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Juan D. Amelong -Alberto E. González

TOMO II

Juicios de Venganza

LA DOCTRINA

DE LA

"CULPABILIDAD OBJETIVA ASIMÉTRICA"

IMPLEMENTADA POR LA CORTE SUPREMA

Y LA JUSTICIA FEDERAL ARGENTINA

2/ Juicios de venganza

Diseño de cubierta: R.M.

Para contacto con los autores:

[email protected]

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723. Derechos reservados

Impreso en la Argentina

Juan D. Amelong, Alberto E. González

JUICIOS DE VENGANZA: LA DOCTRINA DE

LA "CULPABILIDAD OBJETIVA ASIMÉTRICA"

IMPLEMENTADA POR LA CORTE SUPREMA Y

LA JUSTICIA FEDERAL ARGENTINA.

Tomo II.

1ͣ edición Buenos Aires, 2014.

567 págs. 17cm x 24 cm

ISBN: En trámite

1-Derechos Humanos

Juicios de venganza / 3

TOMO II


Tomo II Índice

Capítulo IX

Indebido proceso

-Primera parte-

El debido proceso. 13

1- Tribunales ex post facto. 15

2- Ilegal aplicación de la analogía penal. 23

2.1- Revolución copernicana del ministro Petracchi. 33

2.2- Ausencia del tipo penal, analogía y costumbre. 36

3- La conducta típica de los DLH. 47

3.1- El tipo penal de los DLH del Estatuto de Núremberg. 49

3.1.1- Elemento de contexto. 49

3.1.2- Conducta punible. 49

3.2- El tipo penal de los DLH del Estatuto de Roma. 50

3.2.1- Elemento de contexto. 50

3.2.2- Conducta punible. 51

3.3- El tipo penal aplicado en los juicios de venganza. 53

3.3.1- Privación ilegítima de la libertad. 53

3.3.2- Tormentos. 57

3.3.3- Homicidio agravado. 66


4- La asociación ilícita y la responsabilidad penal individual. 67

4.1- Responsabilidad penal individual. 73

5- El suicidio como homicidio. 82

6- Condenas abusivas. 94

7- La naturaleza militar. 104

7.1- La obligación de obedecer. 104

7.1.1- Error de hecho. 116

7.1.2- Los reglamentos militares. 119

8- Autoría y participación en los juicios de venganza. 126

8.1- La teoría del dominio del hecho en los juicios de venganza. 140

8.1.1- Autoría mediata. 141

8.1.2- La distancia al hecho. 146

8.1.3- Una teoría en continua revisión. 147

8.2- La coautoría en los juicios de venganza. 157

8.2.1- La coautoría según el Código Penal. 157

8.2.2- La coautoría vertical. 158

8.2.3- La coautoría funcional 161

8.3- La coautoría en el derecho internacional. 162

8.3.1-La coautoría en la CPI. 163

8.3.1.1-Caso Lubanga Dyilo. 163

8.3.1.2-Caso Jean Pierre Bemba Gombo. 169

8.3.2-La participación en el TPIY. 173

8.4- Análisis crítico de elementos de la autoría mediata

y la coautoría funcional.

175


8.4.1- Funcionamiento ilegal de la estructura de poder.

175

8.4.2- La coacción. 177

8.4.3- El error del subordinado. 184

8.4.4- Supuesta aceptación voluntaria del plan criminal

por parte del subordinado.

185

8.4.5- La tesis del dominio del hecho aplicada a las

empresas.

186

8.5- La autoría mediata en la jurisprudencia de la CSJN. 189

8.6- Condenas sin pruebas: la criminalidad de pertenecer. 197

8.7- Implicancias de la aplicación de la teoría del dominio

del hecho.

206

9- Ausencia de condiciones previas de procedibilidad. 210

10- Reapertura de causas fenecidas desconociendo las amnistías

vigentes.

212

10.1- El supuesto intento de "golpe de estado" de Semana Santa

del '87.

218

10.2- La amnistía y la responsabilidad internacional del Estado.

221

10.3- La prohibición de las amnistías.

10.4- Control de convencionalidad.

223

234


Capítulo X

Indebido proceso

-Segunda parte-

1- Absurda valoración de la prueba. 239

1.1- Acercarse a la verdad: Los juicios por obtenerla. 239

1.1.1 Engaño de Estado. 244

1.2- La prueba testimonial como único recurso. 251

1.2.1 La reconstrucción colectiva. 263

1.3- Interés particular de los testigos. 268

1.4- Sobreprotección de los testigos. 272

1.5- La mentira militante. 284

1.6- Ausencia de espontaneidad. 290

1.7- Los detalles como garantía de veracidad. 292

2- Insubsistencia de la acción penal por excesiva duración del proceso. 317

3- Prisión arbitraria. 327

3.1- Uno de los últimos actos de independencia del Poder

Judicial.

333

3.1.1- El caso Acosta. 337

4- Un Estado sin límites que sólo busca castigos. 352

4.1- Aplicación arbitraria y discriminatoria del CPPN. 360

4.2- Vigencia de un cuestionable recurso de la CONADEP

con los testigos de cargo.

370

5- Juicios politizados. 375


6- El marco de los hechos: El terrorismo de Estado. 383

7- Cosa juzgada. 390

7.1 Non bis in ídem y la apropiación de bebés como DLH. 391

7.2 Non bis in ídem y la obediencia debida. 406

7.3 Non bis in ídem y el hombre de atrás. 412

8- Doble estándar. 414

Capítulo XI

Resabios del conflicto entre las superpotencias

-Fantasmas residuales de la Guerra Fría. 423

-La justicia transicional. 428

Capítulo XII

El plan de Estado

De la necesidad política a la condena

-Nueve pasos para imponer la supuesta "Política de Estado". 448

1- El problema político. 448

2- Condicionamiento de la CSJN. 449

3- Política de Estado VS. Política de Gobierno. 451

4- Obediencia indebida. 454

5- Disciplinamiento de la judicatura. 462

6- Depurar la justicia: los jueces subrogantes. 472


7- La Corte garantiza la impunidad de los actos ilegales de

la judicatura.

474

8- El Estado como querellante. 478

9- El Cursus honorum patibulario de la condena. 483

9.1- La instrucción. 483

9.2- El juicio Oral. 487

9.3- La revisación. 490

9.4- La última instancia. 496

9.5- Cárcel sin tiempo. 502

Capítulo XIII

A modo de epílogo

-En síntesis. 508

-Reflexiones finales. 538

-Post scriptum 547

-Acrónimos y abreviaturas. 549

-Bibliografía. 553


ÍNDICE DE FIGURAS

TOMO II

-FIG.-27: Evolución de la organización de la justicia: anulación

el principio del juez natural.

22

-FIG.-28: Sentencias a las Juntas Militares. 97

-FIG.-29: Condenas por sustracción de menores. 99

-FIG.-30: Algunas condenas del TPIY. 101

-FIG.-31: Autoría mediata. 144

-FIG.-32: Coautoría según el Art. 45 del CP. 158

-FIG.- 33: Coautoría funcional. 159

-FIG.-34: Participación criminal. 186

-FIG.-35: Los testigos de los juicios de venganza. 266

-FIG.-36: Prisiones preventivas arbitrarias. 341

-FIG.-37: Franja Temporal del caso Acosta.

346


Son tan grandes y tan burdas las

violaciones al debido proceso que siento

una profunda desolación como hombre

que he dedicado toda mi vida al derecho.

Sin embargo tengo fe en que se va a

recuperar el camino del que nunca se

debieron apartar los jueces de la

República.

Alfredo Solari

TOMO II

Capítulo IX

Indebido Proceso

-Primera parte-

EL DEBIDO PROCESO

A lo largo de este trabajo hemos profundizado diferentes aspectos en torno a la

inapropiada aplicabilidad de la Convención de imprescriptibilidad, pero esta no es la

única violación que se puede observar en los juicios de venganza.

La verdadera víctima jurídica es la garantía del debido proceso, exigencia mínima para

limitar la sed punitiva estatal, incorporada al ordenamiento obligatorio de las normas

de derechos humanos, en tanto normas de ius cogens.

Su violación transforma el juicio en una ejecución sumaria con resultado

predeterminado, es decir en un juicio farsa.

El debido proceso brinda al imputado garantías mínimas que el Estado

obligatoriamente debe respetar ante una acusación penal para asegurar un proceso

legal, justo, equitativo y que no prive al imputado del goce de los derechos que le son


reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos [DDHH,

DUDH, DADDH, CADH, PIDCP] y las garantías constitucionales.

En este sentido la Corte IDH5

1 ha afirmado que:

117. En opinión de esta Corte, para que exista ―debido proceso legal‖ es preciso que

un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma

efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil

recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la

solución justa de una controversia.

A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente

reunidos bajo el concepto de debido proceso legal…

118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que los requisitos que deben

ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y

propias garantías judiciales, ―sirven para proteger, asegurar o hacer valer la

titularidad o el ejercicio de un derecho‖ y son ―condiciones que deben cumplirse

para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están

bajo consideración judicial‖. [Corte IDH, 1º/10/1999 – OC 16/1999].

También la CSJN ha sostenido en el caso ―Crudo‖ [Fallos: 312:540] Las garantías

constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación

describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda

ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como

también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las

leyes de procedimientos.

Asimismo en el caso ―Martínez‖ [Fallos: 321:469] expresó: Constituye un requisito

fundamental del debido proceso penal, la necesidad de que las sentencias penales

contengan el examen acerca de la participación de cada uno de los procesados en los

hechos ilícitos que se consideren probados… en razón del derecho fundamental del

1Cuya ―jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la

medida en que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en

todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana [confr. Arts. 75 de

la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2º ley 23.054].‖ [CSJN, 7/4/1995 G

342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro sobre recurso de Casación -Causa Nº 32/93" - Fallos:

318:514]


acusado, basado en el Art. 18 de la CN, de tener un conocimiento efectivo del delito

por el cual ha sido condenado. [Ídem ―Fiscal c/Fanton‖ 312:2370].

No obstante estas afirmaciones los jueces federales hacen notables esfuerzos para

evanescer las violaciones al debido proceso sacrificando la plena vigencia del estado

de derecho.

Entre las violaciones más relevantes se pueden mencionar:

1-TRIBUNALES EX POST FACTO

La ley 24.050 publicada en el BO del 7 de enero de 1992 estableció la competencia e

integración del Poder Judicial de la Nación en materia penal, y en consecuencia se

creó la Cámara Nacional de Casación Penal –CNCP– y los tribunales orales federales

en lo criminal de todo el país –TOFC o TOF2–, nueve años después del último hecho

sometido a juzgamiento.

Por lo tanto al celebrar los juicios de venganza, los tribunales orales federales violan el

Art. 8.1 de la CADH, que goza de jerarquía constitucional [Art. 75:22 de la CN], es

norma de ius cogens y establece las garantías judiciales:

Art. 8.1-Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o

de cualquier otro carácter.

La prohibición de tribunales ex post facto es también concordante con el Art. XXVI

de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece:

...Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y

pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes

preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

La ratificación de la CADH por el Estado, fijó la obligatoriedad de esta norma para los

jueces.

2 Expresión abreviada de uso corriente.


Sobre el particular ha señalado la Corte IDH que… es consciente que los jueces y

tribunales internos están sujetos al imperio de la ley. Por ello, están obligados a

aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a

ella3

En ese mismo sentido la Corte IDH expresó en la Opinión Consultiva 14/94:

1-Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones

asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una

violación de esta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades

protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad

internacional de tal Estado.

2-Que el incumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una

ley manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad

internacional para tal Estado.

Acerca de los tribunales ex post facto nos ilustra el Dr. Alfredo Solari: ―Dicha

prohibición es concordante, y complementa [Art. 75:22 CN], la llamada garantía del

juez natural, establecida en los Arts. 18, 31 y 33 de la CN.

En relación con ello el presidente de uno de los tribunales orales de los juicios de

venganza, el Tribunal Oral Federal N°5 de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires –CABA–, Dr. Daniel Obligado ha expresado: La garantía inherente a toda

persona de ser juzgada por un juez imparcial, frecuentemente se la relaciona al

concepto de juez natural, lo cual, entonces, hace referencia a la designación legal de

aquel, realizada antes del hecho de la causa4.

En ese mismo sentido el entonces Procurador General, Dr. Sebastián Soler en Fallos:

234:825 expresó: Lo inadmisible, lo que la Constitución repudia es el intento de privar

a un juez de su jurisdicción en un caso concreto y determinado para conferírsela a

otro juez que no la tiene en forma tal que por vía indirecta se llegue a constituir una

3 Caso Almonacid Arellano vs Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, cons. 124.

4 Esta nota pertenece al texto original transcripto: ―La imparcialidad del Juez y el juicio por Jurados‖,

Daniel Horacio Obligado. Diario digital elDial.com del 16 de agosto de 2011 - elDial.com - DC1632.

5 CSJN Fallos: 306:2101, cons. 13 pág. 2130.


verdadera comisión especial disimulada bajo la calidad de juez permanente investido

por ese magistrado de ocasión.

También la Cámara de Apelaciones del TPIY en el caso Tadic en sentencia del 2 de

octubre de 1995, señaló:

Como cuestión de hecho y de derecho el principio traído por el apelante apunta a un

objetivo específico: evitar la creación de tribunales especiales o extraordinarios que

juzguen delitos políticos en tiempos de inquietud social sin las garantías de un juicio

justo‖.

Sin embargo, continúa Alfredo Solari, "esto no ocurrió en los procesos de la

Argentina, pues el juez natural creado por la ley antes de los hechos de la causa, era el

Consejo Supremo de las FFAA, instituido por el Art. 9:1° de la ley 14.029 [Código de

Justicia Militar] BO 6-8-1951.

El cambio de competencia por traspaso al ámbito de la Justica Federal, operado por

Alfonsín y mantenido por Kirchner, tenía un claro objetivo punitivo y los procesos

estaban lejos de ser considerados juicios justos. Pero los tribunales orales federales no

son los únicos que violan la garantía del juez natural.

En febrero de 1984, el gobierno del Dr. Alfonsín aprobó la ley n° 23.0496 por la cual

se modificó el Código de Justicia Militar para: por un lado, ampliar el universo de

imputados7

del Decreto158/83, y por otro, y ex post facto, atribuir competencia a la

justicia civilF

8 para juzgar a militares

9 disponiendo al efecto que si la Cámara

advirtiese una demora injustificada o negligencia en la tramitación del juicio,

asumirá el conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que se encuentren

6Esta nota pertenece al texto original transcripto: La ley 23.049 se publicó en el BO el 15 de febrero de

1984.

7Esta nota pertenece al texto original transcripto: El Art.10:1° de la ley 23.049 disponía el juzgamiento

por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de los delitos que ―resulten imputables al personal

militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciario bajo

control operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de

septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo‖.

8Esta nota pertenece al texto original transcripto: Las Cámaras Federales de cada jurisdicción.

9 Esta nota pertenece al texto original transcripto: De ese modo se sustrajo a los militares de su

jurisdicción natural, que es la militar.


los autos por aplicación de dicha norma, aplicable a causas que tramitaban en

jurisdicción militar10

ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.

La causa "ESMA, 76111

", por ejemplo, se inició por Decreto 2147/83 de la última

junta militar el 22 de agosto de 1983, facultado al efecto por el Art. 179 del Código de

Justicia Militar12

.

Dicha causa por Acordada N° 2 de fecha 4 de febrero de 1987, quedó radicada ante la

Cámara Federal porteña, donde se mantuvo "paralizada" por imperio de las leyes de

Obediencia Debida y Punto Final.

Al reactivarse nuevamente los procesos a los militares –tres meses después de la

asunción de Kirchner a la presidencia–, la Cámara Federal de la Capital Federal

celebró, el 1° de septiembre de 2003, un plenario en el que refirió la necesidad de

preservar la garantía de la doble instancia, emergente del nuevo Código Procesal

Penal [ley 23.984], y dispuso remitir la causa a sorteo de juez de primera instancia,

reservándose así indebidamente el papel de órgano de revisión de actuaciones

anteriormente cumplidas por ella como tribunal de primera instancia.

En consecuencia, esa Cámara se constituyó como un tribunal ex post facto, con

jurisdicción y competencia, para el avocamiento, antes inexistente, de causas de

jurisdicción y competencia militar, atribuida también por una ley dictada ex post facto;

en manifiesta y flagrante violación a la garantía de toda persona de ―ser juzgada por

tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes13

.

10 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Conforme disponía el decreto n° 2147/83 mencionado

en el texto.

11Esta nota pertenece al texto original transcripto N° 35/85 ―S‖, Letra AAJE, AZ8 ―ad-hoc‖ Nro. 1

―Esc‖/83.

12Esta nota pertenece al texto original transcripto Art. 179. - En las causas de los oficiales generales y

funcionarios letrados de la administración de justicia, la orden de proceder a la instrucción de sumario

será dictada siempre por el presidente de la Nación.

13Esta nota pertenece al texto original transcripto: En definitiva se invoca un mero pretexto que es

jurídicamente una falsedad, pues:

No sólo la propia ley 23.049 había in corporado en su Art.7° el Art.445 bis al CJM creando

recursos ante las Cámaras Federales.

Sino que la ulterior ley 24.050 –vigente a la época del acuerdo plenario citado- incorporó como

competencia de la Cámara Nacional de Casación Penal la revisión casatoria en 2ª instancia.

Basta leer el Art.445 bis del Código de Justicia Militar −aún vigente a la época del Acuerdo Plenario−

para advertir la amplitud del mismo, que garantiza una revisión aún mayor que las de los recursos de

apelación [Arts.449 a 455 CPPN] y de Casación [Arts.456 a 473 CPPN] establecidos en la ley 23.984.


Si como se dijo en el citado Acuerdo Plenario , la causa 761 había estado

―paralizada‖ por las Leyes 23.492 y 23.521, y si la Cámara ya se había avocado el

conocimiento de esta causa, la empezó a tramitar y decidió en ella, con fallo

confirmado por la Corte Suprema [Fallos: 311:401], independientemente de la

ilegalidad de reabrir causas fenecidas, aspecto que se trata más adelante, lo que

jurídicamente correspondía era que conservara la competencia establecida por la ley

23.049, que ninguna norma le había sustraído, con revisión del Art. 445 bis del

Código de Justicia Militar ante la CNCP"14

.

Finalmente nos dice el profesor Solari, "todos han sido pretextos y falsedades

jurídicas:

La Cámara Federal se arrogó ilegítimamente y sin norma previa, el carácter de

órgano de revisión.

De tal suerte, impidió la revisión amplia por la CNCP con arreglo al Art. 445

bis del Código de Justicia Militar.

En definitiva, desde un primer momento se comenzó con la persecución política y la

aplicación del derecho penal del enemigo en violación de la ley y de la

Constitución15

".

Consecuentemente, si el tribunal o juzgado es creado con posterioridad a los hechos

sometidos a su juzgamiento, no es autoridad competente para ejercer la jurisdicción en

ese asunto [Art. 18, 31, 33 y 75 inc.22 CN y Art. 8 inc. 1 CADH], por lo que cualquier

orden de arresto, que de él provenga, no será constitucionalmente válida.

Por el contrario es abusiva, y el apresamiento consecuente constituye, sin hesitación,

una arbitraria privación ilegal de la libertad como consecuencia de la violación de los

deberes de funcionario público, aparte del prevaricato en que incurre el juez que

decide en contra de lo dispuesto por la ley y/o lo que la CN prohibe, pues aplica un

derecho de materia penal elaborado con posterioridad al hecho que dice juzgar en

violación al principio de legalidad [Art. 18 CN y 9 CADH].

La independencia del juez penal se funda en su sujeción solamente a la ley, condición

14 Véase que el inc., 2 incisos a y b, de este artículo coincide casi textualmente con el Art. 456 inc. 1 y 2

del CPPN.

15 Causa "ESMA, 1270" alegato de defensa del Dr. Alfredo Solari.


que no habrán de satisfacer los jueces temerosos ni los eternos y prolíficos jueces

subrogantes sujetos al arbitrio del Poder Ejecutivo dada su falta de estabilidad.

Dicha independencia es a su vez asegurada por la estricta legalidad taxativa de la ley

de los tipos delictivos que no sólo deben caracterizar la conducta a sancionar sino

también la precisión en el establecimiento de la pena, nulla causae sine poena y, por

tanto, por el carácter lo más cognoscitivo posible del juicio.

Con ello está claro que la desaparición de estos presupuestos básicos e irrenunciables

abre espacios ilimitados a la discrecionalidad de los jueces y del Ministerio Público,

tornando vanas, de hecho, no sólo la sujeción de los jueces a la ley, sino también la

disponibilidad de la acción penal por parte de dicho ministerio, debilitando en

consecuencia todas las principales fuentes de legitimación de la "Justicia

Republicana", que dejan al imputado despojado del goce de sus más elementales

derechos.

En ese sentido el Dr. Raúl Zaffaroni en 1995 cuando patrocinó junto a la Dra. Diana

Conti un amicus curiae presentado en el marco de la "ESMA, 761" ante la Cámara

Federal16

por primera vez, realizado por Juan Méndez en su condición de Director

Jurídico de Human Rights Wach17

, José Vivanco Director ejecutivo de esa ONG y la

Dra. Viviana Krsticevic, Directora del Centro por la Justicia y el Derecho

Internacional –CEJIL–, con la finalidad de someter ante este tribunal algunos

argumentos del derecho internacional vinculados con las obligaciones del Estado…

Entre los argumentos de la presentación al tribunal refiere: Fuera de toda

especulación valorativa, el derecho internacional de los derechos humanos le impone

16

Sentencia de la Cámara Federal del 18 de mayo de 1995, Reg. N° 5/95, integrada por los Dres, Eduardo

Luraschi, Horacio Cattani, Martín Irurzun y Juan Pedro Cortelezzi.

La mayoría de los argumentos aportados por el amicus curiae toman la jurisprudencia de la Corte IDH

ignorando la reserva de la Argentina al momento de la firma de la CADH, además sentencias de este

tribunal son obligatorias únicamente para el Estado parte involucrado.

17 HRW es una de las organizaciones de derechos humanos más importantes de los EE.UU. creada en

1976 para verificar el cumplimiento de los derechos humanos según las previsiones de los Acuerdos de

Helsinski. Observa los DD.HH. en la Argentina desde 1982. En los '90 H. Verbitsky y George Soros

fueron asesores para Latinoamérica de esta ONG, este último donó en 2012, cien millones de dólares a

esa ONG. http://www.periodistadigital.com/mundo/africa/2010/09/07/george-soros-dona-100-millones-

de-dolares-a-human-rights-watch.shtml.Consultada noviembre de 2012. [Crf. infra Justicia transicional].

http://www.periodistadigital.com/mundo/africa/2010/09/07/george-soros-dona-100-millones-de-dolares-a-human-rights-watch.shtml

http://www.periodistadigital.com/mundo/africa/2010/09/07/george-soros-dona-100-millones-de-dolares-a-human-rights-watch.shtml


a los tribunales argentinos, y a esta Excma. Cámara dentro de los límites de la

competencia material y territorial que le otorga el Art. 10 de la ley 23.049, el deber

de aplicar el derecho convencional18

internacional de los derechos humanos.

Ahora bien, como hemos visto, todos los jueces integrantes de los tribunales orales

federales, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal

de la Capital Federal, la Cámara Nacional de Casación Penal y la Corte Suprema de

Justicia fueron designados por el presidente Alfonsín a partir de su asunción el 10 de

diciembre de 1983, y dado que la competencia civil al efecto se creó ex post facto por

la citada ley 23.049, resulta que: la garantía del juez natural, del Art. 18 de la

Constitución Argentina y del Art. XXVI de la ―Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre‖ fue violada por Alfonsín F

19. Pese a ello, debe

destacarse que las juntas militares fueron juzgadas en 1985 [causa 13/84] por un

tribunal incompetente pero pre existente: la Cámara Federal de la Capital Federal;

mientras que en las causas impulsadas por Kirchner en 2003, además de continuar con

la violación de la protección del juez natural, incumplió como hemos visto, con el Art.

8.1 de la CADH, al celebrar los juicios por tribunales inexistentes en la época de los

hechos. Lo que vicia de nulidad insanable las sentencias de los juicios de venganza,

pues no puede esperarse un juicio justo realizado por tribunales ex post facto

dependientes de un poder político que ha tomado el control del Poder Judicial,

públicamente ha expresado sus deseos punitivos y en privado ha condicionado a los

ministros de la CSJN en esa misma dirección, como se verá más adelante.

Pese a lo dicho en 2009, la presidente Cristina Kirchner durante una visita a la Casa de

las Américas [España]20

expresó: Lo peor que podría pasar es crear instrumentos

legislativos que precisamente permitieran a quienes están acusados y están siendo

juzgados, el argumento para presentarse ante foros internacionales, alegando que se

18 Obsérvese que el Dr.Zaffaroni refiere la aplicación del derecho convencional internacional en lugar del

consuetudinario. Esta sola presentación patrocinando a quienes proponen tomar decisiones judiciales

como la referida, sería causal suficiente para excusarse en todos los juicios de venganza por imperio de

Art. 32 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de aplicación subsidiaria al CPPN y por las

causales en las que se vea involucrado pautadas en el Art. 55 inc. 1, del CPPN.

19 Recuérdese que la llamada ―garantía del juez natural‖, o juez establecido por la ley antes al hecho de la

causa, es la misma que establece el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre: toda persona acusada de delito tiene derecho …a ser juzgada por tribunales anteriormente

establecidos de acuerdo con leyes preexistentes…

20"Negó Cristina fuero especial a ex militares", Ámbito Financiero, 11 febrero 2009.


lo saca del juez natural y de principios básicos del derecho penal occidental. Como

ha ocurrido desde el inicio de la gestión del kirchnerismo, una cuestión es la

irrefutable realidad de los hechos y otra muy diferente es el "relato", en este caso

internacional, por el que se intenta brindar una imagen de apego a los principios del

derecho.

La anulación de la garantía del juez natural, fue iniciada por Alfonsín y completada

por Kirchner en cuyo mandato también se derogó el CJM, tal como puede apreciarse

en el gráfico siguiente, [Fig. -27-] donde se observa la organización de la justicia en la

época de los hechos, luego de la reforma de Alfonsín, y durante la administración del

"kirchnerismo".

EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN

DE LA JUSTICIA:

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL

Fig. -27-


2│ ILEGAL APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA PENAL

Hemos dicho que la Convención sobre la imprescriptibilidad no establece el tipo penal

de los DLH, razón por la cual se debe recurrir a la definición dada en el Estatuto de

Nuremberg, y en el derecho interno tampoco estaba definida la conducta típica de

estos delitos considerados excepcionales. De esta manera, al aprobar la Convención

sobre la imprescriptibilidad se introdujo en el derecho doméstico argentino la

imprescriptibilidad de los DLH por las leyes 24.584 y 25.778, pero no hizo lo propio

con el tipo penal. En efecto, ni el Estatuto de Nuremberg al que remite la Convención

de imprescriptibilidad, ni el acuerdo que originó dicho Estatuto, están incorporados al

derecho interno de la Argentina. Así, la falta de definición en el derecho interno del

delito que se torna imprescriptible se intentó salvar con dos argumentos principales,

sobre los que hemos abundado, el primero sostiene que la imprescriptibilidad era

derecho consuetudinario y norma de ius cogens anterior a su positivización en la

Convención de imprescriptibilidad, en consecuencia el Estado se encuentra

imperativamente obligado a la aplicación de este "principio" con arreglo a un tipo

penal sui géneris que cada tribunal adopta como el más apto. El segundo argumento

sostiene que los delitos son análogos a los previstos en el Código Penal y por lo tanto

estaban vigentes en la época de los hechos. En este caso los tribunales aplican los

delitos del código de rito, como si se tratase de delitos comunes.

Como se ve, no es sencillo encuadrar los hechos de los '70 en la definición de los DLH

dada en el Estatuto de Nuremberg sin recurrir a la analogía penal prohibida, en cuanto

a la definición y la pena como así también, la jurisdicción y competencia. En

particular por la ausencia de una ley de aplicabilidad que permita alcanzar la

taxatividad penal necesaria, ya que no es suficiente con la ley que la aprobó, porque a

ninguno de los imputados en los juicios que se siguen hoy en la Argentina se le puede

enrostrar ser un criminal del Eje Europeo y/o haber actuado en defensa de los intereses

de los países de dicho Eje.

―Fue en relación a la analogía‖, nos ilustra el Dr. Solari, ―que la CSJN dijo en 1869:

No debe darse a las leyes penales una interpretación extensiva, en perjuicio del

acusado21‖.

21

Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 1869 – ―Criminal c/ Gómez Justo, García,

Celso y Gibson, Guillermo‖ – Fallos: 8:310.


Muchos años después, en la causa "13/84", la CSJN afirmaba que: En efecto, son

conceptos indudablemente recibidos por el Art. 18 de la Constitución Nacional, que el

derecho represivo en cualquiera de sus ramas constituye un sistema riguroso y

cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera por la naturaleza de los

objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración, extensión o analogía

tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que

si bien constituye tarea específica de los jueces interpretar las normas legales a los

fines de la correcta determinación de su sentido jurídico, […]

En materia penal se excluye toda interpretación analógica o extensiva de las normas

punitivas22

.

La ley vigente en la época de los hechos –CJM–, en su artículo 577 establecía:

Ninguna sanción podrá ser aplicada por simple analogía, a no ser en los casos en que

la ley así lo haya establecido, determinando las disposiciones que servirán para ello.

En este sentido Dayenoff nos explica: La analogía es el principio de interpretación y

aplicación del derecho que consiste en la resolución de un caso mediante la

utilización de una norma aplicable a un supuesto semejante. Es de uso común en el

ámbito civil, cuando una norma no resuelve expresamente un caso y se produce un

vacío o laguna legal.

Con respecto a la materia que nos ocupa dice Soler23

: "La aplicación analógica de la

ley penal transgrede uno de los principios básicos de la organización jurídica y se

explica solamente como expresión de lucha revolucionaria en la que el juez asume

funciones de órgano político de la revolución, captando el derecho en su devenir

mismo, y juzgando no de lege lata sino de lege ferenda"24

.

22

Esta nota pertenece al texto original transcripto: Fallos: 301:395 -rev. La Ley, t. 1982-c, p. 286-;

disidencia en Fallos: 303: 988 -rev. La Ley, t. 1981-d, p. 340-; 305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de

la causa c.1040.xx., "Citrex, SAIC sobre apelación", fallada el 28 de octubre de 1986].‖ [CSJN,

30/12/1986, ―Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en

cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional‖, Fallos: 309:5].

23 Esta cita pertenece al texto original: Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires,

1070 TI, pág. 130.

24 DAYENOFF, David, Código Procesal Penal de la Nación, orientaciones para la defensa; para

querellantes y apelantes. Modelos de escritos. Comentarios, Jurisprudencia, Legislación. La Rocca,

Buenos Aires, 1997, pág., 63.


En ese mismo sentido el Art. 2° del CPPN establece que: …las leyes penales no

podrán aplicarse por analogía. Prohibición que rige a fortiori si esa ley es ex post

facto.

En cuanto a la ausencia del monto de la pena, requisito de todo código penal, pues tipo

y pena integran el tipo penal. El Estatuto de Nuremberg disponía en su Art. 27:

El tribunal tendrá la facultad de imponer al acusado, condena, muerte o aquel

otro castigo que sea determinado por el mismo como justo25

.

De esa manera, el tribunal militar internacional estaba facultado para establecer el

castigo que estimara razonable, de donde se derivan dos consecuencias:

Por un lado, el Estatuto autorizaba la creación judicial de derecho penal en

cuanto a la pena, lo que en la Argentina es facultad exclusiva y privativa del

Congreso;

Por otro, el Estatuto no establecía la doble precisión:

1] por la ley de los hechos punibles y

2] por las penas a aplicar.

Ello no puede ser receptado en el derecho interno argentino, pues resulta contrario a la

exigencia del Art. 18 de la CN y a lo que tiene decidido desde antiguo la CSJN: La

configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que

hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades

ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que

ella no prohibe [Art. 19 C.N.]. De ahí nace la necesidad de que haya una ley que

mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber

obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo

tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba

ser condenada por tal hecho [Art. 18]. Estos dos principios fundamentales y

correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo

quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le

corresponde. [CSJN 1929 ―Bonevo, Ricardo‖, Fallos: 155:178]. Condición, esta

25

Art. 27-The tribunal shall have the right to impose upon a defendant, on conviction, death or such

other punishment as shall be determined by it to be just.


última que no se da con el Estatuto de Nuremberg, pues como se ha dicho fue

establecido por la voluntad de cuatro potencias y no fue aprobado por el Congreso.

Otros fallos de la CSJN sostienen también que el principio de legalidad excluye la

analogía [Fallos: 301:395; 303:988; 318:207], y en el ―leading case‖ ―Mouviel‖, luego

de citar el precedente ‗Bonevo‘ la CSJN decidió: Que conforme a esta doctrina, la

―ley anterior‖ de la garantía constitucional citada y del principio ―nullum crimen,

nulla poena sine lege‖, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los

hechos punibles y de las penas a aplicar26

.

No obstante lo dicho, los jueces aplicaron analogía penal ante la ausencia tanto de la

pena como de la conducta típica y así lo reconocieron:

El presidente de la Corte Suprema en su libro Derechos Humanos, Justicia y

reparación que ya hemos comentado en el tomo I, afirmó: Ante la inexistencia de una

categoría específica para la desaparición forzada, en algunos casos los magistrados

debieron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia27

.

El ministro Maqueda en el considerando 58 de su voto en el caso ―Arancibia clavel‖

expresó con claridad la aplicación de la analogía penal:

58] Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo eran crímenes para la

ley internacional sino que nuestro código preveía una clara descripción de la

conducta así como su respectiva sanción, lo que implica preservar debidamente el

principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal

esté claramente advertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye

un delito y su realización conlleva una pena.

Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en

toda su dimensión la gravedad de los hechos reprobados por la comunidad

internacional, pues no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que

se consideren crímenes contra el derecho de gentes [por ejemplo el hecho de

cometerse en gran escala y de modo sistemático o el móvil racial o político, etc.] lo

26 CSJN, 17/05/1957 ―Mouviel, Raúl Oscar, y otros‖ – Fallos: 237:626; también 311-2453 entre muchos

otros.

27 Lorenzetti, Derechos Humanos... op. cit. pág. 168.


cierto es que lo esencial de tales conductas sí está abarcada por nuestra legislación, e

incluso en la individualización de la pena los jueces tienen [conforme a nuestra

legislación] potestades para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el

hecho.

