Ibídem, página 239.3 CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Polémicas constitucionales. Editorial Legis, 2007, página7.4 ENRIQUE ROJAS, Miguel. Teoría del proceso. Universidad externado de Colombia, 1ª edición Bogotá 2002, pág. 46. 5 DE SOUSA SANTOS, Boaventura; GARCIA VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las justicia en Colombia. Tomo I Colciencias,

Instituto colombiano de antropología de la historia, universidad de Coimbra, Universidad de los Andes, Nacional de Colombia, La justicia oficial. Siglo del hombre editores, Bogotá 2001, pág. 417 y s.s.

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problemáticas procesales derivadas de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad, ello genera un pronunciamiento a cargo del juez mediante autos. Los autos no son susceptibles del recurso extraordinario de casación, por tanto frente a las problemáticas que se deciden por autos no es posible pretender unificación por vía jurisprudencia, menos con la necesidad de reparar la supuesta injusticia como lo manifiesta Solano Sierra6.

La importancia de la investigación deriva por supuesto, del acceso a la administración de justicia, tal derecho no solo se queda en la instancia del ejercicio del derecho de acción, si no del efectivo pronunciamiento de fondo frente a los bienes jurídicamente tutelados. Una vez puesta en marcha la función jurisdiccional debe respetarse el debido proceso y por ende los principios del derecho procesal, esto es trascendental para que la función jurisdiccional, como lo denota Herrera Llanos tenga como objetivo la consecución de los fines esenciales del Estado7.

El análisis se hace bajo la visión de Identificar las consecuencias o efectos del cumplimiento o no de la conciliación como requisito de procedibilidad, en el desarrollo del proceso a partir de las fuentes del derecho y la estructuración del concepto de conciliación como mecanismo alternativo de administración de justicia.

En ese mismo sentido, debemos indagar cómo interpretan los doctrinantes y la jurisprudencia constitucional el requisito de procedibilidad frente a la teoría del derecho procesal en relación al acceso a la administración de justicia, a fin de generar unas propuestas y conclusiones.

2 SÍNTESIS NORMATIVA.

A partir de la consagración de la conciliación como mecanismo alternativo para la solución de conflictos el legislador, tomando como fundamento constitucional el artículo 116 de la Carta Magna, inició su desarrollo legislativo, determinando que se debe cumplir con una carga procesal, generándose un proceso de conciliación prejudicial, como presupuesto de la acción8.

En el desarrollo del artículo mencionado, se generan una serie de legislación entre las cuales podemos mencionar las siguientes:

En Colombia por la ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficacia y acceso a la administración de justicia, desarrolla los medios alternativos de Resolución de Conflictos y particularmente la Conciliación, donde se dice que ésta es un “mecanismo de resolución de conflictos”. Posteriormente en el mismo año se expide el Decreto reglamentario 1818 de 1998, mediante el cual se desarrolla en gran manera la Conciliación y establece las clases de este mecanismo y consecutivamente por causa y efecto se genera la modificación de la Ley 23 de 1991, que establecía la conciliación judicial, por último cabe anotar que la Ley 640 de 2001, modificó de forma tangencial lo anteriormente recogido en estas leyes.

La legislación en comento y otras concordantes consagraron lo que se conoce con el nombre de requisito de procedibilidad9, objeto de nuestro análisis, figura en la que se exige el cumplimiento de una serie de reglas formales, por ejemplo, se exige una congruencia que se presenta comúnmente entre las pretensiones, excepciones y el pronunciamiento de la sentencia, para trasladarlo al contenido u

6 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Los recursos procesales. Doctrina y ley, Bogotá 1996, pág. 51.7 HERRERA LLANOS, Wilson, Derecho constitucional colombiano. Uninorte colección jurídica, Barranquilla 2004, páginas 26, 27 y

28. 8 “…Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las

causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”

9 Para precisar el concepto pueden consultarse las siguientes sentencias C160 de marzo 17 de 1999, C247 de abril 21 de 1999, C-893 de agosto 22 de 2001, C247 de 1999,C-1195 de noviembre de 2001, C-314 de abril 30 de 2002, C-204 de marzo 11 de 2003.

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objeto de la conciliación, analicemos como se integra el concepto de conciliación.

2. 1. Hacia una conformación integral del concepto de conciliación.

Por metodología miraremos varias definicio-nes de la conciliación que trae la doctrina, la jurisprudencia y la ley, respetando lo esencial de su construcción, para plantear un concepto que armonice en forma integral todas sus características, con el propósito de relacionarlo con el derecho de acción y la función jurisdiccional.

La conciliación para Palacio Hincapié, “es un mecanismo por medio del cual dos o más personas en conflicto, por intermedio de un tercero con la calidad de neutral y calificado busca la solución de un conflicto, mas simplemente es un modo civilizado de dirimir controversias, mediante formulas propuestas por los que están en conflicto en presencia de un tercero neutral quien facilita un acercamiento” 10, este autor en su definición no tiene presente la característica de mecanismo alternativo.

La conciliación bajo la visión de Romero Díaz, “es un medio alterno al proceso judicial, dirigido a las partes en conflicto, previa intervención de un tercero denominado conciliador mediante la que buscan llegar a un acuerdo lógico y satisfactorio con el objeto de dar solución a la controversia”11, destaca el autor el aspecto de la satisfacción que apunta a las ventajas de la auto composición.

Para el doctrinante Pallares Bossa, “la conciliación está encaminada a una negocia-ción entre los sujetos de derecho, en presen-cia de un tercero llamado conciliador que

facilita, promueve y avala el acuerdo logrado, la negociación no requiere de un tercero facilitador, solo por excepción requiere su presencia, por ello se prefiere hablar de negociación asistida y no asistida. En el primer caso, que es la regla general, las partes mismas sin la presencia de nadie se ponen de acuerdo acerca de un asunto en el que tienen intereses encontrados, mientras que, en el segundo, se impone la intervención de un tercero que acompaña el arreglo y en ambas formas se generan consecuencias jurídicas, pero la segunda tiene fuerza vinculante y legal del acuerdo logrado”12. Parece que el autor da entender que la segunda forma es materialización de administración de justicia.

El doctor Gil Echeverri, anota que “la conciliación es un método alternativo de solución de conflictos mediante la cual las partes buscan llegar a un acuerdo por sí mismas en asuntos contractuales o extracontractuales, con apoyo en un tercero denominado conciliador, se diferencia del arbitraje en la auto composición”13.

La conciliación con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Política es una forma de administrar justicia; la Ley 270 de 1996 en su artículo 8 establece “Alternatividad. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”, igualmente en el artículo 13, en armonía a la norma constitucional mencionada determina que los particulares ejercen función jurisdiccional, en forma concordante podemos afirmar en nuestra investigación que la jurisprudencia da el tratamiento de función jurisdiccional a la conciliación14.

10 PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. La Conciliación en Materia Contencioso Administrativa, editorial Librería ediciones del profesional Ltda. Bogotá, 2ª edición, 2006, pág. 32.

11 ROMERO DIAZ, Héctor. La conciliación judicial y extrajudicial, su aplicación en el derecho colombiano. Editorial Temis, Bogotá 2006, pág. 30.

12 PALLARES BOSSA, Jorge. Arbitraje conciliación y resolución de conflictos, Editorial Leyer, Bogotá 2003, pág.13 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. La conciliación extrajudicial y la amigable composición, Editorial Temis, Bogotá, 2003, pág.

6. 14 Puede consultarse las sentencias C- 1195 del 15 de noviembre de 2001, c-242 de 20 de mayo de 1997,C-037 de 5 febre3ro de

1996, C-330 de 22 de marzo de 2000, C-160 de 19 marzo de 1999 entre otras

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Como ejemplo podemos citar aparte de la sentencia C-242 de mayo 20 de 1997 “... el constituyente de 1991 decidió ampliar el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia del Estado hacia otros ordenes autorizando a los particulares a solucionar controversias a través de personas revestidas transitoriamente de la función de administrar justicia, actuando en las condiciones de conciliador o árbitros..”., esto nos conlleva colegir que en nuestro ordenamiento jurídico la función jurisdiccional rompe el esquema tradicional y por ende también se ejerce el derecho de acción con los mecanismos alternativos, esto genera unas consecuencias teóricas importantes que se desarrollaran en la casuística.

2. 2. Definición legal y expresa.

“ART. 64 — Definición. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismo la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”15

2. 3. Definición integrada.

Es una forma de materialización del derecho de acción a partir de la función jurisdiccional (I), que se materializa en un método alterno de solución de conflictos(II) con una manifestación de auto composición16, frente a la yuxtaposición de sus intereses(III), con apoyo en un tercero habilitado transitoriamente por las partes (IV), cuya función es la de dirigir y servir de apoyo en la materialización de un acuerdo como fin del conflicto(V),con merito ejecutivo y fuerza de cosa juzgada.

En cuanto a la materialización del derecho de acción, como forma de acceso a la

administración de justicia es importante resaltar el criterio de Enrique Rojas de concebir los mecanismos alternativos como parte integrante de la función jurisdiccional no obstante no ser los particulares agente directos del Estado17, Enrique Rojas concluye que no es acertado dar el tratamiento de distintas jurisdicciones, error que se da en nuestro ordenamiento jurídico desde la Constitución, debe entenderse como un repartimiento de competencia, cuando se habla de distintas jurisdicciones.

