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JUZGADO CIVIL 37

XXXX/2007 P.P.I Y OTRO Y OTROS c/ GOBIERNO DE LA

CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTROS s/DAÑOS Y

PERJUICIOS

Buenos Aires, de 2015.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “P.P.I y otro c/

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y

perjuicios-ordinario. Monto del juicio: $3.858.000”, que se

encuentran en estado de dictar sentencia y de los cuales,

Resulta:

a) A fs. 40/53 comparecen P.P.I y L. A. S, por su propio

derecho y en representación de sus hijos menores de edad y S. C.

S promoviendo demanda por daños y perjuicios cuya cuantía

estiman en la suma de pesos tres millones ochocientos cincuenta y

ocho mil ($ 3.858.000) contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires y/o el Hospital General de Agudos Carlos G.

Durand y/o contra su director Tomás H. Di Pietro.

Relatan que el día 8 de mayo de 2007 P.P.I se dirigió

junto a su esposo L. A. S al Hospital General de Agudos Carlos G.

Durand a fin de internarse para el alumbramiento de su hijo S.C.S

que se había pronosticado para el mediodía del día 9 de mayo pero

el parto se adelantó y fue atendida a la madrugada de ese mismo

día por el servicio de guardia. Luego del nacimiento de su hijo

permaneció internada por cuatro días hasta que el 13 de mayo fue

dada de alta, oportunidad en que se le indicó una serie de

revisaciones periódicas de control.

Continúan narrando que comenzó a sentir malestar,

por lo que el día 8 de junio de 2007 se dirigió junto a su esposo al

hospital, donde la atendieron por guardia, le practicaron una

revisación, le tomaron una placa RX y les informaron que se

encontraba ginecológicamente bien. Luego, a las 23.30 horas, le

hicieron firmar a P.P.I el consentimiento para ser intervenida

quirúrgicamente.

Explican que a las 00.10 horas del día 9 de junio de

2007 P.P.I fue trasladada de urgencia a cirugía en malas

condiciones físicas, estado de shock y con trastornos circulatorios.

En esa intervención le extrajeron tres litros de pus y le realizaron

una histerectomía. Luego fue trasladada a la unidad de terapia

intensiva con asistencia respiratoria mecánica. El día 22 de junio

de 2007 se le practicó una nueva intervención en la que le

amputaron un brazo y unos días después, en una nueva

intervención le amputaron el otro brazo y las dos piernas y la

trasladaron nuevamente a la unidad de terapia intensiva.

Permaneció internada por cuatro meses y luego fue dada de alta.

Sostienen que al momento del ingreso de L. A. S al

hospital no se le realizó una correcta evaluación clínica y se

demoró la intervención quirúrgica, todo lo cual profundizó el

estado de shock y obligó al uso de altas dosis de drogas vaso-

activas que generaron vasocontricción con el objeto de sostener la

circulación de los sectores vitales, generando isquemia y necrosis

en los miembros y finalmente la amputación de las extremidades.

Fundan en derecho. Explican los rubros cuya

reparación reclaman y ofrecen prueba.

b) A fs. 101/117 se presentan los apoderados de los

actores (ver copia del poder glosada a fs. 86/89) y amplían la

demanda contra Ernesto Ricardo Jordan, Gimena Gil Costa,

Claudia Tabbuso, Lucía Márquez, Valeria Carrera, Agustina Ratto,

Adriana Amorin y Fernando Pont y formulan una nueva estimación

de la cuantía del daño en la suma de pesos ocho millones

trescientos cincuenta y seis mil ($8.356.000).

A continuación, amplían y modifican el relato de los

hechos, en especial con relación al período comprendido entre el

día 13 de mayo de 2007, cuando P.P.I fue dada de alta, y hasta el

momento en que se produjo el shock séptico.

Expresan que egresó del hospital en el posparto con

indicación de ATB Cefalexina cada seis horas en dosis terapéuticas

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para así completar el tratamiento iniciado durante la internación.

El primer control ambulatorio se realizó el día 17 de mayo de 2007,

oportunidad en que se le rotó el ATB por un antibiótico de mayor

espectro (amoxi-clavulónico), también en dosis terapéuticas. Con

fecha 30 de mayo de concurrió a la segunda cita programada, en la

que fue atendida por la Dra. Lucía Márquez, quien ante la

presencia de flujo vaginal le prescribió óvulos. Afirman que dicha

manifestación fue menospreciada por la médica interviniente,

quien no realizó ni una observación sobre el microscopio ni solicitó

un cultivo de flujo.

Siguen diciendo que a los pocos días de aquella cita, la

actora comenzó a padecer fiebre y a las 48 horas, ante el inicio de

dolor abdominal y la sensación de falta de aire, concurrió junto a

su marido al hospital. A partir de este momento, se remiten al

relato ya efectuado.

Indican los rubros que constituyen objeto del reclamo

y ofrecen nueva prueba.

En el escrito glosado a fs. 118/119 requieren que, en

forma cautelar y conforme lo establecido por la ley 24.901, la

demandada provea a los actores una vivienda adecuada a las

necesidades del grupo familiar, una asistente para los quehaceres

domésticos y una enfermera para la atención exclusiva de P.P.I.

c) A fs. 121 tomó intervención en este proceso el Sr.

Defensor de Menores.

d) A fs. 126/127 se desestimó el pedido de tutela

anticipada.

e) A fs. 309/352 se presenta el apoderado del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver poder glosado a fs.

292) y contesta la demanda.

Inicialmente, formula una serie de consideraciones

sobre la gravedad del hecho que aquí se debate y afirma que no

existe relación entre la atención médica y el daño que sufrió la

paciente. En este sentido, destaca que P.P.I sufrió una gravísima

infección y necrosis, causada por una bacteria denominada

estreptoco beta hemolítico del grupo A (EBHGA) que fue adquirida

cuando ya no se encontraba en el hospital y que fue la demora en

consultar a los médicos la circunstancia que selló la suerte de la

patología e hizo que resultase imprescindible, al estar instalada la

infección, amputar los cuatro miembros para salvarle la vida.

Luego, en cumplimiento del imperativo procesal, niega

en forma genérica y específica los hechos expuestos en la

demanda, rubros reclamados y la documentación acompañada.

A continuación relata que P.P.I fue internada en el

servicio de tocoginecología del Hospital Durand el día 8 de mayo de

2007 con diagnóstico de embarazo de 38.6 semanas y con

antecedente de tres cesáreas anteriores, habiéndose programado la

cesárea abdominal para el día siguiente. Pasada la medianoche se

constató que la paciente había iniciado el trabajo de parto y que

había roto bolsa, razón por la cual para evitar el riesgo de rotura

uterina y hemorragia interna se decidió adelantar la intervención

cesárea, en la que intervinieron los Dres. Ernesto Jordan, Claudia

Tabbuso, Jimena Gil Costa y el anestesista de guardia Dr.

Maschio. Afirma que la intervención se desarrolló en el modo

adecuado y habitual, adoptándose todos los recaudos exigidos por

el estado de la paciente.

Describe el estado de la paciente luego de la operación

y explica que, como cumplía con los requisitos, se le otorgó el alta

de internación con indicación de analgésicos, antibióticos,

cefalexina 500 ms. cada seis horas para cobertura posoperatoria

por dos días más, control por consultorios externos en siete días y

las siguientes pautas de alarma: consultar inmediatamente si

presentaba fiebre, dolor abdominal, si los loquiloquios tuvieran

mal olor o fuesen muy abundantes y si presentaba herida

quirúrgica con secreciones o inflamación.

Sigue diciendo que el día 17 de mayo de 2007, cuatro

días después del alta de internación, P.P.I se presentó en los

consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue

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atendida por la Dra. Valeria Carrara. Como datos positivos del

examen físico se constató una ligera flogosis (inflamación) de la

herida quirúrgica y secreción ligeramente maloliente, junto con

foliculitis en axila izquierda de aproximadamente cinco pequeños

nódulos eritematosos superficiales. No presentaba signos ni

síntomas de infección ginecológica, estaba afebril, con frecuencia

cardíaca y respiratoria normales, clínicamente estable, con

abdomen blando, depresible, indoloro, sin defensa ni reacción

peritoneal, útero retraído y loquios fisiológicos compatibles con la

normalidad y el resto del examen físico fue normal. En esa

oportunidad se le indicó un antibiótico de amplio espectro -

Optamox- durante siete días para tratar la inflamación de la

herida, se le reiteraron las pautas de alarma y se la citó a un

nuevo control para el día 24 de mayo, al que no se presentó.

Narra que el día 30 de mayo de 2007 concurrió a los

consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue

atendida por la Dra. Lucía Márquez, quien le realizó el examen

físico correspondiente al puerperio. En ese momento se encontraba

lúcida, afebril, clínicamente estable y se observó la herida

quirúrgica en buena evolución, por lo que se le retiraron los

puntos. Además se le realizó el examen de los genitales internos,

constatándose el útero retraído y no se evidenció la salida de

loquios por genitales externos. Afirma que el cuadro era

incompatible con una infección puerperal. Al examen se constató

como único dato positivo la presencia de flujo, por lo que se le

indicó tratamiento con óvulos polivalentes.

Afirma que entre los días uno al cuatro de junio de

2007, ya sea en su hogar o en cualquier otro lado, estuvo expuesta

a una bacteria llamada estreptococo beta hemolítico del grupo A

(EBHGA), cuyo período de incubación es de entre uno y tres días

hasta el primer síntoma.

Continúa narrando que el día 8 de junio de 2007 P.P.I

concurrió a la guardia del servicio de tocoginecología

aproximadamente a las 16.00 horas refiriendo presentar fiebre de

tres días de evolución, disnea y dolor abdominal. Allí fue atendida

y evaluada por los Dres. Umana y Ponce quienes solicitaron

análisis de laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia

general para ser evaluada por el médico clínico y cirujano de

guardia.

Explica que a partir de ese momento la evolución fue

tórpida hasta que se presentaron signos de shock séptico que

determinaron la necesidad de una laparotomía exploradora de

urgencia, para la cual se recabó su consentimiento luego de

informarle las características de la cirugía, sus riesgos y opciones.

En la cirugía participaron los Dres. Alfredo Bertone y

Zahed Abuchanab del servicio de cirugía y Ponce y Umana del

servicio de tocoginecología. Los profesionales constataron

peritonitis purulenta generalizada, tomaron muestras para cultivo,

lavaron la cavidad abdominal con suero fisiológico y tras realizar

una exploración concéntrica del abdomen visualizaron área en la

cicatriz de la histerorrafia, útero que impresionaba con zonas de

necrosis y el anexo derecho con signos de sufrimiento vascular. En

ese contexto, se decidió realizar una histerectomía total más

anexectomía derecha, como medida extrema para salvar la vida de

la paciente. Luego del acto operatorio pasó a la unidad de

cuidados intensivos.

Dice que hasta ese momento los médicos no sabían ni

podían conocer que la infección se debía al EBHGA pues los

estudios de laboratorio requieren cuatro días para su

confirmación. Sin perjuicio de ello, en cumplimiento con la

obligación de implementar un tratamiento antibiótico empírico, le

indicaron ceftriaxona más metronidazol que se rotó a las pocas

horas a vancomicina más imipenem, procurando cubrir la mayoría

de las bacterias que pudiesen estar involucradas en el gravísimo

cuadro que presentara la actora. Luego, el día 11 de junio de 2007,

ante la sospecha clínica de EBHGA, se agregó clindamicina, pero

para ese momento la paciente ya padecía cianosis en sus

extremidades y la necrosis era evidente. En ese momento,

presentaba cinco fallas multiorgánicas: hemodinámica, renal,

respiratoria, hematológica y hepática.

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El día 13 de junio de 2007, al confirmar con los

estudios de laboratorio la presencia de EBHGA se decidió rotar al

antibiótico ceftriaxona y se planteó por primera vez la posibilidad

de amputación, pero se decidió mantener una conducta

expectante. Los antibióticos suministrados impidieron que las

toxinas avancen y por ello no hubo nuevas áreas de necrosis

desde su ingreso. El día 19 de junio se realizó una nueva cirugía

de laparotomía por fiebre persistente y sospecha de foco abdominal

residual en la que se procedió al lavado de cavidad y exploración.

El día 22 de junio de 2007 debido a la presencia de

necrobiosis de mano derecha se decidió junto con los servicios de

traumatología, cirugía vascular, obstetricia, infectología y cirugía

general la amputación supracondílea del miembro superior

derecho. Esta indicación fue aceptada por la actora y su cónyuge.

Por las mismas razones, el día 26 de junio de 2007, previo

consentimiento de la paciente, se amputaron los restantes

miembros.

Formula consideraciones médico legales. Funda en

derecho y ofrece prueba.

f) A fs. 358 los actores requirieron la citación en

garantía de Seguros Médicos SA. Y, a fs. 383, desistieron de la

demanda con relación a José Cazer.

g) A fs. 442/447 se presenta el apoderado de Seguros

Médicos SA (ver copia del poder agregada a fs. 438/441) y contesta

la citación en garantía.

Inicialmente, opone excepción de falta de legitimación

pasiva con relación a los codemandados Gobierno de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires-Hospital General de Agudos Dr. Carlos

G. Durand, José Cazer y la médica identificada como Marcela

matrícula 100085. Luego, reconoce que al ocurrir los hechos los

Dres. Tomás H. Di Pietro, Ernesto Ricardo Jordan, Jimena Gil

Costa, Claudia Tabbuso, Lucía Márquez, Valeria Carrera, Agustina

Ratto y Fernando Pont estaban asegurados por su mandante en

virtud de la póliza nº 800.037 y Adriana Amorín en virtud de la

póliza n° 800.034, que comprenden un descubierto obligatorio de

$15.000 y un límite de $150.000.

Se adhiere en forma íntegra a las contestaciones de

demanda presentadas por los asegurados y ofrece prueba.

h) A fs. 451/469 se presenta el apoderado de Claudia

Elba Tabbuso (ver poder agregado a fs. 450) y contesta la

demanda. Niega en forma genérica y específica los hechos

expuestos en la demanda, documentación acompañada y la

procedencia del reclamo pero reconoce que la accionante fue

asistida el día 9 de mayo de 2007 por el servicio de guardia.

Relata que al momento de los hechos su mandante se

desempeñaba como médica interina de guardia del Hospital

Durand, prestando labores los días martes desde las 8.00 horas

hasta las 8.00 horas del día miércoles y explica que su primer

contacto con P.P.I fue el día 9 de mayo de 2007, cuando estaba a

cargo de la guardia junto con el Dr. Ernesto Jordan.

Sigue diciendo que en esa oportunidad, luego de

constatar que la paciente había roto bolsa y se encontraba en

trabajo de parto, se decidió la operación cesárea, que tenía

indicación absoluta debido a sus antecedentes. La operación se

inició a las 2.15 horas, en la que intervinieron los Dres. Tabusso y

Jordan, la Dra. Gil Costa como ayudante y el anestesista Dr.

Maschio. Luego del alumbramiento, y de acuerdo al

consentimiento firmado por la paciente, se procedió a la ligadura

tubaria. Durante la operación la paciente recibió la dosis de

antibióticos de profilaxis intraoperatotio. Afirma que el

postoperatorio inmediato transcurrió sin complicaciones y,

finalizado el período de observación correspondiente a las primeras

horas del puerperio subió a la sala de internación.

Aclara que la Dra. Tabbuso no participó del control del

resto del puerperio de la paciente, pues su trabajo es por guardia y

una vez que el paciente pasa a la sala de internación queda a cargo

del personal médico permanente. En virtud de ello, todo lo atinente

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a los controles puerperales no le consta por cuanto no participó de

la atención por consultorios externos.

Por otra parte, teniendo en cuenta las constancias de

la historia clínica, relata que la paciente fue reinternada el día 8 de

junio de 2009 con un cuadro clínico de abdomen agudo,

dehiscencia y necrosis de la histerorrafia y el compromiso

infeccioso del anexo derecho y que los gérmenes rescatados del

cultivo de la secreción peritoneal fueron estreptococo betahemolítico

del grupo A y estafilococo aureus meticilino resistente. Dice que no

puede descartarse que la adquisición del germen se haya

producido en el domicilio de la paciente pues por el corto tiempo

de incubación de la patología –de uno a tres días- de ninguna

manera pudo vincularse con la cesárea efectuada treinta días

antes de la internación de la actora.

Opone excepción de falta de legitimación activa con

relación al reclamo por indemnización del daño moral que

efectuaron L.A.S y sus hijos J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S.

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que

se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización

por razones de equidad en los términos del art. 1069 del Código

Civil.

i) A fs. 479/486 la parte actora plantea la

inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.

j) A fs. 488/506 se presenta Jimena Gil Costa, por su

propio derecho, y contesta la demanda.

Siguiendo el imperativo procesal, niega en forma

genérica y específica los hechos expuestos en la demanda, rubros

reclamados y la documentación acompañada.

Relata que al momento de los hechos se desempeñaba

como médica concurrente de cuarto año de tocoginecología del

Hospital Durand, realizando una guardia semanal dentro del

programa de formación, por lo que su actividad profesional fue

supervisada por un médico con mayor formación.

Continúa narrando que su primer contacto con P.P.I

fue el día 9 de mayo de 2007 cuando fue convocada como

segundo ayudante por los médicos internos de la guardia Dres.

Tabusso y Jordan.

Relata de los hechos en términos similares al de la

Dra. Tabbuso y, en cuanto a su intervención en la operación,

afirma que se limitó a ―separar, sacar y aspirar‖ y destaca que no

participó del control del resto del puerperio de la paciente.

Opone excepción de falta de legitimación activa con

relación al reclamo por indemnización del daño moral que

efectuaron L.A.S y sus hijos J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S.

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que

se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización

por razones de equidad en los términos del art. 1069 del Código

Civil.

k) A fs. 515/533 se presenta Fernando Andrés Pont,

por su propio derecho, y contesta la demanda.

Niega en forma genérica y específica los hechos

expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación

acompañada.

Expresa que al momento de los hechos se

desempeñaba como médico tocoginecólogo suplente de guardia, los

días sábado desde las 8.00 horas hasta las 8.00 horas del día

domingo. Explica que como los días del fin de semana los médicos

de planta que realizan las actualizaciones de los pacientes no

concurren al hospital, se dirigió al piso de internación para

recorrer la sala junto con los residentes y realizar la evolución de

las pacientes internadas.

Así, dice que su único contacto con la paciente fue el

día 12 de mayo de 2007 por la mañana cuando se encontraba

comenzando su cuarto día post operatorio de cesárea. En esa

oportunidad se encontraba lúcida, afebril, normotensa, con

frecuencia cardíaca de 80 por minuto, el abdomen se encontraba

blando, depresible indoloro sin defensa ni reacción peritoneal, el

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útero de encontraba bien retraído con loquios normales, la herida

con buena evolución, se encontraba lactando sin dificultad y sin

ninguna particularidad que pudiera llamar la atención. En suma,

afirma que en ese momento se encontraba dentro de los límites

normales desde el punto de vista clínico y de acuerdo al laboratorio

realizado.

Destaca que su actuación profesional no se apartó de

las reglas del ejercicio profesional y no guarda relación de

causalidad con la complicación que presentó con posterioridad.

Opone excepción de falta de legitimación activa con

relación al reclamo por indemnización del daño moral que

efectuaron L.A.S y sus hijos J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S.

Funda su derecho y ofrece prueba y, para el caso que

se admita la demanda, requiere la atenuación de la indemnización

por razones de equidad contemplada en el art. 1069 del Código

Civil.

l) A fs. 556 corre glosada la cédula que da cuenta de la

notificación del traslado de la demanda a Valeria Cecilia Carrera.

m) A fs. 565/584 se presenta Lucía Gabriela Márquez,

por su propio derecho, y contesta la demanda.

Inicialmente, niega en forma genérica y específica los

hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la

documentación acompañada.

Explica que al momento en que ocurrieron los hechos

se desempeñaba como médica residente de primer año de

tocoginecología del Hospital Durand, realizando una guardia

semanal dentro del programa de formación. Por ello, su actividad

era siempre supervisada por un médico con mayor formación.

Luego de narrar los antecedentes médicos de la P.P.I

sobre la base de las constancias de la historia clínica afirma que

su primer y único contacto con ella fue el día 30 de mayo de 2007,

ocasión en que le correspondía la rotación por los consultorios de

puerperio del hospital, siempre bajo la supervisión de superiores.

Afirma que al momento de su evaluación P.P.I se

presentaba afebril y hemodinámicamente compensada, con

abdomen sin datos semiológicos particulares, útero retraído y sin

loquios. La herida quirúrgica se encontraba en buena evolución,

siendo este dato concordante con lo expuesto por los profesionales

que la asistieron en su reingreso del día 9 de junio.

Sigue diciendo que procedió a retirar los puntos de

sutura de la herida y como la paciente presentaba flujo vaginal le

indicó tratamiento con óvulos polivantes. Afirma que ese fue su

único contacto con la paciente, quien no regresó al nosocomio

hasta su reinternación del día 8 de junio de 2007.

Destaca que su actuar fue en todo correcto y de

acuerdo a la lex artis y que no existe relación de causalidad entre

los daños invocados en el escrito inicial y su actuación profesional.

Opone excepción de falta de legitimación activa con

relación al reclamo por indemnización del daño moral que

efectuaron L.A.S y sus hijos J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S.

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la

eventualidad que se admita la demanda en su contra, requiere que

se atenúe la indemnización con fundamento en el art. 1069 del

Código Civil.

n) A fs. 597/615 se presenta Tomás Héctor Di Pietro,

por su propio derecho, y contesta la demanda.

Niega en forma genérica y específica los hechos

expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentación

acompañada.

A continuación expresa que nunca atendió a P.P.I ni

tuvo contacto con sus familiares, motivo por el cual le resultan

ajenos los hechos vinculados a su atención médica. Explica que se

desempeña como director del hospital y, en esa marco, sus

funciones se circunscriben a la conducción y organización del

nosocomio y no le corresponde ejercer el contralor de la actividad

asistencial prestada por los médicos que son profesionales con

autonomía científica contratados por la Ciudad de Buenos Aires.

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Afirma que no existe nexo adecuado de causalidad

entre las conductas médicas que se reprochan y su labor como

director del hospital. Recuerda que todos los profesionales que

integran el plantel médico del hospital dependen del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires e ingresan por concurso de oposición o

bien por selecciones internas con jurados y refrendados por el

Consejo Asesor Técnico Administrativo. Por tanto, concluye que no

reviste el carácter de principal con relación a los médicos.

Luego, relata la atención médica brindada a P.P.I con

fundamento en las constancias de la historia clínica.