Siguiendo el razonamiento de los juzgadores, la excepcionalidad y la especificidad de

los delitos de lesa humanidad como crímenes internacionales, así como sus

particulares características, no pueden confundirse con delitos comunes. En este

sentido, la CSJN en el caso "Derecho, René" [Fallos: 330:3074] aseveró: El criterio de

distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual [es decir,

cada homicidio] sino en su pertenencia a un contexto específico.

Consecuentemente la afirmación del ministro, lo cierto es que lo esencial de tales

conductas sí está abarcada por nuestra legislación, no puede aceptarse sin

cuestionamiento alguno.

La existencia de delitos comunes en el Código Penal vigente en la época de los

hechos, no alcanza para tipificar los delitos de lesa humanidad, pues lo que diferencia

un delito común de éstos es justamente el contexto y la intención de los perpetradores

de cometer DLH.

Podemos concluir entonces que, si bien es cierto que el homicidio estaba tipificado en

el derecho interno desde antes de los hechos sometidos a juzgamiento, el tipo penal

del homicidio como delito de lesa humanidad no lo estaba.

Un delito que en apariencia podría ser fácilmente trasladado del Estatuto de

Núremberg al derecho interno, como es el homicidio, requiere pasar por una ley

nacional, pues el homicidio que se perseguiría es el ―homicidio de lesa humanidad‖,

cometido en un determinado contexto contra población civil antes y durante la II ͣ GM,

perpetrado por los máximos responsables del Eje Europeo, y no el homicidio común

largamente prescripto y contemplado en las leyes nacionales.

Es muy claro entonces que los argumentos del ministro no alcanzan para suplir la

ausencia de tipicidad y taxatividad de los delitos de lesa humanidad en el derecho

interno.

También hemos visto que en los '70, los delitos de lesa humanidad definidos para el

estatuto de Nuremberg, no tenían jurisdicción ni competencia universal y que la


Convención de imprescriptibilidad es susceptible de ser nula, entre otros

cuestionamientos.

Por otra parte, el Estatuto de Nuremberg, tampoco cuenta con una norma de

implementación como ocurre con la ley 26.200 para el Estatuto de Roma.

En cuanto a la jurisdicción del Estatuto de Nuremberg el artículo que fija la

jurisdicción y define los delitos acriminados, establece:

II. JURISDICCIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES:

Artículo 6. El Tribunal instituido por el presente Acuerdo, y al que refiere el

Artículo 1 del mismo, para el juzgamiento y condena de los principales criminales

de guerra de los países Europeos integrantes del Eje, estará facultado para

procesar y condenar a aquellas personas que actuando en favor de los intereses de

los países Europeos del Eje, tanto en su calidad de individuos o como miembros de

organizaciones, hayan cometido cualquiera de los siguientes crímenes.

La totalidad de las acciones que se detallan a continuación, o cualquiera de ellas

en particular, constituyen crímenes que se encuentran bajo la jurisdicción del

Tribunal y a las que les cabe responsabilidad individual28: […].

[c] CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, asesinato, exterminio,

esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier

población civil, antes o después de la guerra; o persecuciones de carácter político,

racial o religioso en cumplimiento de o en conexión con cualquier crimen cuyo

tratamiento sea de la competencia del Tribunal, sea o no violatorio de la

legislación del país donde haya sido perpetrado.

A los líderes, organizadores, instigadores y cómplices, que hayan participado en la

formulación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer

cualquiera de los crímenes descriptos, les cabe responsabilidad por todas las

acciones ejecutadas por cualquier persona en cumplimiento de dicho plan29

.

28 La última frase también puede traducirse como: y conllevan responsabilidad individual o/ e implican

responsabilidad individual.

29 11. JURISDICTION AND GENERAL PRINCIPLES

Article 6. The Tribunal established by the Agreement referred to in Article 1 hereof for the trial and

punishment of the major war criminals of the European Axis countries shall have the power to try and


A lo expuesto deben agregarse los argumentos previos acerca del nexo entre los

delitos de lesa humanidad y la II ͣ Guerra Mundial, esta definición, tomada por la

Convención de imprescriptibilidad, vincula dichos delitos a la guerra a partir de la

expresión: en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal, pues

como se ha dicho, competen al tribunal de Nuremberg los crímenes de guerra de los

máximos responsables del Eje Europeo.

En ese sentido, Danilo Zolo sostuvo30

, acerca de las penas del tribunal de Nuremberg:

No es posible dudar de que la concepción de la pena de los jueces del tribunal era de

tipo expiatorio y retributivo: lo demuestran las numerosas condenas a la pena de

muerte, la imposibilidad de apelar las condenas y la ejecución inmediata. La Corte

tendía a determinar mecánicamente la proporción de la sanción a través de una

evaluación de la gravedad objetiva del crimen atribuido al acusado, sin considerar,

específicamente, los <elementos subjetivos> del delito, tales como la intencionalidad

del comportamiento, la conciencia sobre sus consecuencias, las motivaciones

personales, el contexto social y cultural. La opción de tendencia <retributiva> se

presenta como una práctica elemental e irreflexiva ante la falta absoluta de una

teoría de la pena en el Estatuto del Tribunal y el texto de la sentencia definitiva.

Fiscales y jueces no parecen siquiera rozar el tema de la finalidad de la pena, de sus

efectos sobre la personalidad del condenado y su destino. La sanción –sea la pena de

muerte, la prisión perpetua o la encarcelación por tiempo indeterminado- tiene

solamente un valor aflictivo.

Se trata simplemente de llevar a cabo comportamientos hostiles en perjuicio del reo,

punish persons who, acting in the interests of the European Axis countries, whether as individuals or

as members of organizations, committed any of the following crimes.

The fo l lowing acts , or any o f them, are crimes coming within the jurisdiction of the Tribunal for

which there shall be individual responsibility: [...]

(c) CRIMES AGAINST HUMANITY: namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other

inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war; or persecutions on

political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the

jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where

perpetrated.

Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the formulation or execution of a

common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed

by any persons in execution of such plan.

30 Zolo, La justicia… op. cit. pág.164.


con el fin de ocasionarle sufrimiento, mortificación, humillación, hasta su

aniquilación física y moral. La posible eficacia preventiva de la sanción parece

quedar en la sombra respecto de su <ejemplaridad>, esto es, una ejemplaridad

intimidatoria que parece encaminada no tanto a prevenir otros crímenes sino antes

bien a celebrar el poder de los vencedores –ellos mismos responsables de crímenes

internacionales gravísimos–, exactamente como, en la edad premoderna, el

<esplendor> del suplicio del condenado era una celebración colectiva de la majestad

del rey o del emperador31

.

Celebración colectiva que puede observarse cada vez que se da lectura de un veredicto

en los juicios de venganza, cuando los querellantes y los militantes se reúnen en la

puerta de los tribunales a festejar y bailar.

A mayor abundamiento el TOF32

de Santa Fe al dictar sentencia en la causa N°22/10,

del 23 de agosto de 2010 en el caso "Facino" expresó: Este Tribunal entiende que el

delito de genocidio si bien es considerado un delito de derecho internacional, no es un

tipo penal de la legislación argentina al no tener una pena asignada para quien

infrinja dicha figura, ya sea por el propio código penal como por leyes especiales.

Esta omisión es una falencia del Congreso Nacional que a pesar de estar estipulado

en la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, no ha incorporado

ninguna descripción típica especial asignándole la consecuente sanción penal, pero

ello no puede repercutir en contra del encausado, ya que esto vulneraría el principio

de legalidad.

Evidentemente que los hechos imputados en la presente causa abarcan algunas de las

descripciones que hace referencia la Convención sobre Genocidio. […] En

consecuencia, no resulta posible aplicar una pena por el delito de genocidio, sino que

deben aplicarse las penas por cada uno de los hechos ilícitos cometidos que estén

descriptos como tipos penales en la legislación interna y que tienen asignada una

pena.

31Esta nota pertenece al texto original transcripto: Véase M. Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la

prisión, París, Gallimard, 1975; trad. Esp. Vigilar y castigar, Madrid, Siglo XXI, 1986.

32 Integrado por los Dres. María Ivón Vella, José María Escobar Cello y Ricardo Moisés Vásquez. Autos

caratulados: ―Facino, Mario José S/infracción art. 144 bis inc. 1 C.P., en concurso real [Art.55 C.P.] con

el Art. 144 ter 1° y 2° párrafo del C.P., Ley 14.616 y 79 del C.P.]‖ -Expte. N° 167/09.


Resulta sorprendente la actividad legislativa que el mismo tribunal desarrolla sin tener

facultad para ello, con el evidente fin de imponer una condena, como se ha dicho, no

es función del juez satisfacer el reproche penal fuera de la ley suplantándola con

interpretaciones subjetivas viciadas por su razonamiento.

El tribunal reconoce la falta de tipicidad del delito, sin embargo la subjetiva

apreciación de la ―necesidad de reproche penal‖ lo lleva a crear delitos en remplazo de

la ley y, como si ello fuera insuficiente, convierte lo que sería un concurso ideal en un

concurso real en violación a las normas de los Arts. 54 al 58 y concordantes del CP.

Ante el reconocimiento de la ausencia de pena de las conductas acriminadas, el

tribunal concluye que no resulta posible aplicar una pena por el delito de genocidio,

no obstante crea una alternativa y desmenuza el delito no tipificado en varias figuras

legales punitivas contra legem al sostener que deben aplicarse las penas por cada uno

de los hechos ilícitos cometidos.

Lo sorprendente es que el delito de genocidio como los DLH son un todo que debe ser

tratado como tal, mientras que sus partes individualmente tratadas pueden

categorizarse como delitos comunes pero están sometidos a otro tratamiento. Entia

multiplicanda non sunt sine necessitate33

.

Cuando se habla de pena lo es en sentido real y material, como acto, como pena con

posibilidad de ser aplicada o sufrida.

Si la pena no puede ser aplicada será una mera conminación de pena, es decir sólo una

amenaza de pena, en este caso se trata de una mera expectativa o perspectiva, sin

posibilidad alguna de integrar o conformar un tipo penal34

por ello ante la ausencia de

pena pierde tipicidad la figura penal en cuestión, como bien lo refiere el TOF de Santa

Fe, nullum crime sine poena.

No es necesario que la pena esté ausente para descalificar el delito como atípico, sino

que la atipicidad por fines superiores o compromisos del Estado que debe cumplir bajo

33

Las entidades no deben ser multiplicadas sin necesidad.

34 Cfr. HERNÁNDEZ, Héctor, Fines de la Pena, Abolicionismo, Impunidad, Editorial Cáthedra Jurídica,

2010, pág. 455.


la premisa de ―Pacta sunt servanda [sémper]‖ hagan que la pena no se aplique o no se

pueda aplicar, como sucede en el caso de amnistía o de indulto35

.

Así como el Poder Legislativo no podría aplicar la Ley del mismo modo el Poder

Judicial no puede legislar, por mandato Constitucional.

La división de funciones del Estado, en diferentes órganos, es la base del sistema

Republicano [Art. 1º C.N.] y constituye una garantía individual y humana contra la

acumulación de poder en un solo órgano, característica propia de las dictaduras o

gobiernos autoritarios.

Las funciones [Arts.54 a 84 CN], que corresponden al Congreso, de ser asumidas

algunas de ellas por otro Poder, en este caso el Judicial, también implicarían contrariar

el Art. 18 de la CN.

En definitiva los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible

sanción penal36

.

Tal vez lo más llamativo del tribunal es que los DLH, como hemos visto, tampoco

tenían pena hasta la promulgación de la ley 26.200, sin embargo el tribunal resolvió.

[La] gravedad de los delitos atribuidos al encausado –que han sido considerados

como de lesa humanidad–, evidencian la trascendencia que a los mismos ha de

dárseles a la hora de efectuar el reproche penal […].

Estimamos justo la aplicación al encausado de la pena de 23 años de prisión,

inhabilitación absoluta y perpetua, y accesorias legales […] Por ello, teniendo en

cuenta la naturaleza y gravedad de los crímenes por los que fuera condenado [que se

han considerado delitos de lesa humanidad], la severa pena que se le ha impuesto, y

demás razones enunciadas en el presente pronunciamiento, entendemos que dicha

condena deberá ser cumplida, una vez que quede firme la presente, en el

establecimiento penitenciario que corresponda.

35 Ibídem pág. 458.

36 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Aut. Ob, y pág. cit. Nota ―1‖.


2.1│LA REVOLUCIÓN COPERNICANA DEL

MINISTRO PETRACCHI

El ministro Petracchi, en el caso "Priebke", causa " N°16.063/94" sentencia del 2 de

noviembre de 1995, reconoció la imposibilidad de dictar sentencia sin el tipo penal

que establezca el monto de la pena:

5°] Que sin embargo -y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayoría-

dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los requisitos

impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, estas exigen, además,

que las conductas correspondientes sean punibles, es decir, que tengan prevista una

pena en los derechos de ambos países [requirente y requerido]. En éste punto los

citados tratados no han sido innovadores pues dicho requisito es habitual en los

convenios de extradición. Si se quisiera prescindir de él habría que demostrar

inequívocamente que los países signatarios decidieron autorizar la extradición

aunque las conductas en cuestión no estuvieran amenazadas por una sanción penal.

Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas convenciones, el Estado argentino

debería estar en condiciones de afirmar que la conducta imputada a Priebke, aunque

para el derecho penal ordinario no pueda ya ser objeto de persecución penal [conf.

Art. 62 del Código Penal], sería punible a la luz del "derecho de gentes" [sobre la

base, por ejemplo, del Art. 50 de la Convención de La Haya de 1899, ya citado] si

Priebke pudiera ser juzgado y condenado en nuestro país.

O sea que para resolver el caso hay que preguntarse si un juez argentino podría

hipotéticamente, con independencia de lo dispuesto en el Art. 80 del Código Penal,

condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo, como el nombrado Art. 50 de la

Convención de 1899 u otras disposiciones análogas citadas en el voto mayoritario y

que también reprimen el "crimen de guerra".

Si la respuesta es positiva, la conducta será -conforme los términos de las

convenciones suscriptas con Italia- sujeta a pena y su autor, por lo tanto, pasible de

extradición. En caso contrario, esta última no será posible.

6°] Que empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho de que las

conductas descriptas como "crimen de guerra" –o, para el caso, "delitos de lesa

humanidad"– por el "derecho de gentes", hasta hoy no tienen prevista pena.


El juez argentino del ejemplo no podría condenar pues el principio de legalidad

consagrado en el Art. 18 de la Constitución Nacional "exige indisolublemente la doble

precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" [Fallos: 311:2453,

entre muchos otros].

Tampoco se podría llenar el vacío de la ausencia de pena con una remisión a la

legislación penal ordinaria, combinando la pena de ésta –cuya acción, cabe

recordarlo, se encuentra prescripta– con un tipo del "derecho de gentes". En dicho

supuesto se estaría inventando una tercera categoría de delito –por así llamarla

"mixta"– lo que, obviamente, no está dentro de las facultades de los jueces de la

República.

En suma: que para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas

configurativas de "crímenes de guerra" [y también los de "lesa humanidad"] son

contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles.

Lo que he expuesto hace innecesario el examen del tema atinente a la

prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción penal relativa a los "crímenes de

guerra" [o "de lesa humanidad"], previstos en el "derecho de gentes".

Ello es así pues la cuestión de la prescripción presupone una conducta punible que,

como he señalado, no advierto que surja del "derecho de gentes".

Además –y ya en el ámbito del derecho penal común– no podría argumentarse que se

ha operado una parcial o total abrogación del Art. 62 del Código Penal, que

convirtiera en imprescriptible la persecución penal de las conductas típicas previstas

en el Código Penal que fueran afines con aquellas reprobadas por el "derecho de

gentes".

Ello es así pues la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de

Guerra y de Lesa Humanidad [adoptada por la Asamblea de la O.N.U. en su

resolución del 26 de noviembre 1968] sólo ha sido aprobada –hasta el presente por la

Cámara de Diputados de la Nación, tal como se señala en uno de los votos que

concurren para formar la mayoría–.

No obstante lo dicho, ya con Kirchner en el gobierno, al emitir su voto en 2004 en la

causa "Arancibia Clavel", olvidando la manifestación expresa de la Argentina al


ratificar la CADH que impide recurrir a esta Convención para tratar hechos anteriores

a su vigencia; en relación con lo afirmado en la causa "Priebke" el ministro sostuvo:

Que tal solución, sin embargo, a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al

derecho internacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al

orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto de los derechos humanos,

sino también un deber de garantía: "en principio, es imputable al Estado toda

violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del

poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su

carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado

está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos

humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por

efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los

derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado,

por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de

la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por

ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la

violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" [caso

"Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C

N° 4].

A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de

estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder

público, de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos

humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación

de los derechos reconocidos por la Convención. Desde este punto de vista, la

aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una

violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente,

compromete su responsabilidad internacional.

Aunque el cambio de criterio está presentado como una evolución en el pensamiento

jurídico, lo cierto es que no pueden sostenerse simultáneamente dos criterios

antagónicos como los expresados.

El Código de Ética de la Función Pública [Decreto 41/99 del 3 de febrero de 1999]

establece en el Art. 12 la idoneidad del funcionario público: entendida como aptitud


técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función

pública. En consecuencia, entra en crisis la aptitud técnica del magistrado, que no sólo

se valió de la analogía sino que también resolvió desconociendo las condiciones de la

vigencia de un tratado internacional.

Tal como surge de este análisis, las leyes en las que se basan los tribunales para

aplicar retroactivamente el derecho penal, no tipifican los delitos de lesa humanidad

que imputan los tribunales, y tales delitos, como se ha dicho, tampoco se encuentran

incorporados en el Código Penal.

2.2│AUSENCIA DEL TIPO PENAL, ANALOGÍA Y COSTUMBRE

La CSJN ha expresado que la imprescriptibilidad de estos delitos existe como derecho

consuetudinario internacional con naturaleza de ius cogens y que los delitos también

pertenecen al derecho consuetudinario internacional anterior a la comisión de los

hechos, criterios que ya hemos revisado. Amerita entonces analizar brevemente la

analogía penal, pues violado el principio de legalidad y minimizada la importancia de

la taxatividad en la tipificación del delito, va implícita la aplicación de esta prohibida

práctica de transferir la tipificación de los crímenes internacionales –prevista en el

derecho internacional– al doméstico como si se estuviesen juzgando delitos comunes

pero categorizados como DLH.

Al respecto nos dice el ministro de la Corte, Raúl Zaffaroni: Desde el punto de vista

formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema

argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la

ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia

Constitución. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre

puedan habilitar poder punitivo.

No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad

penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos…

Más adelante agrega: Un tipo penal no es un instrumento para que el poder sorprenda

a los ciudadanos con su arbitrariedad.


Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse todas

las no emanadas de los órganos legislativos del estado dentro de sus respectivas

competencias, y aún las emanadas de éstos cuando no tuviesen estructura penal37

.

Para concluir: De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en

una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión

técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal.

Este principio corre riesgos cada día más graves, como resultado de la

descodificación de la legislación penal. Aunque se trata de un principio elemental

para la seguridad, no importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo se

habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinación legal.

Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador

prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada,

como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho

penal tiene dos posibilidades: [a] declarar la inconstitucionalidad de la ley; [b]

aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa38

.

Pese a ello en su voto en el fallo "Simón" considerando 14, afirmó: No existe

problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o

está en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que

siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas, y en

cuanto a su calificación como crímenes de lesa humanidad, tampoco es discutible,

desde que los más graves crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y

juzgados conforme al Estatuto de Nürnberg fueron precisamente masivas privaciones

ilegales de libertad seguidas de torturas y de homicidios alevosos. Clara analogía

penal formulada a partir del monto de la pena, que evidencia una vez más la

inexistencia en el derecho argentino de los tipos penales acriminados.

Como se ve, la segunda posición expresada en "Simón" desmiente o niega la primera,

que es de estricta juridicidad penal y aplicación precisa de la máxima ley cierta,

estricta, escrita y previa. Lo expresado en "Simón" no sólo afecta la negación y

contraposición con la correcta aplicación del derecho penal sino que importaría,

37

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro, Alagia Alejandro. Derecho Penal: parte general

2° edición; Buenos Aires, Ediar, 2002, pág. 112 y 113.

38 Ibídem, pág. 114 y 117.


además de un oportunismo político y obsecuencia con el Poder Ejecutivo, dictar

sentencia citando normas que desdicen "nuestras leyes positivas" y doctrina propia.

A su vez la Corte IDH ha sostenido en el caso "Castillo Petruzzi y otros vs. Perú"

que:…en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y

unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al

principio de legalidad penal. Esto implica una clara definición de la conducta

incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no

punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo

al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer

responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan

severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad39

.

El respeto a estos principios implica la prohibición absoluta de aplicar, en el ámbito

del derecho penal, criterios de analogía, tal como se afirma en la página web del

conocido Diario Judicial: Los Jueces no pueden completar ni hacer interpretaciones

analógicas de la ley penal so pretexto de incompleta o desactualizada. Si esto

sucediera, no sólo estarían en flagrante violación al principio de legalidad, sino

también al Principio Republicano de Gobierno previsto en el artículo 1º de la

Constitución Nacional, por estar ejerciendo facultades específicas de otro de los

poderes del Estado de Derecho: la creación de leyes. [Diario Judicial.com]40

.

En consecuencia, según las afirmaciones doctrinarias del ministro Zaffaroni, leyes

como las referidas en este punto son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales

por falta de taxatividad en la descripción del delito que pretenden tipificar, pero

lamentablemente, en las causas que nos ocupan, él ha fallado sin tener presente lo que

había escrito al tiempo de hacer doctrina en la que sostiene un derecho penal mínimo y

abolicionista41

.

39 Fondo reparaciones y costas, párrafo 121.

40 Página web consultada en 29/8/2011.

41 Cfr. HERNÁNDEZ, Héctor, El garantismo abolicionista, Buenos Aires, Marcial Pons, 2013. Ver

también "Doble Vara" en AAVV, Fines de la Pena. Abolicionismo. Impunidad, Cáthedra Jurídica,

Buenos Aires, 2010, pág. 529-541.


Cierto es que el homicidio estaba tipificado en el derecho interno con anterioridad a

los hechos, pero el tipo penal del homicidio como delito de lesa humanidad,

decididamente no se encontraba positivizado. Opinión compartida por numerosas

expresiones de los representantes de los estados.

A modo de ejemplo, la representante de México, Sra. Flores, en la 16ª sesión de la

sexta comisión donde se trató el informe de la Comisión de derecho Internacional –

CDI– [A/C.6/50/SR.16] del 17 de octubre de 1995 expresó:

38. La tipificación del crimen de violaciones sistemáticas o masivas de los derechos

humanos plantea numerosas dificultades. Se debería precisar más la definición, a fin

de evitar toda ambigüedad en su aplicación práctica. La definición debe contener

elementos objetivos que permitan determinar sin lugar a dudas cuándo se está en

presencia de ese crimen. En principio, está de acuerdo con la propuesta del Relator

Especial de utilizar la denominación "crímenes contra la humanidad", aunque en la

definición se debe hacer referencia al carácter sistemático y masivo de estos actos.

En ese mismo sentido se expresó el gobierno de Japón en una carta dirigida al

Secretario General de la ONU [A/C.6/49/3] el 4 de noviembre de 1994; acerca de las

observaciones al Proyecto de Estatuto para la CPI dijo: …aún suponiendo que la

"agresión", las "violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos

armados" y los "crímenes de lesa humanidad" constituyan crímenes de acuerdo con el

derecho internacional consuetudinario, no es claro que los elementos constitutivos de

esos crímenes sean inevitablemente una característica del derecho consuetudinario

[por ejemplo, en los comentarios del proyecto de estatuto se admite que quedan por

resolver algunas cuestiones] relacionadas con la definición de los crímenes de lesa

humanidad.

El principio nullum crimen sine lege exige, como requisito fundamental, que los

elementos constitutivos del delito se establezcan inequívocamente y con precisión; así,

pues, también desde esa perspectiva la Corte violaría ese principio si castigara los

crímenes mencionados.

La ausencia de la tipificación de los DLH en el derecho de gentes también fue puesta

de manifiesto en 1993, el representante de los Países Bajos en una nota verbal42

[sic]

dirigida al Secretario General, con observaciones de su gobierno acerca del

42 S/25716 del 4 de mayo de 1993.


establecimiento de un tribunal internacional destinado a perseguir y castigar crímenes

de guerra en la ex Yugoslavia, –según lo requerido por resolución 808 de 1993 del

Consejo de Seguridad–; bajo el título Legislación Aplicable y Competencia del

Tribunal Especial, expresó:

En lo atinente a la legislación aplicable por el tribunal especial, el Gobierno de los

Países Bajos estima importante formular las siguientes consideraciones. …la

competencia ratione materiae del tribunal especial abarcaría las siguientes figuras

delictivas:

Los crímenes de guerra.

Los crímenes de lesa humanidad.

En lo atinente a la definición de los crímenes de guerra, cabe hacer referencia a las

graves infracciones tipificadas en los Convenios de Ginebra de 1949 y el primer

protocolo de 1977.

Por otra parte los crímenes de lesa humanidad no están expresamente tipificados en

normas sustantivas de derecho internacional, salvo el delito de genocidio.

Los Países Bajos, en 1993, diez años después de finalizados los hechos que se someten

a juicio en la Argentina, reconocen claramente la ausencia de tipificación de los

delitos de lesa humanidad en el derecho internacional y en consecuencia reafirman que

el ―derecho de Núremberg‖, donde puede observarse una tipificación imprecisa de los

DLH, es sólo aplicable dentro de los límites de la jurisdicción que establece su

estatuto.

En consecuencia, no es posible afirmar que en la época de los hechos existían en el

derecho interno los delitos que observa el ministro Zaffaroni, previamente referidos,

pues la doble estructura típica –las conductas individuales definidas con todos sus

componentes y el elemento de contexto– que caracteriza a los DLH no estaban

presentes y los tipos referidos [privación ilegítima de la libertad en concurso con

torturas, etc.] son delitos comunes largamente prescriptos.

La ley penal y el derecho penal, conforme lo describiera Thomas Hobbes, es

enteramente un artificio jurídico, producido por el Estado como expresión máxima de

su potestad y autoridad. Depende enteramente de la proyección jurídica y política. El

principio de legalidad y su corolario de certeza, asegurada por la codificación, tiene


exactamente un papel opuesto al desempeñado por el mismo principio en materia

civil: el del límite jurídico ya no a la autonomía privada en tutela de intereses públicos,

sino, al contrario, el del límite a las potestades públicas, policiales y judiciales, en

garantía de las libertades de los ciudadanos contra el arbitrio judicial.

El apartamiento de este principio que Ferrajoli –entre otros autores– llama

―descodificación‖ no es más que la transgresión al principio de legalidad. No sólo

importa la deshabilitación de las garantías penales y procesales y de la parálisis de la

Justicia‖, sino que el costo del apartamiento del principio de legalidad por la

descodificación penal se extiende a la conservación misma del estado de derecho, al

poner en crisis la separación de los poderes y la sujeción del juez a la ley.

Por ello resulta inadmisible el reemplazo de una norma –cierta, estricta, escrita y

anterior– por jurisprudencias que se aparten de la aplicación precisa de la ley penal o

por teorías que pretendan fundar acusaciones o sentencias judiciales, sin correr el

riesgo cierto de un alzamiento al "estado de derecho republicano", al resultar los

jueces o fiscales en esa práctica deleznable, en legisladores de hecho y contra legem.

Frerrajoli, citando a Hobbes, entiende que en este caso se da la artificial reason

contrapuesta a la iuris prudentia, es decir la prudencia de interpretar la ley y no de

sustituirla por costumbres o teorías sin fuerza en el "estado de derecho republicano",

por constituir éstas la simiente del "estado autoritario", que puede devenir no sólo de

la prepotencia del Poder Ejecutivo sino también de la discrecionalidad extrema de los

jueces, lo que equivale, de hecho, a la desaparición de todos los valores del Estado de

Derecho, que se sostiene precisamente en el principio de legalidad y no en el libre

albedrío de los jueces. Dura lex, sed lex −la ley es dura pero es la ley−.

La falta de taxatividad en el tipo y en la pena, así como la ausencia de pruebas en la

mayoría de los delitos acriminados en los juicios de venganza, hace estéril y oneroso

tanto el esfuerzo estatal como el defensista. ¿De qué sirve que el imputado a quien se

ha condenado antes de iniciarse el debate, intente demostrar que estaba muy lejos del

lugar de los hechos?, si la imprecisión de las conductas punibles, con arreglo a la

"costumbre internacional", igualmente lo habrá de abarcar con independencia del

vínculo real con los hechos.

En consecuencia, un honesto juicio abreviado, sería más útil y económico para todos,

pues el imputado no tiene otra opción que aceptar lo inevitable, aún en casos en que se

haya prolijamente demostrado que nada tiene que ver con aquello por lo que se lo


acusa, pues la sentencia habrá de ignorar sus argumentos y una copia de la acusación

fiscal será reproducida sin mayores cambios en la sentencia como ocurrió, entre otros

casos, el 5 de julio de 2013 en el juicio celebrado por el TOF de San Juan en la causa

"Martell, Osvaldo Benito y otros", causas N° 1.077, 1.085 y 1.096, cuando el tribunal

dictó sentencia cuarenta y cinco minutos después de haberse terminado las tres

sesiones que llevó el alegato de las defensas.

En estos términos los juicios de venganza son una costosa puesta en escena para

tranquilizar la conciencia de los juzgadores, que no aciertan en cambiar la toga por la

máscara del verdugo, pues más que administrar un justo equilibrio entre los intereses

en disputa, ejecutan la voluntad de sus mandantes en violación de los derechos de los

justiciables.

A mayor abundamiento acerca de la necesidad de una adecuada tipificación, se

registra el voto del Dr. Leopoldo Héctor Schiffrin considerando 29 en la sentencia del

caso Schwammberger de la Cámara Federal de La Plata, Sala III, del 30 de agosto de

1989, cuando con referencia a los delitos internacionales dijo:

…La ausencia de un Poder Legislativo y, más aún, de una jurisdicción penal

internacional hacen que todavía las convenciones sobre genocidio y la referida a la

tortura, a las cuales ha adherido la Argentina [decreto ley 6286/1956 ratificado por

ley 14.467 y ley 23.338, respectivamente], necesiten de la "negotiorum gestio" de los

estados para llegar a la estricta tipificación y al efectivo procesamiento de las

infracciones que diseñan [ver Cherif Bassiouni, op. cit., pág. 74/76 y Lombois, op.

cit., pags. 65/67].

Se comprende que la incriminación internacional del genocidio o de la tortura no

queda, empero, librada a la voluntad de los estados particulares expresada

convencionalmente; ello no es sino el instrumento de cristalización de los principios y

usos de la conciencia jurídica de la sociedad mundial.

No obstante, ante la ausencia de tipificación de los delitos que se acriminan, sin

mayores fundamentos se recurre a la costumbre agregándole mayor incertidumbre. En

este sentido se ha expresado la Audiencia Nacional española en la sentencia del caso

"Scilingo" 16/2005:

En el caso de normas penales integradas en el ius cogens internacional, el problema

es cómo se aplican estas por el juez en el caso de que no vengan expresamente


recogidas en el ordenamiento interno y, sobre todo en este caso, y partiendo de la

obligatoriedad de la aplicación de estas normas, cuál es su contenido, tanto en la

fijación de las conductas, como en el de la pena a imponer.

La respuesta, nos tememos, es que por mucho que se reconozca la validez universal o

erga omnes de dichas normas, si no están expresamente recogidas en el derecho

interno resultan de facto inaplicadas y posiblemente desde un punto de vista técnico

inaplicables, no pasando de ser algo parecido a un derecho puramente simbólico, a

no ser que terminen incorporándose al ordenamiento interno, en cuyo caso, la

pregunta es: ¿Cuándo entró en vigor la prohibición o mandato que contienen? Por

tanto, el interrogante se plantea en los términos de que si, en efecto, existen normas

de derecho interno que recogen las internacionales, cómo operan estas normas, si lo

hacen siguiendo de todo punto la interpretación tradicional de los principios clásicos

del derecho penal o existen situaciones en las que deben compatibilizarse ambos

derechos bajo la supremacía del Derecho internacional.

En ese mismo sentido, ante la falta de taxatividad de la costumbre, nos dice Kai

Ambos: el recurso al derecho penal no escrito está plagado de incertidumbres y

dificultades que hacen a menudo prácticamente imposible encontrar un consenso

sobre la criminalidad de una conducta particular. Por lo tanto, debería ser

indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una

codificación conduce a una mayor claridad y seguridad43

.

También ha expresado Santiago Mir Puig:

…con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como

posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino

que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como

representación del pueblo…44

.

También la casación francesa en la sentencia del caso Aussaresses 5

45 sostuvo:

43 AMBOS, Kai, "El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema

universal basado en un tratado internacional". Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 [Julio 2010], Art. 6, pp. 237-256.

44 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Corregrafic SL, 5ta Edición, Barcelona, 1998,

págs. 77/78, [Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona].

45 Cour de Cassation N° 02-80719.


Que, finalmente, la costumbre internacional, no podría paliar la ausencia de texto

incriminatorio, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, en los hechos

denunciados por la parte civil.

En esa dirección el Tribunal Supremo español en la sentencia 102/2012 expresó:

Dijimos en la Sentencia 798/2007, y ahora lo reproducimos, que la vigencia en

nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional

sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la

Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible –por más que sea

sostenida por algún sector doctrinal– que las exigencias del principio de tipicidad se

rellenen con la previsión contenida en el derecho penal internacional

consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad.

Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a

partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la

interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables [Art. 9.3

Constitución española] prohiben sin excepciones la aplicación retroactiva de la

norma penal a hechos anteriores a su vigencia [en el mismo sentido el Art. 1 y 21 del

Código penal].

Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional,

convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en

cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos

cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional.

Por su parte la CSJN ha expresado: Toda nuestra organización política y civil reposa

en la ley, los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de

cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder

Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las

establezca [CSJN, 01/01/1941 ―Cimadamore, Esio Bruno‖ Fallos: 191:245].

Doctrina, ratificada en el caso ‗Mouviel y otros‘, donde también se reafirma el

principio de legalidad: La "ley anterior" de la garantía constitucional citada y del

principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble

precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar [CSJN,

17/05/1957 ―Mouviel, Raúl Oscar, y otros‖– Fallos: 237:6269].