..manifiesta que los particulares en sus calidades de conciliador o árbitros administren justicia, contempla igualmente la posibilidad que entes administrativos del poder ejecutivo cumplan funciones jurisdiccionales cuando la ley lo determine en materias especificas, tal y como lo expresa el doctrinante Horacio Cruz Tejada18.

Lo anterior responde al contenido material y no orgánico, es decir la función jurisdiccional no necesariamente debe cumplirla una autoridad judicial esta característica no es contraria al principio de separación de los poderes por cuanto no es lo general si no por vía de excepción19.

Cuando hablamos de método nos referimos a un conjunto de pasos u orden para dar solución a un conflicto de intereses semejante al proceso, en este mismo sentido lo define Betancur Jaramillo20; así lo entiende nuestro legislador, cuando regula la manera como debe desarrollarse la conciliación, desde el momento en que se realiza la solicitud de conciliación, las citaciones a las partes con aplicación del concepto del debido proceso, la manera personal en que se debe acudir a tal diligencia, la forma en que se debe recoger el acta haciéndose precisión en su contenido.

15 Ley 446 de 1998.16 Las mismas partes dan solución al conflicto. 17 ENRIQUE Rojas, Miguel. Teoría del proceso, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2002, pág. 49.18 CRUZ TEJADA, Horacio y NAIZIR SISTAC, Juan Carlos. Código de Procedimiento Civil a la Luz de la Constitución, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pág. 284.19 SANIN RESTREPO, Ricardo. Justicia Constitucional, Primera Edición, Legis Editores S. A. y Universidad Javeriana, Bogotá 2006,

pág. 21.20 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal administrativo, Medellín, 5ª edición, Señal Editora 1999, Pág. 128.

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El aparato jurisdiccional tradicional del Estado se ejercita para dar solución a los conflictos, bajo una estructura jerárquica, a su vez se desarrolla un proceso cuyo objetivo visto por Devis Echandia es obtener una sentencia impositiva21.

En el método tradicional de justicia para Ugo Rocco, el juez sustituye a las partes enfrentadas, y conforme a los elementos materiales los extremos tratados, a partir de un ejercicio objetivo de cuáles son las conductas que deben seguir unas frente a las otras en consideración al ordenamiento jurídico, produciendo una solución por medio de una sentencia22.

La auto composición para Aragonés, genera que las partes en forma directa den solución a sus conflictos de intereses23. Esta clase de método, genera confiabilidad entre los sujetos de derecho, por cuanto ellos han construido la solución de la problemática como actores principales, casi se borra el problema de la imparcialidad, cuando es un tercero el que toma el juzgamiento. El doctrinante Enrique Rojas advierte que la auto composición no es igual a la auto tutela, esta última se refiere a la justicia por su propia mano en la que no se construye consenso24.

En cuanto al tercero, denominado por nuestra cultura y legislación como conciliador, en derecho es quien en aplicación de todo el manejo del método, y aplicación de su conocimiento tanto en el manejo sociológico, antropológico, bajo una visión integral del hombre, permita ser un facilitador.

El conciliador debe leer el conflicto que le plantean las partes, para generar posibilidades de soluciones o hacer jurídicamente posible

las propuestas que genere la auto composición, este papel lo hace el conciliador como controlador de lo que es objeto de solución.

El conciliador requiere entonces de una calificación especial, por cuanto debe velar por el respeto de los principios del derecho procesal entre los que mencionamos, el debido proceso y el de la imparcialidad.

Es importante anotar que el concepto de conciliación en nuestro manejo semántico como bien lo ha dicho la corte constitucional, genera dos acepciones, la conciliación como proceso que consiste en el agotamiento del método, que no genera acuerdo parcial o total y por tanto no da solución a la problemática jurídica, y frente a esta acepción de carácter procesal25, está la que podemos denominar sustancial cuando en verdad se concluye todo el método alternativo en la solución del conflicto en forma parcial o total26.

Para Gil Echeverri la clasificación menciona-da permite diferenciar el principio de habilitación, que faculta a los interesados otorgar potestad jurisdiccional al conciliador cuando a éste se le encomienda realizar su actividad, para delimitarlo de la potestad de conciliar o no que está en la esfera de la autonomía de la voluntad de los interesados para construir el acuerdo o negocio jurídico27.

3. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EN RELACIÓN A LA CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.

López Blanco, nos indica que la caducidad es una sanción de carácter procesal con incidencia sustancial, por cuanto agotado

21 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de derecho procesal teoría general del proceso tomo I, editorial Dike, Bogotá 1994, Pág. 175.

22 ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal, volumen I, editorial Temis, Bogota, p 51, 1983. 23 ARAGONESES, Pedro. Proceso y Derecho Procesal, concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal,

Editorial Aguilar, página126 a 130.24 ENRIQUE ROJAS, Miguel. Teoría del proceso. Universidad Externado, Bogota 2002, pág. 26.25 CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil, Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, páginas

423 a 426.26 Corte Constitucional; sent. C-1195 de 15 de noviembre de 200127 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, La Conciliación extrajudicial y la Amigable composición, Bogotá, Temis ,2003.p 28.

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el término en que se regula la oportunidad para acudir al aparato jurisdiccional del Estado se genera una verdadera negativa de administración de justicia28.

La caducidad es una forma de aplicación del principio de seguridad jurídica, que se traduce en la perpetuación de las situaciones jurídicas por negligencia de los interesados en ejercer el derecho de acción, igualmente como lo afirma Quinche Ramírez, se traduce la seguridad jurídica en la tendencia uniforme de las decisiones en contra del providencialismo jurídico29.

Se genera la negativa bien de administrar justicia por la caducidad, bien por rechazo de plano de la demanda en forma oficiosa, por solicitud de parte, verbigracia como excepción de fondo, excepción previa o recurso de reposición contra el auto admisorio. En este sentido Devis Echandia comenta que no se realiza un estudio del aspecto sustancial de la situación que plantean los interesados si no el encuadramiento en la figura de la caducidad, fenece la discusión de la problemática de fondo, sin que exista estudio de esta30.

Fue recogida como una excepción denominada mixta31, en el sentido de tramitarse como previa, pero su decisión al estudiar el objeto del litigio en cuanto al fenómeno prescriptivo, se comporta como excepción de fondo o denominada oposición de la pretensión, en palabras de Trazan, se presenta un fenómeno extintivo que trunca la exigencia o el cumplimiento del derecho que se pretende abrogar de tutela jurisdiccional32.

A pesar de la semejanza en su estructuración

con la caducidad en cuanto al transcurso del tiempo y aplicación del concepto de la seguridad jurídica, en este caso si se realiza un estudio sobre la situación o relación jurídica que los sujetos de derecho plantean, el administrador de justicia, deberá realizar una valoración de tal problemática para decidir de fondo si el derecho está o no prescrito.

La forma de alegar la prescripción en nuestro sistema es a solicitud de parte, a diferencia de la caducidad que opera oficiosamente, esto se predica de la prescripción extensiva, el ordenamiento jurídico establece términos para que en tal lapso se ejerciten los derechos que se tutelan, de manera como lo sostiene Hinestrosa, que el titular del derecho pierde su situación jurídica33.

Las dos instituciones, se han regulado de tal manera que ciertos hechos jurídicos en sentido lato, generan una suspensión de los términos o una interrupción, dos situaciones ontológicamente distintas que a veces el legislador confunde en su terminología, de caducidad y prescripción como afines, no siendo técnica tal utilización en la estructura de la norma34, en igual sentido, se genera confusión en los vocablos interrupción y suspensión.

Cuando hablamos de suspensión del término, se debe entender, que la línea del tiempo anterior al fenómeno que produce la suspensión, una vez desaparecida del mundo material, se tiene como válido y suma para que se genere la prescripción. Ejemplo, si el abogado se enferma, encuadran-do en una enfermedad grave, que le impide atender su defensa en el proceso civil, se entiende que se suspende

28 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, instituciones de derecho procesal civil colombiano tomo I, editorial ABC, Pág., 375 y s.s.29 QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando, Justicia Constitucional, seguridad jurídica y volatilidad constitucional, Legis, Bogotá

2006, pág. 218 y s.s. 30 DEVIS ECHANDIA ob.cit; pág., 285.31 Esto no se predica en el proceso contencioso administrativo, no se presentan las excepciones previas solo de merito. 32 URAZAN BAUTISTA, Juan Carlos. Derecho procesal civil, tomo I, Grupo Editorial Leyer 1998, páginas 136 y 137.33 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, 2002, página 811.34 Ley 640 de 2001, ART. 21 — Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación

extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

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el proceso y por ende los términos, cuando desaparezca tal situación y el apoderado actúe o se cambie tal profesional, seguirá el proceso y por ende siguen corriendo los términos.

En la acepción de la interrupción del términoai, presentado el fenómeno que lo origina, el término debe iniciar nuevamente, sin que la línea del tiempo anterior al fenómeno se cuente, quiere decir que debe iniciar nuevamente el término.

