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LA VIABILIDAD Y EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA ACUDIR A LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PRESENTADO POR:

CÉSAR ENRIQUE QUINTERO LEVY JOSÉ RAMÓN RAMÍREZ CASTAÑO

DIRIGIDO POR:

ERIKA PATRICIA SARQUIS MATTA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

2003

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de grado tiene como objeto de estudio el recurso de apelación en la vía gubernativa, a través de una valoración que más que conceptual, es práctica. Se examina el contenido funcional del recurso y su papel como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque debe tenerse presente que para acceder a la jurisdicción, es menester del administrado obtener una decisión previa de la administración, esto es, agotar en debida forma la vía gubernativa y tal requisito se cumple con la presentación del recurso obligatorio de apelación. Atendiendo al hecho de que en la doctrina se encuentra literatura sobre el concepto de vía gubernativa y específicamente sobre el recurso de apelación, pero pocos autores se cuestionan acerca de la utilidad práctica del recurso y más aún, no realizan un estudio que arroje cifras concretas que sirva de respaldo a sus tesis y que permita mejorar el procedimiento administrativo; nos dimos a la tarea de investigar la forma como se resuelve hoy, en las entidades públicas, dicho recurso de apelación. Y es con base en los resultados obtenidos en nuestra investigación que ponemos en consideración el siguiente trabajo con sus respectivas conclusiones y aportes. La exposición de los temas, divide el estudio en una parte general que enuncia conceptos básicos y otra especial que analiza y valora los resultados del trabajo de campo. La parte general inicia con la historia del derecho administrativo, capítulo que sirve para introducir el tema y para ubicar el origen mismo del recurso de apelación. Posteriormente, se trabajan los capítulos de la función administrativa, relevante en la medida en que los actos administrativos son la expresión principal y concreta de ésta; el

procedimiento administrativo, que hace referencia al proceso de formación y expedición del acto administrativo; el acto administrativo como concepto y finalmente su posterior control en la vía gubernativa. La parte especial, analiza por qué el recurso de apelación de la vía gubernativa es un requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo. Expone en cifras concretas la forma en que se resuelven los recursos de apelación que se interponen ante las diferentes entidades del sector público. Y valora con base en los antecedentes históricos del recurso de apelación y los datos obtenidos sobre la forma en que éste es fallado por parte de la administración, si se justifica o no que en un Estado en donde paulatinamente se han desmontado las prerrogativas de la administración, sea éste un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción administrativa. En este sentido, el estudio realizado intenta, a través de la presentación de una tesis, contribuir con el mejoramiento del procedimiento administrativo y las relaciones entre la administración pública y los administrados.

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

I. PARTE GENERAL

1. HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.1. ACERCAMIENTO 1.2. ANTIGUO RÉGIMEN 1.3. LOS JUECES 1.4. LA JUSTICIA PRIVATIVA COMO ANTECEDENTE DE LA

JURISDICCIÓN RETENIDA 1.5. LA REVOLUCIÓN Y LAS JURISDICCIONES RETENIDA Y

DELEGADA 2 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 2.1. NECESIDAD 2.2. DEFINICIÓN Y REFLEXIONES 2.3. CRITERIOS 2.4. LOS PARTICULARES Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 3 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 3.1. INTRODUCCIÓN 3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DE LA

ACTUACIÓN OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIÓN 3.3. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DEL DERECHO

DE PETICIÓN 3.3.1 EL DERECHO DE PETICIÓN 3.3.2 MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN

3.3.2.1 DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS GENERAL 3.3.3. DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS PARTICULAR 3.4. CONCLUSIONES FINALES 4 EL ACTO ADMINISTRATIVO 4.1. JUSTIFICACIÓN 4.2. ANÁLISIS PREVIO 4.3. DEFINICIÓN 4.4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 4.5. ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 4.6. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 5 VÍA GUBERNATIVA 5.1. INTRODUCCIÓN 5.2. CONCEPTO 5.3. OBJETO 5.4. RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA 5.5. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN 5.6. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS RECURSOS 5.7. ACTOS SUSCEPTIBLES DE RECURSOS 5.8. ACTOS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS 5.9. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

II. PARTE ESPECIAL 6 DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y SU EFICACIA 6.1. PRELIMINARES 6.2. POR QUÉ EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA VÍA

GUBERNATIVA ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

6.2.1 COMPONENTE HISTÓRICO 6.2.2 COMPONENTE PRÁCTICO 6.2.3 COMPONENTE DE CONVENIENCIA 6.3. EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VÍA

GUBERNATIVA 6.3.1 ENTIDADES QUE SE INCLUYEN EN EL ESTUDIO 6.3.2 ENTIDADES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS 6.3.3 CONSOLIDADO 7 EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VÍA GUBERNATIVA NO

DEBE SER OBLIGATORIO 7.1. CONTRADICCIÓN AL COMPONENTE HISTÓRICO. 7.2. CONTRADICCIÓN AL COMPONENTE PRÁCTICO. 7.3. CONTRADICCIÓN AL COMPONENTE DE CONVENIENCIA. 7.3.1 LA ADMINISTRACIÓN NO VUELVE SOBRE SUS ACTOS 7.3.2 PORCENTAJES Y ENTIDADES 7.3.3 LA PSICOLOGÍA DEL FUNCIONARIO 7.3.4 LA PERSONA COMÚN 7.4. LA SENTENCIA C-319 DE 2002 7.4.1 APARTES DE LA SENTENCIA 7.4.2 CRÍTICA A LA SENTENCIA 7.4.2.1 LA DEMANDA 7.4.2.2 LA SENTENCIA 8 CONCLUSIONES 8.1. CONCLUSIONES PRELIMINARES 8.2. PROPOSICIÓN FINAL

9 ANEXOS 10 BIBLIOGRAFÍA

1. HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1. ACERCAMIENTO Para ubicar el objeto central de nuestro estudio, es necesario delimitarlo en el ámbito del derecho administrativo, y para entender el por qué de nuestra propuesta hay que empezar desde su génesis. La mayoría de los tratadistas coinciden en que el derecho administrativo es un derecho de creación francesa, que debe observarse en su evolución desde el antiguo régimen hasta la revolución y sus secuelas. Como afirma el profesor Miguel González “el estudio de los regímenes contencioso-administrativos extranjeros tiene que comenzar indefectiblemente con el derecho francés, por la extraordinaria influencia que su sistema ha tenido en muchos países, especialmente el nuestro, y el papel preponderante del Consejo de Estado en la formación jurisprudencial del Derecho Administrativo”1. No obstante lo anterior, es conveniente resaltar la existencia de un sistema legal que ha actuado por contraposición al romano germánico del cual es partícipe el derecho francés, cual es el derecho anglosajón, en donde debe descartarse la existencia de un organigrama especial de justicia destinada a la administración, por el contrario debe descubrirse desde ya que las controversias en donde se encontraban inmersos particulares y administración eran resueltas por los jueces ordinarios con la aplicación de leyes ordinarias. Como bien lo explican García de Enterría y Fernández en su Curso de Derecho Administrativo, los problemas del derecho administrativo que conocemos eran un simple trámite penal en donde “no cumplir lo que ordena un acto administrativo se equipara, por ello, a incumplir la ley en que

1 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Tomo II, Colegio Mayor del Rosario, Bogotá, 1986, págs. 4 y 5

el mismo se funda, lo que constituye una infracción penal, según el más antiguo common law”2. Iniciado el proceso penal por la violación de la ley, se facultaba al administrado infractor a iniciar el debate que de fondo atacaría la validez y legalidad del acto administrativo. En consecuencia con lo anterior, se descarta en nuestra aproximación histórica el estudio del sistema legal anglosajón, opuesto del romano germánico del cual es partícipe el derecho francés. En la estructura anglosajona, no existe un organigrama especial de justicia destinada a la administración, por el contrario, las controversias en donde se encuentran inmersos los particulares y la administración son resueltas por los jueces ordinarios con la aplicación de leyes ordinarias. Excluyendo así su origen en otra corriente que no es del derecho francés y la propia evolución de la suerte del país galo, empecemos por ubicarnos en lo que se ha denominado el antiguo régimen. 1.2. ANTIGUO RÉGIMEN En palabras de Gabriel Rojas Arbeláez “cuando del antiguo régimen se habla, se hace alusión a la historia de Francia, por haber alterado esa historia la revolución de 1789”3 , es decir, que nos referimos al régimen imperante antes de la fecha desde la cual se desprendieron las grandes reformas. Aunque dicho con acierto por el mismo Rojas “no habrá nación

2GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Cívitas-Revista de Occidente, Madrid 1974, p. 324. 3 ROJAS ARBELÀEZ, Gabriel. El Espíritu del Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1985, p. 132.

cuya historia no pudiera dividirse en las etapas del antiguo y nuevo régimen, según el hito que se quiera adoptar para demarcar esas zonas”4. Para entender lo que ocurría en el antiguo régimen y cómo en él se gestan los antecedentes directos de la jurisdicción contencioso administrativa debemos exponer la situación del sistema judicial puro y simple que para la época reinaba. En la antigua Francia medieval se vivía bajo el régimen absolutista en el cual todo el poder estaba concentrado en el rey. No existía un modelo de justicia que protegiera al individuo frente a los excesos de poder, por lo tanto el súbdito se encontraba completamente desamparado ante el poder del monarca. Jorge Vélez García afirma que “a partir del siglo dieciséis se diseña un esquema de justicia contencioso administrativa que constituye el antecedente histórico del sistema actual”5. A través de este esquema el súbdito tenía la posibilidad de formular solicitudes o quejas que eran presentadas ante el Soberano y resueltas por éste. Ante la cantidad de solicitudes presentadas se constituyó el Consejo de Estado y Dirección, que era el encargado de vigilar que las actuaciones administrativas fueran proferidas de conformidad con las ordenanzas reales cuando el Soberano caprichosamente ordenaba su revisión. Se puede decir que a través de la función desempeñada por el Consejo de Estado y Dirección se establecen los primeros inicios de lo que posteriormente será el control de legalidad de los actos administrativos y los recursos por exceso de poder.

4 Ibídem. 5 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de Derecho Administrativo, Bogotá, Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1996, p. 9.

1.3. LOS JUECES En la Francia del siglo XVII, la justicia ordinaria se encontraba gobernada por la nobleza de la toga, el Parlamento gozaba de total independencia ya que ni el Rey ni cualquier otro órgano del reino podían separar a los jueces de sus cargos. Las magistraturas judiciales eran equiparadas a bienes del comercio, pues aquellas se negociaban y aún más, eran susceptibles de adquisición por herencia. Aquellos pocos privilegiados se encontraban aferrados al cargo con la misma estabilidad del que de por vida disfruta de las prerrogativas reales, “este raro capricho de un derecho público, que para algunos mal puede ser tal cosa, crea una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarquía y frente a toda corporación u órgano del reino”6. Grave por sí sola esta independencia basada en la estabilidad y en la autosuficiencia, debía agregarse que los parlamentos o tribunales, términos de idéntica significación para la época, detentaban también el control de la ley dictada por el Soberano a través de los llamados registros que de ella debían hacerse y sin los cuales era inocua su promulgación. Se presentaba la pugna entre la Monarquía y el Parlamento que obstruía el registro de las Leyes, porque así el monarca en ejercicio de sus atribuciones ordenara mediante la ley, los magistrados la ignoraban a través de su no registro, quedando sujetos así, a su libre albedrío y solo obligados como consecuencia lógica a aquellos asientos que a bien tuvieran protocolizar. El Parlamento estaba representado por la clase privilegiada y de ahí surgía su permanente conflicto con el Consejo Real, ya que cuando éste expedía decretos que imponían modificaciones en materia fiscal y que afectaban las

6 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. op. cit. p. 3.

finanzas de los parlamentarios, éstos obstruían el registro de la Ley y así lograban que las modificaciones casi nunca se hicieran y por lo tanto la mayor carga fiscal debía ser soportada por el pueblo. “No se detenía la acción obstruccionista de los parlamentos en la renuencia al registro de las leyes. Iba aún mas lejos: era constante su hostilidad frente a los intendentes y agentes realizadores de la administración. Las resoluciones de dichos agentes eran invalidadas por los parlamentos en las distintas provincias del país”7. Todas aquellas conductas no serían gratuitas, pues luego y como se verá más adelante, se les privó de toda injerencia en lo atinente a la administración. 1.4. LA JUSTICIA PRIVATIVA COMO ANTECEDENTE DE LA

JURISDICCIÓN RETENIDA Imperiosa se hizo por no decirlo menos, la necesidad de frenar de alguna manera, aún en el régimen antiguo la voracidad judicial. Eran evidentes los resultados perjudiciales que se desprendían de esta pugna funcional para la administración y para el correcto funcionamiento del reino, de ahí que se creen sistemas particulares de administración de justicia por parte de la administración. Uno de éstos fue el sistema de avocación “consistente en que, sin mediar recurso alguno, se sustraía un asunto al conocimiento de un juez para confiarlo a otro funcionario, o para decidirlo el avocante, el Rey, utilizando

7 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. op. cit. p.10.

esta regalía, quitaba al juez ordinario aquellos negocios que juzgaba de especial significación para el reino“8. También, provenientes de las necesidades operativas del reino, surgen autoridades con características propias “de tipo monocrático (frente a la fórmula colegial tradicional) y comisarial (autoridades a las que se encomienda la gestión sectorial de un servicio) responsabilidades que implican también las de asignarles funciones judiciales con exclusión de las “justicias ordinarias”9. Señálese otra particularidad de estas autoridades y es que van a utilizar “formas procedimentales sumarias, en las que el principio contencioso o de justicia queda reducido a la regla básica de audiencia de parte, con exclusión de las formas solemnes y sacramentales”10. 1.5. LA REVOLUCIÓN Y LAS JURISDICCIONES RETENIDA Y

DELEGADA Para detener el absolutismo que atentaba contra los derechos naturales de la persona, se concluyó por medio de las experiencias de los revolucionarios norteamericanos y franceses, que la mejor forma de contrarrestarlo era a través de la división de poderes, porque así se podrían establecer funciones que limitaran la concentración de poder en un solo órgano. Los aportes más importantes para la consolidación del Derecho Administrativo en Francia se deben a las teorías de Locke, Rousseau, Montesquieu y a las experiencias vividas por los revolucionarios norteamericanos trece años atrás, para abandonar el absolutismo y así

8 ROJAS ARBELÀEZ, Gabriel. op. cit. p.133 9 Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ. p. 321 10 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. op. cit. p. 322.

consolidar la soberanía en la Nación, presentándose un claro traslado de poder del rey a ésta. Pudiera imaginarse que en esta línea de pensamiento, con un norte tan definido, se abandonarían los logros conseguidos en el antiguo régimen. La interpretación de la expresión separación de poderes se produjo en el sentido de la ley de 16-24 de agosto de 1790, que en su título III, art. 13 dispuso que “las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo la pena de prevaricación perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones”11. Como lo advierten García de Enterría y Fernández, irónicamente el postulado de la separación de poderes lo que conduce es a “recaer en el sistema tradicional de la administración absolutista, la exención jurisdiccional pura y simple de las operaciones administrativas”12. De esta manera, como se había sugerido antes, no pasaron desapercibidos para los constructores revolucionarios los excesos cometidos en el pasado por la rancia y elitista administración de justicia, aunque en aquella puesta en escena, ésta resultara figura insigne digna de distinción con razón en una supuesta oposición firme y reiterada al absolutismo real. Si aquellos jueces no podían entonces perturbar el ejercicio de las funciones administrativas, debía concedérsele a la administración las condiciones para decidir ella misma sobre los conflictos que se suscitaran entre ella y los administrados, esquema de la jurisdicción retenida.

11 Citada por VÉLEZ GARCÍA y también por GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ, 12 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . op. cit. p. 329.

