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Juicio No. 03901-2021- 00003.

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE

LAREPUBL1CA:

JUEZ PROVINCIAL PONENTE: DR. [OSE FRANCISCO URGILES CAMPOS.

CORTEPROVINCIAL DE JUSTICIA DECAÑAR. SALA MULTICOMPETENTE DELACORTE PROVINCIAL DE CAÑAR. Azogues, viernes 28 de mayo del 2021, lasllh37, VISTOS.- El accionante: García Vázquez Marco Vinicio, inconforme con lasentencia pronunciada por el Tribunal Primero de lo Penal de la provincia delCañar, con sede en el cantón Azogues, en la acción de Protección de DerechosConstitucionales que, en contra del Fondo de Cesantía Privado del Personal de laFunción Judicial (FONCEJU), representado legalmente por la ingeniera DayanaraEndara Valencia, como Gerente General y otros sigue, interpone recurso deapelación, sentencia en la que se declara improcedente, por no afectar derechoconstitucional alguno. Radicada la competencia en este Tribunal parte integrantede la Sala Multicompetcnte de la Corte Provincial de Justicia del Cañar, y llegado elmomento para resolver en mérito de los autos, se hacen las siguientesconsideraciones:

PRIMERO.- El Tribunal designado mediante sorteo electrónico para conocer yresolver la presente causa y en esta instancia se encuentra conformado por losjueces provinciales, doctores: Andrés Mogrovejo Abad; Mauro Flores González; ;y, José Urgílés Campos, como ponente.SEGUNDO.- Este Tribunal tiene jurisdicción y competencia para conocer lapresente acción, de conformidad a lo que ordena tanto el Art. 86 numeral 3 incisosegundo de la CRE, y el numeral 8 del Art. 4 de la ley Orgánica de GarantíasConstitucionales y Control ConstitucionalTERCERO.- A la presente demanda se le ha dado el trámite que ordena la ley, nose ha violado solemnidades sustanciales comunes a los juicios e instancias, losdemandados tuvieron expedito el derecho a la defensa, por lo que expresamentese ratifica la validez procesal.CUARTO.- En el escrito por el cual la accionante ha interpuesto el recurso, haceconocer los supuestos agravios que le causa la sentencia, por lo que se admite altrámite.

La apelación es un medio impugnativo ordinario a través del cual una de las parteso ambas, solicitan a un tribunal de segundo grado (adquen) examine unaresolución dictada dentro de un proceso (materia judicanti) por el juez que conocede primera instancia (aquo) expresando sus incomodidades al momento deinterponer ( agravios), con la finalidad de que el superior jerárquico, una vez quelas analice y sin que pueda suplir sus deficiencias, corrija sus defectos (errores inprocedendo), modificándola o revocándola.

QUINTO.- A fs 112 de los autos comparece García Vázquez Marco Vinicio, quienluego de entregar sus generales de ley, deduce Acción de Protección de DerechosConstitucionales en contra del Fondo de Cesantía Privado del Personal de laFunción judicial (FONCEJU), en la persona de su representante legal, la ingenieraDayanara Endara Valencia, en su calidad de Gerente General. También pide que secuente con el Director General del Banco Ecuatoriano de Seguridad Social,economista Diego Burneo Aguirre. Pide también se cuente con la Delegada de laProcuraduría General del Estado. Indica la forma, quién y cómo serán citados losdemandados. La descripción del acto o la omisión violatorios de los derechos, losdescribe de la siguiente manera: Que, se afilió al FONCEJU, que es una personajurídica de derecho privado sin fines de lucro, que administra fondos provenientesde los aportes de los servidores judiciales que tuvieron la voluntad de afiliarse, losmismos que son devueltos al momento de la cesación de sus funciones. Añade quepese a ser una asociación de naturaleza privada, la supervisión y control delFONCEJU, por su objeto social estatal, es de conformidad con la codificación de lasresoluciones de la superintendencia de Bancos y Seguros "Normas generales parala aplicación de la Ley de Seguridad Social" y sus resoluciones que regulabaespecíficamente "las normas para el registro, constitución, organización,funcionamiento y liquidación de los fondos complementarios previsionalescerrados". Que, pidió desafiliarse el 13 de junio del 2018. Que, el 14 de junio del2019, dirigió comunicación al Gerente y Representante Legal del Fondo,insistiendo su desafiliación. Que, su último aporte al fondo es el mes de abril del2017, con rendimiento a su favor en USD 18.293,85. En lo que a la violación de losderechos constitucionales, considera es a la seguridad jurídica, en tanto hay unasentencia de la Corte Constitucional seguido en contra de FONCEJU, por la cual laCorte considera que liquidar, es saldar deudas, y al no realizar lo requerido por laaccionante, ciertamente que se ha vulnerado ei derecho a la seguridad jurídica,pues la Corte considera que aceptada la desafiliación de la funcionaría judicial, elgerente del fondo o el administrador debió entregar un informe, a fin deconsiderar la petición de cancelación de hipoteca de la casa, al igual que lacancelación de los pagarés entregados como garantía del crédito quirografario,considerando que el valor total de los aportes es superior a lo adeudado se deberíarestar y el resultado quedaría recapitalizado, el cual sería entregado a lafuncionaría judicial al momento que se encuentre cesante con loscorrespondientes intereses generados y descontando los valores que la leydetermina. Se especifica con la sentencia dictada, dice el accionante el actoviolatorio, en no cumplir con la liquidación de los aportes realizados al FONCEJU,en razón de su desafiliación aceptada mediante comunicación de 13 de junio del2018, tácitamente ante el silencio de parte de FONCEJU,Los derechos constitucionales que considera vulnerados el legitimado activo, sonla seguridad jurídica contemplada en el artículo 82 de la CRE, lo que incide o afectaen forma directa al derecho patrimonial, económico de su familia. Además seviolentan derechos constitucionales que constan en los numerales 1,2,3,4,5,6,7,8 y9 del artículo 11 de la CRE. El derecho a la libre asociación, contenido en el artículo66 numeral 13. El derecho a la petición o queja, contenido en el numeral 23 delartículo 66 déla Carta Magna. El derecho a la protección de datos, contenido en el

