LA CADA DE LA LIBRE CONCURRENCIA Y LIBRE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE SELECCIN DE PROVEEDORES DE OBRAS Y LA PROPUESTA DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES

La Cada de la Libre Concurrencia y Libre Competencia en los Procesos de Seleccin de Proveedores de Obras, Propuesta de La Nueva Ley de Contrataciones. Anlisis y Conclusiones.

CIP CONSEJO DEPARTAMENTAL DE PIURA

11LA CAIDA DE LA LIBRE CONCURRENCIA Y COMPETENCIA DE PROVEEDORES DE OBRAS9:28 a.m.IntroduccinEl presente trabajo est abocado al comportamiento de los procesos de Seleccin de Obras, durante los cinco ltimos aos, coincidentemente con la aparicin del D.L. 1017-EF que comenz a regir el ao 2009, utilizando como testigos los datos estadsticos de la misma fuente del SEACE y de las publicaciones de OSCE.Se hace mencin de la importancia del gasto pblico en lo referente a Obras, y la notable participacin de ste en los rganos de los gobiernos locales y regionales, sobre todo en los casos de Obras.Siendo los responsables de las Contrataciones el MEF y el OSCE, nos proponen una nueva Ley, que es motivo tambin del presente anlisis, ya que lo que busca segn su justificacin, es una Gestin por resultados, con la finalidad de impulsar el crecimiento del PBI. Preocupa el incremento de compra Directa hasta por 8 UIT (S/.30,800.00), que en el caso de las Obras podran verse afectadas en razn que los Expedientes tcnicos de las mismas y/o estudios de ingeniera se haran directamente a precios cercanos de S/.30,800.00 sin previa calificacin del proveedor, lo que no se puede admitir en la ingeniera, pues significara finalmente el despilfarro del dinero pblico. En ingeniera no es lo ms importante que se gaste rpido, sino que se gaste bien, en beneficio de la ciudadana.

2Otro aspecto importante es el anlisis del decisiones discrecionales Hasta dnde se pueden ejercer? Quin pone los lmites? Esto es muy importante para entender las barreras que se presentan, y que son administrativas, tcnicas, informativas y econmicas.Finalmente, algo tangible para los profesionales de la ingeniera, es la atribucin que le da la nueva Ley al rea usuaria, que para el caso de las Obras, son las gerencias de Obras Cmo estn? De qu adolecen? Son independientes? Pueden ser colegiadas? stas y otras preguntas se plantean al final, esperando que puedan aadirse ms aportes, que estamos seguros que el CD del CIP Piura a travs de sus ingenieros conscientes de la problemtica que afecta no solo a nuestra profesin sino al desarrollo del pas, sea discutida con la debida autentificacin que busca el Colegio de Ingenieros del Per, una ingeniera tica y tcnicamente competente.

Luis A. Atoche SeminarioIng. Civil CIP Reg. 501623IndiceGrfico de Gastos en Obras v/s Gastos Totales.Grfico O v/s T, expresado en porcentajes. Grfico del Gasto en Obras segn Tipo de Entidades Ao 2013.Grfico del Gasto en Obas segn Tipo de Entidades Ao 2014.Grfico del Gasto en Servicios segn Tipo de Entidades Ao 2014.La Poltica del Estado en las Contrataciones Pblicas.Los rganos encargados de la Ley de Contrataciones.Gestin por resultados: Enfoque de la nueva Ley.Justificacin de la nueva Ley N30225.Obras: Un Servicio Sofisticado.La Cada en Obras de la Libre Concurrencia y Competencia (Grfico de aos 2008-2013).Tipos de Barreras

42.Anlisis de las Barreras Barreras Administrativas Barreras TcnicasBarreras Informativas y Econmicas

Anlisis de las Barreras Administrativas, Tcnicas, Informativas y Econmicas.La definicin de las decisiones discrecionales segn OSCE.La evaluacin de las decisiones discrecionales Garantiza la libre concurrencia y libre competencia?La LEY N30225, Publicada el 11 de julio del 2014.Artculo 5. Supuestos excluidos del mbito de aplicacin sujetos a supervisin: Montos menores a 8 UIT.Artculo 8: Los Comits especiales son Opcionales, pues el rea Usuaria se encargar de los Procesos de Seleccin.Artculo 14: Proteccin y promocin de la competencia.Preguntas por resolver. Conclusiones.