Ante las infracciones cometidas y por la falta de control que existía sobre la administración y el parlamento, en Francia, en el siglo XVIII, se creó el Consejo de Estado Francés, que para 1800 cumplía las funciones de asesoramiento al poder ejecutivo y al mismo tiempo, preparaba las resoluciones de los diferentes conflictos en que se encontraba involucrada la administración actuando como tribunal de lo contencioso administrativo. En 1872, al restaurarse de nuevo el Consejo de Estado a través de la ley 24 de mayo de 187213, hay un cambio fundamental en la forma de administrar justicia; ya que se pasa de la ortodoxa Justicia Retenida a la nueva Justicia Delegada, en la cual la administración ya no se juzga así misma sino que debe someterse por disposición de la Ley al conocimiento y a la decisión que profiera un juez independiente. Hay así una plena separación de poderes que protege los derechos de los individuos frente a los abusos de poder que pueda cometer la administración, a través del sistema de la justicia delegada en donde la administración no puede retener para sí los litigios en la cual está involucrada sino que debe delegarlos en un juez diferente, pero aún especializado; lo que hoy sería de nosotros la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aquí sí se aprecia una distinción entre la administración y la jurisdicción administrativa. A partir de este momento y con base en las elaboraciones jurisprudenciales del Consejo de Estado Francés se empieza a constituir lo que será el derecho administrativo y la jurisdicción contenciosa administrativa. Bien anota Marcel Waline cuando afirma que “el surgimiento de esta jurisdicción se desenvuelve en dos fases: La revolucionaria, consistente en

13 Citada por VÉLEZ GARCÍA. op. cit. 14.

prohibir a los jueces ordinarios conocer de los procesos administrativos y la que podría denominarse postnapoleónica que se desarrollará lentamente hasta culminar en la prohibición a la administración de juzgar sus actos y decidir sus propios procesos”14. Al empezar a hablar de Derecho Administrativo se le está atribuyendo a la administración pública una personalidad jurídica que la convierte en un sujeto de derechos y obligaciones autónomo. Esta institución de origen francés, es atribuida a una creación del Consejo de Estado para proteger los derechos de los ciudadanos de los abusos de poder que se puedan presentar por parte de la administración y, puede considerarse como el resultado de la adaptación a los requerimientos de una sociedad, conforme a sus principios y necesidades a través de la combinación de dos factores indispensables para el surgimiento de una Nación como son el orden y la igualdad fundamentados en el respeto de la administración a los derechos de los ciudadanos. Esta aproximación histórica permite entender el derecho en sus orígenes y posterior desarrollo. Evidencia, “los formidables privilegios que a la administración como persona se le reconocen por comparación con los demás sujetos en cuanto a su posición con los Tribunales”15 y desde ya advierte, que “la vía gubernativa es un rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administración se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma"16.

14 WALINE, Marcel, Droit Administratif. Citado por VÉLEZ GARCÍA, Jorge. op. cit. p. 14. 15 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . op. cit. p. 331. 16 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo, La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.

2. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 2.1. NECESIDAD Nuestro objeto de estudio es el control del acto administrativo en sede gubernativa a través del recurso obligatorio de apelación. Por lo tanto, antes de hablar de acto administrativo y control gubernativo, consideramos conveniente identificar en la función administrativa el origen mismo del acto administrativo, porque es en el ejercicio de ésta, en donde se producen los actos jurídicos denominados actos administrativos. La importancia de la función administrativa radica en que ella es la esencia misma del Derecho Administrativo. A través de los actos administrativos que se expiden en ejercicio de ésta, y de sus respectivos efectos jurídicos concretos, se le permite al Estado desarrollar todas aquellas actividades tendientes a la realización de los fines previstos en la Constitución y en la Ley. 2.2. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA NO ES LO MISMO QUE FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA La mayoría de los autores asimilan el concepto de actividad administrativa con el concepto de función administrativa sin detenerse en el hecho que si bien comparten características comunes, se presenta entre ellas una relación de subordinación de género y especie, en donde la actividad administrativa comprende a más de la función administrativa, las otras funciones estatales que contribuyen en la realización de sus fines, como lo son la función legislativa y judicial.

Así, el Estado, para la consecución de sus objetivos, despliega una serie de actividades que en conjunto se denominan la actuación administrativa. En el caso concreto, estos fines encuentran consagración de rango constitucional en el artículo 2 de la Constitución Política, cuando se establece que son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en ésta para la satisfacción de los intereses generales de la comunidad. Igualmente, a lo largo de la Constitución, es posible encontrarlos de manera inequívoca, a modo de ejemplo, en los artículos 365 y 366 que establecen que los servicios públicos son funciones inherentes del Estado para asegurar el bienestar general de la comunidad. Dicha actuación administrativa se desarrolla a través de actos jurídicos y operaciones administrativas. De esta manera, el acto jurídico administrativo se puede definir como la manifestación de voluntad de la administración destinada de manera directa a la producción de efectos jurídicos, como lo señala Pedro Guillermo Altamira, “son manifestaciones de voluntad de individuos –gobernantes, agentes públicos, simples particulares- en ejercicio de un poder legal y con la finalidad de producir un efecto jurídico que consiste en crear una situación jurídica, investir a un individuo o legalizar una situación jurídica preexistente...,... es un efecto amplio, que abarca todas las manifestaciones de voluntad administrativa, cualquiera sean (generales o individuales) o la forma como surgen –actos unilaterales o plurilaterales-”17. Así, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los actos administrativos, como manifestaciones de voluntad de la administración, son actos jurídicos.

17 ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1971, p. 220.

Por otra parte, son operaciones administrativas, aquellos actos materiales destinados de manera directa a asegurar la ejecución de los mandamientos establecidos en la ley y los dictados por las autoridades administrativas. Su nota principal radica en la materialidad del acto, a diferencia del acto jurídico, la operación administrativa interviene en la realidad para modificarla a través de una maniobra perceptible por los sentidos, supone de una actividad física de la administración desplegada en cumplimiento de un mandato legal. De esta forma, son ejemplos de operaciones administrativas la simple demolición de la casa en ruina o el sellamiento de un establecimiento de comercio. A su vez, estas operaciones administrativas que en principio son eminentemente materiales, pueden producir consecuencias jurídicas si al momento de su ejecución, generan algún tipo de responsabilidad a cargo de la administración como efecto de una actuación negligente o imprudente del agente administrativo. Por lo tanto, remitiéndonos a los ejemplos anteriores, si de la demolición de la casa en ruina resultare que ha sido afectado el predio vecino, surge para la administración la obligación de indemnizar a la víctima del daño injustificado. Entonces, la función administrativa, al igual que la función judicial y legislativa, es parte de la actividad administrativa que ejerce el Estado de manera constante a través de actos jurídicos y operaciones administrativas en procura de la realización de sus fines y cometidos. 2.3. DEFINICIÓN Y REFLEXIONES Antes de presentar cualquier definición sobre la función administrativa, debe advertirse que esta tarea se encuentra aún hoy inconclusa. La delimitación

como concepto es difusa y la nota predominante es la multiplicidad de definiciones sin que en la doctrina exista unanimidad. Tal dificultad obedece al hecho de que en desarrollo de la actividad administrativa colaboran tanto la función judicial, legislativa y por supuesto la función administrativa, pero respecto de ésta última no puede predicarse que sea desarrollada con exclusividad por el poder ejecutivo, de hecho, todas las ramas del poder público ejercen función administrativa. “El concepto de función administrativa es el más indefinido de todos, pues este no contiene, a diferencia de las demás funciones, un contenido único”18. La pluralidad de definiciones se explica en la variedad de criterios que se han utilizado en el estudio del tema. Los de mayor utilización por parte de la doctrina son los siguientes: El criterio orgánico o subjetivo: Indica que la función administrativa es la que se realiza por el poder ejecutivo en forma exclusiva, sin participación del poder legislativo o judicial. Este criterio es criticado por desconocer la intervención de los demás poderes en el ejercicio de la función administrativa, como bien lo dice Enrique Sayagues Laso “esta idea podría ser exacta si la tripartición de poderes coincidiera plenamente con la separación de funciones”19, el mismo autor señala que “lo primero que se observa es que la función administrativa no está localizada en un órgano único. Indudablemente que el Poder Ejecutivo concentra la mayor suma de funciones administrativas; pero también ejercen esta función los órganos descentralizados, los órganos ejecutivos de las entidades territoriales menores y otros órganos especiales. Aún el Poder Legislativo y el Poder

18 GORDILLO, A. Agustín. op. cit. p. 31. 19 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Martín Bianchi, 1953, p.37.

Judicial ejercen funciones administrativas en lo relativo a la organización de sus servicios”20.

Criterio material u objetivo: “La concepción sustancial, material u objetiva, considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del órgano o del agente productor del acto o de la actividad”21. Este criterio, va a la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada cualquiera que sea el órgano productor de ésta. Quiere decir esto que no descarta aquellas actuaciones de las funciones legislativa y judicial que también tengan la capacidad de ser consideradas expresiones de la función administrativa. Atiende más a una concepción teleológica, en donde se tienen en cuenta los fines del Estado, que a lo meramente formal; posee mayor amplitud y allí se pueden incluir aquellos desarrollos administrativos concebidos en la función judicial o legislativa.

En nuestra opinión, es el criterio objetivo el que mayor concordancia presenta con la realidad de la actuación administrativa en lo referente a la función administrativa, tiene sentido si se piensa que “en realidad, los poderes ya no se limitan a realizar una clase de actos conforme a un marco doctrinario, sino que coordinan para llevar a cabo las tareas comunes del Estado”22. También, como asegura el profesor Gabino Fraga, “en los regímenes constitucionales modernos, no hay coincidencia entre la división de poderes y la división de funciones”23. Consideramos que en un Estado moderno en donde debe existir la colaboración armónica entre los diferentes

20 SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 43. 21 MARINENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, p.77. 22 ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, Parte General, México, 1996, p. 361. 23 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, México, Editorial Porrúa, 1944, p. 78.

órganos del Estado, no se puede seguir sosteniendo la escisión radical que plantearon los revolucionarios franceses sobre la Teoría de la División de Poderes. Aplicación inmediata de lo anterior es el poder legislativo. Cuando éste desarrolla su actividad en procura de la obtención de una ley, se hablará de función legislativa; pero cuando se trate del nombramiento y remoción del personal o la consecución de suministros, será atendiendo a la amplitud del criterio material, función administrativa. Lo mismo ocurre con el poder judicial. Nos sumamos a Zanobini cuando dice que “la administración en sentido formal comprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los actos administrativos y cualquiera que sea su contenido o los sujetos de que emanen”24; inclusive, según lo anterior, puede considerarse que la actuación de los particulares tiene la potencialidad de ser considerada en ocasiones puntuales un desarrollo de la actividad administrativa. Hechas las consideraciones anteriores nos permitimos presentar las siguientes definiciones, luego de esto, adoptaremos la que consideremos más acertada de acuerdo con nuestra concepción de la función administrativa y la realidad de la administración. José Roberto Dromi, afirma que la función administrativa “es la actividad concreta y práctica desplegada por el Estado, generalmente a través del Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos”25. En nuestra opinión es acertada la definición en cuanto que el autor advierte con la expresión ‘’generalmente a través del poder ejecutivo”, que la función

24 ZANOBINI, p. 22, citado por GORDILLO, Agustín. op. cit. p. 78. 25 DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea. 1992, p. 62.

administrativa no se ejerce únicamente por el poder ejecutivo, afirmación que descarta de plano la utilización del criterio orgánico. Pero es de criticar en la misma definición, la indeterminación respecto de quiénes ejercen la función administrativa; o porque no se tienen en cuenta los otros poderes públicos, o porque no se precisa si los particulares, en el marco de tal definición, también son susceptibles de ejercer la función administrativa. El profesor Gustavo Penagos considera que la función administrativa “es la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad”26. Para nosotros es claro que todos los órganos del Estado, en desarrollo de la actividad administrativa, persiguen unos fines comunes dentro de los cuales se incluyen los de seguridad, progreso y bienestar. Pero atendiendo a un criterio finalista no puede dejarse de lado, como lo hace el autor, la necesidad de determinar con claridad quiénes son los que ejercen la función administrativa. Por consiguiente, nuestra opinión apunta a que esta definición es aún más imprecisa que la anterior. Por otra parte, Diego Tobón Arbeláez define la función administrativa jurídicamente considerada como “la actividad constante que el Estado desarrolla para la consecución de sus fines esenciales”27. Éste mismo autor recalca la importancia de la función administrativa y el alcance del término “constante”, al definir como “actividad constante del Estado la que se desarrolla día a día, hora a hora, minuto a minuto, sin interrupción alguna, en la prestación de los servicios sociales y en la lucha porque la ley se

26 PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1981, p. 33. 27 TOBÓN ARBELÁEZ, Diego. Principios fundamentales de derecho administrativo, Medellín, p. 58.

cumpla”28. Se resaltan en la definición del autor los conceptos de materialidad y continuidad de la función administrativa, pero al igual que Dromi, no existe precisión acerca de quiénes pueden ejercer la función administrativa. Finalmente, Enrique Sayagués Laso precisa la función administrativa como “la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieran ejecución práctica, mediante actos jurídicos –que pueden ser reglamentarios, subjetivos, o actos condición- y operaciones materiales”29. Esta definición, aunque al igual que las anteriores pasa por alto la necesidad de concretar los órganos que pueden ejercer la función administrativa; es novedosa en cuanto incluye a la función administrativa como un desarrollo de la actividad estatal. Tiene además presente, en desarrollo de una concepción finalista, la consecución de los cometidos estatales; y por otro lado, el carácter eminentemente práctico del ejercicio de la función administrativa señalando de paso los medios a través de los cuales se desempeña tal función. Insistiendo en que la definición que presentamos a continuación se basa en los conceptos recopilados de la doctrina, utilizaremos la definición de Sayagués Laso, que a nuestro juicio es la más completa, como base de nuestra propia aproximación a la función administrativa. De tal forma, función administrativa es la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieran ejecución práctica, mediante actos jurídicos y operaciones materiales, que son desplegados principalmente por el poder ejecutivo, sin desconocer que

28 Ibídem, p. 59. 29 SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 46.

tanto el poder legislativo, judicial y los particulares, también ejercen funciones administrativas.

2.4. LOS PARTICULARES Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Existe también la posibilidad, de que además de los órganos estatales quienes son los que tienen la titularidad del ejercicio de la función administrativa, ésta sea ejercida por los particulares a través de una atribución individual, a manera de encargo o como resultado de las funciones estatales encomendadas. Según la opinión autorizada del profesor Gustavo Humberto Rodríguez “en el mundo moderno hay que advertir que, así como el Estado social de derecho, en virtud del intervensionismo, ha venido asumiendo tareas antes a cargo exclusivo de los particulares, de igual modo, algunas entidades privadas pueden desempeñar funciones administrativas, antes reservadas únicamente al Estado”30.

Aunque se ha discutido en la doctrina la posibilidad que tienen los particulares de ejercer funciones administrativas, en el caso colombiano, esta discusión se encuentra ampliamente superada. Tal supuesto encuentra consagración constitucional en los artículos 210 que dispone que “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” y 123 de la Carta Política que establece que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

La misma Corte Constitucional, en repetidas ocasiones se ha pronunciado sobre la posibilidad que tienen los particulares de ejercer la función

30 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto. op. cit. p.43.

administrativa. En la sentencia C-166 de 1995, consideró la Corte que “al respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el estado moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder ejecutivo desempeña, condujo al afianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus manifestaciones iniciales en el derecho público francés, y que justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a particulares más allá del marco de la concesión, pues, rebasando ese ámbito limitado y tradicional, se buscó el concurso de sectores no estatales mediante modalidades novedosas de acción que en algunos eventos pretenden la integración de personas particulares en las estructuras administrativas, y en otros, favorecen la existencia de entidades pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna determinadas funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de carácter general”31; también en la sentencia C-866 de 1999 la Corte determinó que “toda vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica sólo adquiere su sentido propio interpretada según los principios y valores de la parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la vigencia de los principios de solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el Constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el control del poder político, con el propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales referentes a la

31 Sentencia C-166 de 1995, Magistrado Ponente, Hernando Herrera Vergara.

satisfacción de las necesidades básicas colectivas y de ampliar la democracia”32. Asimismo encuentra consagración legal en el mismo Código Contencioso Administrativo en el artículo 1 que dispone que “las normas de esta parte primera del Código se aplicarán...,... a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas”; también, el Código en su artículo 82, establece que “la Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. Finalmente, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 210 de la Constitución Política, la Ley 489 de 1998 señaló las condiciones para que los particulares puedan cumplir funciones administrativas. De esta manera, el capítulo 16 de la misma ley en su artículo 110 dispuso que las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades,

32 Sentencia C-866 de 1999, Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.

objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

Por motivos del interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha a atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio.

Así, de éstas disposiciones contenidas tanto en la Constitución Política, como en el Código Contencioso Administrativo y la Ley 489 de 1998, se desprende la posibilidad de que los particulares ejerzan función administrativa. Más allá de ser una elaboración doctrinal y un hecho común en el actuar administrativo, es un mandato constitucional y legal; por lo tanto, el supuesto de que en el ordenamiento colombiano los particulares puedan confluir en el ejercicio de la función administrativa, no admite discusión.