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numeral 19 del artículo 66 de la CRE. Se han violado también los mandamientoscontenidos en los artículos 424 y 426 de la Constitución que, establece lasupremacía constitucional. Hace mención también a normas del derechointernacional violadas, el artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos. Normas de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pactode San José). Así el artículo 16 libertad de asociación. El artículo 20 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos. Hace alusión a sentencias que sedice ha dictado el Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador. Indica la

forma, quién y en donde será citadas las personas demandadas. Con juramentosostiene que no ha presentado ninguna otra acción constitucional por los actos uomisiones contra la misma persona y con la misma pretensión. Adjunta pruebadocumental

Admitida a trámite la demanda, dispuesta la citación a la señora Gerente Generalde FONCEJU, ordenado se cuente con la Procuraduría General del Estado, y con elDirector General del BIESS, economista Diego Burneo Aguirre, y fijada día y horapara la audiencia pública, se cumple con la misma, con las formalidades ysolemnidades que dispone la ley. Concedida la palabra al accionante, éste seratifica en el escrito de proposición. Reitera que libre y voluntariamente se afilió el1 de marzo del 2004. Que, nació en FONCEJU como una persona privada sin finesde lucro, para administrar los fondos provenientes de los aportes de los servidoresjudiciales que tuvieren la voluntad de afiliarse, para que sean devueltos almomento de la cesación de sus funciones. Hace mención que dirigió unacomunicación a la señora Gerente del FONCEJU el 13 de junio del 2018, y expresósu voluntad de desafiliarse. Que, en el 2019 nuevamente dirigió otracomunicación con el mismo objetivo. Hace mención a que al estar desafiliado y eladeudar al FONCEJU ha pedido el cruce de cuentas, conforme ha dispuesto encaso idéntico la Corte Constitucional del Ecuador, en el caso de la abogada VilmaMarisol Cedeño, más considera que el acto violatorio consiste en no cumplir con laliquidación de los aportes realizados al FONCEJU, en razón de su desafiliacióntácita por el silencio. Reitera los derechos constitucionales que por esta acción elFONCEJU ha cometido en su contra. En virtud de mantener un crédito con laentidad demandada, pero tener activos, solicita el cruce de cuentas, con lafinalidad de que con las aportaciones realizadas se cancele la deuda, en tantosostiene que, las normas vigentes, resoluciones de la Superintendencia noimpiden ni prohiben el cruce de cuentas por el crédito que obtuvo de la entidaddemandada. Pide que en sentencia se considere que se ha violentado normasconstitucionales, y que se puede pagar lo que adeuda con los montos que tiene a suhaber en la Institución.