Opone excepción de falta de legitimación activa con

relación al reclamo por indemnización del daño moral que

efectuaron L.A.S y sus hijos J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S.

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la

eventualidad que se admita la demanda en su contra, requiere que

se atenúe la indemnización con fundamento en el art. 1069 del

Código Civil.

ñ) A fs. 617 la parte actora desiste de la acción

respecto de Agustina Ratto y a fs. 621 respecto de Adriana Amorin.

o) A fs. 658/660 obra el acta que da cuenta que se

realizó la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal

y, posteriormente, se produjo la prueba que ilustran las

constancias de autos (ver certificado de fs. 1186/1188). En esa

oportunidad, se presentó Ernesto Ricardo Jordán.

p) A fs. 1388 se puso el expediente en Secretaría para

que las partes hicieran uso del derecho de alegar sobre el mérito de

la prueba, habiendo hecho uso de su derecho la parte actora a fs.

1404/1417 y el Sr. Defensor de Menores a fs. 1421/1423.

q) A fs. 1436 se dictó la providencia de autos para

sentencia.

Y CONSIDERANDO:

I. El caso.

Como ha quedado expuesto en la relación de causa

que antecede, P.P.I y L.A.S, ambos por su propio derecho y en

representación de sus hijos menores de edad J. C. S , O. I.S , F.B.S

y S. C. S, demandan a Ernesto Ricardo Jordan, Jimena Gil Costa,

Claudia Tabbuso, Lucía Márquez, Valeria Carrera, Fernando Pont,

Tomás Héctor Di Pietro y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

(Hospital General de Agudos Carlos G. Durand), pretendiendo el

resarcimiento de los daños y perjuicios que afirman haber sufrido

por el shock séptico padecido por P.P.I el día 9 de junio de 2007

que derivó en la histerectomía total con anexectomía derecha

realizada ese mismo día, amputación supracondílea del miembro

superior derecho practicada el día 22 de junio y de los restantes

miembros el día 26 de junio que atribuyen a la mala atención

médica prestada por los profesionales que la atendieron en el

Hospital General de Agudos Carlos G. Durand.

A su turno, los accionados contestaron la demanda –

con excepción de Ricardo Jordan, quien se presenta en la

audiencia preliminar, y Valeria Cecilia Carrera- negando los

hechos, centralmente que el shock séptico hubiese sido causado

por la mala praxis en la atención médica recibida durante el

alumbramiento por cesárea del día 9 de mayo de 2007 y en los

controles puerperales posteriores. Además, Tomás Héctor Di Pietro

expresó que no existe nexo de causalidad adecuado entre la labor

que desempeña como director del nosocomio y las conductas

médicas que se reprochan, pues su función se limita a la

conducción y organización del hospital y no le corresponde ejercer

el contralor de la actividad asistencial prestada por los médicos.

Como se aprecia, la cuestión central a dilucidar es si el

referido shock séptico padecido por P.P.I el día 9 de junio de 2007

que derivó en la histerectomía total con anexectomía derecha y

amputación de sus cuatro miembros tuvo su origen en un

incumplimiento de los médicos que le proporcionaron los médicos

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demandados, pues en ese caso los médicos demandados y/o el

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán responder por los

daños que resulten debidamente probados.

Ha quedado acreditado el marco fáctico que da lugar a

estas actuaciones, restando determinar si las conductas

desplegadas por los demandados han tenido entidad para

configurar los presupuestos de la responsabilidad civil.

Así, de los elementos adunados, surge que P.P.I fue

internada en el servicio de tocoginecología del Hospital Durand el

día 08/05/2007 con diagnóstico de embarazo de 38.6 semanas y

con antecedente de tres cesáreas anteriores (1992, 1999 y 2002).

Se había programado una cesárea abdominal para el día siguiente.

Pasada la medianoche se constató que la paciente

había iniciado el trabajo de parto y que había roto bolsa, razón por

la cual se adelantó la intervención cesárea. En la misma

intervinieron los demandados Dres. Ernesto Jordan, Claudia

Tabbuso, Jimena Gil Costa y el anestesista de guardia Dr.

Maschio.

El 13/05/2007, luego de la operación se le otorgó el

alta de internación con indicación de analgésicos, antibióticos,

cefalexina 500 ms. cada seis horas y con indicación de pautas de

alarma y control por consultorios externos. El alta fue otorgada por

la Dra. Mercedes Marcela Vallarino Raimondi (MN 100.085)

El 17/05/2007, cuatro días después del alta de

internación, P.P.I se presentó en los consultorios externos del

servicio de obstetricia. Allí fue atendida por la Dra. Valeria

Carreras quien constató una ligera flogosis (inflamación) de la

herida quirúrgica y secreción ligeramente maloliente, junto con

foliculitis en axila izquierda de aproximadamente cinco pequeños

nódulos eritematosos superficiales. En esa oportunidad se le

indicó un antibiótico de amplio espectro -Optamox- durante siete

días para tratar la herida, se le reiteraron las pautas de alarma y

se la citó a un nuevo control para el día 24 de mayo, al que no se

presentó.

El día 30/05/2007 la actora concurrió a los

consultorios externos del servicio de obstetricia, donde fue

atendida por la Dra. Lucía Márquez, quien le realizó un examen

físico. En ese momento se encontraba –según refiere la médica en

la historia clínica- lúcida, afebril, clínicamente estable y agrega

que observó la herida quirúrgica en buena evolución, por lo que se

le retiraron los puntos. Afirma que al examen se constató como

único dato positivo la presencia de flujo, por lo que se le indicó

tratamiento con óvulos polivalentes.

El día 08/06/2007 P.P.I concurrió a la guardia del

servicio de tocoginecología refiriendo presentar fiebre de tres días

de evolución, disnea y dolor abdominal. Allí fue atendida y

evaluada por los Dres. Umana y Ponce quienes solicitaron análisis

de laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para

ser evaluada por el médico clínico y cirujano de guardia.

A partir de ese momento, se consigna que la evolución

fue tórpida hasta que se presentaron signos de shock séptico que

determinaron la necesidad de una laparotomía exploradora de

urgencia.

En la cirugía participaron los Dres. Alfredo Bertone y

Zahed Abuchanab del servicio de cirugía y Ponce y Umana del

servicio de tocoginecología. Los profesionales constataron –según

indica la historia clínica- peritonitis purulenta generalizada, y se

tomaron muestras para cultivo, lavaron la cavidad abdominal con

suero fisiológico y tras realizar una exploración concéntrica del

abdomen visualizaron área en la cicatriz de la histerorrafia, útero

que impresionaba con zonas de necrosis y el anexo derecho con

signos de sufrimiento vascular. En ese contexto, se decidió realizar

una histerectomía total más anexectomía derecha. Luego del acto

operatorio pasó a la unidad de cuidados intensivos.

A la actora se le indicó ceftriaxona más metronidazol

que se rotó a las pocas horas a vancomicina más imipenem,

tratando de cubrir la mayoría de las bacterias que pudiesen estar

involucradas en el gravísimo cuadro que presentara la paciente.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

El 11/06/2007 refieren que -ante la sospecha clínica

de EBHGA-, se agregó clindamicina, pero para ese momento la

paciente ya padecía cianosis en sus extremidades y necrosis. En

ese momento, presentaba cinco fallas multiorgánicas:

hemodinámica, renal, respiratoria, hematológica y hepática.

El 13/06/2007, al confirmar con los estudios de

laboratorio la presencia de EBHGA –según surge de la historia

clínica-, se decidió rotar al antibiótico ceftriaxona.

El 19/06/2007 se realizó una nueva cirugía de

laparotomía por fiebre persistente y sospecha de foco abdominal

residual en la que se procedió al lavado de cavidad y exploración.

El día 22/06/2007 debido a la presencia de

necrobiosis de mano derecha se decidió junto con los servicios de

traumatología, cirugía vascular, obstetricia, infectología y cirugía

general la amputación supracondílea del miembro superior

derecho.

El día 26/06/2007 se amputaron los restantes

miembros.

II. La responsabilidad de los médicos demandados.

A) Marco normativo aplicable: Con posterioridad al

01/08/2015 se encuentra vigente el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación, corresponde determinar cuál es el concreto

marco normativo aplicable al caso de autos. En tal sentido, cabe

destacar que la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la

responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del

hecho antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits

des lois dans le temps), p, 189; Kemelmajer de Carlucci, Aída ―La

aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y

situaciones jurídicas existentes‖, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,

2015, p. 100 y 158).

De este modo, como señala Kemelmajer de Carlucci, la

mayoría de las reglas establecidas en los arts. 1708 y siguientes se

aplican sólo a los daños producidos después de agosto de 2015, e

igual conclusión cabe respecto de otros artículos referidos a la

responsabilidad distribuidos en el resto del articulado (en ―La

aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y

situaciones jurídicas existentes‖, ob. cit., p. 158).

De todos modos, coincido con la distinguida profesora

mendocina cuando señala que, de cualquier modo, la mayoría de

estas normas no deberían causar problemas de derecho transitorio

porque sólo recogen y ordenan el articulado del CC y su doctrina y

jurisprudencia interpretativas.

Atento a lo dispuesto por el art. 7 del CCyC al señalar

que ―A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes‖,

volveré sobre este tema al referirme a los rubros de la cuenta

indemnizatoria, en caso de corresponder. Ello porque el nuevo

Código distingue entre el daño como presupuesto de la

responsabilidad civil (art.1737) y la indemnización, como

consecuencia de la lesión dañosa (art. 1738).

B) Responsabilidad profesional: Habiendo delimitado

el reclamo de autos y el marco normativo aplicable corresponde

adentrarme en el análisis de los presupuestos de la

responsabilidad civil médica.

La responsabilidad profesional es aquella en la que

incurren quienes ejercen determinadas profesiones liberales al

faltar a los deberes especiales que su arte o ciencia les imponen

(En este caso, conf. ley 17.132, reglas de la ciencia médica y

Código de Ética).

Entonces, dentro del marco legal aplicable al caso de

marras –Código de Vélez- para su configuración dicha

responsabilidad profesional requiere de los mismos elementos

comunes a la responsabilidad civil. En el ordenamiento del Código

de Vélez no encontramos disposiciones específicas relativas a la

materia, quedando regida por los principios que gobiernan la

responsabilidad civil contenidos en el Código de fondo, sin

perjuicio de ciertos matices particulares derivados de la naturaleza

de la obligación comprometida, las circunstancias del caso, y la

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JUZGADO CIVIL 37

prestación que hubiere sido contratada, pero que en modo alguno

permiten descartar la premisa antes enunciada.

De este modo, es necesario analizar si ha existido una

conducta antijurídica de los demandados (arts. 19 CN, art. 1066 y

1197 del CC) que conlleve un defecto de conducta –culpa, que se

pueda manifestar como negligencia, imprudencia o impericia- (art.

512 y 1109 del CC) por parte de los médicos que asistieron a la

actora, y/o el incumplimiento de la obligación de seguridad por

parte del ente de salud demandado (art. 1198 del CC), que sea

causalmente relevante (art. 901 y 906 del CC) para provocar los

daños en razón de los cuales se reclama (arts. 1068, 519, 520,

522, 1079, 1078 y concordantes del CC); todo ello a la luz de las

normas generales de la responsabilidad civil y las cuales deben ser

interpretadas conforme a lo dispuesto por la Constitución Nacional

y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.

En este orden, tales presupuestos deben ser

estudiados a la luz de las nuevas tendencias de la responsabilidad

civil que han sido recogidas en el nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación que rige a partir del 01/08/2015. Imperiosamente

debe tenerse en cuenta la constitucionalización del derecho

privado que es una pauta orientadora fundamental y cardinal en

los casos de grave lesión a los derechos personalísimos y a la

integridad psicofísica.

En tal sentido, afirma Ricardo Luis Lorenzetti en su

destacado libro ―Responsabilidad civil de los médicos‖ (Rubinzal-

Culzoni Editores, Tomo II, págs. 209 y sgtes.) que es sabido que el

Derecho de Daños se ha orientado hacia la protección de la víctima

y una de las principales preocupaciones ha sido la de aligerar la

carga probatoria ―con el fin de restituir un equilibrio afectado por

la masividad y la producción anónima de daños‖.

En este punto se advierte una profunda preocupación

de la doctrina que ha señalado en el II Congreso Internacional de

Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991, (Comisión nº 1) ―La

inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma,

supone su primacía jurídica como valor absoluto‖ (unanimidad).

C) Ámbito de la responsabilidad civil: El Código Civil

velezano estructura a partir del art. 1107 dos órbitas de la

responsabilidad civil, a saber, la contractual y la extracontractual.

Si bien se trata de una distinción que no tiene justificación

ontológica y que desde hace años la doctrina y encuentros

jurídicos han reclamado la unificación–y a la cual he adherido

desde hace muchos años-, lo cierto es que la misma es aplicable al

caso de autos, y por ende debe ser tenida en cuenta a fin de dar

adecuado encuadre y fundamento jurídico a la solución del mismo.

Esta postura ha sido receptada por el nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación sobre la base de la unidad del

fenómeno de la ilicitud.

En razón de ello la doctrina ha sostenido que ―los

tribunales no se preocupan por la naturaleza –contractual o

extracontractual- de la responsabilidad más que allí donde existe

interés en hacerlo‖ (Mazeaud – Tunc citados por Alterini, A. –

Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y

comerciales, ob.cit., p. 158); y en el concreto caso de autos es

imprescindible formular tal distinción por el modo en que se ha

trabado la litis.

En el Código de Vélez la responsabilidad es contractual

cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado,

tanto en relación al objeto como al sujeto obligado. En cambio es

extracontractual cuando existe un deber preexistente que es

genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en cuanto a

los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el

mero hecho de la convivencia social (Alterini, A. – Ameal, O. –

López Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales,

AbeledoPerrot, Bs. As., 2003, p. 153).

Respecto de la coactora y paciente P.P.I la

responsabilidad es evidente que debe emplazarse en la órbita

contractual, ya que ella habría sido víctima directa –en caso de

configurarse los presupuestos de la responsabilidad civil-, en tanto

que los demás coactores serían damnificados indirectos a quienes

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JUZGADO CIVIL 37

se debe emplazar en la órbita extracontractual. Esta distinción –

reitero- resulta fundamental para determinar el correcto marco

aplicable en cada caso.

D) Prueba: Antes de entrar en el examen de la prueba,

que permitirá contestar los interrogantes planteados, debo

recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y

cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo

aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el

caso (C.S. FALLOS 258:304; 262:222; 265:301; 272:225) y que

tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas

agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el

caso (CS, Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

Se ha recibido en estas actuaciones la causa penal

iniciada por L.A.S radicada por ante la Seccional 11° de la PFA –

sumario 1748/07- y tramitó bajo el número 31.993/2007 ante el

Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 31 Secretaría

N° 119 cuyo titular declinó la competencia a favor del fuero

Correccional, por lo que el sumario quedó radicado ante el Juzgado

Nacional en lo Correccional n° 12 Secretaría n° 77 (causa n°

31.021). En la misma se imputó a Ernesto Ricardo Jordan,

Claudia Elba Tabbuso, Jimena Gil Costa, Mercedes Marcela

Vallarino Raimondi, Valeria Cecilia Carrera, Lucia Gabriela

Marquez, Andrea Beatriz Umana, Luisa Legorburu, Adrián

Humberto Mattina, Marta Isabel Rozumnik y Zahed Abuchanab

por haberse apartado de las normas de la lex artis médica al haber

brindado deficiente atención médica a P.P.I en el periodo

comprendido desde su internación a los fines de la cesárea que se

le practicó el 09/05/2007 hasta el 09/06/2007 en el Hospital

Durand.

A fs. 373/379 de la causa penal se agrega el dictamen

del Cuerpo Médico Forense, en el cual a fs. 374 se señala que

“…desconocemos el motivo por el cual se le otorga el alta con

indicación de antibióticos (cefalexina) cada seis horas”. En

primer lugar destaco esta circunstancia porque es un dato

fáctico fundamental para comprender, luego, cómo han ido

transcurriendo los hechos.

A fs. 377 el CMF ya destaca que la actora en las

evaluaciones del 13/05/2007 y 17/05/2007 presentaba un foco

infeccioso y que para el 17 no presentaba compromiso sistémico,

no contando con otra evaluación médica hasta el 30/05/2007.

A fs. 378 el CMF sostiene que con una reinternación a

los 9 días de su último control médico (del 30/05/2007) se

interpreta que no surgía de los controles del 17/05/2007 y del

30/05 /2007 evidencias francas de pautas de alarma que

obligaran a realizar otras conductas médicas. Más allá de que en

tales actuaciones existieron varias discrepancias entre el informe

del CMF y el dictamen del consultor médico de la querella, lo que

motivó la intervención de la Junta Médica de la Facultad de

Medicina de la UBA, entiendo que también existen coincidencias

que merecen y deben ser destacadas. De este modo, y volviendo al

informe del CMF, refiere que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y

SÍNTOMAS DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO

YUGULADOS POR LA ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN

FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL

MÉDICA REMITIDA…”. Como puede advertirse, en este punto

comienza a advertirse la incidencia causal de haber prescripto

Cefalexina (del 13/05/2007) sin que en la historia clínica se haya

consignado justificación alguna para este proceder.

Por otro lado, a fs. 395 el CMF informa que, del

estudio de las constancias médicas remitidas, no surge del

protocolo quirúrgico de la operación cesárea realizada el

09/05/2007 el recuento de gasas e instrumental, aun cuando en

el parte quirúrgico de la intervención realizada el 09/06/2007

(laparotomía) no se describe hallazgo de ningún oblito, que de

haber existido debió consignarse en dicha foja quirúrgica.

A fs. 397 el CMF refiere que de haberse practicado

un examen ecográfico o una tomografía computada (el

08/06/2007) muy probablemente hubieran demostrado la

presencia de los 3 litros de pus. Luego agrega que es posible que

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JUZGADO CIVIL 37

el resultado de dichos estudios hubiese motivado adelantar la

intervención quirúrgica, no obstante la decisión de una cirugía

debe ser oportuna con una evaluación completa de la paciente,

interconsultas y estudios complementarios. También cabe destacar

que los médicos concluyen que dada la gravísima evolución

posterior la anticipación en horas de la cirugía no influyó sobre el

resultado final. Es decir, este yerro -por sí mismo y en forma

aislada- no tuvo entidad causal para provocar ni agravar el

resultado final.

De todos modos, entiendo que este informe pone de

resalto varias ―negligencias abstractas‖ que deben ser analizadas

junto con el resto de las pruebas, a las cuales me referiré

inmediatamente.

A mayor abundamiento, a fs. 498 el CMF reitera que

en las atenciones médicas de los días 17/05/2007 (a cargo de la

Dra. Carreras) y 30/05/2007 (a cargo de la Dra. Márquez) surge la

presencia de un foco infeccioso de piel a nivel de la herida

quirúrgica y que el 17/05/2007 se le indicó un antibiótico de

mayor espectro, no contando con otra evolución médica hasta el

día 30/05/2007. Reitero que a fs. 378 el CMF ya había

sostenido que “ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE

ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS

POR LA ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA

AMBULATORIA COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA

REMITIDA…”.

Destaco, aunque ello resulta una obviedad, que todas

estas consideraciones –así lo expresan los médicos del CMF-

resultan de las constancias consignadas en la historia clínica por

los propios demandados, por lo que debo ser sumamente prudente

en su valoración y teniendo en cuenta estas pautas.

Si bien es cierto que a fs. 502 el CMF informa que

frente al diagnóstico del 30/05/2007 no es habitual realizar los

estudios mencionados en el punto de pericia (frotis-test de aminas

– cultivo) ante una paciente con flujo vaginal, advierto que la

paciente venía tomando medicamentos desde principios de mayo,

tal dato debe ser tenido en cuenta. Es más, fue dada de alta de la

internación el 13/05/2007 y ya entonces –sin que los médicos

encuentren explicación para ello- se le habían prescripto

antibióticos (fs. 374 – cefalexina). Y lo cierto es, y lo vuelvo a

repetir, que ―ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SÍNTOMAS DE ALERTA

INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA

ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA

COMO SURGE DE LA DOCUMENTAL MÉDICA REMITIDA…‖.

Otra deficiencia de la historia clínica, que dificulta la

reconstrucción de los hechos, consiste en el desconocimiento de si

al 30/05/2007 la paciente continuaba con antibióticos (ver fs. 502

de la CP –informe del CMF).

A fs. 503 se interroga al CMF ―…si la indicación de

cefalexina primero y luego, a continuación de Optamox, sin

antibiograma previo, pudo enmascarar el cuadro infeccioso

abdominal e impedir su diagnóstico precoz‖. Ante lo cual responde

que es importante aclarar, que es esencial tratar, ante un foco

de infección, tomar muestra contributiva de la secreción para

envío a cultivo y antibiograma para poder tipificar el o los

gérmenes causantes del proceso. Entiendo que esa es la

conducta debida dentro del marco del análisis de la

culpabilidad civil que determina el art. 512 del CC con su

correlato en el art. 1109 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, luego agrega el CMF que la decisión de la

toma del material de cultivo y antibiograma la decide el médico de

acuerdo al cuadro de la paciente. Y a continuación expone que en

el caso que nos ocupa no se aclara la cantidad de secreción y el

tipo de la misma, no obstante lo cual se rota el antibiótico por uno

de más amplio espectro que debe interpretarse dirigido al proceso

de la herida quirúrgica y de los mentados pequeños nódulos

eritematosos superficiales en axila observados. Nótese que la

historia clínica se presenta en este aspecto incompleta y que a

partir de ello se formulan suposiciones sobre lo que se pretendía

tratar, sin que se pueda tener certeza absoluta de lo observado en

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JUZGADO CIVIL 37

la paciente ni la motivación o fundamento de las decisiones de la

médica interviniente.

En este punto, tengo presente que el art. 173 del

Código de Ética para el Equipo de Salud de la AMA establece que

―En la Historia Clínica se deberá hacer una descripción exacta de

todos los estudios y análisis que se vayan practicando….‖. A su

vez, el art. 176 establece que ―no deberán omitirse datos

imprescindibles para mejor tratamiento….‖. Por su parte, el art.

178 determina que ―La Historia Clínica completa y escrita en forma

comprensible es una de las mayores responsabilidades del Equipo

de Salud y su redacción defectuosa es un elemento agravante en

los juicios de responsabilidad legal‖.

Luego, la conclusión del CMF a fs. 503 señala que

―Esta conducta, a tenor de lo escrito el día 30/05/2007 en donde

no se constataron pautas de sepsis y se retiraron los puntos de la

herida, fue correcta‖.

No obstante lo cual el CMF, inmediatamente,

refiere que “Hemos dicho que la antibioticorerapia indicada

pudo haber yugulado signos y síntomas de alerta infecciosa”

(fs. 503).

