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RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº Lima,

EXPEDIENTE Nº : N° 00120-2018-GG-GSF/PAS

MATERIA : RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO: el Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), mediante carta Nº TDP-3972-AR-ADR-19, recibida el 24 de octubre de 2019, contra la Resolución de Gerencia General Nº 00233-2019-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 233); CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES

1. Por medio de la Carta C.00016-GSF/2019, notificada el 4 de enero de 2019, se inició un procedimiento administrativo sancionador (PAS) contra TELEFÓNICA al haber incumplido con lo dispuesto en el numeral ii) del artículo 1 de la Resolución de Medida Cautelar Nº 0068-2018-GSF/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN CAUTELAR), en específico:

“SE RESUELVE: Artículo 1.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. a fin que cumpla con las disposiciones previstas en el tercer párrafo del artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad y, específicamente, efectúe lo siguiente: (…) ii) Además, en el plazo indicado en el numeral precedente, deberá realizar las adecuaciones pertinentes en sus sistemas comerciales STC y +Simple para que se ejecuten todas las portabilidades programadas, y se asegure que los números portados han sido habilitados o deshabilitados de su red y que se ejecutaron las actividades que permiten el correcto encaminamiento de las llamadas, conforme a lo estipulado en la normativa.”

2. Con RESOLUCIÓN 233, notificada el 3 octubre de 2019, la Gerencia General, emitió

pronunciamiento sancionando a TELEFÓNICA con una MULTA de CIENTO CUARENTA Y TRES con 60/100 (143.6) UIT, por el incumplimiento lo dispuesto en el numeral ii) del artículo 1 de la RESOLUCIÓN CAUTELAR.

3. Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2019, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la RESOLUCIÓN 233.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 218.2 del artículo 218 del TUO de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, el plazo para interponer el Recurso de Reconsideración es de quince (15) días hábiles perentorios, contados desde el día siguiente de la notificación del acto impugnado.

00003-2020-GG/OSIPTEL3 de enero de 2020

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Asimismo, conforme a lo señalado en el artículo 219 del TUO de la LPAG el Recurso de Reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y debe sustentarse en nueva prueba. De la revisión del Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa operadora, se verifica que este fue interpuesto dentro del plazo legal establecido. Al respecto, TELEFÓNICA considera que esta instancia debe REVOCAR la sanción impuesta y, en consecuencia, se debe proceder al ARCHIVO del PAS, bajo los fundamentos planteados en su recurso de reconsideración:

a) Primera Pretensión Principal: Declarar la NULIDAD del presente PAS, puesto que

el tipo infractor posee una consecuencia jurídica no tipificada en una norma; ello, vulneraría los Principios de Tipicidad y Legalidad. Presenta como NUEVA PRUEBA 1, la sentencia recaída en el Expediente Nº 0020-2015-PI/TC, en donde el Tribunal Constitucional considera que la redacción del tipo infractor debe ser clara y precisa para los administrados y no general como el artículo 28 del RFIS, donde la calificación de una infracción es subjetiva. Asimismo, ofrece como NUEVA PRUEBA 2, la sentencia CAS Nº 13233-2014-LIMA, emitida por la Corte Suprema de Justicia, la cual desarrolla que la elaboración de los tipos supone una clara definición que i) fije sus elementos, y ii) permita deslindarla de otros comportamientos. Ello quiere decir que el tipo infractor debe ser preciso para el administrado, es decir, que éste pueda identificar con claridad cuál es el supuesto de hecho infractor y cuál es la sanción.

b) Segunda Pretensión Principal: Se debe aplicar el Test de Razonabilidad al momento de determinar la sanción, toda vez que el Tribunal Constitucional ha señalado que la razonabilidad de las actuaciones administrativas constituye un elemento sustancial para el aseguramiento del respeto de los derechos fundamentales de los administrados.

c) Tercera Pretensión Principal: Reevaluar la graduación de la sanción impuesta

mediante la RESOLUCIÓN 233 a la luz del Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así por ejemplo: i. Beneficio ilícito: Señaló que el beneficio ilícito atribuido no es correcto, puesto que

no obtuvo ningún beneficio con motivo de no ejecutar la gestión o desarrollo de software; por el contrario, tener una conducta diligente en temas de portabilidad genera que sus usuarios estén satisfechos con su servicio y una buena imagen para su representada.