La doctora Paola Quezada Noboa a nombre del FONCEJU, sostiene que no se estáobrando de mala fe. Sostiene que es necesario considerar cual es la naturalezajurídica del FONCEJU, persona jurídica sin fines de lucro, que lo único que tiene esfines previsionales de mejorar la prestación complementaria de cesantía, y así loestablece los estatutos del Fondo. Reitera que el Fondo es una persona jurídica dederecho privado, pero no tiene delegación o concesión para prestar serviciopúblico, y de ninguna manera aquí hay daño grave o hecho discriminatorio, porlo tanto esta acción de protección no procede porque no hay legitimación pasiva

de acuerdo a lo que prescribe el articulo 88 de la CRE y 41 de la Ley de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional. Como segundo punto de respuesta,sostiene que se trata de un tema de legalidad, el artículo 42 de la Ley Orgánica deGarantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone que la acción deprotección no procede cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en lavía judicial, o que se demuestre que la vía no es adecuada o eficaz, así también loestablece el artículo 40 de la citada ley. En el presente caso lo que pretende laparte accionante es que opera la compensación, reconociendo que existeefectivamente una deuda en mora con su representada, que se busca compensarilegalmente con aportes que tiene. El Fondo tiene su razón, está en disposición delpartícipe cuando quede cesante, no antes, por eso es una controversia de ordencivil, que de hecho ya se está ventilando en la vía civil, por lo que el demandar enla vía constitucional, no es la vía adecuada ni eficaz, por lo tanto esta acción debeser rechazada. El artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional, prescribe que no procede la acción de protección cuando de loshechos, no se desprenda que haya existido vulneración de derechosconstitucionales, o, cuando la pretensión del accionante sea la declaración de underecho, que es lo que ocurre en la presente causa. El accionante ha sostenido quese ha vulnerado el derecho de asociación, más el mismo ha dicho quevoluntariamente se afilió el 1 de marzo del 2004, por lo tanto no hay violaciónalguna. Al afiliarse voluntariamente al FONCEJU, significa que el afiliado debíaconocer los estatutos de la organización, como la regulación de laSuperintendencia de Bancos y de la Junta Política Monetaria y Financiera queregula este Fondo, y que establece las limitaciones para desafiliarse y para poderdisponer de los fondos, entonces no se puede decir que se está coartando elderecho a la libertad de asociación. El marco jurídico que rige a los fondos es laresolución 280-2016 f, anteriormente era la resolución 504 de laSuperintendencia de Bancos, y en suma son las mismas. Allí se establece que losFondos cerrados, esto es un número máximo de desafiliaciones cada año, y comorequisito fundamental es que el socio no tenga sus obligaciones pendientes con elfondo, su saldo se encuentre cubierto en la cuenta individual en el porcentajeestablecido en la normativa vigente, por lo tanto no procede la desafiliación ipsofacto, es decir cuando el partícipe así lo quiera, existe requisitos a cumplir, por loque no es cuestión de que el partícipe así lo decida. En el caso el partícipe no hacumplido dice la abogada del Fondo con los presupuestos para desafiliarse, por lotanto, no se puede proceder a su desafiliación. De la revisión de la documentaciónse determina que hasta el 18 de marzo del 2021, la deuda que el partícipemantiene con el FONCEJU es de catorce mil novecientos cuarenta y cuatro dólares,mientras en su cuenta individual a la misma fecha es de trece mil setecientos ochodólares; es decir, con sus aportes no alcanzan a cubrir ni siquiera el monto de ladeuda, por lo tanto el crédito pendiente de pago supera el 50% de los montos delpartícipe, por lo tanto aquí no ha existido vulneración de derechosconstitucionales, en tanto el FONCEJU, se encuentra en la obligación de aplicar lanormativa. No se puede por lo tanto considerar que la libertad de asociación seaun derecho que se ha violentado, si bien consta en la CRE, un desarrollo normativode este derecho, esta facultad ha sido regulada tanto en los estatutos internos y en