Desde ya que esta prueba, más allá de la ponderación

que ha formulado el juez penal y a la que me referiré más adelante,

la he de considerar a la luz de lo normado por los arts. 386 y 477

del CPCCN.

A fs. 519/528 obra el informe del consultor técnico

propuesto por la parte actora quien a fs. 521 expresamente señala

que en una mujer en periodo de post parto por cesárea el flujo

vaginal podría ser considerado singo de atención preferencial, a

diferencia de la mujer no operada recientemente. Agrega, en

consonancia con lo referido ut supra, que la médica actuante en

ocasión de la detección del flujo no describe sus características, no

informa sus características infecciosas, ni evidencia haber

efectuado un examen ginecológico. Agrega que ordenó antibióticos

siendo inespecífica la elección o bien empírica. También señala que

tampoco se evidencia haber efectuado un examen ginecológico.

Sostiene que ante la falta de estudios específicos se ignora si la

secreción por vía vaginal contenía ya entonces elementos

evaluados por el útero. En definitiva, considera que son

insuficientes los elementos de registro para hacer un estudio

retrospectivo del tipo de secreción. Reitera que no debió perderse

de vista la fecha reciente de operación.

Al igual que el CMF, a fs. 521 vta el consultor de parte

también destaca que a la actora se le indicaron antibióticos

(cefalexina) posteriormente a la cesárea, sin aclarar la

documentación obrante por qué razón. Agrega que luego se

prosiguió con la cefalexina y posteriormente con Optamox.

Sostiene que ello coincide en el tiempo con la descripción de una

infección de la herida quirúrgica en piel de la operación cesárea.

A fs. 521 vta el consultor técnico también describe que

―el empleo de antibióticos –como el caso de la Sra. Pascarelli-,

puede yugular, modificar, retardar, la evolución de un cuadro

infeccioso, de diversa naturaleza, incluida una infección

abdominal. En tal supuesto, puede interferir o impedir el

diagnóstico de dichos cuadros, en algunas de sus etapas

evolutivas. El antibiograma previo a la administración de un

antibiótico, permite determinar la sensibilidad al mismo (al

antibiótico) del germen (o gérmenes) involucrado en el cuadro

tratado. Para ello, se debe diagnosticar cuál es el germen,

mediante estudios adecuados‖.

Al ser preguntado el consultor técnico de la parte

actora respecto del accionar de los doctores Umana, Mattina,

Zahed y Rozomnik (fs. 522 pregunta l), el experto señala que el

cuadro integral descripto en la historia clínica por ellos no resulta

coherente con lo que horas después se comprobó respecto de que

la actora contenía 3 litros de pus con una peritonitis generalizada

a punto de partida uterino, con salida de material necrótico

purulento a través del aludido útero, en la zona de la histerorrafia,

asimismo necrótica según se documentó (aun cuando refiere no

hallar los informes macroscópico y microscópico de anatomía

patológica). Concluye que ―De todo ello, resulta que no es posible

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JUZGADO CIVIL 37

admitir llanamente, dichos diagnósticos, como acertados. Dado

que no se corresponden en esencia, con lo que luego, demostró la

situación a graves, principalmente, de la operación quirúrgica…‖.

Inclusive el recuento de glóbulos blancos (5030) se presenta

inconsistente frente a tamaña infección. En definitiva, considera

que el incorrecto diagnóstico del 08/06/2007 a las 16.00 hs

(momento aproximado del ingreso) demoró injustificadamente la

intervención que se realizó al día siguiente, apenas pasada la

medianoche, con el consiguiente atentado de la buena evolución

posterior y aumento del riesgo de vida.

En este punto, advierto que se produce una

discrepancia con el informe del CMF (fs. 397), por lo que debe ser

ponderada la opinión de la Junta Médica de la UBA, a la que me

referiré más adelante.

También destaca el consultor de la querella (fs. 525 vta

y 526) que la ausencia del informe de Anatomía Patológica,

macroscópico y microscópico, que hubiera dado la oportunidad de

corroborar cuestiones relacionadas con los mencionados en el

expediente (temas de cuerpos extraños, oblitos, infecciones,

lesiones orgánicas y otros), priva al proceso de un muy importante

medio probatorio que no es posible examinar. Destaca que ello

constituye una rareza.

Luego, a fs. 757/761 de la causa penal obra el

informe elaborado por el Comité de peritos médicos de la

Asociación Médica Argentina, solicitada por el Juzgado Penal.

A fs. 759 vta informa que “No se explica en el caso de la actora

cuál fue la razón de extender el plazo e incluso cambiar de

antibiótico durante el postoperatorio alejado”. En este punto

señalo que la misma consideración o pregunta se realizan los

médicos del Cuerpo Médico Forense (fs. 374) y el Consultor de

la parte actora (fs. 521 vta).

Agrega el Comité (fs. 759 vta) que si no se sospecha

infección, y así se afirma en los controles postoperatorios de

consultorio externo, no es aconsejable administrar antibióticos,

salvo como profilácticos, en el tiempo señalado (máximo de tres

días). Concluye que “En el caso de la paciente, se desconoce la

razón por la cual se indicó a la actora un antibiótico al

momento del alta médica y tampoco se explica el motivo por

el cual el día 17 de Mayo, cuatro días después del alta se

cambió el antibiótico indicado por otro”.

Luego, a fs. 760 vta el Comité reafirma su postura

señalando ―Según la historia clínica la paciente evolucionó de

manera normal, sin complicaciones motivo por el cual fue dada de

alta. No se explica por qué se indicó la administración de un

antibiótico para después del 5° día de cesárea‖. A fs. 761 agrega

que en tales casos “Ya deja de tratarse de un plan profiláctico”.

El Comité también refiere que “No se establece en

la historia clínica que se haya investigado en los informes de

consultorio que antes de cambiar el antibiótico, se hubiera

determinado el origen de la posible infección, tampoco se

añadió al Expte. el informe histológico y macroscópico del

Servicio Anatomopatología, donde se podría haber conocido el

origen de la infección y necrosis del útero y anexo”.

Agrega el Comité que “La conducta médica

aconsejada es suspender el antibiótico hacer cultivos y

conociendo el germen recurrir al antibiótico adecuado”.

En relación al origen de la infección el Comité refiere

que ―no quedan dudas que el único foco infeccioso encontrado en

la exploración del abdomen fue la necrosis de la sutura del útero, y

la salida de líquido purulento a través de esa herida‖.

En cuanto al examen clínico del 08/06/2007 el Comité

expone que el tacto ginecológico hubiera demostrado el

abombamiento de los fondos de saco dada la relación entre el

antecedente de cesárea y el cuadro que presentaba la paciente un

mes después. También la ecografía y mejor aún la TAC

seguramente hubieran demostrado la patología dada la magnitud

del mismo (fs. 759 vta y 760).

Al igual que los dictámenes anteriores, el Comité

señala a fs. 760 que ―La administración de antibióticos puede

enmascarar el cuadro infeccioso. En sangre no es dable esperar un

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JUZGADO CIVIL 37

gran ascenso de los leucocitos (glóbulos blancos) si el paciente

estuvo medicado previamente con antibióticos)‖.

A fs. 761 el Comité señala que la administración de

dos diferentes antibióticos distintos debió enmascarar el cuadro

séptico en curso.

A fs. 868/870 obra el informe de la Junta Médica

del Consejo Departamental (CoDep) de Medicina de la Facultad

de Medicina de UBA quien refiere que con respecto a la

indicación de alta –Cefalexina- no existe en la documentación

clínica evidencias que respalden su prescripción. Asimismo,

refiere que la indicación de Optamox fue empírica y no hay datos

en la historia clínica que permitan evaluar su adecuación.

También señala que previo al suministro del Optamox debió

efectuarse la toma de muestras de la supuración de la herida

quirúrgica para estudios microbianos y que una ecografía de

partes blandas podría haber aportado datos de interés.

A fs. 869 el Comité informa que la demora entre el

inicio de los síntomas (06/06/2007) y la cirugía (09/06/2007) tuvo

influencia en el resultado final, pero aclara que la paciente

consultó en el Hospital el 08/06/2007.

En cuanto al lapso de demora entre el ingreso de la

paciente el 08/06/2009 y su intervención quirúrgica al día

siguiente no fue definitorio para la evolución. Es decir, desde

el punto de vista de la causalidad adecuada la demora no ha

tenido incidencia en la producción del resultado final.

Expone que la realización de estudios previos, el

08/06/2007, como placas radiográficas, ecografías y/o

tomografías no hubieran modificado la conducta quirúrgica ni el

resultado final.

Destaca que durante la evolución el tratamiento

antibiótico pudo haber atenuado la sintomatología infecciosa.

En cuanto al origen de la infección refiere que la

misma fue ginecológica y que empezó a manifestarse

localmente el 17/05/2007. Agrega que el proceso fue

oligosintomático hasta el 06/06/2007 según consta en la

historia clínica.

Afirma que aun cuando el flujo vaginal es un signo

inespecífico y que por ende debe ser indagado en su contexto

clínico general, sí debió efectuarse un examen ginecológico.

Asimismo, para determinar el tipo de secreción que presentaba

P.P.I se requería el estudio microbiológico de flujo.

E) Prueba: continuación - Ernesto Ricardo Jordan,

Claudia Elba Tabbuso, Jimena Gil Costa y Mercedes Marcela

Vallarino Raimondi: Ya puedo adelantar que de la prueba

colectada puede concluirse que la atención médica dispensada el

día de la cesárea (09/05/2007) fue acorde con las normas que

expone la práctica obstétrica –no se ha acreditado la existencia de

oblito quirúrgico-; aunque sin embargo, no se puede explicar el

motivo o razón por la cual se le prescribió a la actora Pascarelli el

antibiótico Cefalexina cada seis horas, indicado por la médica

Mercedes Marcela Vallarino Raimondi.

A fs. 931/955 obra el auto de procesamiento de la

causa penal referida ut supra. A fs. 944 vta se determina que

respecto de los médicos intervinientes en la cesárea del

09/05/2007, a saber los médicos Ernesto Ricardo Jordan, Claudia

Elba Tabbuso y Jimena Gil Costa quienes participaron como

cirujanos los dos primeros y ayudante la última –desde el punto de

vista penal- no ha quedado fehacientemente acreditado que la

infección que posteriormente origina el desenlace lesivo se haya

originado en el momento de la intervención. Agrega que tampoco

se ha comprobado que en ello haya tenido incidencia el accionar de

cada uno de los encartados, por lo que no se les puede endilgar

una acción contraria al deber de cuidado. Así, concluye el juzgador

penal que luego de la ponderación de los elementos colectados los

mismos resultan insuficientes para formar juicio recriminatorio en

contra de los nombrados médicos, puesto que respecto de ellos no

se ha configurado una conducta negligencia en el ejercicio de su

profesión.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

Estos profesionales fueron sobreseídos a fs 931/955, y

ello fue confirmado por el Superior a fs. 992/994.

Debe tenerse especialmente en cuenta que conforme lo

determina la Junta Médica la infección habría tenido origen

ginecológico el 17/05/2007, descartándose su inicio en la cesárea.

Y si bien en este punto ha existido discrepancia entre los distintos

informes médicos, lo cierto es que no advierto que hayan incurrido

en una conducta antijurídica y culpable –ni dolosa- que permita

tener por configurado algún factor de atribución en grado de

causalidad adecuada con el resultado dañoso final, y que pueda

comprometer su responsabilidad.

No hay prueba colectada y rendida en autos para la

atribución de responsabilidad.

Por todo lo expuesto, entiendo que respecto de

aquellos médicos tampoco se configura una conducta antijurídica

y culposa desde el punto de vista de la ley civil fuente de daños

(art. 499 del CC), por lo que la demanda habrá de ser rechazada a

su respecto.

En cuanto a la médica Mercedes Marcela Vallarino

Raimondi cabe destacar, en primer término, que la misma no ha

sido demandada en autos. A fs. 945 vta de la causa penal se

determina que su conducta está exenta de reproche por la

conducta tipificada por el art. 94 del CP, para lo cual se tuvo en

cuenta fundamentalmente el dictamen de la Junta Médica que

concluyó que la infección de la actora se comenzó a manifestar

localmente el 17/05/2007. Tiene especialmente en cuenta que la

circunstancia de que de la documentación médica no surja

evidencia clínica que respalde la prescripción de Cefalexina al

momento del alta no modifica lo expuesto ya que los galenos

afirmaron que la paciente fue dada de alta en condiciones médicas

adecuadas. Por lo tanto, se está a esas constancias y al hecho de

no haber sido demandada en autos.

F) Prueba. Continuación – Valeria C. Carrera: En

relación a la codemandada Valeria Cecilia Carrera se encuentra

acreditado que el 17/05/2007 la paciente Pascarelli concurrió a

control y allí se cambió la prescripción del antibiótico Cefalexina

prescripto por Vallarino Raimondi, según consta en la historia

clínica, por Optamox, como antibiótico de mayor espectro. Se

determinó la herida quirúrgica flogótica con secreción maloliente.

En la causa penal se le imputó a la codemandada

Carrera haberse apartado de las normas de la lex artis médica al

incurrir en una deficiente prestación de servicios médicos,

desatendiendo el rol que le incumbía como profesional de la

ciencia médica, respecto de la paciente P.P.I en oportunidad de

realizarle el control medido del 17/05/2007 en el Hospital Durand

luego de la cesárea que se le efectuara el 09/05/2007; y que con

posterioridad a que ésta consumiera la dosis de antibióticos

que se le indicara, le prescribió el cambio de antibiótico –

Optamox por Cefalexina- sin haber efectuado previamente la

toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica

para estudios microbiológicos y habría omitido disponer la

realización de una ecografía de partes blandas a la paciente

pese a las pautas de alerta que se asentó como existentes. El

09/06/2007 la actora sufrió un shock séptico que le ocasionó

las secuelas ya descriptas.

Luego de referir el descargo realizado por la encartada

a fs. 922/923 al ampliar la declaración a tenor del art. 294 del

CPPN, a fs. 950 el juez penal señala que distinta de sus consortes

de causa ha de ser la situación de la Dra. Carrera en virtud de las

respuestas brindadas por la Junta efectuada por los médicos de la

Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires a fs.

868/870 ya que no es factible arribar a un pronunciamiento

libertorio.

Conforme lo exponen estos profesionales, el

17/05/2007 la demandada Carrera debió efectuar toma de

muestras de la supuración de la herida quirúrgica para

estudios microbiológicos y disponer la realización de una

ecografía de partes blandas a la paciente, ya que esta última

podría haber aportado datos de interés (pto 5 fs. 868).

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

A ello se suma que la indicación del Optamox fue

empírica (pto 3 de fs. 868) no surgiendo datos de la historia clínica

que permitieran evaluar su adecuación. Además, al responder a la

pregunta 10 (fs. 869) refiere que los signos clínicos de la infección

pudieron ser cubiertos por los antibióticos que recibió la paciente,

puesto que la evolución del tratamiento antibiótico pudo haber

atenuado la signo-sintomatología infecciosa.

Ya puedo adelantar que el no haber advertido las

posibles consecuencias de la inexplicable prescripción de la

Cefalexina (de fecha 13/05/2007) en el ocultamiento de signos o

síntomas de infección, y a mayor abundamiento las deficiencias

señaladas en la atención –omisión de estudios microbiológicos y

ecografía- más la rotación de un medicamento de forma empírica

constituyen un defecto de conducta que es captado por el art. 512

del CC.

Volviendo al auto de procesamiento, más

precisamente a fs. 950 el juez penal señala que si bien la

sepsis tuvo su origen con el comienzo del cuadro febril lo

cierto es que previo a ese estado Pascarelli cursaba una

infección que podría haber sido detectada y en su caso,

detenida a tiempo, a lo que debe sumarse que durante la

evolución del tratamiento, el antinbiótico pudo haber

atenuado al signo-sintomatología infecciosa.

La propia Carrera asentó en la historia clínica el

17/05/2007 “herida quirúrgica ligeramente flogótica con

secreción ligeramente maloliente… Se indica Optamox, se cita

en una semana. Se dan pautas de alarma”.

De este modo, y tal como lo señala el juez en lo penal,

de haberse llevado a cabo los estudios por imágenes y tomado

muestras de la supuración de la herida conforme lo expresaron los

integrantes de la Junta Médica, el resultado pudo haber sido más

favorable a la víctima brindándole una chance de que la infección

no avanzara. Se agrega que la médica Carrera pudo y debió haber

adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya sea

realizando estudios o realizando exámenes específicos y ello no

ocurrió; concluyendo de esta manera que existe una relación de

causalidad entre su accionar y el resultado final.

Tal como se expone a fs. 951 su actuar ha creado una

situación de riesgo vinculado (causalmente) con el resultado.

Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, la

creación de esa situación de riesgo ha configurado una conducta

culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del CC).

G) Prueba: continuación – Lucía G. Marquez: En

relación al accionar de la codemandada Márquez ha quedado

acreditado que el 30/05/2007 la paciente fue nuevamente

controlada constatando la presencia de flujo vaginal y se indicaron

óvulos. La atención médica en esta ocasión estuvo a cargo de la

referida médica.

El Juez penal luego de hacer referencia a la

declaración indagatoria de la médica a fs. 924/925, al igual que

respecto de la codemandada Carreras, refiere que atendiendo a las

respuestas brindadas por la Junta Médica de los médicos de la

Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a

fs. 868/870 no resulta factible arribar a un pronunciamiento

liberatorio a su respecto.

Concretamente la médica Lucia Gabriela Márquez

omitió ordenar un estudio microbiológico de flujo y la

realización del examen ginecológico de la paciente,

especialmente atendiendo a las pautas de alarma asentadas en

la historia clínica el 17/05/2007 por la consorte de causa

Carrera (ptos 14 y 15 fs. 869).

La referida profesional, pese a haber advertido una

situación de alarma, omitió efectuarle los estudios

ginecológicos correspondientes y ordenar un estudio

microbiológico de flujo que también podría haber variado el

curso de los hechos conforme surge del informe final de fs.

868/70 de la causa penal.

Al igual que respecto de la médica Carreras, desde el

punto de vista de lo normado por el art. 512 del CC es notorio y

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

evidente que ha existido un defecto de conducta que le es

atribuible a la demandada Márquez.

Lo cierto es que esta médica también pudo haber

adoptado, y debió hacerlo, una conducta distinta ya sea ordenando

estudios o realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; y esta

conducta omisiva está causalmente conectada con el resultado

acreditado en autos. Coincido con el juez penal cuando señala que

de haberse adoptado otra conducta el resultado final hubiera sido

distinto.

Al igual que respecto de la médica Carrera, puede

sostenerse que la conducta de la demandada Márquez ha actuado

culposamente en grado de negligencia y vinculado al resultado al

no haber hecho lo debido, y que a la luz de la normativa civil ello

se traduce en una conducta culposa y reprochable.

H) Prueba: continuación - el procesamiento: En tal

contexto, el juez penal sostuvo que las encartadas –Carrera y

Márquez- habrían infringido el deber objetivo de cuidado que el

arte de curar les imponía de acuerdo a las circunstancias en que

acontecieron los hechos (fs. 953).

De este modo, se concluyó en el procesamiento de

Valeria Cecilia Carrera y Lucía Gabriela Márquez por considerarlas

―prima facie‖ autoras del delito de lesiones culposas gravísimas

previsto y reprimido en el art. 94 del CP (fs. 955).

Contra dicha resolución, a los efectos que interesa en

estas actuaciones, a fs. 962/964 las codemandadas Carrera y

Márquez interpusieron recurso de apelación, el cual a fs. 982 fue

declarado mal concedido.

No obstante lo cual, a fs. 992/994 el Superior toma

intervención con motivo de la apelación interpuesta por la querella

respecto del sobreseimiento de los demás encartados.

Allí sostuvo que ―…corresponde señalar que la Dra.

Carrera que atendió a la víctima el 17 de mayo de 2007 en los

consultorios externos, sin asentar datos que permitan evaluarlo,

cambió el antibiótico dado el momento del alta –Cefalexina- por

Optamox. Sin embargo, la junta médica sostuvo que previo a

ello, “debió efectuarse la toma de muestras de la supuración

de la herida quirúrgica para estudios microbiológicos. Una

ecografía de partes blandas podría haber aportado datos de

interés. Es que a diferencia de lo ocurrido en el caso anterior,

la médica tratante detectó, y así lo asentó, que la herida

quirúrgica se encontraba ligeramente flogótica con secreción

ligeramente maloliente. En consecuencia, teniendo en cuenta

la toma anterior de antibióticos así como que se ha concluido

que ha sido ese día que comenzó a manifestarse localmente la

infección, la indicación de nuevo antibiótico sin el

correspondiente cultivo, por lo menos, ha coadyuvado en el

resultado” (fs. 993).

Agrega que “…no podemos soslayar que la

prescripción fue sólo por una semana, debiendo regresar para

nuevo control, lo que no sucedió sino hasta a los 13 días, Sin

embargo, como se dijo, la conducta de la Dra. Carrera ha

elevado el riesgo jurídico permitido, por cuanto teniendo en

cuenta no sólo el cuadro de la paciente de ese día sino

también que 8 días antes había sido intervenida

quirúrgicamente, la prescripción antibiótica sin una

evaluación completa del cuadro que presentaba Pascarelli

ocasionó, por mas no sea de manera concurrente, el resultado

final” (fs. 993 vta).

Y sostiene que esa mención se efectúa debido a la

responsabilidad que considera acreditada –para esa etapa del

proceso- respecto de la Dra. Márquez, y nuevamente sin un

análisis integral frente a la presencia de flujo indicó tratamiento

con óvulos. Ello porque aun cuando ese era el tratamiento

adecuado para dicha afección y se trata de un signo inespecífico,

justamente como lo menciona la Junta Médica, considerado dentro

de un contexto clínico general, debió haberse efectuado un estudio

microbiológico dado no sólo al cuadro clínico de ese día sino de los

anteriores, y con una ingesta importante de antibióticos que, en el

caso, pudo haber atenuado el signo infeccioso.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

I) Responsabilidad del director del Hospital: En

cuanto al codemandado Tomás Héctor Di Pietro, quien se

desempeñaba en ese momento como director médico del hospital,

la demanda en su contra será desestimada.

Es que, según se desprende del dictamen presentado a

fs. 1148 y con las constancias de la historia clínica se acredita que

no ha dado indicaciones médicas relacionadas con la atención

médica brindada a P.P.I.