La ley 640 de 2001, en su artículo 21 aj regula el fenómeno de la suspensión del término de prescripción y caducidad, desde la presentación de la solicitud, debe precisarse que no exige que efectivamente se realice una vinculación con respecto al que va a ser citado, no se maneja el concepto de la relación procesal, para efectos de que opere la suspensión, anoto que el término que se utiliza es de suspensión por tanto agotada la situación que origina la suspensión el término continúa corriendo.

Lo anterior implica, que luego de agotado el requisito de procedibilidad, se debe presentar la demanda para evitar bien el fenómeno de la caducidad o de la prescripción, en esta regulación se manejan varias situaciones.

La primera establece que se suspende desde la fecha de presentación de la solicitud hasta cuando se logre el acuerdo, en este caso debemos acotar que una vez logrado el acuerdo, no tiene relevancia que opere o no la suspensión por cuanto el nuevo negocio

jurídico, es decir el acuerdo de voluntades ha creado o modificado o extinguido una situación jurídicaak, se rige por las normas de caducidad o prescripción, en forma autónoma y comenzarán a correr desde que sean exigible las situaciones o relaciones que las originen como causa del acuerdo, por ello considero que es inadecuada tal redacción en la norma.

La segunda situación , se produce desde la fecha de la solicitud hasta cuando el acta de conciliación se haya registrado cuando lo exija la ley, ello se refiere en las actas como se encuentra regulado, con relación a lo conciliadores independientes, o aquellos que pueden operar bajo su propia logística, sin embargo deben registrar la diligencia de conciliación. Una tercera situación se regula desde la presentación de la solicitud hasta la expedición de las constancias que establece el artículo 2 de la Ley ya mencionada, se da en el caso de no acuerdo.

Un tercer punto, por la no comparecencia a la audiencia cualquiera de las partes y cuando no es conciliable el objeto planteado.

Como cuarta posibilidad, el vencimiento de los tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud y la audiencia no se haya podido realizar, se debe tener presente que muy a pesar de estar con ánimo conciliatorio y de hecho se pueda presentar la solución del conflicto, y en este juego o desarrollo de negociaciones vencen los tres meses, en aplicación de los explicado se seguirá corriendo

35 JURISPRUDENCIA — Efectos de la interrupción civil o natural. “La prescripción extintiva puede interrumpirse civil o naturalmente, según lo dispone el artículo 2539 del Código Civil; ocurre lo primero por regla general, cuando se admite la demanda instaurada por el acreedor para hacer efectiva la obligación y en otros casos cuando se notifica al deudor el auto admisorio correspondiente (art. 90 ídem); y lo segundo, cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente.

La interrupción de la prescripción presupone que el tiempo aún esté corriendo, consiste en un acto del obligado, que reconoce inequívocamente el crédito de su acreedor —interrupción natural—, o en la demanda judicial de éste —interrupción civil— en la oportunidad y con las modalidades señaladas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, siendo el resultado de la renuncia y de la interrupción, la prescindencia de todo el tiempo de inercia corrido hasta entonces, de tal manera que el cómputo se reinicia hasta que el término respectivo transcurra íntegro nuevamente”. (T.S. Bogotá, sent. ene. 19/93. M.P. Édgar Carlos Sanabria Melo).

36 Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

37 VELA CAMELO, Jaime Humberto, Invalidez e Ineficacia del Negocio Jurídico, Jurídica Radar Ediciones, 1989, páginas 12 a 16.

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el término de caducidad o prescripción por ello, se debe presentar la demanda si es necesario para evitar la materialización de alguno de los dos fenómenos, a mas que lo dicho en la conciliación no produce efectos de confesión y por ende no interrumpe los términos mencionados.

Pensamos que con fundamento en el principio de habilitación en el mismo acta en el desarrollo de la audiencia de conciliación, como lo sostiene Gil Echeverry38 pueden las partes habilitar al conciliador para que siga conociendo el proceso de conciliación no obstante se hayan extinguido los tres meses como término máximo para que el conciliador pueda ejercer la función jurisdiccional, esto sin dejar de tener presente los fenómenos de caducidad y de prescripción que hemos explicado.

En materia contenciosa administrativa, los términos de suspensión de la caducidad o de la prescripción se extiende hasta el trámite del auto que no homologa la conciliación, por cuanto en esta materia a más del trámite conciliatorio, debe ser aprobada mediante un control judicial, esta característica ubica la conciliación administrativa en una categoría de un híbrido, se somete a dos controles el del conciliador y el del juez tradicional, no compagina el propósito de conciliar para descongestionar el aparato tradicional, por cuanto y en tanto se debe ejercer control del proceso conciliatorio y del acuerdo por un juez permanente, sumado a la posibilidad de presentar recurso de apelación contra el auto que deniegue la aprobación de la conciliación en materia administrativa.

A pesar de que hemos demostrado con sustento normativo, jurisprudencial y doctrinal, que la solicitud de conciliación es una forma de materialización del derecho de acción, no se da tratamiento igual frente a la caducidad y prescripción.

El artículo 21 de la ley 640 de 2001,

establece que una vez presentada la solicitud de conciliación se genera la suspensión de la caducidad y de la prescripción, se diferencia del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la presentación de la demanda tiene como efecto la interrupción de la prescripción o de la caducidad.

El efecto de la interrupción está condicionado a que la notificación del auto admisorio de la demanda se realice en el término de un año, contados desde la fecha de notificación del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo al demandante, mientras que en la solicitud de conciliación basta que se presente para que se produzca el efecto sin otra condición.

En el caso de la presentación de la demanda se maneja el concepto de relación jurídica procesal, esto quiere decir que el efecto de la interrupción de la prescripción o caducidad solo se produce por la notificación a la contraparte, en otras palabras una vez trabada la litis.

4. POSIBILIDADES DE IMPUGNACIÓN DEL NO CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

La depuración del proceso inicia desde el momento mismo en que el juez admite o rechaza la demanda. Siendo el proceso un conjunto de actos concadenados, en su transcurso, se desarrollan instituciones procesales como las excepciones previas y las nulidades procesales que apuntan al mismo fin de depuración del proceso, como forma de conservación del debido proceso.

De una simple comparación de las causales de excepciones previas y de las nulidades procesales encontramos concordancias como la falta de competencia, falta de jurisdicción, es decir, existe un encuadramiento sistemático, tales figuras plantean soluciones problemáticas de carácter procesales. El requisito de procedibilidad al introducirse al proceso, no escapa a la necesidad de

38 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. La Conciliación Extrajudicial y la Amigable Composición, Editorial Temis S. A., Bogotá – Colombia, 2003.

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depuración del proceso, por ende, será necesario la aplicación de las instituciones mencionadas y los conceptos de la teoría general del proceso.

En nuestra indagación y análisis encontramos varias situaciones hipotéticas en que es necesario aplicar la teoría general del proceso y en especial la depuración del proceso, a manera de ejemplo podemos desarrollar las siguientes:

4.1 A partir de lo establecido teóricamente, planteemos el no cumplimiento absoluto de la conciliación como requisito de procedibilidad: se presenta la demanda, el juez la admite y el abogado no presenta recurso, ni excepciones previas, durante el proceso no se dio cumplimiento a la audiencia de conciliación, que entre otras cosas, no genera nulidad del proceso39.

Si el juez observa o es solicitada por una de las partes la nulidad absoluta del proceso con fundamento en su tratamiento de requisito de procedibilidad como presupuesto de la acción debe necesariamente cumplirse y por ende el juez no tiene jurisdicción para conocer del asunto.

El problema es que nuestro legislador ha establecido la excepción previa de falta de competencia en forma distinta, la trata como nulidad relativa40, y a la de falta de jurisdicción, la consagra como insanable, ello genera que por sanción taxativa, su efecto sea una nulidad absoluta y por ende el proceso se viene a menos, es una solución totalmente drástica y no se acompasa con los principios del derecho procesal y la teoría del saneamiento de los actos procesales.

Se debe visualizar en el futuro, que la falta

de jurisdicción no genere nulidad absoluta, pues lo de la especialidad no debe solo sopesarse en cuanto al conocimiento del juez, por cuanto hay un sin número de casos en que el juez conoce de distintas materias , lo que califica Carnelutti competencia por conexidad41, o por aplicación al principio de economía procesal, o incluso por necesidad por razones económicas, como es el caso de los jueces promiscuos, veamos ejemplos:

Actualmente el juez y el fiscal en materia penal conoce de demandas de parte civil relacionadas con el supuesto hecho punible42, pero a su vez debe calificar o estudiar la responsabilidad de los tercero civilmente responsable, la posibilidad de los llamamientos en garantías, que en su mayoría son de relaciones contractuales en asuntos de seguros.

De la misma forma el juez laboral en tratándose de demandas por indemnización plena, no solo conoce el punto laboral como tal, si no la indemnización por el accidente por culpa patronal; pero igualmente puede operar los llamamientos en garantías, y debe estudiar la problemática de seguros una relación contractual de estirpe comercial.

Los incidentes de regulación de honorarios es aplicación de economía procesal y entonces un juez civil conoce de un asunto que como juez natural le corresponde al juez laboral. Análoga situación cuando el juez administrativo conoce de un asunto que naturalmente no le corresponde como juez no obstante por la teoría del fuero de atracción el juez contencioso conoce de un asunto que generalmente le corresponde a otro juez en otra jurisdicción43.