3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 3.1. INTRODUCCIÓN En desarrollo de la función administrativa, y en procura del cumplimiento de los objetivos estatales, las autoridades administrativas al momento de proferir sus decisiones deben estar sujetas al conjunto de reglas que la ley establece, llamadas procedimiento administrativo. Para el caso concreto, respecto de la producción de actos administrativos, las autoridades deben remitirse a lo contenido en el Código Contencioso Administrativo en su libro primero, denominado “los procedimientos administrativos”; esto como criterio general, pues la ley establece frecuentemente, procedimientos especiales para casos puntuales. Tal procedimiento administrativo puede definirse en las palabras del profesor Jaime Orlando Santofimio quien indica que “el procedimiento administrativo sería toda sucesión formal de actos tendiente al cumplimiento de las competencias asignadas a quienes ejercen funciones administrativas pudiendo culminar en la expedición de un acto administrativo”33. Así, el presente capítulo tiene como propósitos fundamentales, primero, enunciar las normas pertinentes a las cuales se sujeta la administración en la producción de actos administrativos, bien sea de oficio o a petición del interesado, y segundo, en aquellos eventos en los cuales la actuación administrativa se inicia a instancia de parte, ilustrar el camino que recorre el administrado en aras de la obtención de una decisión de la administración, desde la petición inicial hasta el pronunciamiento final.

33 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, tomo II, 2003, p. 178.

3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DE LA

ACTUACIÓN OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIÓN Corresponde este supuesto al evento en el cual la administración, por su sola voluntad, profiere un acto o una decisión sin que previamente se haya presentado una solicitud por parte de algún administrado a través de un derecho de petición. Dicha conducta se explica, como lo señala Jaime Orlando Santofimio, en que “esta actitud de la administración depende del incentivo que obtenga de elementos externos o internos y que le lleven al convencimiento que se hace necesaria una decisión de su competencia para resolver algún conflicto, sancionar alguna infracción o adoptar cualquiera otra medida con efectos jurídicos”34. Esta forma de actuación administrativa está contemplada en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 4, numeral 4, que señala que las actuaciones administrativas podrán iniciarse “por las autoridades oficiosamente”. Asimismo, el artículo 28 del mismo código, regula las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, imponiendo como obligación principal a la administración el deber de comunicar la existencia y el objeto de la misma, a los particulares que puedan ser afectados en forma directa por la decisión resultante de la actuación administrativa oficiosa. Los principios contenidos en ésta disposición administrativa, así como sus efectos, son expuestos en forma adecuada y concisa por el profesor Libardo Rodríguez Rodríguez de la siguiente manera: “A los posibles particulares afectados se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma (C.C.A. art. 28).

34 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. op. cit. p.213.

Cuando la de la misma actuación o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación deberá hacerse por correo a la dirección que se conozca, si no hay otro medio eficaz, y en ella se dará a conocer claramente el objeto de la actuación. Si esta citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, el objeto de la actuación se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso (C.C.A. arts. 14 y 15).

Durante la actuación se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado (C.C.A. art. 34).

Después de haber dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que debe ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares (C.C.A. art. 35)”35.

Como se puede apreciar, en cuanto al procedimiento administrativo se refiere en lo pertinente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, el conjunto de normas que regula la materia están encaminadas a salvaguardar los derechos de los particulares que pudiesen ser afectados por una decisión de la administración. Esta protección está garantizada en la medida en que se reconocen los derechos de contradicción y de defensa, derechos que pretenden asegurar que la medida adoptada por la administración no degenere en arbitraria e injusta. Es evidente el interés que tiene el legislador por dotar de herramientas jurídicas al administrado en la medida en que le

35 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, Bogotá, Temis, 2002, p. 274.

permita su intervención directa en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, si de ellas resultare la expedición de un acto administrativo que en alguna forma, lesione sus intereses. 3.3. ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DEL DERECHO

DE PETICIÓN Corresponde este supuesto al evento en el cual la administración profiere un acto o una decisión, ya no por su propia voluntad, sino como respuesta a una solicitud previa que a través de un derecho de petición en interés particular, ha formulado algún administrado. Autores como Carlos Betancur Jaramillo afirman que se pone en funcionamiento el aparato administrativo porque “se quiere que la administración dicte el acto inicial que reconozca o no el derecho solicitado para, en este último evento, no impugnarlo directamente ante la jurisdicción sino discutirlo gubernativamente”36. Es necesario entonces, en primera medida, hacer unas consideraciones preliminares sobre el derecho de petición antes de detenernos en el estudio individual de sus modalidades. 3.3.1. EL DERECHO DE PETICIÓN Es uno de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política (Art. 23), en el cual se consagra la posibilidad que tiene toda persona de formular peticiones respetuosas ante las autoridades y ante las entidades

36 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2002, Medellín, p. 181.

privadas, y asimismo, obtener de éstas una pronta resolución de la petición. De esta manera, la Corte Constitucional en la sentencia T-426 de 1992 definió el derecho de petición como “un derecho público subjetivo de la persona para acudir ante las autoridades, o las organizaciones privadas que establezca la ley, con miras a obtener pronta resolución a una solicitud o queja”37. Aunque su consagración constitucional no es novedosa, con la Constitución Política de 1991 cobra mayor relevancia para convertirse en una de las garantías más valiosas que tienen los particulares en aras de equilibrar las relaciones con la administración. Así lo recuerda la Corte Constitucional en su sentencia T-403 de 1996 cuando dice que “el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, conserva -en términos generales- la misma fórmula contemplada en el artículo 45 de la Constitución de 1886. El constituyente de 1991 quiso mantener esa tradición democrática que le permitía a los ciudadanos contar con mecanismos ágiles y expeditos para recurrir a la administración pública. Sin embargo, hoy en día este derecho fundamental se ha convertido en algo más que eso: ha pasado a ser un instrumento que garantiza a los particulares obtener una información de las autoridades, conocer la razón de sus decisiones e inclusive contar con un sustento jurídico que les permita fiscalizar sus actos”38. También es de resaltarse que con la Carta Política de 1991, los administrados ahora pueden acudir ante las entidades privadas con el fin de ejercer en los casos señalados en la ley, el derecho fundamental de petición, que con la Constitución Política anterior se encontraba circunscrito a las entidades del sector público. Como lo dice la Corte Constitucional, “la

37 Sentencia T-426 de 1992, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz. 38 Sentencia de revisión de la Corte Constitucional, T-403 de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

innovación más importante que presenta el artículo 23 Superior, es la de permitir, en los casos taxativamente señalados por el legislador, el ejercicio del derecho de petición ante las organizaciones privadas con el fin de garantizar los derechos fundamentales. Se pasa de un campo de aplicación limitado al ámbito del sector público, a una concepción más universal que permite una mayor participación y un compromiso de la ciudadanía con el desarrollo de las actividades propias del Estado colombiano”39. La Corte Constitucional refiriéndose a la naturaleza del derecho de petición, su alcance y contenido, y su importancia en el sistema colombiano consideró lo siguiente, “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”40. Es pues, el derecho de petición un derecho fundamental en su concepción constitucional y básico para el mantenimiento de la democracia en la medida que permite realizar los fines del Estado facilitando la intervención de los particulares en las decisiones de la administración. Permite además, la

39 Ibídem. 40 Sentencia de la Corte Constitucional, T-777 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.

realización de derechos correlativos a este como son los de información, participación política y libertad de expresión; en esta dinámica, se equilibra en algo la relación por sí desigual existente entre particulares y autoridades administrativas. Por otra parte, significa una participación en el actuar administrativo, porque en forma directa pone en funcionamiento el aparato estatal con el fin de obtener de ella una acción o una simple respuesta a una inquietud particular. 3.3.2. MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN El derecho de petición plantea dos formas de ejercerlo de acuerdo a la finalidad que se persiga: el derecho de petición en interés general y el derecho de petición en interés particular. 3.3.2.1. DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS GENERAL Se define el derecho de petición en interés general, como la petición respetuosa formulada por el administrado ante las autoridades y ante las entidades privadas con miras a obtener pronta resolución a una solicitud o queja que guarda relación directa con las necesidades comunes de la colectividad. El derecho de petición en interés general permite la interacción de la comunidad con el Estado, le otorga a cualquier individuo la posibilidad de defender los intereses de la colectividad en procura del desarrollo común. Es además un realizador de los fines del Estado en la medida que propende por la promoción del bien común y el interés general. Por otra parte, le otorga al individuo la posibilidad de participar en la función pública, ejerciendo sus derechos y deberes sociales y políticos, al presentar una petición que busca

beneficiar al grupo social, como bien afirma Jorge Becerra Pinilla, “el derecho de petición en interés general, como una manera de participación en la función pública, está orientado a que el ciudadano intervenga en la acción estatal planteando iniciativas en desarrollo de dicho derecho”41. Las peticiones iniciadas con fundamento en este derecho, podrán ser adelantadas por cualquier persona, bien sea natural o jurídica; la ley no estable ninguna diferenciación al respecto por tratarse de derechos que atañen al bienestar y desarrollo de la colectividad. Podrán presentarse en forma escrita o verbal, teniendo en cuenta que las peticiones de orden escrito deben cumplir al menos con los requisitos establecidos en el artículo 5 del C.C.A. Como lo señala Miguel Gonzáles Rodríguez, el derecho de petición en interés general “no origina una actuación administrativa...,...ni concluye ella con la expedición de una decisión o acto administrativo de contenido general o de contenido particular...,... a esa petición de interés general simplemente debe recaer una respuesta, que debe darse dentro del término que la ley señala para ello (art. 6 C.C.A.)”42. 3.3.3. DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS PARTICULAR El derecho de petición en interés particular, constituye hoy en día la forma más común de dar inicio a las actuaciones administrativas a instancia de parte. Por la importancia que representa el derecho de petición actualmente y por su incidencia en el estudio que queremos presentar, consideramos

41 BECERRA PINILLA, Jorge. El derecho de petición en Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, p.36. 42 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Jurìdicas Gustavo Ibáñez, 2002, Bogotá, págs. 89 y 90.

necesario explicar de forma más detallada el derrotero que el administrado, una vez presentada la petición, debe esperar para obtener un pronunciamiento de la administración. a) Iniciación

Cualquier persona nacional o extranjera sin importar si es mayor o menor de edad con el objeto de lograr la protección de sus derechos individuales, puede presentar peticiones respetuosas ante las autoridades. Con el ejercicio del derecho de petición en interés particular, la persona persigue un pronunciamiento de la administración frente a una situación particular y concreta que atañe únicamente al peticionario, por lo cual debe probar al menos sumariamente las consecuencias particulares de lo que pretende (C.C.A. arts. 5 y 9). b) Formas de presentación Lo que anteriormente se expuso para el derecho de petición en interés general es aplicable también para el presente derecho por virtud del artículo 9 del C.C.A.. Quiere decir esto que, tales peticiones podrán presentarse en forma escrita o verbal, si quien presenta una petición verbal afirma no saber o no poder escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario le expedirá en forma sucinta. Por su parte, las peticiones de orden escrito deben cumplir al menos con los requisitos establecidos en el artículo 5 del C.C.A. que hace referencia a lo siguiente: La designación de la autoridad a la que se dirigen; los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección; el objeto de la petición; las razones en que se

apoya; la relación de documentos que se acompañan y la firma del peticionario cuando fuere el caso. Sin embargo, establece la ley que las autoridades podrán exigir en forma general que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para alguno de estos casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados, en todo lo que le sea aplicable, y añadan las informaciones u aclaraciones pertinentes (C.C.A. art. 5). Se establece además para esta forma de derecho de petición, que cuando la ley o los reglamentos exijan acreditar requisitos especiales para que pueda iniciarse o adelantarse la actuación administrativa, la relación de todos éstos deberá fijarse en un lugar visible al público en las dependencias de la entidad. Este es un claro desarrollo del principio de publicidad que garantiza en dicho trámite administrativo, el debido proceso (C.C.A. art. 10). c) Peticiones incompletas y documentos adicionales Si la autoridad administrativa constatare que con la petición presentada no se acompañan los documentos o informaciones necesarias, en el mismo acto de recibo, deberá indicar al peticionario los que falten. Si el peticionario insiste en que se radique la petición, se le dará recibo dejando constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas. El Código Contencioso Administrativo disponía que la petición, “si es verbal, no se le dará trámite”; pero tal expresión fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 134 del 22 de noviembre de 1984 (C.C.A. art. 11). Si luego de iniciada la actuación administrativa la autoridad competente advirtiere que no es posible proseguirse con la actuación administrativa

debido a que los documentos no son suficientes, se le requerirá al peticionario, por una sola vez, con toda precisión y de la misma forma verbal o escrita en que haya actuado, para que aporte aquellos que hicieren falta. Este requerimiento interrumpirá los términos establecidos para que las autoridades administrativas decidan; una vez el interesado aporte los documentos faltantes, correrán nuevamente los términos con la salvedad de que las autoridades tendrán que decidir con base en aquello de que dispongan, no pudiendo requerir de nuevo al administrado en procura de informaciones adicionales (C.C.A. art. 12). d) Desistimiento Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud, si hecho el requerimiento por parte de la administración para que aporte los documentos faltantes, no da respuesta en un término de 2 meses. e) Citación de terceros y publicidad Cuando de la actuación resulte que hay terceros determinados que puedan estar directamente interesados en la resulta de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. Tal citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz (C.C.A. art. 14). De igual forma, cuando de la actuación resulte que hay terceros indeterminados que puedan ser afectados con el contenido de la decisión, el texto o un extracto de aquella que permita identificar su objeto, se insertará

en la publicación que para el efecto tuviere la entidad o en un periódico de amplia circulación (C.C.A. art. 15). f) Funcionario incompetente y recusaciones Si el funcionario a quien se dirige la petición no es el competente deberá informarlo en el acto al interesado, si este ha actuado verbalmente; o dentro del término de 10 días a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se le hizo la petición, deberá enviar el escrito dentro del mismo término al competente, y los término establecidos para decidir se ampliarán en 10 días (C.C.A. art. 15). De igual forma, a los funcionarios que deben realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las especiales contenidas en el artículo 30, numerales 1 y 2 del C.C.A.. El funcionario que comenzó a conocer el asunto, dentro de los 5 días siguientes a la recepción de la petición o al advenimiento de la causal, manifestará por escrito motivado el impedimento a su inmediato superior o al procurador regional si no lo tuviere. La autoridad ante la cual se manifestó el impedimento, decidirá también en forma motivada en el plazo de 10 días (C.C.A. art. 30). g) Pruebas Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado (C.C.A. art. 34).

h) Término de respuesta. En igual forma que para las peticiones en interés general, la ley ha previsto que la administración deberá contestar la petición dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su recibo. No obstante lo anterior, si la autoridad advirtiere que no podrá resolver el derecho de petición en el término previsto, tiene el deber de informar al interesado expresando los motivos de la demora y la nueva fecha en que dará respuesta, so pena de incurrir en causal de mala conducta (C.C.A. arts. 6 y 7). 3.4. CONSIDERACIONES FINALES El presente capítulo nos permitió evidenciar el derrotero que el administrado, específicamente a través del derecho de petición en interés particular, debe recorrer en procura de la obtención de un acto administrativo. El procedimiento expuesto en virtud del derecho de petición en interés particular, resalta los diferentes escenarios a los que se puede ver enfrentado el administrado desde el momento de la formulación de la petición inicial, hasta la obtención de la decisión administrativa. Como se vio, aunque el Código Contencioso Administrativo, dispone un plazo de 15 días hábiles para la resolución de las peticiones, dicho término es susceptible de ampliarse si se tienen en cuenta, por un lado, la displicencia con la que actúan el común de las entidades administrativas, y por el otro, la gran variedad de incidentes que pueden surgir al interior de este procedimiento administrativo. Por lo tanto, la trayectoria del común de los administrados que acuden a la vía gubernativa no se inicia con la presentación de los recursos en sede administrativa; por el contrario y como es evidente, cuando en esta instancia

se encuentran ya han debido recorrer, desde la petición inicial formulada ante la administración, un largo camino en el que se han invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un desgaste previo antes de someter la decisión obtenida al control de la misma función que la ha proferido. Luego, esta conclusión preliminar debe tenerse presente cuando en la parte final de este trabajo, estemos analizando la viabilidad del el recurso de apelación en la vía gubernativa en tanto que es un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que es el único recurso obligatorio en sede gubernativa.