Él no le realizó tratamientos médicos en forma directa,

no tuvo tampoco intervención en la atención médica ni en las

cirugías que se llevaron a cabo. Entonces, como la función del

director no se asimila a la del jefe del equipo, pues no le compete

ni elegir a los médicos ni brindarles directivas o instrucciones, el

rechazo se impone (Conf. CNCiv, Sala M ―D., A. V. c/ Obra Social

del Personal de la Industria Lechera (OSPIL) s/ daños y perjuicios‖

del 12/03/2014).

J) Responsabilidad de los demás médicos: Igual

temperamento absolutorio habrá de corresponder respecto del

codemandado Fernando Andrés Pont ya que de la prueba colectada

en autos no surge que su conducta haya reunido los requisitos

para configurar los presupuestos de la responsabilidad civil.

Este médico atendió a la paciente P.P.I el 12/05/2007

sin que su actuar haya tenido incidencia causal en el resultado

dañoso final. Tampoco advierto que en la demanda se haya

formulado imputación concreta alguna a su respecto.

Por lo tanto, la demanda habrá de ser rechazada a su

respecto.

Recuérdese que los médicos Ratto y Amorin han

sido desistidos.

K) Incidencia de la sentencia penal: Habiendo

efectuado las consideraciones que preceden corresponde que me

refiera a la trascendencia probatoria de la misma.

En la causa penal referida, cuyas copias certificadas

en este acto tengo a la vista y han quedado definitivamente

incorporadas a la causa, surgen los hechos referidos y las pruebas

que he descripto.

Dichas constancias de la causa penal han quedado

incorporadas al pleito de forma definitiva, beneficiando o

perjudicando por igual a todos, por estricta aplicación del principio

de adquisición procesal (conf. Palacio, ―Derecho Procesal Civil‖,

T.1, ―Nociones Generales‖, pág. 283 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, 2°

Edición; Incivil, Sala A, del 17/12/97, autos ―Huidobro, Ángel H.

c/Russo, Mario L. y otros s/ds. y ps.‖; ídem., Sala H, del 19/2/97,

autos ―Martínez Figueredo de Gómez, Juana M. c/Ferrocarriles

Argentinos s/ds. Y ps.‖).

Las diligencias llevadas a cabo en dicho proceso penal

tienen el carácter de instrumento público y de acuerdo con el

artículo 993 del Código Civil, para impugnar esta clase de

actuaciones es necesaria la querella de falsedad en sede penal o la

redargución de falsedad en sede civil y en cuanto al valor

probatorio constituyen verdad impuesta. Por lo que no basta la

tacha de falso y/o su impugnación recién en sede civil.

L) Factores de atribución de los profesionales

médicos: Habiendo referido la prueba colectada corresponde el

estudio de los presupuestos de la responsabilidad civil en orden a

determinar si los mismos se han configurado en estas actuaciones.

La doctrina ha sostenido que la culpa es un concepto

unitario que resulta idéntico en el derecho penal y en el derecho

civil (Echevesti, Carlos, La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997,

p. 50; Pizarro, R. – Vallespinos, C., Instituciones de Derecho

Privado Obligaciones, Tº 2, Hammurabi, p. 621; Alterini, A. –

Ameal, O. – López Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles y

Comerciales, ob. cit, p. 184 y 185).

En el esquema de Vélez el art. 512 define

normativamente la culpa, en tanto que el Código Penal se limita a

describir las distintas formas en que ella puede presentarse, a

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

saber, imprudencia, negligencia, impericia, o inobservancia de

reglamentos o deberes (arts. 84 y 94 CP) (Echevesti, C., La culpa,

ob. cit., p. 51; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la

responsabilidad civil, Abeledo Perrot, p. 330 y 331; Zavala de

González, M., Resarcimiento de daños, T 4, Hammurabi, p. 377).

Cabe aclarar que, aun frente a la identidad conceptual

de la noción del culpa civil y penal, se han distinguido las diversas

apreciaciones de una y otra cuando se trata de la eficacia de la

sentencia penal respecto del proceso civil (Bustamante Alsina, J.,

Teoría general de la responsabilidad civil, ob. cit., p. 331; Alterini,

A. – Ameal, O. – López Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles

y Comerciales, ob. cit, p. 185).

En tal sentido, como expresara Zavala de González, el

juez penal examina con sumo cuidado la configuración de

culpabilidad, la cual debe estar debidamente comprobada en el

proceso, y en caso de duda sobre su existencia absuelve. De allí

que la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en

sede civil. En materia civil la más leve culpa puede servir para

fundar una condena resarcitoria. Esta solución se justifica porque

en materia penal se procura no condenar a un inocente, en tanto

que en sede civil se pretende no dejar sin reparación a la víctima

de un daño causado injustamente (En Resarcimiento de daños, T

4, ob. cit., p. 378).

En relación a los factores de atribución civiles, más

precisamente en relación a la culpa, la jurisprudencia argentina se

ha pronunciado en numerosas oportunidades, sosteniendo que no

existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe

en el art. 512 del Código Civil; esta norma nos proporciona el

concepto de culpa civil, al decir que la culpa consiste en la

"omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la

obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas,

del tiempo y del lugar". Esto viene a significar que cuando el

facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por

imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se

coloca en la posición de deudor culpable (conf. recordado voto del

doctor Greco en fallo de la Excma. CNApelaciones en lo Civil, Sala

G, publicado en L.L. 1992-A-93).

A los fines de complementar el criterio expuesto, se

acude a las directivas que emanan del art. 902 del Código Civil, en

cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con

prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la

obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos",

lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que

incumben sobre quienes se hallan habilitados para desempeñarse

como profesionales por la capacitación que supone el título

universitario o especializado que hubieren alcanzado (conf. Borda,

"Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 93; Orgaz, "La culpa", p. 132, nº 48;

Mayo, Jorge A., en: Belluscio - Zannoni, "Código Civil comentado",

t. 2, comentario al art. 512, p. 637, § 38 y sus citas).

Supone una confrontación entre el actuar real y el

actuar debido por el sujeto en un caso concreto dado (conf.

Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, "Código Civil comentado",

t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8).

La culpa, en general, predica el obrar negligente o

imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que

habría observado una persona prudente y diligente (arg. arts. 902

y 909, Cód. Civil), ubicada en similares circunstancias externas de

personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del doctor Greco en fallo

publicado en LL, 1992-A-93). Supone una confrontación entre el

actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia

dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, Código Civil

comentado, t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art.

512, n° 8).

Aun cuando deben diferenciarse claramente los

presupuestos de la responsabilidad civil, éstos no representan

compartimentos estancos. En tal sentido, el comportamiento

culpable –reprochable- presupone en su conformación estructural

una dosis de ilicitud (subjetiva). En general, la culpa estricta

supone un deber jurídico violado, es decir, supone ilicitud (Bueres,

Alberto J., en Código Civil y normas complementarias. Análisis

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

doctrinal y jurisprudencial, dir: A. Bueres, coord: E. Highton, T.

2A, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 131).

La noción de culpa contenida en el art. 512 del CC ha

sido elogiada por la doctrina y jurisprudencia ya que refleja

adecuadamente el concepto; y tal es así que el art. 1724 del CC ha

mantenido en esencia la figura con algunas correcciones que no

alteran su espíritu o esencia.

Tal como ya lo he referido sobre la base de las pruebas

colectadas en autos, la médica Mercedes Marcela Vallarino

Raimondi –no demandada en autos- en fecha 13/05/2007 dio el

alta a P.P.I con indicación de antibióticos ―Cefalexina‖ cada seis

horas, aun cuando no se encuentra justificación para tal proceder

(fs. 374, 521 vta, 759 vta y 868 de la CP). Tal prescripción

configura un dato que debió ser tenido en cuenta por la

demandada Carrera en la atención médica del 17/05/2007, lo cual

no ocurrió. No podía desconocer la incidencia que podía tener la

prescripción de un antibiótico anterior a la luz de la evaluación

que hacía y los claros signos de infección.

La médica Carrera se ha apartado de las normas de la

lex artis médica al incurrir en una deficiente prestación de

servicios médicos, desatendiendo el rol que le incumbía como

profesional de la ciencia médica respecto de la paciente P.P.I en

oportunidad de realizarle el control medido del 17/05/2007. Le

prescribió el cambio de antibiótico –Optamox por Cefalexina- sin

haber efectuado previamente la toma de muestras de la

supuración de la herida quirúrgica para estudios microbiológicos y

omitió disponer la realización de una ecografía de partes blandas a

la paciente pese a las pautas de alerta que se asentó como

existentes.

El 17/05/2007 la demandada Carrera debió efectuar

toma de muestras de la supuración de la herida quirúrgica para

estudios microbiológicos y disponer la realización de una ecografía

de partes blandas a la paciente, ya que esta última podría haber

aportado datos de interés (pto 5 fs. 868 de la CP).

A ello se suma que la indicación del Optamox fue

empírica (pto 3 de fs. 868 de la CP y fs. 1132 de autos) no

surgiendo datos de la historia clínica que permitieran evaluar su

adecuación. Además, a fs. 869 el informe médico de la Junta

Médica refiere que los signos clínicos de la infección pudieron ser

cubiertos por los antibióticos que recibió la paciente, puesto que la

evolución del tratamiento antibiótico pudo haber atenuado la

signo-sintomatología infecciosa. Y reitero que la prescripción de

ese antibi{otico anterior no debía serle indiferente.

Reitero que no haber advertido la inexplicable

prescripción de la Cefalexina (de fecha 13/05/2007), y las

deficiencias señaladas en la atención –omisión de estudios

microbiológicos y ecografía- más la rotación de un medicamento de

forma empírica constituyen un defecto de conducta que es captado

por el art. 512 del CC.

Tal como lo señala el juez en lo penal, de haberse

llevado a cabo los estudios por imágenes y tomado muestras

de la supuración de la herida conforme lo expresaron los

integrantes de la Junta Médica, el resultado pudo haber sido

más favorable a la víctima brindándole una chance de que la

infección no avanzara. La médica Carrera pudo y debió haber

adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya

sea realizando estudios o realizando exámenes específicos y

ello no ocurrió.

Sostiene el juez penal que (fs. 951 de la CP) el actuar

de la médica Carrera ha creado una situación de riesgo vinculado

(causalmente) con el resultado. Y tal como lo he dicho, desde el

punto de vista de la responsabilidad civil, ha configurado una

conducta culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del CC).

Por su parte, a fs. 1132 de estas actuaciones los

peritos médicos sostienen que ―Podría haberse efectuado toma de

muestras para estudios microbiológicos y una ecografía tal vez

hubiera mostrado signos de compromiso de tejidos blandos‖.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

En relación al accionar de la codemandada Márquez

ha quedado acreditado que el 30/05/2007 revisó a la actora P.P.I

constatando la presencia de flujo vaginal y le indicó óvulos.

El Juez penal refiere que atendiendo a las respuestas

brindadas por la Junta Médica de los médicos de la Facultad de

Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a fs. 868/870

no resulta factible arribar a un pronunciamiento liberatorio a su

respecto. Concretamente la médica Lucia Gabriela Márquez

omitió ordenar un estudio microbiológico de flujo y la

realización del examen ginecológico de la paciente,

especialmente atendiendo a las pautas de alarma asentadas en

la historia clínica el 17/05/2007 por la médica Carrera (ptos

14 y 15 fs. 869 de la CP).

La referida profesional, pese a haber advertido una

situación de alarma, omitió efectuarle los estudios

ginecológicos correspondientes y ordenar un estudio

microbiológico de flujo que también podría haber variado el

curso de los hechos conforme surge del informe final de fs.

868/70 de la causa penal. Desde el punto de vista de lo

normado por el art. 512 del CC es notorio y evidente que ha

existido un defecto de conducta que le es atribuible a la

demandada Márquez a título de culpa.

Esta médica también pudo haber adoptado, y debió

hacerlo, una conducta distinta ya sea ordenando estudios o

realizando exámenes específicos y ello no ocurrió; y allí es donde se

pone patente la configuración de una conducta culposa.

Finalmente, destaco que la historia clínica ha sido

confeccionada por las demandadas en autos –entre otros

profesionales- y que las deficiencias en su confección le son

atribuibles.

M) Relación de causalidad: El otro de los

presupuestos de la responsabilidad civil consiste en la relación de

causalidad, y teniendo en cuenta las consideraciones que he

formulado ut supra, se encuentra configurada con claridad

meridiana.

Goldenberg sostiene que el nexo causal es el enlace

material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), que es

conocido en doctrina como imputabilidad o atribución objetiva,

imputatio facti o vínculo material; en tanto que la reelaboración a

nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le

atribuyen las teorías de la relación de causalidad, nos conduce a la

―relación de causalidad‖ (En ―La relación de causalidad en la

responsabilidad civil‖, 2º edición, La Ley, Buenos Aires, 2000, p.

1.).

Aun cuando la causalidad es material o física

(encadenamiento de sucesos externos o humanos conectados en

una sucesión infinita) ello no impide que el derecho compute un

aspecto de la misma, que es el que interesa en este plano

(Gesualdi, Dora M., Responsabilidad civil. Factores objetivos de

atribución. Relación de causalidad. 2º edición, Hammurabi,

Buenos Aires, 200, p. 72 y 73; Bueres, Alberto J., Responsabilidad

civil de los médicos, T1, 2º edición 1º reimpresión, Hammurabi,

Buenos Aires, 1994, p. 298 y 299).

Se ha definido a la relación de causalidad como la

―adecuada relación de causa – efecto que ha de existir entre la

conducta antijurídica y el resultado dañoso‖ (Medina, G. – Hooft,

I., Código Civil Comentado, Dir: Julio César Rivera – Graciela

Medina, p. 38).

Importa una imputación fáctica objetivada entre la

causa y su resultado (Compagnucci de Caso, R., en Código Civil y

normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Dir:

Alberto J. Bueres – Coord: Elena Highton de Nolasco, T 2B, ob.

cit., p. 432; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible (actos ilícitos),

Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 59; Zavala

de González, M., Resarcimiento de daños, T 4, ob. cit., p. 244).

Permite, de conformidad con lo establecido en la ley, determinar

cuándo y con qué criterio un resultado debe ser atribuido a una

persona determinada (Orgaz, A., El daño resarcible, ob cit., p. 89),

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

o a una cosa o a una actividad. Pero a su vez, permitirá conocer

cuál será la extensión del resarcimiento.

La relación de causalidad permite aglutinar los

presupuestos de la responsabilidad civil, ya que enlaza la conducta

antijurídica del agente dañador, o riesgo o vicio de la cosa o de la

actividad, con el daño o perjuicio sufrido.

Para que nazca la obligación resarcitoria no basta con

la comprobación de la existencia de un daño ni de un acto ilícito

imputable a su autor ya sea en virtud de un factor subjetivo u

objetivo de responsabilidad, sino que, además de tales

presupuestos, es necesario establecer que dicho acto es la causa

del daño (Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir: Julio

César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 38 y 39).

Nuestro derecho positivo adopta la teoría de la

causalidad adecuada que computa en relación de causa-efecto,

con criterio de previsibilidad en abstracto, las consecuencias que

acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las

cosas.

Para establecer la vinculación de causa a efecto entre

dos sucesos, es necesario realizar un juicio retrospectivo de

probabilidad o idoneidad cuya formulación es la siguiente: ¿la

acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para

provocar normalmente esa consecuencia? (Goldenberg, Isidoro H.,

―El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo‖, JA

1997-II, 190 y en La relación de causalidad en la responsabilidad

civil, ob. cit., p. 24; Brebbia, R., La relación de causalidad en

derecho civil, p. 40; Orgaz, A., El daño resarcible, ob cit., p. 72;

Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil,

ob. cit., p.264; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las

obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Medina, G. – Hooft, I., Código

Civil Comentado, Dir; Julio César Rivera – Graciela Medina, ob.

cit., p. 39).

En la praxis el operador jurídico deberá recurrir a un

método de supresión hipotética. De este modo, irá suprimiendo

mental e hipotéticamente cada uno de los hechos eslabonados -

condiciones-, hasta llegar a aquel cuya supresión importe la

eliminación del resultado. Aquella condición que una vez

suprimida conlleve la desaparición del resultado es la que debe ser

erigida a la calidad de causa.

Se concluye que si la acción u omisión era de ordinario

apta o idónea para provocar el resultado (daño) éste será

objetivamente atribuible al agente por guardar con dicha conducta

una relación de causalidad adecuada (Goldenberg, I., La relación

de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24).

Las características del análisis de la relación de

causalidad son:

1) Es retrospectivo y prospectivo, ya que se analiza no

sólo lo que sucedió sino también los efectos futuros que tendrá la

decisión (Lorenzetti, R., ―La responsabilidad civil‖, LL 2003-A, 973).

2) Y, es abstracto, ya que el estudio causal se ocupa de

la regularidad, según el curso normal y ordinario de las cosas

(Orgaz, A., El daño resarcible, ob. cit., p. 72 y 158; Brebbia, R., La

relación de causalidad en derecho civil, ob. cit., p. 40 y 69;

Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil,

ob. cit., p. 264; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las

obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Gesualdi, D., Responsabilidad

civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad, ob.

cit., p. 76; Medina, G. – Hooft, I., Código Civil Comentado, Dir:

Julio César Rivera – Graciela Medina, ob. cit., p. 39; Goldenberg,

I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p.

24; Lorenzetti, R., ―La responsabilidad civil‖, LL 2003-A, 973).

Lorenzetti (―Responsabilidad civil de los médicos‖,

Tomo II, ob. citada, ps. 115 y sgtes) afirma que el Juez ―debe

practicar un juicio de razonabilidad que contemple no sólo las

relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el

sujeto como agente supercausal. Además de la noción de causa

que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de

lo justo, que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse

responsable a una persona por sus actos...‖.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

Sostiene Soler (―Derecho Penal Argentino‖, Tomo I,

pág. 265) que el Derecho recurre a la causalidad para resolver un

problema de responsabilidad y, por consiguiente no importa

establecer el problema filosófico o científico sino el dilema práctico

de determinar hasta dónde quiere la ley que los hombres

respondan por sus actos.

En el marco de la responsabilidad médica hay que

tener en cuenta si el hecho galénico ha sido causa de un efecto que

se traduce, en la mayoría de los casos, en un daño.

Cualquier condición del hecho no es causa sino

aquella que generalmente es apta para determinarlo (conf. Mosset

Iturraspe, Jorge ―Responsabilidad por daños‖, Tomo I, p. 191). Por

lo tanto es imprescindible el estudio pormenorizado de la prueba

aportada al proceso para determinar si el acto médico ha sido la

causa adecuada del daño que invoca el paciente.

Señalan Alterini, Atilio y López Cabana Roberto M.

(―Cuestiones modernas de responsabilidad civil‖, Editorial La Ley,

pág. 37) conjuntamente con el Prof. Oscar J. Ameal (―Derecho de

Obligaciones, obra citada) que el damnificado debe demostrar la

causa física del daño que consiste en el contacto físico o material

entre la conducta y un resultado. Probado ello se presume que

cierto resultado acaece conforme al orden natural y ordinario de

las cosas, adecuado para ocasionar el daño, salvo que puedan

acreditarse las conocidas eximentes de responsabilidad.

En las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho

Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, Pcia. de Buenos

Aires en 1986 se sostuvo que la prueba de la relación causal en lo

que hace al contacto físico o material entre la conducta y un

resultado corresponde a la víctima. Una vez realizada dicha

operación, en ciertos casos podrá presumirse la adecuación de la

condición que concurrió a la causación del daño.

En el caso de marras, la conducta de las médicas

demandadas Carrera y Márquez ha sido idónea para causar el

resultado dañoso acreditado en autos. Las omisiones

antijurídicas y culpables a las que me he referido tienen

entidad para actuar como causa fuente de las severas lesiones

padecidas por la paciente P.P.I.

Se trata de una causalidad acumulativa que queda

alcanzada por el art. 1109 del CC, lo que hace que las coautoras

del daño deban responder en forma solidaria por los daños

causados.

Por todo lo expuesto, la demanda habrá de prosperar

contra las codemandadas Valeria Carrera y Lucía Márquez, en

forma solidaria, y la que se hará extensiva a la aseguradora

Seguros Médicos SA conforme al reconocimiento de póliza que se

efectúa en la presentación de fs. 442/447 en los términos de la ley

17.418 (conf. póliza 800.037)

IV. La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires:

La comprobación de la deficiente prestación médica

recibida por P.P.I en el Hospital General de Agudos Carlos G.

Durand por parte de las médicas Valeria Carrera y Lucía Márquez

conlleva sin lugar a dudas la responsabilidad del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires.

La existencia de la culpa médica de las profesionales

referidas ha puesto de resalto la violación del deber de indemnidad

a cargo del Hospital demandado, y por ende, del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires.

En este punto, cabe destacar la gran cantidad de

yerros del equipo médico que ha atendido a la actora consistentes

en la falta de recuento de las gasas (fs. 395 de la CP), la falta de

fundamento en la prescripción de la Cefalexina (fs. 374, 521 vta,

759 vta y 868 de la CP), la omisión en la realización de las

ecografías (fs. Fs. 397, 759 vta y 868 de la CP), la falta de

descripción y análisis del flujo vaginal el 30/05/2007 (fs. 503, 521

y 869 de la CP), la omisión del antibiograma, la inexistencia de

información derivada de los análisis micro y macroscópicos de

Anatomía Patológica (fs. 525 vta y 761 vta de la CP), entre otros.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

A ello debe sumarse que no se ha acreditado que las

médicas residentes que atendieron a la paciente P.P.I hayan sido

efectivamente controladas y supervisadas por un médico residente

superior o un médico de planta o jefe del sector. Ello también

evidencia deficiencias en la prestación del servicio de salud, para

ese caso en concreto y particular.

Pero fundamentalmente, reitero que tengo en cuenta

las conductas culpables en que han incurrido las médicas Valeria

Carrera y Lucía Márquez, las cuales he descripto ut supra y a las

que me remito en honor a la brevedad.

Es que, reiteradamente se ha determinado que la

responsabilidad civil del sanatorio, clínica y/u hospital en que es

asistido el paciente se funda en una obligación de seguridad de la

conducta de los dependientes, subordinados, sustitutos en la

ejecución de la prestación, o del hecho de las personas que emplea

lícitamente en el cumplimiento de su obligación, o por la

circunstancia de que el deudor responde siempre de las diligencias

de las personas mediante las cuales se debe realizar la prestación,

todo ello sin perjuicio de una eventual responsabilidad

independiente de los profesionales (conf. Acuña Anzorena,

"Responsabilidad contractual por el hecho del otro", J.A., Sec.

Doctrina, 53-64/5; Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil de

los médicos en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1976-C, 63;

Busso, "Código Civil Anotado", t. III, artículos 511 y 512, n° 96;

CNCiv. Sala "C", LA LEY, 1976-C, 63; CNCiv., Sala "A", E. D. 88-

423).