Estas conductas jurídicas tienen sus antecedentes, como hemos visto, en el derecho

penal internacional donde –ante la ausencia de instrumentos como las constituciones

nacionales u órganos legislativos– ―existen ciertas libertades‖ para satisfacer la

voluntad del Consejo de Seguridad y en definitiva de las grandes potencias, pero son

inaceptables en el derecho interno.

En efecto, en oportunidad de realizarse una ronda de consultas para la creación de un

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, los Países Bajos46

acerca del

derecho aplicable, reconocieron la existencia de normas internacionales en las que se

prohiben determinadas conductas. No obstante, en esas normas no se establecen penas

concretas, ya que no están formuladas de manera que se puedan aplicar directamente

por los órganos judiciales a situaciones y personas concretas.

Las penas suelen estar previstas en la legislación nacional de los países que son parte

en los tratados pertinentes. Esos tratados se limitan a imponer a las partes la

obligación de ―convertir‖ las normas sustantivas de tales instrumentos en normas

sancionadoras penales con arreglo a su derecho interno.

Consecuentemente se necesita de una ley interna que cumpla con los principios de ley,

cierta, estricta, escrita y previa, sin embargo los acusadores saltan este valladar con

una interpretación ad hoc del caso Ekmekdjian que hemos desarrollado al tratar ese

punto.

Propuesta recogida en el informe final de la CDI del 48° período de sesiones de

1996, en los comentarios referidos al Art. 18 sobre los crímenes de lesa humanidad

definidos para el proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la

Humanidad, que sirvió de base para el Estatuto de Roma:

7] Por lo que se refiere a los actos prohibidos enumerados en el artículo 18, el

primero consiste en el asesinato, al que se refiere el apartado a] El asesinato es un

crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los

estados. Este acto prohibido no requiere otra explicación.

Ahora bien, si no es necesaria la tipificación porque en el derecho interno encontramos

un delito análogo al internacional con una penalidad ya establecida, cabe preguntarse

46 S/25716 del 4 de mayo de 1993.


¿para qué perder tanto tiempo y esfuerzo elaborando tratados internacionales,

tipificando y reclamando que esas normas se incorporen a la legislación nacional?

Y si esto es así, es decir, que un asesinato de lesa humanidad es análogo a un asesinato

común previsto en el Código Penal ¿Por qué la Corte no aplica este criterio cuando se

trata de un homicidio provocado por un acto terrorista y clama por la falta de

tipificación del terrorismo internacional en el derecho interno47

? y si no hay diferencia

entre un asesinato común y uno de lesa humanidad ¿por qué para unos se aplica el

instituto de la prescripción y para otros no?

Queda muy claro entonces que no había un tipo penal de los DLH susceptible de ser

aplicado en la época de los hechos, no existía una adecuada definición de la conducta

punible, ni de la pena, ni en el derecho positivo, ni en el consuetudinario, en

consecuencia –nullum crimen sine poena–. Lo que ha sido reconocido por uno de los

juzgadores de los juicios de venganza, quien en su afán por encuadrar los hechos en la

figura de genocidio, puso en evidencia lo obvio: Lo ocurrido no puede calificarse

como crímenes de lesa humanidad, pues es inadecuada esta última por cuanto no se

corresponde con los elementos que configuran el tipo penal de los delitos cometidos.

Voto en disidencia del vocal del TOF de Tucumán Dr. José María Pérez Villalobo,

causa "Romero Niklison María Alejandra sobre su pedido N° 401.118/04 y

acumulados".

Finalmente, la ausencia del tipo penal previo fue puesta de manifiesto por el

Procurador General Esteban Righi en el caso "Derecho René" cuando debió recurrir al

tipo penal establecido, ex post facto, en el Estatuto de Roma: Los elementos

particulares de la descripción de crímenes contra la humanidad comprenden lo

siguiente. Se trata, en primer lugar, de actos atroces enumerados con una cláusula

final de apertura típica [letra "k", apartado primero del artículo 7 del Estatuto de

Roma de la CPI]...

Pese a todo lo dicho al momento de dictar sentencia la Sala IV de la CNCP en la causa

N° 11.545, "Mansilla Pedro Pablo y otro sobre recurso de casación" el juez Gustavo

Hornos dijo: Los delitos por los que Duret es condenado son de lesa humanidad

[artículo 7.1 del Estatuto de Roma]. Dado que los tipos penales vigentes en la

legislación argentina al momento de los hechos investigados ya prohibían las

47 Cfr. sentencia caso Lariz Iriondo CSJN


conductas por las que los nombrados fueron condenados, corresponde aplicar

directamente los artículos del Código Penal argentino vigentes en ese momento –en lo

que refiere al tipo legal y a la pena a imponer–.

Es decir, la escala penal que resulta aplicable a la comisión de crímenes de lesa

humanidad es idéntica a la aplicable a la comisión de delitos no caracterizables como

crímenes internacionales.

Ahora bien, la subsunción de tipos penales locales de ningún modo contraría ni

elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de las conductas analizadas

[cuestión que establece el derecho de gentes a través de normas de ius cogens].

Como se puede observar en esta sentencia, el funcionario reproduce parte del relato de

los fiscales y de las querellas, pues hemos visto que: a] El ER no puede aplicarse a

hechos anteriores a su entrada en vigencia y la conducta típica de los DLH establecida

en ese Estatuto es diferente a definiciones anteriores dadas en el derecho internacional

e inaplicables a la Argentina; b] los tipos penales de los DLH no estaban vigentes en el

derecho interno, ni establecidas sus penas [nullum crime sine poena], por lo tanto al

afirmar que corresponde aplicar directamente los artículos del CP, no hace otra cosa

que aplicar analogía penal prohibida; c] además, viola el Art. 118 de la CN, en cuanto

expresa que para la aplicación del derecho de gentes se requiere que el delito se haya

cometido en el extranjero y que una ley especial, aún no promulgada, determine el

lugar donde se llevará a cabo el juicio.

3│LA CONDUCTA TÍPICA DE LOS DLH

Acerca de las protecciones del Art. 18 de la CN, inderogable por tratado alguno, el

tratadista Germán Bidart Campos nos dice:

Desglosemos el sentido de la norma [Art. 18 CN].

a) Ha de existir una ley dictada por el Congreso Federal […] Esta ley debe:

a´) hacer descripción del tipo delictivo; el tipo legal concreta lo ilícito penal, y

por eso el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable;

a´´) contener la pena o sanción retributiva.


La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede

ser condenado sin ley que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena

consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida

legalmente, no puede haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan

constitucionalmente la posible sanción penal.

b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser previa. ¿Previa a qué? La

Constitución dice: ―al hecho del proceso‖; no dice ―al proceso‖, sino al

―hecho‖ del proceso, fórmula que interpretamos como si dijera: ―al hecho que

da origen al proceso, o más claramente, ―a la conducta humana‖ que coincide

con la figura legal.

En eso se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a

cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo

con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni

puede haber sanción. Hay atipicidad.

Cuando hay ley que describe el tipo, pero no hay ley que prevea la pena, habrá

tipicidad y delito, pero no podrá haber condena. Ambas cosas han de ser previas

a la conducta humana: la tipicidad legal y la adjudicación legal de pena al delito

tipificado48

.

Ya hemos dado los fundamentos por los cuales el tipo del delito establecido en el

Estatuto de Nuremberg y en el Estatuto de Roma, no son de aplicación a los hechos de

los '70, no obstante se consignan a fin analizarlos comparativamente con las conductas

típicas del CP que se enrostran.

Obsérvese además, que no existe una ley que establezca la imprescriptibilidad de los

delitos previstos en los Art. 80, [homicidio calificado] 142 [privación ilegítima de la

libertad] y 144 ter. [tormentos], en consecuencia esos delitos en el derecho interno

prescribieron, pero se aplican por analogía para cubrir la ausencia del tipo penal de los

DLH.

Lo que jurídicamente corresponde es la promulgación de una ley que modifique el

Código Penal e introduzca los delitos de lesa humanidad con su correspondiente pena,

48 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, EDIAR,

1972, pp. 386-387.


tal el ejemplo del Código de justicia español o del francés comentados oportunamente,

o la ley 26.200 para el Estatuto de Roma. Sólo así dicha norma será aplicable para

hechos futuros.

3.1│EL TIPO PENAL DE LOS DLH EN EL ESTATUTO DE

NUREMBERG49

3.1.1│ ELEMENTO DE CONTEXTO.

A diferencia de los delitos comunes, podría decirse que los delitos de lesa humanidad

tipifican fundamentalmente el contexto en el que se cometen determinados delitos

comunes, de allí el interés en modificarlo a través del ―relato‖ oficial que se legitima

en los juicios de venganza.

El tipo penal de los DLH previsto en el Estatuto de Nuremberg contenía elementos de

contexto que lo singularizaba, al prever:

[el]...juzgamiento y condena de los principales criminales de guerra de los países

Europeos integrantes del Eje [...] que hayan cometido cualquiera de los siguientes

crímenes [...].

...cometidos contra cualquier población civil, antes o después de la guerra; o

persecuciones de carácter político, racial o religioso en cumplimiento de o en

conexión con cualquier crimen cuyo tratamiento sea de la competencia del Tribunal,

sea o no violatorio de la legislación del país donde haya sido perpetrado.

3.1.2│ CONDUCTAS PUNIBLES.

Las conductas punibles susceptibles de ser consideradas DLH, siempre y cuando se

den en el contexto previamente referido son:

1-asesinato, 2-exterminio, 3-esclavitud, 4-deportación, 5-otros actos inhumanos.

49 Art. 6 inc.c. Recuérdese que este tratado no ha sido ratificado ni aprobado por la Argentina.


Téngase presente que la Convención de imprescriptibilidad remite a la definición de

los DLH que acabamos de referir, establecida en el Art. 6 inciso c. del Estatuto de

Nuremberg.

Como se puede observar –en relación con los tratados que obligan a la Argentina– el

tipo penal internacional que se aduce aplicable en los juicios de venganza, no

contempla la privación ilegítima de la libertad, los tormentos, ni la desaparición

forzada de personas, entre otras conductas tipificadas recién en el Estatuto de Roma,

inaplicable a los hechos de los '70. Además de otras cuestiones vinculadas a la

jurisdicción, la aplicabilidad, el nexo con la guerra etc. ya vistas.

Por otra parte el punto 5 no es lo suficientemente taxativo como para ser aceptado

como conducta punible, razón por la cual en las siguientes tipificaciones de los DLH

fue circunscripto a aquellas conductas que atenten gravemente contra la integridad

física o mental.

No obstante ello, la conducta típica sigue sin ser precisa y deja abierta la puerta a la

arbitrariedad del juez.

3.2│EL TIPO PENAL DE LOS DLH EN EL ESTATUTO DE ROMA50

3.2.1│ ELEMENTOS DE CONTEXTO.

Acerca del elemento de contexto de los DLH previsto en el ER, Kai Ambos expresó:

La definición de los crímenes contra la humanidad requiere que el acto criminal

individual, por ejemplo, un homicidio, sea cometido dentro de un marco más amplio

de circunstancias especificadas51

.

50 Art. 7. En vigencia para la Argentina desde su entrada en vigor internacional en 2002, cuando se

cumplieron las condiciones establecidas en el Art. 126 del ER. 1. El presente Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la

fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo

instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Lo que ocurrió el 1° de julio de 2002.

51 Kai Ambos, Temas de derecho penal internacional y europeo. Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales,

Madrid, 2006, págs. 168 y 169.


Más adelante agrega: La razón por la que incluimos un elemento de contexto en el

rubro crímenes contra la humanidad es para distinguir los delitos comunes, según el

Derecho nacional, de los delitos internacionales, que son crímenes según el Derecho

penal internacional aun cuando las leyes nacionales no los castiguen.

El elemento de contexto es el «elemento internacional» en los crímenes contra la

humanidad, lo que hace que cierta conducta criminal llegue a ser un asunto de interés

internacional.

La naturaleza exacta de esta preocupación existe en todo el mundo, la razón

fundamental por la que estos crímenes se consideran lo suficientemente importantes

como para ocuparse de ellos en un nivel internacional proporciona una herramienta

muy importante en la interpretación de estos crímenes;…52

.

Obsérvese que el delito de genocidio, no exige el elemento de contexto para delimitar

el tipo penal y sólo requiere la intención del imputado de destruir total o parcialmente

a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.

A diferencia del genocidio, el contexto en los DLH, según la definición del ER, se

establece con los siguientes elementos:

a]-Ataque generalizado o sistemático,

Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que

implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 [conductas

punibles] contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o

de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

b]-contra la población civil,

c]-con conocimiento.

3.2.2 │CONDUCTAS PUNIBLES.

1- Asesinato

2- Exterminio; comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la

52 Ibídem, op. cit. pág. 180.


privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la

destrucción de parte de una población.

3- Esclavitud; se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad

sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en

el tráfico de personas, en particular mujeres y niños.

4- Deportación o traslado forzoso de población; se entenderá el desplazamiento de

las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que

estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho

internacional;

5- Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de

normas fundamentales de derecho internacional.

6- Tortura; se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya

sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o

control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que

se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o

fortuita de ellas.

7- Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,

esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.

8- Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en

motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género

definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como

inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto

mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la

Corte;

Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos

fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la

identidad del grupo o de la colectividad.

9- Desaparición forzada de personas.

Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención

o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su

autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la


privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas

personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período

prolongado.

10- Crimen de apartheid.

11- Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente

grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud

mental.

En el caso del Estatuto de Roma, téngase presente que el propio Estatuto establece que

no podrá aplicarse retroactivamente, [Art. 11].

No obstante, ante la ausencia del tipo penal, el Procurador Esteban Righi en el caso

"Derecho René" al momento de analizar la conducta típica de los DLH, elude la

definición instituida en el Estatuto de Nuremberg que corresponde a la Convención de

imprescriptibilidad y estudia algunos aspectos de la establecida en el Estatuto de

Roma, y en los Estatutos para el TPIY y el TPIR, confirmando la ausencia del tipo

penal en el derecho internacional, y naturalmente en el derecho interno, en la época de

los hechos.

3.3│ EL TIPO PENAL APLICADO EN LOS JUICIOS DE

VENGANZA.

Tres son las conductas que se persiguen en la mayoría de los juicios de venganza:

privación ilegítima de la libertad, aplicación de tormentos y homicidio. Algunos

tribunales agregan asociación ilícita, sustracción de bienes, sobre la que nos

explayaremos más adelante.

3.3.1│PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD.

El Art. 142 bis de la ley 20.642 vigente en la época de los hechos establecía:

Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere,

retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero,

a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.


Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años.

La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:

1°. Si la víctima fuere mujer, o menor de dieciocho años de edad;

2°. Si en los casos previstos en el Art. 142, incisos 2° y 3° de este código. Si

resultare la muerte de la persona ofendida, la pena será de prisión o reclusión

perpetua.

Por su parte, el Art. 142 establece:

Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su

libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1° Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos de

venganza.

2° Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del

cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular.

3° Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido,

siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena

mayor;

4° Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad

pública;

5° Si la privación de la libertad durare más de un mes.

El 19 de enero de 1974, la compañía Héroes de Trelew, del ERP, atacó la guarnición

de Azul, asiento del Regimiento 10 de Caballería Blindada y del Grupo de Artillería

Blindado N°1. Entre las medidas que tomó el presidente Perón, está el endurecimiento

de las penas del CP enviando la ley 20.642 al Congreso, siendo rechazada por los

diputados de "La Tendencia".

La ley fue concebida para ser aplicada a los integrantes de las organizaciones armadas

terroristas, por ello su texto no hace referencia a funcionarios públicos como lo

establece el inciso 553

de la ley 25.742, [BO 20/06/03] y la ley 26.394 [BO 29/08/08]

53 El inc. 5 de la:

Ley 25.742 [2003] establece: Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o

haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del estado.


que reformaron el Art. 142 bis, incluyendo ex post facto a los agentes del Estado,

como sujetos susceptibles de ser perseguidos por sus conductas, en particular a los

miembros de las fuerzas de seguridad, fuerzas armadas o integrantes de organismos de

inteligencia del Estado.

Recuérdese también, que el 6 de noviembre de 1974, el gobierno de iure dictó el

decreto 1368/74 [BO 7/11/74] declarando el estado de sitio en todo el país, medida

prorrogada más tarde por el decreto 2117/75 del 1° de octubre, y levantado por el

último presidente de facto Gral. Reynaldo Bignone el 29 de octubre de 1983 por

decreto 2834/83 poco antes de asumir Alfonsín.

El Art. 23 de la primera parte de la CN establece:

En caso de conmoción interior o ataque exterior que ponga en peligro el

ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará

en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista perturbación del

orden, quedando suspendidas allí las garantías constitucionales.

Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar

por sí, ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las

personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no

prefieren salir del territorio argentino.

Por otra parte el decreto/ ley 21.461 facultaba a las fuerzas armadas, de seguridad y

policiales, para la investigación de delitos subversivos, con potestades para interrogar,

arrestar y obtener pruebas para la provisión sumarial.

En consecuencia hemos visto que:

La privación ilegítima de la libertad, punible por el derecho interno está

prescripta.

Ley 26.394 [2008]: Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya

pertenecido al momento de la comisión del hecho a una fuerza armada, fuerza de seguridad u

organismo de inteligencia del estado.

El texto y las fechas de las modificaciones confirman que la ley 20.642 no fue dada por el legislador con

la intención de ser aplicada a los agentes estatales.


El tipo penal internacional que se "debería aplicar", según lo previsto en la

Convención de imprescriptibilidad [esto es: DLH definidos en el Estatuto de

Nuremberg], no tipifica taxativamente las conductas operadas en la Argentina

en los '70, y ese instrumento internacional no es aplicable por las razones

expuestas en capítulos anteriores.

Las garantías constitucionales fueron suspendidas por un gobierno de iure.

En los '70 no estaba en vigencia la CADH, que también prevé la suspensión

de garantías en caso de peligro público, Art. 27.

Era legal que las fuerzas federales detuviesen a las personas [Art, 23 de la CN

y ley 21.461].

Por lo tanto en el acto excepcional de detención de una persona por parte del

Poder Ejecutivo, al estar suspendidas las garantías constitucionales, sus

agentes no estaban obligados con las formalidades que debe guardar el Poder

Judicial para todos sus actos.

Además, ante el supuestode que los hechos pudiesen calificarse como DLH

como actualmente se sostiene, debe probarse el marco de los hechos, la

intención del autor [mens rea], y la responsabilidad penal subjetiva.

El Art. 142 bis de la ley 20.642 no era de aplicación en la época de los

hechos, a los agentes del Estado.

No obstante lo dicho, los tribunales establecen que: La conducta del imputado

encuadra en el artículo 144 bis inciso 1° del Código Penal, con el agravante previsto

en el último párrafo de dicho artículo en cuanto remite a los incisos 1°, 2° y 5° del

artículo 142 del mismo cuerpo normativo, es decir el delito de privación ilegal de la

libertad cometido utilizando ilegalmente su calidad de funcionario público, agravado

por las circunstancias de haberse cometido con violencias o amenazas y haber durado

la privación de libertad más de un mes, debiendo responder en calidad de co-autor

mediato por pertenecer a un aparato organizado de poder; y en calidad de autor

respecto de Nilda Eloy por haber dirigido personalmente el procedimiento de su

detención54

.

54 Ejemplo tomado de la sentencia del TOF N°1 de La Plata, causa "NE 2251", seguida a Miguel

Etchecolatz, 2006.


De manera más explícita el TOF N°1 de Mendoza en la sentencia del 28 de octubre

de 2011 en el caso "Menéndez Sánchez" expresó: los ex Comandantes aprobaron un

plan criminal por el cual en forma secreta y predominantemente verbal ordenaron a

sus subordinados que: a) privaran de su libertad en forma ilegal a las personas que

considerasen sospechosas de tener relación con organizaciones terroristas;

Otros tribunales como el TOF N°5 de la CABA, puntualizan en sus sentencias que

las privaciones ilegítimas de la libertad se realizaron sin mediar orden de detención de

juez competente.

En contradicción a lo afirmado en 1985, la Cámara Federal en la causa "13/84"

expresó en su sentencia: las víctimas eran presos en la terminología legal, toda vez

que fueron aprehendidas y encerradas por funcionario público que, de acuerdo a las

leyes vigentes, tenían facultades para hacerlo55

, jurisprudencia replicada por el TOCF

N° 6, de la CABA en 2012, en la sentencia del caso "Bignone".

3.3.2│TORMENTOS

El tipo penal del delito de tormentos, vigente en la época de los hechos, se encontraba

establecido en el Art. 144 ter. de la ley 14. 616 promulgada 13 de octubre de 1958:

1. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación

absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a los presos que guarde

cualquier especie de tormento.

El máximo de la pena privativa de la libertad se elevará hasta 15 años si la víctima

fuese un perseguido político56

.

Si resultare la muerte de la persona torturada, la pena privativa de la libertad será

de reclusión o prisión de 10 a 25 años.

55 ―La Sentencia‖, Tomo II, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1987, págs. 725/6.

56 Pablo Parenti y Jorge Auad, secretario y Fiscal General de la UIF de coordinación, en un dictamen del

12 de noviembre de 2008, titulado: Tratamiento Penal de las Condiciones de Detención en los Centros

Clandestinos frente al Tipo Penal del Art. 144 ter. CP, expresaron: La doctrina sostiene pacíficamente

que "perseguido político" no es sólo el imputado de un delito por causa política, sino también el

individuo arrestado por motivo político, como es el de ser opositor al régimen establecido o a las

personas que ejercen el gobierno.


Es sabido que en derecho el correcto uso de las palabras le dan la certeza necesaria

que garantizan el debido proceso. En este sentido el diccionario de la Real Academia

Española entiende por tormento: Dolor corporal que se causaba al reo para obligarle

a confesar o declarar, mientras que por tortura: Grave dolor físico o psicológico

infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de él una

confesión, o como medio de castigo.

Si bien ambas conductas persiguen el mismo fin, "obtener una confesión por la

fuerza", se diferencian en la intensidad, el alcance, el empleo de elementos para

producir la conducta delictiva y en el hecho de que se utilice como castigo.

Obsérvese que el tipo penal, del último párrafo del Art. 144 ter, prevé la posibilidad de

la muerte de la víctima y en ese caso, los denomina tortura y no tormentos.

Es evidente que para que los tormentos produzcan el deceso tienen que producir

"dolor grave", condición que encuadra la conducta en tortura y no en tormentos.

Aunque la ley no define la tortura, reserva el término para casos de mayor gravedad

que puede llevar a la muerte no así los tormentos para los que establece una pena

sensiblemente menor.

La convención contra la tortura de la ONU del 10 de diciembre de 1984, aprobada por

ley 23.338 ratif icada por la Argentina, el 24 de septiembre de 1986, estableció,

en sintonía con la definición de la Real Academia Española que:

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo

acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos

graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero

información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se

sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por

cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o

sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio

de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia

únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. En


oportunidad de someterse a estudio el caso ―O.R. Y M.S. vs. Argentina57

el Comité

contra la tortura [CAT] en noviembre del 1989 resolvió: 7.2 Con relación a la

aplicación temporal de la Convención, el Comité recuerda que la Convención contra

la Tortura […] entró en vigor el 26 de junio de 1987 [CAT/C/WG/3/DR/1,2 y

3/1988], evidenció la inaplicabilidad ratione temporis de esta convención [Art. 27] a

los casos de los '70.

Por su parte la Convención interamericana sobre esta materia, aprobada el 12 de

septiembre de 1985, ratificada por la Argentina el 31 marzo de 1989, le quitó la

diferenciación de la gravedad existente entre los tormentos y la tortura, en

consecuencia la conducta típica propia de los tormentos quedó abarcada por la de

tortura a partir de esta Convención, que estableció en su artículo 2:

Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto

realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o

sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio

intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con

cualquier otro fin.

Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos

tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad

física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos

físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o

inherentes a estas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la

aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.

Ello nos lleva a concluir:

Tormentos y torturas, de acuerdo a la legislación vigente en la época de los

hechos, el texto de la Convención de la ONU, las definiciones de los términos

de la Real Academia Española, y la diferenciación de la pena prevista en el

Art. 144 ter de la ley 14. 616, no son sinónimos.

57

Comunicaciones No. 1/1988, 2/1988 y 3/1988


En la época de los hechos no estaba tipificado en el derecho interno el delito

de torturas tal como se entiende en la actualidad.

En el derecho internacional la tortura fue establecida ex post facto en sus

respectivas convenciones a partir de los '80. Definidas, como hemos visto, por

un tipo penal más inclusivo de conductas más graves que los tormentos.

El encarcelamiento en condiciones gravosas, que hoy podría considerarse

tortura, no puede entenderse como tormentos, porque se requiere para

configurar el tipo penal vigente, del dolor corporal ejercido con finalidad de

obtener una confesión. En este sentido numerosos testimonios, de los que sólo

brindamos algunos al pie de página58

como ejemplos, acreditan en la causa

58

La testigo Nilda Oráci, en el marco de la causa 14.217 del Juzgado Federal N°12 afirmó: …contra

todas mis presunciones al llegar a mi nuevo destino [la ESMA] me trataron muy amablemente y me

hicieron pasar a una salita donde me sacaron la capucha […] y el Coronel [que me llevó] se retiró,

recomendando que se me tratara bien y que volvería para controlar cómo me encontraba […]

después me entero, es la Escuela de Mecánica de la Armada. En este lugar me dejaron descansar

unos días y luego comienzan a charlar [ya que no era específicamente un interrogatorio] sobre

diversos temas sociales y políticos y tratar de convencerme de lo incorrecto de mis convicciones

[…]. Declaración, en sede diplomática, del 3 de febrero de 1984 en Madrid. Glosada en legajo 37

Oráci ante la Cámara Federal fs. 166 [re foliada].

1. Griselda López- en su testimonio ante la CONADEP del 2 de marzo de 1984, dio cuenta de haber

sido detenida en la ESMA habiendo recibido un trato muy correcto sin ningún tipo de apremios.

2. Jaime Dri, recordó en el libro BONASSO, Miguel, Recuerdos de la muerte, Booket, 2006, pág. 79,

ofrecido como prueba por la fiscalía y por el propio Dri en la causa "ESMA, 1270", que lo habían

tratado bien sin tutearlo ni vejarlo.

3. Evangelina Quiroga en su declaración testimonial consignada en el acta correspondiente a la 29ª

sesión del 16 de febrero de 2005 del juicio a Scilingo, celebrado en Madrid, afirmó que al llegar a la

ESMA fue interrogada pero no le aplicaron picana. Ello fue ratificado ante el TOF5 de la CABA,

durante el juicio ESMA 1270: a mí la tortura me la hicieron en Uruguay. Más adelante agregó: En la

ESMA no recibí torturas.

4. Rolando Pisarello, en su declaración del 15 de octubre de 2010 ante el TOF N°5 de la CABA, al ser

preguntado si fue sometido a pasaje de corriente eléctrica contestó: no

5. Julio Margari en su declaración del 6 de febrero de 1987, glosada en autos de la causa "ESMA,

14.217" del Juzgado Federal de Instrucción N° 12 de la CABA, a fs. 2071 vta. dice: en este acto el

compareciente desea exponer que durante todo el tiempo en que permaneció alojado en la ESMA,

nunca fue sometido a torturas […] que […] nunca presenció la tortura de algún detenido.


6. Ángel Strazzeri, en su declaración del 29 de octubre de 2008 glosada en los autos previamente

referidos, dijo: que su esposa fue detenida y liberada el mismo día, y no fue torturada, ni maltratada,

ni golpeada.

7. Jorge Pomponi en su testimonio ante la CONDEP dado el 7 de mayo de 1984, dijo: que él no fue

torturado. Lo que fue ratificado por sus dichos, ante el TOF N°5 de la CABA, durante el juicio

ESMA 1270, cuando a preguntas si él o su grupo fueron interrogados al ingresar a la ESMA,

respondió: no, absolutamente nada.

8. Amalia Larralde declaró el 5 de febrero de 1987 ante la Cámara Federal en la causa ESMA: Adriana

Marcus, liberada a fines de 1979 cree que no fue torturada, [glosada en agregado sin acumular al

sumario militar, DGPN J4 35/95 ―S‖ fs. 137].

9. Marcus: No fue torturado… fue interrogado, según los dichos de su hija Adriana ante el TOF N°5 de

CABA en la causa ESMA 1270.

10. Elvio Vassallo, el 14 septiembre 1995, ante SDH, a fs. 6946 dijo: […] no fui torturado [...].No fui

golpeado por parte de los oficiales.

11. Se desprende de los dichos Marisa Sadi dados en el juicio oral a Febres, en la causa "ESMA I" y en

su declaración ante el juez de instrucción SergioTorres, del 4 de noviembre de 2008, donde refirió

haber sido interrogada pero no fue sometida a torturas.

12. Laura Inés Dabas de Correa en su declaración ante la CONADEP glosada a fs. 32757,

correspondiente al legajo 004979 del 21 de junio de 1984 dijo: En el período que estuvo en el lugar

ESMA tuvo tres interrogatorios, en los cuales era bien tratada y trataban de convencerla para que

colaborara con ellos.

13. Miriam Lewin también refirió que no recibió tormentos en la ESMA. Es conteste con ello su

afirmación que pasó de la Fuerza Aérea a la ESMA, pero no para ser interrogada. Consignado en el

libro Ese Infierno… op. cit. pág. 244 ofrecido por la fiscalía como prueba, en el juicio de la causa

"ESMA 1270", y su declaración en la causa 13/84 cuando afirmó: en la Escuela de Mecánica de la

Armada no fui sometida a ninguna tortura física.

14. Adriana Rut Marcus en su declaración del 9 septiembre de 2010, ante el TOF N° 5 de la CABA, en

la causa "ESMA 1270", dijo: no me torturaron con electricidad.

15. Pilar Calveiro, de sus dichos durante el juicio celebrado por el TOF N°5 de la CABA, en la causa

"ESMA 1270", se concluye que en la ESMA no recibió tormentos.

16. Liliana Gardella en su declaración del 15 de diciembre de 2004 glosada en autos de la causa 14.217,

ante el juez federal de instrucción Sergio Torres, dijo: que fue interrogada pero que nunca fue

torturada físicamente.

17. Víctor Fatala, confirmó en su declaración, dada el 13 de febrero de 1987, glosada en el leg. A caso

70, que Víctor Sergio Cetrángolo no fue torturado.

18. Celina Rodríguez en su declaración ante el TOF N°5 de la CABA durante el juicio ESMA 1270,

dijo: No me torturaron con picana.


19. Andrea Bello en su declaración en el juicio oral a Febres, en la causa "ESMA I" se desprende de su

testimonio que no recibió tormentos.

20. Elizabeth Turra fue interrogada y no fue torturada según su declaración ante la CONADEP y los

dichos de Luis Alberto Vázquez quien así lo afirmó en su declaración del 19 de febrero de 1987,

glosada en la causa 9600 que corre por cuerda de autos principales de la causa ESMA. Ello fue

ratificado ante el TOF N°5, de la CABA durante el juicio ESMA 1270, cuando dijo: no recuerdo

que me hayan torturado, más adelante dijo: no recuerdo que me hayan picaneado.

21. Alberto Girondo según su declaración ante el TOF N°5 de la CABA, durante el juicio ESMA 1270,

cuando afirmó: En mi caso no fui torturado.

22. Ana Malharro en su declaración ante el TOF N°5 de la CABA, durante el juicio ESMA 1270, ante

la pregunta si en algún momento fue sometida a golpes dijo: No, tortura con picana y golpes, no.

23. Ángel Alberto Laurenzano en su declaración ante el juez Torres del 4 de noviembre de 2008

glosado a fs. 41407 refirió: que fue interrogado mucho aunque de manera coloquial, sin malos

tratos.

24. Juan Alberto Gasparini, en la carta dirigida a Gloria Miranda fechada de 7 de febrero de 1984

glosada en autos de la causa" Chacras", dijo: Su marido estuvo secuestrado en la ESMA hasta el

mes de abril de 1977, más o menos. Creo que no lo torturaron.

25. Josefa Prada durante el juicio ESMA 1270, ante este tribunal dijo: A mí no me torturaron

26. Lauletta se desprende de sus dichos ante este tribunal que no sufrió tormentos, en particular cuando

dijo: sobre mi interrogatorio, lo único que puedo decir, es que 15 días después me llevaron alguien

pidió que me bañaran [sic].

27. Coquet también se desprende de sus dichos en el juicio oral a Febres, celebrado por el TOF N° 5 de

la CABA, en la causa "ESMA I", que no fue sometido a tormentos con pasaje de corriente eléctrica.

28. Fermín Scena ante el TOF N°5, de la CABA, durante el juicio celebrado en la causa "ESMA 1270",

dijo: a mí no me torturaron.

29. Ana María Martí en su declaración ante el TOF N° 5 afirmó que existían interrogatorios sin

aplicación de tormentos. Durante el juicio de la causa "ESMA 1270", dijo: había unas oficinitas

donde a veces bajaban a los secuestrados, a mí me bajaron varias veces para una interrogación sin

tortura.

30. Liliana María Andrés de Antokoletz en su declaración del 26 de marzo de 2010 glosada a fs 65006

de autos principales de la causa ESMA, dijo: … me interrogaron en dos oportunidades, pero sin

picanearme o golpearme.

31. Anita Davtman en su declaración ante la SDH del 4 de septiembre de 1995 glosada a fs 5701

refoliada 6132 de los autos principales de la causa 14.217 del juzgado federal N°12, expresó: [ella]

se fue en julio de 1978 y no recuerda haber visto que se torturara en esa época.


"ESMA" no haber sido sometidos a tormentos, ni al tipo penal actual de

torturas.

En la actualidad, el Art. 144 ter. reformado por la ley 23.097, publicada en el BO del

24 de octubre de 1984, establece:

Art. 1:

1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e

inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a

personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de

tortura.

Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del

funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos

descritos.

2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena

privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de

las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de

reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la

imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente59

.

59 El Art. 2° de la ley 23.097 establece: – Agregase al Código Penal como artículo 144 cuarto, el

siguiente texto:

1º – Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno

de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.

2º – La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones

tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la

competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el

hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competentes. Si el funcionario fuera médico se le

impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la

pena de prisión.

3º – Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en

razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere

sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.

4º – En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua

para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de

todo tipo.