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resoluciones de la Superintendencia de Bancos y de la Junta de Política Monetaria,por lo tanto esta causa es de un partícipe que quiere desafiliarse del Fondo, sincumplir los requisitos que se ha determinado en normas, lo qué se estaríavulnerado la seguridad jurídica si se aceptaría la presente acción de protección.Dice también, la abogado del FONCEJU, que se sostiene que se está violando elderecho a la propiedad, más aquí lo que se pretende es tener derecho sobrevalores en una cuenta de cesantía que, va a poder recibir cuando cumpla con lacondición para que fue creada, esto es cuando quede cesante. El partícipe quiereque se le reconozca la titularidad este momento del dinero que mantiene en lacuenta de cesantía, cuando se sabe que los requisitos establecidos para que puedadisponer de los mismos, no los permite, esto es cuando quede cesante; por lotanto, se quiere que se declare un derecho, es un tema que no puede estar en lajusticia constitucional. Sostiene también la abogada del FONCEJU, que estainstitución elevó una consulta a la Superintendencia de Bancos, al ser el organismode control de este Fondo, si procedía o no el cruce de cuentas en tanto habíavarios deudores que estaban solicitando, y la respuesta está en el artículo 18 delas normas de la Constitución del Fondo, no procedía la compensación o cruce decuentas, resolución No. 280, así mismo dice que el artículo 15 que regula el Fondo,y es de pleno conocimiento del accionante, y es que el participe para desafinarseno tenga deudas u obligaciones con el fondo o teniendo saldo pendiente de pago,el BIEES ha establecido que para poder desafiliarse no se puede mantener uncrédito superior del cincuenta por ciento del saldo, en el caso del señor García nosólo que no tiene el 50%, sino la totalidad no llega a cubrir la deuda,evidentemente no cumple el requisito y se estaría vulnerando la seguridad jurídicaen caso de permitir la desafiliación. Además, las normas que determinan ladesafiliación es que no se le entrega la totalidad de los rendimientos, sinoúnicamente el 50%, en el caso del señor García, el tuviera derecho a algo más deseis mil dólares, por lo tanto incluso así no podría saldar la deuda. No se está por lotanto violentando la seguridad jurídica. La sentencia que hace alusión elaccionante de la Corte Constitucional no es vinculante, únicamente es interpartes,por lo no es aplicable para todos los casos, y además no es un caso análogo, yademás la sentencia fue emitida en el año 2015 antes que existan las regulacionesdel B1ESS, que establece requisitos para la desafiliación. En cuanto al derecho depetición, dice el accionante que no tuvo respuesta alguna de una comunicaciónque dirigió al FONCEJU en junio del 2018, es falso, se contestó al señor Garcíahaciéndole conocer que no procedía la desafiliación, tampoco se puede decir queha operado el silencio administrativo en tanto el FONCEJU es una persona jurídicade derecho privado, por lo que no se ha vulnerado el derecho de petición.Interviene también la Dra. Ana María Vatdiviezo, en nombre del abogado CarlosGuerra Román, Procurador Judicial del Economista Diego Burneo Aguirre, GerenteGeneral del Banco Ecuatoriano de Seguridad Social BIESS, dice que el accionanteno reclama violación de derechos por parte del Banco, por ello y de acuerdo alartículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, porqueno se demuestra vulneración de derechos por parte del Banco, pide que se declarela acción improcedente. Se suspende la audiencia, luego de la reapertura, se

concede la palabra a las partes en la réplica y la contrarréplica fortalecen susposiciones, luego de lo cual se dicta la sentencia motivo del presente recurso.SEXTO.- El objeto de la demanda por parte del accionante es, que hay violación dederechos constitucionales a la seguridad jurídica, a la libertad de asociación, alpatrimonio de las personas, con la negativa del FONCEJU de cruzar cuentas entrelo que tiene en el Fondo de Cesantía, y lo que debe. La demandada en cambiomanifiesta que, no es una acción constitucional sino legal, por ende nosusceptible para ser conocida en esta vía, es improcedente. Además, el accionantesabe y supo que el fondo de cesantía se liquida cuando queda cesante no ahora, yque no puede desafiliarse si no ha pagado lo que debe, y en el mejor de los casospagando lo que debe tampoco se le puede devolver sus ahorros o participaciones,y ello consta en normativa, por lo que es del todo improcedente el reclamo.SÉPTIMO.- La acción de protección, que contempla el Art. 88 de la CRE, esprotectora de los derechos que en ella están consagrados, es una de las garantíasjurisdiccionales, en tanto su finalidad es evitar, cesar o remediar las consecuenciasde actos u omisiones ilegítimos de autoridad pública no judicial. " Es un procesoencargado de velar en forma inmediata y directa por el respeto de la supremacíaconstitucional y por la salvaguarda de los derechos constitucionales" (Samuel BAbad Yupangui. (EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO) Con la acción deprotección, en efecto se tutela los derechos fundamentales que constan en laCarta Magna y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en elentendido de que la pretensión va encaminada a que se condene la conducta delaccionado, ordenando su reparación, dando o entregando algo, devolviendo,reparando. El Estado Constitucional de derechos basa su paradigma en lasubordinación de la ley a la Constitución, por lo que el efecto es que vale la normainfraconstitucional dependiendo además de la compatibilidad de su contenidocon los principios constitucionales de derechos, libertades y garantías. Si bien escierto en el sistema de fuentes del derecho, la ley es una de ellas, pero no lasuprema, es por ello que la Constitución regula el sistema de fuentes del derecho.Al respecto Lous Favoreau, en su obra: La Legalidad y Constitucionalidad. LaConstitucionalidad del Derecho. Temas de Derecho Público No. 59 UniversidadExternado de Colombia, dice: " Hoy,día, en el Estado de Derecho, la legalidad no esmás que un componente de la constitucionalidad. La constitucionalidad es ahorael centro del orden jurídico y la legalidad no es sino una parte limitada de ella."El doctor Luis Cueva Cardón, define a la acción de protección, en su obra ACCIÓNCONSTITUCIONAL ORDINARIA DE PROTECCIÓN, de la siguiente manera: " Es unaacción procesal oral, universal, informal, sumaria que, ampara y garantizajudicialmente, en forma directa y eficaz, los derechos constitucionales, losderechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y enlos Tratados Internacionales de Derechos Humanos cuando fueren vulnerados poractos u omisiones de autoridad pública no judicial, por políticas públicas y porpersonas particulares". En el contexto de la definición que realiza el maestroCueva Carríón, encontramos algunas características: a) Es pública y tutelar; b) Esuna acción universal; c) Es una acción informal; d) Es una acción inmediata, directay el trámite debe poseer celeridad; e) Procesalmente tiene preferencia; f) No es