Tal como lo sostiene Bustamante Alsina en su trabajo

citado y en "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 295

en adelante, en el contrato médico y de hospitalización existe una

obligación de seguridad que se halla implícita en la obligación

principal que forma el objeto del contrato y que consiste en el

deber de proporcionar al paciente asistencia médica por medio de

los profesionales de su cuerpo médico, la cual debe prestarse en

forma tal que el enfermo no sufra daño por deficiencia de la

prestación prometida, por lo que la entidad responderá

directamente de los daños que sufra el paciente cuando el médico

incurra en la omisión de la prudencia y la diligencia que el caso

requiere. A tales conclusiones arriba Belluscio en "Obligaciones de

medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios" (LA LEY,

1979-C, 19).

Desde otra óptica, Bueres sostiene que existe una

estipulación a favor de terceros (art. 504 CC) donde el ente

asistencial es el estipulante, el médico es el promitente y el

paciente el beneficiario. En este contexto, la responsabilidad del

ente frente al paciente es directa y de naturaleza contractual. Esta

tesis tiene la particularidad de superar la observación de la

autonomía técnica y científica de los médicos en orden a la

exoneración de responsabilidad de los sanatorios. El deber de las

clínicas o sanatorios se origina en la existencia de una obligación

de seguridad con fundamento legal en el art. 1198 del CC que

contiene el principio de buena fe. En tal orden, el paciente está

necesitado de probar la culpa del médico, pero no ya con la

finalidad de poner de manifiesto el deber reflejo del ente

asistencial, sino para patentizar la transgresión de dicha

obligación de seguridad por parte del ente (Bueres Alberto,

Responsabilidad Civil de los Médicos, T° 1, Hammurabi, Bs. As.,

1994, p. 385 y ss; Bustamante Alsina, Jorge, ―Responsabilidad

civil de los médicos en el ejercicio de su profesión‖, LL 1976-C, 68).

Dicha responsabilidad de los entes de salud es objetiva

y se torna inexcusable o irrefragable y queda de manifiesto por la

violación del crédito a la seguridad. Así, el establecimiento no

puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia.

La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligación

de seguridad que se halla implícita en la prestación suministrada

por los centros de salud, no bastando con suministrar al paciente

profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que

deben asegurar una prestación médica diligente e idónea,

técnicamente irreprochable (arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y cc.

del C.C.).

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

En el caso de autos, no se ha brindado esa prestación

eficiente y técnicamente irreprochable a la paciente P.P.I, sino que

por el contrario ha sido víctima de una serie de incumplimientos

que la han afectado de manera gravísima, lo que ha de determinar

la extensión de la condena, en forma concurrente, a la demandada

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

V. Los Daños:

a) Aclaración previa:

Antes de entrar en la consideración particular de cada

uno de los rubros indemnizatorios reclamados, cabe señalar que

sólo habré de indemnizar los daños debidamente probados y que

resulten ciertos no la mera posibilidad o hipótesis de daño,

también hay que tener en cuenta que el monto estimado por las

actoras no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo

pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la

utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula ―y/o en lo

que en mas o en menos resulte de las pruebas‖ (ver fs. 40 vta. y fs.

101 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum

indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues

no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso

de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida. Además,

no debe olvidarse que estamos en presencia de una deuda de

valor. Se ha sostenido, siguiendo a Nussbaum y Ascarelli, que el

dinero no constituye el objeto de la prestación sino el medio para

satisfacer la misma al tiempo del pago (deudas de valor),

distinguiéndolas de las dinerarias, donde la prestación es una

suma de dinero (deuda dineraria) ( ver en este sentido CNCivil,

Sala ―K‖, in re, Barbosa, Hernán Diego c. Batistuta, Federico

Orlando del 08/06/2007, publicado en La Ley on line,

AR/JUR/5448/2007 y autores allí citado en voto de la Dra. Lidia

Hernández).

Por otra parte, aclaro respecto de los diferentes rubros

que integran el reclamo que ―la guerra de las etiquetas‖ o debate

sobre si esos daños integran la categoría de los no patrimoniales o

patrimoniales o, por el contrario, si tienen autonomía o forman

una categoría propia, es un quehacer que no afecta el fondo de la

cuestión (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, ―El daño fundado en la

dimensión del hombre en su concreta realidad‖, publicado en la

Revista de Daños Privado y Comunitario, Tomo 1, Daños a la

persona, pág. 9/39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992). Lo

importante es indemnizar íntegramente el daño efectivamente

causado, no como se lo denomine o rotule.

Hecha esta aclaración, pasaré seguidamente y por

razones de orden expositivo a considerar por separado los distintos

aspectos del reclamo que realiza la actora.

b) Marco normativo aplicable.

Si bien no existen mayores discrepancias en torno a

las normas aplicables a los elementos constitutivos de la

responsabilidad civil, las mismas sí se han generado respecto de

las disposiciones aplicables a sus consecuencias. Lo cierto es que

conforme lo determina el art. 7 del CCyC el mismo se aplica a las

consecuencias que no están consumadas al momento de la

entrada en vigencia (Kemelmajer de Carlucci, ―La aplicación del

Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas

existentes‖, ob. cit., p. 100).

Considero que el daño definido en el art. 1737 del

CCyC se centra en el daño-lesión, en tanto que la indemnización

definida en el art. 1738 del CCyC capta las concretas y reales

consecuencias de aquella lesión. Estas consecuencias se irán

cristalizando y consolidando con el paso del tiempo, y prueba de

ello es lo que determina el art. 1748 en relación al curso de los

intereses. Por lo expuesto, los rubros indemnizatorios son

consecuencias existentes, y corresponde aplicar la nueva ley

vigente (conf. art. 7 del CCyC).

Pero más allá de las discusiones teóricas en torno a la

materia, lo cierto es que aun antes de la reforma personalmente

aplicaba las pautas jurisprudenciales y doctrinarias que fueron

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

recogidas por la reforma y hoy se plasman en los arts. 1738, 1739,

1740, 1741, 1745 y 1748. En ese momento entendí, y hoy lo

reafirmo que las mismas son las que mejor se adaptan a la

interpretación constitucional y convencional que corresponde dar a

las normas de derecho privado.

De este modo, aun cuando aplicara las normas del

Código de Vélez la valoración de las consecuencias no diferiría, con

la excepción del método matemático para estimar la incapacidad

sobreviniente, ya que aún las normas del Código velezano deben

ser ponderadas a la luz de los mandatos constitucionales y

convencionales.

Esta tesitura es la que expresamente adopta el art. 1

del CCyC al sostener que ―Los casos que este Código rige deben ser

resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la

Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los

que la República sea parte…‖.

Se ha señalado que mientras el Código Civil velezano

―…refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que

siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional

argentino), el Código Civil y Comercial refleja el paradigma de

Estado Constitucional y convencional de derecho argentino vigente

desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una

de las claves para poder entender, de qué manera funcionará el

art. 7, donde necesariamente se deberá mirar más a la

Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos

humanos que a la tradicional doctrina civilista‖ (Gil Domínguez,

Andrés, ―El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos

judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes

constitucional y convencional-― en Revista Código Civil y

Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley,

p. 16).

Retomando el art. 1 del CCyC se ha sostenido que

―Cuando el Código enuncia que los casos deben ser resueltos

según las leyes que resulten aplicables, conforme con la

Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los

que la República sea parte se refiere a dos aspectos. En primer

lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucional-

convencional, pero donde culmina la argumentación jurídica

racional no es en la ley, sino en interpretación, que se configura

como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico (que

desplaza al Código como sistema estático) alimentado por la

argumentación racional. En segundo lugar, que existe una

aplicación operativa y directa del sistema de fuente del Estado

constitucional y convencional de derecho argentino…‖ (Gil

Domínguez, ―El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos

judiciales en trámite –una mirada desde el sistema de fuentes

constitucional y convencional-― en Revista Código Civil y

Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley,

p. 17).

Considero que el nuevo Código se adapta de cara a la

Constitución Nacional y a los Tratados de derechos humanos,

respecto a la reparación de las consecuencias dañosas producidas

a las personas. Pero aun en caso de aplicar el Código de Vélez las

normas deben ser interpretadas acorde con la Carta Magna.

Cabe preguntarse, tal como lo hace Gil Domínguez,

―¿por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que

tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la

Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos

humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del

derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo

procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el

nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7 los jueces deben aplicar

las normas más favorables al consumidor en las relaciones de

consumo en los contratos en curso de ejecución porqué van a estar

inhibidos para aplicar la norma que mayor tutela constitucional y

convencional otorgue a la persona respecto de las normas de

transición? (Gil Domínguez, ―El art. 7 del Código Civil y Comercial

y los procesos judiciales en trámite –una mirada desde el sistema

de fuentes constitucional y convencional-― en Revista Código Civil

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

y Comercial, Año 1, número 1, Julio 2015, Thomson Reuters La

Ley, p. 18).

Y es en tal sentido que deben interpretarse las normas

sobre cuantificación de la reparación de los daños experimentados

por las personas humanas.

c) La excepción de falta de legitimación activa de

L.A.S J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S para reclamar la

indemnización del daño moral –hoy denominado daño no

patrimonial- (opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492 punto 1.3, 518

vta. punto 1.3 y 569 punto 1.3, 606 vta) y el planteo de

inconstitucionalidad del art. 1078 introducido por la parte

actora a fs. 479/486 y por el Sr. Defensor de Menores a fs.

1421/1423.

Previo a adentrarme en el estudio de la excepción

interpuesta también corresponde que formule precisiones en

relación al marco legal aplicable respecto de la legitimación de las

personas referidas en el título de este acápite (conf. art. 7 del

CCyC).

Se ha sostenido que ―…por ser la legitimación una

cuestión referida a la constitución del derecho, se ha sentenciado

que si a la fecha del fallecimiento del trabajado no existía ninguna

legislación que otorgara a la concubina el beneficio de una

indemnización por fallecimiento del trabajador, no es posible

aplicar una reforma legislativa posterior de modo retroactivo

imponiendo al empleador una obligación que implica una

afectación de los derechos amparados por garantías

constitucionales‖ (Kemelmajer de Carlucci, A., ―La aplicación del

Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas

existentes‖, ob. cit., p. 102; SCBA, 13/09/1977, LL 1979-B, 45).

Por ello, resulta aplicable en este aspecto el Código de

Vélez por ser el vigente al momento de determinarse la legitimación

de los accionantes.

A fs. 110 vta. punto F) los actores reclamaron la

reparación del daño moral, no solo para P.P.I sino también para su

cónyuge L.A.S y los hijos de la pareja J. C. S , O. I.S , F.B.S y S.

C. S. Por su parte, Claudia Elena Tabbuso, Jimena Gil Costa,

Fernando Andrés Pont y Lucía Gabriela Márquez opusieron la

excepción de falta de legitimación activa de los damnificados

indirectos con relación a este aspecto del reclamo.

Luego, a fs. 478/486 la parte actora planteó la

inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil. Igual planteo

introdujo el Sr. Defensor de Menores en oportunidad de alegar

sobre el mérito de la prueba (ver fs. 1421/1423).

Si bien en algunos casos, y partiendo de las especiales

características de los mismos, he reconocido legitimación a los

damnificados indirectos para reclamar la reparación del daño

moral por la vía del art. 1079 del CC en consonancia con la

doctrina expuesta en por la Sala K de la Excma Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Civil que sostuvo ―Procede otorgar una

indemnización en concepto de daño moral a la concubina del

causante con fundamento en una interpretación amplia del art.

1079 del Código Civil, pues ha quedado acreditada su convivencia

con la víctima‖ (CNCiv, sala K, 10/06/2008,―B., O. B. y otros c/

Línea 60 Microómnibus Norte S.A. y otros‖, RCyS 2009-X, 81);

entiendo que en el caso de autos las específicas circunstancias

puntuales que lo rodean me llevan a adentrame en el análisis de la

constitucionalidad del art. 1078 del CC que veda acción a los niños

y a su padre para reclamar la reparación del daño moral.

En este caso puntual vienen a mi mente las palabras

del juez Roncoroni de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires en los autos (SCBA, 16/05/2007, ―L. A. C. y otro c/

Provincia de Buenos Aires y otro‖,DJ 2007-II, 453 con nota de

Marisa Gabriela López Bravo, RCyS 2007, 854, LLBA 2007

(junio), 505, DJ 2007-II, 680 con nota de Matilde Zavala de

González, LL del 16/07/2007, 5 con nota de Juan Carlos

Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 2007-F, 73 con nota de María M.

Agoglia, JA 2007-III, 222, LLP 2008 (marzo), 260 con nota de

María M. Agoglia) cuando sostuvo que “… no puedo dejar de

extrovertir la conmoción que embarga mi conciencia como ser

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

humano y como juez de cara a la tragedia que se ha instalado

en la vida de los progenitores del menor (…) tener que afrontar

diariamente la realidad que ha sido descripta por los expertos

que dictaminaron en este proceso demanda, de quienes la

deben afrontar, una cuota de sacrificio y heroísmo fuera de lo

común. Son ellos quienes deben soportar recurrentemente el

acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido

cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la

intervención quirúrgica durante la cual se desencadenó el

infortunio, condensaba en sí toda la vitalidad posible de un

sano infante de cuatro años”.

Aun cuando difieren los hechos entre ambos casos

tengo la certeza que también en este caso el esposo y los hijos de

P.P.I deben atravesar una situación tan penosa y dolorosa como la

que embargó a los actores en aquel fallo.

Y es frente a este escenario que se erige el art. 1078

como valla para reconocerles legitimación al Sr. Sánchez y a sus

hijos en orden a reclamar la reparación del tremendo sufrimiento

moral que han atravesado y atraviesan. Pero esa valla no puede ser

infranqueable.

Dicha norma sólo reconoce legitimación al damnificado

directo para reclamar la indemnización de dicho daño. Si la

víctima sobrevive a las lesiones sufridas, por más real, intenso y

profundo que fuese el sufrimiento espiritual de las otras personas -

en este caso su esposo e hijos menores de edad- éstas carecen de

legitimación por ser damnificados indirectos. En otras palabras, si

P.P.I hubiera fallecido como consecuencia de la mala praxis, sus

hijos y esposo hubieran podido reclamar la reparación del daño

moral, pero no en el marco que efectivamente ocurrió ya que ella

logró salvar su vida.

Ello lleva –en este caso puntual- a la pregunta sobre la

constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene

el art. 1078 del Código Civil, cuya iniquidad resulta ostensible.

Es doctrina de nuestra Corte Suprema que "es

elemental en nuestra organización constitucional, la atribución

que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de

examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su

decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para

averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de

aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo

esta atribución moderadora uno de los fines supremos y

fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores

garantías con que se ha entendido asegurar los derechos

consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e

involuntarios de los poderes públicos" (CSJN, 27/11/2012,

―Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino

s/daños y perjuicios‖, Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013-

II, 133, DJ 05/06/2013, 9).

Tal es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación, en consonancia con el derecho constitucional a la

reparación, en su art. 1741 amplía la legitimación activa para

reclamar la reparación de las consecuencias extrapatrimoniales

ocurridas en casos como el de autos.

Reiteradamente nuestra Corte Suprema ha sostenido

que la violación del deber de no dañar a otro es lo que genera la

obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción

comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria

que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio

y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si

los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la

indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg.

Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la

aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de

utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en

valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del

daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949,

considerando 4°; entre otros).

Considero que en este caso puntual, y por las

especiales características que lo rodean, el camino que cabe

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

transitar es el de la declaración de inconstitucionalidad

peticionada.

Nuevamente coincido con el Juez Roncoroni, en el

precedente señalado de la SCBA, cuando expone que “…en la

faena jurisdiccional se llevan a cabo, esencialmente, dos

valoraciones. El juez debe valorar los hechos que vienen

confirmados y se constituyen como las circunstancias

particulares del caso y, además, debe valorar las normas

jurídicas que resultan aplicables en función de tales hechos. Si

en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable es

el art. 1078 del Código Civil, él define claramente que los

progenitores no se encuentran legitimados para reclamar,

como damnificados indirectos, la reparación del agravio moral.

Otra posibilidad sería que dicha norma se valorara como no

aplicable al caso, supuesto en el que el error in iudicando es

evidente, configurándose violación de la ley por omisión de

aplicación al caso concreto. Tal la queja del recurrente. Lo que

a mi juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y

no aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de

contradicción que embargaría la conciencia del juez. La única

forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es

examinar la validez formal y material de la norma jurídica en

cuestión, habida cuenta que la infracción en cualesquiera de

dichos planos habilita, por el ejercicio del control difuso que

tienen los jueces, la declaración de inconstitucionalidad”

(SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos

Aires y otro”, DJ 2007-II, 453).

Agrega el prestigioso juez que “Tiene dicho la Corte

Suprema de Justicia de la Nación que debe ser descalificada

por arbitraria la sentencia que, reconociendo que una norma

integra el orden jurídico positivo, no la aplica al caso concreto

sin debate y resolución sobre su constitucionalidad. Es decir,

que la sentencia, no resultaría en tal caso derivación razonada

del derecho vigente (conf. C.S.J.N., D-359, sentencia del 14-VI-

1965; citado por Carrió G. y Carrió A., "El recurso

extraordinario por sentencia arbitraria", Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1987, t. I, p. 178, nota 3)” (SCBA, 16/05/2007,

“L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-

II, 453).

Los jueces, en ejercicio del control difuso de

constitucionalidad, no sólo pueden sino que deben declarar de

oficio la invalidez de una norma pues la Constitución no rige

cuando alguien lo pide, sino siempre (art. 31 CN).

“El respeto al principio republicano se encuentra

asegurado, evitándose una ilegítima intromisión judicial en la

esfera de atribuciones que la Constitución asigna a otros

Poderes del Estado. En efecto, la declaración de

inconstitucionalidad de la norma (o más exactamente, la

inconstitucionalidad de su aplicación al caso), no se proclama

en abstracto, sino en una causa abierta. Tampoco se trata de

un dictum, u opinión de los miembros del tribunal, sino de una

declaración estrictamente determinada, provocada, por

pretensión de mejoramiento del resultado del proceso en que

el recurso intentado consiste” (SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y

otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ 2007-II, 453).

―Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con

distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art.

1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos

que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados

directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial,

tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien

señalan Bueres y Highton (conf. op. cit., p. 181) que esta

disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y

que por ello no debería superar con éxito el control de

constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional). Se trata en

efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma

inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al

establecer la primera una diferenciación para la categoría de

damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es

moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando

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JUZGADO CIVIL 37

el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil).

La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual

para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N.,

Fallos 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428;

cf. Quiroga Lavié, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino",

Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, Buenos Aires, t. I, p. 376; Gelli, M.

A., "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, Buenos Aires,

2003, p. 136; González, J. V., "Manual de la Constitución

Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 70), resultando

arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de

evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, cómo

si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia

de un daño cierto y la relación causal adecuada son, a mi entender

suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar

desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa

y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que

no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado

(conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos

Aires, 1996, ps. 212-213)‖ (SCBA, 16/05/2007, ―L. A. C. y otro c/

Provincia de Buenos Aires y otro‖, DJ 2007-II, 453).

Pero más allá del control de constitucionalidad

también debe estarse al concreto control de convencionalidad. En

el caso "Mazzeo" la CIDH ha señalado que "…es consciente de que

los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,

por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un

tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,

como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,

lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de

la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de

efectos jurídicos". Concluyó que "[e]n otras palabras, el Poder

Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad'

entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos

concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos"

(caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124,

considerando 21) (CSJN, 27/11/2012, ―Rodríguez Pereyra, Jorge

Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios‖,

Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013-II, 133,

DJ 05/06/2013, 9).

Debe tenerse presente que el art. 5° de la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos determina que ―Toda persona

tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y

moral‖.

También ha dicho nuestro Máximo Tribunal que ―…en

diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el

concepto fijado en el citado precedente "Almonacid". En efecto, en

el caso "Trabajadores Cesados del Congreso" precisó que los

órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de

constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio

entre las normas internas y la Convención Americana ["Caso

Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.

Perú", del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue

reiterado algunos años más tarde, expresado en similares

términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia"

(del Io de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y

otros ('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de noviembre de

2010, parágrafo 176) y ―Cabrera García y Montiel Flores vs.

México" (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225)‖ (CSJN,

27/11/2012, ―Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército

Argentino s/daños y perjuicios‖, Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559,

JA 2013-II, 133, DJ 05/06/2013, 9).

Y en este contexto la CSJN afirma que ―La

jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos

judiciales de los países que han ratificado la Convención

Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de

oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas

internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un

contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un

lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención

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JUZGADO CIVIL 37

(art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y,

por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -

formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales

nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad,

impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar

examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas

locales de menor rango‖ (CSJN, 27/11/2012, ―Rodríguez Pereyra,

Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/daños y perjuicios‖,

Fallos 335:2333, LL 2012-F, 559, JA 2013-II, 133,

DJ 05/06/2013, 9).

Por otro lado, también tengo especialmente en cuenta

que en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño

se establece que ―…la infancia tiene derecho a cuidados y

asistencia especiales‖. Por su parte, el art. 3° establece un

principio rector en la interpretación de las medidas concernientes

a los niños señalando que las instituciones públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, entre otros, deben tener una

consideración primordial en la tutela del interés superior del niño.

Acorde con ello, en resguardo de los derechos de los

niños los Estados deben adoptar las medidas administrativas,

legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos

reconocidos en la Convención.

El art. 16 de la Convención establece que ―1. Ningún

niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

privada o familiar…‖; y luego agrega ―2. El niño tiene derecho a la

protección de la ley contra esas injerencias o ataques‖.

A mayor abundamiento se registran numerosos casos

en la jurisprudencia que, atendiendo a las particularidades del

caso, han declarado la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC.

Así, a modo de breve reseña cabe citar los siguientes

casos: ―El art. 1078 del Código Civil que limita la legitimación para

reclamar la indemnización del daño moral a los herederos forzosos

del causante es inconstitucional, por cuanto viola el principio de

reparación integral contemplado en el art. 19 de la Constitución

Nacional‖(Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar

del Plata, 26/12/2007,―Camargo, Mónica y otro c/ Lima, Roberto y

otra‖,RCyS 2008, 449, con nota de Edgardo I. Saux; LL del

30/05/2008, 5, con nota de Graciela B. Ritto; LL 2008-C, 553).