4. EL ACTO ADMINISTRATIVO

4.1. JUSTIFICACIÓN De acuerdo con el orden propuesto en la introducción del presente trabajo, luego de estudiar la actividad de la administración y la función administrativa, además del procedimiento administrativo en cuanto a la sucesión formal de actos que terminan con la expedición de un acto administrativo; nos disponemos al estudio del capítulo referente al acto administrativo, que como es lógico, precede el estudio del control gubernativo de los actos administrativos. Así, como lo indica Pedro Guillermo Altamira, “la actividad técnica de la administración arranca de una declaración jurídica. Se desenvuelve mediante el ejercicio de procedimientos jurídicos, y se concreta en un ‘’acto administrativo’’. El ‘’acto administrativo’’ implica la expresión final de la actividad administrativa, y a partir de ahí, si se lesiona un derecho de un particular, surge un procedimiento administrativo”43. 4.2. ANÁLISIS PREVIO Con fundamento en la separación de poderes propuesta por los revolucionarios franceses, surge un derecho nuevo, autónomo y en constante evolución, para regular la actividad administrativa del Estado. El derecho administrativo para adaptarse a las cambiantes condiciones del Estado ha originado y perfeccionando instituciones como el acto administrativo, que a través del ejercicio de la función administrativa se ha consolidado con el Estado Social de Derecho.

43 ALTAMIRA, Pedro Guillermo. op. cit. p. 245.

La importancia del acto administrativo es tal, que algunos autores llegan a considerarlo como “el eje sobre el cual se ejerce la actividad administrativa”44, grave error puesto que olvidan las demás instituciones integrantes del mismo. El Derecho Administrativo va mucho más allá del concepto del acto administrativo, este es apenas una subespecie de los actos jurídicos, categoría donde se encuentran también los contratos; además de los actos jurídicos tenemos el concepto de la vía gubernativa, el de la jurisdicción contenciosa administrativa, el concepto de función pública y el concepto de gobierno y composición del Estado, entre otros. García de Enterría advierte que “la teoría del acto administrativo está soportando un peso excesivo al intentar expresar en una suerte de célula básica, el microcosmos definitorio, la sustantividad y peculiaridad entera del derecho administrativo”45. Debe concluirse parcialmente, que si bien el acto administrativo compone la mayoría de todas las actuaciones administrativas por ser la manifestación de la voluntad de la administración, éste no es el único elemento fundante del concepto y no se puede pretender a través de él explicar la totalidad de la rama del derecho, llamada Derecho Administrativo. El control de los actos administrativos corresponderá como lo veremos más adelante a la vía gubernativa y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así lo establece el artículo 83 en donde se estipula: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos,

44 SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel . El acto administrativo: Teoría General. Legis, Bogotá. 1998, p. 37. 45 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón. Curso de derecho administrativo, Editorial Cívitas, Madrid, 1998, p. 534.

los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos...”46. El acto administrativo se convierte en un medio eficiente para que la administración materialice a través de las decisiones necesarias que deba tomar, la concreción de los postulados que se establecen en la Constitución y la Ley en beneficio del interés general. Como bien anota Jorge Berrocal Guerrero “el acto administrativo le permite al Estado razonar y valorar, desde los distintos puntos de vista pertinentes (de conveniencia, legalidad, necesidad, etc.), sus decisiones y actividades prácticas y concretas, y a los administrados ejercer el control, incluso de manera anticipada, de tales actividades, en la medida que puede impugnar la decisión antes que se ejecute”47. 4.3. DEFINICIÓN Innumerables tratadistas han definido el acto administrativo de diferentes maneras, buscando la especificidad que permita delimitar a su más pura expresión el concepto. García De Enterría y Fernández definen el acto administrativo como “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”48.

46 Código Contencioso Administrativo, arts. 82 y 83. 47 BERROCAL GUERRERO, Jorge. Manual del Acto Administrativo, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 2001. p. 4 48 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón. op. cit. p. 536.

El profesor argentino Manuel María Diez define el acto administrativo como “una declaración unilateral de un órgano del Poder Ejecutivo en ejercicio de su función administrativa que produce efectos jurídicos en relación con terceros”49 y posteriormente indica que “el acto administrativo desde el punto de vista formal es aquél que emana de un órgano administrativo y en el aspecto material es todo aquél que tiene un contenido administrativo”50. El profesor argentino Juan Carlos Cassagne afirma que la declaración que va a derivar en un acto administrativo “debe ser efectuada por los órganos del Estado en ejercicio de la función administrativa (en sentido material) ya que esta circunstancia es la que conduce a instrumentar un régimen jurídico específico, homogéneo y exorbitante del derecho privado“51 y asimismo afirma que el ejercicio de la función administrativa en sentido material es la circunstancia por la cual “reconocemos la existencia de actos administrativos tanto en la órbita del órgano ejecutivo como en la correspondiente a los órganos judicial y legislativo”52. Diferentes criterios53 se utilizan para definir el acto administrativo, el de mayor utilización es el criterio orgánico que indica que los actos administrativos son expedidos por el poder ejecutivo en forma exclusiva, sin participación del poder legislativo o judicial; porque es difícil negar que la gran mayoría de los actos administrativos emanan de órganos administrativos al interior de la Rama Ejecutiva. Pero no puede desconocerse el hecho que las otras Ramas del Poder Público, Legislativa y Judicial, puedan expedir actos administrativos; inclusive, como se ha probado, los 49 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. T.II. p.204; citado por ARMIENTA, Gonzalo. Tratado teórico práctico de los recursos administrativos. México. Editorial Porrúa.1996. p.5 50 Ibídem. p.6 51 CASSAGNE, Juan Carlos. “El acto administrativo”. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1981. p.108 52 Ibídem. 53

particulares también son agentes productores de actos administrativos, consideraciones que resultan de la aplicación del criterio material que atiende más a la naturaleza jurídica interna del acto en donde se abstrae el órgano o el agente productor del acto administrativo. Por lo tanto, e insistiendo en que la definición que presentamos a continuación se basa en los conceptos recopilados de la doctrina y la jurisprudencia, utilizaremos la definición del Consejo de Estado, que a nuestro juicio es la más completa, como base de nuestra propia aproximación al estudio del acto administrativo. Así, el Consejo de Estado por su parte, define el acto administrativo como “la expresión de voluntad de una autoridad o un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica...”54. 4.4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO La definición que se adoptó de acto administrativo condiciona de forma directa el estudio del mismo, así, sus elementos, atributos y su misma clasificación son el reflejo de los criterios que se aprehendieron en la definición inicial. Teniendo en cuenta lo anterior, nos permitimos poner en consideración lo siguiente: a) Sujeto: El acto administrativo debe ser dictado por un órgano perteneciente a la administración pública sin distinguir a cuál de las funciones pertenece, esto

54 Auto de la Sala Unitaria, Sección Primera, de 24 de febrero de 1995, consejero ponente, Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente número 3195.

es, ejecutiva, legislativa o judicial; siempre y cuando actúe en ejercicio de función administrativa. Del mismo modo, deben incluirse los actos proferidos por los particulares, que como se expuso, también son susceptibles de ejercer funciones administrativas y por lo tanto, en desarrollo de tales potestades, son potencialmente sujetos emisores de actos administrativos en los términos de la Ley 489 de 1998. El sujeto debe tener capacidad, entendida ésta como la habilitación legal para actuar en representación de la administración. Deberá tener además competencia, sus funciones deben estar atribuidas previamente acorde con el principio de legalidad y su actuar deberá sujetarse al marco de las atribuciones y de la materia encomendada. b) Objeto: Hace referencia al contenido del acto, a la entidad jurídica sobre la cual recae el pronunciamiento de la administración, aquello sobre lo cual ésta debe decidir, declarar, certificar, o conocer a través de una manifestación de voluntad en ejercicio de facultades administrativas. La presencia de dicho contenido es un elemento fundamental para la validez del acto. El objeto de un acto administrativo estará siempre delimitado por la ley en sentido amplio. Lo será en mayor o en menor medida según corresponda a un acto administrativo dictado en ejercicio de una competencia reglada o en ejercicio de una actividad discrecional. El primero deberá ceñirse a la norma anterior que delimite el contenido del acto; el segundo, debe atender al principio general de no contravenir el ordenamiento jurídico general.

c) Voluntad: Es la declaración inequívoca de querer producir el acto. Como lo indica Miguel Acosta Romero, “la expresión del proceso volitivo del órgano administrativo que está actuando como tal, debe tener una exteriorización que sea perceptible, que se manifieste objetivamente esa voluntad”55, de tal forma que se pueda apreciar claramente lo que persigue la administración al momento de proferir el acto administrativo. Por esto, “aunque el acto administrativo se aprecia a través de esa declaración, lo esencial es la voluntad real del órgano administrativo. De ahí que si hay discordancia entre la voluntad real y la declarada, el acto resulta viciado, pues la que vale es la primera. En ese caso corresponderá rectificar el acto para ajustarlo a la voluntad real...”56. d) Causa: Se entiende por causa del acto administrativo, los motivos o circunstancias de facto o jurídicas que impulsan a la administración a producción de un acto jurídico. Como dice Carlos Ariel Sánchez Torres, “cuando hacemos referencia a la causa con relación al acto administrativo, lo hacemos justamente a los motivos que tiene la administración para hacer la manifestación de su voluntad de su decisión, de su juicio y de su conocimiento, es decir, el motivo por el cual se expide el acto administrativo. Todo acto administrativo tiene que tener un motivo y todo motivo de este tiene que ser lícito (causa lícita)”57.

55 ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, México, 1996, p. 377. 56 SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 434. 57 SANCHÉS TORRES, Carlos Ariel. op. cit. p. 96.

4.5. ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO a) Presunción de Legalidad Con este principio se indica que el acto administrativo es dictado de conformidad con el derecho, por lo tanto quien pretenda su nulidad, deberá demandarlo ante la autoridad competente. “Las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, en la práctica este principio se traduce en que los actos mencionados deben ser obedecidos tanto por las autoridades como por los particulares desde el momento en que comienza su vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por autoridad competente”58. El artículo 66 del C.C.A. señala que, “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo...” b) Ejecutoriedad La ejecutoriedad del acto administrativo está directamente relacionada con el principio de legalidad, porque al estar el acto administro expedido de conformidad con el ordenamiento jurídico, faculta a la administración para exigir su cumplimiento sin necesidad de acudir a otra autoridad y le permite desplegar medidas coercitivas que aseguren el cumplimiento de su decisión. El artículo 64 del C.C.A. establece claramente este principio cuando dice que “... los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo

58 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, Duodécima Edición, Temis, 2001, Bogotá, p.232.

serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento...” c) Ejecutividad Según Carlos Ariel Sánchez la ejecutividad es “sinónimo de eficacia del acto, es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto una vez perfeccionado debe producir todos sus efectos, sin que se pueda diferir su cumplimiento”59. 4.6. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS En la tarea de dar clasificación a los actos administrativos, “dada la enorme heterogeneidad y la gran variabilidad del contenido del derecho administrativo resulta prácticamente imposible una clasificación mínimamente completa y ajustada al conjunto de los actos administrativos posibles. De ahí el fracaso de los diversos intentos doctrinales por establecer una clasificación satisfactoria y estable”60. Por estas razones, y dada la diversidad de clasificaciones, expondremos solo las de mayor aceptación en la doctrina. a) Generales y Particulares Desde el punto de vista de los destinatarios de los actos administrativos, estos se pueden clasificar en actos generales y actos particulares. Esta clasificación no atiende al número de personas a las cuales va dirigido el acto administrativo sino que hace referencia a la determinación o indeterminación de éstos; así, son generales los dirigidos a los administrados

59 SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. op. cit. p. 110. 60 PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. Manual de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Ariel, 1998, p.712

sin distinción o determinación particular de un sujeto concreto que puede ser plural, esto es, varios sujetos pasivos. Por el contrario, son actos administrativos de carácter particular, los que están dirigidos a una persona determinada o determinable o a un número limitado o determinable de personas. b) Simples y Complejos. Por su formulación, y dependiendo de la composición del sujeto o sujetos de que emane el acto, estos se pueden clasificar en simples o complejos. Será simple, cuando la declaración de voluntad contenida en el acto administrativo es proferida por un solo órgano. Y será complejo, cuando aquella voluntad administrativa emane de dos o más personas públicas o privadas que se unen en una sola voluntad. c) Discrecionales y Reglados Desde el punto de vista del mayor o menor condicionamiento jurídico al cual está sometida la autoridad, los actos administrativos se pueden clasificar en discrecionales y reglados. La Constitución y la Ley dan el margen de actuación de la autoridad administrativa, cuando estas determinen con precisión el contenido y la forma que se deben seguir al momento de expedir el acto administrativo sin otorgarle a la autoridad administrativa la potestad de adoptar una decisión diferente, se entenderá que el acto es reglado. Estos actos “son ejercicio de una potestad que predetermina normativamente el supuesto de hecho y su consecuencia jurídica...”61.

61 PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p.712.

Por el contrario, cuando para la autoridad administrativa existe algún grado de libertad al momento de determinar la forma y el contenido del acto administrativo porque la Ley solo se ha limitado a establecer los parámetros generales que deben ser acatados, se entenderá que el acto es discrecional. Los funcionarios al expedir el acto administrativo deben tener cierto margen de libertad que les permita adecuar su decisión a las circunstancias que exigen la intervención de la administración para mantener el bienestar general de la comunidad. Es tal la importancia de la potestad discrecional que autores como Carlos Betancur Jaramillo afirman que ésta es “una necesidad de la administración, ya que la satisfacción de las necesidades colectivas no puede reducirse siempre a simples esquemas legislativos previos”62. d) Expresos y Tácitos Por la forma en que la autoridad administrativa expresa su voluntad se pueden clasificar los actos administrativos en expresos y tácitos. Son expresos los que emanan de una declaración directa y perceptible de la administración, “son declaraciones formalmente efectuadas por la administración y normalmente por escrito”63. El concepto de acto administrativo tácito se opone al de acto expreso; a diferencia del primero en donde la voluntad de la administración es perceptible, en el acto tácito ésta no se exterioriza formalmente y debe ser deducida de los hechos y actuaciones que permitan inferir un determinado comportamiento de la administración, siendo el ejemplo más sobresaliente el caso del silencio administrativo.

62 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Bogotá, 2002, p.122. 63 PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p. 711.

e) Preparatorios y definitivos Desde el punto de vista de su relación con la decisión, los actos administrativos se pueden clasificar en preparatorios y definitivos; sobre esta clasificación está basado el régimen de impugnación en la vía gubernativa como se puede apreciar en el artículo 49 del C.C.A. que establece que ‘’no habrá recurso contra actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. Son preparatorios aquellos actos que son expedidos con el propósito de impulsar la actuación administrativa sin decidir el asunto de fondo, que colaboran en la adopción de la decisión final o que como lo advierte Libardo Rodríguez Rodríguez, cumplen un requisito posterior a ella. Dentro de esta categoría se incluyen los actos de trámite. Por su parte, como se establece en el inciso final del artículo 50 del C.C.A., “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”. También deberán tratarse como actos definitivos los actos de trámite que pongan fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. f) Constitutivos y meramente declarativos Desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas producidas en los destinatarios de los actos administrativos, estos pueden clasificarse en constitutivos y meramente declarativos. Son constitutivos aquellos que crean, modifican o extinguen una relación jurídica; a contrario sensu, aquellos que no tienen ninguna incidencia en las relaciones jurídicas de los administrados

y que simplemente certifican o declaran la existencia de una situación de hecho, son los llamados meramente declarativos. g) Externos e internos Según la proyección de los efectos del acto administrativo, se pueden clasificar en externos o internos. “Los primeros son los que proyectan sus efectos fuera del ente público, es decir, sobre otros sujetos de derecho; los segundos, los que tienen únicamente trascendencia interna, dentro de la persona pública a que pertenece el órgano que lo dictó”64. h) Ampliatorios y actos limitativos Según la incidencia sea favorable o no en la órbita del administrado se pueden clasificar los actos administrativos en ampliatorios o limitativos. “Según la incidencia del acto en dicha esfera sea favorable (creando un derecho, una facultad o una posición de ventaja o beneficio; o suprimiendo una limitación, un deber o una posición de desventaja negativa...)”65, se llamarán actos ampliatorios. Si por el contrario, es “desfavorable (imponiendo un deber, un gravamen, una limitación o desventaja; o extinguiendo o suprimiendo un derecho, facultad o beneficio con el cual se contaba...)”66, se llamarán limitativos.

64 SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 396. 65 PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p. 715. 66 Ibídem.