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subsidiaria; g) Es sumaria y ora!; g) Acción reparadora o preventiva de derechosconstitucionales, h) Es una acción Intercultural".La acción de protección, se instituyó exclusivamente para la protección efectiva e ,inmediata de los derechos fundamentales de una persona, pero cuando ellosresulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de autoridad pública, o departiculares si la violación provoca daño grave; por lo tanto, no cualquierviolación de derecho constitucional por parte de persona particular da lugar aacción de protección, sino un daño grave. En la especie de lo que narra en lademanda el accionante, considera que se le están violentando sus derechosconstitucionales al no permitirse en suma la compensación entre lo que debe alFondo y las participaciones que también lo tiene.SÉPTIMO.- Las prestaciones de jubilación que en la mayoría por no decir en latotalidad de los casos en el Ecuador son exiguas, así como los montos que sereciben por cesantía, dio lugar entre miembros de una institución a organizarsey formar una entidad depositaría de un ahorro previsional complementario quecapitalizada, le proporcione al cesante un ahorro adicional que le asegure unmayor ingreso y tenga una vejez digna. Con estas aspiraciones en el Ecuador secrearon fondos previsionales, entre los más conocidos el de los maestros, delBanco Nacional de Fomento, de funcionarios de petróleos, de los empleados yfuncionarios judiciales, conocidos con las siglas FONCEJU, que ahora es la personajurídica o legitimado pasivo. Por consiguiente los fondos complementariosprevisionales constituyen un régimen especial de seguros adicional, constituidopor el ahorro previsional del trabajador o empleado, con el objeto de mejorar lacuantía de las prestaciones que recibirá del seguro obligatorio. Ello no significaque, las organizaciones como las que hemos anotado surgieron sin norma, sinbase legal. El marco normativo, organización, funcionamiento y liquidaciones defondos previsionales (FCPCs), se encuentra fundamentalmente en la Ley deSeguridad Social, y en las resoluciones de la Superintendencia de Bancos. Ademásdebemos recordar que la mayor parte de estos "Fondos Previsionales" fueroncreados al amparo de la Constitución de 1998, y el inciso tercero del artículo 61,establecía la creación y formación de estos entes administradores de recursos,que surgieron para fortalecer el sistema previsional y mejorar la salud y atenciónde los afiliados y sus familias.El caso del FONCEJU, efectivamente nació bajo la Constitución en ese entoncesPolítica del Ecuador, y en su artículo 68, decía: " Los seguros complementariosestarán orientados a proteger contingencias de seguridad social no cubiertas porel Seguro General Obligatorio o a mejorar sus prestaciones, y serán de carácteropcional. Se financiarán con el aporte de los asegurados, y los empleadorespodrán efectuar aportes voluntarios. Serán administrados por entidades públicas,privadas o mixtas reguladas por la Ley". El abuso de los aportes de losempleadores dio lugar que posterior al año 2007, se regule aquello, yposteriormente se elimine, y pase los fondos previsionales a ser administradospor el Estado. Obviamente para nacer, para funcionar todo estaba bajo normaslegales, y lo está hasta ahora, caso contrario sería una arbitrariedad, unaconfiscación de bienes que, insistimos no lo es, en tanto hay normas que se dictanque se tienen que cumplirse por administradores y administrados.