―La limitación a la reparación del daño moral de los

damnificados indirectos prevista en el art. 1078 del Código Civil —

en el caso, respecto de una gemela que fue separada de su

hermana durante treinta años— no solo conspira contra el

principio de reparación integral del daño y el derecho a la

integridad personal sino que resulta discriminatoria frente a

gravámenes de igual naturaleza, como los previstos en segundo

párrafo de la norma citada, vulnera los preceptos constitucionales

de protección familiar y, atento su irrazonabilidad, viola lo

dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional‖ (Cámara 3a

de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de

Mendoza, 23/09/2014, ―C., P. M. c/ Gobierno de la Provincia de

Mendoza s/ d y p.‖, LLGran Cuyo 2015 (marzo), 203).

―La limitación contenida en el art. 1078 del Código

Civil en cuanto a la legitimación del reclamo resarcitorio del daño

moral por parte de los damnificados indirectos en caso de muerte

de la víctima de un hecho ilícito, es inconstitucional‖ (CNCiv., sala

F, 11/06/2013, ―F., V. C. c/ O., A. M. y otro s/ daños y

perjuicios‖, La Ley Online AR/JUR/40937/2013).

―El art. 1078 del Código Civil en tanto limita el reclamo

por daño moral al damnificado directo —en el caso, excluyendo al

padrastro y a los hermanos de la víctima —, es inconstitucional,

pues, se vulnera el principio de igualdad, en tanto se discrimina

injustificadamente a los ―herederos forzosos‖ de los restantes

damnificados, violentando el derecho a obtener una reparación

integral del daño por parte de los accionantes, así como también

lesiona el principio de protección integral de la familia al no

permitir que se repare el inconmensurable dolor producido‖

(CNCiv., sala J, 12/04/2012, ―Soria, María Ester y otros c/ Gatti,

Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios‖, RCyS 2012-

XII, 91).

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

―El art. 1078, 2do. párrafo, del Código Civil en tanto

limita el reclamo por daño moral al damnificado directo,

excluyendo al progenitor, es inconstitucional, toda vez que degrada

el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido

por aquél ascendiente, y la igualdad ante la ley —art. 16,

Constitución Nacional y art. 24, Convención Americana sobre

Derechos Humanos—, en tanto discrimina injustamente a quienes

sufren directamente en su espíritu frente a la amplia gama de

legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses

patrimoniales‖ (CNCiv., sala M,05/10/2011, ―Ríos, Claudia

Marcela c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/ daños y

perjuicios‖,RCyS 2012-I, 146).

―Corresponde otorgar una indemnización en concepto

de daño moral al damnificado que quedó en estado vegetativo y a

la madre y hermana de éste, debiendo cuantificarse al rubro

referido con criterio comprensivo de la estrecha vinculación

interactiva entre los reclamantes, ya que no obstante la

supervivencia de la víctima, quienes experimentan

preponderantemente el daño espiritual son los familiares que

deben hacerse cargo de su atención y sufrir el padecimiento que

naturalmente conlleva la situación‖ (Cámara de Apelaciones en lo

Civil del Neuquén, sala I, 09/09/2008, ―C.,C.B y otros c/

Municipalidad de Neuquén‖, LLPatagonia 2008 (diciembre), 596).

A mayor abundamiento, tal como ya lo he referido,

tengo en cuenta el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial

determina que ―Está legitimado para reclamar la indemnización de

las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del

hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen

legitimación a título personal, según las circunstancias, los

ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían

con aquél recibiendo trato familiar ostensible‖.

También tengo en consideración que el hecho dañoso

de marras ha afectado la tranquilidad familiar y en este orden, el

art. 17° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos

establece que ―La familia es el elemento natural y fundamental de

la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado‖.

Reitero que el Poder Judicial es parte del Estado y por ende, desde

el lugar que le corresponde, también es llamado a bregar por la

tutela efectiva de este derecho.

En igual sentido, el art. 23 del Pacto de Derechos

Civiles y Políticos establece que ―La familia es el elemento natural y

fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la

sociedad y del Estado‖.

Coincido plenamente con la tesis que sostiene que

frente al daño, el juez tiene una misión preventiva que debe

ejercitar con responsabilidad social. Se trata de una de las

perspectivas de la función judicial, promovidas por el movimiento

del "acceso a la justicia": en el marco del proceso debe emerger el

compromiso jurisdiccional hacia una evolución jurídica que agilice

la satisfacción de las exigencias sociales. La neutralidad de los

magistrados no obsta al despliegue de una actitud humanista y

solidaria (Stiglitz, Gabriel A., "Tutela procesal de los intereses

difusos y prevención de daños", en JA, 1995-IV-217; CNCiv., sala

H, 07/12/1999, ―González, Miguel A. c/ Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires‖, La Ley Online AR/JUR/4339/1999). Y

frente a esta realidad creo que tal función se desenvuelve también

en la necesidad de un juez activo llamado a aplicar la Constitución

en todos los casos, declarando la inconstitucionalidad o

inconvencionalidad de las normas lega es cuando así lo requiere

el caso en concreto y particular.

La función del magistrado tiene un alto contenido

social, que le impone analizar la trascendencia que para la

sociedad puede tener el caso o su temática, junto con todos

los demás elementos particulares que lo rodean, de manera de

encontrar la medida más correcta posible de la aplicación de la

ley. Como señala Cipriano, al juzgar a personas, relaciones

jurídicas, hechos, el juez no puede caer en automatismo, ni en

mecanización. No debe apoyar toda su misión en una

subsunción automática del precepto legal al caso. Ello

importaría restringir la propia capacidad de horizonte y

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

aminorar en sustancia la propia misión. A él atañe convertir la

norma estática en fenómeno dinámico, esto es, hacer vivir el

derecho y realizar la justicia ("Misión y jerarquía de abogados y

jueces", 1990, Ed. Depalma, p. 20 y sus citas; CNCiv., sala H,

07/12/1999, “González, Miguel A. c/ Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/4339/1999).

Finalmente coincido con la doctrina sentada por la

prestigiosa Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que

determina el carácter propio del rubro indemnizatorio daño moral

y por ello sostiene que ―El daño moral, en caso de muerte de un

padre de varios hijos, no puede ser considerado globalmente, sino

que debe considerarse víctima por víctima‖ (SCBA, 11/02/2015,

―P., M. G. y otros c/ Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/

daños y perjuicios y su acumulada‖ La Ley Online

AR/JUR/12189/2015). Obviamente que salvando las distancias

del caso, pues aquí se trata de una mala praxis médica que derivó

en gravísimas amputaciones.

Por todo lo expuesto, puedo concluir que en este caso

en particular, se impone la declaración de inconstitucionalidad e

inconvencionalidad del art. 1078 del CC en cuanto veda a los

menores J. C. S , O. I.S , F.B.S y S. C. S la posibilidad de reclamar

el daño moral por ellos experimentados como consecuencia de los

graves hechos sufridos por su madre. Asimismo, corresponde

declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 1078

del CC en relación al Sr. Sánchez ya que las mismas razones

fácticas, que respecto de los hijos, hacen que dicha norma sea

inconstitucional e inconvencional para este caso en concreto.

Por tal motivo, ante la declaración de

inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, que conlleva su

inaplicabilidad al caso concreto, es que corresponde desestimar la

excepción de falta de legitimación opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492

punto 1.3, 518 vta. punto 1.3 y 569 punto 1.3, 606 vta, con

fundamento en la limitación contenida en la norma citada, costas

a cargo de los excepcionantes.

d) Los daños reclamados por P.P.I.

d.1.) Incapacidad sobreviniente: Los daños físicos,

por los que se reclaman $1.200.000; el daño psíquico, por el

que se pretenden $600.000 y los gastos de tratamiento

psicológico por los que se piden $108.000 (ver fs. 102 vta.

punto a, 107 punto b.1 y 110 punto c).

En primer lugar y luego de un detenido estudio sobre

el tema, comparto plenamente los fundamentos expresados en

reiterados fallos de la Sala A de nuestra Excma. Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Civil en el sentido de que los perjuicios físicos

y psíquicos deben ser ponderados en forma conjunta, porque los

porcentajes de incapacidad padecidos por la víctima repercuten de

manera unitaria, lo cual aconseja ―que se fije una partida

indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si

bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en

el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma

patrimonial que sufre el damnificado por la disminución de sus

aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad

productora de beneficios materiales‖ (ver ―Heredia, Ricardo A. c/

Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ daños y perjuicios, L.

N° 610.399 del 12 de marzo de 2013; ―Rein, Flavio Eduardo c/

Bayer S.A. y otros, L N° 584.026 del 22 de agosto de 2012; ―Ibrai, a

Susana c/ Pietragallo, Fabián Jorge y otros s/ daños y perjuicios‖,

L.N° 60.156/2010 del 27 de mayo de 2014, entre tantos otros).

Se debe dar a la incapacidad un tratamiento unitario

pero estableciendo, de manera adecuada el tipo de perjuicios. A fin

de tratar el tema en cuestión es necesario, en primer lugar,

detenerse en los fundamentos de la Comisión integrada por los

doctores Ricardo L. Lorenzetti, como Presidente, Elena Highton de

Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci en el marco de la

presentación del promulgado Código Civil y Comercial de la Nación

que entró en vigencia el 01/08/2015, en los que se detalla tanto el

método como los principios que inspiraron el profundo y destacado

trabajo.

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

Señalan que se ―distingue entre daño e indemnización

sobre la base de los siguientes criterios:

El daño causa una lesión a un derecho o a un interés

que no sea contrario al ordenamiento.

Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre

la persona o el patrimonio y esto significa que los derechos tienen

un objeto…Esta caracterización hace que distingamos entre la

definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más

claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los

instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo

una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho

generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es

una consecuencia de la lesión…‖.

La indemnización por la incapacidad sobreviniente

está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras,

causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento

necesario para la debida recuperación, sin que resulte decisivo a

ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que

también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la

comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores (conf.

CNCiv., Sala A, 16-06-2009, ―Mokpetrona y otro c/Calfat Hugo

Mitre y otros s/daños y perjuicios‖).

El resarcimiento por incapacidad sobreviniente

comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos

susceptibles de reparación patrimonial, incluidos los daños a la

salud y a la integridad física y psíquica, lesión estética, y demás

proyecciones patrimoniales de la secuela incapacitante (conf.

CNCiv., Sala C, 2000-09-05, ―Moyano, Juan C. c/KraftSuchard de

Argentina S.A.‖, LL, 2000-F, 989, 43.255-S).

Señala Zavala de González (―Resarcimiento de Daños‖,

Hammurabi) que ―la salud e incolumnidad de la persona deben ser

adecuadamente protegidas, tanto como fundamentales derechos

del individuo como en interés de la comunidad‖. Las lesiones a la

integridad de una persona pueden afectar no solamente la

anatomía del sujeto sino también un desmedro funcional.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación

reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus

aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta

incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que

desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física

tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos

aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social,

cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo

pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834;

327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros).

El respeto y la tutela del derecho a la integridad

psicofísica de las personas goza de rango constitucional a partir de

la jerarquización de los tratados de derechos humanos (conf. art.

75 inc. 22 CN). La Convención Americana Sobre Derechos

Humanos establece en su art. 5 que ―Toda persona tiene derecho a

que se respete su integridad física, psíquica y moral‖.

Según informó el perito médico legista, y tal como

ya se ha señalado, a P.P.I se le efectuó una cesárea electiva,

luego una laparotomía exploradora con histerectomía y en la

evolución del cuadro se llevó a cabo la amputación de los

cuatro miembros. Con motivo de ello, padece una incapacidad

de carácter permanente total (ver fs. 1137/1145).

Con relación al alcance de la secuela física, es

preciso destacar que si bien el experto la estima en el 100% de

la total obrera, es evidente que se extiende a todos los

aspectos de su vida y no solo al ámbito laborativo. Y digo esto,

porque es evidente que en su estado actual la coactora está

imposibilitada de realizar cualquier tipo de actividad por sí

sola, requiriendo asistencia incluso para realizar las

actividades vinculadas con su propia subsistencia, tales como

alimentarse, higienizarse o abrigarse; desplazarse por sus

propios medios y realizar las actividades de la vida diaria.

Entonces, no se trata solamente de una incapacidad total, sino

que va más allá y se proyecta a la gran invalidez puesto que la

actora Pascarelli necesitará para realizar los actos de su vida

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

cotidiana personal y familiar de la permanente asistencia de

terceras personas.

En esa postura se enrola Mosset Iturraspe, quien

señala que "(...) la incapacidad física muestra dos rostros: uno, que

se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancias,

`connatural con el ser humano en el empleo de sus energías', y

otro, relacionado con las restantes actividades de la persona,

disminuida por una incapacidad" ("El valor de la vida humana", ps.

63 y 64).

En suma, a diferencia del derecho laboral -que

computa la capacidad funcional o productiva- el derecho civil

atiende a la tutela de la integridad psicofísica de la víctima en

cualquiera de sus manifestaciones. Por consiguiente, la reparación

comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las

consecuencias que afectan la personalidad íntegramente

considerada (Zavala de González, "Resarcimiento de daños", p.

379, C. Nac. Civ., sala D, 9/10/1979, LA LEY, 1981-A, 561, S.

35573; íd., sala E, 25/9/1969, LA LEY, 138-353). Lo que interesa,

en definitiva, es la concreta proyección de las secuelas del

infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a

las particularidades de cada caso (CNCiv., sala H, 07/12/1999,

―González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires‖, La Ley Online AR/JUR/4339/1999).

También en este aspecto tengo en cuenta las concretas

y específicas consecuencias patrimoniales derivadas de la lesión

estética (a las consecuencias extrapatrimoniales o morales me

referiré más adelante, al tratar el daño no patrimonial). Estas

secuelas son notorias y evidentes, y es innegable que tienen una

proyección patrimonial sobre su vida. Sobre este punto, el perito

médico explicó que la lesión estética es notoria e imposible de

restaurar ad integrum por cirugía plástica (ver fs. 1139 respuesta

al punto F).

En el plano de la psiquis, la perito explica que el hecho

constituye un suceso externo que ejerció una acción violenta y

sorpresiva y alcanzó para la subjetividad de P.P.I el rango de

traumático, pues excedió la capacidad de respuesta de su aparato

psíquico, provocando alteraciones en las esferas volitiva y afectiva

de su personalidad que redundan en una disminución de su

capacidad de goce en las áreas de despliegue vital, individual,

familiar, de las relaciones interpersonales, laboral y recreativa.

Explica que el impacto en el psiquismo ha dejado marcas

irreversibles de carácter traumático vivenciado a nivel inconsciente

como injuria producto de una acción padecida experimentada

como persecución y destrucción y que las pérdidas corporales

sufridas provocaron alteraciones en el esquema corporal, que

constituye el factor de identidad que representa al cuerpo en el

núcleo del yo (ver fs. 935).

Afirma la experta que como reacción al impacto

traumático P.P.I ha desarrollado conductas de retracción social, se

ha alterado la expresión emocional y se han visto perturbadas las

relaciones interpersonales, cuadro que guarda relación causal

directa con el hecho de autos. Expresa que por sus características

de base ha instrumentado defensas sobrecompensatorias, que han

resultado insuficientes para la tramitación psíquica del impacto

traumático (ver fs. 369). Agrega que padece un duelo bloqueado,

congelado, relacionado a las amputaciones corporales sufridas,

vivenciadas como muerte parcial (ver fs. 937).

En suma, concluye que presenta un desarrollo reactivo

de grado severo que se correlaciona con una incapacidad del 35%

y aconseja realizar tratamiento psíquico por al menos dos años,

con una frecuencia de dos veces por semana, estimando el costo

promedio de la sesión en la suma de $120.

De todos modos, debo señalar –tal como lo he

sostenido reiteradamente- que los porcentajes de incapacidad

determinados no son más que meros indicadores a tener en cuenta

para cuantificar la indemnización, sin que sean vinculantes para el

juzgador ni el único elemento a tener en cuenta. Así lo ha

entendido la jurisprudencia al señalar que ―A efectos de

determinar el quantum de la indemnización por incapacidad

sobreviniente que corresponde otorgar a la víctima que sufrió

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JUZGADO CIVIL 37

graves lesiones a raíz de una accidente de tránsito, debe

establecerse la pérdida de potencialidades futuras causadas por

las secuelas permanentes, y el resarcimiento necesario para la

debida recuperación, ponderando las condiciones personales del

damnificado, sin que resulte decisivo a este fin el porcentaje que se

atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la

disminución de beneficios a través de la comparación de las

posibilidades anteriores y ulteriores(CNCiv., sala A, 19/10/2007,

―Mercado Belia c/ Empresa Mayo Sata y otros‖, La Ley Online

AR/JUR/7541/2007).

En orden a la cuantificación de la indemnización el art.

1746 establece que la indemnización por incapacidad físico o

psíquica permanente, total o parcial, debe ser evaluada mediante

la determinación de un capital de tal modo que sus rentas cubran

la disminución de la aptitud del damnificado para realizar

actividades productivas o económicamente valorables y que se

agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar

realizados tales actividades.

Como se advierte, el nuevo Código recurre a la

utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos

acreditados de la víctima (y/o de la valuación de las tareas no

remuneradas, pero económicamente mensurables) y computando

sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal

que invertida a alguna actividad productiva permita a la víctima

obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro

de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos

ingresos frustrados por el hecho ilícito, de tal modo que ese capital

se agote al término del periodo de vida económicamente activa que

restaba al damnificado. De este modo, se tiene en cuenta por un

lado la productividad del capital y la renta que puede producir y

por el otro, que el capital se agote al finalizar el lapso resarcitorio

(Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T° 2° a,

Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 521). Si bien los fallos y los

autores emplean distintas denominaciones (Fórmulas Vuoto,

Marshal, Las Heras Requema, etc) en realidad se trata, en todos

los casos, de la misma fórmula que es la conocida y usual

ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no

perpetua (Acciarri, Hugo – Testa Matías, ―La utilidad, significado y

componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por

incapacidad y muerte‖, LL del 09/02/2011, p. 9; Voto en minoría

del Dr. Picasso Sebastián en CNCiv., sala A, del 22/05/2014, en

los autos ―Ibrain Luisa Susana c/ Pietragallo Fabian y otros s/

Daños y perjuicios‖, expte: 60.156/2010).

Reitero que las fórmulas utilizadas por los distintos

fueros y Departamentos Judiciales son análogas, tomando en

cuenta la siguiente:

Donde:

A: es la ganancia afectada para cada período que

pueden ser mensuales o anuales. Si del hecho resulta que la

víctima padece una incapacidad total se suele considerar que la

privación de ganancias es del total de su ingreso. En cambio, si la

incapacidad es parcial, se suele extraer el producto de la

incapacidad por la ganancia obtenida por la víctima. En este punto

existen muchas posibilidades para determinar la base, por

ejemplo: de la presunción de ingresos base diferentes de los

actuales o efectivamente acreditados, o de considerar que la

ganancia proviene, al menos parcialmente, de ciertas fuentes de

renta que no guardan relación con la capacidad de trabajo

(Acciarri, H. – Irigoyen Testa, M., ―Utilización de fórmulas

matemáticas y baremos‖, en obra colectiva Reparación de daños a

la persona, T III, Dir: F. Trigo Represas – M. I. Benavente, Coord:

A. Fognini, ob. cit., p. 528).

“i”: es la tasa de interés a devengarse durante el

periodo de extracción considerado, decimalizada. Habitualmente se

tomaba una tasa de interés del 6 % anual; sin embargo, a partir

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JUZGADO CIVIL 37

del precedente ―Anrique‖ (CCiv. y Com., Bahía Blanca, Sala I,

18/04/2007, ―Anrique, Sergio A., y otros c/ Santamarina, Martín y

otros‖, Abeledo Perrot Nº 70040954), la sala I de la Cámara

departamental de Bahía Blanca pasó a adoptar una tasa del 4%

anual.

“n” son los períodos restantes hasta el límite de la

edad productiva o expectativa de vida presunta de la víctima (se

trata de una determinación judicial y no necesariamente debe

coincidir con la edad jubilatoria).

Destaco que exponer el cálculo actuarial a partir del

cual se toma la base para cuantificar el rubro en cuestión viene

impuesto por el art. 3 del CCyC.

Pero debo señalar, tal como lo he venido

sosteniendo, que aun cuando el art. 1746 del nuevo CCyC

establece criterios matemáticos o aritméticos para cuantificar

este rubro, entiendo que es meramente indicativo ya que las

variables numéricas utilizadas por tales fórmulas son idóneas

en este caso en particular, por las consideraciones a las que

me he referido, para abarcar y reparar en forma adecuada y

plena (tal como lo impone el art. 1740) la totalidad de las

consecuencias patrimoniales derivadas de la afectación a la

integridad psicofísica, por lo que en este caso puntual, reitero,

el guarismo que arroja –aun para el caso de concluir que dicho

artículo es aplicable al caso de marras- es meramente

indicativo.

Como señala Picasso, se trata de umbrales (Su voto

en CNCiv., sala A, 23/05/2014, “Ibrain, Luisa Susana c/

Pietragallo, Fabian Jorge y otros s/ daños y perjuicios” (Expte.

60.156/2010), o como he sostenido con anterioridad pisos

mínimos a considerar. No resulta similar la situación de quien

padece una incapacidad total (del 100%) pero que aun así puede

realizar por sí mismo los actos de la vida diaria, de aquella persona

que requiere para esos actos el auxilio permanente de terceros.

Ello debe ser considerado en el quantum de la indemnización.

El art. 1746 del CCyC debe ser interpretado a la luz

del derecho constitucional y convencional a la reparación plena y a

la tutela de la persona humana (conf. art. 1 CCyC).

Para este caso en concreto, tengo en cuenta la edad de

la Srta. Pascarelli al tiempo del siniestro que era de 37 años, la

incapacidad física (100 %) determinada por el perito en autos, la

tasa de interés a devengarse durante el período de extracción

considerado decimalizada será del 4% -tal como lo adopta la

doctrina y jurisprudencias mayoritarias) y con una expectativa de

vida de productividad o expectativa de vida de 75 años. Debe

tenerse especialmente en cuenta que se trata de una persona que

al momento del siniestro no trabajaba ni producía ingresos, sin

embargo, la persona debe ser considerada en su integralidad y

más allá de lo que produce o puede producir. Concretamente el

art. 1746 establece que se deben ponderar las actividades

productivas o económicamente valorables. Por otro lado, desde el

punto de vista de la responsabilidad civil se tiene en cuenta no

sólo el aspecto laborativo de la persona sino también cómo se

afecta la vida de la relación de la persona.

En consecuencia, sobre la base de lo establecido por

los arts. 1740 y 1746 del CCyC y del art. 165 del Código Procesal

fijo la indemnización por los aspectos detallados de la pretensión

comprensiva de la incapacidad sobreviniente (física y psíquica) en

la suma actual de pesos cuatro millones ($ 4.000.000) y la suma

de pesos noventa y seis mil ($ 96.000) por los gastos de

tratamiento psicológico.

d.2) El daño estético, por el que se pretenden

$500.000 (ver fs. 111 punto I).