5LA CAIDA DE LA LIBRE CONCURRENCIA Y COMPETENCIA DE PROVEEDORES DE OBRAS59:28 a.m.DATOS DEL GASTO EN OBRAS DE LOS LTIMOS CINCO AOS Fuente: Consolidado de reportes SEACE de los ltimos cinco aos6DATOS DEL GASTO EN OBRAS DE LOS LTIMOS CINCO AOS Fuente: Consolidado de reportes SEACE de los ltimos cinco aos7GASTO PBLICO 2013 EN OBRAS SEGN EL TIPO DE ENTIDADESMUNICIPALIDADESLas Municipalidades y Gobiernos Regionales (ambos gastaron casi el 70% del monto en Obras del pas). 17 Mil MillonesFONAFEFuente: Consolidado de reportes SEACE de los ltimos cinco aos8GASTO PBLICO 2014 EN OBRAS SEGN EL TIPO DE ENTIDADESMUNICIPALIDADESLas Municipalidades y Gobiernos Regionales (ambos gastaron en promedio el 73% del monto en Obras del pas). 14 Mil MillonesFuente: Consolidado de reportes SEACE de los ltimos cinco aos9GASTO PBLICO 2014 EN SERVICIOS SEGN TIPO DE ENTIDADESMUNICIPALIDADESGOBIERNO CENTRALGOBIERNO REGIONALFONAFE7 Mil Millones en ServiciosLas Municipalidades y Gobiernos Regionales no tienen mucha incidencia en Servicios (sumando a ambos gastaron en promedio el 20% del Total). Fuente: Consolidado de reportes SEACE de los ltimos cinco aos10LA POLTICA DE CONTRATACIONES DEL ESTADOLa poltica de contrataciones del Estado peruano est en funcin de lo que establece la Ley de Contrataciones del Estado, quedando su reglamentacin establecida por el Ministerio de Economa y Finanzas, en coordinacin con el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).*

El Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado Peruano, seala la necesidad de contar con un rgimen de Contratacin Pblica eficiente y orientada hacia la gestin por resultados, que promueva y facilite las inversiones, y convierta el presupuesto aportado por los ciudadanos en bienes, servicios y obras para la comunidad.

*Fuente: Portal de Contrataciones del Estado del MEF 11LOS ENCARGADOS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO PERUANO

ReglamentoOSCEFMEF12GESTIN POR RESULTADOS: ENFOQUE DE LA NUEVA LEYMagali Rojas Delgado, Presidenta Ejecutiva de OSCE, afirm que con la nueva Ley de Contrataciones del Estado se busca maximizar el valor de los recursos pblicos bajo un enfoque de gestin por resultados en las contrataciones, priorizando la ejecucin del gasto con calidad, quedando todo en el mbito de supervisin del OSCE. Por su parte la Sociedad exige que el rgimen de Contrataciones Pblicas adems de lo indicado, sea transparente, basado en la rendicin de cuentas y promotor de desarrollo e inclusin social. Nos encontramos pues frente a un enfoque de Gestin por resultados, pero la sociedad y el desarrollo exigen Transparencia.

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LA JUSTIFICACIN DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES PAIS MEF

Segn la justificacin de la reforma publicada por el MEF, es el resultado de una inadecuada regulacin a nivel de Ley y reglamento (402 artculos) que abarca todos los aspectos de contratacin pblica y asigna altos niveles de rigidez. 14OBRAS: SERVICIO SOFISTICADO El informe mencionado se ha caracterizado por realizar mayormente un anlisis general, es decir, ha tratado el tema sin diferenciar las obras de los servicios y de las compras, cuya naturaleza es completamente distinta.

El tema de Obras Pblicas requiere de un anlisis especial, esto es indudable, pues se trata de un servicio sofisticado, de una fbrica, de actividades complejas sobre la cual la intervencin de la ingeniera es permanente, desde el inicio de la construccin hasta el producto final que es el bien inmueble fabricado. En conclusin La Reforma no ha tomado en cuenta que las Obras merecen un anlisis especial y no pueden ser tratados como un Servicio o una Compra. Qu ha pasado en los procesos de Seleccin de Obras, luego del D.L. 1017-EF? Una clara Evidencia la muestra el siguiente cuadro:

15LA CAIDA DE LA LIBRE CONCURRENCIA Y COMPETENCIA EN OBRAS

ESTADISTICA OBRASDL 1017 EF16Explicaciones de la cada de los postores en Obras pblicas: Las BarrerasNo obstante el MEF seala que es el resultado de una inadecuada regulacin a nivel de Ley y reglamento (402 artculos) que abarca todos los aspectos de contratacin pblica y asigna altos niveles de rigidez, La empresa Proyecta Corporacin SAC, encargada por OSCE, hall las siguientes barreras:

17BARRERAS:Para analizar las Barreras Administrativas, analizaremos el marco legal relacionado a Obras, es decir, los artculos que otorgan mayores mrgenes de discrecionalidad a los funcionarios y que se contrastan con la Transparencia.