Vemos como se cambia el concepto filosófico

39 No esta consagrada como nulidad procesal en el artículo 140 del C. P. C.40 CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo III actos del proceso, Editorial Uteha, Argentina, páginas 587

y 588.41 CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo II composición del proceso, Editorial Uteha, Argentina, página

331 y subsiguientes.42 Ley 600 del 2000, por cuanto la ley 906 de 2004 no se aplica en todo el territorio colombiano.43 Se refiere a que el factor subjetivo por la calidad del sujeto de derecho que realiza función administrativa, prevale y por ende

cuando se demanda a tal sujeto y a otro que no ejerce función administrativa, si no que se mira la relación fuera de tal esfera, el juez contencioso administrativo atrae la competencia

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de jurisdicción, lo hemos confundido con competencia y hemos colegido que un juez que representa el aparato jurisdiccional en forma equivocada que no tiene jurisdicción44.

Es un problema semántico, mal entendido que nuestros códigos recogen e incluso asimilan en algunas normas, lo cierto es que el juez tiene jurisdicción, que por efectos de logística y realidad ontológica no puede conocer de todos los asuntos, precisamente para garantizar el debido proceso, y es cuando surge el concepto de competencia.

Por lo anterior es ilógico manifestar que un administrador de justicia no tiene jurisdicción, la problemática plantea que se ha procesalizado el derecho público de la acción que incluso el especialista duda que juez debe conocer de un determinado asunto, es más, se debe ir a un mismo tribunal pero con distintas puertas y opera la calificación de la acción, afortunadamente atemperada en fallos excepcionales que aplican la interpretación sistemática de la demanda sobre todo en materia contenciosos administrativa45.

Con los ejemplos dados la especialidad no puede ser un argumento contundente para que se genere una nulidad absoluta por falta de competencia bajo la calificación de falta de jurisdicción, sería esta solución gravísima frente a la aplicación del Código de procedimiento civil, pues el rechazo de la demanda ante el juez civil por falta de jurisdicción es de plano y no hay norma que exprese el deber de enviarla al juez competente, esto sería una interpretación literal.

De manera especial el código de proce-dimiento administrativo, determina que cuando el juez no es competente por “falta de jurisdicción” entiende que debe el juez enviar la demanda al juez competente por concepto de jurisdicción, contempla

que opera la interrupción de la prescripción y la caducidad, desde el momento de la presentación de la demanda ante el juez que recibe inicialmente el libelo.

El doctrinante Ovalle Favela expresa que en todo caso se debe interpretar el derecho buscando su operación con fundamento en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia46.

La interpretación benigna en caso de laguna de los estatutos procesales debe ser que se interrumpe el termino de caducidad o de prescripción con la presentación de la demanda, sin importar ante qué juez se acuda.

Se entiende entonces, que es deber del Estado proteger los derechos humanos de cada persona, así como también proporcionar los mecanismos que permitan su eficaz desarrollo para el goce efectivo de los mismos.

El doctrinante TAMAYO JARAMILLO, explica que la posibilidad de gozar de una serie de prerrogativas dentro de un juicio, el poder hacer uso del derecho de acción y del derecho de contradicción conforman una evidencia del desarrollo del derecho a acceder a la justicia. El derecho de acceder no solo se cristaliza de manera taxativa dentro de la órbita de lo anteriormente anunciado, sino que también se materializará a través de la posibilidad que brinda el estado que efectivamente sean exigibles de manera inmediata todos aquellos derechos que de una forma u otra queden implicados en el ejercicio del acceso a la justicia, a manera de ejemplo, el derecho a la verdad y reparación de las víctimas de un daño antijurídico47.

Tomando como base la idea del derecho natural, Douzinas difunde que todo ser humano por el simple hecho de serlo, es libre y posee de manera innata un catalogo de

44 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen I parte general, Editorial Temis, Bogotá, 1976, página 4745 HENAO Juan Carlos. El Daño, Universidad Externado de Colombia, 1998, páginas 79 a 81.46 OVALLE FAVELA, José. Garantías constitucionales del proceso. ICDP XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Primera

Edición, Departamento de Impresiones Universidad Libre, 2004, páginas 741 a 74447 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, editorial Legis, Bogotá, páginas 326 y siguientes.

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derechos inalienables a su humanidad, lo que hace que el Estado no atribuya derechos, sino, que salvaguarde los mismos48.

4.2 Miremos otra hipotética situación: no se cumple con el requisito de procedibilidad, se admite la demanda no se impugna tal situación procesal, se fija fecha de conciliación judicial y las partes no asisten.

El juez podrá decretar la nulidad del proceso por falta de jurisdicción por incumplimiento del requisito de procedibilidad esa sería la posibilidad de interpretación literal.

La segunda interpretación se puede entender que al no decretarse la nulidad en la audiencia de conciliación judicial se sanea y que la inasistencia , debe entenderse como falta de ánimo conciliatorio.

En esta segunda interpretación el proceso debe continuar saneado, razón por la que el juez debe dejar constancia de tal problemática para realizar formalmente el saneamiento, en verdad nos parece más acertada esta última posición como forma de garantía de acceso a la administración de justicia.

4.3 Se realiza la demanda sin el cumplimiento de la conciliación como requisito de proce-dibilidad y el la admite, puede decretarse de oficio la nulidad, cuando no se ha fijado fecha para la audiencia de conciliación judicial, en nuestro parecer es viable con aplicación del concepto de falta de jurisdicción como lo recoge nuestro estatuto procesal civil, sin perjuicio de nuestra posición académica de erradicar los efectos de nulidad absoluta por falta de jurisdicción(competencia para nosotros).

4.4 La demanda fue rechazada de plano, porque se omitió anexar el certificado de requisito de procedibilidad, sin embargo, dado cuenta del error, este se presenta, ¿Qué procedimiento debe adoptar el juez?

Una, sería estrictamente legalista sin

considerar la operancia del derecho y rechazaría la demanda, la más acorde con la prevalencia del derecho sustancial y que se materialice el derecho fundamental al acceso de justicia es el de dar trámite a la admisión de la demanda, con toda la consecuencia de interrupción de la prescripción o de la caducidad según sea el caso.

4.5 Se puede presentar en distintas formas errores en las actas que no cumplan con los requisitos legales y por ende la demanda sea rechazada, es posible que el demandante, presente constancias o certificados que permitan satisfacer los defectos que adolece el acta anexada, lo que puede ser posible con una copia de la solicitud de conciliación debidamente recibida. Insisto en que el juez al tener claro que se cumplió con el requisito de procedibilidad, debe dar curso al proceso, no se atenta contra el debido proceso, pues trabada la relación jurídica procesal el demandado puede impugnar y expresar su defensa y seguir el desarrollo del debido proceso.

5. RELACIÓN DEL CONCEPTO INTEGRAL DE CONCILIACIÓN CON LAS PROBLEMÁTICAS PROCESALES.

Al realizar el ejercicio de indagar las características de la conciliación para luego integrar un concepto, manifestamos que la conciliación es una forma de materialización del derecho de acción, ello genera que se acude a la función jurisdiccional como fue explicado. El tema es, que si el conciliador ejerce función jurisdiccional, cuando se presenta la solicitud de conciliación se está acudiendo al aparato jurisdiccional entendido en un sentido lato, tanto en la justicia tradicional como la alternativa.

En este orden de ideas, para presentar la demanda primero hay que acudir al juez natural, es decir al conciliador que dirige el mecanismo alternativo, ello porque así es contemplado como requisito obligatorio para acudir al juez natural tradicional, por cuanto

48 DOUZINAS, Costas. El fin de los Derechos Humanos, Primera edición en español, Legis Editores S. A., 2008.

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de acuerdo a las reglas de repartimiento de los asuntos previamente se asigna a una autoridad con función jurisdiccional.

Si se acude a la justicia tradicional sin el lleno de este requisito, debería rechazarse la demanda para que en un término judicial se cumpliera con el requisito. Esto tiene sustento en normatividad y jurisprudencia constitucional, veamos:

La sentencia C- 662 determina en su contenido los siguientes problemas jurídicos que nos permitimos citar por su relevancia en el tema “Estima la Corte que la presente acción de inconstitucionalidad, plantea los siguientes problemas jurídicos: i) la aparente falta de razonabilidad y de proporcionalidad de la norma acusada en relación con las excepciones previas de falta de jurisdicción y compromiso, en la medida en que las consecuencias para el demandante parecen excesivamente gravosas porque no siempre es fácil determinar cuál es la jurisdicción a la que debe acudirse, o si la materia objeto de controversia está comprendida dentro de los términos del pacto arbitral, teniendo en cuenta que puede ser ambigua la interpretación respecto a tales excepciones por las partes y operadores jurídicos. ii) La supuesta prevalencia de lo formal sobre lo sustancial en detrimento del derecho del demandante al acceso a la justicia, en la medida en que la posible prosperidad de la prescripción o caducidad durante el tiempo del debate procesal sobre las excepciones, puede dar lugar en definitiva a la imposibilidad de hacer efectivo su derecho sustancial, a pesar de la diligencia en la presentación de la demanda; y iii) la diferencia de trato aparentemente injustificada en el manejo de la no interrupción de la prescripción en estos casos, entre la jurisdicción administrativa y la civil.”, la corte desarrolla su sentencia y declara inexequible el numeral 2 del artículo

91 del código de procedimiento civil49, tal y como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción prevista en el numeral 1 del artículo 97 del código de procedimiento civil, determinando que cuando exista falta de jurisdicción el juez debe enviarlo a la jurisdicción correspondiente presentándose la interrupción de la caducidad o prescripción en beneficio del derecho al acceso a la administración de justicia, de la misma manera operara en caso de tratarse de compromiso o clausula compromisoria contemplado en el articulo 97 numeral 3 en este caso en el mismo auto que se rechaza la demanda el juez deberá fijar un término judicial razonable par que inicie el tramite arbitral mientras que el legislador no regule el tema de otra manera.