Ya he adelantado que las consecuencias estéticas

padecidas por la actora se proyectan sobre los aspectos

patrimoniales y extrapatrimoniales de la indemnización. Así, tales

proyecciones han sido consideradas en el rubro incapacidad

sobreviniente (física y psíquica), y en el rubro daño moral, por lo

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JUZGADO CIVIL 37

que no corresponde que lo indemnice como rubro autónomo o

independiente.

d.3) Los gastos de farmacia y asistencia médica por

los que se pretenden $1.500.000; los gastos derivados de la

colocación de prótesis, por los que se piden $750.000 y los

gastos de traslado, por los que se reclaman $30.000 (ver fs.

110 punto d, 110 vta. punto e y fs. 111 vta. punto H).

Si bien no se ha acreditado documentalmente la

totalidad de los desembolsos que pretende la accionante, lo cierto

es que el criterio jurisprudencial sobre el tema es conocido en el

sentido de que se deben, aún si no hubieren sido probados de

manera directa y acabada, y aun si el damnificado se hubiese

atendido en un hospital público y gratuito, obra social o sistema de

salud.

El art. 1746 del CCyC establece que se presumen los

gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan

razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Entiendo que los gastos por prótesis quedan comprendidos en esta

enunciación ejemplificativa, máxime en casos como el de autos.

Tengo especialmente en cuenta las notorias secuelas

invalidantes que presenta P.P.I, y ello hace evidente la necesidad

de contar con personal permanente para su atención y cuidado, tal

como lo expone en su ampliación de demanda a fs. 110, cuando

hace referencia a los gastos de ―asistencia‖. Es notorio y evidente

que por sus especiales secuelas –amputaciones- se hace necesaria

la asistencia de una persona que la atienda en sus quehaceres

personales y que la asista con las tareas hogareñas.

Como señala Iribarne ―La discapacidad de la madre de

familia generará total o parcialmente la imposibilidad de

realización de sus actividades domésticas…‖ (De los Daños a la

persona, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 553).

También tengo en cuenta que las limitaciones son

permanentes, y aun cuando pueda contar con prótesis, lo cierto es

que las mismas no le permitirán realizar dichas tareas de forma

similar a como lo hacía antes, por lo que de todos modos

necesitaría contar con asistencia de otras personas.

Entonces, como el desembolso de estos gastos se

presenta razonable a partir de las lesiones, las características del

daño y sus secuelas, lo dispuesto por el art. 1746 del CCyC, en

uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, fijo

la indemnización por este concepto en la suma actual de pesos un

millón quinientos mil ($1.500.000).

Del mismo modo, cabe admitir el reclamo por los

gastos de traslados, los que también aparecen como razonables en

orden a las lesiones ocasionadas, en la suma actual de pesos

cincuenta mil ($ 50.000).

Finalmente, con relación al reclamo efectuado por la

colocación de prótesis, es claro que se trata de una consecuencia o

proyección patrimonial derivada de los hechos de marras y cuya

responsabilidad se ha determinado en cabeza de las demandadas.

Es indudable que se trata de una consecuencia

inmediata derivada del incumplimiento y que por ende se presenta

como plenamente resarcible a la luz de lo normado por el Código

Civil de Vélez (arts. 901 y 903 del CC). Idéntica solución cabría en

virtud de los arts. 1726 y 1727 del nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación (ley 26.944) que lo tengo en cuenta como pauta

hermenéutica orientadora respecto de la tendencia del moderno

Derecho de Daños.

En consecuencia, ponderando el informe remitido por

la Ortopedia Alemana SACI del que se desprende que el costo

total del equipamiento asciende a la suma de $1.120.000 y que la

duración de las prótesis, el período de reemplazo es de

aproximadamente cuatro años (ver fs. 740), la edad de la Sra.

Pascarelli, y que puede estimarse un tiempo de vida de hasta 75

años, fijo la indemnización por esta partida en la suma de pesos

siete millones ochocientos cuarenta mil ($ 7.840.000).

d. 4). El daño no patrimonial, por el que se

reclaman $700.000 (ver fs. 110 vta. punto F).

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JUZGADO CIVIL 37

Por daño moral debe entenderse la modificación

disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto a raíz de un hecho

antijurídico, que no necesita ser probado por no ser autónomo de

la lesión misma, la sola turbación de un derecho de la

personalidad es ―daño moral” y con ello, sin más, nace el derecho a

la reparación (conf. Brebbia, Roberto ―El daño moral‖, pág. 57 y

sigas. Rosario 1967). A los efectos de determinar su cuantía, tomar

en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad,

extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la

indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o

neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf.

Zavala, Matilde, ―El concepto de daño moral‖, J.A., Sec. Doctrina

del 6-2-85), en el sublite se ha agredido el derecho a la integridad

corporal de la víctima, se le ha inferido un perjuicio no

patrimonial, lesionándose su derecho a la incolumidad física

reconocido jurídicamente.-

El dinero, el ―quantum” reparatorio no cumple aquí

una función valorativa exacta, sino de satisfacción –si ello es

posible al menos mínimamente frente a la magnitud de las

tremendas secuelas del caso de autos- frente al sufrimiento de

espíritu, de la angustia que necesariamente ha producido a la

víctima, temor por las consecuencias definitivas, de las heridas

sufridas y la alteración perpetua de sus legítimos hábitos de vida.-

No puedo ser indiferente ante la ingente

transformación de la vida de la actora, quien por el resto de su

vida se verá impedida de realizar los más elementales actos de la

vida. Nunca más podrá abrazar a sus hijos, no podrá atender sus

necesidades personales más básicas a menos que cuente con la

ayuda o colaboración de terceras personas, no podrá realizar la

misma vida de que gozaba antes de la mala praxis. No se trata de

una mera incapacidad total –ya grave de por sí-, sino de una

tremenda gran invalidez o discapacidad de consecuencias

devastadoras en el ánimo de la actora.

En cuanto al daño estético reclamado por la Sra.

Pascarelli, cabe recordar que es todo menoscabo, disminución o

pérdida de la apariencia física de la persona, siendo una alteración

que se traduce en una mengua o deterioro de esa armonía

corporal, y su consideración debe estar presente al momento de la

determinación del quantum por incapacidad sobreviniente o por

daño moral, pues no configura un elemento autónomo. De este

modo, la alteración de ese aspecto físico del que gozaba la actora

más allá de las concretas consecuencias patrimoniales –ya

consideradas al referirme a la incapacidad sobreviniente física y

psíquica- debe ser ponderado en sus consecuencias o proyecciones

extrapatrimoniales o morales.

La Sra. Pascarelli tenía un determinado aspecto físico

y tenía derecho a mantenerlo de tal manera, y no existe razón

alguna para que debiera soportar su afectación, alteración o

mengua. Reitero que tal transformación configura una

consecuencia extrapatrimonial que debe ser reparada con finalidad

satisfactiva.

Reitero aquí lo ya expuesto al considerar la

incapacidad sobreviniente, sobre la irreversibilidad de la lesión

estética que no podrá ser reparada con cirugía plástica.

De todos modos, sea cual fuere la naturaleza jurídica

que se le asigne al daño moral, su entidad se traduce en vivencias

personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente.

De ahí que resulte útil al juzgador tener en cuenta algunas pautas

que pueden orientarle para intentar mensurar este daño. En este

sentido, corresponde evaluar las características de las lesiones

sufridas, el modo traumático en que se produjeron, los

tratamientos suministrados en su consecuencia, las gravísimas

secuelas físicas permanentes padecidas, así como la alteración del

proyecto de vida que la mutilación corporal ha provocado y

provocará en la víctima. También debe tenerse en cuenta al

mensurar el rubro que el tiempo no aminora el daño moral cuando

se trata de "una invalidación que subsiste" (Zavala de González,

"Cuanto por daño moral", LL, 1998-E, 1057; CNCiv., sala H,

07/12/1999, ―González, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad

de Buenos Aires‖, La Ley Online AR/JUR/4339/1999).

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También tengo en cuenta que las secuelas padecidas

por la actora se han proyectado negativamente en su proyecto de

vida. La incidencia, afectación o demora en el proyecto de vida es

una de las pautas que tiene en cuenta el art. 1741 del nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación cuando se refiere al daño

extrapatrimonial.

La noción del proyecto de vida ha sido magistralmente

desarrollada por el profesor Fernández Sessarego, y luego

adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH, 27/11/1998, ―María Elena Loayza Tamayo‖).

En este sentido el Maestro peruano enseña que ―La

nueva concepción del ser humano, que necesariamente repercute

en los fundamentos mismos del Derecho, nos mueve a pensar que

la finalidad de nuestra disciplina es proteger la libertad de cada

persona en el seno de la sociedad con el propósito de que, cada

cual, pueda cumplir con su destino, realizar su proyecto de vida,

acatar el silencioso pero profundo llamado de su vocación,

otorgarle una razón de ser, un destino valioso a su vida‖

(Fernández Sessarego, Carlos, Aproximación al escenario jurídico

contemporáneo, LL del 01/08/2007, pág. 1 y ss).

En este contexto surgen las nuevas ideas en la

evolución de Derecho acorde con la nueva concepción del ser

humano. Se advierte una tendencia que se mueve de un cerrado

individualismo hacia una vivencia más acentuada del valor

solidaridad, de una mayor socialización en cuanto al contenido y

dirección de la normatividad jurídica (Fernández Sessarego, C.,

Aproximación al escenario jurídico contemporáneo, ob. cit., pág. 1

y ss).

Mosset Iturraspe afirma que ―La víctima merece una

reparación. El derecho brega porque toda víctima sea reparada. El

estado de justicia busca que no haya más víctimas o las menos

víctimas posibles o que, frente a un daño, se repare‖ (En Temas de

Derecho Privado III, Ciclo de Mesas Redondas desarrolladas

durante 1990 como contribución académica para las XIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil, edición del Colegio de Escribanos de

la Capital Federal, Bs. As., 1991, pág. 179).

Por su parte Brebbia apunta su enfoque en que ―En el

estado actual de la evolución, con prescindencia del fundamento

que se les asigne, es admitido universalmente que existen derechos

llamados derechos del hombre o derechos humanos, que son

indispensables para que el hombre cumpla su destino con la

dignidad que le impone su condición de ser humano dotado de

conciencia‖ (―La Lesión del patrimonio moral‖, en obra colectiva

Derecho de Daños, Primera parte, Directores: Félix Trigo Represas

y Rubén Stiglitz, en homenaje a Jorge MossetIturraspe, La Rocca,

Bs. As., 1991, pág. 231).

Enseña Zavala de González que el daño a la libertad,

que tiene como presupuesto un daño psicosomático, generalmente

se trata de lesiones graves y perdurables que repercuten en la

integridad psicofísica de la persona (―Daños a proyectos de vida‖,

en LL del 4 de julio de 2005). Pero ello no obsta a que un daño

menor pueda afectar irreversiblemente o retrasar la concreción de

un proyecto de vida. También la privación de la libertad puede

conculcar el plan existencial. Ello en atención a las infinitas y

variadas opciones que tiene la persona para desarrollar en su vida.

El reconocimiento del derecho a la libertad tiene fuente

constitucional y convencional. El art. 7° de la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos establece que ―Toda persona

tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales‖.

El daño psicosomático puede influir de diversas

maneras y en distintos grados en la libertad. Esta mengua en la

libertad de la persona incidirá en la realización del proyecto de vida

la persona.

La libertad del hombre sólo se pierde con la muerte,

sin embargo, hay casos en los cuales se afecta la posibilidad de

elegir o decidir sobre la propia vida. El hombre no deja de ser libre,

pues la libertad hace a su propia esencia, pero sí se puede incidir

en su ejercicio.

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JUZGADO CIVIL 37

Indudablemente en el caso de marras las secuelas que

experimenta la víctima tienen la entidad para cercenar ese

proyecto de vida.

El ser humano es el único ser que vivencia valores y

crea normas; y ello se explica porque naturalmente está dotado

para sensibilizar valores y para formular prescripciones

normativas. El hombre al ser libre necesita de normas que lo

protejan y le permitan realizarse conforme a su proyecto de vida

(Fernández Sessarego, C., El Derecho de las personas (en el umbral

del siglo XXI), ob. cit., pág. 73.).

En la medida que el hombre es libre, elige su proyecto

de vida. De este modo, una afectación de la unidad psicofísica

puede llevar a una frustración, aniquilamiento, menoscabo o

retardo en el plan de vida trazado por la persona, o en otras

palabras a su proyecto de vida.

El daño consiste en la afectación de un interés serio y

lícito, que produce consecuencias desfavorables. No cabe duda que

la afectación del proyecto de vida conlleva la afectación de un

interés de la persona que eligió un determinado modo de vida, un

proyecto existencial.

El hombre es libertad, es un ser ontológicamente libre,

coexistencial y temporal. Libertad que hace al hombre un ser

espiritual, sensibilizador y vivenciador de valores, los que le

otorgan un sentido a su vida. La libertad no es un atributo de la

persona sino su mismo ser (Fernández Sessarego, C.,

―Aproximación al escenario jurídico contemporáneo‖, LL del

01/08/2007, pág. 1). Además, “el hombre sólo existe como tal junto

a otros hombres” (Carpio, Adolfo P., Principios de filosofía, sexta

reimpresión, Glanco, Bs. As., 2007, pág. 336).

Como señala Sartre “…de hecho somos una libertad

que elige, pero no elegimos ser libres, nosotros estamos condenados

a la libertad” (Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit., T III, pág.

79).

En todo momento elige y dirige su vida. La persona no

es algo dado y terminado, sino que se va construyendo día a día

con cada elección. No podemos decir lo que una persona será,

puesto que es libre y el resultado final dependerá de las decisiones

que tome y deje de tomar.

La libertad que es el hombre se manifiesta a través de

sus actos. No basta con un querer interno que nunca trasciende al

mundo exterior, sino que son necesarias conductas exteriores por

las cuales se materialicen estas decisiones.

Con relación a la obra de Hegel se ha dicho que “Esta

libertad interior es puramente abstracta, es decir, no es verdadera

libertad; para serlo, tiene que objetivizarse, realizarse, manifestarse

en el mundo exterior” (Carpio, Adolfo P., Principios de filosofía, sexta

reimpresión, Glanco, Bs. As., 2007, pág. 336).

Fernández Sessarego define al proyecto de vida como

“aquel que elige y decide la persona y que marca el rumbo o destino

que otorga a su vida” (Fernández Sessarego, C., “Nuevas reflexiones

sobre el daño al proyecto de vida”, ob. cit., pág. 265).

El proyecto de vida contiene el sentido existencial de

una persona, la decisión sobre su vida que se traduce en una

previa valoración ante una innumerable e infimita variedad de

opciones o posibilidades, en base a lo que le ofrece su entorno y

sus circunstancias personales.

La persona tiene el derecho a contar con estas

opciones y posibilidades para elegir, y el cercenamiento de su

derecho a elegir se traduce en un daño injusto que debe ser

reparado. Sería injusto que el Derecho se mantenga indiferente

ante esta franca afectación a la esencia del hombre, puesto que la

finalidad del Derecho consiste en la protección de la libertad de la

persona.

En la vida no sólo elegimos qué trabajo haremos, sino

también vivenciamos valores y elegimos objetivos que van más allá

de una actividad económica. Optamos por formar una familia,

tener hijos, desarrollar una vocación, una carrera, realizar

deportes, gozar de la amistad, entre tantas opciones que ofrece la

vida.

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La persona elige lo que hará con su vida. El proyecto

de vida se asocia con la realización personal del ser humano

(CIDH, 27/11/1998, ―María Elena Loayza Tamayo‖).

Todas las personas tenemos capacidad para formular y

desarrollar nuestro proyecto de vida. Todos podemos tener un

proyecto, por lo que en cada caso habrá que analizar si la

disminución o afectación de la integridad psicofísica lo afecta,

cómo y en qué medida.

El Derecho surge para que los seres humanos

podamos convivir, lo que supone que cada uno cuente con un

espacio en el cual pueda realizarse como persona, es decir,

desarrollar su proyecto de vida. De este modo, el Derecho protege

la libertad ontológica, es decir, el ser mismo del hombre que sólo

se pierde con su muerte; como también la libertad fenoménica, o

sea, la exteriorización de decisiones libres en el mundo exterior a

través de actos o conductas (Fernández Sessarego, C,

Aproximación al escenario jurídico contemporáneo, LL del

01/08/2007, ob. cit.).

“Un principio de justicia que goza de amplio consenso es

aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales

hasta el nivel mas alto compatible con su igual distribución entre

todos los sujetos que conviven en una sociedad dada…”(Rawls,

John, A theory of Justice, 1971, Harvard Collage, citado por

Lorenzetti en su voto en el caso “Itzcovich”).

Cruz Vélez, al estudiar la obra de Heidegger ha

sostenido que “Si el hombre es ese todo, entonces la libertad no es

un propiedad que tiene el hombre como una cosa tiene su color o su

figura. El hombre es mas bien una posibilidad de la libertad. La

libertad es lo que hace posible al hombre en cuanto hace posible la

totalidad de los momentos que designan los otros nombres”. Agrega

que “Gracias a esa libertad puede el hombre trascender los entes,

quitándose así sus cadenas”. Concluye que “La libertad es el

fundamento de la relación del hombre con el ser…”(Cruz Vélez,

Danilo, Filosofía sin supuestos. De Husserl a Heidegger,

Sudamericana, Bs. As., 1970, pág. 188-214).

Las determinaciones del hombre no están en su

esencia, no le han sido dadas, sino que resultan del hombre con

sus posibilidades. Lo que el hombre resulta ser en cada caso está

precedido de la relación con su poder ser, una relación de un

posible modo de ser, una decisión de llevar adelante lo elegido

(Cruz Vélez, Danilo, Filosofía sin supuestos. De Husserl a Heidegger,

Sudamericana, Bs. As., 1970, pág. 188-214).

Reitero que el hombre no es una cosa hecha y

terminada, sino que por el contrario es lábil y fluido, desplegado en

el tiempo, proyectándose permanentemente (Fernández Sessarego,

Carlos, Daño al proyecto de vida, ob. cit.). Se ha dicho que el

hombre es “alguien único, inabarcable, originario, no fungible, no

compendiable en procesos totalizadores, libre, inédito, moral” (Negri,

Héctor, ponencia presentada en XII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil, (Bariloche, 1989), comisión nº 8).

En este sentido reflexiona Marías que “La libertad

humana es constitutiva e irrenunciable, porque al hombre no le es

dado su ser hecho, sino que su vida, una vez dada, le es impuesta

como quehacer” (Marías, Julián, Introducción a la filosofía, ob. cit.,

pág. 255).

Por todo lo expuesto, ponderando la repercusión que

en los sentimientos de la actora debió generar la ocurrencia de la

mala praxis; las secuelas que da cuenta la pericia médica en

especial el tiempo de internación, las cirugías a las que fuera

sometida, la angustia que produce en la víctima el tener que

depender constantemente de otras personas en casi todos los actos

de su vida cotidiana por carecer de la totalidad de sus miembros

superiores e inferiores, vale decir, la subordinación a personas y a

elementos artificiales en desmedro de su autonomía vital y

funcional, el sentimiento de inferioridad de la víctima a raíz de la

frustración de las más sanas y legítimas expectativas de

desarrollar una vida normal. No se trata de simples hobbies, de la

posibilidad de trabajar o estudiar, sino prácticamente de todo lo

que torna agradable y deseable la existencia: la salud, la

potencialidad física para practicar deportes, manejar un auto, una

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computadora u otras máquinas sin limitaciones funcionales,

relacionarse sin el complejo por el rechazo o la compasión ajenas

dada su incapacidad permanente y casi absoluta, la imposibilidad

de trasladarse por sus propios medios como lo hacía antes del

hecho dañoso, la imposibilidad de abrazar a sus hijos, de asistirlos

como pudo hacerlo antes –lo cual no puede ser desconocido por

cualquier madre-, la afectación de su libertad y consiguiente

frustración del proyecto vital y la afectación estética.

En consecuencia, sobre la base de lo expuesto y

considerando que cabe pronunciar en este rubro un juicio

prudencial (art. 165, del Código Procesal), toda vez, que son obvias

las dificultades que existen para mensurar en dinero un

detrimento de tal naturaleza, razón, por la cual ha de procurarse

que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo

espiritual (T. Colegiado Oral, Rosario N° 2, marzo 18-988 ―Lafuente

de Albanese, Elsa c/ Cofré Enrique C. y otros‖ J. 81-346; Rep. LL.,

―L‖ 1990 A-I, pág. 584 N° 387), en uso de las facultades conferidas

por el art. 165 del Código Procesal, y atendiendo a las

especialísimas y particularísimas circunstancias de este caso hago

lugar al rubro por la suma actual de pesos dos millones ($

2.000.000).

e) Los daños reclamados por L.A.S.

e. 1) El daño psíquico, por el que se reclaman

$400.000 y los gastos de tratamiento psicológico por el que se

piden $72.000 (ver fs. 108 punto B.2 y fs. 110 punto c).

Según informó la perito psicóloga (ver fs. 939/951),

luego de llevar a cabo la entrevista personal y analizar el resultado

de las distintas técnicas administradas, L.A.S registra un

incremento significativo de sentimientos intensos de stress

emocional, ansiedad e indicadores de angustia y ansiedad elevada,

con tendencia a la cavilación excesiva, a la melancolía y conducta

ambivalente.

Explicó que como consecuencia del hecho que motiva

esta litis se produjeron cambios en el área afectiva que han

generado estados de ansiedad, sentimientos de culpa, depresión,

pensamientos perturbadores e intrusivos con creencias de ser

maltratado e incomprendido e indicadores de preocupación

excesiva ante la enfermedad en virtud de la situación que a diario

debe enfrentar.

A su vez explicó que por el cambio de hábitos vitales se

han afectado sus funciones superiores y elementales, pues

actualmente padece problemas de concentración, apetito,

disturbios del sueño y sentimientos de infelicidad y también en el

área laboral produciendo interferencias vinculadas a baja

autoestima, dificultades de concentración, tensión e indecisión.

Destacó también que el rol al que ha quedado

subsumido ―brazos y piernas de ella‖ le genera gran ansiedad y

frente a la percepción de rasgos dominantes en la figura de su

pareja se produce un conflicto interno caracterizado por

sentimientos negativos y ambivalentes, tales como rechazo,

hostilidad, angustia y culpa, todo lo cual se traduce en un

sentimiento de pérdida de su integridad yoica.