La Constitución de! Ecuador vigente desde el 2008, ya no hace relación a losfondos previsionales complementarios, por ello insistimos dio lugar a que elInstituto Ecuatoriano de Seguridad Social a través del B1ESS administre los fondosque existían.En la ley de Seguridad Social, que nos referiremos posteriormente, está reguladolos Fondos Complementarios, la Ley de Seguridad Social regula la forma como seconstituye y se administra los fondos complementarios, hay una serie derequisitos que tiene que cumplirse.El artículo 2 del Fondo de Cesantía privado del personal de la Función Judicial delEcuador FONCEJU, dice textualmente lo que sigue: " El fondo de cesantía privadodel personal de la Función Judicial del Ecuador, es una persona jurídica dederecho privado sin fines de lucro, que tiene únicamente fines previsionales debeneficio social para sus partícipes, se rige por la Ley de Seguridad Social, lasresoluciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria, las resoluciones ydisposiciones de la Superintendencia de Bancos; y, este Estatuto". De lotranscrito se infiere dos situaciones que necesariamente deben ser analizadas enesta resolución, a saber 1.- Es una persona jurídica de derecho privado, por lotanto no es una autoridad pública, ni tampoco presta servicios públicos; y, 2.- Esuna persona que está regulada por normas específicas como son la Ley deSeguridad Social, las resoluciones de la Junta de Política Monetaria, lasresoluciones y disposiciones de la Superintendencia de Bancos y el Estatuto; esdecir, está regulada por normas jurídicas.El objeto social del FONCEJU, lo encontramos en el artículo 5 del Estatuto, y es "otorgar a sus partícipes la prestación complementaria de CESANTIA"( lo resaltadodel Tribunal), significa por lo tanto que no es un fondo para cualquier momento,un ahorro que se puede pedir cuando uno desee, es una prestación cuando unapersona ha quedado cesante, y uno queda cesante cuando se separa de lainstitución sea por renuncia, o para acogerse a los beneficios de la jubilación.El artículo 15 prescribe sobre las desafiliaciones, y el 15.1, dispone: " Paradesafiliarse en menester que el partícipe NO MANTENGA OBLIGACIONES DENINGÚN TIPO PENDIENTES CON EL FONDO, o que manteniendo pendiente depago se encuentre cubierto por la cuenta individual en el porcentaje establecidoen la normativa vigente.". Como es obvio hay la posibilidad de desafiliarse, perocumpliendo la normativa, así si es deudor del Fondo no puede, o, al menos debetener un porcentaje que más tarde analizaremos, que obviamente debe sersuperior a la obligación que mantiene.Pero además como advertimos en líneas anteriores, no solo el FONCEJU seadministra con sus estatutos, sino también con normas y resoluciones del BIESS,que es un Banco del IESS, entre las resoluciones que ha dictado esta Instituciónencontramos la que constan en el oficio circular NO B1ESS-CFCO-2019-0002-C,entre las que encontramos que el Fondo, no puede aceptar sino un númerolimitado cada año de desafiliaciones, pero lo más importante es que para acogersea la desafiliación, tienen los partícipes que cumplir condiciones, entre ellas: 1.- Losque no registren créditos en el FONCEJU, por montos superiores al 50% del saldode sus aportes.. 2.- La devolución de los fondos no podrán ser máximo del 50%, lo

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restante por lo tanto quedará para el partícipe que deberá recibirlos cuando estécesante. 3.- Que, la desafiliación será aprobada por el representante del Fondo.Los Fondos de cesantía a su vez también son controlados por la Junta dePolítica y regulación monetaria y financiera, de conformidad a lo que dispone elartículo 13 del Código Orgánico Financiero y Monetario, el No. 14 del antes citadocuerpo de normas, expresamente dice, entre una de las funciones de la Junta:regular la constitución, organización, funcionamiento, liquidación y registro de losfondos complementarios previsionales y sus inversiones, así como los requisitosmínimos para ejercer el cargo de administradores.La Ley de Seguridad Social, en su artículo 304 prescribe que integran el sistemanacional de seguridad social, entre otras las personas jurídicas que administranprogramas de seguros complementarios de propiedad privada, pública o mixta quese organicen según dicha ley.En resolución 280 de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, ensu artículo 55, dice lo que sigue: "La liquidación de la cuenta individual de unfondo complementario previsional cerrada de cesantía, se da cuando un partícipetermine su relación laboral con la institución pública privada o mixta, bajo la quese constituyó el ente previsional y se cumple las condiciones previstas en lapresente norma. En este caso se entregará el saldo de su cuenta individual,debiendo efectuarse previamente las deducciones que corresponda / En el casode que el partícipe decida voluntariamente separarse del Fondo complementarioprevisional cerrado, pero continúe su relación laboral con el mismo patrono, elFondo complementario previsional cerrado deberá prever en los estatutos, o ensu caso el BIESS como administrador, el número máximo de partícipes que debandesafiliar cada año, el tiempo y/o montos mínimos de permanencia y acumulación,considerando los efectos en los requerimientos de liquidez. La devolución de losaportes personales y sus respectivos rendimientos, se realizará gradualmente yno podrá superar el 50% del monto registrado como aporte personal".De toda la normativa que nos hemos referido, el Tribunal llega a la siguienteconclusión:

1.- Que, el FONCEJU, en una persona de derecho privado, sin fines de lucro, tienesus fines previsionales de beneficio a sus participes, no es persona pública2.- Como es obvio suponer está regido no sólo por principios y normasconstitucionales, sino por la Ley de Seguridad Social, por disposiciones del Biess,de la Junta de Política Monetaria y por sus estatutos legalmente aprobados, por lotanto debe como es su obligación no solamente cumplir sino hacer cumplir lo quedisponen las normas legales.2.- Que, el Fondo de Cesantía de los empleados de la Función Judicial, su objetosocial es otorgar a los partícipes las prestaciones complementarias de CESANTÍA,

que significa esto que a través de aportes voluntarios los funciones opartícipes, se invierte por parte del Fondo, obviamente basados en parámetros,con la finalidad de mejorar la cuantía, y cuando quede cesante el partícipe se leentrega lo que corresponde. Es imprescindible tener en cuenta este particular estoes, que la devolución de lo ahorrado o lo que le corresponda al partícipe se dacuando termine su relación laboral, esto insistimos no solamente dispone elEstatuto, sino como hemos advertido normas distadas por las Entidades que

regulan el funcionamiento de estos fondos, por lo tanto los que optan por serpartícipes de estos Fondos, conocen que no se les puede devolver en su totalidad,en tanto si hay posibilidad de entrega de parte de aquellos, sino al final de laterminación laboral. Tiene su razón de ser pues como hicimos alusión surgieronestos fondos previsionales con ese objeto de mejorar las condiciones de vida delas personas que han dejado de trabajar, de jubilados, que en su estado de vejeztienen mejores condiciones de vida con lo ahorrado en estos fondos, perderían porlo tanto su filosofía y principios, si se aceptaría la devolución de lo ahorrado antesde tener la condición de cesante.

4.- Desde el punto de vista de la libertad de asociación, nadie puede exigirpertenecer a un organismo, asociación, sindicato, en este caso Fondo previsionalsi no quiere. La libertad de asociación es un derecho humano que consiste en lafacultad de unirse, formar grupos, asociarse, pero también de dejar de serintegrante de aquellos. El accionante en su memorial de demanda dice que"voluntariamente ingresó al FONCEJU", hizo por lo tanto derecho a su facultad deasociarse, pudiendo obviamente también desafiliarse, pero aquí surge el primerescollo, para desafiliarse tiene que cumplir condiciones, hay algo adicional que elaccionante es deudor del fondo y para los que tienen esa condición, a su vez tienenque cumplir con otros, en tanto desde el punto de vista legal y hasta moral, no sepuede salir sin pagar lo que se debe. En forma general decimos que quien formóparte del FONCEJU, sus fondos serán entregados cuando deje de ser funcionario oempleado judicial.Hay posibilidad legal de desafinarse, y ello ocurre cuando se cumplen con lascondiciones que ordenan las normas. Así no se puede aceptar desafiliaciones deun número mayor al determinado para cada año, pero fundamentalmente no se lopodrá entregar más del cincuenta por ciento de sus participaciones, en tantoinsistimos el Fondo fue creado para la cesantía de los partícipes. En el caso queestamos comentando es necesario referirnos a la solicitud del Dr. García paradejar de ser del Fondo, dice él que ha pedido dos veces, y que la segunda por elsilencio, se considera desafiliado.Hemos manifestado, pero además consta de norma y él mismo accionante hareconocido en su escrito de proposición que, el FONCEJU, es una persona dederecho privado, sin fines de lucro, por lo tanto debemos preguntarnos ¿ Cabe elsilencio en una falta de respuesta del FONCEJU?, para respondernos recurrimos alo que dispone o prescribe el artículo 66 numeral 23 de la CRE, que dice. Sereconoce y se garantiza a las personas: 23.- El derecho a dirigir quejas y peticionesindividuales y colectivas a las autoridades, y a recibir atención o respuestasmotivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo". De lo transcrito seinfiere sin dificultad que, este derecho de petición está garantizado a las personasfrente a las autoridades que ostentan una autoridad del sector público, y segundodebe haber una respuesta motivada. Si el mismo accionante reconoce que se afilióa una persona jurídica de derecho privado, esta no ejerce autoridad alguna, por lotanto el silencio administrativo que trata de endosar a FONCEJU, no se da en elpresente caso. Efectivamente una de las formas de terminar el procedimientoadministrativo según el artículo 201 numeral 2 del COA, es el silencioadministrativo, siendo un efecto jurídico de la administración ante la inacción