5. LA VÍA GUBERNATIVA

5.1. INTRODUCCIÓN Como expresión del ius imperium de la administración y en cumplimiento de los cometidos estatales, la administración produce actos administrativos, objeto de estudio en el capítulo anterior. Actos administrativos que encierran decisiones que tienen un carácter ejecutivo y ejecutorio en los términos del Código Contencioso Administrativo (art. 64), esto es que puede hacerlas cumplir por sí misma sin necesidad de homologación judicial. En conclusión, produce y ejecuta decisiones. Además de dicha prerrogativa de producción y ejecución tiene la facultad de revisar sus decisiones, bien sea a petición de parte o de oficio y en determinado caso suprimirlas del ordenamiento jurídico cuando encuentra que estas no se ajustan a derecho. Cuando hablamos de vía gubernativa, siempre estaremos ante el supuesto de que las decisiones se han revisado por solicitud de la parte interesada. La administración actuará de oficio pero en ejercicio de la potestad de revocación directa de los actos administrativos. Está concebida la vía gubernativa como una garantía para el administrado en la medida en que a través de un trámite sumario puede obtener pronta resolución a las inconformidades que se puedan suscitar en relación con los actos administrativos, de tal forma que pueda conseguir que la decisión administrativa se modifique, aclare o revoque y en esta forma, si la administración encuentra ajustados sus argumentos, evitar el proceso ante la jurisdicción. Lo anterior nos lleva a pensar que se constituye en un gran beneficio para ambas partes de la relación, el administrado por su parte

obvia el proceso contencioso administrativo y la administración a su vez, evita la congestión judicial. En teoría la vía gubernativa se instituye para responder a estos ideales, pero como se demostrará más adelante con el estudio contenido en el presente trabajo de grado y como bien lo anota Luis Ortega Álvarez, “conforme a la práctica que ha desarrollado la Administración, no sólo son mayoría las resoluciones negativas, sino que es frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolución judicial definitiva, lo que hace que los recursos administrativos también se presenten como una carga para poder acceder a la tutela judicial”67. 5.2. CONCEPTO Para Orlando García-Herreros la vía gubernativa es “el mecanismo de control de legalidad de las decisiones administrativas ejercido por la propia administración y que está conformado por los “recursos” que los afectados pueden proponer contra ellas para obtener que la administración las revise y, en consecuencia, las confirme, modifique, revoque o aclare”68. De igual forma, Juan Ángel Palacio Hincapié considera que “es la actuación que realiza la Administración para resolver las peticiones que hacen los administrados frente a una decisión de ésta con el objeto de que se revise la misma, modificándola, adicionándola, revocándola o aclarándola”69.

Luego, podemos considerar la vía gubernativa como el proceso administrativo de controversia adelantado ante la administración, sin incluir 67PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p. 801. 68GARCÍA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 1997, p. 207. 69 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Librería Jurídica Sánchez, 1999, p. 44.

en ésta la intervención del juez contencioso administrativo. Que se basa en el supuesto que los propios sujetos pasivos de acto administrativo, a través de las peticiones respetuosas elevadas ante la administración llamadas recursos, buscan que la propia administración aclare, modifique o revoque una decisión que previamente ha proferido con el fin de evitar el debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5.3. OBJETO Como fin principal, tenemos que la vía gubernativa pretende darle la oportunidad a la administración de corregir sus propios errores antes de que el administrado acuda ante la jurisdicción contenciosa. Enmarcado dentro del control de legalidad, el procedimiento de la vía gubernativa pretende salvaguardar el ordenamiento jurídico controlando que el acto administrativo no lo contravenga. En palabras de Gonzalo Armienta Hernández, “pretende asegurar la inviolabilidad de la norma jurídica por parte de la autoridad administrativa” 70. Además, como efecto reflejo, permite resolverle al administrado su inconformidad frente a los actos de la administración y así protegerle sus derechos individuales sin tener que poner en funcionamiento la vía de acción.

70 ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. op. cit. p.70.

5.4. RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA Se considera como recurso en la vía gubernativa, la reclamación dirigida a una autoridad administrativa para que proceda a la modificación o anulación de un acto administrativo dictado por ella misma u otro organismo que le está subordinado71. De acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, por regla general contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los recursos de reposición, apelación y queja (art. 50). El recurso de reposición es aquel que se interpone ante el mismo funcionario que profirió la decisión para que la aclare, modifique o revoque. Su nota característica radica en la posibilidad de acceder ante el mismo funcionario que expidió el acto administrativo; en nuestro ordenamiento, este recurso que en la legislación francesa es llamado gracioso, se instituye como facultativo, esto es, que sólo es utilizado en la medida que el administrado lo encuentre acorde con sus aspiraciones, y prescindir de él, no incide en el cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía gubernativa. El recurso de apelación es aquel que se interpone ante el funcionario que profirió la decisión primigenia con el fin de que sea su inmediato superior jerárquico quien de trámite al recurso y en virtud de él, resuelva en igual forma que con el recurso de reposición, aclarar, modificar o revocar el acto administrativo.

71 Cfr. Manual de Procedimiento Administrativo, Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, Madrid 1960, p.113.

Este recurso en vía administrativa puede interponerse en forma principal o subsidiaria del recurso de reposición, si se optare por ésta última, debe tenerse en cuenta que su presentación debe hacerse en la misma oportunidad en la cual se ejercita el recurso de reposición. Cuenta además con la calidad de ser el recurso obligatorio al interior de la vía gubernativa, lo que significa que es necesaria su presentación para agotar en debida forma la vía administrativa. Finalmente, el recurso de queja opera en aquellos casos donde es rechazado el recurso de apelación. Este recurso es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso (art. 50 del C.C.A.). El legislador ha querido proteger al administrado frente a la decisión arbitraria del funcionario que ha proferido el acto y que no quiere dar el trámite a la apelación, permitiendo que sea el inmediato superior jerárquico de éste quien decida sobre la admisión o no de la apelación. 5.5. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Del recurso de queja podrá hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión en la que se haya negado el recurso de apelación (art. 51 del C.C.A.). Los recursos contra los actos presuntos, que corresponden a los silencios administrativo positivo y negativo frente a la

petición inicial, podrán interponerse en cualquier tiempo; esto por cuanto la ocurrencia del silencio administrativo no exime de responsabilidad a las autoridades, ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa. Los recursos se presentarán ante el funcionario que profirió la decisión salvo lo dispuesto para el recurso de queja, supuesto en el cual debe presentarse ante el superior jerárquico de quien profirió la decisión negando la apelación. Si el funcionario competente para recibir los recursos no quisiera hacerlo, podrán presentarse ante el Procurador Regional o ante el Personero Municipal. Ellos ordenarán su recibo y tramitación e impondrán las sanciones correspondientes. 5.6. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS RECURSOS El artículo 52 del C.C.A. establece los requisitos necesarios que deben tener los recursos que se pretendan hacer valer en vía gubernativa para que sean admitidos. El numeral 1 establece que los recursos deben interponerse personalmente o a través de apoderado que deberá ser abogado inscrito. Señala también que debe hacerse dentro del plazo legal, es decir, dentro de la diligencia de notificación personal o dentro de los 5 días siguientes a ella. Finalmente dispone que los recursos interpuestos deben ser sustentados con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente.

El numeral 2 consagra que el recurrente debe acreditar el pago o el cumplimiento de lo que reconoce deber y así mismo, debe garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre, cuando ésta sea exigible conforme a la ley. Hoy, no puede sostenerse que la acreditación del pago sea un requisito para interponer los recursos como lo dispone el numeral 2 del artículo estudiado; la Corte Constitucional en sentencia T-279 de junio 27 de 1995 se pronunció al respecto tutelando los derechos fundamentales de acceso a la justicia y el derecho de defensa, en esta oportunidad la Corte consideró lo siguiente: "1. Los requisitos establecidos por la ley u otra norma jurídica que no sean de jerarquía constitucional, que impidan u obstaculicen el derecho al acceso a la justicia y en consecuencia, desconozcan en ese aspecto el debido proceso, son contrarios a los artículos 29 y 229 de la Carta Política. 2. La misma conclusión se aplica si se trata de requisitos o exigencias que impidan el derecho de defensa dentro de la vía gubernativa. (Negrilla fuera del texto). 3. Tratándose de ley u otro tipo de normas de carácter general, si no han sido declaradas inexequibles o anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa, según el caso, de conformidad con el artículo 4 de la Carta Política que establece que ésta es "Norma de normas" y que "en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales, es procedente aplicar la llamada

excepción de inconstitucionalidad con el objeto de que aplique la Constitución, a cambio del precepto que choca con ella"72. El numeral 3 consagra que se deben relacionar las pruebas que el recurrente pretenda hacer valer; sobre este aspecto el profesor Jaime Orlando Santofimio llama la atención sobre una posible contradicción contenida en el Código Contencioso Administrativo a este respecto. La disparidad se presenta cuando el artículo 56 del C.C.A., circunscribe la oportunidad probatoria al recurso de apelación cuando dice que “los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas”; y por su parte, el artículo 52 del C.C.A., no hace distinción alguna, con lo cual debe interpretarse que la práctica de pruebas aplica a ambos recursos. Nos sumamos a la opinión autorizada del autor que afirma que “es factible considerar pruebas en el recurso de reposición, pues esto no solo garantiza que se va a resolver con la totalidad de argumentos posibles, sino también que se respetará el debido proceso desarrollado en el numeral 3 del artículo 52. La tesis contraria implicaría romper con el principio de la economía y pasar a resolver en apelación lo que hubiere podido ser resuelto en reposición, si se considera el acervo probatorio aportado, o por practicar”73. Finalmente en el numeral 4 del artículo 52, se solicita indicar el nombre y dirección del recurrente, elementos indispensables al momento de la notificación de la resolución y en caso de presentarse cualquier convocatoria por parte de la administración con el objeto de practicarse alguna diligencia administrativa.

72 Corte Constitucional, Sentencia T-279 de junio 27 de 1995. Magistrado Ponente Hernando, Herrera Vergara. 73SANTOFIMIO, Jaime Orlando. op. cit. p. 293.

Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el funcionario competente deberá rechazarlo; contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja. Para este caso, como lo advierte Juan Ángel Palacio, “el rechazo de los recursos por no cumplir con los requisitos de presentación, no admite ninguna impugnación, pues no se prevé contra el que niega la reposición y el recurso de queja es para que el superior revise si se cumple con los requisitos de admisión del de apelación, caso en el cual, si tampoco los encuentra ajustados, rechazará el recurso”74. 5.7. ACTOS SUSCEPTIBLES DE RECURSO EN LA VÍA GUBERNATIVA El mecanismo de control ejercido por la administración sobre sus decisiones, procede únicamente sobre aquellos actos de carácter particular y que ponen fin a una actuación administrativa decidiendo directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, esto es, actos definitivos. Inés Sofía Hurtado sostiene que “es importante hacer una clara diferenciación del acto definitivo con el que causa estado, pues esta última categoría se aplica a aquellos actos que se profieren como consecuencia del agotamiento de la vía gubernativa o cuando carezcan de recursos. Dicho de otro modo: causa estado el acto administrativo que abre la puerta de la vía de acción. Si el acto definitivo, (entendido como el que pone fin a la actuación administrativa y decide directa o indirectamente el fondo del asunto) no tiene recursos, causa estado, como quiera que abre la posibilidad de la vía de acción”75.

74 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. op. cit. p. 58. 75 HURTADO, Inés Sofía. Apuntes de Clase, Postgrado en Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Javeriana, Módulo de Procedimiento Administrativo 2003.

Además son susceptibles de recursos en la vía gubernativa los actos de trámite cuando estos hacen imposible continuar con la actuación. “Son impugnables aquellos actos que teniendo la apariencia de simple trámite, sin embargo impiden la prosecución del trámite instado por el particular o el administrado. Es de entender que esos actos producen efectos de extinción del procedimiento adelantado, como si se tratara de actos definitivos...,... Pero si esos actos de trámite que por así decirlo, no tienen la finalidad de concretar un querer volitivo de la administración, sin embargo llegan a imposibilitar la actuación del trámite, o por alguna circunstancia ponen en situación de indefensión al administrado, no queda otra alternativa a que contra ellos puedan interponerse los recursos propios del procedimiento en sede administrativa”76. Reafirma lo anterior el Consejo de Estado a través del Auto proferido en su Sección Primera, expediente 5262 de Enero 28 de 1999 en donde se argumenta: “La jurisprudencia de esta Sección tiene sentado que actos administrativos como el que se acusa por parte de la sociedad accionante, a pesar de ser de trámite, debe ser considerado como definitivo, puesto que hace imposible que continúe la actuación administrativa, conforme al último inciso del artículo 50 del C.C.A., razón por la cual es demandable autónomamente ante esta jurisdicción, sin necesidad de impetrar así mismo y en forma conjunta la nulidad del acto o actos respecto de los cuales se interpuso el respectivo recurso”77.

76 BRAIBANT, G., CABALLERO SIERRA, G., y otros. La protección Jurídica de los Administrados. Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1980, p. 74. 77 Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 5262 de Enero 28 de 1999, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.

5.8. ACTOS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA

Por el contrario, no son susceptibles de recursos en la vía gubernativa aquellos actos de carácter general, los actos de trámite cuando no imposibiliten continuar con la actuación, y los preparatorios o de ejecución salvo en los casos previstos por norma expresa. Igualmente no proceden recursos, cuando se trate de procedimientos administrativos que se encuentren regulados por una legislación especial, como es el caso de los procedimientos militares o de policía o cuando la administración ejerza la facultad de libre nombramiento y remoción de funcionarios. 5.9. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Aquí se define, por un lado, el final del proceso adelantado ante la administración y por el otro, la oportunidad para que el administrado aún inconforme con lo decidido, pueda acudir a la vía de acción. Es el agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto, el presupuesto procesal de la demanda y el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se entiende agotada la vía gubernativa en los siguientes casos:

a) Cuando contra el acto administrativo que se pretende demandar no proceda ningún recurso. Aquí en estricto sentido no se desarrolla la vía gubernativa porque no hay una controversia frente a la administración, simplemente el acto definitivo proferido por la

administración causa estado y abre las puertas para acudir inmediatamente ante la jurisdicción.

b) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Evento de

verdadera vía gubernativa, porque tiene lugar la contienda jurisdiccional ante la administración y ella tiene la oportunidad de reconsiderar su primera decisión. Es de aclarar que se agota en debida forma la vía gubernativa cuando se ha decidido el recurso de apelación, pues este es el recurso obligatorio para que se entienda que ha ocurrido el agotamiento de la vía gubernativa. La simple resolución del recurso de reposición, si para el caso concreto procede también el recurso obligatorio de apelación, no agota por sí misma la vía gubernativa.

c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido

interpuestos los recursos de reposición o de queja. “Se refiere, en primer término, a aquellos actos sólo susceptibles de reposición que, como se sabe, es recurso de carácter facultativo. Como es obvio, si no se interpone, el acto quedará en firme”78. En segundo término, se parte del supuesto en que el recurso obligatorio de apelación es interpuesto y rechazado; por ser el recurso de queja facultativo, si no se interpone, el acto quedará en firme y se entenderá agotada la vía gubernativa.

d) Cuando la administración no hubiere dado la oportunidad de

interponer los recursos procedentes. “Es una especie de sanción a la administración que no le da al administrado la posibilidad de

78 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 1993, Bogotá, p.141.

recurrir. Así, éste podrá acudir directamente a la jurisdicción en procura del establecimiento de su derecho”79. No hay contención, por lo tanto no se puede decir que se desarrolla la vía gubernativa, pero el acto de la administración tiene, por virtud del legislador, la capacidad de causar estado y en consecuencia puede acudirse a la jurisdicción de manera inmediata.

e) Silencio administrativo negativo. La demanda ante el contencioso

administrativo parte de la existencia de un acto administrativo expreso como en el regular de los casos (nos referimos al acto administrativo formal, en el cual la voluntad de la administración es manifiesta y consignada por escrito), o presunto, evento del silencio administrativo negativo (aquí la voluntad de la administración se colige de determinados hechos concluyentes) (Art. 135 del C.C.A.). El legislador ha establecido el acto presunto como una salvaguardia del quejoso frente al administrador inoperante que quiera truncar la vía de acción con el simple hecho de abstenerse de resolver el recurso interpuesto.