No obstante, en los juicios de venganza, suele aducirse que la sola detención,

entendida siempre como ilegal –al no tenerse presente lo establecido para cuando se

ha decretado el estado de sitio–, es causa suficiente para tener por acreditado los

tormentos; ello así, desconociendo arbitrariamente lo normado en el Estatuto de Roma

[ley 25.390] Art. 7.2. inc.e. que establece: no se entenderá por tortura el dolor o los

sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia

normal o fortuita de ellas.

Otros tribunales para construir la conducta punible toman por analogía elementos del

tipo penal no vigentes en la época de los hechos. En este sentido en la sentencia del 3

de febrero de 2012, en la causa "Bignone" el TOCF N° 2 de la CABA, expresó:

...Teniendo en cuenta lo expuesto, tortura y tormentos son sinónimos, aunque

imperfectos, [...]

En relación a los sujetos de la acción típica, la víctima tiene que ser una persona

privada de su libertad por orden o con intervención de un funcionario público, sin

importar el carácter legal o ilegal de la detención. [...]

Por su parte, sujeto activo debe ser un funcionario público, lo que implica que este

sujeto tiene una posición de superioridad sobre la víctima que lleva a que exista en la

tortura, alevosía; no es necesario que se trate de un funcionario que guarde a la

persona privada de su libertad, basta con que tenga un poder de hecho sobre la

víctima.

Seguidamente la sentencia expone ejemplos de las condiciones de cautiverio

expresando: entendemos que la mera permanencia en el centro de detención, dadas

sus condiciones infrahumanas de vida, configura por sí sola el delito de imposición de

tormentos –Art. 144 ter, primer párrafo del CP, texto según ley 14.616- toda vez que

la intensidad del sufrimiento impuesto -elemento que caracteriza a la tortura–

trasciende al propio del tipo penal de las severidades, vejaciones y apremios referidos

en el Art.. 144.

Art. 3° – Agregase al Código Penal como artículo144 quinto, el siguiente texto: Si se ejecutase el hecho

previsto en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial

de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia

o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese

cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho

funcionario.


En este ejemplo se observa muy bien la analogía aplicada al tipo penal de la ley

14.616, porque hemos visto que la conducta típica establecida por dicha ley sanciona

actos que produzcan dolor para obtener información y no las condiciones gravosas de

detención que configuran otro delito, aunque dicha situación pueda ser considerada en

la actualidad como tortura.

En otro pasaje, la sentencia permuta el tipo penal del tormento por el de tortura.

Debemos reiterar en este punto que se entiende por tormentos no sólo aquellos

maltratos físicos impartidos a los/as damnificados/as, sino también todas aquellas

situaciones en las que se les infligieran maltratos psicológicos, más específicamente,

las vinculadas a los tratos inhumanos y degradantes de cautiverio que les fueron

impuestos.

Por lo tanto si la privación de la libertad por parte de las fuerzas armadas dependientes

del Poder Ejecutivo es lícita por tratarse de una detención en estado de sitio, condición

reconocida en la sentencia de la causa "13/84" como hemos visto, no puede sostenerse

que por ese acto el detenido esté siendo sometido a tormentos.

De lo expuesto surge con claridad que en la época de los hechos, tortura y tormentos

no eran sinónimos, sino dos tipos penales diferentes de los cuales las torturas podían

conducir a la muerte de la víctima, no obstante a partir de la definición de torturas de

la Convención de la OEA que difiere de la dada por la ONU, los tormentos quedaron

incluidos en la figura de torturas.

En la sentencia de la causa "Bignone" tomada como ejemplo, surge evidente el uso de

la analogía penal ante la indeterminación clara y concreta del tipo penal, cuando alude

a torturas o tormentos como sinónimos.

El hecho de ignorar estas circunstancias por parte de los tribunales, permite considerar

todo el período de detención como tortura e imputarle esa condición al justiciable.

Si así no fuese, corresponde diferenciar y probar la participación del imputado en:

1]- el momento de la detención,

2]- las condiciones de detención, y

3]- el interrogatorio con aplicación de tormentos.


Recién allí, si la víctima fallece como consecuencia de la gravedad de los dolores y

sufrimientos por tormentos, estas circunstancias pueden considerarse tortura, según el

texto de la ley 14.616.

No obstante lo más grave de la falta de taxatividad en el empleo de un término u otro

resulta insignificante, cuando las torturas se dan arbitrariamente por probadas de

manera sistemática y generalizada, cuando en realidad lo que ni siquiera se ha probado

es que el imputado haya ejecutado tales conductas contra una víctima, más allá de

toda duda razonable, con la finalidad de obtener información y/o castigarla, y que lo

haya hecho con conocimiento e intención de que su conducta formaba parte de un

ataque sistemático contra la población civil.

Los ejemplos previamente mencionados son contundentes y además, como veremos

más adelante al tratar "La prueba testimonial como único recurso" ningún declarante

pudo acreditar de otro modo, más allá de su testimonio, haber sido torturado, cuando

la ciencia es conteste en afirmar que los distintos métodos y modos de tortura, dejan

rastros y secuelas físicas comprobables pese al paso del tiempo.

3.3.3 │HOMICIDIO AGRAVADO

De acuerdo con la ley 21.338, el Art. 80 establecía:

Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo

dispuesto en el artículo 52, al que matare:

-1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.

-2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.

-3º Por precio o promesa remuneratoria.

-4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.

-5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.

-6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.

-7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus

resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber

logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

En los juicios de venganza a fin de agravar el homicidio para encuadrarlo en los térmi-

nos del Art. 80 se invoca sistemáticamente que fueron realizados con:


a] alevosía, sin siquiera especificar como fue obrada por el imputado; [inc. 2°].

b] el concurso de dos o más personas, sin identificar quienes cometieron el homi-

cidio; [inc. 6°]

c] para procurar la impunidad, sin acreditar de modo alguno la intención de tal

extremo. Sobre todo, ante testigos de cargo quienes confirman con su sola

presencia que no se perseguía tal supuesto. Pues no guarda ninguna lógica que se

pretenda la impunidad y se dejen testigos para que acrediten el ilícito, [inc. 7°].

d] en algunos casos se refiere la nocturnidad de los hechos, pese a que los propios

testigos afirman haber sido detenidos a plena luz del día.

4│ LA ASOCIACIÓN ILÍCITA Y LA RESPONSABILIDAD

PENAL INDIVIDUAL

Otro recurso para sortear la falta de taxatividad, consiste en apelar a la figura de la

teoría de los roles de la asociación ilícita. En este caso, la fiscalía trabaja para dar por

probado el contexto de los hechos, de manera que el tribunal aplique graves condenas

con fundamento en la pertenencia del imputado a la unidad militar o dependencia

estatal donde se habría cometido el delito.

Es sabido que la asociación ilícita requiere de los siguientes elementos que la

caracterizan para poder tipificarla:

a -Una pluralidad de personas que voluntariamente se unan para llevar a cabo

una indeterminada actividad ilícita.

b- Una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad

prevista.

c- La consistencia o permanencia de modo que el acuerdo asociativo sea

duradero y no puramente transitorio.

d- El fin de la asociación responda a alguno de los tipos delictivos contempla-


do en el Código Penal.

En primer lugar, la pluralidad de personas reunidas en las unidades militares que

participaron de la guerra contrarrevolucionaria, no fue un acto voluntario de cada uno

de sus integrantes.

Por el contrario, se produjo a partir del cumplimiento de órdenes emanadas de las más

altas autoridades a cargo de los gobiernos tanto de jure como de facto, materializada

por planes de operaciones para cada fuerza, que se estructuraron en 1975 −a partir de

los decretos del Poder Ejecutivo de jure de M.E.M. de Perón−, según la organización

de combate en: fuerzas, unidades y grupos de tareas, subordinando a las fuerzas de

seguridad a esas unidades o comandos.

En razón de la obligación de obedecer del militar, ninguno de los integrantes allí

reunidos tenía la potestad de elegir si quería o no concurrir a tales unidades militares.

Por lo tanto la reunión voluntaria para cometer un delito, que daría pie a la formación

de la banda y a la distribución de los roles, –característica esencial de la asociación

ilícita–, no puede acreditarse.

La asociación ilícita militar presupone que los jefes, es decir los integrantes de la Junta

Militar estaban asociados voluntariamente con el sargento encargado de una patrulla

en el monte tucumano.

La sentencia 128, dictada por el TOF de Catamarca el 15 de junio de 2012, integrado

por los jueces Juan C. Reynaga, Gabriel E. Casas, José C. Quiroga Uriburu, Carlos E.

Montilla, –los tres últimos en calidad de subrogantes– en la causa "expediente 13/11"

expresó:

...los imputados Carlos Alberto Lucena y Juan Daniel Rauzzino, decidieron asociarse

para cometer los crímenes...

Luego agrega: Conforme quedó acreditado en el juicio, tanto a Lucena como a

Rauzzino, les corresponde el reproche penal como coautores del delito de asociación

ilícita, ambos en carácter de "jefe u organizador".

Finalmente expresa: En el marco de esta organización, es claro que existía una

cadena de mandos que nacía en la Junta Militar, con el Comandante en Jefe del

Ejército; el Jefe del III Cuerpo, función que desempeñaba Luciano Benjamín


Menéndez, quien estaba al frente de la Zona de defensa III, y tenía a su cargo la

Subzona 31, en cuyo ámbito se encontraba el Área 313 que abarcaba toda la

provincia de Catamarca. En ese cuadro, Carlos Alberto Lucena era el Jefe del

Regimiento Aerotransportado N°17 dentro del Área 313, desde donde se impartía

órdenes o retransmitía las mismas cuando provenían de un superior. Por su parte

Juan Daniel Rauzzino fue jefe de la Policía de Catamarca, a la fecha de los hechos

que se le imputan.

La sentencia establece una asociación ilícita de tipo local entre el Jefe del Regimiento

y el Jefe de Policía, ambos son integrantes de instituciones previas a los hechos, es

decir las respectivas jefaturas no fueron creadas para perpetrar los hechos.

La organización militar estructurada en fuerzas, grupos y unidades de tareas, es de tipo

transitorio e internacionalmente reconocida. Sus integrantes son fungibles y

preexistentes a los hechos, se adopta cada vez que una fuerza militar entra en

operaciones y durante el tiempo que éstas persistan.

Aducir la sola pertenencia a un "aparato organizado de poder" como modo de acreditar

un presunto pacto vigente en las fuerzas de seguridad y en las fuerzas armadas para

cometer delitos, es un frágil argumento de la acusación, porque los cuadros orgánicos

de estas fuerzas, que hoy se juzgan, se habían incorporado a sus respectivas

instituciones, como mínimo tres años antes de los hechos y cuya existencia data del

siglo XIX; es decir eran parte de la estructura orgánica, legal, legítima y pre existente,

del poder armado del Estado, no se trata entonces de una organización creada para

delinquir.

Además, el carácter fungible antes referido, conspira de hecho con la posibilidad de

acuerdos previos y la estabilidad de los integrantes, requeridos en toda asociación

ilícita.

Por otra parte el régimen disciplinario atañe al acatamiento de las órdenes que fijan las

conductas de cada cuadro, y no la reunión voluntaria para acordar, conforme a una

distribución de roles, las tareas que debe realizar cada integrante de la asociación

ilícita.

Aunque pueda existir una asociación de este tenor dentro de las fuerzas armadas o de

seguridad, éste no es el caso; aceptar ese razonamiento implica suponer que las fuerzas

armadas y de seguridad eran inmensas asociaciones ilícitas.


Toda fuerza armada nacional o internacional, es un aparato organizado de poder

estructurado para disuadir y/o combatir; pretender identificarla como una asociación

ilícita, implica desconocer su esencia en beneficio de una interpretación analógica

formulada de mala fe.

Los delitos que se acriminan en los juicios de venganza son delitos internacionales y

como tales han sido definidos en diferentes momentos de su evolución por la

comunidad internacional, cuya participación estatal puede comprobarse a partir de las

ratificaciones de los tratados. También hemos visto que el derecho interno debe

adaptarse al derecho internacional para permitir que se cumpla con aquello que el

Estado se obligó por medio de los tratados60

y no a la inversa.

Al agregarse la asociación ilícita a la categoría de los DLH, se está legislando dentro

del derecho internacional ya que los tratados supuestamente aplicables, no tratan ni

tipifican ninguna conducta asimilable a la ―asociación ilícita‖ prevista en los Art. 210

y 210 bis del CP, por lo cual se trata de una conducta solamente verificables en el

derecho interno. En consecuencia no la alcanza imprescriptibilidad alguna excepto que

expresamente así se indique, como en el caso del genocidio cuya Convención

establece en su Art. III:

serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;

b) La asociación para cometer genocidio...

Con la aplicación de la figura de la asociación ilícita a los DLH, por los tribunales

federales, se demuestra la incoherencia hermenéutica de la medida, porque se modifica

el alcance de los tratados agregando un tipo penal inexistente en el derecho

internacional.

Atribuyéndose así, facultades de legisladores contra legem a nivel internacional,

sentando las bases de una anarquía jurídica para el caso de que cada país adherente

imite tal accionar e incorpore unilateralmente figuras penales no previstas por la

comunidad internacional en los referidos tratados.

60Voto del ministro Boggiano, caso "Simón" considerando 14; a quien no se condenó por asociación

ilícita.


Ya que no hay fundamento jurídico alguno que permita a un Estado modificar, derogar

o sancionar nuevas conductas punibles fuera del tiempo y el lugar previsto para la

discusión del texto del tratado.

No obstante ello, los tribunales para imputar esta figura lo hacen con fundamento en el

Art. 210 y algunos incluso en el 210 bis del derecho interno abandonando las normas

del derecho internacional, importando ello la suma de dos órdenes jurídicos distintos

para incriminar y condenar, en perjuicio del imputado.

Los referidos artículos establecen:

Art. 210: Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que

tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a

cometer delitos por el sólo hecho de ser miembro de la asociación. Para los

jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco

años de prisión o reclusión.

Art. 210 bis: Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que

tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una

asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a

poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella

reúna por lo menos dos de las siguientes características:

a) Estar integrada por diez o más individuos;

b) Poseer una organización militar o de tipo militar;

c) Tener estructura celular;

d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;

e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;

f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas

armadas o de seguridad;

g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en

el país o en el exterior;

h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.

Nótese además, que este último artículo establecido por la ley 23.077 en vigencia

desde el 27/08/84, que suelen aplicar los tribunales en los juicios de venganza, viola la


irretroactividad de la ley penal, pues el texto vigente en los '70, –según ley 21.338–

expresaba:

Art 210 bis: ...se impondrá reclusión o prisión de cinco [5] a doce [12] años, si la

organización dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos

tuviere una organización de tipo militar.

La pena será de reclusión o prisión de cinco [5] a quince [15] años si la

organización dispusiere de armas de guerra o tuviere una organización de tipo

militar.

Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores, serán reprimidos de ocho [8] a

veinticinco [25] años de reclusión o prisión.

La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o

parcialmente con el sistema de células.

Como se ve, la figura de la asociación ilícita fue creada en los '70 para punir las

conductas de las organizaciones armadas terroristas, ese era el tipo penal vigente en la

época de los hechos, consecuentemente no es de aplicación a los agentes del Estado.

No obstante en los '80, ex post facto, la conducta típica fue ampliada para incluir la

"asociación ilícita militar". En consecuencia, en razón del principio nullum crimen

sine lege no es de aplicación a los agentes estatales, quienes desconocían que sus

conductas, propias de cualquier organización militar, serían luego susceptibles de ser

encuadradas en este tipo penal.

En particular, porque la organización dispuesta para cumplir con los planes de

operaciones, como hemos dicho, era preexistente a los hechos y común con la

empleada por las fuerzas armadas de los países de la NATO. Es decir, no existió una

organización voluntaria expresamente concebida y reunida para delinquir, como es el

caso de la asociación ilícita.

La ley 21.338 que incorporó también los Art. 210 ter y quater, cuyos textos,

ampliatorios del Art. 210 bis, encuadraban expresamente a las organizaciones armadas

terroristas como una "asociación ilícita", al referir expresamente a la asociación [que]

tuviere fines subversivos.


Asimismo no puede dejar de mencionarse que si bien el delito de asociación ilícita es

de carácter autónomo, no habilita al doble juzgamiento de una única conducta.

Tal es el caso de la causa conocida como "Guerrieri I" expediente N°131/07, se

condenó a los imputados con el agravante del inc. 6 del Art. 80 [concurso premeditado

de dos o más personas], y luego en la causa "Guerrieri II" expediente 117/09 se volvió

a juzgar y condenar a los mismos acusados por asociación ilícita [Art. 210 CP],

enrostrándoles como elemento constituyente del tipo penal la misma conducta ya

punida anteriormente como agravante, es decir la pluralidad de actores.

4.1│ RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL

La responsabilidad en la comisión de DLH en el derecho internacional es a título

individual y no como integrante de una asociación ilícita. Tal responsabilidad, como

hemos visto, no existe en dicho ordenamiento internacional ni tampoco tienen

atribuciones legislativas los legisladores nacionales y mucho menos los jueces de un

Estado.

La mención de la responsabilidad individual entre otros instrumentos internacionales,

cuya aplicabilidad dependerá de la fecha de entrada en vigor y su carácter más o

menos gravoso, se puede encontrar en:

La Convención de imprescriptibilidad, en su Art. II establece:

Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las

disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de

la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o

cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos

crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de

desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que

toleren su perpetración.

En ese sentido el artículo 6 inciso 1 del Protocolo II a las Convenciones de

Ginebra establece: Diligencias penales

b] nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su

responsabilidad penal individual.


Otro tanto ocurre con la Convención Interamericana Sobre Desaparición

Forzada de Personas:

Art. II: Para los efectos de la presente Convención, se considera

desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas,

cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por

personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la

aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a

reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la

persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las

garantías procesales pertinentes.

Art. VII: La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y

la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán

sujetas a prescripción.

También el Estatuto de Roma en el Art. 25, acerca de la responsabilidad penal

individual establece:

Art. 25: Responsabilidad penal individual:

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia

respecto de las personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable

individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y

podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte

quien:

a] Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o

no penalmente responsable;

b] Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado

o en grado de tentativa;


c] Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o

encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de

comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d] Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del

crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La

contribución deberá ser intencional y se hará:

i] Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo

del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la

competencia de la Corte; o

ii] A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el

crimen;

e] Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a

que se cometa;

f] Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso

importante para su ejecución, aunque el crimen no se consuma debido a

circunstancias ajenas a su voluntad.

Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma

que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto

por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad

penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado

conforme al derecho internacional.

Nos ilustra el profesor Kai Ambos61

: En el juicio contra los mayores criminales de

guerra, el Tribunal Militar Internacional [International Military Tribunal –―IMT'‖]

en forma bastante clara estableció que la responsabilidad penal individual había sido

61Esta nota pertenece al texto original transcripto: Responsabilidad Penal Individual en el derecho Penal

Supranacional, Análisis jurisprudencial de Núremberg a La Haya. Versión original ["Individual criminal

responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential analysis - From Nuremberg to The

Hague"] publicada en: Gabrielle Kirk McDonald/Olivia Swaak-Goldman [eds.], Substantive and

procedural aspects of International Criminal Law. The experience of international and national courts.

Volume I. Commentary. The Hague et al. 2000, pág. 1-31. Esta versión ha sido revisada y actualizada.


"hacía tiempo reconocida" y más aún que "suficiente se ha dicho para demostrar que

los individuos pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional.

Crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por

entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen tales crímenes

las disposiciones del Derecho Internacional pueden hacerse valer62

.

De allí que no sea una novedad que esta afirmación clásica del IMT fuera citada en la

decisión jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic de modo

tal que fijara los fundamentos de la responsabilidad penal individual por violaciones

al Art. 3 común de las Convenciones de Ginebra de 1949 y otras reglas

consuetudinarias pese a la existencia de un conflicto internacional o interno, con la

Sala de Apelaciones concluyendo en que:

Todos estos factores confirman que el derecho internacional consuetudinario impone

responsabilidad individual por serias violaciones al artículo 3 común, complementado

por otros principios y reglas generales para la protección de víctimas de conflicto

armado interno, y por violación de ciertos principios y reglas fundamentales

concernientes a medios y métodos de combate en conflicto civil63

[…].

Frente a esto es justo concluir en que el concepto de responsabilidad penal individual

por violaciones a normas humanitarias y de derechos humanos es universalmente

reconocido. Sin embargo, otra cuestión que debe ser abordada aquí es la de

determinar cuáles son los elementos constitutivos de semejante responsabilidad. En lo

que respecta a la doctrina reciente, sólo Bassiouni 6

64 ha tratado el tema de un modo

más o menos completo, aunque no conclusivo65

. Casi toda la doctrina restante se

62Esta nota pertenece al texto original transcripto: 1. The Trial of the Major War Criminals. Proceedings

of the International Militar Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, vol. 22, pág. 447 [London, HMSO

1950] ["El Juicio"].

63 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the

Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995 [IT-94-1-AR72], pár. 128-37, 134.

64Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cherif Bassiouni, profesor de derecho de la

Universidad de Paul Chicago y presidente del Instituto Internacional de derecho Penal de Siracusa.

Integró la Comisión italiana sobre Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad cometidos en la

ex Yugoslavia.

65Esta nota pertenece al texto original transcripto: Conf. Bassiouni, Crimes against hu mani ty in

international criminal law, Dordrecht 1992, pág. 339 ss., 2da. ed. 1999, pág. 369 ss. Ver también

Tornaritis,The Individual as a Subject of International Law and International Criminal Responsibility, en


concentra en el desarrollo histórico y en cuestiones de organización y procedimiento

relativas a una corte penal internacional o a los crímenes específicos, pero soslayan

el desarrollo y el análisis de los elementos de la responsabilidad penal individual.

[…]

Mientras que los juicios ante el IMT y el Tribunal Militar Internacional para el

Lejano Este [International Militan [sic]/Tribunal for the Far East - "IMTFE"] 6

66 eran

verdaderamente internacionales, los doce juicios subsiguientes por la UNWCC67

tuvieron lugar ante tribunales nacionales o ante aquellos de las fuerzas ocupantes.

Pese a la diferencia organizativa68

la ley aplicable fue, grosso modo, la misma, es

decir, los Estatutos de Núremberg y de Tokio y el Acta n° 10 del Consejo de Control

[Control Council Law N° 10 - "CCL 10"].

Aún cuando se trataron casos que involucraban crímenes cometidos en distintas

culturas legales [hablando en líneas generales sistemas del "common law" y

"continentales" o "civiles"], los juicios, tal como fueron documentados por la

UNWCC, –Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas– no se

apartaron, salvo algunas diferencias de detalle, de las bases comunes de la

legislación de Núremberg y de Tokio. Esto justifica y facilita un análisis en común de

esta jurisprudencia aunque ciertamente tiene que reconocerse que tanto las decisiones

del IMT como las del IMTFE son las fuentes históricas de mayor autoridad de

Derecho Penal supranacional.

Bassiouni [ed.], A treatise on international criminal law: crimes and punishment, 1973, pág. 103y ss. Una

selección más bien mixta de materiales es presentada en Paust et al., International criminal law: cases and

materials 21-72 [1996].

66Esta nota pertenece al texto original transcripto: Roling/Rüter [eds.], The Tokyo judgment: the

international military tribunal for the Far East [IMTFE], Amsterdam 1977, tres tomos ["The Tokyo

judgment"]; el tomo I contiene la opinión de la mayoría; el tomo II las opiniones en disidencia. Ver

también Pritchard/Zaide [eds.], The Tokyo war crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.

67 Esta nota pertenece al texto original transcripto: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals,

vols. I-XV [London 1947-1949] ["UNWCC Law Reports"]. UNWCC: United Nations War Crimes

Commission.

68 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La doctrina alemana posguerra, sin embargo, no

consideró la naturaleza legal de los tribunales como una mera cuestión formal; ver el trabajo fundamental

de Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn 1952, pág. 283-94.


En general, los tribunales han reconocido que el principio de culpabilidad

[individual] exige el conocimiento por parte del acusado de las circunstancias del

delito. El IMT se refirió al principio de culpabilidad en el contexto de la cuestión de

responsabilidad criminal de ciertas organizaciones nazis, consagrando que "uno de

los más importantes [principios legales]... es que la culpabilidad penal es personal, y

que los castigos en masa deben ser evitados" y que "el tribunal debe hacer semejante

declaración de criminalidad [de un grupo u organización] en la medida de lo posible

de un modo que garantice que personas inocentes no serán castigadas". En los juicios

subsiguientes frecuentemente se repitió que la responsabilidad individual presupone

culpabilidad individual69

.

Y agrega más adelante: La pertenencia a una organización criminal [Art. 9 del

Estatuto del IMT] puede conllevar responsabilidad sólo si el acusado intervino

activamente en los actos de organización y sabía de su carácter criminal. Así, la mera

pertenencia no es suficiente:

Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en el hecho de

que la esencia de ambas es cooperar con fines criminales. Tiene que haber un grupo

unido y organizado para un propósito común... Toda vez que la declaración acerca de

la voluntad de las organizaciones y de los grupos, como ya se destacó, fija la

criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a las personas que no

tenían conocimiento de los propósitos criminales o actos de la organización y

aquellos que fueron proyectados por el Estado para asociarse, salvo que estuvieran

personalmente implicados en la comisión de actos declarados criminales por el

artículo 6 del Estatuto como miembros de la organización. La mera pertenencia no es

suficiente para ser alcanzada por el marco de estas declaraciones70

. […]

También en el caso Tadic en la sentencia del TPIY quedó establecido que: [E]l

acusado será considerado penalmente responsable por cualquier conducta en la que

69 Esta nota pertenece al texto original transcripto:16. U.S. v. Krauch et al. [caso 6], TWC VIII, supra nota

12, pág. 1081-210, 1155-56, 1157, 1158-59, 1160; U.S. v. Krupp et al. [caso 10], TWC IX, pág. 1327-

484, 1331, 1448; U.S. v. von Leeb et al. [caso 12], TWC XI, pág. 462-697, 484. Ver también U.S. v.

Flick et al. [caso 5], TWC VI, pág. 1187-223, 1208 ["standards racionales y prácticos" para la

determinación de culpabilidad].

70 Esta nota pertenece al texto original transcripto: El Juicio, nota 1, pág. 469. Así, en el caso de la

Gestapo, la declaración de criminalidad no incluyó "personas empleadas... para trabajos puramente

clericales, estenográficos, de mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales" [ibíd. pág. 477].


se determine que participó con conocimiento en la comisión de un delito que viola el

Derecho Internacional Humanitario y su participación directa y sustancialmente

afectó la comisión del delito al apoyar la actual comisión antes, durante y luego del

incidente. También será responsable por todo lo que naturalmente resulta de la

comisión del acto en cuestión71

.

Y en el considerando186, se estableció que: La asunción básica debe venir dada por

el hecho de que en derecho internacional, al igual que en los sistemas nacionales, la

responsabilidad penal se basa en el principio de culpabilidad personal: nadie puede

ser tenido por penalmente responsable de actos o transacciones en los que no se ha

involucrado personalmente o participado de ningún otro modo [nulla poena sine

culpa].

En consecuencia, en el derecho internacional se persigue la responsabilidad penal

individual y al imputado no se lo juzga por delitos que haya cometido el grupo de

pertenencia. En ese sentido tres de los imputados en el juicio de Nuremberg fueron

absueltos pese a pertenecer al partido nazi. Es decir, para imputar responsabilidad

penal individual se debe superar la mera condición de miembro del grupo [TPIY trial

[proceso legal] 262,268].

El tipo actual de los DLH contiene elementos que fueron considerados a partir de la

jurisprudencia del TPIY, analizados en la sentencia del 28 de abril de 2008 de la Sala

en lo Penal de la Audiencia Nacional de España [Autos 8/2008], a la que referimos por

su ajustada síntesis:

Los elementos generales referidos al contexto en el que deben producirse los crímenes

de lesa humanidad y que son reflejo del Derecho Internacional consuetudinario son:

a) la existencia de un ataque;

b) la necesidad de un vínculo entre los actos del acusado y el ataque;

c) la generalidad o sistematicidad del ataque;

d) la población civil como objetivo del ataque; y

e) el conocimiento de la producción de dicho ataque por parte del acusado.

El artículo 7.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, adopta una

interpretación restrictiva del término ―ataque‖ próxima a la defendida por las Salas

de Primera Instancia del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia. El

71 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Ibíd., pár. 692.


ataque ha de estar en relación de causalidad con los actos del acusado, además de ser

generalizado o sistemático, es decir, con arreglo a un plan o política preconcebidos

del que quedan excluidos actos cometidos al azar que no forman parte de un plan más

amplio72

.

Estos actos, han de ser dirigidos contra una multiplicidad de víctimas, obviando así

actos inhumanos aislados cometidos por un autor por su propia iniciativa y dirigido

contra una sola víctima.

El objetivo primordial del ataque generalizado y sistematizado ha de ser la población

civil, subrayando así el carácter colectivo de estos crímenes. Por último, la

denominada mens rea necesaria [artículo 30 Estatuto Corte Penal Internacional], es

decir, la intención del acusado de llevar a cabo una conducta de las consideradas

como constitutivas del crimen de lesa humanidad; el conocimiento de que se produce

un ataque generalizado o sistemático contra la población civil; y por último, el

conocimiento de que sus actos forman parte de ese ataque.

En palabras de la Sala de Primera Instancia del Tribunal Internacional Penal para la

Antigua Yugoslavia ―con conocimiento del ataque‖ [Sentencia de 17 de enero de

2005. Caso Blagojevic y Jokic nº IT-02-60-T].

Según el artículo 30.3 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, por

―conocimiento del ataque‖ debemos entender que el autor es consciente de que existe

un ataque generalizado o sistemático contra la población civil como contexto general

de sus acciones.

La existencia de la intención y el conocimiento pueden inferirse de los hechos y las

circunstancias del caso, siendo irrelevantes los motivos personales del acusado para

cometer los crímenes.

En cuanto a la existencia de un plan, éste debe ser formulado para atacar a la

población civil, en la Argentina el plan, contrariamente a lo sostenido en los juicios de

venganza, fue concebido para proteger a la población civil del ataque de las

organizaciones armadas terroristas.

72 Como ocurre con el caso de los bebés ilegalmente apropiados, debido a actos individuales.


Cierto es que la categoría de población civil en los conflictos asimétricos, transita

sobre una delgada línea que puede mutar rápidamente de combatiente a población civil

protegida, tal como hemos visto en el capítuloVIII, pero no menos cierto es que existe

una diferenciación con los miembros de las organizaciones armadas terroristas, cuyos

ataques tenían por destino tanto a los civiles ajenos a las hostilidades como a los

agentes del Estado.

Si bien es indiscutible que un gobierno de facto con su sola presencia, suprime el goce

de ciertos derechos a toda la sociedad –en particular los derechos políticos–, no puede

hablarse de un plan de ataque generalizado contra la población civil, en ese sentido los

periódicos de la época nacionales y extranjeros son suficientemente elocuentes.

Por otra parte, los integrantes de las fuerzas armadas tenían conocimiento de la

existencia de un plan73

, por cuanto todas las organizaciones militares sólo cambian sus

actividades rutinarias a partir de lo dispuesto en planes previos. En consecuencia

ningún militar tomó conocimiento de que los objetivos buscados por dichos planes

hayan sido el ataque a la población civil, sino todo lo contrario.

Como vemos, los hechos de los '70 no contienen los elementos del tipo que permitan

encuadrar las conductas de los imputados en la comisión de DLH, ya no sólo por lo

previamente referido en cuanto al derecho aplicable, sino también en cuanto a la

tipificación actual de los mismos.

73

En el caso de la Armada, por ejemplo, el plan rector que dispuso la organización en fuerzas y unidades

de tareas se conoció como PLACINTARA 75. En el párrafo situación establecía:…La intervención de las

fuerzas armadas en el proceso político nacional concretada el 24 de marzo de 1976, ha tenido como

propósito restituir los valores esenciales que hacen a los fundamentos de la conducción integral del

Estado, enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eficacia para reconstituir el contenido e imagen

de la Nación, erradicar la subversión y promover el desarrollo económico de la vida nacional, basándolo

en el equilibrio y participación responsable de todos los sectores. Tal acción, denominada Proceso de

Reorganización Nacional, está guiada sólo por el interés nacional y no implica ejercer una acción

indiscriminada contra todos los sectores sociales y partidarios políticos existentes en el país… Por lo

tanto, las metas a lograr son las siguientes:

1°) Restituir los valores esenciales que hacen al fundamento de la conducción del Estado,

particularmente al sentido de moral, idoneidad y eficiencia en la conducción económica.

2°) Sancionar a los culpables de la corrupción administrativa, económica y gremial.

3°) Aniquilar la subversión y sus ideólogos.

4°) Promover el desarrollo económico de la vida nacional.

De donde no se desprende que tal plan sea susceptible de ser interpretado como un ataque dirigido contra

la población civil.


5│EL SUICIDIO COMO HOMICIDIO

La conducta suicida, jurídicamente calificada como homicidio provocado, surgió

durante los procesos de Nuremberg, a partir del acontecer de las víctimas del

holocausto que no soportaron las penurias de los campos de concentración del

nazismo y decidieron poner fin a sus aflictivas vidas. Las condiciones a las que fueron

sometidas estas personas que los llevaron a la desnutrición extrema, el padecimiento

de enfermedades y el hacinamiento en las barracas de los lugares de encerramiento,

dio pie a los juristas para imputar la conducta típica del homicidio a partir del

correlato entre el suicidio y las condiciones de vida como causales de la muerte. Se

trata entonces de un suicidio inducido por diferentes factores creados por los

perpetradores, que lo convierten en homicidio indirecto.

Por otra parte, se entiende por homicidio preterintencional aquella muerte no buscada

por el agresor, sino provocada por factores externos. En este caso la agresión no

guarda proporción con el daño o el resultado, pero contribuye a "manera de génesis"

de lo sucedido, por eso la muerte que se produce como consecuencia de una conducta

de un sujeto que pretendía un daño menor, va a recibir una sanción penal de menor

entidad, porque lo relevante en el delito es la intención. En otras palabras la intención

de dañar produce efectos de mayor gravedad que los que se procuraban causar.

El inc. b. del artículo 81 del CP prevé la sanción: Al que, con el propósito de causar

un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el

medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.

En la Argentina la figura del "suicidio como homicidio" fue extrapolada

arbitrariamente a los juicios de venganza para incrementar la gravedad del delito, en

perjuicio del imputado, y aplicada en aquellos casos en que la víctima había decidido

suicidarse por ingesta de cianuro encapsulado en el momento de la detención.