ii. Probabilidad de detección: Si bien está de acuerdo que la Gerencia General

considere una probabilidad de detección ALTA, refiere que debería disminuirse la multa impuesta, en atención a la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, la misma que ofrece como NUEVA PRUEBA 4.

iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Indica que

debe considerarse que TELEFÓNICA ha tratado de implementar las mejoras y corregir la conducta. Por otro lado, señalan que dada la magnitud de implementaciones solicitadas en la Medida Cautelar, se les brindó poco tiempo para su implementación.

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iv. Perjuicio económico causado y reincidencia: Coincide con los criterios desarrollados en la RESOLUCIÓN 233.

v. Circunstancias de la comisión de la infracción: Consideran que contrario a lo señalado por la GG, sí se habría acreditado la implementación de mejoras en temas de portabilidad logrando demostrar que sí tomó acciones para cumplir con lo ordenado en la Medida Cautelar.

TELEFÓNICA sostiene que la Gerencia General habría motivado de manera aparente los criterios utilizados para la graduación de la sanción, debido a que presentan serias deficiencias; por ello, solicitan la revisión de tales criterios a fin que la sanción a imponer no genere un exceso de punición. Sobre el particular, ofrecen como NUEVA PRUEBA 3, la Resolución Nº 128-2019-CD/OSIPTEL.

Cabe señalar que conforme lo dispone el TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, y la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un Recurso de Apelación. En esa línea, Juan Carlos Morón Urbina señala lo siguiente:

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos (…)1.

Así también, considera que: “(…) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite reconsideración (…)2. Teniendo en cuenta ello, se debe indicar que los argumentos indicados en el literal b), constituyen argumentos de derecho respecto de su disconformidad con lo resuelto por la Gerencia General en la resolución impugnada, sin que los mismos se sustenten en una nueva prueba. Siendo así, y en atención a lo antes señalado, no corresponde revisar tales argumentos a través de la vía de Recurso de Reconsideración, motivo por el cual no serán materia de pronunciamiento. Por tanto, esta Instancia emitirá únicamente pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en los literales a) y c) que se encuentran respaldados en nuevas pruebas que sustentarían su recurso de reconsideración. De otro lado, en cuanto a la nulidad planteada por TELEFÓNICA en el literal a), es preciso atender lo dispuesto por el artículo 11 del TUO de la LPAG, el cual señala que:

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, 11va Edición, Lima, 2015, Pág. 663-664. 2 Ibídem

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“Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley”, correspondiendo por tanto a esta Instancia pronunciarse sobre la nulidad en el Recurso de Reconsideración. De acuerdo a ello, corresponde que esta Instancia evalué los argumentos y nuevas pruebas aportadas al procedimiento por la empresa operadora.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 3.1. Respecto a la nulidad de la RESOLUCIÓN 233.- TELEFÓNICA considera que mediante un acto administrativo como una Resolución no puede calificarse una infracción como “grave”, cuando explícitamente el artículo 28 del RFIS establece una calificación leve para los incumplimientos de medidas cautelares. Indica que en el presente PAS se les sancionó con 146.3 UIT por haber incumplido lo establecido en el numeral ii) del artículo 1 de la Resolución Nº 0068-2018-GSF/OSIPTEL, que, además, calificó dicho incumplimiento como “grave”, contraviniendo la normatividad vigente y generando un vicio de nulidad. Agrega, además, que el tipo infractor se ha redactado en vulneración al Principio de Tipicidad; lo que significa que el OSIPTEL podría sancionar el incumplimiento de una medida cautelar según la calificación que esta misma considere pertinente, es decir, a su discrecionalidad. Como NUEVA PRUEBA 1, TELEFÓNICA ofrece la sentencia recaída en el Expediente Nº 0020-2015-PI/TC3, en donde el Tribunal Constitucional considera que la redacción del tipo infractor debe ser clara y precisa para los administrados. Dichas características, según la empresa operadora, no se cumplirían en el artículo 28 del RFIS, donde la calificación de una infracción es subjetiva puesto que se establece discrecionalmente en la Resolución de Medida Cautelar. Asimismo, ofrece como NUEVA PRUEBA 2, la sentencia CAS Nº 13233-2014-LIMA4, emitida por la Corte Suprema de Justicia, de donde se desprende que la elaboración de los tipos supone un cierto grado de precisión para el administrado, para que éste pueda identificar con claridad cuál es el supuesto de hecho infractor y cuál es la sanción. Por otro lado, invoca el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDDFF), que a su entender señala que las calificaciones a las infracciones administrativas deben darse de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones; es decir, dichos criterios que califiquen a la sanción deben estar tipificados en normas y no en meras resoluciones.