79 Ibídem.

6. DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y SU EFICACIA

6.1. PRELIMINARES Como se expuso en la introducción, el presente trabajo de grado tiene como objeto de estudio el recurso de apelación en la vía gubernativa, a través de una valoración que más que conceptual, es práctica. Por lo tanto, en la parte especial que encontramos a continuación; se analiza por qué el recurso de apelación de la vía gubernativa es un requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se expone en cifras concretas la forma en que se resuelven los recursos de apelación que se interponen ante las diferentes entidades del sector público. Y finalmente, se valora con base en los antecedentes históricos del recurso de apelación y los datos obtenidos sobre la forma en que éste es fallado por parte de la administración, si se justifica o no que en un Estado en donde paulatinamente se han desmontado las prerrogativas de la administración, sea éste un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción administrativa. 6.2. POR QUÉ EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA VÍA

GUBERNATIVA ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Según Libardo Rodríguez Rodríguez “la vía gubernativa es la etapa de controversia en relación con las decisiones que toma la administración, pero de controversia administrativa. Controversia que por una parte tiene una justificación de tipo histórico y por otra parte una justificación de

conveniencia”80, que a su vez alude a un componente práctico referido al principio de la economía procesal. 6.2.1. Componente Histórico En su momento se hizo necesario hablar del desarrollo del Derecho Administrativo, porque como bien lo dice Rodríguez esa “justificación histórica, es que la vía gubernativa es un rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administración se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma. Esta situación varió precisamente con el reconocimiento del carácter jurisdiccional a una parte de la función o jurisdicción que hoy conocemos como lo Contencioso Administrativo”81. Señalamos cuatro etapas que explican tal rezago histórico. Una primera, el acercamiento82, nos advirtió cómo en la antigua Francia el sistema de justicia administrativa que imperaba, le otorgaba al súbdito la facultad de formular solicitudes o quejas ante el Soberano para que fueran resueltas por Tribunales encargados de vigilar que las actuaciones administrativas fueran proferidas de conformidad con las ordenanzas reales. En esta época, como afirman García de Enterría y Fernández “Administración y Justicia son las dos meras emanaciones de un mismo sujeto, el Monarca; son manifestaciones del mismo poder, con idéntico rango y fuerza”83. No existía entonces, razón alguna para que la administración fuera sometida ante los Tribunales porque, “juzgar a la administración sigue siendo administrar”84.

80 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo, La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175. 81 Ibídem. 82 Ver Capítulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, Acercamiento. p. 1. 83 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Ramón. op. cit., p. 319. 84 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón. op. cit., p. 331.

Luego, en la etapa de los jueces85, se puso de manifiesto la influencia de lo que se llamó la Nobleza de la Toga. Los magistrados gozaban de independencia y estabilidad, no podían ser separados de sus cargos ni por el rey ni por cualquier otro órgano. Controlaban además la ley dictada por el soberano al tener la facultad de decidir cuáles de sus mandatos deberían aplicar, así mismo, en ejercicio de su poder desmedido, las resoluciones de los intendentes de la administración fueron invalidadas en más de una ocasión. De ahí que no es exagerado decir que la Francia del siglo XVII no era gobernada por el soberano sino por la clase judicial de la época, lo que sirvió, como se verá más adelante, de antecedente directo para que los revolucionarios dieran inmunidad a la administración sobre sus actos. Tal desbordamiento judicial produjo en la etapa final del absolutismo lo que se llamó la justicia privativa86, antecedente de la jurisdicción retenida. Bajo este esquema el Soberano se reservaba para su conocimiento los asuntos que consideraba de significación para el reino. Posteriormente, al interior de la etapa de la revolucionaria, el poder judicial es privado del conocimiento y control de los actos proferidos por la administración, lo que conduce irónicamente a recaer en el sistema tradicional de la administración absolutista, modelo descrito por Rodríguez87 cuando dice que las reclamaciones ante la administración se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma.

85 Ver Capítulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, Los Jueces. p.4. 86 Ver Capítulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, La Justicia Privativa como antecedente de la Jurisdicción Retenida. p. 6. 87 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. op. cit. p. 175.

Si tomamos en cuenta que nuestro Derecho Administrativo encuentra sus raíces en el Derecho Administrativo Francés, la conclusión será, que la administración francesa del siglo XVIII que se reservó para sí el control de sus actos, trasladó a nuestro sistema el control previo de legalidad ejercido en la vía gubernativa. 6.2.2. Componente Práctico La justificación de tipo práctico, obedece a una concepción generalizada en donde se cree que a través del agotamiento forzoso de la vía gubernativa por parte de los interesados, se evita la proliferación de procesos judiciales, atendiendo a lo que para algunos es un desarrollo del principio de economía procesal. 6.2.3. Componente de conveniencia A través de la vía gubernativa se persigue que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de modificarlas, aclararlas o revocarlas. Se le da a los afectados y a la administración la oportunidad de ventilar directamente su controversia jurídica, como etapa previa a un proceso judicial ante la jurisdicción de lo contencioso. Para concluir, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso, se explica por un elemento “práctico” de descongestión judicial, un elemento de “conveniencia” que permite revisar las decisiones con anterioridad al debate judicial y finalmente, un elemento histórico, que enseña que tal requisito es

un vestigio del antiguo régimen francés transplantado a nuestro ordenamiento. 6.3. EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VÍA

GUBERNATIVA En la doctrina se encuentra literatura sobre el concepto de vía gubernativa y específicamente sobre el recurso de apelación; pero pocos autores se cuestionan acerca de la utilidad práctica del recurso y más aún, no realizan un estudio que arroje cifras concretas que sirva de respaldo a sus tesis y que permita mejorar el procedimiento administrativo. Nosotros, para evaluar el funcionamiento y la eficacia del recurso de apelación en la vía gubernativa y su papel como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso, nos dimos a la tarea de adelantar un estudio en distintas entidades del sector público, que en primera medida, produjeran actos administrativos y finalmente, que sobre estos actos desplegaran el control de la vía gubernativa en la instancia de la apelación. Por su parte, a cada una de las entidades se les preguntó de manera concreta cuántos recursos de apelación fallaron éstas en el lapso comprendido por los años 2000, 2001 y 2002, y de aquellos, cuántos se fallaron de manera favorable al peticionario. Debemos aclarar, que nos circunscribimos a los tres años anteriores porque nuestra finalidad es entender cómo funciona hoy el recurso apelación, porque es con base en su funcionamiento presente que podemos sacar conclusiones que sirvan de base para el planteamiento de una tesis vigente. Así, quisimos encontrar un parámetro objetivo para confrontar y del cual sacar conclusiones.

Después de las anteriores consideraciones exponemos lo siguiente: 6.3.1. ENTIDADES QUE SE INCLUYEN EN EL ESTUDIO De aquellas entidades que fueron objeto de consulta, las que respondieron nuestro derecho de petición de información, son las siguientes88:

ENTIDAD

TOTAL

RECURSOS APELACIÓN

PRESENTADOS

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES89

4.297

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN 52

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

7.971

SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

109

SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA

502

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

56

EMPRESA DE TELÉCOMUNICACIONES DE BOGOTA.

7880

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

12

88 Se relaciona para cada entidad el número de recursos decididos en el periodo comprendido por los años 2000,2001 y 2002. 89 Es conveniente aclarar que por tratarse de un procedimiento especial, para agotar la vía gubernativa en los procesos relativos a la DIAN, debe interponerse el recurso de reconsideración, equiparable este al recuso de reposición según el art. 720 del Estatuto Tributario. No obstante lo anterior, los datos recopilados, guardan relación con nuestro objeto de estudio.

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO

108

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

23

MINISTERIO DE CULTURA 13 MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y

TURISMO 47

CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2 INGEOMINAS 15

AERONÁUTICA CIVIL 31 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

PUERTOS Y TRANSPORTE 27

TOTAL 21.145

6.3.2. ENTIDADES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS En el siguiente cuadro se aprecia en cada una de las entidades en número de recursos decididos de manera favorable o desfavorable:

ENTIDAD

RECURSOS DE APELACIÓN

PRESENTADOS

RECURSOS RESUELTOS DE

MANERA FAVORABLE AL USUARIO

RECURSOS RESUELTOS DE

MANERA DESFAVORABLE

AL USUARIO DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

4297 432 3865

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

52 2 50


7971 2372 5599

SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y

SEGURIDAD PRIVADA

109 30 79

SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE

COLOMBIA 502 13 489

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO 56 12 44

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES

DE BOGOTA. 7880 942 6938

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y

DESARROLLO RURAL 12 1 11

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO 108 0 108


23 8 15

MINISTERIO DE CULTURA

13 3 10

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA

Y TURISMO 47 5 42

CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

2 0 2

INGEOMINAS 15 2 13 AERONÁUTICA CIVIL 31 3 28

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y

TRANSPORTE 27 3 24

TOTALES 21.145 3.828 17.317 Adicionalmente, para cada una de las entidades se elaboró un cuadro que permite apreciar gráficamente el porcentaje de los recursos que se decidieron en forma favorable o desfavorable al usuario:

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

10,1%

89,9%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%

FAVORABLES DESFAVORABLES

COMISION NACIONAL DE TELEVISION

3,9%

96,1%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%

120,0%


GRAFICA 1 GRAFICA 2


29,7%

70,3%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%


SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA

27,5%

72,5%

0,0%10,0%20,0%30,0%40,0%50,0%60,0%70,0%80,0%


GRAFICA 3 GRAFICA 4

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

2,6%

97,4%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%

120,0%


SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

21,4%

78,6%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%


GRAFICA 5 GRAFICA 6

EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA

12%

88%

0%

20%

40%

60%

80%

100%


MINISTERIO DE AGRICULTURA

8,4%

91,6%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%


GRAFICA 7 GRAFICA 8

MINISTERIO DE HACIENDA

0%

100%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%



34,8%

65,2%

0,0%10,0%20,0%30,0%40,0%50,0%60,0%70,0%


GRAFICA 9 GRAFICA 10

MINISTERIO DE CULTURA

23,1%

76,9%

0,0%10,0%20,0%30,0%40,0%50,0%60,0%70,0%80,0%90,0%


MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

10,7%

89,3%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%



INGEOMINAS

13,4%

86,6%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%


AERONAUTICA CIVIL

9,7%

90,3%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%



CONTADURIA GENERAL DE LA NACION

0%

100%

0%20%40%60%80%

100%120%


SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

12,5%

87,5%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%



6.3.3. CONSOLIDADO Como se aprecia en la siguiente gráfica, utilizando los porcentajes arrojados en cada entidad, tenemos la siguiente distribución de porcentajes que indica el funcionamiento del recurso de apelación en las entidades colombianas y su índice de prosperidad:

PORCENTAJE TOTAL

FAVORABLE 13,7% DESFAVORABLE 86,3%

GRAFICA 17

Las gráficas anteriores ilustran en forma detallada la manera en que se resuelven los recursos de apelación en la vía gubernativa al interior de la administración colombiana, esto con base en los datos arrojados por las entidades consultadas, discriminando los resultados individualmente y en forma de consolidado para obtener una visión general del proceder de la administración.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VÍA GUBERNATIVA NO DEBE SER OBLIGATORIO

Si las razones de tipo histórico, pragmáticas, o de conveniencia, han justificado hasta ahora que deba obtenerse una decisión previa de la administración como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; nosotros, con base en el estudio realizado y cuestionando las anteriores razones, concluimos que debe modificarse el presupuesto contenido en el artículo 135 del C.C.A, porque tal exigencia no debe ser una prerrogativa de la administración sino una opción del administrado, quien debe decidir si acude ante la administración o inicia directamente el debate jurídico ante la jurisdicción de lo contencioso. 7.1. Contradicción al Componente Histórico Los referentes históricos indican el nacimiento y desarrollo de las instituciones, explican las causas y necesidades que llevaron a su implementación en un momento preciso de la historia y proveen al intérprete de herramientas puntuales que complementan su estudio. Es el derecho una ciencia retrospectiva en la cual, inevitablemente las nuevas creaciones recopilan el saber jurídico desarrollado por aquellos que estuvieron antes; las fuentes del derecho siempre dispuestas para volver sobre ellas constituyen el lugar común de donde provienen las doctrinas. Pero debe advertirse al lector, que el derecho como todas las disciplinas y las ciencias, no es ajeno al paso del tiempo; él, aunque sea siempre el mismo y con la misma finalidad, a través de la norma jurídica, su más pura expresión, se adecúa constantemente respondiendo a las circunstancias de cada sociedad, pues como bien lo anota Jaime Vidal Perdomo “el derecho

administrativo es menos universal, más próximo a las realidades de cada nación, como que es el resultado de las urgencias sociales de cada una”90. Precisamente nuestra tesis, en desarrollo de esa evolución constante del derecho, propone la modificación del procedimiento administrativo que se surte al interior de la vía gubernativa, porque dadas las condiciones como se resuelve hoy en nuestro país el recurso de apelación, no es viable. Es de aclararse que el debate jurídico que traemos a colación, no versa sobre la existencia del recurso, porque éste encuentra justificación en el beneficio común de la relación administración y administrado, de un lado la primera puede revisar sus decisiones y coordinar sus actuaciones en cumplimiento de los fines del Estado, del otro lado, el administrado puede acceder a un trámite sumario que resuelva sin mayores desgastes sus pretensiones. Es la obligatoriedad del recurso la que presenta un desequilibrio para tal relación y solo debe mantenerse si se puede probar que la carga procesal impuesta al interesado garantiza la resolución eficaz de sus demandas y que no solo es un filtro para acudir a la jurisdicción. Ante la magnitud del cambio que proponemos, no puede ser el componente histórico el que explique que la vía gubernativa es un rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administración se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma, la excusa para evitar la actualización de las instituciones. Seguir esta línea de pensamiento sugiere la consecuencia indeseable de tener instituciones que además de anacrónicas sean imprácticas.

90 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1997, p. 8.

El componente histórico, si bien tiene la bondad de explicar el por qué de un modo de ser y proceder en el Derecho, no puede por sí solo justificarlo; el Derecho que es uno solo, a través de la norma jurídica es en esencia cambiante. 7.2. Contradicción al Componente Práctico Se dijo en su momento que el argumento práctico responde a la idea de que con el agotamiento forzoso de la vía gubernativa se evita la proliferación de procesos judiciales y se desarrolla el principio de economía procesal. Es claro que el legislador ha querido imprimir celeridad, eficacia y economía al procedimiento cualquiera que éste sea. La consagración de dichos valores como principios rectores del proceso es recurrente en los distintos ordenamientos que requieren de normas procesales para hacer valer el Derecho sustantivo en juicio. Pero, so pretexto de una descongestión judicial, no puede menoscabarse el derecho de quienes necesitan acceder a la administración de justicia, tal requisito de procedibilidad lejos de ser una garantía procesal del administrado, sirve de excusa para que la jurisdicción se abstenga de resolver situaciones jurídicas que de plano pueden advertirse arbitrarias. Las acciones judiciales no son más que pretensiones insatisfechas del administrado y no obedecen a un mero capricho del quejoso; éste es consciente de las cargas adicionales en dinero y en tiempo que representa el debate judicial y su ocurrencia es una instancia indeseada en la búsqueda de la pronta protección de lo que considera vulnerado.

En el estudio realizado se pudo observar que hay entidades que confirman el 100% de sus decisiones en vía de apelación y otras tantas que conservan un bajo promedio de prosperidad de los recursos; si la finalidad del control gubernativo es que la administración revise sus propios actos y ella no lo hace como se advierte, y si además la jurisdicción se vale de este requisito para inadmitir una demanda o en el peor de los casos proferir un fallo inhibitorio cuando se ha llegado hasta el final de un largo, costoso y desgastante proceso judicial, la conclusión debe ser que este requisito mal llamado práctico tampoco justifica ni mucho menos legitima tal institución. Debe quedar claro que la proliferación de procesos judiciales no se evita manteniendo un requisito procedimental sino a través de la adecuada satisfacción de las pretensiones de los administrados. La respuesta ajustada a derecho que resulta del estudio serio y de fondo de la situación particular del interesado en la vía gubernativa, será siempre la mejor garantía para evitar la iniciación de un proceso en la vía judicial. 7.3. Contradicción al Componente de Conveniencia Es la justificación final para la existencia del control gubernativo y la más importante y válida para los doctrinantes, se basa en el principio de que la administración mediante la revisión de sus actos puede enmendar sus propios errores y coordinar su política al interior de todas las entidades estatales para el cumplimiento de los fines del Estado. Con apoyo en las estadísticas obtenidas, desvirtuaremos la conveniencia de la obligatoriedad del agotamiento de la vía gubernativa presentando en consideración los siguientes problemas que se han advertido al interior de la misma:

7.3.1. La Administración no vuelve sobre sus actos La afirmación que señala que la vía gubernativa está diseñada para que la administración vuelva sobres sus actos permitiéndole si es el caso revocar sus decisiones, en el caso de nuestras entidades no corresponde con la realidad. Por un lado, la dinámica imperante al interior de la administración hoy en día, es asignar múltiples funciones a las entidades existentes sin previamente adecuar la infraestructura y el personal requerido para cumplir con los nuevos encargos, tal procedimiento degenera en una sobrecarga administrativa que a su vez ocasiona un control superficial sobre los actos expedidos por éstas. De otra parte, es común que al interior de las entidades, el superior jerárquico quien es el llamado a resolver el recurso de apelación, delegue en el inferior que tomó la decisión primigenia la responsabilidad de proyectar el texto por el cual se decidirá el recurso, con lo cual se desvanecen las opciones de que el acto administrativo pueda ser modificado. Los anteriores, son sólo un ejemplo de los muchos vicios arraigados en la administración que limitan su recto actuar y proceder, se constituyen en indicios graves de poca efectividad en el control gubernativo y se confirman a través del análisis de lo siguiente:

Porcentualmente, las entidades confirman el 86.3% de las decisiones que se someten para su consideración a través del recurso de apelación. Del otro lado se tiene que sólo el 13.7% de aquellos recursos prospera en vía gubernativa.