Lo señalado en la anterior sentencia nos da sustento a nuestra propuesta te a que desaparezca la nulidad absoluta por falta de jurisdicción, sumado a lo anterior el artículo 14350 del Código Contencioso Administrativo dispone que si se rechaza por falta de jurisdicción se debe remitir al juez competente.

Si coordinamos la jurisprudencia citada y la norma, vemos como la jurisprudencia y la ley pretenden garantizar el acceso a la administración de justicia. El interrogante es, ¿ por qué no entender que se interrumpe el término de caducidad o la prescripción cuando se acude al juez que no es el natural que no tiene “jurisdicción”, por el no cumplimiento del requisito de procedibilidad?.

En forma análoga se debe dar el tratamiento con el mecanismo alternativo de conciliación, esto genera que las soluciones a las problemáticas procesales que hipotética y teóricamente presenta el requisito de procedibilidad

49 Este artículo consagra la eficacia de la interrupción de la prescripción.50 “Se in admitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no

interrumpe los términos para la caducidad de la acción. No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión…”

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cuando se adentra al proceso tradicional se debe interpretar a partir de la concepción de un derecho fundamental, con apoyo por analogía, en la fuente jurisprudencial y legal que hemos anotado.

6. FUNCION DEL CONCILIADOR FRENTE AL REQUSITO DE PROCEDI-BILIDAD.

6. 1. Formas de control del conciliador.

Se presenta una conciliación, por escrito en donde se determina en forma precisa cual es el objeto de la conciliación, lo que plasma la futura pretensión de la demanda. Es posible que en el trámite del proceso de conciliación se varíe el objeto de la conciliación con respecto a lo que se pretende.

Un ejemplo se presenta cuando en la solicitud se habló de perjuicios materiales y no morales, no obstante se trata del accidente de tránsito, el conciliador debe dejar claro el objeto de la conciliación y la indemnización que se procura. En el desarrollo de la audiencia debe dejar constancia de todos los tópicos tratados en la conciliación e incluso los excluidos, esto genera un papel activo del conciliador y de trascendental importancia, para evitar que en un futuro el administrador de justicia rechace la demanda por falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad; o que el abogado acucioso, solicite su rechazo, nulidad o excepción previa.

También genera una discusión, lo relativo a la suspensión o no del término de caducidad y de prescripción. ¿Se debe contar desde que se ventila la ampliación del objeto en la audiencia o se debe mirar la conexidad que guarda con el problema planteado?, en nuestro sentir, desde que se presenta la solicitud de conciliación acude a la función jurisdiccional, existe la intención de agotar una vía no solo por el convocante, sino por quien acude a la audiencia, por tanto desde que se presenta la solicitud de conciliación se inicia el proceso conciliatorio visión procesal, esta interpretación es acorde con el artículo 23 de la ley 640 de 2001.

Desde que se presenta solicitud de conciliación y se den cambios conexos al objeto plasmado en la solicitud de conciliación debe operar la suspensión de la prescripción y de la caducidad, pero para evitar las consabidas discusiones sobre la aplicación de una teoría o criterio, aconsejamos a partir de este estudio, que el objeto de la problemática sea redactado de tal manera que no permita en el futuro un rechazo de la demanda o la aplicación de la caducidad o la prescripción. Ejemplos:

En un problema en que no se tiene claro la clase de responsabilidad civil, bien sea contractual, extracontractual, o puramente precontractual, al presentar solicitud de conciliación no se ha previsto la posibilidad de una responsabilidad precontractual, pero al estructurar la demanda se observa tal posibilidad, es posible que el juez considere que no se cumple con el requisito de procedibilidad en cuanto a tal tópico, o que el abogado en el otro extremo lo solicite.

Para evitar lo anterior, en primer término, previa a la presentación de una solicitud de conciliación se hace necesario estudiar la posible demanda a presentar para luego realizar la solicitud de conciliación. En el caso del ejemplo, sería aconsejable que el objeto de la problemática se planteara, bajo una responsabilidad civil, sin bautizar la clase y plantearía indemnización integral, esto permite cumplir con el requisito de procedibilidad y evita discusiones, es mas permite que en la audiencia de conciliación se ventilen puntos específicos del todo universo que se planteo en la solicitud.

Lo anterior en cuanto a la visión de las exigencias cuidadosas de los jueces o abogados.

No obstante lo anteriormente expresado, tal requisito debe ser estudiado bajo una visión filosófica como educativa de los interesados para ir adquiriendo la cultura de los medios alternativos de solución de conflictos, esto no es ideológico, recordemos que la solicitud de conciliación la puede realizar cualquier persona, lo que implica

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que no necesariamente debe tener formación jurídica. Al no tener tal formación, ¿ será posible exigir tal requisito de procedibilidad en forma tan exigente bajo la aplicación del principio de la congruencia, en cuanto a la solicitud de conciliación sus objeto y pretensiones?, Si ello fuese así, el legislador hubiese consagrado la necesidad absoluta de hacer dicha solicitud con abogado para dar aplicación a la defensa técnica, pero no lo hizo, solo lo reservó en materia contenciosa administrativa.

Cuando el sujeto de derecho acude al aparato jurisdiccional mediante el mecanismo alterno de la conciliación, no establece cargas especiales al sujeto de derecho, esto debe apuntar a que la conciliación se deba manejar en un ambiente no adversarial lo contrario al proceso judicial visto como conflicto de intereses51, sin la necesaria presencia de apoderados .

Unas de los problemas identificados es que se ha trasladado el principio de la congruencia de la sentencia al requisito de procedibilidad. La aplicación categórica de la congruencia que hemos mencionado, violenta el principio de igualdad ante la ley procesal y ante el proceso, partiendo lógicamente del concepto lato de proceso, aplicado al proceso de conciliación.

Ello necesariamente nos obliga a preguntarnos ¿ el rechazo de la demanda por falta del cumplimiento del requisito de procedibilidad en cuanto a alguno de los componente de la problemática que se plantea bien en cuanto a las pretensiones o los hechos, violenta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia?.

En nuestro sentir debe ser admitida la demanda, no se puede exigir conocimientos técnicos a quien no es abogado y como la ley debe ser impersonal, en cuanto esta aplicación debe ser absoluta, indistintamente se realice con o sin apoderado. De esta forma se

evitarían la proliferación de interpretaciones estrictamente procedimentalistas, para abrir paso a lo sustancial y a una visión sana del derecho procesal como forma de asegurar la tutela de los derechos sustanciales. Debemos interpretar a favor de un bien común, el derecho al acceso a la administración de justicia con aplicación de los derechos procesales e igualdad procesal.

6. 2. Valoración probatoria por parte del conciliador en sentido lato.

En primer término parece absurdo que el conciliador deba valorar pruebas, lo cierto es que en materia Contenciosa administrativa, se consagró, tal vez por la tendencia de la especialidad y de establecer prioridades a favor de lo público, siendo más benévolos para constatar la veracidad de los hechos y poder estudiar si es o no viable la conciliación, en especial si esta caducada o no la acción. Lo anterior, nos hace preguntar ¿si la actividad de valorar prueba opera en las demás materias? Sea cual fuere la materia , para que el conciliador cite a un litis consorcio necesario, debe valorar los documentos que se le aporten.

El conciliador conforme al objeto de la conciliación, y a los documentos aportados puede considerar la citación de un tercero que permite dar solución al conflicto, por ende es pertinente suspender la audiencia y citar al tercero como por ejemplo a una compañía de seguros en un accidente de tránsito.

En materia laboral Florez Gacharna sostiene que en el trámite de una conciliación se debe valorar las pruebas que se le aportan para poder establecer si se trata de un derecho cierto e indiscutible, o si por el contrario es incierto y discutible52, en verdad no hay norma que establezca una valoración de la prueba en forma expresa, pero tal ejercicio genera un estudio valorativo, no para decidir sobre la problemática pero si para ejercer un control en el proceso conciliatorio.

51 CARNELUTTI, Francisco. Cómo se Hace un Proceso, Editorial Temis S. A., Cuarta reimpresión de la segunda edición, Bogotá, 2004, página 24

52 FLOREZ GACHARNA Jorge. La Eficacia de la Conciliación, librería ediciones del profesional Ltda., 2004, pág. 156-175.

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El conciliador como consecuencia de su valoración debe dejar constancia de los motivos por los cuales no puede conciliarse, pensemos en un contrato que de una u otra forma a pesar de su redacción con apariencia de licito esconde en tal laberinto de letras un objeto o causa ilícita, ello implica un razonamiento y estudio para decidir sobre su no conciliación por ilícito, entonces no es a priori expresar que el conciliador debe valorar pruebas.