3 Que declara Inconstitucional el primer párrafo del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que señala que la Contraloría podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que “contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen", por considera que dicho enunciado es extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que impone el subprincipio de tipicidad. 4 En la sentencia recaída en la Casación N° 13233-2014 Lima, interpuesta en el marco de un proceso contencioso administrativo, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la máxima instancia judicial determinó que las infracciones tributarias deben estar claramente definidas, de tal forma que puedan ser deslindadas de otros comportamientos no sancionables, situación vinculada al principio de tipicidad que exige una descripción específica y clara del hecho punible.

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Sobre el particular, cabe mencionar que la empresa impugnante reitera los argumentos expuestos tanto al inicio del PAS como al Informe Final de Instrucción, los cuales fueron refutados ampliamente en la RESOLUCIÓN 233. Sin perjuicio de ello, en relación al Principio de Tipicidad, que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, se tiene que, en sentido estricto, supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Siendo así, en el caso particular, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Así pues, la tipificación de la conducta se encuentra claramente establecida en el RFIS, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar –por habilitación normativa- es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Como puede observarse, el artículo 28 del RFIS es claro al señalar la conducta infractora —no ejecutar lo ordenado por el regulador en el marco de una Medida Cautelar— y la consecuencia de conducta infracción —incurrirá en infracción—. En cuanto a las NUEVAS PRUEBAS 1 Y 2, que contienen pronunciamientos relacionados al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado; esta instancia considera que no resultan aplicables al caso materia de análisis, tomando en cuenta que en el presente caso, no existe vulneración al Principio de Tipicidad, en tanto que a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, no existe confusión en la redacción del tipo, toda vez que tal como se analizó en la RESOLUCIÓN 233, el tipo infractor es preciso y no admite dudas para el administrado, es decir, que éste puede identificar con claridad cuál es el supuesto de hecho infractor y cuál es la sanción. En cuanto al artículo 25 de la LDDFF invocado por TELEFÓNICA, éste señala que las calificaciones a las infracciones administrativas deben darse de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones; es decir, que para calificar las infracciones como muy graves, graves o leves, se deben seguir los criterios establecidos para tales fines. Sobre el particular, de la revisión del RFIS, norma procedimental a la que se sujeta el OSIPTEL para los casos en que haga ejercicio de su función fiscalizadora y sancionadora, se desprende que los criterios para calificar las infracciones son, entre otros, la finalidad que busca el OSIPTEL con la tipificación, el bien jurídico protegido, la vinculación con los derechos de los usuarios, interés público, etc. Sobre este punto, corresponde precisar que la imposición de una Medida Cautelar tiene como finalidad asegurar el cumplimiento y/o eficacia de las futuras resoluciones a emitirse dentro del PAS principal, en este caso, por la infracción del artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad Numérica, para evitar que se produzca un daño mayor y/o que éste se torne irreparable dentro del PAS.