El 28 de mayo de 1977, María Cristina Lennie, concurrió a una cita de la organización

Montoneros con una pastilla de cianuro, sorprendida por miembros de la ESMA tragó

la pastilla, según el mandato de la organización, y falleció. En el juicio oral celebrado

por el Tribunal Oral Federal N°5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa


"ESMA, 127074

", quedó acreditado que la intención de quienes fueron a detenerla no

procuraba su muerte y los acusados fueron condenados por homicidio

preterintencional previsto en el Art. 81 del CP. Sin embargo no podemos perder de

vista que se trata de DLH cuyo tipo penal define las conductas más graves que puedan

perpetrarse contra la población civil, los DLH no buscan ocasionar daños menores,

todo lo contrario, por eso "ofenden a la humanidad". En consecuencia si se tratara de

un homicidio preterintencional no es un "homicidio de lesa humanidad", porque los

autores de ambos delitos tienen intenciones de alguna manera antagónicas. O el delito

imputado es efectivamente un delito prerintencional en cuyo caso la intención era

producir el menor daño posible, o se trata de un DLH cuya mens rea era producir el

mayor daño posible, pero no pueden ser simultáneos como lo aduce la sentencia del

TOF N°5 de la CABA.

Para analizar esta cuestión la primera dificultad que nos aparece es la ausencia del tipo

penal de los DLH vigentes en la época de los hechos. No obstante, a los fines del

análisis hemos de tomar la prevista en el Estatuto de Roma.

En principio, la conducta típica de los DLH definida en el ER, es susceptible de ser

diferenciada entre conductas graves como el homicidio [Art. 7 inc. 1. a], y conductas

más leves, como los encarcelamientos [Art. 7 inc. 1 e.], ante ello podría suponerse que

existe homicidio preterintencional si la mens rea fuese procurar el encarcelamiento de

una víctima que terminará falleciendo. Pero tanto el homicidio como el

encarcelamiento aunque son delitos autónomos integran un mismo género [Art 7 del

ER], en consecuencia son diferentes formas que asume el ataque a la población civil,

cuya violación es la esencia de los DLH.

Para poder hablar de "homicidio preterintencional de lesa humanidad" como lo hace

inadecuadamente el tribunal, el perpetrador debiera proponerse realizar una conducta

que no siendo susceptible de ser encuadrada como DLH, es decir que no implique un

ataque sistemático y con conocimiento contra la población civil, termine por factores

ajenos al imputado, perpetrando un ataque bajo las modalidades previstas en el Art. 7

del ER [asesinato, esclavitud, tortura etc.], lo que significa una contradicción entre la

previsión de la conducta del actor y el resultado, que mal puede entonces atribuirse

74

"ESMA, 1270" sentencia del 28 de noviembre de 2011, caratulada "Donda, Adolfo Miguel

sobre infracción del Art. 144 párrafo 1° del Código Penal ley 14.616 y sus acumuladas N°

1271, 1275, 1276, 1277, 1278, 1298, 1299".


como un accionar penalizado por el referido artículo, que prevé como punibles los

hechos dolosos en cuanto a su efecto. La simple lectura del Art. 7 del ER nos previene

de la inclusión de delitos cometidos con dolo excluyendo aquellas conductas culposas,

es decir no basta que una persona provoque materialmente un hecho delictivo, para

que sea declarada culpable es necesario que el hecho sea doloso [deseado, querido].

Teniendo en cuenta lo antes expresado, determinadas interpretaciones como la aquí

cuestionada, realizadas por los tribunales que sustancian los juicios de venganza, se

apartan de su cometido al invadir las facultades del Poder Legislativo ya que no hacen

otra cosa que legislar modificando, alterando o distorsionando el mandato legal [Art.

248 del CP]. Factum a iudice quot ad officium eius non pertinet, ratum non est75

[Lo

que hace un juez fuera de su competencia no es válido].

Por otro lado, ya hemos visto, que los DLH tienen por víctima a la población civil y en

consecuencia ajena a las hostilidades, el uso de la pastilla de cianuro confirma que

Lennie no encuadra en la población protegida.

Montoneros fue la única organización que implementó la pastilla de cianuro como una

táctica defensiva empleada para proteger a la organización y evitar delaciones76

. La

medida fue consecuencia de la detención de Roberto Quieto, 2do jerárquico de

Montoneros y las secuelas materiales posteriores que experimentó la organización a

fines de 1975.

Mario Firmenich, máximo dirigente de Montoneros, en una entrevista con el

historiador Felipe Pigna, expresó: establecimos la pastilla de cianuro. Y esto fue un

gran debate dentro de la organización. En realidad, la conducción recibió una crítica

75 Paulus, D. 50.17.170.

76 El Art. 7 del "Código de Justicia Revolucionaria" de Montoneros definía la delación, como: la entrega

al enemigo de datos o elementos que puedan perjudicar objetivamente a la organización o las

estructuras que ella conduce constituye el delito de Delación.

Incurren también en este delito los prisioneros de guerra que entregan esos datos o elementos al

enemigo en el curso de los interrogatorios de cualquier tipo que se efectúen y aún cuando hayan sido

objeto de apremios, con excepción del caso previsto en el artículo anterior.

Y el Art. 6 hacía lo propio con la confesión estableciendo que: Incurre en este delito quienes en el curso

de los interrogatorios que le efectúe el enemigo y bajo el efecto de apremios suministrar datos que

perjudiquen exclusivamente al declarante.


generalizada de la organización, que consistía en decir que se establecía un

privilegio para los miembros de la conducción. Los miembros de la conducción

teniendo pastillas de cianuro tenía el privilegio de no ir a la tortura y el resto de los

militantes no tenían esos privilegios. Y allí fue entonces que se decidió generalizar la

pastilla de cianuro para evitar la delación en la tortura77

.

En la referida sentencia, el presidente del tribunal Dr. Daniel Obligado expresó:

Cuando Lennie concreta la ingesta, no tiene opción por el suicidio, dado que no está

libre en su voluntad, así, no lo hace libremente ni por propia decisión, sino que lo

hace forzada por las circunstancias que fueron generadas con culpabilidad por el

imputado.

¿Se trata entonces de una conducta suicida o es una víctima que actuó sin opciones?

No es difícil observar que mientras las víctimas del holocausto ponían con el suicidio

fin al sufrimiento personal al que estaban sometidas, los montoneros se preparaban

previamente para la ingesta de cianuro, asumían voluntariamente el riesgo de

exponerse a una detención como derivación lógica de la situación planteada por las

organizaciones armadas y ante ello se suicidaban en previsión de una situación que

imaginaban no poder soportar, con la finalidad de proteger el funcionamiento de la

organización clandestina.

En otras palabras, la organización empleaba el suicidio de sus miembros como un

arma defensiva.

En el caso en estudio no se trata de víctimas que tenían la voluntad quebrada luego de

un largo proceso de penurias donde la fuerza vital cedía ante la pérdida de las

esperanzas de una solución a su situación personal como en el caso de los campos de

concentración del nazismo, porque la ingesta se producía en el primerísimo contacto

que los militantes de montoneros tenían con las autoridades militares. En definitiva si

los militantes no eran libres en su voluntad es más bien atribuible a las condiciones

creadas previamente por la organización Montoneros y no por lo que imaginaron que

habrían de experimentar.

77 http://www.elhistoriador.com.ar/entrevistas/f/firmenich.php. consultada el 25 junio de 2012.


Marcelo Larraquy en su libro Fuimos soldados78

afirmó: Los combatientes estaban

obligados a cubrir la cita por más extraña que fuese. Cubrirla, con la pastilla de

cianuro. El sector de Sanidad del Área Federal había proyectado la producción de

dos mil cápsulas. […] Éstas no debían entenderse como un sustituto del arma. Había

que combatir.

La periodista Miriam Lewin reveló en el libro Ese Infierno79

: La orden era que no

había que caer con vida porque uno no podía garantizar no entregar a nadie. Yo

recuerdo que mientras me tomaba la pastilla mi última reacción fue mirar al cielo y

darle gracias a Dios o no sé a quién por poder morir dignamente. Para mí ese

hubiera sido un momento de felicidad [...] Cuando me sacaron la pastilla de la boca

sentí la derrota. Más adelante agrega: Para mí, haberme matado con la pastilla

hubiese sido, tal como lo veía en ese momento, una muerte digna, pensando en los

otros. [...] la pastilla que yo tenía era casera, estaba revestida con medio centímetro

de cinta aisladora.

Contrariamente a lo que afirma la sentencia mientras Lewin tiene el dominio de la

pastilla de cianuro no siente que su voluntad haya sido quebrada, por el contrario

domina con júbilo suicida su "feliz decisión", recién cuando no puede concretar su

mandato sacrificial de sublimar la muerte sobreviene la frustración y el quiebre de su

voluntad, cuando me sacaron la pastilla sentí la derrota.

En ese sentido Munú Actis de Goretta, agrega en el referido libro: ...no puede dejar de

joderme esta última batalla que me ganaron, esta sensación de que la pastilla me

protegía […] ¡Con la pastilla decidía yo cuándo moría!

Estas prácticas, no parecen muy diferentes a las que en su momento pusieron en

práctica los aviadores kamikazes del Imperio Japonés durante la II ͣ GM, ni difieren, en

su entidad, con los actos suicidas que desarrollan los terroristas islámicos inmolándose

tras la invocación, como lo hace Miriam Lewin, a Dios.

Obsérvese que paradójicamente, Lewin escapó de la muerte gracias a los militares que

78 LARRAQUY, Marcelo, Fuimos Soldados. Historia secreta de la contraofensiva montonera, Aguilar,

Buenos Aires, 2006, pág. 122.

79 Presentado en la causa "ESMA, 1270" del Tribunal Oral Federal N°5 Ciudad Autónoma de Buenos

Aires como prueba de la fiscalía y ratificado por sus autoras.


le impidieron su absurdo propósito de suicidarse.

La preparación para la muerte fue cuidadosa y conscientemente instaurada por la

organización Montoneros, ello motivó varias acciones.

En 1977, circuló un memorándum interno: Informe respecto de fundamentos y uso de

la pastilla de veneno. Quiénes tienen la pastilla. Concepción y uso de dicha arma

defensiva. Resistir hasta escapar o morir. Definir el concepto de defensa. Por un uso

correcto de la pastilla de veneno, en el que se expresaba:

Ante la resolución de ser entregada la pastilla de veneno hasta el nivel de soldados,

creo conveniente aclarar algunos conceptos respecto de la concepción y uso de dicha

arma defensiva.

Dicha pastilla ha provocado desviaciones en algunos compañeros.

La consigna de todo Montonero es RESISTIR HASTA ESCAPAR O MORIR, por lo

tanto se han tomado medidas organizativas que tienden a hacer factible la primera

parte de la consigna a través de la planificación de las citas, la decisión de ir

armados, etc., planes de defensa de las casas, etc.

Por otra parte tenemos que definir el concepto de defensa y podemos decir que existen

dos tipos de defensa, la defensa activa y la defensa pasiva.

Con ella se tiende a defender al partido en su conjunto, dado que la caída de un

compañero vivo en manos del enemigo, significa, además de la pérdida de éste, una

serie de perjuicios organizativos, producto de la levantada de casas, pérdida de

infraestructuras, de trabajo político, etc., que llevan aparejado un retraso objetivo en

el desarrollo de la guerra.

El amor por nuestro Partido, el deseo de preservarlo, que no es más que el deseo del

triunfo de la revolución, son los elementos centrales que debe tener cada compañero

al llevar la pastilla y tomar la decisión de ingerirla. La otra, la actitud egoísta de

querer morir antes de sufrir las torturas y vejámenes del enemigo sería una

desviación suicida.


Es importante y fundamental para nuestra práctica diaria y más en este caso [la

decisión del uso correcto de la pastilla de veneno], recordar los miles de compañeros

que dieron su vida sin dudar cuál era su actitud ante el enemigo. Compañeros que

todos los días caen vivos y no dicen una palabra, o compañeros que sin tener la

pastilla resolvieron su combate, mediante su fortaleza ideológica, su convencimiento

político y su combatividad80

.

El uso de la pastilla era también incentivado por la organización, Jorge Rafael

Villarreal fue condecorado post mortem por Montoneros con la medalla al héroe en

combate, por haberse tomado la pastilla de cianuro81

.

En ese mismo sentido el testigo Miguel Ángel Lauletta en el juicio celebrado por el

TOF N°5 en la causa "ESMA unificada" el 9 de mayo de 2013, a preguntas acerca de

la existencia de alguna orden de la organización para que los militantes tomasen la

pastilla de cianuro, respondió: no quiere decir que todos aceptáramos eso, pero sí,

era una decisión de la organización de no caer vivos.

En el caso de Lennie traído como ejemplo, es claro que asumir el compromiso con la

pastilla cianuro impuesta por la organización y consentida voluntariamente por sus

militantes, es un proceso muy anterior a su conducta suicida ocurrida 18 de mayo de

1977.

Desde el momento en que la organización Montoneros impuso esta condición, a fines

de 1975, ella pudo meditar y decidir si se alejaba de la militancia o continuaba

aceptando la imposición de portar dicha pastilla para, como se ha dicho, proteger la

organización.

La pastilla se transformó en un fuerte condicionante que desnuda la pertenencia a este

grupo terrorista, y vincula a quien la portaba con la estructura clandestina de la misma,

pues quien no tenía acceso a información sensible, es decir el militante de las

organizaciones de superficie, no necesitaba portar la pastilla porque ante el supuesto

80

BASCHETTI, Roberto, Documentos 1976-1977, Resistir es vencer, vol. II, De la campana, La Plata,

2011, pág. 9.

81 BASCHETTI, Roberto, La memoria de los de abajo, Campana de palo, vol. II, La Plata, 2007, pág.

276.


de una detención no hubiese tenido información que comprometiese la clandestinidad

de la organización.

El testigo Lisandro Cubas ante el Tribunal Oral Federal N°5 de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires en la causa "ESMA 1270" declaró: En un momento de distracción de

quienes me estaban capturando, ingerí una pastilla de cianuro que portaba, como

manera de preservar mis compañeros, y familiares. [...]

Uno estaba preparado para la muerte, por eso, uno podría resistir, o tener un acto de

libertad como tomarse la pastilla de cianuro, pero no estaba preparado para la sobre

vida.

Adriana Rut Marcus reconoció el ritual previo al uso de la pastilla que incluso preveía

el destino de los niños de las parejas de militantes, en su declaración ante la jueza Riva

Aramayo dada el 2 de noviembre de 1998 a fs. 40726 de la causa " ESMA, 14.217"

del Juzgado Federal N° 12, de la CABA dijo:

[…] en el año 1976 ó 1977, aproximadamente, circula la versión entre los militantes

de que la conducción ve como favorable que las parejas de militantes tengan hijos,

argumentando que esta era una guerra popular y prolongada. Además se suponía que

al tener un hijo pequeño las compañeras no iban a ser ―tocadas‖ […].

También el hecho de formar familias con hijos si bien complicaba mucho la actividad

de los militantes permitía arraigarse entre la comunidad como una familia "normal‖

y camuflar a parejas clandestinas. La idea era formar familias lo más normales

posibles, sobre todo teniendo en cuenta que los lazos con la familia de origen estaban

cortados por razones de seguridad […].

Las parejas deseaban compartir con sus hijos un modo de vida atravesado por la

militancia, para mostrar un modelo solidario, de compromiso y de pasión […].

El gran dilema surgió con la pastilla de cianuro, porque había que definir con quien

se quedaban los chicos en caso de tener que utilizarla […].

En la vida cotidiana era difícil manejarse con los chicos cuando los padres eran

clandestinos, había que darles a ellos los datos de los documentos falsos, rearmarle


una identidad distinta, una historia de familia distinta, para no dar ningún otro dato

cuando los chicos se relacionaban con otra gente […].

El extremo adoptado por la conducción de Montoneros fue ―depositar‖ los hijos

habidos en la guardería de La Habana donde a su vez eran educados bajo la ideología

marxista-leninista que sustenta, todavía hoy, el régimen castrista.

Los militantes al decidir el empleo de la pastilla no estaban apelando a un recurso

desesperado ante una situación inesperada, por el contrario, los testimonios evidencian

una preparación previa y la aceptación temeraria, pero consciente de su decisión de

quitarse la vida.

Marcus, en otro pasaje de su declaración describe la pastilla: Era un tubito de plástico

de unos tres centímetros de largo y menos de uno de diámetro con una tapa plástica

transparente, cubierto de papel adhesivo ―contact‖ negro para evitar la degradación

del cianuro por la acción de la luz, con cortes longitudinales en el papel para permitir

la salida del contenido cuando se rompía con los dientes al masticarlo.

En el mismo sentido se expresa Miriam Lewin: Era cuestión de tiempo que yo cayera.

[...] mi pastilla la hicimos con el grupo Oeste Provincia.

Usamos cianuro que habíamos comprado en un laboratorio [...] así que en el placard

de mi casa tenía medio kilo de cianuro82

.

También en su declaración en el juicio oral a las Juntas militares en la causa "13/84"

expresó: yo había confeccionado junto con una amiga, actualmente desaparecida, una

cápsula que contenía cianuro, para quitarme la vida […] confeccionamos las

cápsulas con esos rouges de cotillón que les reparten a las chicas en los cumpleaños y

los forramos con cinta aisladora negra. Aspecto que ratificó ante los estrados, durante

el juicio oral en la causa "ESMA, 1270".

Actis Goretta por su parte afirmó: Yo ni sabía que existía la de vidrio, tenía una de

plastiquito […]. La mía también era una cápsula.

82

LEWIN, Miriam, Ese infierno...óp. cit. pág. 45 y ss, pág. 36, pág. 245 y 226.


Yo cubría las citas regionales en La Plata y entonces me tocaba una de estas. […]

¡saben las veces que yo circulé con la pastilla de cianuro en la boca, me la ponía al

entrar en la cita […].

Quince días antes de caer tuve la pastilla en la boca porque el Ejército hizo un

operativo rastrillo en el barrio donde vivía […] yo sigo reivindicando hoy día la

pastilla, y eso que estoy viva.

Si hubiera podido tomarla estaría muerta, pero sigo pensando así, por lo menos

hasta hoy.

La militancia en la que estaban involucrados los integrantes de Montoneros los llevó a

la pérdida de toda independencia de criterio, no sólo los condicionó para su

participación en atentados contra civiles inocentes sino también a atentar contra su

propia vida.

En la declaración ante el TOF N°5 de la CABA, el 18 de marzo de 2014, María Lujan

Bertella expresó: yo había justificado a los 21 años un atentado terrorista, porque la

utilización de explosivos en el domicilio de una persona donde hay niños, ahora lo

entiendo como un acto de terrorismo, antes no. Era un acto revolucionario, podrían

haber muerto los niños.

No sé cómo lo hubiera procesado ni cómo hubiera llegado a los 55 años.

Ana Longoni en su libro Traiciones, la figura del traidor en los relatos acerca de los

sobrevivientes de la represión, expresa: El modelo de militancia que se impuso en

aquellos que optaron por el pase a la clandestinidad extendió como mandato moral

incuestionable el renunciamiento a la vida privada, a los ámbitos de pertenencia y de

actividad específicos83

.

El desprecio de la propia vida opera como factor de entendimiento para las acciones

terroristas que concretaron no sólo contra objetivos militares sino también civiles o

ajenos al supuesto combate que ellos libraban.

83 LONGONI, Ana, Traiciones, la figura del traidor en los relatos acerca de los sobrevivientes de la

represión, Editorial Norma, Buenos Aires 2007, pág.181.


Esta práctica en definitiva los llevó a no pensar, a ser meros instrumentos de la acción

terrorista, de manera similar a la calificación que Hanna Arendt hace de los

subordinados nazis quienes en sus acciones atroces eran consecuencia de "haber

dejado de pensar" por imposición del régimen, de ahí su expresión de la banalidad del

mal que en definitiva guió en no pocos casos el accionar guerrillero, como lo

demuestran las declaraciones traídas como ejemplos.

En ese sentido Lewin cuando, expuesta a las exigencias de la organización le

propusieron: dedicate a la militancia […], me dediqué ciento por ciento a la

militancia.

Y cuando me dijeron: dejá la facultad porque es peligroso y andáte a vivir a zona

Oeste, me fui a vivir a una pieza con techo de chapas, a una pensión. No me

importaba.

En otro pasaje dice: yo en ese momento vivía con una asignación. Trabajaba, me

quedaba con un poquito de plata para lo mínimo, y el resto lo aportaba para los

compañeros que estaban clandestinos84

.

Por su parte Munu Actis Goretta afirmó. Fue tan intensa la militancia que atravesó

cada instante, cada lugar, cada circunstancia de nuestra vida85

.

Ceferino Reato en su libro Operación Traviata86

, recoge los dichos de un miembro de

Montoneros sobre esta cuestión:

Me llevó muchos años de terapia el abandono de la Orga. Era una pertenencia muy

grande, no podíamos usar nuestro nombre y apellido, vivíamos en la clandestinidad,

cedíamos los salarios y los bienes, era peor que una secta religiosa.

84 Ese… óp. cit. págs. 42 y 62.

85 Ese… óp. cit. pág. 250.

86 REATO, Ceferino, Operación Traviata, Sudamericana, Buenos Aires, 2008, pág. 273.


Vos recibías una mensualidad y un nombre. Convivíamos con otros militantes, no

podías ver a tu familia ni a los viejos amigos salvo que los llevaras vendados a los

lugares de encuentro, estaba prohibido hacer nuevas amistades.

Eso favorecía la disciplina, la autoridad, el control interno, la eficacia, el

militarismo. Esta declaración resume no sólo la enajenación personal sino la

aceptación de la ilegalidad como norma ―Para nosotras la legalidad no existe. Ni

siquiera pagamos impuestos87

.

Desde el punto de vista jurídico, el suicidio no es una conducta típica punible y queda

dentro de la esfera de reserva privada del Art. 19 de la CN. Sin embargo la inducción

o instigación a cometerlo es un delito autónomo que recibe la sanción del Derecho

Penal88

.

Ello, después de las declaraciones reseñadas implica que, Firmenich, Perdía, Vaca

Narvaja, etc. se encuentran impunes, entre otros delitos aberrantes, de la instigación

masiva al suicidio de sus propios militantes.

La organización Montoneros les impuso a sus militantes una poderosa mística que en

algunos aspectos devino en fanatismo fundamentalista, sin diferencias sustanciales

desde el punto de vista secular con la de los Kamikazes japoneses o de los suicidas

islamitas, a menos que asumamos el absurdo razonamiento, siguiendo el criterio de los

magistrados en los juicios de venganza, de que los japoneses se suicidaban por culpa

de la presencia de la flota de los EE.UU. en el Pacífico sur, y los suicidas islamitas por

la existencia de la sociedad occidental.

No obstante, la moral del Bushido que guió a los Kamikazes y la del Corán que inspiró

a Al Qaeda son susceptibles de ser diferenciadas de la moral de Montoneros, mientras

en el primer caso se trata de un acto suicida de profundo convencimiento religioso y

filosófico que trasciende al hombre, en el caso de Montoneros era un acto de

preservación de la organización con marcado desprecio por la vida humana, logrado a

87 Hebe de Bonafini, presidente de "Madres de Plaza de Mayo"; entrevista en internet, 5 de enero de

2007.

88 Art. 83. Código Penal- Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al

suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.


partir de la acción psicológica sobre los militantes de que era preferible suicidarse a

tener que soportar la tortura.

En la entrevista del historiador Felipe Pigna al líder de Montoneros, Mario "Pepe"

Firmenich, previamente mencionada, éste refirió ese desprecio por la vida: la

estrategia no era también salvar gente.

Si hubiésemos tenido esa estrategia directamente no empezábamos. La estrategia

nuestra era transformar la estructura del poder en la Argentina, no salvar gente.

Una cosa es concebir una política desde el punto de vista de lo que podemos llamar

"Amnesty International", que se dedica a salvar gente y otra cosa es una política

planteada desde el punto de vista de una estrategia de poder que pretende modificar

la estructura de toda la sociedad.

El objetivo de una organización humanitaria es salvar gente. El objetivo de una

organización política no es salvar gente, es tomar el poder con el mínimo costo

posible…

Hemos visto que en los DLH el contexto es determinante en el tipo penal, sin embargo

esta característica da pie a libres interpretaciones de los juzgadores para encuadrar

arbitrariamente la conducta típica, siguiendo la "Política de Estado" instaurada desde

el Poder Ejecutivo, que victimiza sin escrúpulos el debido proceso al recurrir a

razonamientos absurdos, tanto desde el punto de vista jurídico como de la lógica

formal o natural.

6│CONDENAS ABUSIVAS

Hemos visto que el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos del

Hombre establece: que no se imponga penas crueles, infamantes o inusitadas, y de

manera complementaria la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en

su Art. 49 inc. 3 establece: La intensidad de las penas no deberá ser

desproporcionada en relación con la infracción.

Los Arts. 40 y 41 del CP dan las pautas para la graduación de la pena:


Art. 40- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales

fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes

particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

Art. 41- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la

extensión del daño y del peligro causados;

2º la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la

calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o

la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la

participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera

incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos

personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo

y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.

El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de

las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

En nuestro derecho, dice el ministro Zaffaroni, se señalan como fuentes de

cuantificación penal los principios de legalidad, taxatividad legal e interpretativa o

interpretación restrictiva, ley penal más benigna, proporcionalidad mínima,

trascendencia mínima, humanidad o proscripción de la crueldad y prohibición de

doble punición.

El principio de irracionalidad mínima impone que el poder punitivo en cada caso

guarde cierta proporción con la culpabilidad normativa.

Ello no significa la afirmación de la racionalidad de la pena, sino sólo la eliminación

de sus caracteres de más grosera irracionalidad89

.

En un reportaje realizado por La Capital90

de Mar del Plata, con relación al nuevo

Código Penal91

propuesto por el gobierno a fines de 2013, el ministro agregó: ...la

89 ZAFFARONI, Eugenio, loc.cit, pág 992/994 y 1032.

90 FALCONE, Pablo,"Zaffaroni una condena a 50", La Capital, 12 enero 2014, pág. 10.


línea que se sigue es la división de las penas conforme a la gravedad del hecho y

distintos efectos conforme a la gravedad de la pena.

Se amplía mucho el artículo 41 en cuanto a los criterios de cuantificación de la pena.

Se le exige al juez que funde la cuantificación de la pena, cosa que no pasa hoy. Hoy

prácticamente todas nuestras sentencias son nulas.

Por otra parte, la proporcionalidad de las penas con la gravedad del delito, fue

considerada por la CSJN como un derivado de la garantía de igualdad [Art. 16 de la

CN] en el caso ―Martínez‖ [Fallos: 312:826].

No obstante, luego de las sentencias de la causa "13/84", el principio de igualdad fue

arbitrariamente quebrado y en los juicios de venganza, los subordinados de aquellos

comandantes superiores reciben penas mayores por los mismos delitos, invirtiéndose

así el peso de la responsabilidad de los hechos.

Desde el advenimiento de los Kirchner y la consecuente transformación que se

produjo en el seno de la justicia, los montos de las penas de los juicios de venganza se

han incrementado de manera sustancial, lo que puede observarse comparando las

condenas de la causa "13/84" con las actuales.

91

El proyecto fue oficialmente presentado en el aula magna de la Facultad de Derecho el 21 de abril de

2014, por Ricardo Gil [UCR] Lavedra, Julio Alak, Julián Álvarez, Federico Pinedo [PRO], León

Arslanian [PJ], María Elena Barbagelata [socialismo] y Eugenio Zaffaroni.


CONDENAS A LAS JUNTAS MILITARES

Fig. -28-

Tal vez los casos de sustracción de menores sean aún más elocuentes a la hora de

comparar los montos de las sentencias. Como puede verse en el cuadro siguiente, [Fig.

29] en el lapso de los primeros quince años la media de las penas se ubicaba alrededor

de los cinco años, registrándose 7 condenas de tres años en suspenso.


A partir de 2005 la media de las condenas para delitos equivalentes aumentó al doble

y alcanzó su clímax en la causas conocida como "plan sistemático" en 2012 con

condenas de 30 y 5092

años.

El record lo ostenta la querella representada por la abogada Laura Figueroa quien, en

la causa conocida como "El arsenal" de la provincia de Tucumán, solicitó penas de 80

y 100 años93

.

Ante esta desproporción en las condenas, el ministro Zafaroni ha expresado: los

políticos optan por montarse sobre el aparato autista y sancionar leyes penales y

procesales autoritarias y violatorias de principios y garantías constitucionales, prever

penas desproporcionadas o que no pueden cumplirse porque exceden la vida humana.

Luego agrega: los legisladores actuales lo hacen ahora solo por temor a la publicidad

contraria o por oportunismo, o sea que su conducta no está orientada por un

autoritarismo ideológico como el fascista, el nazista o el estalinista, ni tampoco por el

autoritarismo coyuntural de las dictaduras militares, sino que es simplemente cool, lo

cual resulta más decadente desde la perspectiva institucional.

El presente desastre autoritario no responde a ninguna ideología, porque no lo rige

ninguna idea, sino que es justamente todo lo contrario: es el vacío de pensamiento94

.

No obstante debe recordarse que quien aplica las condenas no es el legislador, sino el

juez a quien le valen las mismas consideraciones.

92 En 1984 se legislaron los delitos contra el orden constitucional elevando el máximo penal a 37 y medio

años, con la ley Blumberg pasó a 50 años. Sin embargo en la época de los hechos el máximo era de 25

años y en ese sentido la CSJN en los casos de extradicción los admite si el Estado reclamante no aplicará

una pena mayor a 30 años. No obstante lo que corresponde es aplicar la pena dentro del mínimo y el

máximo vigente a la época de los hechos.

93 Clarín 03/11/13.

94 ZAFFARONI, Eugenio, El enemigo...op, cit, págs.77 y 78.


CONDENAS POR SUSTRACCIÓN DE MENORES

Fig. -29-


Durante la primera etapa, entre 1987 y 2003 la fiscalía pedía condenas entre 3 y 10

años, tendencia que se mantuvo en las sentencias de 2005; pero a partir de 2009, los

fiscales comenzaron a pedir penas de 25 años, y algunas querellas pena mayores.

Otro tanto se observa en las condenas a prisión perpetua impuestas por violación al

Art. 144 ter de la ley 23.077 promulgada 27/8/1984 cuando en realidad corresponde la

aplicación de la ley 14.616 vigente en la época de los hechos y más benigna para el

justiciable, que establece un máximo de 25 años.

En efecto, el Art. 144 de la ley 14.616 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años e inhabilitación absoluta y

perpetua el funcionario público que impusiere, a los presos que guardase,

cualquier especie de tormento.

El máximo de la pena privativa de la libertad se elevará hasta 15 años si la víctima

fuese un perseguido político.

Si resultase la muerte de la persona torturada, la pena privativa de la libertad será

condenada a reclusión o prisión de 10 a 25 años.

Pese a la letra de la ley, en los juicios de venganza, se aplica en la mayoría de los

casos la pena de prisión perpetua.

Maier en oportunidad de prologar la obra de Patricia Ziffer, Lineamientos de la

determinación de la pena95

, plantea que La elección de la clase y de la cantidad de la

pena […] es […] poco más o menos que un ejercicio de adivinación.

Las condenas quedan libradas a la arbitrariedad de los jueces ante la ausencia de

reglas y criterios jurídicos racionalmente controlables no discrecionales96

...

Si nos encontrásemos ante un nuevo delito se podría comprender, aunque no tolerar, la

arbitrariedad en la determinación del monto de las sentencias, pues como bien dice

Ziffer: Resulta intolerable admitir tácitamente que las razones de la imposición de

95 ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1996

pág. 14 y ss.



una pena puedan quedar ocultas, cuando lo que se halla en juego es la máxima

injerencia estatal posible sobre el individuo97

.

Lo que aquí se trata es de un endurecimiento de las penas ante conductas equivalentes,

cuando toda la normativa en el derecho se orienta en beneficio del imputado.

En otras palabras, la privación ilegítima de la libertad que establecía, por ejemplo, una

pena de 6 años en los '80 y en los '90, a partir del advenimiento del "kirchnerismo", el

mismo delito cometido en el mismo contexto e incluso en el mismo lugar y probado

en algunos casos con los mismos testigos, recibe una pena de 12 años, superando las

condenas aplicadas a algunos comandantes de las fuerzas armadas e integrantes de las

Juntas Militares.

El criterio fuertemente punitivo de la Argentina puede verse también al comparar con

las sentencias de los tribunales internacionales. En efecto, finalizados los procesos de

Nuremberg, la sentencia del croata bosnio Drazen Erdemovic fue la primera de un

tribunal penal internacional TPIY, a quien se le impuso el 5 de marzo de 1998, cinco

años de prisión por su participación en la matanza de Srebrenica98

. El tribunal

encontró atenuantes en su juventud y el bajo grado militar, características ausentes en

los juicios de venganza donde el sistema judicial ignora los eximentes y procura las

máximas condenas.

ALGUNAS CONDENAS DEL TPIY

NOMBRE CARGO IMPUTACIONES CONDENA

Zlatko Aleksovski Comandante de prisión Tratamiento ilegal de detenidos 7 años

Milán Babic Soldado Participó en la limpieza étnica de

Croacia

13 años

Haradin Bala Guardia de prisión Participación directa en asesinatos de

servios en el campo de prisioneros de

Lapusnik

13 años

Predrag Banović Guardia de prisión Genocidio, asesinato, persecución y

deportación forzada durante la

8 años


98 Case IT-96-22-Tbis

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Zlatko_Aleksovski&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Haradin_Bala

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Predrag_Banovi%C4%87&action=edit&redlink=1


masacre de Srebrenica

Vidoje Blagojević Oficial del ejército Implicación en la masacre de

Srebrenica

18 años

Tihomir Blaškić General Croata Persecución contra la población civil

de Bosnia.

9 años

Radoslav Brđanin Presidente del Comité

de Crisis de Krajina

Persecuciones, deportaciones, homi-

cidios, torturas y destrucción en la

Región Autónoma de Krajina

32 años

Miroslav Bralo Policía militar Por su papel en el asesinato múltiple,

violación, tortura, detención ilegal y

el trato inhumano de civiles

musulmanes bosnios, entre ellos

varios niños, en el centro de Bosnia y

Herzegovina

20 años

Ranko Ćesić Asesinato y abuso sexual en el

campamento de Luka

18 años

Hazim Delić Asesinatos y violaciones en el campo

de Ĉelebići

18 años

Fig. -30-

Es oportuno también considerar el principio 17° de las Reglas de Mallorca 6

99, referido

a los medios coercitivos, que establece:

En relación con las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de

proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la

sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptado.