Ahora bien si el conciliador deja esta constancia y los justiciables insisten en acudir al aparato judicial, es perfectamente posible y debe entenderse agotada la etapa prejudicial como requisito de procedibilidad, por cuanto no está consagrado ninguna clase de recursos frente al conciliador. Ahora si es tan claro lo ilícito en la causa u objeto, el juez debe o no rechazar la demanda, ello abre un proceso de discusión del rechazo de la demanda por motivos de infundabilidad, tratado en el congreso de derecho procesal53.

6. 3. Citación a terceros en el trámite conciliatorio.

El conciliador con el objeto que el proceso de conciliación logre su objetivo, debe estudiar si la relación sustancial que se plantea, está enmarcada en los distintos litis consorcios, bien necesario, cuasinecesario o facultativo. Si estamos en presencia de un litis consorcio necesario, debe procurar la citación de los demás sujetos de derecho, recordemos que el litis consorcio se genera cuando para dar solución a un conflicto de intereses es indispensable asegurar el debido proceso para que la decisión de fondo asegure su efectividad frente a los vinculados o afectados por la relación material, generalmente se presenta en las relaciones contractuales; si el conciliador observa esta clase de litis consorcio es un deber citar a los demás sujetos de derecho.

Cuando se trata del litis consorcio facultativo, no es un deber si no una facultad. Sin embargo en la medida que se cite a los sujetos de derecho puede originar la solución del conflicto, los ejemplos típicos citan a un sujeto por accidente en la construcción de una obra y el citado manifiesta que tiene un seguro, en verdad no es obligatoria la citación pero no hacerlo es no tener disponibilidad de conciliador; en otro ejemplo citan al conductor del vehículo, y éste manifiesta que es empleado y a más que el vehículo es de otra persona, la cita de tales sujetos puede llevar a la solución del conflicto.

En la clasificación de los litis consorcio cuasi necesario, que para efectos de comprensión, nos explica Azula Camacho que son los que inicialmente tienen todas las características de un litis consorcio necesario, pero , por expresa disposición legal en algunos casos, no es necesario vincular a todos los sujetos que están afectados por relación material54.

Analicemos, el siguiente ejemplo, cuando estamos en presencia de una comunidad, cualquiera de los comuneros puede iniciar acciones a favor de la comunidad con efectos vinculantes a los demás sujetos de derecho a pesar de no estar materialmente en el proceso.

En este último caso tratándose de una comunidad, se debe exigir o no el requisito de procedibilidad, para la presentación de la demanda en nombre de la comunidad?, nos parece, que no es necesaria por un problema de imposibilidad jurídica de negociación a nombre de la comunidad, el sólo comunero no puede conciliar a nombre de los demás, si no únicamente con respecto a su derecho pro indiviso, en cuyo caso actúa en su propio nombre.

Hay un punto relacionado con lo anterior en cuanto a la procedencia o no de la conciliación

53 En el XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal el doctor Rodolfo Pérez Vásquez, se planteo que con fundamento en el artículo 38 del C. P. C., era o no posible rechazar la demanda por motivos de infundabilidad, con fundamento en una investigación de campo la tendencia es que la mayoría de los jueces no aplican tal articulo para rechazar la demanda, se manifiesta que no está consagrado como causal de rechazo,

54 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo II parte general, Cuarta edición, Editorial Temis S. A. Santa fe de Bogotá - Colombia, 1994, páginas 66 a 71

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como requisito de procedibilidad, cuando se trata de impugnación de actas de asambleas de personas jurídicas distintas a las sociedades comerciales y civiles.

En auto reciente de un juzgado de Cartagena, el juez rechaza una demanda de esta naturaleza, por cuanto en su entender no es posible la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta por cuanto el acta no es expedida por una sociedad comercial o civil, y al no ser procedente la medida cautelar, debe cumplirse con el requisito de procedibilidad, en este caso no cuestionamos si es o no procedente la medida cautelar, si no que se inicia una discusión frente al acceso a la justicia, eso incluso es contrario a la naturaleza de las medidas cautelares55.

En este caso tendría razón de ser, realizar una solicitud de conciliación de un acta de asamblea que es la voluntad compleja de un cúmulo de sujetos de derecho, y en donde el administrador en forma general tiene limitada sus facultades a una propiedad horizontal. Lo anterior, genera la necesidad de realizar asamblea extraordinaria, para entrar a decidir si es o no posible conciliar un punto, para luego otorgar la facultad para conciliar, pero resulta que la decisión de la asamblea se toma con una mayoría; para revocarla se tendría que hacer un sometimiento de tal voluntad y esperar si cambia, para quedar el requisito de procedibilidad en un simple formalismo.

7. CUESTIONAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN.

La ley 640 de 2000, en su artículo primero parágrafo, expresa:

“PAR. 2º—Las partes deberán asistir a la audiencia de conciliación y podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o

alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado.”.

De esta norma podrían generarse dos posiciones, la primera que cualquier centro de conciliación, es competente para conocer de una solicitud sin importar el domicilio del citado y futuro demandado, y ello basado en que cuando la ley no distingue el al intérprete no tiene porqué realizar distinciones, a más del tenor literal de la norma en comento que en la práctica puede atentar contra el debido proceso.

La discusión si se atenta o no contra el derecho fundamental al debido proceso, lo podemos mirar en el siguiente caso: Si es convocado un sujeto de derecho a un centro de conciliación que para nada tiene que ver con el fuero donde nace o se desarrolló la situación o relación jurídica que plantea una problemática de intereses; si un accidente de tránsito ocurre en Bogotá, el domicilio del citado es la misma ciudad, ¿qué razón tiene que sea citado en pasto? Se plantea si al desconocer las normas de competencia con respecto al conocimiento del juez natural que se asigna dependiendo del factor objetivo o naturaleza del asunto, ello genera una carga económica para el cumplimiento de las cargas procesales y evitar las sanciones procesales que en últimas pueden variar la realidad sustancial, Ahora bien no se critica las sanciones, pero el sistema en que lo jurídico plantea el desarrollo de la institución de la conciliación debe campear en el concepto del debido proceso y la realidad de las limitaciones espaciales y temporales para que tal institución logre su objeto, que es dar solución a los conflictos.

De lo comentado, surge necesariamente la otra arista o posición al planteamiento de la competencia que ya se dejó en la luz del análisis anterior. Nos referimos, a

55 VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Conciliación comentario a las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. ICDP XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Primera Edición, Departamento de Impresiones Universidad Libre, 2001, páginas 658, 659 y 660.

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la aplicación de las normas de competencia según los factores que la determinan para efectos de que el centro tenga competencia para ello.

Si en la realidad se presenta como causa justificable la no asistencia a la audiencia por motivos de no ser competente el centro de conciliación, en tal caso, debemos recordar que el centro como tal no ejerce función jurisdiccional.

El conciliador, en este hipotético caso, debe dejar constancia de tal excusa; el conciliador no tiene la facultad de determinar si la excusa es o no justificable, esto le corresponde al juez tal como lo regla el ordenamiento jurídico en estudio.

En igual sentido como causa justificable de excusa es viable en nuestro sentir alegar las condiciones de amparo de pobreza, allegando declaraciones de terceros ante notarios o simplemente documentos declarativos de terceros, que permitan dar cumplimiento a la institución del amparo de pobreza, no estamos manifestando que el conciliador debe calificar tal solicitud de amparo, ello le corresponde siempre al juez determinar si se dan tales condiciones, lo que se quiere plantear es que tales hechos tomados por el legislador bajo la figura del amparo de pobreza56, como aplicación del principio de igualdad de la ley frente al proceso y ante la ley procesal, y ello per se, constituye una verdadera excusa justificable, ante la imposibilidad de asumir gastos.

En nuestro parecer para que la conciliación en su aplicación jurídica, con implicación material se ajuste a la realidad social e histórica, y permita fortalecer tal institución como solución alternativa de los conflictos, no se debe interpretar que nace toda una teoría sobre la competencia de los centros de

conciliación. Nuestro interés es precisamente abogar por ser lo menos exigente, y no crear la figura de la nulidad del trámite conciliatorio por falta de competencia, es un hecho que en aplicación pura de derecho procesal se entiende saneada desde el mismo momento en que las partes asisten a la conciliación y en que no presentan su inconformidad.

8. COSA JUZGADA.

El concepto de cosa juzgada nace de la necesidad de la seguridad jurídica; tiene relación directa con el objeto de litigio, enmarcado en los hechos pretensiones, excepciones y la verdad procesal. Este último punto refiere a la facultad oficiosa del juez de declarar excepciones de fondo, es una especie de extra defensa, se dice que debe existir identidad subjetiva y objetiva, causa y pretensiones. Tales condiciones se deben presentar conjuntamente, lo que no permite la aplicación de alternatividad, la institución de la cosa juzgada es desarrollo del debido proceso en la medida que no se debe juzgar más de una vez la misma problemática jurídica.