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Por consiguiente, el artículo 2 de la RESOLUCIÓN CAUTELAR estableció que el incumplimiento de lo dispuesto en su artículo 1 constituye una infracción grave, teniendo en cuenta la estrecha vinculación con la normativa que se pretendía tutelar. Asimismo, se consideró la importancia de los bienes jurídicos tutelados, esto es: i) el derecho de los abonados a la portabilidad numérica, y ii) la protección de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y del procedimiento de portabilidad. En ese sentido, se verifica que al momento de calificar la infracción como grave, la GSF tomó en cuenta los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones del RFIS, por lo que no adolece de vicio alguno que atente contra su validez. Por lo expuesto, se descarta la nulidad formulada por TELEFÓNICA, en tanto no se han configurado las causales de nulidad contempladas en el artículo 10 del TUO de la LPAG, y los medios probatorios 1 y 2 presentados no desvirtúan el pronunciamiento efectuado por la primera instancia a través de la resolución impugnada. 3.2. Respecto a la graduación de la sanción impuesta.- TELEFÓNICA en su recurso indica que el OSIPTEL no habría realizado un ejercicio razonable para graduar la multa impuesta, e indica que se debe realizar una nueva evaluación de los criterios de graduación de la sanción, reconocidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. En específico, solicita la reevaluación de:

Sobre el Beneficio Ilícito resultante por la comisión de la infracción: La empresa operadora señala que si bien el OSIPTEL considera que el beneficio ilícito está constituido por el costo evitado de un sistema de gestión (desarrollo y adecuación de software), ello no sería correcto en la medida que su representada no obtuvo ningún beneficio con motivo de no ejecutar la gestión o desarrollo de software; por el contrario, afirma tener una conducta diligente lo que genera que sus usuarios estén satisfechos y una buena imagen en el mercado de las telecomunicaciones.

Sobre la Probabilidad de Detección de la infracción: TELEFÓNICA señala que no discute la probabilidad de detección tomada en cuenta por la primera instancia, puesto que también considera que dicha probabilidad es ALTA. No obstante, considera que a la luz de la Resolución Nº 76-2019-CD/OSIPTEL, que reduce la multa impuesta al determinarse que la probabilidad de detección del caso en particular era media y no baja como indicó la primera instancia; solicita que se reevalúe la medición del monto de la sanción de manera atenuada.

Sobre la Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: TELEFÓNICA sostiene que su representada, en la medida de lo posible ha tratado de implementar las mejoras y corregir su conducta. Por otro lado, señalan que dada la magnitud de implementaciones solicitadas en la Medida Cautelar, se les brindó poco tiempo para su implementación.

Sobre las Circunstancias de la Comisión de la Infracción: TELEFÓNICA sostiene que si bien el OSIPTEL ha manifestado que dicha empresa no tuvo una conducta diligente, de acuerdo a lo actuado en el expediente, su representada habría acreditado la implementación de mejoras en temas de portabilidad, logrando demostrar que sí tomó acciones para cumplir con la Resolución Cautelar.