Se presentan casos alarmantes de entidades que en donde se confirman, por vía de apelación, el 100% de sus decisiones. (Ver Gráfica No. 9, Ministerio de Hacienda y Gráfica No. 15, Contaduría General de la Nación)

El 68.75% de las entidades que integran nuestro estudio confirman un porcentaje igual o superior al 86% de las decisiones apeladas.

Sólo el 18.75% de las entidades revocan en un número superior al 25% sus decisiones.

Si la vía gubernativa tiene como razón de ser que la administración pueda volver sobre sus decisiones con el fin de ajustarlas a derecho, y si de allí se desprende la obligatoriedad del agotamiento de esta vía; debe concluirse que cuando falla tal presupuesto, no puede existir fundamento para sostener tal requisito de procedibilidad. Como es el caso, cuando el 86,3% de los recursos de apelación no prosperan y se advierte que existen entidades con una clara tendencia a confirmar la totalidad de sus decisiones, la efectividad del control gubernativo está en entredicho y el postulado que indica que la administración vuelve sobre sus actos no es más que un ideal. 7.3.2. Porcentajes y entidades Cuando hablamos de porcentajes y extraemos conclusiones de éstos, queda claro que no existe un porcentaje que constituya un umbral a partir del cual se puede considerar eficiente el trámite gubernativo, no se puede establecer un patrón para decir que por lo menos, a manera de ejemplo, el 50% de las decisiones deberían ser revocadas; la eficacia del trámite gubernativo se mide en la adecuada satisfacción de las pretensiones de los particulares. Aún, teniendo esto claro, no deja de causar curiosidad la disparidad con la que las diferentes entidades resuelven sus recursos, por ejemplo:

MINISTERIO DE HACIENDA

0%

100%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%



34,8%

65,2%

0,0%10,0%20,0%30,0%40,0%50,0%60,0%70,0%



CONTADURIA GENERAL DE LA NACION

0%

100%

0%20%40%60%80%

100%120%



29,7%

70,3%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%



SUPERINTENDENCIA BANCARIA

2,6%

97,4%

0,0%

20,0%

40,0%

60,0%

80,0%

100,0%

120,0%


SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA

27,5%

72,5%

0,0%10,0%20,0%30,0%40,0%50,0%60,0%70,0%80,0%



Lo anterior indica que en la misma administración se advierte diferencia en la seriedad con la que se asume el trámite gubernativo. Es lógico pensar, cuando en un mismo procedimiento se tienen porcentajes tan diferentes de prosperidad de recursos como 34,8% contra 0%, que hay entidades que se esfuerzan más que otras por reconsiderar sus decisiones y si es el caso ajustarlas a derecho. Lo grave y sobre lo que queremos llamar la atención en este punto, es que aquellas entidades que llamamos respetuosas de los derechos de los administrados, según nuestro estudio, son la minoría. De esta forma, aunque se dijo que no existe un porcentaje válido de eficiencia, es preocupante que sólo una entidad revoque recursos en un porcentaje mayor al 30%, y con un porcentaje igual o inferior al 13% se encuentran la mayoría de las entidades, inclusive, se exhiben casos extremos del 0% de prosperidad en la instancia de la apelación. 7.3.3. La psicología del funcionario Otro factor que incide en la efectividad de los recursos en la vía gubernativa es el componente psicológico de los funcionarios que los deciden. Pero antes de entrar en materia, queremos recalcar que lo dicho para el procedimiento administrativo debe tomarse en el contexto que hemos fijado, y es que el control gubernativo a pesar de su valía debe ser reconsiderado desde el punto de vista de su obligatoriedad. Dicho esto, la importancia del recurso administrativo “resulta indiscutible cuando se interpone ante autoridades respetuosas del principio de legalidad que salvaguarda tanto los derechos del particular como la buena marcha y eficacia de la administración pública”91. Como es evidentemente, no nos

91 ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. op. cit. p. 73.

encontramos en esta situación. Del estudio realizado se desprende según las cifras totales, esto es un 86.3% de recursos de apelación que no prosperan, que la psicología del funcionario administrativo no le permite reconocer sus errores, admitir que se ha equivocado y en consecuencia revocar la decisión tomada. Se encuentra en el procedimiento administrativo que en la mayoría de los casos se analiza la controversia de forma mas no de fondo, en el recurso de reposición, el funcionario se muestra reticente a modificar lo previamente decidido por él y en la apelación, la imparcialidad del superior jerárquico queda en entredicho si ocurre que el mismo funcionario que profirió la decisión primigenia es quien decide sobre la apelación, con lo cual muy seguramente la decisión seguirá siendo la misma. El componente psicológico señala la reticencia del funcionario a revocar sus decisiones, conducta indeseable del funcionario proveniente de la vanidad o de la simple naturaleza humana que impide reconocer los errores. Si esto es así, a pesar de las bondades del trámite gubernativo, no puede sostenerse que sea conveniente su obligatoriedad debido a las evidentes falencias del procedimiento, en cambio si debe mantenerse en la medida en que sea facultativo y a él puedan acudir los que consideren que para su caso concreto, más que una carga, es un beneficio. 7.3.4. La persona común Se habla de la persona común, porque la forma en que está redactada la parte general del Código Contencioso Administrativo, apunta a que los procedimientos contenidos en ésta, que son mecanismos sencillos por los cuales el administrado puede dirigirse a la administración sin necesidad de

abogado, sean fácilmente manejados por el ciudadano promedio. Son éstos los derechos de petición, la formulación de consultas y los mismos recursos en vía gubernativa que para su presentación no exigen la intervención de apoderado judicial. En este caso, aunque el legislador ha querido facilitar el accionar del peticionario, hay que recalcar que existe una gran diferencia entre el ser y el deber ser, para este caso concreto, las ventajas que se le han pretendido otorgar al ciudadano frente a los recursos administrativos y su ejercicio pleno sin asesoría jurídica, presentan los siguientes inconvenientes: El no agotamiento de la vía gubernativa. Aunque en el acto

administrativo se indiquen los recursos que contra él proceden, el ciudadano del común no entiende la dimensión de no ejercer su derecho de contradicción a través de éstos y no conoce los inconvenientes que para el futuro tal omisión le puede acarrear. La ausencia de formación jurídica no le permite conocer, que abstenerse de agotar la vía gubernativa, impedirá en su momento la ventilación de la controversia en la jurisdicción administrativa. Una vez más en procura de la claridad, debe indicarse que no se propone, ni mucho menos, incluir el requisito de la intervención de abogado en el trámite gubernativo; por el contrario, se quiere resaltar que suprimiendo la obligatoriedad del agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, el administrado, aunque no interponga los recursos de la vía gubernativa en tiempo y no ejerza más su derecho de contradicción ante la administración, sí conserva la posibilidad, luego de una correcta asesoría jurídica, de acudir a la instancia judicial en los términos del artículo 136 del C.C.A., disposición que a nuestro juicio consagra plazos de mayor garantía.

Como sucede hoy, por la falta de conocimiento jurídico, dejar vencer los términos del artículo 51 del C.C.A., implica perder la posibilidad de cualquier defensa del derecho violado por el acto administrativo, quedando sólo la opción de intentar una revocatoria directa ante un funcionario que, como advertimos ya, es reticente a modificar sus decisiones.

El indebido agotamiento de la vía gubernativa. La forma en que se

agota la vía gubernativa condiciona de manera directa el debate jurídico en la vía judicial. Un indebido agotamiento de la vía gubernativa limitará la argumentación que se pretende hacer valer ante el juez especializado, claro ejemplo de lo anterior se advierte en el caso de los hechos donde el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:

“Los hechos no discutidos en la vía gubernativa no pueden ser materia de debate ante la jurisdicción, ni sobre la misma cabe un pronunciamiento de mérito del juez administrativo, porque, en relación con tales hechos, no ha operado el agotamiento gubernativo prescrito por el artículo 135 de Decreto 01 de 1984 como exigencia fundamental de la demanda; es diferente que ésta contenga "nuevos" argumentos e, incluso, otros medios de comprobación destinados a mejorar o perfeccionar los originalmente presentados a la administración, pero siempre referentes a los hechos ventilados ante la misma"92. Tales errores se presentan en el general de los casos por ausencia de asesoramiento jurídico en la instancia previa que es la gubernativa, su agotamiento como requisito de procedibilidad deja al descubierto la

92 Consejo de Estado, Sentencia del 14 de Julio de 1995, expediente 7001, Consejero Ponente, Julio Correa Restrepo.

siguiente contradicción: por un lado, el Código estimula al administrado a actuar por sí mismo en la instancia gubernativa consciente de su falta de conocimiento en el proceder jurídico y, de otro, el juez especializado castiga los errores cometidos por éste sin tener en cuenta las circunstancias especiales que rodean el recurso administrativo.

Es claro que el juez administrativo no puede admitir la falta de conocimiento jurídico como argumento de consideración a la hora del fallo, principio jurídico reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2002 cuando dijo que “no puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor, de la ausencia de conocimientos jurídicos e incluso el desconocimiento de los efectos negativos que su omisión en el cumplimiento de agotamiento de la vía gubernativa le acarrearía. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede ser admitida como justificación para el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los ciudadanos, quienes no pueden argüir en forma razonable su falta de conocimiento en materias específicas para deducir de allí una imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello, pretender que sean relevados de su cumplimiento’’93. Pero con ésta práctica, aunque el juez no puede compadecerse de la falta de conocimiento jurídico, el perjudicado es el administrado y quien resulta fortalecida es la administración, quien es la parte dominante de la relación.

Por lo tanto, para el caso concreto, suprimido el requisito de procedibilidad, el juez no podrá abstenerse de un pronunciamiento de fondo, argumentando que los nuevos hechos no han sido sometidos al

93 Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

control gubernativo previo. Eliminando así, la contradicción entre la supuesta prerrogativa contenida en el Código y el injusto reproche jurídico-administrativo del cual es objeto el administrado en la instancia judicial.

7.4. La Sentencia C-319 de 2002 La sentencia a la cual nos referimos tiene ocasión en una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 135 y 140 del Código Contencioso Administrativo. De antemano se advierte que compartimos las consideraciones hechas por la Corte sobre la inexequibilidad parcial del requisito contenido en el artículo 140 del C.C.A. y se le recuerda al lector que sobre éste ya existía cosa juzgada constitucional94, además, las consideraciones hechas por la Corte no serán objeto de trascripción por no ser tema de nuestra tesis. Referente al art. 135 del C.C.A hacemos la siguiente trascripción de los apartes más importantes de la sentencia y que posteriormente debatiremos: 7.4.1. Apartes de la Sentencia Manifestó el demandante que “la obligación impuesta por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo al administrado de agotar la vía gubernativa para poder acudir ante la jurisdicción contenciosa, implica, así la ley no lo diga, el asesoramiento de un abogado con la consecuente erogación económica para quien pretende acudir a la administración de justicia, de suerte que si el afectado por un acto particular no sabe que debe cumplir con ese requisito o, carece de los recursos económicos para ello, se

94 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, No. 86 de julio 25 de 1991, Magistrados Ponentes Simón Rodríguez Rodríguez y Pablo Cáceres Corrales.

genera una discriminación que viola el derecho de la igualdad ante la ley, así como el libre acceso a la administración de justicia”95. Por su parte el Ministerio de la Justicia y del Derecho pidió a la Corporación declarar la exequibilidad del artículo 135 con base en los argumentos que en la sentencia se resumieron de la siguiente manera: “Considera la entidad interviniente que con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, se persigue que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que sean objeto de proceso judicial; adicionalmente, a juicio de la entidad interviniente, esa exigencia se convierte en un instrumento eficaz para la buena marcha de la administración de justicia regulando su ejercicio y su prestación recta y eficaz. Por otra parte, considera que se trata de una medida que resulta ventajosa para el administrado, pues se amplía su posibilidad de defensa, no sólo en vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial”. Posteriormente, el Procurador General de la Nación a través de su concepto solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 135 porque a su juicio considera, “que el derecho de acceder a la administración de justicia, lleva implícito el deber constitucional correlativo de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y, en ese orden de ideas, se impone al administrado el cumplimiento de cargas procesales, entre las que se encuentra el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.


Considera de reserva legal la manera de impartir justicia, la cual se debe efectuar de manera impersonal, general y abstracta, y no para resolver casos hipotéticos muy particulares.” La Corte, en la parte motiva de la sentencia expresó lo siguiente: “... el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2). Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los

recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso. En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que : “con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial. La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley”96. Por otra parte, no puede interpretarse como lo hace el actor, que el cumplimiento del presupuesto procesal exigido por el artículo 135 del Código

96 Sentencia de la Corte Constitucional, C-060 de 1996, Magistrado Ponente, Antonio Barrera Carbonell.

Contencioso Administrativo, sea una forma de negar el acceso a la administración de justicia, argumentando que para la interposición de los recursos se requiere la representación de abogado, lo cual implica la erogación de una suma de dinero con la que muchas veces no se cuenta. Es cierto que el derecho de acción en condiciones de igualdad se encuentra regido por el principio de la gratuidad, en el sentido de que los costos de la función pública de administrar justicia son asumidos por el erario público, pues se trata de una función de interés general en la medida en que es el Estado a quien corresponde brindar a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Otra cosa son los costos que se generen en el trámite de una actuación administrativa o de un proceso, hasta obtener una decisión definitiva, los cuales deben ser asumidos por la parte interesada, como por ejemplo el empleo de una defensa técnica para recurrir ante la administración, que en el caso del agotamiento de la vía gubernativa es facultativa, pero que en el evento de acudirse a la contratación de los servicios profesionales de un abogado, ese gasto debe ser a cargo del recurrente, quien si no cuenta con los recursos económicos para contratar un profesional del derecho, puede acudir a la solicitud de orientación ante la misma administración que profirió el acto (art. 47 C.C.A.), o bien ante los Personeros Municipales, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, los consultorios jurídicos, e incluso, puede acudir al amparo de pobreza contemplado en el Código de Procedimiento Civil. No puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor, de la ausencia de conocimientos jurídicos e incluso del desconocimiento de los efectos negativos que su omisión en el cumplimiento de agotamiento de la vía gubernativa le acarrearía. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede

ser admitida como justificación para el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los ciudadanos, quienes no pueden argüir en forma razonable su falta de conocimiento en materias específicas para deducir de allí una imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello, pretender que sean relevados de su cumplimiento. Así como el Estado tiene obligaciones para con todas las personas, uno de ellos facilitar el acceso a la administración de justicia (C.P. 229), estas a su vez tienen un deber correlativo de cumplir la Constitución y las leyes, y colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P. art. 95-7). Concretamente, en el caso de las actuaciones administrativas, no puede alegarse por parte de los administrados desconocimiento de la posibilidad que les confiere la ley de acudir en pro de su derecho de defensa, a la interposición de los recursos de vía gubernativa, por cuanto, el Código Contencioso Administrativo contiene un conjunto de reglas de procedimiento a las cuales se deben sujetar los servidores públicos frente a los asociados, precisamente para garantizar entre otros los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Así, las autoridades administrativas tienen el deber de comunicar a los administrados la existencia de la actuación administrativa y el objeto de la misma, cuando ésta sea iniciada de oficio y se desprenda de la misma que un particular puede resultar afectado con la misma en forma directa (art. 28 C.C.A.); y, de notificar las decisiones que pongan término a una actuación administrativa directamente al interesado o a su representante o apoderado, con la indicación de los recursos administrativos que la ley pone a su disposición para ejercer su derecho de defensa.