Por lo tanto también importan las consecuencias, que el caso de las actuales condenas

es la muerte, dada la edad del grupo etario sancionado100

.

99

Proponen la adopción de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en materia

Penal.

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Vidoje_Blagojevi%C4%87&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Tihomir_Bla%C5%A1ki%C4%87

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Radoslav_Br%C4%91anin&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Miroslav_Bralo&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ranko_%C4%86esi%C4%87&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Hazim_Deli%C4%87&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Campo_de_%C4%8Celebi%C4%87i

http://es.wikipedia.org/wiki/Campo_de_%C4%8Celebi%C4%87i


Un caso digno de mención por su similitud con el caso "Arancibia Clavel", es el caso

"Oppenhoff" llevado a los tribunales alemanes de Aquisgrán en 1949. Franz

Oppenhoff se había convertido en el primer alcalde de Aquisgrán luego de la

ocupación de la zona por los EE.UU., un comando del ejército de guerrilla

"Werwölfe" [hombres lobos] –creado por por el general Karl Guntenberger jefe

superior de las SS, por orden de Heinrich Himmler–, compuesto por cinco hombres y

una mujer al mando del subteniente de las SS Herbert Wenzel, iniciaron la operación

"carnaval" se introdujeron en la zona ocupada por los EE:UU, y el 25 de marzo de

1945 ejecutaron al "traidor Oppenhoff".

El periódico Deutsche Allgemeine Zeitung publicó el 30 de marzo de 1945: Esta

sentencia, todo un símbolo de cambio para el pueblo alemán, tendrá efectos también

en la zona ocupada y demostrará a los enemigos que esos canallas serán eliminados

gracias a nuestra iniciativa.

El tribunal no juzgó el hecho como un acto de guerra dado que Oppenhoff no era

propiamente un enemigo, pues no se había sumado al poder armado del adversario y

aunque su conducta favoreciese los intereses de la potencia de ocupación, Oppenhoff

había actuado en favor de sus conciudadanos.

El subteniente Wenzel logró escapar, Guntemberger responsable de la planificación de

la operación fue condenado por complicidad en asesinato y delito de lesa humanidad,

cumplió una pena en prisión de dos años y medio, Hennemann y Heidorn también

fueron condenados a penas de prisión leves, Ilse Hirsch líder de la Liga de las

Muchachas Alemanas fue absuelta y Eich Morgenschweiß líder de las Juventudes

Hitlerianas, de dieciséis años, sólo declaró como testigo101

.

100 Uno de los muchos ejemplos de esta conducta estatal lo protagonizó el almirante Antonio Vañek quien

se encontraba detenido en domicilio, y a fines de junio de 2013 ingresó al penal de Marcos Paz con 88

años y diagnosticado con Alzheimer. Superando los 70 años que lo habilita para permanecer en domicilio

tal como lo establecen los Arts. 32 y 33 de la ley 24.660 BO 16/07/96 más beneficiosa para el imputado.

En efecto, el Art. 33 de aquella establecía: El condenado mayor de setenta o el que padezca una

enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria.

Dejando claro que el sólo hecho de haber alcanzado los 70 años es causa suficiente para que el juez

conceda el beneficio del imputado.

101KNOPP, Guido, Secretos de la Segunda Guerra Mundial, Paidós, Buenos Aires, noviembre

2013.pág.101 y ss. Knopp fue periodista de los periódicos Frankfurter Allgemeinen Ziettung y Welt am

Sonntag, desde 1984 dirige la sección de historia contemporánea de la cadena de TV oficial ZDF.


7│ LA NATURALEZA MILITAR

7.1│LA OBLIGACIÓN DE OBEDECER

Hace también al debido proceso el parcial enfoque que, sobre la obligación de

obedecer y la autoría, conciben los acusadores de los juicios de venganza. No

podríamos entonces soslayar esta cuestión, cabe por lo tanto una reflexión acerca de la

obligación de obedecer del militar que primaba en los '70, así como lo establecido por

los reglamentos militares.

En este punto podrá plantearse que ante un caso de privación ilegitima de la libertad,

por ejemplo, es la responsabilidad individual la que debe sancionarse, como ocurre

con un delito común en el que se busca a los responsables materiales del hecho.

Pero no se tiene en cuenta que en los '70 el sistema le imponía legalmente al militar la

obediencia por sobre toda otra consideración. El incumplimiento de los deberes

militares estaba sancionado, entre otros, por el Art. 508 del CJM, que establecía:

Constituye delito militar toda violación de los deberes militares que tenga pena

señalada en este código y demás leyes militares, que no se encuentre comprendida

entre las faltas de disciplina; y, además, todo hecho penado por los bandos que las

autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra.

Inhabilitando a los subordinados para cuestionar la presunta ilegalidad de una orden

pues carecían de los fundamentos para distinguir tal condición, en cambio tenían

efectivo conocimiento de los Arts. 667/668 bis y 674 de la ley 14.029 [CJM] que

establecían la insubordinación y la desobediencia, y en particular el Art. 675 que

disponía:

Art. 675 - Ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende el

cumplimiento de una orden del servicio militar.

Y el Art. 759 - El militar que en combate o en presencia del enemigo, vuelva la

espalda y huya, o haga tales demostraciones de pánico que ponga a las tropas en

peligro inminente de contagio, podrá ser muerto en el mismo instante, para castigo

de su cobardía y ejemplo de los demás.


En la relación superior - subalterno, en una organización vertical como las FFAA,

prima la lealtad tanto en sentido ascendente como en su opuesto; en consecuencia, el

subalterno confía en que la orden recibida de su superior es legal.

No obstante, es evidente que ante una orden manifiestamente ilegal, ―vaya y robe‖ el

subalterno no puede esgrimir la obediencia militar, pero si este –en el marco de un

conflicto armado interno– recibe la orden, por ejemplo, de ―proceder sin orden de

allanamiento a retirar las pertenencias personales dejadas en un guardamuebles entre

las que habría equipos de interceptación de señales de TV‖, que en términos militares

constituye una apropiación logística para impedirle operar al enemigo, difícilmente

pueda distinguir si su conducta estaba o no violando la propiedad privada, máxime

cuando esos o cualquier otro elemento, era siempre entregados a la autoridad militar

que había impartido la orden.

En los juicios de venganza es usual escuchar referencias a la obligación de los

subalternos de desobedecer órdenes manifiestamente ilegales. Sin embargo la

desobediencia es la excepción y no la norma.

Desde niño, el ser humano es socializado por la madre en la obligación de obedecer,

ella será la encargada, por una cuestión de supervivencia, de prohibirle ciertas

conductas, luego el Estado a través del colegio lo formará en la misma dirección

preparándolo para convivir en sociedad, y cuando ya sea un adulto, el Estado

sancionará a quienes no obedezcan las normas.

En instituciones totales como fuerzas de seguridad y particularmente en las FFAA la

norma es obedecer, en consecuencia la socialización del individuo que se convierte en

militar exacerba la obediencia, por ello para un militar, desobedecer las normas no es

un acto rutinario, es una conducta excepcional para la que no fue preparado. En

consecuencia aún aceptando una política de castigo como solución a un conflicto

interno, no debiera centrarse en quienes obedecieron las órdenes sino en quienes las

dieron, ello va en consonancia con el derecho internacional orientado a los máximos

responsables.

Sin embargo, en los juicios de venganza, la obligación de obedecer, que debiera

razonarse como un eximente de responsabilidad penal [Art. 34 inc. 4, 5 y 6 del CP y

Art. 514 del CJM] es considerada un agravante.


Así por ejemplo lo expresó el presidente del TOF N°5 de la CABA Dr. Daniel

Obligado, en la sentencia de la causa "ESMA 1270": Si bien adhiero al voto de mi

distinguido colega preopinante, formulando el mío en igual sentido, habré de disentir

en cuanto a que sí considero como agravante la condición de militares de los

agentes.[…] tal condición facilitó a los acusados las circunstancias de realización de

los delitos que se les atribuyen, pues se valieron de aquella; a la par que así

desvirtuaron las claras pautas morales que el Estado brinda en su formación

profesional, a quienes se enrolan en el servicio de las armas, en defensa de la

República.

Obsérvese que al referirse a la "condición de militar", como lo hace el juez, implica el

menoscabo de la función militar y consecuentemente la violación del principio de

igualdad ante la ley [Art. 16 CN, Art. 8 CADH y 14 del PIDCP] no agotándose ahí el

razonamiento contra legem expuesto por el magistrado, sino que a mayor

abundamiento incurre en una actitud discriminatoria sancionada por la ley 25.392

complementaria del CP que determina figuras de agravamiento por precisamente

exclusión de los derechos que asisten a los ciudadanos y ley 24.515 que torna

operativa la ley anterior creando el INADI.

En ese sentido, en la sentencia de la causa 13 se dijo con claridad que ...está fuera de

discusión que a partir de la década de 1970 el terrorismo se agudizó en forma

gravísima, lo que se manifestó a través de los métodos usados por los insurgentes; por

su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva.

En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista puso su condición sin la

cual los hechos que hoy son objeto de juzgamiento posiblemente no se habrían

cometido. Además, el tribunal admite que esos episodios constituyeron una agresión

contra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho.... Por lo tanto, la

condición de militar no puede ser considerada un agravante, más aún el tribunal

referido está indicando que se actuó en legítima defensa [Art. 34.inc. 6 del CP].

Otras sentencias también hacen consideraciones análogas, tal es el caso de sentencia

del TOF de Mar del Plata en el caso "Renzeti" donde se expresó: En función de todos

los principios reseñados precedentemente, considero las pautas de los Arts. 40 y 41

del C.P., del siguiente modo: como atenuantes su falta de antecedentes penales [Cám.

Nac. Cas. Penal, Sala II, causa N°15083, "Rivas Osvaldo Arturo y otros s/inf. Arts.


139 inc. 2, 146, 293 del C.P.‖ voto del juez García al que adhirieron los Dres.

Yacobucci y Mitchell].Y como agravantes: su condición de militar.

Por otra parte el carácter fungible de los imputados de baja jerarquía torna estéril su

negativa en la participación de hechos de esta naturaleza como prevención de lo que

fuese a ocurrir, pues aunque tal negativa existiese, nada puede influir en el resultado

de los planes de operaciones si es posible reemplazar a un autor material por otro. Ya

que el incumplimiento de una orden por parte del subordinado no alcanza para

inhabilitar una operación susceptible de ser considerada ilegal, debido entre otras

razones a la fungibilidad del agente. Tal como se demostró en 2006 con el caso del

Tte. Ehren Watada, quien se negó a obedecer las órdenes del Ejército de los EE.UU.

de dirigirse a Irak, por considerar que se trataba de una guerra ilegal de agresión.

A pesar de su actitud individual la guerra no se suspendió, los responsables no fueron

llevados a juicio, como ocurrió con el vencido Sadam Houssein, y el Tte. Watada tuvo

que enfrentar una Corte Marcial.

El incumplimiento de órdenes ilegales exigido, dejaría en cabeza del inferior, la

evaluación de la orden, quien siguiendo su criterio personal y pese a estar formado en

la obligación de obedecer, debería establecer la antijuricidad de la misma. Exigencia

propia de un dogmatismo idealista, ya que no había un juez para confirmarle al

subordinado el carácter delictivo de la conducta ordenada en el momento mismo de

los hechos, ni Congreso funcionando, ni todas las garantías constitucionales

operativas. Es evidente que en ese contexto el inferior no tenía libertad de criterio

como para disentir con el discurso oficial que le era impuesto, en un sistema que no

estaba legal ni culturalmente preparado para aceptar el cuestionamiento del inferior,

cuyas conductas eran susceptibles de ser enmarcadas cuanto menos, en

insubordinación o desobediencia; aspectos sobre los que volveremos al tratar la

autoría y participación.

Por lo tanto, en la ley que se aplica debiera existir una diferencia entre la

responsabilidad de un General y la de un teniente o un sargento que actuaron

obedeciendo las órdenes del primero, sin embargo por aplicación del CP y de

doctrinas foráneas en lugar del CJM, ambos son considerados coautores funcionales y

tienen la misma pena ante un mismo hecho. Sin considerarse, que son los máximos

responsables los únicos que tienen la capacidad de ordenar hacer, pero también

quienes pueden ordenar detener, suspender o modificar sus propias órdenes, sin


consecuencias personales por el cambio introducido, mientras que sus subordinados en

todos los casos deben obedecer, tanto para actuar como para dejar de hacerlo, de lo

contrario se exponían a sanciones que podían llegar hasta la pena de muerte.

En este sentido, el Art. 28 del ER establece: [la] Responsabilidad de los jefes y otros

superiores. Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el

presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente

responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido

cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control

efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre

esas fuerzas cuando:

a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido

saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

y

b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance

para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las

autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las

señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los

crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por

subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un

control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de in-

formación que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos

crímenes o se proponían cometerlos;

b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y

control efectivo; y

c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance

para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las

autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

Ante ello cabe preguntarse, ¿la responsabilidad entonces es también de quien

obedeció, como actualmente sostienen los acusadores, o es exclusivamente de quien


dio la orden, como lo disponía el Art. 514 [CJM] en la época de los hechos, cuyo texto

desplazaba la responsabilidad penal del subordinado al superior102

?.

No obstante el reclamo frecuente, en lugar de exigir al superior que no debió dar las

órdenes cuestionadas, le reclama al inferior que no correspondía obedecerlas,

descargando así toda la responsabi l idad en quienes tenían menor capacidad

para enfrentar las consecuencias. Aunque justo es reconocer que los subalternos

fueron quienes interactuaron directamente con las "neo"víctimas, y Éstas suelen

reclamar sus condenas.

Horacio Jaunarena, ex ministro de defensa del gobierno del presidente Raúl Alfonsín,

nos aclara: El Código de Justicia Militar, vigente al momento en que se cometieron los

hechos, que determinaba que las órdenes debían cumplirse aun cuando implicaran

delitos, en cuyo caso el superior sería responsable, salvo que el inferior se hubiere

excedido en el cumplimiento de la orden [Art. 514], sin que fuera posible reclamo

alguno [Art. 675] y que conminaba como delitos graves la insubordinación [Art. 667]

y la desobediencia [Art. 674]103

.

El Dr. Alberto Zuppi en su libro Derecho Penal Internacional104

, dedica un

generoso espacio a esta cuestión, citando a Sebastián Soler105

expresa: los únicos

supuestos que merecían ser excusados son aquellos en los cuales el autor ha creído

obrar legítimamente, afectándose en consecuencia la culpabilidad. Para que la

obediencia debida proceda como justificación del error del subordinado es necesario

que exista:

a) Una relación oficial de subordinación que obligue a obedecer;

b) Que la orden emane de autoridad superior dentro de los límites de su

competencia;

c) Que sea expedida en las formas en que el subordinado está obligado a recibirla,

d) Que la orden no sea manifiestamente ilegal.

102 En la causa "44/85" [Camps Decreto 280/84] se consagró la constitucionalidad de la ley 23.521 y el

carácter de eximente objetiva de la obediencia debida.

103 JAUNARENA, Horacio, La casa esta en orden, Taeda, Buenos Aires, 2011, pág.150.

104 ZUPPI, Alberto, Derecho Penal Internacional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, pág. 261.

105 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, T.I, pág. 256 y ss.


Y concluye: La defensa de la obediencia debida, tal como se entendía con

anterioridad a NUremberg, exigía el claro conocimiento del acusado de haber

cumplido una orden legal, ya que si la orden era manifiestamente ilegal la defensa no

funcionaba como tal. Pero si la orden era legal, aunque sea en apariencia, la

responsabilidad se transmitía al superior.

Cabe una vez más preguntarse si la responsabilidad de que en los '70 continuasen

vigentes leyes pre-Nuremberg, era de quienes cumplieron las órdenes o de quienes

debieron actualizar las leyes conforme al criterio internacional vigente.

En cuanto al vínculo superior–subalterno, como hemos dicho, es el primero quien está

más capacitado e informado y, sobre todo, tiene el poder de detener las operaciones

institucionales y no el subalterno quien está obligado a obedecer y tiene vedado

revisar las órdenes106

. En definitiva, es el superior quien define cuando hay un

contexto de guerra o de paz, como refiere la sentencia de la causa 13/84: Si el deber de

obediencia pudiera quedar paralizado por una reclamación, el mando carecería de

eficacia y pasaría a depender de la voluntad del inferior quedando destruída

toda disciplina107

.

Es decir, sobre la base de que en el ámbito militar las órdenes se cumplen de modo

cierto, el Art. 514 del Código de Justicia Militar, norma que no ha recibido objeción

constitucional alguna, consagra legislativamente un supuesto de autoría mediata.

106 En la sentencia de la causa "13/84" se precisa el análisis que debe realizar el subalterno para establecer

la legalidad de una orden: Jiménez de Asúa […] dice que para conocer si un acto típico se ajusta a

derecho, es necesario seguir tres etapas: a] si expresamente la ley acogió la excepción de la

antijuridicidad [como la muerte de un hombre en legítima defensa]; b] si, en caso contrario, el hecho se

verificó en cumplimiento de un fin reconocido por el Estado [como si un deportista golpea a otro en el

boxeo cuyas reglas se observaron escrupulosamente]; c] si en un acto, conveniente a la vida social, se

vulneran bienes jurídicos para mantener otros de mayor trascendencia e importancia.

También se dijo en la sentencia de la causa "13/84": Según el Art. 11 de la ley 23.049 que efectuó una

interpretación auténtica del texto del Art. 514, el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo

capacidad decisoria, conoció la ilicitud de la orden o si ésta importaba la comisión de hechos atroces o

aberrantes. Esta ley fue promulgada en 1984, durante un gobierno constitucional.

107Esta nota pertenece al texto original transcripto: conf. Colombo, Carlos J. "El Derecho Penal Militar y

la Disciplina", Buenos Aires, 1953, pág. 142.


[…] Atribuir la responsabilidad como autor, por el delito cometido por el

subordinado en relación con una orden del servicio, no es una tesis original del

derecho argentino. Por el contrario, se encuentra reconocida en otras legislaciones

con tal uniformidad que se ha convertido en una regla pacíficamente admitida.

El deber de obedecer también fue reconocido por el gobierno de Cristina

Fernández al momento de rechazar el pedido de la policía de Córdoba108

[U.P.P.A.C.]

para agremiarse, entre los fundamentos del rechazo, el decreto 353/2012 dice: la

naturaleza de la actividad que desarrollan las fuerzas armadas y de seguridad, cuyas

funciones se estructuran en base al ejercicio del mando y de la disciplina, aparece

como óbice para que los mismos puedan organizarse gremialmente.

Acerca de la obediencia también el ex ministro de defensa Horacio Jaunarena, en

oportunidad de ser interpelado por el Senado en la 10° Reunión –8° Sesión ordinaria –

del 3 y 4 de julio de 1986, expresó:

La Cámara [Federal] adhirió expresamente a la autoría del dominio del hecho que,

según se ha descrito aparece como la más acertada y difundida en la doctrina

moderna. Para fundar esta adhesión el fallo invocó las disposiciones de los artículos

513 y 514 del CJM. [...].

El concepto de autoría fijado por la ley militar no responde, según el Tribunal, a los

lineamientos de la teoría formal objetiva, ya que el superior no realiza, en el

supuesto previsto, ningún acto ejecutivo del tipo penal […] en el ámbito militar, las

órdenes se cumplen de modo cierto […].

Tras aclarar que las órdenes delictivas juzgadas fueron impartidas con motivo de la

ejecución de un acto de servicio, en el sentido del artículo 878 del CJM; la Cámara

concluye que esas órdenes se hallan comprendidas en el artículo 514 de dicho

Código. En síntesis, la doctrina del fallo adjudica a los comandantes en jefe

responsabilidad como autores mediatos de los delitos cometidos, destacando que la

responsabilidad o impunidad eventual de quienes lo realizaron personalmente no

incide significativamente sobre la cuestión porque, en cualquier alternativa, los

determinadores mantuvieron siempre el dominio sobre aquellos.

Luego de esta referencia al fallo de la Cámara, es imprescindible realizar algunas

consideraciones sobre las distintas teorías acerca de la obediencia debida.[...] …se

108 Expediente 360.869/06 del registro del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.


extiende simultáneamente al carácter y alcance que debe asumir la obediencia para

obrar como tal en su función eximente. Sobre este último punto se han formulado,

pues, múltiples opiniones opuestas que pueden resumirse del modo siguiente:

[1] -La teoría de la obediencia ciega. Este criterio extremo exige una sumisión

absoluta o ciega del subordinado que debería cumplir las órdenes de su superior, sea

cual fuere su naturaleza […] la naturaleza ciega es prácticamente imposible porque

siempre, incluso sin advertirlo, hasta la obediencia más absoluta requiere cierto

examen de la situación, aunque más no sea para establecer si el emisor de la orden es

el superior habilitado para impartirla. Ello significa que ninguna obediencia es

totalmente ciega, incluso, que la completa sumisión convertiría al destinatario de la

orden en una cosa, despojándolo de su condición humana responsable.

[2] -Hay una tesis que es exactamente lo opuesto a ésta, que es la tesis negativa,

fundamentalmente sustentada por Duguit. En un sentido totalmente distinto al

anterior e igualmente desechable. Según ésta sólo existía el deber de obediencia

general a la ley, negando el deber de obediencia al superior. […] Es curioso, sin

embargo, que esta opinión se restrinja a la obediencia civil, pues tratándose de la

específicamente militar debe prevalecer, se dice, la tesis de la obediencia ciega.

[3] -Existe otra teoría que es la reiteración, remonstratio. Esta doctrina autoriza al

subordinado a quien se dirige una orden que estima en principio ilegal a suspender su

ejecución mientras comunica o destaca al superior la aparente irregularidad. Si el

superior insiste, no obstante, la remonstratio, la orden debe cumplirse sin alternativas

y la responsabilidad del subordinado queda a salvo por la ratificación del superior.

Este sistema descrito es rechazado expresamente por el CJM, cuyo artículo 675

establece que ―ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende el

cumplimiento de una orden del servicio militar‖.

[4] -Existe otra teoría, que es la de la legalidad formal […] admite como principio el

poder de inspección del subordinado sobre la orden, pero circunscripto a establecer

primero si se trata del superior competente para emitirla; segundo, si el subordinado

es, por su parte, el destinatario legal de la orden en relación con la materia, el

espacio y el tiempo, y tercero, si están cumplidas las formas regulares de transmisión

de la orden. De tal modo, el subordinado sólo puede desobedecer la orden carente de

alguno de los recaudos externos aquí detallados, pero de ninguna manera está

habilitado para examinar la legalidad intrínseca de la orden. [...].


Interpretación de Régimen de Obediencia Debida en el CJM:

El Art. 514 dice: ―cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del

servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será

considerado cómplice el inferior cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento

de la orden‖. El Art. 675 dice: ―Ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni

suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar‖.

Esta es la legislación vigente al momento en que se cometieron los hechos que hoy

son objeto de juzgamiento por los tribunales de la República. Por otra parte, este

mismo, ordenamiento vigente conmina gravemente como delitos a la insubordinación

[Art. 667], a la desobediencia [Art. 674] que consisten precisamente, en rehusar

obediencia o no cumplir directamente órdenes del servicio. […].

La tesis de la legalidad formal material ha sido fundada entre nosotros –para citar un

trabajo reciente– por Guillermo Fierro, en un libro titulado ―La obediencia debida en

el ámbito penal y militar‖, editado en Buenos Aires en 1984. Según el autor, las

ordenes del servicio […] pueden ser lícitas o ilícitas109

, ya que el CJM, al definir el

acto de servicio en su artículo 878, no menciona cualidad limitativa en ese sentido, y

además –especialmente– porque el Art. 514 del mismo cuerpo legal prevé

expresamente la posibilidad de que en cumplimiento de una orden del servicio se

cometa un delito, limitando en ciertas condiciones la responsabilidad al superior. Si

las órdenes del servicio fueran exclusivamente de contenido lícito […] el Art. 514

perdería sentido. Por otra parte el Art. 516 […] valora como mero atenuante de la

insubordinación a la circunstancia de estar precedida por un abuso de autoridad del

superior; y si el hecho ocurre en presencia del enemigo no procede atenuación alguna

[Art. 518].

Esto revelaría que en este sistema, cuando un subordinado no cumple una orden

109 En general esta cuestión suele concentrarse en analizar si el subalterno recibió una orden legal o ilegal

y si debe cumplirla. Lo que en realidad cambia es el contexto propio de una situación de paz con una

moral de paz, a una situación de guerra con su consecuente moral. En una situación de paz es ilegal e

inmoral matar a una persona, pero en una situación de guerra, bajo ciertas circunstancias, matar a otra

persona es legal, legítimo y moral. Por eso si a un militar sus superiores le dicen que hay un estado de

guerra, éste levantará los reparos ante la muerte que le impone el estado de paz. Pero como tiene una

profunda subordinación a las órdenes de su superior, sólo transgrederá el límite ante la muerte cuando le

sea ordenado, este es el verdadero fundamento de la obediencia debida.

Cuando se desnaturaliza un conflicto armado interno de hecho, como el ocurrido en la década del '70, y se

pretende analizar lo ocurrido desde la perspectiva de la paz, la cuestión termina en la ilegalidad de las

órdenes, pero cuando se lo encuadra adecuadamente en el derecho aplicable, la cuestión termina en el

análisis de los excesos del subordinado.


abusiva [delictiva] nunca queda impune. A lo sumo podrá serle atenuada la sanción

que corresponda.

El subordinado militar tiene el deber jurídico de cumplir las órdenes del servicio y no

las ajenas a él [Zaffaroni y Cavallero en Derecho Penal Militar – Buenos Aires

1980]; pero allí no se agota el deber de revisión pues también le corresponde

verificar la juridicidad de su contenido, particularmente cuando se trata de crímenes

atroces.

En definitiva, cuando el inferior tiene la certeza de la delictuosidad de la orden, no

debe cumplirla; y la diferencia entre el orden civil y el militar, en este aspecto, reside

sólo en que en el último caso la duda favorece al subordinado, esto es, en esa

hipótesis la orden debe ser cumplida.

Como usted puede apreciar Sr. Presidente, el sistema consagrado por nuestro CJM

vigente al tiempo en que se cometieron los hechos objeto hoy de juzgamiento, es

discutido fuertemente por la doctrina que se ha ocupado del mismo.

Vimos que hay interpretaciones más restrictivas y más amplias. Si los juristas no han

logrado aun ponerse de acuerdo sobre la cuestión, mal puede esperarse ni exigirse de

los destinatarios naturales de las normas que tengan un concepto claro sobre su

fundamento, la extensión o los límites de la obediencia debida; sobre todo

enfrentando un estado de guerra revolucionaria, tal como lo caracterizó la Cámara

Federal en la sentencia.

La ciencia, Señor Presidente, ha destacado suficientemente que cuando una cuestión

jurídica es materia de controversia no dilucidada por la doctrina ni por la práctica, la

actuación del lego conforme a cualquiera de las alternativas nunca puede

reprochársele a título de culpabilidad.

Para declarar culpable al autor de un injusto penal es preciso que le haya sido

exigible la comprensión de la antijuridicidad de su conducta, y esa exigibilidad

desaparece cuando media error determinado por información jurídica digna de

confianza.

Este criterio asume especial significación en el ámbito de la disciplina militar en el

cual, como se ha visto, todas las órdenes del servicio deben cumplirse – Art. 514 – sin

que sea posible reclamación alguna que dispensa de la obediencia [Art. 675]110

.

110

Jaunarena, op. cit, pág. 349 y ss.


El Art. 33 del Estatuto de Roma que reconoce la obediencia como eximente de la

res-ponsabilidad penal acerca de las órdenes superiores, establece:

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en

cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o

civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno

o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer

genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

Respecto del apartado 2 del citado Art. 33, no puede omitirse considerar que en los

años '70, no había ninguna disposición en el derecho interno111

que permitiera a

personal de menor jerarquía de cualquier fuerza, conocer la existencia de los DLH, lo

que fue ratificado por la Cámara Federal y la CSJN en el caso de las "Juntas Militares"

al dictar sentencia con fundamento en delitos comunes.

Por lo tanto el personal de las fuerzas sujeto a la obligación de obedecer, en los

términos del CJM y del ER, si éste fuese de aplicación, estaría eximido de

responsabilidad penal, porque está incluido en el inciso 1 apartado a] del Art. 33, y no

ha sido demostrado que este personal haya actuado con conocimiento de la

antijuricidad de sus actos como se verá con mayor amplitud en el punto siguiente.

Nótese que el inciso 1 b del Art. 33 deja en cabeza del autor del hecho, la posibilidad o

no del conocimiento de la ilicitud de la orden. Es decir la ilicitud puede existir pero el

autor debe entenderla como tal, de lo contrario las conductas quedan libradas a la

interpretación personal que de los hechos tenga cada uno y a sus categorías morales.

De allí la inmensa responsabilidad del Estado en la formación112

de sus agentes.

Por otra parte si las autoridades judiciales de la Nación, en el juicio a los Comandantes

en la causa "13/84", no los condenaron por ordenar cometer genocidio ni DLH, debe

111 Recuérdese también que la prelación de las leyes en la época de los hechos, ubicaba al derecho de

gentes en un orden inferior al del derecho interno.

112 Recuérdese que hay tratados internacionales que exigen al Estado la instrucción específica de sus

agentes en determinados delitos internacionales.


entenderse que sus órdenes no tuvieron esa característica, por lo que tampoco se puede

afirmar la aplicación del inciso 2 a la interpretación del apartado c) del inciso 1 del

artículo en cuestión.

Consecuentemente, las órdenes impartidas a quienes en los '70 estaban obligados a

obedecer, no eran entendibles como manifiestamente ilícitas, pues como se ha dicho,

ellos deberían haber conocido previamente que sus conductas eran susceptibles de ser

encuadradas como delitos de lesa humanidad. Es decir conocer con anterioridad la

antijuricidad de las órdenes que estaban obligados a acatar.

7.1.1│ERROR DE HECHO

En las expresiones del ex ministro Horacio Jaunarena, se puso en evidencia que el

subordinado, al recibir una orden que estaba obligado a cumplir, impartida por su

superior orgánico dentro de la estructura militar, asumió que estaba cumpliendo

directivas coherentes con la situación y el discurso público –expresado tanto por las

autoridades civiles como por las de facto, incluido el entonces presidente Perón–, que

convalidaban el empleo del poder militar, así como con la legislación vigente, cuyas

normas hemos desarrollado en el punto: Marco normativo de los actos del gobierno.

En este contexto, los subordinados no tuvieron un punto de referencia como para

dudar acerca de la antijuricidad de las órdenes recibidas, que en ningún momento se

expresaron de manera evidente y explícita en favor de un delito, como para auto

referenciarse en sus propios valores morales, y en base a éstos negarse a cumplir las

órdenes como se pretende.

Por otra parte la ausencia de un Congreso, luego del 24 de marzo, coadyuvó a esa

situación.

Es frecuente que el subordinado no comprenda la antijuricidad de los actos que se le

reprocha, pues como hemos visto, en el remoto caso de que no tuviera certeza sobre la

juridicidad de la orden recibida, el peso de la obediencia debida y las consecuencias

del incumplimiento de la orden, hacen inimputable el supuesto accionar calificado

como antijurídico.


Pero no ocurre lo mismo con el superior en la cima de la organización, porque aunque

la obediencia ciega se repudie, en los hechos el superior la exige, en ese sentido una

frase muy repetida en particular durante el período de formación de todo militar es: las

órdenes no se discuten, se cumplen, ello también conlleva la responsabilidad de todo

superior en la emisión de las órdenes [Art.514 del CJM], concordante con el espíritu

del Estatuto de Nuremberg aplicable a los principales criminales del Eje Europeo.

En la sentencia del TOF La Rioja, del 14 de septiembre de 2010, dictada en la causa

"expediente 348-R-2009", caratulado "Rodríguez José sobre homicidio calificado por

alevosía", el imputado fue sometido a una pericia siquiátrica parcialmente rescatada en

la sentencia, que refleja la condición del mismo: Ausencia de arrepentimiento,

aceptación de haber intervenido activamente en operativos que dejaron muchos

muertos, ausencia de angustia, orgullo de su accionar en las FFAA... es decir

completa ajenidad a la antijuricidad de las órdenes cumplidas, es evidente que para

sentir pesar por sus actos debe comenzar por comprender la ilegalidad de los

mismos, por el contrario los percibe legales y correctos.

El tribunal, sin percatarse de que los delitos de lesa humanidad, a diferencia de los

delitos comunes, dependen del contexto, y consecuentemente se requiere de idénticas

condiciones para hablar de repetición, a lo que debe agregarse que durante 30 años el

acusado no incurrió en delitos similares, justificó el monto de la pena afirmando: Lo

expresado significa que el acusado carece de arrepentimiento por su obrar, lo que

implica que, si se dieran las condiciones adecuadas, podría volver a emprender

conductas lesivas para las personas sin remordimiento alguno.

Ello conlleva una apreciación de gran peligrosidad, que debe ser neutralizada por la

imposición de pena estatal.

Por ello, y teniendo en cuenta las pautas de los Art. 40 y 41 del CP, estimamos justo

imponer a José Rodríguez la pena de veinte años de prisión.

Además en cuanto al contexto, los juzgadores no deberían dejar de tener expresamente

presente que los hombres que tienen hoy ante sí, en la época de los hechos tenían 30 o

40 años menos, y el contexto se vivenciaba en el marco de un "conflicto armado"

interno, por lo tanto las leyes y reglamentos militares ostentaban absoluta vigencia.


Claramente el tribunal hace un acto de imaginación punitiva al suponer que la falta de

arrepentimiento de Rodríguez, de 63 años, genera el peligro extremo de suponer la

repetición de las conductas del imputado y decide retirarlo de la sociedad

prácticamente hasta su muerte.

Es palmario entonces, que los comandos inferiores y sus subordinados tampoco

integraron voluntariamente asociaciones ilícitas para cometer crímenes de lesa

humanidad, delitos cuya existencia, como hemos dicho, desconocían por no

encontrarse en la época de los hechos, consagrados en el derecho interno por el que

estaban obligados y prevaleció por sobre el derecho de gentes hasta la reforma

constitucional de 1994.

En consecuencia, aún dando por válidas las argumentaciones acerca de la

responsabilidad penal de los imputados, es evidente que los subalternos actuaron en el

error de hecho, porque no está probada la intencionalidad del imputado de cometer

DLH contra la población civil, [cfr. mens rea. T.I].