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Sobre el particular, cabe indicar que contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la resolución impugnada sí efectuó una evaluación detallada de cada uno de los criterios contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; los cuales, de manera conjunta, permitieron determinar la multa impuesta; siendo que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la motivación de la misma no conllevaría a señalar que en la referida resolución se hace referencia a expresiones generales o no se haya evaluado debidamente tales criterios. Así, en relación al beneficio ilícito, la resolución impugnada cumple con sustentar que éste se traduce en el costo evitado por TELEFÓNICA de un sistema de gestión (desarrollo y adecuación de software) que permita cumplir con sus obligaciones legales. Si bien la empresa operadora indica que no obtuvo beneficio sino que por el contrario tuvo una conducta diligente; de lo desarrollado en el PAS, se verifica que TELEFÓNICA incumplió con una orden directa del OSIPTEL referida a habilitar y deshabilitar oportuna y correctamente los números portados, lo cual, contrario a lo señalado, no refleja una conducta diligente por su parte. Asimismo, en la RESOLUCIÓN 233, se precisó que el beneficio ilícito del presente PAS se encontraba representado no necesariamente por un beneficio obtenido por TELEFÓNICA por el incumplimiento detectado, sino por el costo evitado por dicha Empresa Operadora en implementar un sistema de gestión que le permita cumplir con los procedimientos definidos por la norma para la ejecución de la portabilidad. En cuanto a la probabilidad de detección, TELEFÓNICA sostiene que está de acuerdo con que la probabilidad de detección del presente caso es alta, tal como se señaló en la RESOLUCIÓN 233. No obstante, solicita la reevaluación de este punto a la luz de la NUEVA PRUEBA 4 - Resolución N° 00076-2019-CD/OSIPTEL emitida el 23 de mayo de 20195 - invocada por la empresa operadora a fin de que este Organismo reduzca la multa impuesta en función a la probabilidad de detección. Cabe señalar que, en la referida resolución el Consejo Directivo determinó que la probabilidad de detección era media, a diferencia de lo que señaló la Primera Instancia, a través de la Resolución Nº 073-2019-GG/OSIPTEL, en donde se consideró una probabilidad de detección baja. Sobre el particular, en cuanto a la probabilidad de detección, cabe señalar que en la Resolución impugnada se determinó que la misma es alta, conforme lo señala TELEFÓNICA en su Recurso; en ese sentido, carece de objeto pronunciarnos sobre la NUEVA PRUEBA 4, en tanto no existe cuestión controvertida en este extremo. Sin embargo, corresponde indicar que en la NUEVA PRUEBA 4 se analizó la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del primer párrafo del artículo 98º de la referida norma, relacionada a la obligación de prestar gratuitamente el servicio de información actualizada de guía telefónica. En esa línea queda claro que la NUEVA PRUEBA 4 no resultaba pertinente, dada las particularidades del presente PAS y la naturaleza del bien jurídico protegido en el presente PAS, casuística que difiere de lo analizado en la citada prueba. Respecto a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, corresponde indicar que TELEFÓNICA indica en su recurso de reconsideración que su

5 En el procedimiento seguido contra TELEFÓNICA en el Expediente N° 00010-2018-GG-GSF/PAS.

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representada ha tratado, en la medida de sus posibilidades, de implementar mejoras y de corregir su conducta. Asimismo, sostiene que en vista a las múltiples coordinaciones que se debían efectuar con todas sus áreas para corregir sus sistemas de portabilidad, y teniendo en cuenta la envergadura de su empresa, el tiempo establecido en la Medida Cautelar resultó insuficiente. Sobre el particular, es importante precisar, tal como se señaló en la RESOLUCIÓN 233, que la Medida Cautelar tenía por finalidad que TELEFÓNICA configure sus sistemas vinculados a la portabilidad a fin de que se deshabilite o habilite, oportuna y correctamente, los números telefónicos portados, lo cual supone la ejecución por parte de éstos de todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de llamadas hacia y desde el número telefónico portado. Cabe resaltar que con la Medida Cautelar no se solicitó obligaciones adicionales a las que TELEFÓNICA está obligada a cumplir en el marco de su contrato de concesión, puesto que la habilitación y deshabilitación de los números portados se encuentra íntimamente relacionada a la obligación contenida en el artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad; por tanto, extraña que la empresa operadora, con el expertise con el que cuenta, señale que el tiempo otorgado en la medida cautelar resultaba insuficiente para cumplir con lo solicitado. Por tanto, debe desestimarse tales alegaciones. Finalmente, en cuanto a las Circunstancias de la Comisión de la Infracción, si bien TELEFÓNICA señala que sí fue diligente en su actuar y que habría acreditado la implementación de mejoras en su sistema de portabilidad; del análisis de los actuados se ha determinado que la empresa no ha presentado material probatorio alguno que pruebe sus alegaciones. Por el contrario, de los actuados se desprende que TELEFÓNICA incumplió con una orden directa dada por el regulador en salvaguarda del cumplimiento de lo establecido en el artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad. Ello quiere decir que, habiendo determinado el incumplimiento del artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad, el regulador, a fin de evitar mayores daños frente al riesgo que pudiera derivarse del tiempo en la tramitación del procedimiento principal, buscando prevenir el peligro en la dilación y tomando en cuenta el bien jurídico protegido, consideró dictar una Medida Cautelar a fin de que TELEFÓNICA cumpla con habilitar y deshabilitar, oportuna y correctamente, los números telefónicos portados. Y aun así, la empresa operadora incumplió con dicha orden, descartándose su actuar diligente. De todo lo anterior, se desprende que el cálculo de la multa en la RESOLUCIÓN 233, se encuentra debidamente motivado y justificado. 3.3. Respecto al supuesto exceso de punición.- TELEFÓNICA en su recurso de reconsideración, hace referencia a que “en atención a los argumentos expuestos y en concordancia con el principio de predictibilidad el OSIPTEL corresponde considerar la base de 50 UIT, toda vez que la base de 150 UIT representa un hecho constitutivo de exceso de punición” (SIC). En cuanto a la NUEVA PRUEBA 3 – Resolución N° 128-2019-CD/OSIPTEL6 – de la revisión del citado documento se verifica que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, en el mismo no se desarrolla el exceso de punición. No obstante, asumimos que la