Afirmó también que el hecho y sus consecuencias han

trastornado áreas de despliegue vital significativas provocando

deterioro en las relaciones interpersonales, pensamiento matizado

por la idea de agresión y daño con presencia de conductas hostiles

y de descarga ante el ambiente junto a hipersensibilidad del

rechazo y a la crítica, reaccionando con defensas para anticipar

cualquier tipo de ataque.

En suma, concluyó que las amputaciones realizadas a

su cónyuge y su consiguiente minusvalía le provocaron un

trastorno adaptativo crónico con alteración mixta de las emociones y

el comportamiento que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y

Silva se califica como desarrollo reactivo de grado moderado y se

correlaciona con una incapacidad del 25%. Recomendó la

realización de un tratamiento psicológico individual por al menos

Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 37

un año y con frecuencia semanal estimando el costo promedio de

plaza de la sesión en la suma de $120.-

Teniendo en cuenta lo expuesto, las condiciones

personales de L.A.S que se desprenden de este expediente y del

beneficio de litigar sin gastos, en uso de la facultad que me otorga

el art. 165 del Código Procesal, fijo la indemnización por esta

partida en la suma actual de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000)

por la daño psíquico y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de

tratamiento psicológico.

e. 2) El daño no patrimonial, por el que se

pretenden $400.000 (ver fs. 110 vta. punto F).

En cuanto a las consideraciones de orden jurídico

relativas al daño extrapatrimonial me remito a lo ya expuesto ut

supra en honor a la brevedad.

En cuanto a la legitimación para reclamar este rubro

indemnizatorio también me remito a lo ya expuesto.

En cuanto al caso particular del Sr. Sánchez tengo

especialmente en cuenta lo expuesto en la pericia psicológica.

Surge del informe que él mismo se ocupa de las principales

actividades del cuidado de su esposa lo que ha conllevado la

pérdida de la continuidad laboral.

Además, vive en un clima de gran tensión familiar,

caracterizado por peleas diarias generadas por situaciones

cotidianas relacionadas con las tareas que debe llevar a cabo para

el cuidado de su esposa e hijos.

Destacó también que se ha modificado su relación de

pareja por la pérdida del deseo sexual, siente exacerbación de la

irritabilidad, sentimientos de enojo y tensión y cambio en los

hábitos diarios, de sueño y alimentación (ver fs. 943).

Es notorio y evidente que, al igual que su esposa P.P.I,

su proyecto vital también se ha visto notoriamente afectado en

sentido negativo. La modificación disvaliosa de su vida se reitera

día tras día, y por ello no me quedan dudas que ha experimentado

una profunda afectación de su espíritu que necesariamente debe

ser reparada.

En cuanto a la cuantificación de este rubro, tengo

especialmente en cuenta la finalidad compensatoria y satisfactiva

que para este rubro refiere el art. 1741 del CCyC.

Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art.

165 del Código Procesal, y acorde con lo establecido por el art.

1741, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de

pesos ochocientos mil ($ 800.000).

e. 3) El lucro cesante, por el que se piden $300.000

(ver fs. 111 punto G).

Según declararon Carla Patricia Isabel Pastor y Samara

Wandolin Cerenela Kwist y Nadia Martínez antes de la ocurrencia

de los hechos que motivan esta litis L.A.S trabajaba en una casa

de ortopedia pero ahora no puede conseguir un trabajo fijo pues

tiene que ocuparse de los hijos de la pareja, llevarlos y retirarlos

del colegio como así también de la atención de su esposa, por lo

que no puede cumplir con las horas que demanda un trabajo fijo

(ver fs. 801/802, fs 803/804, fs. 805).

Concretamente, el art. 1738 del CCyC establece que la

indemnización comprende, entre otros aspectos, el lucro cesante

en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad

objetiva de su obtención.

Es evidente la imposibilidad de procurar recursos

económicos para su propia subsistencia y la de su familia y

desarrollar labores por parte de quien debe ocuparse en forma

constante del cuidado de su esposa e hijos.

Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art.

165 del Código Procesal, y en consonancia con el art. 1738 del

CCyC, fijo la indemnización por esta partida en la suma actual de

pesos cuatrocientos mil ($ 400.000).

f) Los daños reclamados por J. C. S , O. I.S , F.B.S y

S. C. S.

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JUZGADO CIVIL 37

f. 1) El daño psicólogico, por el que se pretenden

$200.000 para J. C. S , O. I.S , F.B.S y $350.000 para S. C. S y

los gastos de tratamiento psicológico, por los que se reclaman

$72.000 para cada uno (ver fs. 108 vta. punto B.3 y fs. 110

punto c).

Surge del dictamen pericial (ver fs. 951/961) que el

hecho ocurrido ha provocado en el niño J.C.S una exacerbación de

las características de base, el empleo rígido y extendido de

mecanismos defensivos con fijación y regresión a modalidades de

respuestas inmaduras en relación a lo esperable para su edad.

Según describió la experta configuró un suceso externo disruptivo

y desestabilizante que aportó un caudal de energía importante que,

dada la inmadurez de su aparato psíquico (al momento del hecho

tenía ocho años), sus características de base y recursos defensivos,

no pudo ser asimilado adecuadamente por su subjetividad y

excedió la capacidad de respuesta de su aparato psíquico. Ello

provocó una alteración en la esfera afectiva de su personalidad que

redundó en una disminución de su capacidad de goce en las áreas

de despliegue vital, familiar y de ajuste en las relaciones

interpersonales.

Concluyó que padece un trastorno adaptativo mixto con

ansiedad y estado de ánimo depresivo que guarda relación causal

con la mala praxis y las secuelas físicas que ésta le provocó a su

madre y que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se

clasifica como desarrollo reactivo en grado moderado y le

corresponde un porcentaje de incapacidad del 15%.

En cuanto a F.B.S, explicó la perito que el hecho ha

causado una profunda impresión en su psiquis, pues fue

vivenciado como la muerte parcial y anticipada de su madre y,

como persisten sentimientos de enojo e impotencia frente a lo

ocurrido y dificultad para aceptar la realidad. Afirmó que el niño

no ha elaborado la situación.-

Explicó que el hecho tuvo la entidad de un evento

estresor-caracterizado por el riesgo y amenaza para la vida de su

madre con significativos cambios en su esfera familiar tales como

una mudanza, intensas tensiones y el cambio de roles en relación

a las situaciones cotidianas- que generó respuestas

sobrecompensatorias que se manifestaron mediante síntomas en la

esfera del comportamiento: cambios de conducta, inquietud,

susceptibilidad, oposicionismo, irritabilidad, impulsividad y

agresividad dirigida al ambiente. En suma, explica que se han

perturbado gran parte de las esferas de su despliegue vital, esto es,

la individual, familiar, de relación interpersonal y de estudios.-

Concluyó que padece un trastorno adaptativo con

alteración de comportamiento con alteración de comportamiento con

manifestación predominante de su conducta social, dificultad para

respetar convenciones y normas apropiadas a la edad que de

acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva se clasifica como

desarrollo reactivo de grado moderado al que le corresponde un

25% de incapacidad.

En cuanto a O.I.S (ver fs. 972/980) explicó que el

hecho tuvo carácter traumático y causó significativos cambios en

sus áreas de despliegue vital. Aclaró que si bien se trata de una

niña con buenos recursos de base que le permiten en esta etapa

instrumentar defensas insuficientes para funcionar con ajuste a

las exigencias de la realidad en términos generales, el hecho

genera una adaptación impostada con el consiguiente costo

energético para el psiquismo.

Concluyó que padece un trastorno adaptativo no

especificado que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva

se clasifica como desarrollo reactivo de grado moderado que le

provoca una incapacidad del 20%.

Con relación a S.C.S explicó que el hecho ha causado

consecuencias en el plano psíquico por la conexión a su

nacimiento, por el momento vital en el que acaeció y por el grado

de alteración que provocó en la dinámica familiar. Afirmó que

presenta indicadores de confusión vinculados a sus primeros

tiempos de vida y en las circunstancias

de su nacimiento. Como suceso externo, ejerció una acción

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JUZGADO CIVIL 37

violenta y sorpresiva que impactó en forma traumática en su

subjetividad y excedió la capacidad de respuesta defensiva de su

aparato psíquico. Y, si bien ha instrumentado recursos que le

permitieron avanzar en su desarrollo, presenta fallas en áreas de

despliegue vital vinculados a la comunicación y a la estructuración

de la percepción que afectan la cognición y su capacidad de

organización de la conducta.

Concluyó que el hecho ha resultado disruptivo,

deviniendo en un trastorno adaptativo mixto con conductas

regresivas, dificultad en la aceptación de límites y síntomas de

confusión, afectando las áreas de despliegue vital individual,

familiar, de las relaciones interpersonales y capacidad de producir,

que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva, se clasifica

como desarrollo reactivo de grado moderado que le provoca una

secuela incapacitante del orden del 20%.

En todos los casos, sugirió tratamiento psicológico por

el lapso de un año con frecuencia semanal y estimó el costo

promedio de la sesión en ámbito privado en la suma de $120.

Teniendo en cuenta lo expuesto y los demás elementos

que se desprenden de este expediente, fijo la indemnización por

esta partida haciendo uso de la facultad que me confiere el art.

165 del Código Procesal: a) para J.C.S

la suma actual de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000);

por la incapacidad psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($

10.000) por los gastos de tratamiento psicológico; b) para F.B.S la

suma actual de pesos doscientos veinticinco mil ($ 225.000); por

la incapacidad psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000)

por los gastos de tratamiento psicológico; c) para O.I.S la suma

actual de pesos ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad

psíquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos

de tratamiento psicológico y d) para S.C.S la suma actual de pesos

ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad psíquica

sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de

tratamiento psicológico.

f. 2.) El daño no patrimonial, por el que se

reclaman $200.000 para cada uno (ver fs. 110 vta. punto f).

Ya me he referido a las consideraciones de orden

jurídico en relación al daño moral, a las cuales me remito en honor

a la brevedad.

En lo que respecta a las consideraciones fácticas por

las cuales se materializa este perjuicio, tengo especialmente en

cuenta las constancias que surgen de la pericia psicológica.

Respecto de JCS, al ser preguntado por la significación

del evento, el niño le refirió a la perito psicóloga haber sentido

tristeza (ver fs, 954). Sin embargo, la experta destaca que el

cuerpo de su madre le produjo gran impresión y ello le generó

sentimientos de culpa y enojo con los que debe convivir que, junto

con las alteraciones en la dinámica familiar, generaron aislamiento

tanto de sus padres como fraterno (ver fs. 957). Los aspectos

patrimoniales ya los he considerado en el ítem anterior, por lo que

en este punto sólo consideraré las proyecciones extrapatrimoniales

en los términos del art. 1741 del CCyC.

Respecto de F.B.S, le describió a la perito que luego del

hecho sus padres se pelan mucho y que, desde la internación de

su mamá, se volvió agresivo. Le refirió pelas con adultos y con sus

pares en la escuela, pues tiene la impresión que todos están en

contra suya.

Además, refiere que durante los primeros tiempos ―le

daba cosa‖ acercarse a su madre y que siente rechazo por la

utilización de las prótesis, ya que siente que no es natural (ver fs.

964).

En relación a O.I.S refiere los siguientes cambios:

durante la internación de su mamá ni ella ni sus hermanos fueron

al colegio (estaba en sala de 4) y se ocupa desde pequeña del

cuidado de su madre, en especial darle de comer en el hospital o

participar del cuidado de las curaciones luego del alta.

Destacó también la modificación en la dinámica

familiar, hace las cosas sola desde muy chica, cocina siguiendo

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JUZGADO CIVIL 37

instrucciones de su madre y duerme en la cama con ella (su padre

usa la suya) (ver fs. 974).

Finalmente, respecto de S.C.S si bien conoce lo

evidente, durante los primeros meses de vida debió interrumpirse

la lactancia y permaneció por lo menos un mes al cuidado de

terceros fuera del hogar durante el día, ante la dificultad de la

familia para reorganizarse. Luego, el grupo familiar se ocupó de su

cuidado.

Por su parte, se desprende del dictamen que existe

dificultad en el vínculo con el padre, con presencia de ceñimientos

de rechazo. (ver fs. 983). En especial, se destaca la alteración en la

dinámica familiar (ver fs. 983).

Por todo lo expuesto, y los demás elementos que se

desprenden de este expediente a los cuales me he referido, fijo la

indemnización por esta partida haciendo uso de la facultad que me

confiere el art. 165 del Código Procesal y en consonancia con el

art. 1741 del CCyC: a) para JCS la suma actual de pesos

trescientos mil ($ 300.000); b) para F.B.S la suma actual de pesos

trescientos mil ($ 300.000); c) para O.I.S la suma actual de pesos

trescientos mil ($ 300.000); y d) para S.C.S la suma actual de

pesos trescientos mil ($ 300.000).

VI. Síntesis.

La demanda interpuesta prospera únicamente contra

Valeria Cecilia Carrera, Lucía Gabriela Márquez y el Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires por la suma de pesos diecinueve millones

cincuenta y seis mil ($ 19.056.000), que se distribuyen del

siguiente modo: a) $ 15.486.000 para P.P.I; b) $ 1.610.000 para

L.A.S; c) $ 445.000 para JCS; d) $ 535.000 para F.B.S; e) $

490.000 para O.I.S y f) $ 490.000 para S.C.S.

VII. El pedido de atenuación de la indemnización

por razones de equidad.

Luego de tratados cada uno de los rubros y establecido

el monto por el cual prospera la demanda corresponde tratar el

pedido de atenuación de la indemnización por razones de equidad

introducido por Lucía Gabriela Márquez, pues los planteos

efectuados por los demás codemandados devinieron abstractos

luego del rechazo de la demanda en su contra.

Ahora bien, el art. 1069 del Código Civil autoriza a los

jueces a reducir las indemnizaciones por razones de equidad y con

fundamento en la situación patrimonial del deudor. Sin embargo,

se trata de una norma de interpretación restrictiva pues pugna con

el principio de reparación integral y, por ello, es necesario que

quien lo pide produzca prueba suficiente sobre su situación

patrimonial, la imposibilidad de obtener recursos y las cargas

familiares, entre otros (Conf. Belluscio, Código Civil-Comentado,

Anotado y Concordado, Editorial Astrea, T. 5, Pág. 36 y sgtes.)

Entonces, como en el caso Lucía Gabriela Márquez se

limitó a pedir la atenuación de la indemnización, pero no ofreció ni

produjo prueba sobre su situación patrimonial, cabe rechazar su

pedido.

Solo a mayor abundamiento, destaco que su planteo

tampoco hubiese prosperado en caso de juzgarse este proceso

conforme las normas del Código Civil y Comercial. Es que, el

vigente art. 1742 propone como pautas orientativas no solo la

situación patrimonial del deudor, sino también la situación

personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Por tanto, no

solo la falta de prueba sobre su situación patrimonial sino también

las particularidades del presente caso y la situación de toda la

familia que aquí reclama, impediría también aceptar la petición

sobre la base de esta norma.

VIII. Intereses:

El art. 1747 del nuevo CCyC determina que el

resarcimiento del daño moratorio es acumulable con el daño

compensatorio o, en el caso de las obligaciones de fuente

contractual, con el valor de la prestación y en su caso con la

cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad

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JUZGADO CIVIL 37

morigeradora del juez cuando la acumulación resulte abusiva

(conf. arts. 9 y 10 del CCyC).

De este modo, a la luz del nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación corresponde distinguir entre la

indemnización compensatoria y la moratoria.

A su vez, el art. 1748 establece, también como

principio general, que el curso de los intereses comienza desde que

se produce cada perjuicio, receptando de esta manera la doctrina

del viejo fallo plenario ―Gomez c/ Empresa de Transporte‖ del

06/12/1958.

De todos modos, tal como lo establecen los arts. 1 y 2

del CCyC, el nuevo cuerpo legal debe ser interpretado de manera

sistemática. El art. 772 del CCyC establece que si la deuda

consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor

real al momento que corresponda tomar en cuenta para la

evaluación de la deuda. Finalmente agrega que, una vez que el

valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de las

obligaciones de dar sumas de dinero.

En tal contexto, destaco que algunos rubros

indemnizatorios, tal como lo he expuesto ut supra al referirme a

cada uno de ellos, se han fijado a valores actuales, en atención a

las particularidades de este caso, es decir han sido ponderados y/o

cuantificados al momento de este pronunciamiento. De todos

modos, en cada caso debe estarse a la mentada distinción entre

indemnización moratoria y compensatoria.

Por ello, y previo a determinar el curso de los intereses

en cada rubro en particular, corresponde destacar que tal como lo

señaló el Dr. Hugo Molteni en el acuerdo 29/13, ―la reciente ley

26.853 de Creación de Cámaras Federales de Casación derogó el

art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley), norma ésta

que asigna fuerza obligatoria a la interpretación establecida en una

sentencia plenaria. No obstante y sin perjuicio de la postura que se

adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación, lo cierto es

que comparto la interpretación legal que resulta del voto de la

mayoría en el citado plenario, razón por la cual me remito a sus

términos‖ (Conf. Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala

―A‖, ―Paradiso Esteban E. C/ Rodmir S.R.L s/ daños y perjuicios‖,

del 31/05/2013).

En los autos ―Samudio de Martinez, Ladislao c/

Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios‖, la

mayoría decidió votar por dejar sin efecto la doctrina obligatoria

fijada en re, ―Vazquez Claudia c/ Bilbao, Walter s/ daños y

perjuicios‖ del 2/8/93, que fuera ratificada in re, ―Alaniz Ramona

Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y

perjuicios‖ del 23/3/2004, y estableció la tasa de interés

moratorio, fijando a tales fines la ―tasa activa cartera general

(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la

Nación Argentina‖, como así también que dicha tasa de interés

fijada ―debe computarse desde el inicio de la mora hasta el

cumplimiento de la sentencia salvo que su aplicación en el período

transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una

alteración del significado económico del capital de condena que

configure un enriquecimiento indebido…”.

Sobre la base de lo expuesto, los intereses moratorios

corresponde liquidarlos conforme ―tasa activa cartera general

(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la

Nación Argentina‖.

Ahora bien, debe evitarse que en el período

comprendido transcurrido desde el inicio de la mora hasta esta

sentencia se produzca, por aplicación de la tasa activa fijada, “una

alteración del significado económico del capital de condena que

configure un enriquecimiento indebido”.

Por su lado, los intereses compensatorios se

calcularán a la tasa de interés del 8% anual.

En el caso puntual, respecto del rubro incapacidad

sobreviniente (física y psíquica), daño extrapatrimonial, y los

gastos médicos, de tratamiento médicos y traslados, y lucro

cesante se han fijado a valores actuales, por lo que corresponde

adicionarles el interés compensatorio del 8 % anual referido desde

la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso (del 17/05/2007) y

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hasta la fecha fijada para el cumplimiento de la presente

sentencia, y desde allí y hasta el efectivo cumplimiento se aplicará

la tasa activa referida para enjugar el daño moratorio.

En cuanto a los gastos de tratamiento psicológico y

prótesis la indemnización se fija a valores actuales al momento del

dictado de la sentencia, toda vez que no encuentro constancia de

su realización y/o adquisición. Por ello, los intereses se aplicarán a

razón de la tasa activa referida desde la fecha de vencimiento para

el cumplimiento de la presente sentencia y hasta el efectivo pago.

IX. Citación en garantía:

Seguros Médicos SA queda sujeta a este

pronunciamiento en los términos del contrato de seguro cuya

existencia y vigencia reconociera al contestar la citación que se le

cursara.

X. Costas:

Las costas del proceso se imponen a la parte demandada

vencida (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Hospital

Durand, Lucía Márquez y Valeria Carrera) y a la aseguradora, con

los alcances de la ley 17418, al no encontrar mérito para

apartarme del principio objetivo de la derrota que, en este aspecto

consagra nuestro ordenamiento procesal (Conf. art. 68 del Código

Procesal), con la excepción de las costas que se imponen por su

orden.

En relación a las costas por el rechazo de la demanda

respecto de Ernesto Ricardo Jordan, Gimena Gil Costa, Claudia

Tabusso, Fernando Pont y Tomás H. Di Pietro, las mismas se

imponen en el orden causado. Ello porque la parte actora

sobradamente pudo creerse con derecho para litigar. El único

modo con que contaba para conocer la realidad de lo sucedido, y la

consiguiente atribución de responsabilidad civil, era entablando la

demanda del modo en que lo hicieron, y ello queda corroborada

con la ardua discusión y distintos puntos de vistas expuestos en

los diferentes dictámenes médicos a los que me he referido (art. 68

2° párrafo del CPCC).

XI. Fallo.

Por estas consideraciones, juzgando en definitiva,

FALLO: I) Rechazando la demanda interpuesta por P.P.I y

L.A.S, por sí y en representación de sus hijos menores y S.

C. S contra Ernesto Ricardo Jordan, Gimena Gil Costa,

Claudia Tabusso, Fernando Pont y Tomás H. Di Pietro, II)

Por el rechazo de la demanda las costas se imponen en el

orden causado porque los actores se pudieron creer con

derecho para demandar como lo hicieron, III) Haciendo lugar

parcialmente a la demanda interpuesta por P.P.I y L.A.S,

por sí y en representación de sus hijos menores y S. C. S

contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

y/o Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, Valeria

Cecilia Carrera y Lucía Gabriela Márquez condenando a

éstos a pagar $ 15.486.000 a P.P.I, $ 1.610.000 a L.A.S, $

445.000 a JCS, $ 535.000 a FBS, $ 490.000 a OIS y $

490.000 a SCS, dentro del plazo de diez (10) días de

notificados de la presente, condena extensiva a la citada en

garantía Seguros Médicos SA, en la medida del seguro, con

más los intereses previstos en el considerando respectivo a

la/s tasa/s fijada/s y desde la/s fecha/s consignada/s. IV)

Costas a cargo de la demandada y citada en garantía (art. 68

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), con los

alcances expuestos en el considerando respectivo, V)

Rechazando la excepción de falta de falta de legitimación

activa interpuesta, con costas a los excepcionantes VI)

Rechazando el pedido de aplicación del art. 1069 del CC.

Los importes fijados para y S. C. S deberán ser

depositados en una cuenta a abrirse en el Banco de la Nación

Argentina a nombre del Juzgado y como perteneciente a estos

actuados hasta tanto se apruebe una inversión adecuada.

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Difiérase la regulación de honorarios para cuando

exista liquidación judicial aprobada.

Regístrese, Notifíquese por Secretaría a las partes y

éstas al Mediador interviniente (art. 485 del Código Procesal), al

Sr. Defensor de Menores en su despacho y consentida o

ejecutoriada que sea, archívese.