En este sentido nos dice Carlos Creus113

: ...en las situaciones de error el derecho

bloquea la pena por considerar que el sujeto no conoció lo que debió conocer para

ser punible [salvo que por razones especiales, tal defecto de conocimiento tenga su

origen en una infracción del deber de cuidado, con lo cual será punible el remanente

culposo de situaciones de error excluyente del dolo].

Entendiendo por error: la falsa noción sobre algo y por ignorancia el

desconocimiento sobre algo. Jurídicamente la ignorancia funciona como un caso de

error; el desconocimiento induce a error sobre el carácter de la conducta.

En palabras de Zaffaroni: el error unas veces ―afecta la posibilidad de conocimiento

de la antijuricidad‖, pero otras veces ―hay conocimiento de la antijuricidad pero no

puede exigirse la comprensión de la misma‖; este ―error de comprensión‖ impide

[...] la internalización o introyección de la norma, por mucho [...] que sea conocida.

Más adelante agrega: Nos resulta más sencillo pensar que la ausencia de la

―comprensión de la criminalidad‖ por "error de hecho", según las expresiones del

113

CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Astrea, Buenos Aires 1999, pág. 335 y ss.


Art. 34, inc. I°114

del Código Penal, se refieren a todo lo que hace del hecho

concretamente considerado un hecho ilícito merecedor de pena, perteneciente a la

conducta del autor o a circunstancias relacionadas con ella, y que pueden ser

alcanzadas cognoscitivamente por aquél para saberse merecedor del reproche penal,

es decir las características de esa naturaleza que convierten el hecho en criminal.

En este sentido el Art. 32.1 del ER establece el Error de hecho:

1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace

desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen.

7.1.2│LOS REGLAMENTOS MILITARES

En reiteradas oportunidades se ha expresado que la guerra contrarevolucionaria fue

una guerra reglada, entre otras cuestiones, por los reglamentos militares en vigencia115

,

114 Art. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por

alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no

imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. 1151968- Reglamento RV 117-1 Terminología de Uso en las Fuerzas Terrestres, Uniforma el vocabulario

de los reglamentos. Y dice en relación al aniquilamiento: es el efecto de destrucción física y/o moral que

se busca sobre el enemigo, generalmente por medio de acciones de combate [pág. 23].

1968- Reglamento RC 8-2 [Público], Operaciones Contra Fuerzas Irregulares, dispone:

En el Tomo I: Operaciones Contra Fuerzas Irregulares: 3] La finalidad de las operaciones contra una

fuerza irregular será eliminar la misma y evitar su resurgimiento. Para lograr este fin deberán llevarse a

cabo las siguientes tareas: punto c] Destruir los elementos de las fuerzas irregulares por medio de la

rendición, captura, deserción o muerte individual de sus miembros [pág. 9].

1969-Reglamento RC 8-3 Operaciones Contra la Subversión Urbana, Establece La represión militar

para restablecer el control y el orden de una zona determinada, eliminando los elementos que hayan

provocado la conmoción interior y que no hayan podido ser persuadidos por otros medios [pág. 45]. La

represión militar se llevará a cabo como una operación ofensiva contra los elementos subversivos con el

fin de neutralizarlos o destruirlos [pág. 70]. El activista, el perturbador del orden, etc. No será

considerado prisionero de guerra y, por tal motivo, no tendrá derecho al tratamiento estipulado en las

convenciones internacionales [pág. 93].

1969- Reglamento RV 150-10 [Público] Instrucción de Lucha Contra las Guerrillas, Dispone, El contra

guerrillero deberá adoptar normalmente una actitud ofensiva y emplear los mismos procedimientos y

técnicas de combate que su adversario, es decir: 1] Perseguirlo para limitar su libertad de acción […]

La agresividad que caracterizará a la acción contraguerrilla, supondrá la aplicación de tres conceptos:


dictados para el ejército y las fuerzas policiales y de seguridad que actuaron bajo su

control operacional.

Algunos reglamentos eran anteriores al gobierno de la Revolución Argentina [1966-

1973], otros se sancionaron durante el período constitucional 1973 a 1976 y también

los hubo publicados durante el llamado Proceso de Reorganización Nacional [1976-

1983].

Como reflexiona el Dr. Solari: ―cabe preguntarse ¿en quién recae la responsabilidad

de que dichos reglamentos se hayan aplicado durante los gobiernos de iure‘ de

Cámpora, Lastiri, Perón, M. E. M de Perón, y Luder y hayan permanecido vigentes

como legales en los gobiernos de facto?, pues no pareciera razonable que el personal

de baja jerarquía instruido por esos reglamentos hoy sea responsabilizado por la

ejecución de procedimientos llevados a cabo con fundamento en éstos.

El Art. 67 inciso 23 de la CN establecía:

Corresponde al Congreso: […]

23]…Fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra; y

formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos.

1] atacar a un enemigo conocido. 2] atacar a un enemigo sorprendido. 3] atacar para destruir [pág. 15].

Es más importante eliminar a dos o tres irregulares que hacer huir una banda [pág. 19].

1975- Reglamento RC 9-1 Operaciones Contra Elementos Subversivos [Proyecto], creado el 18 de

agosto, entró en vigencia con carácter experimental durante poco más de un año aproximadamente.

Procuró condensar la doctrina adaptándola a nuestro ambiente nacional... el accionar contrasubversivo

es integral [pág. 2]. Entre los propósitos y objetivos de las operaciones contempla desgastar a los

elementos activos mediante acciones de hostigamiento, que podrán llegar al aniquilamiento‖ [pág. 86].

―detectar y eliminar a los elementos de la subversión clandestina... las actividades de inteligencia

adquirirán una importancia capital, pues son las que permitirán, en gran medida, la individualización de

los elementos subterráneos y auxiliares y su eliminación como tales [pág. 92]. Este reglamento dictado

durante el gobierno de iure en 1975 fue reemplazado por el RC 9-1].

1976- Reglamento RC 9-1 Operaciones Contra Elementos Subversivos, del 17 de diciembre, establece: El

concepto rector será que el delincuente subversivo que empuña armas deber ser aniquilado, dado que

cuando las fuerzas armadas entran en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el

combate ni aceptar rendiciones [pág. 82]. El ataque se ejecutará preferible y fundamentalmente: a]

mediante la ubicación y aniquilamiento de los activistas subversivos... Ellos deben ser capturados de

inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la vía pública o el trabajo [pág. 86].

objetivos y acciones de las operaciones:... Aniquilar la subversión. a] Detectar y eliminar la

infraestructura de apoyo... c] desgastar y eliminar los elementos activos [mediante acciones de

hostigamiento, que podrán llegar al aniquilamiento cuando consigan fijarlos] [pág. 96].


Por otra parte, aunque el Congreso estaba en receso en febrero de 1975, las Cámaras

–conforme el Art. 55 CN– ―pueden también ser convocadas extraordinariamente por

el Presidente de la Nación‖; e indudablemente no estaba en receso en agosto del

mismo año, cuando se extendió a todo el país la implementación del estado de sitio y

la ampliación de la lucha contra la subversión.

Un asunto de tal gravedad, merecía el ejercicio de dicha facultad por parte del

presidente. Sin embargo nada hizo M. E. M. de Perón ni el Congreso de la Nación.

Ningún legislador de las comisiones de defensa del Senado y de Diputados podía

ignorar estas facultades propias del Congreso, por lo tanto, tampoco podían ignorarla

los demás legisladores, ni la presidente, comandante en jefe de las Fuerzas Armadas

[Art. 86:15 CN vigente]; tampoco los ministros que refrendaron el Decreto 261/75 con

la presidente, especialmente el ministro de defensa [Art.87 CN], y sobre todo cuando

los ministros, una vez abierto el período ordinario de sesiones, debieron

presentarle al Congreso una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a

los negocios de sus respectivos departamentos.

En síntesis, el gobierno y el Poder Legislativo no podían ignorar facultades expresas

conferidas por la Constitución, ni la vigencia de los reglamentos del Ejército con que

se conduciría la guerra contrarrevolucionaria, los que se continuaron aplicando

durante el proceso militar.

En consecuencia, el Congreso no ejerció sus competencias y convalidó así el estado de

sitio, su prórroga sine die, y los procedimientos de combate de la guerra

revolucionaria.

Las omisiones de la dirigencia política, su silencio, y la convalidación que ello

importaba, frente a la actual doctrina de crímenes de lesa humanidad supuestamente

cometidos sólo por militares, los deja inexorablemente involucrados como cómplices

necesarios, instigadores y encubridores de un autor directo, la Presidente de la Nación,

quien dispuso el primer decreto de empeñamiento de las Fuerzas Armadas y su

sucesor provisorio que dictó los demás.

Corresponde recordar entonces la doctrina jurisprudencial de la CSJN, invariable

desde 1947 a la fecha, que afirma la plena validez y vigencia de las normas dictadas

por un gobierno de facto, parí gradu con las normas de jure, mientras el Congreso de

la Nación no las derogue o modifique:


En efecto, en el caso ―Ziella, Elpidio c/ Smiriglio Hnos‖116

, la Corte afirmó: Que los

decretos leyes dictados por el gobierno de facto son válidos por razón de su origen y,

puesto que tienen el valor de leyes subsisten aunque no hayan sido ratificados por el

congreso, mientras no sean derogados…por otras leyes.

Esta doctrina ha tenido precedentes desde muy antiguo en la Corte Suprema de

Justicia [Fallos: 2:127] que dio por válido el pago hecho por mandato del gobernador

de Buenos Aires, es decir, por autoridad competente, por ser quien ejercía

provisoriamente todos los poderes nacionales después de la batalla de Pavón, con el

derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los

graves deberes que la victoria le imponía117

.

Fue reafirmada en numerosos pronunciamientos posteriores, tal como el dictamen en

los autos ―F.C.Oeste‖118

en el que el PGN sostuvo: Se acepta, de antiguo, la necesidad

de otorgar a los gobiernos de hecho todas las facultades necesarias para cumplir los

fines específicos que inspiran su gestión [citando a Fallos: 158:290; 196:5...].

Al resolver, la CSJN conformó el dictamen, remitiendo a sus fundamentos en el caso

―Ziella‖.

En el caso ―Dufourq‖ de 1984119

, la Corte extendió la doctrina afirmando que la

validez de los actos de los gobiernos de facto, está condicionada a que el gobierno

constitucionalmente elegido las ratifique, explícita o implícitamente.

La convalidación tácita por el Congreso de la Nación de todas las normas referidas,

adoptadas además por gobiernos constitucionales, determina la aceptación inexcusable

de la validez y legitimidad de las mismas.

De todo ello se deriva finalmente que: haber actuado en estricto cumplimiento de

órdenes del Gobierno Nacional, en el modo previsto por la legislación vigente, y con

la convalidación del Congreso de la Nación –que jamás objetó estas decisiones del

Poder Ejecutivo–, fue claramente en cumplimiento del deber, en ejercicio de la debida

116 1°-10-1947, Fallos: 209:25 - LL T.48, pág. 361.

117 [CSJN, 1865 ―Martínez, Baldomero y otro‖, Fallos: 2:127].

118 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 7-11-1947 LL T.48 pág. 926.

119 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Fallos: 306:174.


obediencia.

Lo que por imperio de los Códigos Penal y de Justicia Militar nunca puede constituir

un ilícito tal accionar120

.

No obstante, la cuestión de la obediencia y de los reglamentos militares fue resuelta en

perjuicio de los acusados por la Cámara Federal que desconoció las obligaciones a las

que estaban sometidos los subordinados.

En oportunidad de analizar las causas n 23.516 García Velazco y n 23.997, Pernías

sobre procesamiento121

, la Cámara Federal expresó:

La selección de quienes tendrían la consideración de subversivos se haría en función

de su adscripción a determinadas actividades y sectores, fundamentalmente por

motivos políticos e ideológicos, aunque también influirían los étnicos y religiosos.

Desde el 24 de marzo de 1976 –fecha del golpe de Estado– hasta el 10 de diciembre

de 1983, las fuerzas armadas argentinas usurparon ilegalmente el gobierno y

pusieron en marcha el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" y la

denominada "Lucha contra la subversión", cuya finalidad, en realidad, era la

destrucción sistemática de personas que se opusiesen a la concepción de nación

sostenida por aquellos militares, y a las que se identificaría como opuestas a la

"Civilización Occidental y Cristiana".

Tales designios se exponían y detallaban extensamente en el denominado Plan

General del Ejército, que desarrollaba el Plan de Seguridad Nacional, y que se

definía en la Orden Secreta de Febrero de 1976, en la que se contenía la doctrina y

las acciones concretas para tomar por la fuerza el poder político e imponer el terror

generalizado a través de la tortura masiva y la eliminación física o desaparición

forzada de miles de personas que se opusieran a las doctrinas emanadas de la cúpula

militar.

120Esta nota pertenece al texto original transcripto: Arts.34 incs. 4° CP y 5°, y 514 CJM.

121 [reg. n 25.808, rta. el 5/10/2006].


Tal manera de proceder suponía la secreta o tácita derogación de las normas legales

en vigor y respondía a planes aprobados y ordenados a sus respectivas fuerzas por los

Comandantes militares, según las disposiciones de las Juntas Militares.

Ello referido a un organigrama de grupos, organizaciones y supuestas bandas

armadas, que, subvirtiendo a criterio de los detentadores del poder el orden

constitucional y alterando gravemente la paz pública, cometieron toda una cadena de

hechos violentos e ilegales que desembocaron en una represión generalizada y en un

estado de absoluto terror de toda la población.

En punto a los diferentes Reglamentos -RC-8-3, del 29.7.69; RC-8-2 del 20.9.68; RC-

5-1 del 8.11.68; RV-150-10; RC-9-1 del 17.12.76; decretos 2770, 2771 y 2772, entre

otros, de 1975-, los que in extenso fueron analizados en las causas citadas, se dijo

que:... evidencian el funcionamiento concreto de esa estructura represiva.

Son la exteriorización más clara de un acuerdo criminal, el testimonio escrito de un

plan sistemático, organizado, fríamente concebido y ejecutado contra gran parte de la

sociedad civil, que incluyó el secuestro, el terrorismo, la tortura, el sabotaje y la

muerte.

Frente al tenor de las normas reglamentarias mencionadas la afirmación de que los

militares actuaron cumpliendo con las órdenes que recibieran y, por ese motivo,

justificadamente es un absurdo.

Más cuando se llega al extremo de traer a colación normas que, como el reglamento

de operación sicológica [sic], autoriza para ese tipo de acción la compulsión física,

las torturas, las amenazas, los chantajes, el seguimiento físico, los secuestros, los

raptos, el terrorismo y los desmanes.

El contenido material de los reglamentos analizados impone a los subordinados la

obligación de revisar la orden que de allí nazca, toda vez que por ser intrínsecamente

antijurídica no tiene carácter vinculante para quien dice estar sujeto a su

cumplimiento.

Control que no debe ser sólo formal ya que si bien el cumplimiento de las órdenes es

un presupuesto esencial para la existencia de cualquier organización estatal, dado

que resulta impensable el funcionamiento de un sistema de jerarquías administrativas

en el que los inferiores controlen permanentemente las órdenes de los superiores a fin

de decidir si deben o no cumplirlas, no es menos cierto que admitir la obediencia de


un mandato que contraríe los principios más básicos del Estado de Derecho

resultaría muy peligroso por su contenido autoritario.

Extraña interpretación de la Cámara Federal, ya que las fuerzas armadas se

caracterizan por ser autoritarias, porque se fundan en el principio de autoridad, en

consecuencia la diferenciación jerárquica no son meras categorías administrativas.

La protección del Estado ante este autoritarismo, impropio de una democracia, se

establece cuando se le asignan a las FFAA los objetivos que deben alcanzar y el

Estado se beneficia del "autoritarismo militar" ante una necesidad específica, esto es lo

que diferencia el servicio que presta al Estado un militar, de aquel que brinda un

empleado de la administración pública.

Más adelante la Cámara Continúa: Esta intención de fundamentar normativamente

crímenes que lesionaron derechos humanos fundamentales, no sólo obliga a descartar

la justificación que intentaron argumentar sino que permite afirmar que, por

repugnar la conciencia universal, esas reglas debieron ser desobedecidas por los

imputados, sin que quepa admitir ninguna forma de actuar erróneo, vencible o

invencible.

En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación con palabras del

Procurador General sostuvo ya en 1868 que la orden ...no es suficiente para cubrir al

agente subordinado que haya ejecutado esa orden y ponerlo al abrigo de toda

responsabilidad penal si el acto... constituye en sí mismo un crimen122

.

La obediencia debida, entonces, no puede ser invocada como eximente de la

responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. Es decir, no

existe exención de responsabilidad penal frente a los delitos de esa índole cometidos

como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.

No puede admitirse la falta de conciencia de la ilicitud de las muertes alevosas,

detenciones ilegales, torturas, etc., en tiempo de paz toda vez que es evidente que los

imputados prefirieron cumplirlas al haber aceptado su papel en el contexto general de

la lucha contra la subversión iniciada por las fuerzas armadas y de seguridad a las

que pertenecían…

122

Fallos: 5:11, citado en CCC Fed., Sala I, Calzada, Oscar Hugo, rta el 08/07/1988, del voto del doctor

Archimbal.


La mayoría de los argumentos esgrimidos en esta sentencia fueron contravertidos a lo

largo de esta obra, no obstante la sorprendente explicación histórica de los hechos,

conforme a un modelo interpretativo que se repite en todos los juicios de venganza, así

como la ausencia de análisis profundo de la obligaciones del subalterno, tiene por

finalidad cancelar el argumento de la obediencia en la etapa de instrucción, sin poder

volverse a esgrimir en el resto del proceso ni ser considerado como atenuante.

8│ AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS JUICIOS DE

VENGANZA

En cuanto a la participación del autor, el Tribunal Supremo español en la sentencia

798/2007 del 01/10/07, recurso de Casación 10049/2006 P, en el caso Scilingo,

siguiendo postulados de la tesis de Roxin afirmó:

Para establecer la responsabilidad criminal como autor o partícipe no basta con el

mero conocimiento de los hechos.

No es suficiente un conocimiento general acerca de su existencia, ni tampoco un

conocimiento sobre el hecho concreto con posterioridad a su comisión.

Cuando se trata de actos ejecutados desde estructuras de poder organizadas,

quienes asumen la dirección global o asumen ciertas responsabilidades decisorias,

aún cuando sea en estadios intermedios, deben responder de los hechos delictivos que

han dirigido o respecto a los cuales han decidido.

No obstante lo expuesto la sentencia consigna la necesidad de establecer la

participación en los hechos.

La participación en escalones inferiores no hace responsable por sí misma a cada

partícipe de todos los hechos cometidos por la estructura o bajo su ámbito, sino sólo

de aquellos a los cuales han realizado alguna aportación mínimamente relevante.

[…]

El hecho de que efectuara guardias en ocasiones no le hace responsable de las

personas que fueran detenidas ilegalmente por quienes estaban autorizados a entrar


en las instalaciones de la ESMA sin ser registrados y, por lo tanto, sin su concurso,

que además, no consta en qué medida lo prestó.

No consta que adoptara decisiones ni tampoco que realizara alguna aportación

relevante, distinta de la ya mencionada, a la ejecución de las decisiones adoptadas

por otros.

Pero no hace falta ir "allende los mares" para obtener estas opiniones, en el voto en

disidencia del Juez Alejandro Noceti Achaval integrante del TOF N°1 de Mendoza

expresó: La mera ubicación en la estructura organizada de poder por parte de los

imputados no los convierte, desde el punto de vista penal, en responsables de los

hechos disvaliosos acaecidos como resultado de las maniobras relacionadas con la

denominada lucha antisubversiva, en la medida en que no se acredite conjuntamente,

que participaron impartiendo la orden delictiva o recibiéndola, derivándola o

ejecutándola.

En ese mismo sentido el 21 de septiembre de 2012, en la causa N° 8677/11 sobre la

acusación al sindicalista Gerardo Martínez de haber estado vinculado al Batallón de

Inteligencia 601 del Ejército, el Juez Ariel Lijo afirmó:

…resulta necesario contar con elementos probatorios que acrediten fehacientemente

la participación de cada integrante en hechos concretos, ya que, de lo contrario, se

permitiría una persecución penal por la simple pertenencia a un ―grupo‖ y sin

pruebas que sustenten una participación concreta en delitos.

En este orden de ideas, debo destacar que si bien Martínez cumplió funciones en una

estructura intrínsecamente ilegal, su responsabilidad penal no puede ser determinada

por sus funciones, o porque objetivamente pertenecía al Batallón de Inteligencia 601.

Lo contrario –incriminar al Batallón de Inteligencia 601–, implicaría quebrar todos

los preceptos y principios jurídicos sobre culpabilidad por el acto y de autoría y

participación.

Es concordante con ello lo decidido por la CSJN en el caso ―Lectoure‖, al sostener

que: Es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de


que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como

subjetivamenteF

123.

Y en el caso "Martínez, Marcelo" el alto tribunal expresó:

Constituye un requisito fundamental del debido proceso penal, la necesidad de que las

sentencias penales contengan el examen acerca de la participación de los procesados

en los hechos ilícitos que se consideran probados, precisando las figuras delictivas

que se juzgan con límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen

materia del juicio124

.

En consecuencia la falta de imputación y de pruebas de acciones concretas atribuibles

objetiva y subjetivamente al imputado, constitutivas del delito acriminado, hace

operativa la presunción de inocencia y conduce directamente a su absolución. Extremo

que nunca se respetó en los juicios de venganza.

Con respecto a la responsabilidad objetiva el ministro Zaffaroni ha expresado:

281: violación de ―nullum crimen sine culpa‖: la responsabilidad objetiva.

La imputación de la producción de un resultado, fundada en la causación del

mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva.

La ―responsabilidad objetiva‖ es la forma de lesionar el principio de que no

hay delito sin culpa, es decir, que se trataría de una tercera forma de

tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo

porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido

lugar dolosa o culposamente...

Concluyendo:

En nuestra legislación penal creemos que no hay ningún caso de

123

CSJN, 1981 ―Lectoure, Juan Carlos y otros‖ Consid. 5° Fallos: 303: 267; y sus antecedentes.

124 CSJN 17/03/1998 - M 1823 XXXII – ―Martínez, Marcelo y otros sobre infracción ley 11.723 y 22.362

causa N° 27.009, Fallos: 321: 469.


responsabilidad objetiva...125

.

Por lo tanto a tenor de la regla de jerarquía constitucional que establece la presunción

de inocencia, resulta inexcusable también la prueba del sustrato fáctico de las normas

en las que legalmente debe encuadrarse la participación, –quién, qué, cómo, cuándo,

dónde y porqué de la participación–, pues de lo contrario, lo que se establece es una

responsabilidad objetiva repelida por el ordenamiento positivo argentino, no una

responsabilidad subjetiva.

En otras palabras no se determina la responsabilidad penal individual en perjuicio del

justiciable.

En el caso argentino, "debe tenerse presente", explica el Dr. Alfredo Solari, "que ante

la presunción de la participación corresponde aplicar –en virtud del Art. 10 de la ley

23.049– no sólo el Código Penal sino también el Código de Justicia Militar –bajo el

cual fueron juzgados los comandantes en la causa "13/84" y era la ley vigente en la

época de los hechos– que contiene previsiones específicas, que es necesario recordar

precisamente, en materia de participación:

Art. 513. - En los delitos de jurisdicción militar, la participación será

considerada y reprimida según las reglas del código penal, salvo los casos

expresamente previstos por este código, para determinadas infracciones.

Art. 514. - Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del

servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será

considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el

cumplimiento de dicha orden.

En función de la carga de la prueba –que constitucionalmente se impone a partir de la

presunción de inocencia–; y juzgándose en los juicios de venganza a

subordinados –que cumplieron órdenes de superiores–, las acusaciones debían

legalmente probar –por así imponerlo el Art. 514 del CJM– el exceso en el

cumplimiento de la orden de la cual derivó el delito.

Tampoco la cuestión mejora para las acusaciones desde la perspectiva del Art. 45 del

CP, inaplicable en la especie, pues en una organización militar con estricto orden

125 ZAFFARONI, Eugenio R, Manual de Derecho Penal. Parte General, ed. Ediar, 9ª reimpresión,

Buenos Aires 1999, págs. 441/442.


jerárquico es imposible deliberar la orden impartida, pero en carácter de hipótesis cabe

el siguiente análisis:

El Art. 45 del CP, establece:

Art. 45-Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o

autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán

la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen

determinado directamente a otro a cometerlo.

Esto es que, con respecto a la participación criminal –según el Código Penal–, resulta

insoslayable probar:

[1]-Que se tomó parte en la ejecución, describiendo –y probando– el hecho en qué

consiste ese "tomar parte" [perpetración].

[2]-Las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

[3]-O bien que se prestó al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no

habría podido cometerse, también describiendo –y probando– el hecho en que ese

"prestar auxilio o cooperación" indispensable consiste, y –al igual que en el caso del

autor– las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el auxilio o cooperación se

prestó; o bien que se determinó directamente a otro a cometer el delito, también

describiendo –y probando– el hecho en que ese "determinar directamente" consiste, y

–al igual que en los casos anteriores– las circunstancias de tiempo, modo y lugar en

que la instigación se concretó.

Recuérdese que la norma penal nacional sólo contempla tres modos de participación:

autor o coautor, instigador y cómplice".

Con relación a la obediencia militar y la cuestión de la autoría el Dr. Solari agregó: "El

hecho de que la ley 24.952 haya derogado la ley 23.521, y que la ley 25.779 haya

declarado su nulidad, no empece a la aplicación de la eximente de obediencia debida

militar prevista en el Art. 514 del CJM, que fue aplicado precisamente para condenar a

los comandantes en la causa "13/84".

Como ya hemos referido, dicha norma distingue en primer lugar al cómplice [que es el

subordinado que recibe la orden de servicio, y en su cumplimiento, se excede] del


superior que da la orden de servicio cuya ejecución ha comportado delito [que no es

otro que el autor].

Así, la responsabilidad cuando se cometiera delito, será siempre del superior que dio

la orden.

El subordinado sólo será cómplice, cuando se hubiese excedido en el cumplimiento de

la orden.

La ley no califica como autor al subordinado que se excede en el cumplimiento.

Hay, como enseña Sebastián Soler, un traslado de la relación imputativa, es decir, el

desplazamiento de la acción la cual debe ser directamente… a quien impartió la

orden jurídicamente irrecusable126.

Por eso, y siendo que la ley vigente en la época de los hechos atribuye al subordinado

sólo la calidad de cómplice cuando se excedió en el cumplimiento de una orden que

comportó la comisión de un delito, resulta contrario al principio lógico de no

contradicción el atribuirle simultáneamente también, la calidad de autor, como han

hecho las acusaciones.

Porque el Código Penal, más allá de los efectos en cuanto a las penas, en el Art. 45

distingue: a] la calidad de autor, b] de la calidad de cómplice, pero no atribuye ambas

simultáneamente a un mismo sujeto.

Pero la doble atribución al mismo sujeto de dos calidades jurídicas diferentes frente al

mismo hecho y en las mismas circunstancias, además de constituir un

desconocimiento del principio lógico de no contradicción, resulta contraria al

principio de legalidad del Art. 18 CN, pues amplía extensiva y analógicamente, en

contra de los imputados, la clara norma del Art. 514 del CJM, e implica una forma

sutil, pero burda de violar el principio de ne bis in ídem por el cual no se puede juzgar

dos veces a la misma persona por los mismos hechos [Art. 1 CPPN].

Tal embrollo jurídico lo crearon la Cámara Federal y la Corte Suprema, al decidir en

la causa "13/84".

126 SOLER, Sebastián, Derecho Penal... op. cit. [edición 1979] T. 1, pág.262.


En efecto, la Cámara Federal afirmó sin fundamento legal alguno y sólo pretendiendo

sustentar lo que decidía en posturas doctrinarias, que el Art. 514 del CJM prevé un

supuesto de autoría mediata para quien ordena a su subordinado la comisión de un

delito127

.

Pero al resolver, la Corte Suprema le enmendó la plana, afirmando que era erróneo el

encuadramiento de la participación en la figura del ―autor mediato‖, sustituyéndola

por la de "cooperadores necesarios".

Así dijo la CSJN:

17°]…aquella inteligencia realizada por el a quo aplicando forzada y analógicamente

el Art.514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos ha

configurado una interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y

les ha atribuido un grado de participación más pleno agravando su situación, lo que

está vedado por el principio constitucional de legalidad del régimen penal.

En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el Art. 18 de la Constitución

Nacional, que el derecho represivo –en cualquiera de sus ramas– constituye un sistema

riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera por la naturaleza

de los objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración, extensión o analogía

tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que

si bien constituye tarea específica de los jueces interpretar las normas legales a los

fines de la correcta determinación de su sentido jurídico, en materia penal se excluye

toda interpretación analógica o extensiva de las normas punitivas128

.

De tal suerte, la CSJN resolvió modificar la calificación de autores mediatos de los

procesados, por la de partícipes como cooperadores necesarios129

.

127 La Sentencia T. II pág.798.

128 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [CSJN 10-5-1979 ―Rolfo, Domingo‖ Fallos: 301:395 -

Rev. La Ley, t. 1982-C, p. 286-; disidencia en Fallos, t. 303, p. 988 -Rev. La Ley, t. 1981-D, p. 340-; t.

305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa C.1040.XX., "Citrex, SAIC sobre apelación", fallada el

28 de octubre de 1986, Fallos: 308:2043]. [CSJN, 30/12/1986, ―causa originariamente instruida por el

Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo

Nacional‖, Fallos: 309:5; La Ley 1987-A, 535 – JA].

129 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [CSJN, 30/12/1986 ―causa originariamente instruida

por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo

Nacional‖, Fallos: 309:5].


Ante estas circunstancias no queda opción que preguntarse ¿qué hace el intérprete

ahora?

Por un lado, la CSJN calificó a los Comandantes que dieron las órdenes, como

cooperadores necesarios; pero por otro, la ley [CJM Art. 514] califica de cómplice al

subordinado que recibió la orden, sólo cuando éste se hubiera excedido en el

cumplimiento de la orden de la que derivó el delito.

¿Quiere decir esto que los subordinados –a condición de que se pruebe el exceso– son

cómplices de los cómplices necesarios?

Esa categoría, resultante de razonamientos jurídicamente erróneos e infeccionados de

designios políticos persecutorios, no encuentra razón legal en nuestro ordenamiento

positivo, ni antes, ni ahora.

Es pura creación extensiva y analógica de derecho penal por el Poder Judicial, en este

caso han aplicado un derecho penal del enemigo o del autor, al que ni la Constitución

ni la ley, alcanzan a constreñir.

Así aplicado, importa una grosera violación del sistema positivo argentino, tipificado

en el delito de prevaricato de juez previsto en el Art. 263 del Código Penal.

Consecuentemente es una burla a la justicia como valor republicano [Art.33 CN].

Desde muy antiguo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

tiene afirmado que:

No debe darse a las leyes penales una interpretación extensiva, en perjuicio del

acusado130

.

Recordando nuevamente el precedentemente citado decisorio de la CSJN de fecha

30/12/1986, ‗in re‘ –causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las

Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo

Nacional–131

.

Así lo tiene establecido, además, el Art. 2° del CPPN.

130CSJN, 1869 –"Criminal c/ Gómez Justo; García, Celso y Gibson, Guillermo" – Fallos: 8:310.

131 Fallos: 309:5; La Ley 1987-A, 535- JA.


Ahora bien: cabe preguntarse por qué el Art. 514 del CJM desplaza la responsabilidad

penal en caso de comisión de delito, al superior que dio la orden en acto de servicio,

no pudiéndose culpar al subordinado que la cumplió más que como cómplice, y sólo

en caso de exceso.

La respuesta es simple: El militar subordinado que cumple una orden de un superior

no ha sido investido por el CJM, ni por ninguna otra norma jurídica, como un tribunal

casatorio, con la facultad del judicium rescisorium, esto es, anular la orden y sustituir

la obediencia por el incumplimiento, a su arbitrio.

En primer lugar, porque precisamente el incumplimiento de una orden de servicio,

en el mismo CJM, es constitutivo de delitos [Art. 674132

desobediencia; Art.667,

insubordinación];

En segundo lugar, porque en el CJM ―ninguna reclamación dispensa de la

obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar.‖

[conforme Art. 675 CJM].

Y por tanto, si la capacidad revisora del subordinado fuera legal, facultando al

subordinado a la anulación casatoria de una orden del superior, el incumplimiento de

esa orden no podría constituir, en sí mismo y simultáneamente, un delito. Tales

normas estarían en contradicción absoluta entre sí.

Interpretar así un sistema jurídico [como el CJM] comporta una violación a las leyes

de la hermenéutica jurídica, en contra de una firmemente asentada jurisprudencia de la

CSJN que asevera desde su instalación:

3º] Que la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador, y

por esto se reconoce como un principio inconcluso, que la interpretación de las leyes

debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus

132 Artículo 674. - Incurre en desobediencia el militar que, sin rehusar obediencia de modo ostensible o

expreso, deja de cumplir, sin causa justificada, una orden del servicio.

Artículos 667. - Será reprimido con prisión hasta cuatro años o con sanción disciplinaria el militar que

hiciere resistencia ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que le fuere

impartida por un superior.

Si el hecho se produjere frente al enemigo, la pena será de muerte o de reclusión por tiempo

indeterminado. La pena será de reclusión hasta diez años si se produjere en formación o en acto del

servicio de armas o con ocasión de él.


disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el

que las concilie y deje a todas con valor y efecto. [CSJN, 1863 ―Fiscal vs. Benjamín

Calvete‖, Fallos: I: 297].

Por otra parte, también lleva decidido la CSJN que:

No corresponde a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como

éste la concibió, ya que está vedado a los tribunales el juicio sobre el mero acierto o

conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus

propias facultades. [CSJN, 1978, - ‗Ríos, Ramón y otro‘, Fallos: 300:700, Lexis Nº

5/4792].

Doctrina de hermenéutica jurídica que se complementa con la que afirma:

…que con arreglo a la jurisprudencia de esta corte, no cabe al tribunal apartarse del

principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de

legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría

que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige

esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con

prescindencia de consideraciones que exceden las circunstancias del caso,

expresamente contempladas en aquella [Fallos: 218:56; 299:167].

De otro modo podría arribarse a una interpretación que –sin declarar la

inconstitucionalidad de la disposición legal–, equivaliese a prescindir de su texto133

.

Ahora bien: las afirmaciones contrarias intentan modificar el derecho positivo, desde

percepciones valorativas distintas a lo expresamente previsto por la ley.