El concepto de cosa juzgada se pretende estructurar a partir de lo que la teoría general del derecho procesal reconoce, para ello nuestro ordenamiento establece unos requisitos mínimos en las actas, relacionados con el objeto de la conciliación, peticiones, esto debe ser controlado por el conciliador, para evitar conflictos de mayor trascendencia.

La ley en forma expresa manifiesta que el acuerdo de conciliación constituye cosa juzgada, no obstante se ha dicho por la jurisprudencia y la doctrina que tal acuerdo constituye un negocio jurídico.

Siendo el acuerdo un negocio jurídico, permite que sea objeto de discusión su validez o

56 El amparo de pobreza nace por la necesidad de mantener la igualdad de los sujetos procésales en la relación o situación problemática que se le plantea al Estado en desarrollo del proceso; se impone la carga de demostrar mediante trámite especial y sumario, las condiciones económicas precarias para obtener el beneficio en el transcurso del proceso. Igualmente desaparece el beneficio a solicitud de parte si las condiciones que lo ameritaban desaparece basado en las mismas razones de igualdad ante la ley procesal y ante el proceso. ARANGO, Rodolfo. El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales, Primera Edición, Legis Editores S. A., 2005, páginas 48 y 49.

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eficacia jurídica, tal ejercicio se hace a partir de la teoría del negocio jurídico, por tanto, puede ser objeto de demanda en proceso de conocimientos el acuerdo producto de la auto composición.

La anterior característica, no se predica de las sentencias, en tal sentido no son negocios jurídicos, no se permite demanda contra la sentencia, salvo por excepción la constitución de vía de hecho en la sentencia.

9. SINTESIS DE SENTENCIAS.

Sentencia C-160 de marzo 17 de 1999. Esta sentencia plantea la problemática jurídica, si al establecer la ley 446 de 1.998 el requisito obligatorio de procedibilidad en materia laboral, se violentaba el derecho a la igualdad, el derecho del acceso a la administración de justicia, las garantías sindicales y el principio de irrenunciabilidad a los derechos ciertos e indiscutibles.

Se realiza una explicación sobre la legalidad y constitucionalidad de la figura de la conciliación como mecanismo alterno a la solución de conflictos, como un mecanismo de autocomposición, institución que cuadra en el concepto de administración de justicia y en el Estado social de derecho, como desarrollo del artículo 116 de la constitución Nacional.

Precisa que el legislador puede establecer requisitos para acudir al aparato jurisdiccional del Estado, estima que si su examen se funda en realizar una simple comparación normativa, llegaría a la conclusión de ser totalmente exequibles las normas que se acusan.

Sin embargo acude a los conceptos de racionabilidad y proporcionalidad. que en últimas es un estudio de la realidad material en que se pretende desarrollar y aplicar el requisito de procedibilidad. En hermenéutica,

está la Corte realizando una interpretación sociológica frente a la real estructura que permita obtener el fin de tal requisito sin la vulneración de los derechos fundamental de acceso a la administración de justicia.

Debe precisarse que la Corte descarta la exequibilidad por el examen de proporcionalidad y racionabilidad, por no precisar los efectos de la interrupción de las figuras de la caducidad y la prescripción, no establecer el tiempo definido de agotamiento de tal conciliación, no determina si el agotamiento da la vía gubernativa, no determina si suple o no el requisito de procedibilidad, qué asuntos son en verdad objeto de conciliación y en qué clase de procesos, en fin, realiza una serie de observaciones que son vacíos de las normas que se demandan y por tales motivos al establecerse incertidumbre de interpretación se atenta con el principio de la seguridad jurídica y derecho a la igualdad y al principio de los derechos ciertos e indiscutibles.

Por otra parte basados en estudios estadísticos se colige que no existe la logística adecuada para que opere tal requisito, pero.

Debemos dejar claro que la Corte para nada manifiesta ser inexequible con respecto al bloque de legalidad, es un estudio material en beneficio de los derechos fundamentales57.

Según la sentencia C-160, la Corte estableció unas pautas para determinar cómo se cumple con la proporcionalidad, necesidad y racionalidad; pautas que ordenamos en los siguientes ítems:

-Que se cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliación que se presentan por quienes están interesados en poner fin a un conflicto laboral; (Debe entenderse a un conflicto, para nuestro ejercicio).

57 “3.9. Finalmente considera la Corte que es necesario hacer las siguientes advertencias:.. b. La Corte consideró que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, en cuanto comportaba una limitación al acceso

a la justicia, debía someterse a unos requisitos básicos, con miras a asegurar que dicho acceso quedara suficientemente resguardado o garantizado y no sujeto a contingencias inciertas, como las anotadas, algunas de ellas libradas a la apreciación y al criterio subjetivo de los operadores jurídicos”

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Como respuesta a este punto el legislador mediante la ley 640 de 2001, permite la creación de centros de conciliación, consagra la posibilidad que los consultorios jurídicos, tengan anexo un centro de conciliación, establece calidades para los conciliadores, determina toda una estructura regla de administración de los centros de conciliación, se preocupa por la capacitación en conciliación desde los estudiantes hasta el abogado y funcionario, y le coloca el tono de la interdisciplinidad, permite que en los centros de conciliación participen los estudiantes de distintas áreas como los de sociología, psicología y trabajo social, los centros de conciliación pueden con algunas limitaciones capacitar, las universidades debe capacitar, los funcionarios públicos deben prepararse en conciliación, todo ello genera que el legislador tomo atenta nota sobre el análisis que le planteo el control constitucional, lo recoge la ley mencionada, en los artículos 5,6,7,8,11, 13, 27, 28, 30 (Inexequibles C-893 de 2001), 31, 33, 34, 41, 42 y 46.

- Que se especifique concretamente cuáles son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cuáles por exclusión naturalmente no admiten el trámite de la conciliación.

Este requisito el legislador lo desarrolla en la ley en comento, artículos 8 par, este hace mención al deber de control por parte del conciliador por no ser objeto de conciliación derechos ciertos e indiscutibles, en él articulo 31 se remite a los asuntos de familia en concordancia con él articulo 40, aplica una forma taxativa, se establece como requisito de procedibilidad en casos concretos; en él articulo 37 se estableces las materias que deben cumplir el requisito de procedibilidad, prefijándolas a la clase de acción y en ellas encontramos la acción de nulidad y restablecimiento, acción de reparación directa y acciones contractuales; en él articulo 38, en materia civil, parte de los procesos declarativos por su naturaleza, bajo él tramite del procedimiento abreviado

y ordinario, parte de que el asunto sea susceptible de transacción y desistimiento, no es posible su exigibilidad en procesos de expropiación y divisorios, se agrega que la ley 793 de 2003 en él articulo 4, no exige tal requisito en los procesos de restitución.

-Que se defina, tratándose de conflictos que involucran a la Nación o a entidades públicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social si, además del agotamiento de la vía gubernativa, se requiere agotar la conciliación, o si ésta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento.

“ART. 6º—Reclamación administrativa. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta.

Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción.

Cuando la ley exija la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, ésta reemplazará la reclamación administrativa de que trata el presente artículo58”.

IV) que se establezca que la petición de conciliación interrumpe la prescripción de la acción;

Artículo 21 de la ley 640 de 2001, que se explicara en el aparte de la prescripción y la caducidad:

V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliación, expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdicción

58 Ley 712 de 2001, Código procesal laboral.

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Se cumple con él artículo citado de la ley 640 de 2001.

Sentencia C-247 de abril 21 de 1999. Para nuestro estudio resalto el análisis de exequibilidad del requisito de procedibilidad en materia de familia.

En esta sentencia traen a colación el estudio o lo expresado por la Corte en la sentencia C-160 de enero de 1999, ya citada y extractada, inicia manifestando que no es posible dar aplicación estricta al análisis de proporcionalidad y racionabilidad, de la misma manera realizada en el campo laboral, expresando que el punto a las personas de derecho público como sujetos de derecho, el fenómeno de la prescripción y el concepto de cosa juzgada, no serian aplicables de la misma forma en materia de familia.

En cuanto a la estructura logística que permita el acceso a la administración de justicia, este requisito de manera diferente al área laboral, en materia de familia se cumple por cuanto son varios los funcionarios en un alto número los que tiene la competencia para conocer del requisito de procedibilidad, como se puede observar de esta cita “ART. 88. —Procedibilidad. La conciliación deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, ante el juez de familia, el defensor de familia, el comisario de familia, o en su defecto ante el juez promiscuo municipal de acuerdo con lo establecido en capítulo I del presente título. Los jueces de familia, los defensores de familia y los comisarios de familia, podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4º del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991”.

Igualmente se analiza si se cumple o no con el requisito de establecer con certidumbre que casos son susceptibles o no de la exigencia del requisito de procedibilidad, aclara que las normas acusadas en especial el artículo 88 de la ley 446 de 1998, no establecen el requisito de procedibilidad como regla general, si no a los casos concretos señalados por el legislador y que debe interpretarse armónicamente en

cuanto a los funcionarios competentes para conocer de la conciliación.

Sentencia C-893 de agosto 22 de 2001, esta sentencia estudia los siguientes problemas jurídicos que nacen en la ley 640 de 2001:

¿Si se ajusta o no a la Constitución la norma que habilita al ejecutivo para expedir el reglamento de los centros de conciliación en materia de lo contencioso administrativo? (Artículo 12).