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frente al ejercicio del derecho de petición. En el caso insistimos no estamos frentea un acto de administración pública, por lo tanto al no haberse aceptado en formalegal la desafiliación del doctor Margo García, sigue siendo afiliado al FONCEJU, ysi su deseo es no ser parte de la misma, tiene que articular los medios legales quehemos hecho alusión para dejar de pertenecer.Transcribimos ya el artículo 15 de los Estatutos del Fondo, que permite como nopuede ser de otra forma dejar de ser socio, pero el 15.1 norma que paradesafiliarse es menester que el partícipe, no mantenga obligaciones de ningún tipopendientes con el fondo, o, que manteniendo operaciones de crédito su saldopendiente de pago se encuentre cubierto por la cuenta individual establecido en lanorma vigente. En el caso que estamos conocimiento, el accionante de las cuentasentregadas por la demandada, el crédito que mantiene es superior al activo enFONCEJU, por lo tanto jamás puede solicitar su desafinación y cruce de cuentas, sidesde el punto de vista de las matemáticas, no cubre sus ahorros su deuda. A lo yaanotado se suma que, pudiera pedir su desafinación pero si en obligacionestuviera un porcentaje menor al 50% de sus activos, particular que insistimos no lotiene. Por lo tanto el pedir el cruce de cuentas, no solo que no es legal, sinoinclusive desde el punto de vista matemático no compatible.El accionante sostiene que el proceder del FONCEJU, lesiona derechos de rangoconstitucional como el de libre asociación, se seguridad jurídica, de resguardopatrimonial, lo que el Tribunal no comparte, en tanto insistimos el accionante seafilió conociendo las condiciones del Fondo, sabe con certeza inclusive desde laóptica que se trata de un profesional del derecho que, el fondo está regido ycontrolado por normas e instituciones, y que ellas deben cumplirse por lo tantoson disposiciones previas, claras, pre establecidas; es decir, hay seguridadjurídica, y finalmente no lesiona su patrimonio, pues el Fondo es previsional, esdecir para cuando deje de ser funcionario judicial, por lo que no hay violación denorma de rango constitucional. No se trata por lo tanto de un asunto que merezcauna acción como la que se ha propuesto. El artículo 42 de la Ley Orgánica deGarantías Constitucionales y Control Constitucional cuando prescribe laimprocedencia de la acción de protección, señala que no procede: 1.- Cuando delos hechos se desprenda que no existe una violación de derechos constitucionales.En el caso estudiado no se han violado insistimos normas de rango constitucional,y más bien se aplican las vigentes de rango infra constitucional. A todo lo anotadose suma que el FONCEJU no es un organismo público como hemos analizado, porlo que la presente acción es improcedente.Por lo analizado y examinado, este Tribunal parte integrante de la SalaMulticompetente de la Corte Provincial de Justicia del Cañar, ADMINISTRANDOJUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y PORAUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, noadmite el recurso de apelación interpuesto por el legitimado activo doctor MarcoGarcía Vázquez y confirma íntegramente la sentencia venida a nuestroconocimiento, que declara sin lugar la pretensión del accionante en contra delFONCEJU , por improcedente. De conformidad a norma constitucional Secretaríade la Sala, envíe copia de la presente a la Corte Constitucional del Ecuador.Notifíquese y devuélvase, f) URGÍ LES CAMPOS JOSÉ FRANCISCO JUEZ

(PONENTE), FLORES GONZÁLEZ MAURO ALFREDO JUEZ, MOGROVEJO ABADANDRÉS ESTEBAN JUEZ.- CERTIFICO: Que la sentencia que antecede es fiel copiade su original, misma que se encuentra ejecutoriada por el ministerio de la Ley.Azogues, 04 de Junio del 2021.

DRA. L SA MAR1T/ZA' MWINA VILLA RR11A!.SECRETARIA RELATORA