6 Emitida en el marco del Expediente N° 032-2016-GG-GFS/PAS.

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empresa operadora se refiere a la Resolución Nº 102-2019-CD/OSIPTEL7, citada en el pie de página Nº 5 de su Recurso. En la referida resolución, relacionada a los incumplimientos de los artículos 45° y 49° del TUO de las Condiciones de Uso seguida en el Expediente Nº 61-2018-GG-GSF/PAS, el Consejo Directivo indicó que el exceso de punición es “aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder)”. Al respecto, es necesario indicar que la NUEVA PRUEBA 3 hace referencia a un argumento de puro derecho, el mismo que corresponde ser evaluado en un Recurso de Apelación, no correspondiendo por tanto emitir pronunciamiento alguno al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, la resolución impugnada desarrolló ampliamente el Principio de Razonabilidad, lo que conllevó la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Asimismo, de dicho análisis se concluyó que en el presente caso, se cumplió con los parámetros del juicio de proporcionalidad. 3.4. Respecto a su solicitud de informe oral.-

TELEFÓNICA en el Cuarto Otrosí de su recurso solicita se le conceda informe oral para exponer su defensa respecto al PAS materia del presente medio impugnatorio. En efecto, si bien los administrados ostentan el derecho de solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda, el cual es considerado como medio de prueba, en atención a lo regulado en el artículo 177 del TUO de la LPAG, es facultad de la autoridad competente determinar, si en un caso en particular, corresponde acoger tal solicitud, considerando si dicho medio de prueba es necesario para resolver sobre el asunto. Así, es pertinente tener en cuenta lo establecido en el artículo 174 del TUO de la LPAG que señala lo siguiente:

“Artículo 174.- Actuación probatoria 174.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento. Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. (Subrayado nuestro)

En ese sentido, esta Instancia considera que si la autoridad tiene plena convicción de lo que resolverá, a la luz de los actuados en el expediente y los argumentos esgrimidos por la empresa operadora, resultaría innecesario programar la realización de una audiencia de informe oral. Asimismo, se ha verificado que, en el transcurso del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer por escrito sus argumentos, plantear su posición y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios, siendo que ha presentado dos (2) descargos8 , se le programó un Informe Oral ante la GSF, el mismo que fue

7 https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/res102-2019-cd-osiptel/Res102-CD-2019.pdf 8 Un escrito en la etapa de Instrucción, y un escrito ante la primera instancia.

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llevado a cabo el 11 de marzo de 2019, y su escrito de reconsideración S/N a través de la cual ha remitido cuatro (4) nuevas pruebas. En virtud de lo expuesto, esta Instancia considera que al contar con todos los elementos necesarios sobre los hechos que son materia de análisis en el presente recurso, se desestima la solicitud de audiencia de informe oral. POR LO EXPUESTO, de conformidad con el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General; SE RESUELVE: Artículo 1°.-. Denegar la solicitud de informe oral presentada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. a través de su recurso de reconsideración contenido en la Carta N° TDP-3972-AR-ADR-19, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 00233-2019-GG/OSIPTEL; y en consecuencia CONFIRMAR la misma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Regístrese y comuníquese,

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA

GERENTE GENERAL