En este estudio, la Corte con fundamento en él artículo 116 de la constitución nacional, que consagra los medios alternativos de solución de conflictos, hace énfasis en la reserva de su reglamentación al poder legislativo, por ende con el colorario de la competencia, se establece la inconstitucionalidad, bajo una pirámide kelsiana.

¿Es inconstitucional la norma que faculta a los centros de conciliación privados para conocer de los asuntos contenciosos administrativos?

¿Es inconstitucional la norma que habilita a los centros de conciliación y a los notarios para adelantar la conciliación extrajudicial en materia laboral?

Estos dos planteamientos con fundamento en él articulo 116 de la Constitución Nacional, y haciendo énfasis, en la facultad transitoria de habilitar a los particulares para administrar justicia, se considera inconstitucional los artículos 23 y 28, partiendo en nuestro parecer de una interpretación ontológica distinta.

Se toma el punto de la logística es decir el medio en que se va a realizar la actividad ideológica, no la función del conciliador, la que solo se abroga en cada caso concreto y no en forma permanente.

La corte en la sentencia que se extracta, confunde tal situación y aplica una semántica distinta que origina unas interpretaciones alejadas de la normativa y del aspecto

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empírico, y a los análisis de racionalidad, proporcionalidad y necesidad que en otras sentencias hace gala, es una verdadera lástima que se abandone tales criterios de interpretación.

Es bueno para nuestro estudio recordar la trascendencia que le da la sentencia al derecho de igualdad y la autonomía de la voluntad, pregona un atentado contra el derecho al acceso de la justicia en la medida que se establece como obligatoria en materia laboral, en contra de la naturaleza de la especialidad del derecho laboral, en verdad confunde en nuestro sentir, dos conceptos sobre la conciliación que en esta misma sentencia con aclaración de voto, se diferencia la acepción de la conciliación como el trámite y la conciliación como mecanismo efectivo de materialización de un acuerdo, lo que genera una diferenciación sustancialmente en cuanto la forma y la efectividad o no de la conciliación que en ultimas nace del acuerdo de una voluntada libre de vicio, y si ese fuese el punto tal acuerdo puede ser atacado por los vicios normales del consentimiento, esta sentencia que se extracta es antagónica a la sentencias C-160 de 199 y C-247 de 1999.

¿Es inconstitucional la norma que consagra la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos laborales?

Expresa que es inconstitucional, con fundamento en que el derecho laboral goza de unos principios especiales, entre los que nombra el de especial protección al trabajador el de los mínimos legales, de los derechos ciertos indiscutibles, la necesidad de establecer un equilibrio en los extremos laborales para garantizar el derecho a la igualdad ante el proceso y la ley procesal, se explaya en la autonomía de la voluntad .

Hace énfasis en el artículo 5359 de la Constitución nacional, realiza un esfuerzo por presentar el no desconocimiento de la sentencia C-160 de 1.999, lo cierto es que se aleja de tal pronunciamiento, por cuanto en dicha sentencia se da trascendental importancia a la conciliación, ahora se hizo una interpretación social e histórica, e empírica, que no se da en la sentencia comentada, se desconoce lo ya comentado que el fin de tal conciliación es el beneficio más eficaz al trabajador, en cuanto a derechos ciertos e indiscutibles, no realiza un examen sistemático, por cuanto y e tanto la ley 640 de 2000, establece la necesidad de control de la legalidad a cargo del conciliador y en forma expresa en él articulo 35, no permite tal mecanismo alterno frente a derechos ciertos e indiscutibles, de esta sentencia lo mas destacado es el salvamento de voto sobre el fallo mayoritario, es una verdadera concepción de una hermenéutica sistemática, donde resalta la importancia de la conciliación como mecanismo alterno, el respeto a la voluntad en la construcción del acuerdo conciliatorio, hace unas precisiones conceptuales sobre justicia comunitaria, los efectos de la conciliación el concepto procesal y sustancial de la conciliación, para nada observa una violación del articulo 55 de la Constitución nacional todo lo contrario, se permite unas soluciones directas y eficaces, que le hace mas beneficio a la operación del derecho en aras de un mejor protección de los derechos sustanciales.

Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001. Esta sentencia estudia el requisito de procedibilidad en materia civil, administrativa y de familia, en cuanto a materia laboral se expresa el efecto de cosa juzgada de la sentencia ya referenciada C-893 de agosto de 2001, hace mención a la importancia de la conciliación realiza su análisis, y

59 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad…”

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aplica el examen de proporcionalidad, racionalidad y necesidad que realizo la corte en la sentencia C-160 de 1999, realiza explicación de la constitucionalidad del requisito de procedibilidad como obligatorio60, en fin recoge conceptos de las sentencias ya relacionadas y extractadas, no es compresible que se exalte tanto las bondades de la conciliación par el bien común y se estigmatice por la especialidad en matera laboral, en nuestro sentir es un contrasentido. Sentencia 314 de 30 de abril de 2002. Estudia la exequibilidad de la no exigencia del requisito de procedibilidad en las acciones de repetición por violación al derecho de igualdad, se declara exequible61.

Sentencia C-204 de marzo 11 de 2003. Declara la inexequibilidad del artículo 29 de a ley 712 de 2001, código Procesal laboral, en concordancia con lo expresado con lo inexequible del requisito de procedibilidad en materia labora

CONCLUSIONES62

Esta figura de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, solo podrá operar sin tantos cuestionamientos procésales en la medida que el operador de justicia aplique en forma sistemática el ordenamiento jurídico a partir de la consideración del acceso a la administración de justicia como un derecho fundamental con el sustento jurisprudencial constitucional y la teoría general del proceso.

El requisito de procedibilidad en mataría civil, administrativa y de familia han pasado los exámenes de proporcionalidad, racionalidad y necesidad. Sin embargo, la Corte Constitucional es contradictoria en la

medida que hace prevalecer la especialidad de lo laboral, para no darle cabida en su aplicación, incluso en forma yuxtapuesta a su primer examen de constitucionalidad, por cuanto en tal momento histórico no la catalogó como inexequible, en la simple comparación de normas, si no que realizó un estudio material y empírico. Además, con razones o argumentos desproporcionados a partir de errores semánticos contrarios a la construcción jurisprudencial del concepto de la conciliación en sentido procesal y sustancial, no obstante lo expresado es necesario realizar un estudio solo sobre el punto laboral, es controvertido en relación a la especialidad, este tema es tratado por Quintero Lyons.

Se hace necesario atemperar la interpretación de la nulidad por falta de jurisdicción cuando no se cumple con el requisito de procedibilidad. Es hora que el legislador abandone la figura como una nulidad absoluta, pues la competencia por conexidad, nos muestra que el Estado es en última el titular del poder jurisdiccional.

Los saneamientos para la depuración del proceso se deben estructurar pero con aplicación del principio de economía procesal salvando el número de actos procésales en su interpretación mayoritaria en relación a las pruebas, incluso hasta el punto de seguirse el proceso en el estado que estaba en analogía al comportamiento procesal por falta de competencia.

El estudio de la corte constitucional de la conciliación como requisito de procedibilidad, nos muestra que el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, puede ser objeto de reglamentación y de exigencias de requisitos los cuales han pasado su examen y en este sistema viene operando como sucede

60 Este tercer paso del test de razonabilidad se dirige a examinar la relación entre los fines y el medio escogido por el legislador. En el presente caso, la Corte debe constatar si el medio escogido es no sólo adecuado, sino además, efectivamente conducente para alcanzar algunos de los fines que persigue. El análisis se hizo separando las materias civil, comercial y contencioso administrativa de la materia relativa a la familia. Ver sentencia C-160 de 1999.

61 “7. Razonabilidad de la exclusión de la conciliación en materia de acción de repetición. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, contenida principalmente en la Sentencia C-022 de 1996”

62 QUINTERO LYONS, Josefina; PALLARES BOSSA, Jorge y otros. Conciliación en materia laboral-requisito de Procedibilidad Solución de Conflictos Nacionales e Internacionales, Tomo I, Universidad de Cartagena Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2008, páginas 46, 47 y 48.

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en el agotamiento de la vía gubernativa en materia administrativa.

De la indagación e integración del concepto de conciliación se desprende:

1. La solicitud de conciliación es una materialización del derecho de acción.

2. El sin número de problemas procesales que plantea las fuentes de nuestro derecho nos permiten colegir que el requisito de procedibilidad obstaculiza el acceso a la administración de justicia, por desviar el problema sustancial al área procedimental.

3. Existe una conexión directa de la conci-liación como requisito de procedibilidad con la teoría del derecho procesal, por cuanto en nuestro sistema la conciliación

es una forma de materializar el derecho de acción, es una manera de función jurisdiccional a cargo de los particulares con fundamento en el principio de habilitación.

4. La obligatoriedad de la conciliación como fase previa debe ser regulada sin implicaciones procesales que obstaculicen el acceso a la administración de justicia.

5. La regulación del requisito de procedibilidad se debe semejar al tratamiento que se da a las cláusula compromisoria o compromiso conforme a la sentencia C-662 de 2004, es decir si no se cumple con el requisito se debe dar un tiempo judicial razonable para que se cumpla con la conciliación extrajudicial operando la interrupción de la caducidad o de la prescripción.

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