Para analizar las Barreras Tcnicas en Obras, es preciso analizar al rea Usuaria y sus responsabilidades asignadas, del mismo modo a la Entidad y al OSCE.El informe en relacin a las barreras Tcnicas contempla la responsabilidad del rea Usuaria, de efectuar los requerimientos tcnicos, al igual que la evaluacin en atencin a los principios de Competencia e Igualdad de trato. Sin embargo, el MEF no hace comentario alguno en la Justificacin de la Reforma.

Para analizar las Barrera Informativas y Econmicas es preciso analizar la situacin Institucional en la que se encuentran las Municipalidades y Gobiernos Regionales.

18Anlisis de las Barreras:Barreras Administrativas de Ley:1)Las Entidades resuelvan las observaciones, por tanto existe multiplicidad de criterios de interpretacin traducidas en respuestas contradictorias. OSCE no participa en estos casos.300 UIT = 1140,000.00 (Todas las AMC, ADS, y parte de ADP, en Obras Pblicas . (Art. 28 DL 1017-EF).

2)Las Entidades resuelven los recursos impugnativos, convirtindose en juez y parte, producindose una gran diversidad de respuestas, muchas contradictorias, por ms de 2,700 entidades. 600 UIT = 2280,000.00 (Todas las AMC, ADS, ADP, y parte de L.P. en Obras Pblicas. . (Art. 53 DL 1017-EF)

19Anlisis de las Barreras:El costo del recurso de apelacin: Garanta del 3% VR: Para Obras Mayores De 600UIT, es decir:Para S/. 2280,000.00, se tiene que garantizar con S/.68,400.00Para S/. 5000,000.00, se garantiza con C.F. por S/. 150,000.00Para S/. 9000,000.00, se garantiza con C.F. por S/. 270,000.00 En consecuencia, no hay impugnacin, no existe estadstica de estos casos.Barreras Tcnicas:Los diversos Pronunciamientos de OSCE, que sealan: OSCE no es perito tcnico, por tanto, es responsabilidad del AREA USUARIA establecer los requerimientos tcnicos, definicin de obras similares, etc.Barreras Informativas y Econmicas:Estn asociadas a las Fortalezas o debilidades de las Entidades, y muy dependientes de las Decisiones Discrecionales.

20La definicin de decisiones Discrecionales segn OSCE. Una actuacin administrativa es discrecional cuando la Administracin, al hacerla efectiva, puede optar por distintas soluciones y todas ellas son formalmente vlidas. Su aplicacin resuelve aquellos supuestos en los que la Ley no puede, de forma general y anticipada, definir y regular todas las condiciones de ejercicio de una potestad o todas sus consecuencias, por ser ambas imprevisibles o variables segn las circunstancias. La potestad discrecional no supone, sin embargo, que la Administracin disponga de una libertad incondicionada para actuar, por cuanto el mbito de discrecionalidad que la ley le otorga no afecta en bloque a todos los elementos de la actuacin administrativa, sino slo a alguno de ellos, estando los dems regulados y excluidos de la libre apreciacin administrativa.Augusto Oliver Effio Ordez, Alexander Pajuelo Orbegoso Sub Direccin de Capacitacin OSCE

21La evaluacin de las Decisiones Discrecionales Garanta de Libre Concurrencia y Competencia?Es de precisar el artculo 46 de la Ley vigente el cual seala: La evaluacin del adecuado desempeo de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a las que se refiere el prrafo precedente, es realizada por la ms alta autoridad a la que pertenece, a fin de medir el desempeo de los mismos en sus cargos..//.

Por lo tanto la Ley ubica a la ms alta autoridad de la Entidad para evaluar a los funcionarios que l escogi, en el tiempo que l disponga, con el Auditor que l tambin prefiera, en el desempeo de los mismos en sus cargos.