Con todo, si los servidores públicos incumplen son los deberes que les impone la ley, y de su actuación se deriva la imposibilidad para el administrado de agotar la vía gubernativa, bien porque no le fue comunicada la iniciación de la actuación administrativa que afectó sus intereses, ya porque las notificaciones no se realizaron o no se hicieron en debida forma, el afectado con ese incumplimiento podrá acudir directamente a la jurisdicción, sin necesidad de agotar la vía gubernativa, tal como lo prevé el último inciso del artículo 135 demandado. Finalmente, el artículo 135 del C.C.A., no vulnera el derecho de igualdad pues la norma no hace distinción alguna frente a los administrados que se encuentren en la misma situación fáctica y jurídica por ella prevista, evento en el cual, si se pretende acudir ante la jurisdicción administrativa, todos los destinatarios de la norma por igual, tienen el deber de agotar previamente la vía gubernativa. En síntesis de lo expuesto en esta providencia se concluye que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo no vulnera la Constitución Política”97. 7.4.2. Crítica a la Sentencia La exposición de nuestro concepto acerca de la referida sentencia se hará en forma fraccionada pronunciándonos de manera individual sobre los argumentos del demandante y aquellos esgrimidos por la Corte Constitucional, incluyendo en éstos últimos, los conceptos emitidos por el


Ministerio de la Justicia y del Derecho y el Procurador General de la Nación, que sirvieron de base en las consideraciones finales de la Corporación. 7.4.2.1. La Demanda a) El fracaso de la demanda interpuesta tiene como componente

fundamental, mas no exclusivo, un error de conducción en los argumentos del demandante. Si bien le asiste razón cuando invoca una violación del derecho al libre acceso a la administración de justicia, la forma en que justifica su atropello es errónea. Argumenta que para la interposición de los recursos se requiere la representación de abogado, así la ley no lo diga, lo que implica la erogación de una suma de dinero con la que muchas veces no se cuenta. De plano se advierte la contradicción del actor, porque la afirmación, “así la ley no lo diga”, refiriéndose al asesoramiento del abogado, lleva implícita la conclusión lógica que el requisito mencionado no es obligatorio como el mismo lo advierte; por lo tanto la consecuente erogación económica que alega como obstáculo para acudir a la administración de justicia y como factor de desigualdad entre los administrados, no existe.

b) Además, acoger tal argumento, abriría la vía para que posteriormente se

alegue la inexequibilidad de toda norma que consagre el requisito del apoderamiento judicial en los procesos de la justicia ordinaria, como sería un proceso ejecutivo o uno laboral. La misma Constitución convalida la exigencia de apoderamiento judicial, como se infiere de la lectura del artículo 229 de la Carta Política cuando se dice que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración

de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin representación de abogado”. Es la presencia del abogado en los trámites judiciales la norma general y su ausencia, la excepción.

Por esto, son válidas las consideraciones de la Corte al rebatir los argumentos del demandante cuando afirmó que: “Es cierto que el derecho de acción en condiciones de igualdad se encuentra regido por el principio de la gratuidad, en el sentido de que los costos de la función pública de administrar justicia son asumidos por el erario público, pues se trata de una función de interés general en la medida en que es el Estado a quien corresponde brindar a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Otra cosa son los costos que se generen en el trámite de una actuación administrativa o de un proceso, hasta obtener una decisión definitiva, los cuales deben ser asumidos por la parte interesada, como por ejemplo el empleo de una defensa técnica para recurrir ante la administración, que en el caso del agotamiento de la vía gubernativa es facultativa, pero que en el evento de acudirse a la contratación de los servicios profesionales de un abogado, ese gasto debe ser a cargo del recurrente”98.

c) Frente al segundo argumento del actor, referente éste a la ausencia de

conocimiento jurídico del administrado, la Corte con razón señaló que: “No puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor, de la ausencia de conocimientos jurídicos e incluso el desconocimiento de los efectos negativos que su omisión en el cumplimiento de agotamiento de la vía gubernativa le acarrearía. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede ser admitida como justificación para el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los

98 Ibídem.

ciudadanos, quienes no pueden argüir en forma razonable su falta de conocimiento en materias específicas para deducir de allí una imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello, pretender que sean relevados de su cumplimiento”99.

d) Si bien en el presente trabajo de grado se hizo referencia en su momento

a los problemas de la ausencia de conocimiento jurídico del administrado y de la necesidad de una defensa técnica en la instancia gubernativa, tal discusión se presentó con un criterio académico, encaminada a resaltar el inconveniente de tipo práctico que genera la contradicción existente entre el código administrativo, que estimula al administrado a actuar por sí mismo en la instancia gubernativa consciente de su falta de conocimiento en el proceder jurídico y, el juez especializado que castiga los errores cometidos por éste sin tener en cuenta las circunstancias especiales que rodean el recurso administrativo100.

Tal contradicción, atendiendo al hecho que la asistencia técnica en el trámite gubernativo no es obligatoria y al principio reiterado que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, por sí sola no fundamenta la violación al derecho a la igualdad y al libre acceso a la administración de justicia; solo tiene la calidad de una discusión en donde se valoran los aciertos e incongruencias del trámite gubernativo con el fin último de proponer soluciones.

e) La verdadera violación del derecho al libre acceso a la administración de

justicia, radica en el hecho que el agotamiento forzoso de la vía gubernativa, más que una carga procesal como lo quiere hacer ver el

99 Ibídem. 100

Procurador General de la Nación, es un requisito de procedibilidad que condiciona el libre acceso a la jurisdicción. La carga referida no desarrolla el deber constitucional correlativo de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, sino que por el contrario, incluye la posibilidad denegatoria del conocimiento del juez especializado del caso concreto, es decir, más que producir una consecuencia desfavorable al interior del proceso judicial, obstruye definitivamente, no en casos hipotéticos muy particulares como aduce el Procurador, la posibilidad de ventilar el conflicto ante el juez especializado.

La posibilidad de acudir a los estrados judiciales debe estar desprovista de restricciones mayores a las necesarias para la buena administración de justicia, como son determinar claramente los sujetos procesales, las peticiones, el señalamiento de los hechos que apoyan la demanda y los demás contenidos en el artículo 137 del C.C.A.

Por más que la administración tenga la posibilidad previa de revisar sus decisiones, no tiene las calidades y no está concebida con la imparcialidad necesaria para resolver el conflicto como sí lo hace el juez administrativo.

El requisito de procedibilidad en mención es una aberración del sistema administrativo, en la medida en que obstrucciones similares no existen en la justicia ordinaria; desviación que se explica en el hecho que el control gubernativo previo es un “rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo, en la cual las reclamaciones ante la administración se

desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma”101.

7.4.2.2. La sentencia a) Como se dijo, el fracaso de la demanda no se debió exclusivamente a la

inadecuada formulación del actor. La Corte, por su parte, incurrió en un error de apreciación frente a los argumentos del demandante, si bien desvirtuó éstos en forma clara, tergiversó el alcance de la demanda. La Corporación argumentó como si lo solicitado fuera la supresión misma del trámite gubernativo, defendió el requisito de procedibilidad señalando las calidades del trámite gubernativo, cuando lo debido hubiera sido referirse puntualmente a las implicaciones que conlleva mantener tal requerimiento. Veamos: “Ahora bien, el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.” “En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la

101 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo, La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.

misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2)”. “En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que : “con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que

garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley”102. Para nosotros, siempre fue claro que la finalidad del actor no fue suprimir el trámite gubernativo, sino obtener un pronunciamiento sobre los inconvenientes que genera su estatus de obligatorio.

b) Sumado a lo anterior, la principal característica positiva que atribuye la

Corte en defensa de la vía gubernativa, cual es la posibilidad de la administración de volver sobre sus propios actos para revisarlos, modificarlos o confirmarlos; se presenta desde un estado ideal de legislación y condiciones de seriedad y eficiencia de las entidades estatales, ignorando por no ser su función, datos concretos que permitan valorar si tal condición se predica hoy del procedimiento administrativo103. En el mismo error incurre el Ministerio de la Justicia y del Derecho cuando afirma que: “Considera la entidad interviniente que con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, se persigue que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que sean objeto de proceso judicial; adicionalmente, a juicio de la entidad interviniente, esa exigencia se convierte en un instrumento eficaz para la buena marcha de la administración de justicia regulando su ejercicio y su prestación recta y eficaz” Como dijimos en su momento, el trámite gubernativo encuentra justificación en el beneficio común de la relación administración y administrado, de un lado la primera puede revisar sus decisiones y

102 Sentencia de la Corte Constitucional, C-060 de 1996, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 103 Ver gráfica No. 17.

coordinar sus actuaciones en cumplimiento de los fines del Estado, del otro lado, el administrado puede acceder a un trámite sumario que resuelva sin mayores desgastes sus pretensiones. Pero es la obligatoriedad del recurso la que presenta un desequilibrio para tal relación y solo debe mantenerse si se puede probar que la afirmación que indica que las autoridades vuelven sobre sus actos es cierta y los eventos de prosperidad en la vía gubernativa no son casos hipotéticos muy particulares.

c) Finalmente, debe considerarse lo que hemos venido reiterando y que es

parte fundamental en nuestra tesis, el requisito de procedibilidad no es más que un rezago histórico de la primera etapa del derecho administrativo francés. De ahí que, por ser una institución de tanto arraigo, las propuestas que conducen a su modificación sustancial, son tomadas con recelo y debatidas sin la rigurosidad que merecen.

8. CONCLUSIONES 8.1. Conclusiones Preliminares

El derecho administrativo colombiano, como los demás regímenes contenciosos administrativos extranjeros, encuentra sus raíces en el derecho administrativo francés.

El derecho administrativo se externaliza, además de otras formas, a través de la materialización de la función administrativa y ésta a su vez en los actos administrativos.

No se puede sostener que la función administrativa se desarrolla al interior del “poder” ejecutivo con exclusión de los demás. El concepto de función administrativa atiende más a lo teleológico que a lo meramente formal, y en éste se pueden incluir aquellos desarrollos administrativos concebidos en la función judicial o legislativa; inclusive, puede considerarse que la actuación de los particulares tiene la potencialidad de ser considerada en ocasiones puntuales un desarrollo de la actividad administrativa.

Como expresión de la función administrativa, el acto administrativo se convierte en un medio eficiente para que la Administración materialice a través de las decisiones necesarias que deba tomar, la concreción de los postulados que se establecen en la Constitución y la Ley en beneficio del interés general.

Si bien el acto administrativo compone la mayoría de todas las actuaciones administrativas por ser la manifestación de la voluntad de la administración, éste no es el único elemento fundante del

concepto y no se puede pretender a través de él explicar la totalidad de la rama del Derecho, llamada derecho administrativo.

Diferentes criterios se utilizan para definir el acto administrativo, el de principal utilización es el orgánico, porque es difícil negar que la mayor parte de los actos administrativos emanan de órganos administrativos al interior de la Rama Ejecutiva. Pero no puede desconocerse el hecho que aplicando un criterio material, las otras Ramas del Poder Público, la Legislativa y la Judicial, pueden expedir actos administrativos.

La trayectoria del común de los administrados que acuden a la vía gubernativa no se inicia con la presentación de los recursos en sede administrativa; por el contrario, cuando en esta instancia se encuentran ya han debido recorrer, desde la petición inicial formulada ante la administración, un largo camino en el que se han invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un desgaste previo antes de someter la decisión obtenida al control de la misma función que la ha proferido.

Con la vía gubernativa, se pretende darle la oportunidad a la administración de corregir sus propios errores antes de que el administrado acuda ante la jurisdicción contenciosa.

El mecanismo de control ejercido por la administración sobre sus decisiones, procede únicamente sobre aquellos actos de carácter particular que ponen fin a una actuación administrativa decidiendo directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, esto es, actos definitivos.

El legislador ha establecido el acto presunto como una salvaguardia del quejoso frente al administrador inoperante que quiera truncar la vía de acción con el simple hecho de abstenerse de resolver el recurso interpuesto.

El estudio realizado sirvió para exponer en cifras la forma en que se resuelven los recursos de apelación que se interponen ante las diferentes entidades del sector público.

Porcentualmente, las entidades confirman el 86.3% de las decisiones que se someten para su consideración a través del recurso de apelación. Del otro lado se tiene que sólo el 13,7% de aquellos recursos prospera en vía gubernativa.

Se presentan casos alarmantes de entidades que en donde se confirman, por vía de apelación, el 100% de sus decisiones. (Ver Gráfica No. 9, Ministerio de Hacienda y Gráfica No. 15, Contaduría General de la Nación).

El 68.75% de las entidades que integran nuestro estudio confirman un porcentaje igual o superior al 86% de las decisiones apeladas.

Sólo el 18.75% de las entidades revocan en un número superior al 25% sus decisiones.

El agotamiento forzoso de la vía gubernativa contenido en el Código Contencioso Administrativo, está justificado en tres componentes: histórico, práctico y de conveniencia.

La justificación histórica consiste en que “la vía gubernativa es un rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administración se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma"104.

La justificación de tipo práctico, obedece a una concepción generalizada en donde se cree que a través del agotamiento forzoso de la vía gubernativa por parte de los interesados, se evita la proliferación de procesos judiciales, atendiendo a lo que para algunos es un desarrollo del principio de economía procesal.

Y finalmente, el componente de conveniencia explica que través de la vía gubernativa se persigue que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de modificarlas, aclararlas o revocarlas. Se le da a los afectados y a la administración la oportunidad de ventilar directamente su controversia jurídica, como etapa previa a un proceso judicial ante la jurisdicción de lo contencioso.

Frente al componente histórico: si bien éste tiene la bondad de explicar el por qué de un modo de ser y proceder en el derecho no puede por sí solo justificarlo; para el caso concreto, no puede ser la excusa para evitar la actualización de las instituciones. Seguir esta línea de pensamiento sugiere la consecuencia indeseable de tener instituciones que además de anacrónicas sean imprácticas.

104 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo, La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.

Frente al componente práctico: so pretexto de una descongestión judicial, no puede menoscabarse el derecho de quienes necesitan acceder a la administración de justicia, tal requisito de procedibilidad lejos de ser una garantía procesal del administrado, sirve de excusa para que la jurisdicción se abstenga de resolver situaciones jurídicas que de plano pueden advertirse arbitrarias.

Además, “conforme a la práctica que ha desarrollado la Administración, no sólo son mayoría las resoluciones negativas, sino que es frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolución judicial definitiva, lo que hace que los recursos administrativos también se presenten como una carga para poder acceder a la tutela judicial”105

Frente al componente de conveniencia: si la vía gubernativa tiene como razón de ser que la administración pueda volver sobre sus decisiones con el fin de ajustarlas a derecho, y si de allí se desprende la obligatoriedad del agotamiento de esta vía; debe concluirse que cuando falla tal presupuesto, no puede existir fundamento para sostener tal requisito de procedibilidad. Como es el caso, cuando el 86,3% de los recursos de apelación no prosperan y se advierte que existen entidades con una clara tendencia a confirmar la totalidad de sus decisiones, la efectividad del control gubernativo está en entredicho y el postulado que indica que la administración vuelve sobre sus actos no es más que un ideal.

105PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. op. cit. p. 801.

8.2. Proposición final Si las razones de tipo histórico, pragmáticas y de conveniencia que hemos desvirtuado previamente, han justificado hasta ahora que se deba obtener una decisión previa de la administración como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, si tenemos en cuenta además que la trayectoria del común de los administrados que acuden a la vía gubernativa no se inicia con la presentación de los recursos en sede administrativa; y por el contrario, cuando en esta instancia se encuentran ya han debido recorrer, desde la petición inicial formulada ante la administración, un largo camino en el que se han invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un desgaste previo antes de someter la decisión obtenida al control de la misma función que la ha proferido. Y finalmente, si a través del estudio realizado se ha demostrado que el funcionamiento del recurso de apelación, que como obligatorio en la vía gubernativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es deficiente y en esa medida no justifica su obligatoriedad al presentar cifras tan alarmantes como que el 86.3% de estos recursos de apelación son fallados en forma desfavorable al administrado, llegando en algunos casos particulares a presentarse la penosa cifra del 100% de decisiones negativas; proponemos que debe modificarse el presupuesto contenido en el artículo 135 del C.C.A, porque tal exigencia no debe ser una prerrogativa de la administración sino una opción del administrado, quien debe decidir si acude ante la administración o inicia directamente el debate jurídico ante la jurisdicción de lo contencioso, de tal

forma que el agotamiento previo de la vía gubernativa no se tome como un parámetro obligatorio sino facultativo. Porque siendo evidente que“conforme a la práctica que ha desarrollado la Administración, no sólo son mayoría las resoluciones negativas, sino que es frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolución judicial definitiva, lo que hace que los recursos administrativos también se presenten como una carga para poder acceder a la tutela judicial”106; debe quedar claro que la respuesta ajustada a derecho que resulta del estudio serio y de fondo de la situación particular del interesado en la vía gubernativa, será siempre la mejor garantía para evitar la iniciación de un proceso en la vía judicial, además, la proliferación de procesos judiciales no se evita manteniendo un requisito procedimental, sino a través de la adecuada satisfacción de las pretensiones de los administrados. En esta medida, nuestra tesis es un intento por contribuir al mejoramiento del proceso administrativo en Colombia. Creemos firmemente que de ser adoptados nuestros argumentos y la proposición que de ellos se desprende, se aliviaría en gran medida el trasegar administrativo de aquellos que necesitan de una pronta resolución en derecho a través de la vía judicial, de su situación jurídica particular.

106PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. op. cit. p. 801.

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ANEXOS

la viabilidad y eficacia del recurso de apelacion · pdf filela parte especial, analiza por...

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