22La Nueva Propuesta:

LA LEY N30225Publicada el 11 de julio del 2014, sin previo debate.

23Propuesta de la Nueva Ley de Contrataciones.Ley N30225: Amplia los mrgenes de Discrecionalidad al funcionario pblicoArtculo 5. Supuestos excluidos del mbito de aplicacin sujetos a supervisin Estn sujetos a supervisin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicacin de la Ley: a)Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin.//Con el DL 1017 EF, que excluy montos mayores a 3 UIT, las AMC se redujeron de 234,201 a 66,716 procesos en el 2009 y a 55,970 procesos el 2010. Son ms de 170,000 procesos que escaparon a la Ley de Contrataciones. Por tanto, con la Ley 30225, que eleva a 8 UIT (S/.30,800.0) sern ms los procesos que escaparn de la Ley. Esto incluye a las CONSULTORAS de OBRAS: Una amenaza a la calidad de los expedientes tcnicos, causa principal de perjuicios econmicos en las Obras.

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Y con la Ley 30225, 8UIT, Qu te parece ingeniero? Expedientes tcnicos a dedo brother!!!

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Propuesta de la Nueva Ley de Contrataciones.Ley N30225: Los Comits especiales son Opcionales, pues el rea Usuaria se encargar de los Procesos de SeleccinArtculo 8.- Se encuentran encargados de los procesosde contratacin de la Entidad, el rea Usuaria//..//Adicionalmente, la Entidad puede conformar comits de seleccin, que son rganos colegiados encargados de seleccionar al proveedor//

El rea Usuaria en los Gobiernos Locales y Regionales son las Gerencias de Obras.Recordemos el grfico del 2014, ambos sumaron el 73% del Total de las Contrataciones de Obras del pas.

GERENCIA DE OBRAS

26Propuesta de la Nueva Ley de Contrataciones.Ley N30225Magali Rojas Delgado, Presidenta Ejecutiva de OSCE, afirm que con la nueva Ley de Contrataciones del Estado se busca maximizar el valor de los recursos pblicos bajo un enfoque de gestin por resultados en las contrataciones, priorizando la ejecucin del gasto con calidad, quedando todo en el mbito de supervisin del OSCE. Artculo 14. Proteccin y promocin de la competencia 14.1 Cuando la Entidad, el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de seleccin, en los trminos del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, o norma que la sustituya, debe remitir toda la informacin pertinente a la Comisin de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para que este, de ser el caso, inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente contra los presuntos responsables.

27Propuesta de la Nueva Ley de Contrataciones.Ley N30225Artculo 14. Proteccin y promocin de la competencia 14.2 Cuando el OSCE advierta que un requisito establecido en los documentos del procedimiento de seleccin podra afectar la competencia, contraviniendo los principios de libertad de concurrencia y competencia, ordena a la Entidad que lo sustente y/o elimine, segn corresponda. Si, adicionalmente, el OSCE advierte la existencia de indicios de colusin, en los trminos del artculo 384 del Cdigo Penal, debe remitir toda la informacin pertinente al Ministerio Pblico.Aqu cabe la pregunta: Cmo OSCE podr advertir la libre Competencia si a travs de sus Pronunciamientos seala que OSCE no es perito tcnico?

28PREGUNTAS POR RESOLVER:Qu nos ha demostrado el DL 1017-EF en las obras pblicas?Con la experiencia registrada a nivel nacional en nuestro pas en los ltimos aos, Es tarea slo del MEF y del OSCE la propuesta de la Ley y su Reglamento? Con la nueva Ley, Mejorar la libre concurrencia y competencia? Desde el punto de vista de la poca concurrencia y competencia de las Obras Qu sugiere? Qu recomendara el CIP ante la cada de la libre concurrencia y competencia en obras?Ser suficiente una reforma en el OSCE para mejorar en la Supervisin de las Contrataciones, por lo menos en Obras? Qu precisa el OSCE actualmente, y porque? Y las dems Instituciones? Qu necesitan las Municipalidades y Gobiernos Regionales para lograr que exista la Libre Concurrencia y Competencia? Qu Instituciones podran aportar para mejorar la libre concurrencia y competencia en Obras? Es un tema poltico o tcnico? Quines deben intervenir, tratndose del desarrollo del pas?Cul es el rol del CIP en el marco de la Defensa de ingeniera peruana?Qu lecciones como Institucin nos deja la precariedad de la situacin de las Contrataciones de Obras en el pas?

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