Por ello, son meramente subjetivas y tan arbitrarias, que los jueces no pueden aceptar

ni compartir, pues su función es ius dicere no ius condere.

Ese tipo de decisiones de los jueces, cuando empeoran la situación jurídica del

imputado, agravándola más allá de lo que la ley dispone, constituyen creación

analógica y extensiva en su perjuicio, prohibida a los jueces134

.

133 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [Fallos: 279:128; 300:687; 301:958" [CSJN,

9/10/1990 "Ballvé, Horacio", Fallos: 313:1007; idem 11-2-1997 "Piñeiro", Fallos: 320:61; idem. 25/09/01

C. 783. XXXV. "Ceresole, Norberto Rafael", Fallos: 324:2885; entre otros].


Tampoco puede olvidarse aquí, la regla de interpretación pro-homine de normas

penales, afirmada incluso recientemente por la CSJN, que decidió que:

El principio de legalidad [Art. 18 de la Constitución Nacional] exige priorizar una

exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el

principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del

ordenamiento jurídico, y con el principio pro-homine que impone privilegiar la

interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal135

.

Finalmente, no es posible equiparar la eximente de obediencia debida militar con el

error [como hizo impropiamente la ley 23.521] ya que son dos eximentes distintas:

mientras la primera desplaza la acción, la segunda elimina la culpabilidad136

.

Ni tampoco es posible jurídicamente confundir la eximente del Art. 514 del CJM, con

la del Art. 34.5 del Código Penal137

.

En efecto, no es lo mismo el oficial de justicia que va a cumplir con la orden de un

juez diligenciando un mandamiento de secuestro, que el militar en cumplimiento de

una orden del servicio en tiempo de guerra:

Mientras el oficial de justicia tiene toda la información, y puede –quizás− aceptársele

un limitado poder de revisión del mandamiento o de la cédula, ello no ocurre con el

militar subordinado, que sólo tiene la orden que está obligado a obedecer y ninguna

información completa de lo que maneja la línea de comando.

134 Esta nota pertenece al texto original transcripto citado: [Arts.31, 116 CN, 1° y 3° ley 27.577 CJM, y el

2° del CPPN].

135Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 23/04/2008 - A. 2186. XLI; REX –―Acosta,

Alejandro Esteban‖– Fallos: 331-858.

136 Esta nota pertenece al texto original transcripto citado: S. Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos

Aires, 1970 Ed. TEA, T. 1, pág. 259.

137 Cabe recordar que el Art. 34 CP comienza diciendo: No son punibles:… y en el inc 5º expresa: El que

obrare en virtud de obediencia debida. Por lo tanto la derogada ley 14029 CJM, atendiendo a la

ultraactividad fundada en la fecha de los hechos que se ventilan en estos juicios, corresponde ser aplicada,

e interpretado el referido Art. 34 inc. 5 a la luz del Art. 514 CJM; teniendo presente asímismo lo que

dispone el Art. 2 CP en cuanto a la aplicación de la ley más benigna. Ergo el Código Penal y CJM se

complementan y no se confunden.


Ahora bien: para que no quedasen dudas sobre la sujeción a órdenes de los mandos

superiores, la Junta Militar [integrada en 1983 por el general Cristino Nicolaides, el

almirante Rubén Oscar Franco y el brigadier general Augusto Jorge Hughes [que

Alfonsín, misteriosamente, no mandó a enjuiciar en el Decreto158/83], dictó el

siguiente Acta del 28 de abril de 1983138

:

Visto y considerando el documento producido por la Junta Militar con fecha 28 de

abril de 1983 respecto del origen, desarrollo y secuelas de la lucha contra la

subversión y el terrorismo,

Por ello la Junta Militar estatuye:

Art.1º.-Todas las operaciones contra la subversión y el terrorismo llevadas a

cabo por las fuerzas armadas y por las fuerzas de seguridad, policiales y

penitenciarias bajo control operacional, en cumplimiento de lo dispuesto por

los decretos 261/75139

2770/75, 2771/75 y 2772/75, fueron ejecutadas

conforme a planes aprobados y supervisados140

por los mandos superiores

orgánicos de las fuerzas armadas, y por la Junta Militar a partir de su

constitución.

Art. 2º.-Comuníquese, etc. Nicolaides, Franco, Hughes.

En síntesis, el orden jurídico positivo no faculta al subordinado militar que recibe una

orden del servicio: ni a efectuar un análisis teleológico a priori, y a futuro, de si su

cumplimiento derivará o no en un delito; ni a reclamar ante su superior con efecto

suspensivo de la orden [Art. 675 CJM]; ni a efectuar un juicio casatorio de la orden

del superior, para decidir por sí y ante sí, como subordinado, si la cumple o no.

Como hemos visto, si la ejecución de la orden de servicio dada por el superior deriva

en un delito, el único responsable es el superior141

; el subordinado que recibe la orden

–que a la postre comportará delito– y la cumple, sólo es legalmente calificado como

138Esta nota pertenece al texto original transcripto: Complementaria del Acta de la misma fecha

―Documento final‖ BO 2/5/1983 - AdLA XLIII-B, pág. 1253.

139Esta nota pertenece al texto original transcripto: No publicado en el BO.

140 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Son concordantes con ello las referencias de los

testigos en la causa ESMA que afirmaron haber visto en ese lugar la presencia reiterada de las máximas

autoridades militares entre las que se destacaron los almirantes Massera y Lambruschini.

141 Art. 514 del CJM.


cómplice, mas no como autor142

; y será responsable como cómplice sólo si en el curso

del proceso se comprueba la existencia fáctica de la condición legal de exceso en el

cumplimiento de la orden143

. Esa condición legal no se ha probado en absoluto en los

tribunales.

A tenor de lo expuesto‖, continúa diciendo el Dr. Solari, ―en estos juicios corresponde

declarar la nulidad de las acusaciones en este aspecto de la participación que califican

como autoría o coautoría, ya que legalmente para los subordinados que recibían

órdenes sin capacidad casatoria de las mismas, sólo puede haber complicidad144

; y

ello, sujeto exclusivamente a la previa acreditación fáctica de la condición legal de

exceso en el cumplimiento de la orden145

. Esta era la ley vigente en la época de los

hechos‖.

Así también lo reconoció, aunque no lo aplicó, el juez Alfredo García Wenk

presidente del TOF de Resistencia, el 6 de mayo de 2013, en la sentencia N° 263 en el

caso "Tozzo", Adentrándome en el análisis de los puntos planteados por la defensa,

en primer lugar las declaraciones fueron realizadas ante juez competente a la época

de la producción de las mismas, pues el Código de Justicia Militar era ley vigente en

ese momento y hasta el año 2008.

Finalmente el Dr. Solari aclara: ―Vale recordar, asimismo, que el CJM prevé en el Art.

361 como deber del Fiscal:

Art. 361- El escrito de acusación contendrá en párrafos separados y

numerados: […]

6°] La petición de absolución, cuando de la prueba de autos resulte la

inocencia del procesado o cuando, por falta de aquélla, no se le pueda hacer

efectiva la responsabilidad.

Consecuentemente con dicha norma el Art. 394 CJM dispone:

142 Ibídem.

143 Ibídem.

144 Ibídem.

145 Ibídem.


Art. 394- Si se declara que el hecho imputado no está probado, se

pronunciará la absolución…‖

No obstante lo afirmado por el Dr. Solari, en los juicios de venganza los imputados

son condenados como coautores funcionales de los delitos enrostrados sin pruebas de

su participación en los hechos que los tribunales asignan a cada imputado, ni tampoco

la efectiva contribución al plan, pues en realidad sólo se pretende probar la función o

el rol desempeñado por el imputado –generalmente con testigos mendaces, dichos de

terceros o simplemente el legajo de servicios–, eso no es suficiente para que su

conducta se aprecie como una contribución sustantiva a un plan criminal.

Con esta doctrina adoptada por el Ministerio Público, aceptada por el tribunal

encargado del juzgamiento del imputado, y confirmada por la CNCP, se infiere su

participación objetiva imputándose, en definitiva: coautoría funcional, donde, según

los juzgadores, no se requiere probar, más allá de toda duda razonable, la mera

participación del acusado en los hechos por los que habrá de ser condenado, como

responsable por todo lo ocurrido.

A este estado de cosas se llegó, como hemos visto, luego de un largo proceso de

violaciones que comenzó al haber sacado a los militares de sus jueces naturales para

ser juzgados por la Cámara Federal de la Capital Federal, sentenciándolos como

autores dolosos en los términos del Art. 514 del CJM146

, según el criterio doctrinario

de la responsabilidad del autor mediato, criterio que será cuestionado y sustituido por

el de cooperador necesario, por la CSJN [como ya nos hemos referido y habremos de

volver más adelante].

Para luego otorgar una amnistía, anularla a partir de 2003 y reabrir las causas violando

las previsiones de la ley 23.049 vigente.

En consecuencia, se giraron a los Juzgados Federales de Instrucción, siendo juzgados

por los Tribunales Orales Federales, creados ex post facto, sin aplicar las previsiones

del Código Penal en cuanto a la autoría [Art. 45 y ss. del CP], y dictándose sentencia

conforme a una coautoría funcional objetiva, inexistente en las leyes penales del

derecho interno, e ignorándose por completo el CJM.

146 Cfr. Sentencia 13/84, punto octavo: atribuibilidad.


Finalmente podrá aducirse que el CJM hoy se encuentra derogado, pero tal estado no

implica su nulidad, y sí da lugar a su ultraactividad en el carácter de ley más benigna,

para quienes recibieron esas órdenes [Art. 2 del Código Penal], por lo que dicho CJM

sigue siendo la base para aplicación de la ley más benigna, garantía147

que no debe ser

ignorada.

8.1│ LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

EN LOS JUICIOS DE VENGANZA

La expresión "dominio del hecho" fue empleada en el derecho penal alemán por

primera vez por Hegler en 1939, posteriormente fue tratada por Welzel, y en la

actualidad por Claus Roxin motivado por el juicio celebrado en 1962 en Jerusalén a

Adolf Eichmann [ex integrante de la Gestapo], fue Roxin quien le dio mayor

desarrollo.

El trabajo de Roxin, publicado en 1963 en la revista alemana ―Goltdammer‘s Archiv‖

con el título La Teoría del dominio de la voluntad a través de aparatos organizados

de poder, y posteriormente plasmada en su monografía ―Täterschaft und

Tätherrschaft‖ [el autor detrás del autor]148

, fue traído arbitraria e innecesariamente al

derecho interno por la Cámara Federal que juzgó a los comandantes en la causa

"13/84", para dar fundamento doctrinario internacional al fallo de condena a los

comandantes.

El TOF N°5 de la CABA, en la sentencia dictada en la causa "ESMA 1270" el 28 de

diciembre de 2011, expresó los fundamentos que justifican el empleo de la tesis de

Roxin: estos casos solucionan un problema que no solucionan los casos genuinos de

autoría tradicionales, pues corrigen el direccionamiento de la imputación fundando la

responsabilidad en el conductor del aparato de poder o retransmisor de éstos, que no

se fundamenta –ahora– en la ―no punibilidad del instrumento‖, sino, en todo caso; en

la fungibilidad de él.

147 Garantía prevista también en el Art. 9 de la CADH.

148 La teoría se va ajustando continuamente, en 2002 por ejemplo incluyó a los movimientos terroristas y

a las empresas económicas. Cfr Claus Roxin, Problemas Actuales de Dogmática Penal, Trad. de Manuel

Abanto Vásquez, Ara, Lima, Perú, 2004, pág. 223 y ss.


Sin embargo hemos visto que en el derecho interno tenía plena vigencia el Art. 514 del

Código de Justicia Militar que pone en cabeza del superior la responsabilidad de los

actos cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus órdenes, aunque no

haya participado materialmente de los mismos.

Por lo tanto no había necesidad de recurrir a la tesis del dominio del hecho para

responsabilizar al superior.

La sentencia previamente referida pone de manifiesto la aceptación por parte del

tribunal de un doble estándar, pues es evidente que esta teoría no puede aplicarse a una

banda de delincuentes comunes por la ausencia del carácter fungible del ejecutor

material, característica primordial de la tesis de Roxin.

Obsérvese, en la trascripción anterior, que la responsabilidad del conductor del aparato

de poder se funda en la fungibilidad de los ejecutores, aspecto sobre el que

volveremos más adelante.

La acusación de la fiscalía en la causa "ESMA 1270" previamente referida, en cuanto

a la autoría: Remarcó que las responsabilidades de los imputados debe examinarse

desde dos planos: desde el punto de vista de la coautoría funcional y desde el punto

de vista de la autoría mediata...

Ante ello cabe preguntarse ¿Cómo pueden aplicarse a una misma realidad dos teorías

penales diferentes, para los superiores: la del dominio del hecho y para los inferiores:

la de la coautoría funcional?

Como hemos visto el CP no prevé las figuras penales referidas por la acusación, en

consecuencia por más que las mismas expliquen el fenómeno a satisfacción de ésta y

de los juzgadores, deja de lado el derecho positivo y propone la aplicación de una

mezcla de tesis discutidas en claustros universitarios que no han sido incorporadas al

derecho penal por legislador alguno.

8.1.1│AUTORIA MEDIATA

Los partidarios de la tesis de la autoría mediata provienen [sic] de relieve que cuando

los crímenes son cometidos a través de aparatos organizados de poder, los superiores

e inferiores en verdad no conciertan ningún plan común ni comparten el dominio en


la ejecución de los delitos debido a que la organización posee su propia autonomía y

los subordinados sólo ejecutan o implementan automáticamente las órdenes de sus

superiores149

.

En esa misma dirección concurre la sentencia del TOF de Santiago del Estero en el

caso "Musa Azar"150

señalando la responsabilidad tanto del superior como del

subalterno expresó que éstos, ocupan una posición subordinada en el aparato de

poder, son fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el "autor de

escritorio", alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la

decisión acerca de la consumación de los delitos planificados, él es la figura central

dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien

también son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden

disputar al dador de la orden superior dominio de la voluntad que resulta de la

dirección del aparato151

.

En otro pasaje agrega: El factor decisivo para fundar el dominio de la voluntad en este

tipo de casos constituye una [...] forma de autoría mediata, que va más allá de los

casos de coacción y de error, y se basa en el empleo de un aparato organizado de

poder y en la fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado,

quienes son, desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o

engranajes cambiables en la máquina del poder, como lo expresa el maestro alemán.

De esta forma, el "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada va

a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción, o como se da en algunos casos, de

tener que conocer al que ejecuta la acción.

Agregando en otro pasaje...el dominio por parte de la cima de la organización se ve

posibilitado precisamente por el hecho de que, de camino desde el plan a la

149 Sentencia del TOF N° 5 de la CABA en la causa "ESMA, 1270".

150Desarrollo de la teoría del dominio del hecho incluido en la sentencia del 9 de noviembre de 2010, del

TOF de Santiago del Estero, integrado por las Dras. Josefina Curi, Marina Cossio de Mercau, Graciela

Nair Fernández Vecino en la causa "Musa Azar y otros, S/ Homicidio, tormentos, privación ilegítima de

la libertad, etc. E.p. de Cecilio José Kamenetzky". Causa N° 836/09.

151 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Roxin Claus, ―La autoría mediata por dominio de la

organización‖. Revista de Derecho Penal 2005, Autoría y Participación II, pág. 21.


realización del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmente la parte de la

cadena que surge de ella, aún cuando visto desde el punto de observación superior el

respectivo dirigente a su vez, sólo es un eslabón de una cadena total que se prolonga

hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte las órdenes152

.

Tal como se puede observar, la sentencia puntualiza que el fin del plan era la comisión

de delitos, extremo no probado y sobre el que nos hemos explayado al tratar el punto

"Intención de las fuerzas armadas", donde quedó claramente planteado que la

necesidad de las autoridades de combatir a los agresores de la sociedad civil era su

protección y no el ataque a ésta.

En consecuencia no se analiza si en realidad se trató de un plan en cuya ejecución se

cometieron delitos como lo afirmó la causa "13/84153

" o se trató de un plan que tenía

por finalidad la comisión de DLH.

No obstante, según interpreta el tribunal, la teoría propone que el autor mediato, el

"hombre de atrás del escritorio", es el responsable de los hechos ejecutados por sus

subordinados aunque no participe materialmente en los mismos.

La tesis del dominio del hecho afirma entonces que el superior [autor mediato],

emplea una estructura organizada de poder, domina la voluntad de sus subordinados

[actores directos] quienes se caracterizan por su fungibilidad, en consecuencia ante

una disidencia del subordinado, éste es reemplazado por otro que lleva adelante el plan

del autor mediato. Por lo tanto es el superior quien tiene el dominio del hecho.

La autoría mediata puede graficarse según la Fig. 31.

En relación con este tema, la sentencia del caso "Musa Azar" previamente aludida,

trae también lo resuelto en la causa "13/84", los hechos fueron llevados a cabo a

través de la compleja gama de factores [hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos,

alimentos, etc.] que supone toda organización...

152 Esta nota pertenece al texto original transcripto: ROXIN, op.cit., p. 274.

153 La diferenciación no es menor para el imputado, si se trató de un plan concebido para cometer delitos,

todos quienes conocían el plan sabían del carácter criminal de sus actos, en cambio si el plan perseguía

otros fines y en su ejecución se cometieron conductas susceptibles de ser penalmente cuestionadas, el

conocimiento y la intención de participar en esa conductas debe ser probado para encuadrar las conductas

como DLH. Cfr. "Intención de las FFAA".


En este contexto el ejecutor concreto pierde relevancia. El dominio de quienes

controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total,

pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería

automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan

trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el

rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria154

.

Obsérvese que si en la tesis del dominio del hecho los subordinados no pueden

impedir que los hechos ocurran, es evidente que también pierden el dominio de la

acción, porque aunque se opongan, los acontecimientos previstos ocurren igualmente.

Fig. -31-

No obstante, de acuerdo con las leyes vigentes a la época de los hechos no puede

haber autor mediato, y en ese sentido la CSJN en el considerando 14 de la sentencia

del caso ―Videla y otros s/recurso extraordinario‖, Fallos: 309:5, expresó: en tiempo

154Juicio a las Juntas Militares, Causa13/84. Fallos. N 309:1601/2.


de paz, la orden importa la comisión de un hecho contra la vida o la libertad, como

sería el caso de los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y tormentos,

referidos a personas no sometidas a la jurisdicción militar ni vinculadas a la vida

castrense.

Ello es así, ya que si bien las órdenes del servicio están excluidas de la facultad de

inspección –Art. 675– por lo que una vez emitidas por el superior, el subordinado

debe cumplirlas […]. Sin embargo, y para el caso de comisión de un delito por su

ejecución, la propia regla ha establecido una transferencia de la responsabilidad al

superior, que está fundada en la distribución de funciones y en el fin de asegurar la

disciplina con mayor rigor; vale decir, que no es una transferencia de la calidad de

autor, sino de responsabilidad penal, con el objeto de imponer la disciplina.

En el considerando 17 de la referida sentencia se expresa: ...lo expuesto permite

afirmar que aquella inteligencia realizada por el a quo –aplicando forzada y

analógicamente el Art. 514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos

delitos– ha configurado una interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los

encartados.

Kai Ambos entiende que en el caso argentino deben dejarse de lado las leyes: La

distinción tradicional entre autoría y participación es reemplazada por tres niveles de

participación: el primer nivel, más elevado, está compuesto por los autores que

planifican y organizan los sucesos criminales, esto es, los que como autores de mando

[Führungstäter] pertenecen al estrecho círculo de conducción de la organización; en

el segundo nivel, encontramos a los autores de la jerarquía intermedia, que ejercitan

alguna forma de control sobre una parte de la organización y por esto puede

designárselos como autores por organización [Organisationstäter] […]; finalmente,

en el más bajo nivel, el tercero, están los meros autores ejecutivos

[Ausführungstäter]…155

. Más adelante expresa: La teoría del dominio por

organización es la más apta, conforme al estado actual de la dogmática, para una

comprensión jurídicamente correcta de la responsabilidad penal del hombre de atrás

155

AMBOS, Kai y GRAMMER, Cristoph: La responsabilidad de la conducción militar argentina por la

muerte de Elizabeth Käsemann, traducción de Eugenia Sarrabayrouse, en: Cuadernos de Doctrina y

Jurisprudencia Penal, Nº 16, Ed. Ad Hoc, 2003, pág.171. Ci tad o en e l au to d e p rocesamiento

del 27 de d i c i emb re d e 2 011 , en causa N° 3393/2007 caratulada "Subzona 1/11 y otros sobre

privación ilegal de la libertad..." del registro de la Secretaría nº 6 del Juzgado Nacional en lo Criminal y

Correccional Federal N° 3.


[…] por los hechos de un aparato de poder organizado como el que produjo la

dictadura argentina156

.

8.1.2│LA DISTANCIA AL HECHO

No obstante lo expresado, cuando la preocupación de Roxin por encontrar una fórmula

para explicar la responsabilidad de los "autores mediatos", tal como se expuso en la

causa "13/84", coincidía con las necesidades políticas argentinas, y con el criterio de

perseguir "a los responsables más importantes del Eje Europeo" aplicado en

Nuremberg, la teoría del dominio del hecho se nutrió del concepto expuesto en la

sentencia dictada contra Eichmann: La medida de responsabilidad más bien aumenta

cuando más alejado se esté de aquel que con sus manos hace funcionar el arma

asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando157

.

Ello es coincidente con lo afirmado en la sentencia del caso "Soppe" del TOF N°2 de

Mendoza158

, Comentando a Roxin, nos dice Zaffaroni en lo ordinario, cuando un

sujeto se encuentra más alejado de la víctima y de la conducta homicida, más se aleja

del dominio del hecho, pero en estos casos, se produce una inversión del planteo, pues

cuanto más alejado el ejecutor está de las víctimas, más cerca se encuentra de los

órganos ejecutivos del poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos;

Es evidente que si a mayor distancia de los hechos mayor es la responsabilidad, por el

mismo razonamiento, a menor distancia la responsabilidad también disminuye

proporcionalmente, en consecuencia la teoría del dominio del hecho debía

reformularse para poder alcanzar a quienes tienen menor responsabilidad en los

hechos, surge así ex post facto la coautoría funcional.

La sentencia del TOF N° 5 que venimos comentando, dejó claro que: ...la moderna

ciencia penal en su totalidad, entiende entonces que la imputación de autoría ya no

depende de la cercanía o no de la lesión al bien jurídico para direccionar y atribuir

ese rol. El contenido de la postura analítica que se evoca a partir del citado autor


157Videla y otros s/recurso extraordinario, pág 63.

158 Consignado en el sentencia del TOF N° 5 de CABA, en la causa "ESMA, 1270".


[Roxin], nos enseña que de lo que se trata es de puntualizar conceptualmente las

pautas normativas por las cuales se carga a la cuenta de un sujeto el mentado rol159

.

Cuando es necesario juzgar a quienes están más cerca de los hechos, la cuestión de la

distancia jerárquica, propia de la teoría del dominio del hecho por parte del autor

mediato, pasó al olvido. Ello evidencia el empleo de un derecho penal de opinión, o

neodogmático, en desmedro del derecho legalmente dispuesto por la Constitución

Nacional [Art.18, 19, 27, 31, 33 y 75 inc. 22; Arts. 8 y 9 de la CADH y Art. 15 del

PIDCP].

8.1.3│UNA TEORÍA EN CONTINUA REVISIÓN

Tal vez lo más notable de la aplicación de la tesis de Roxin es que no se encuentra

concluida ni suficientemente probada, como para asegurar con certeza científica, que

describe con precisión una determinada realidad. Los cuestionamientos han motivado

que Roxin vuelva a reformular su tesis para cubrir nuevos aspectos.

Ello conlleva necesariamente a la conclusión de que las sentencias basadas en las

doctrinas de este autor están signadas por la temporalidad, la incerteza y la inseguridad

jurídica contrariando lo que sí otorga un estado de derecho basado en la ley praevia,

stricta, certa y scrita y no en las dubitativas teorías de autores técnicos por más

prestigio que se les pueda otorgar.

En este sentido se pronuncia tanto la Convención de Viena para el Derecho de los

Tratados [Art. 28 y 64] como el Tratado de Roma que en su Estatuto [Art. 22 y 24]

adhiere al principio de legalidad en el derecho penal.

Tal como hemos visto en las sentencias previamente referidas, el "hombre de atrás"

tiene asegurado el cumplimiento de sus órdenes tan sólo por el carácter fungible de sus

subordinados que pertenecen a la estructura de poder, como si éstos fuesen un

cartucho que en caso de mal funcionamiento se lo reemplaza ilimitadamente por uno

159 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Ver Roxin ―Voluntad de dominio de la acción

mediante aparatos de poder organizados‖, traducción de Carlos Elbert, Doctrina Penal, 1985, págs 399

y ss., citado entre muchos otros en Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de La Plata, integrado por

los doctores Carlos Alberto Rozanski, Roberto Atilio Falcone y Mario Portela en la causa N° 2901/09,

seguida a Abel David Dupuy y otros, 23 noviembre de 2010.


nuevo y que puede cumplir cualquier rol [un médico puede reemplazar a un integrante

de inteligencia, el cocinero al de comunicaciones, el de intendencia a uno de

operaciones, etc.] evitándose así, entre otras cuestiones, considerar lo que ocurre

cuando un militar no cumple una orden.

Tal vez la idea de que pese a la fungibilidad las tareas se van a realizar igualmente, sea

un enfoque que tenga mucho de la precisión germánica y poco del carácter latino más

proclive a la anomia. La intercambiabilidad que otorga la fungibilidad presupone, para

quienes sostienen esta tesis, que todos los hombres son iguales y tienen las mismas

capacidades No interesa por consiguiente el ―como‖ de la ejecución de la orden

cuando el ―sí‖ está asegurado; y ello se debe a que quienes ejecutan directamente el

hecho, son solamente ruedecillas intercambiables en el engranaje del aparato de

poder160

.

En otro pasaje agrega la referida sentencia:

…estos casos solucionan un problema que no solucionan los casos genuinos de

autoría tradicionales, pues corrigen el direccionamiento de la imputación fundando la

responsabilidad en el conductor del aparato de poder o retransmisor de estos, que no

se fundamenta –ahora– en la ―no punibilidad del instrumento‖, sino, en todo caso; en

la fungibilidad de él.

Si no interesa el "como" se hacen los hechos, tampoco interesa "si" se hacen, porque

pueden hacerse mal y ello, lejos de contribuir con la finalidad del plan, afecta

directamente su resultado. Por ese motivo, para asegurar el cumplimiento de cualquier

plan se elige a las personas con el perfil adecuado para que lo lleven adelante,

consecuentemente hubo sólo un Erwin Rommel, un Duque de Wellington, un George

Patton, etc.

Contrariamente a lo que afirma la sentencia, en todo plan militar importa el "como",

de lo contrario, se compromete el éxito del plan. La errónea elección de un

subordinado puede hacer fracasar el plan del autor mediato en la cima de la

organización.

160 Sentencia del TOF N° 5 de la CABA, causas "ESMA 1270"


Entonces no siempre el "hombre de atrás" es independiente de un autor concreto, en

todo caso estas circunstancias, es decir que el imputado ocupaba un puesto fungible

cuyo reemplazo no podía afectar el plan, debería ser probada. Pues el triunfo del plan

general, depende del éxito de los planes contribuyentes a los que se atienen las

unidades subordinadas.

La garantía de cumplimiento de una orden contribuyente con el plan del superior no es

entonces la fungibilidad, porque puede haber subordinados [reemplazados o no] que

cumplan la orden fuera de tiempo o equivocadamente, y sin proponérselo, hacer

fracasar los planes del superior u obligarlo a cambiarlos. También puede ocurrir que el

reemplazo del subordinado no resulte apropiado para llevar adelante las operaciones

previstas en el plan.

La tesis debe analizar la fungibilidad tanto en los planes exitosos como en los que

fracasan y aunque su fin sea antijurídico no se puede concretar.

En rigor, la verdadera garantía de cumplimiento de las órdenes se basa en la

obediencia debida, el permanente entrenamiento conductista del militar basado en la

lealtad, y la selección del subordinado adecuado para la misión que se le va a

encomendar, y no en el carácter fungible del subordinado, pues materializar el

reemplazo de un militar que rechaza cumplir una orden, es la excepción y no la regla

de quienes, antes de egresar de los lugares de formación, han jurado perder la propia

vida en defensa de la Nación.

Sólo es necesario que alguien autorizado les diga que se encuentra en peligro para que

se exacerbe el espíritu sacrificial del militar.

Es propicio recordar que un plan militar se elabora para lograr determinado propósito,

en consecuencia debe tener correctamente formulados los supuestos y cumplir con las

premisas de ser apto, factible y aceptable [AFA], lo que en el ambiente militar se

conoce como las pruebas AFA, condición necesaria para que un plan se considere

correctamente formulado y tenga posibilidades de éxito.

Por otra parte, se presume que la acción de un subordinado fungible, tal como lo

concibe la tesis de Roxin, no va afectar la ejecución del plan del autor mediato, lo que


podría aceptarse en los casos de subordinados de bajas jerarquías, quienes por lo

general no hacen contribuciones relevantes al plan general.

Pero en rigor en este caso, el cumplimiento de un plan dependerá de la relevancia que

el subalterno tenga dentro de la estructura y de las circunstancias que rodeen al hecho,

porque los mandos intermedios, entre la cima de la organización y el ejecutor material,

también son fungibles y las consecuencias de un reemplazo debido a dicha condición,

pueden ser muy diferentes a las previstas en el plan general.

Hemos visto que la oposición a la invasión a Irak del teniente Watada no afectó en

nada el plan de los EE.UU. de invadir Irak, pero podemos especular que si el Gral.

MacArthur reunía a sus generales y los convencía de invadir China durante la guerra

de Corea, en contra de los designios del Presidente Harold Truman, pese a su carácter

fungible, es muy probable que otra hubiese sido la historia.

De igual manera, los planes militares de los '70 por ejemplo, preveían según lo

dispuesto en el decreto 2772 el aniquilamiento, es decir reducir a la nada, el accionar

de los elementos subversivos161

, sin embargo hoy en los juicios de venganza se

comprueba que ese aniquilamiento no fue tal, a partir del testimonio de muchos ex

militantes, quienes pese a haber sido detenidos en la época de los hechos, no fueron

víctimas de tal aniquilamiento. Muchos de los que figuran en libros tendentes

presentados como desaparecidos gozan, no sólo de salud, sino que llegaron a ocupan

elevados cargos en la justicia [verbigracia la Dra. Carmen Argibay], situación que

provoca el absurdo de encontrar algunos justiciables sentenciados por ―una

desaparecida‖162

.

El ministro Zaffaroni163

ha expresado con relación a la infracción de deber creada

por Roxin …ese concepto de delitos de deber es inventado por Roxin para tratar de

resolver el problema de la impunidad en caso de instrumentos no calificados en la

161 La redacción de esta desafortunada frase permitió que algunos interpretasen que había que aniquilar el

accionar, mientras otros que había que aniquilar a los subversivos responsables del accionar y

consecuentemente éste quedaba aniquilado.

162 Carmen Argibay fue consiganda como desaparecida en el informe Nunca Más, elaborado por la

CONADEP.

163 ZAFFARONI, Raúl, ALIAGA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal… op. cit. pág 775.


autoría mediata […] es poco recomendable […] echar mano de un concepto que en

parte evoca el peor momento ideológico de Gallas…

Adviértase una vez más, que este ministro dice una cosa al hacer doctrina y lo opuesto

al dictar sentencias en los juicios de venganza.

Como se observa, además de transitar en base a un derecho de opinión que implica

incerteza e inseguridad jurídica contiene en sus esencias postulados que son

inventados al sólo efecto de resolver problemas provocados por la propia doctrina

aplicada, la cual como es lógico, es subjetiva y por ello no puede reemplazar a la ley

ni pretender interpretarla más allá de lo que la ley dice.

Sin embargo, en disidencia con la opinión del ministro, el TOF N°1 de La Plata en el

caso ―Dupuy Abel‖164

expresó, la teoría de los delitos de infracción de deber vienen a

llenar vacíos y a responder adecuadamente cuestiones en las que la teoría del

dominio del hecho se muestra débil.

Obsérvese que los jueces legislaron para supuestamente llenar un ―vacío‖ que no es

tal, porque si la ley penal no lo contempla, entra dentro de la esfera del principio de

reserva del Art. 19 de la Constitución, y los jueces, cualquiera fuere su rango, aunque

puedan discrepar con la opinión del legislador deben tener presente que su función es

respetar la delimitación impuesta por el legislador y no atribuirse competencia

legislativa para llenar analógicamente tales ―vacíos‖, pues ―lo que no está prohibido

está permitido‖.

En derecho penal no hay vacíos legales, esos pretendidos vacíos son la clara expresión

de la libertad frente al poder punitivo del Estado.

El Art. 7 de la CADH manda los estados signatarios a respetar que: Nadie puede ser

privado de su libertad física, salvo las causas y en las condiciones fijadas de

antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes o las leyes dictadas

conforme a ellas.

Resulta así inválida cualquier decisión judicial que no esté basada en estos preceptos

entre los cuales no se enuncian las teorías ni los inventos de afamados autores quienes

deben quedar instalados en el plano literario de contenido jurídico pero de ningún

modo tenidos en cuenta para cercenar las libertades individuales y menos aún la

164 Causa N° 2901/09, sentencia del 13 de octubre de 2013, caratulada "Dupuy Abel y otros".


libertad física como se pretende de manera reiterada en los juicios de venganza,

violatorios sistemáticamente de la ley penal local y las normas fundamentales del

derecho internacional [Art. 7.1‖e‖ E.R].

Particularmente se violan los principios del derecho penal cuando los jueces recurren a

criterios académicos personales o encumbran a determinados autores como una norma

sobre la ley, a modo del "fühererprinzip" de Carl Schmitt.

Por su parte, en el caso "Rezett"165

el Dr. Roberto Falcone, del TOF de Mar del Plata

expresó: Sin embargo aparecieron problemas que la teoría del dominio del hecho ya

no podía explicar de manera convincente.

Es por ello que Roxin ha llevado a cabo otro intento de resolver el problema de la

autoría prescindiendo de su vinculación con el tipo, como resultado de considerar que

en los delitos de deber, la violación de éste es una forma autónoma de autoría que

nada tiene que ver con el dominio del hecho, que en su entender sólo opera en la

autoría de los delitos de dominio porque en los de deber resalta un concepto extensivo

de autor.

De esta forma Roxin renuncia en determinados delitos al concepto del dominio del

hecho, permitiendo que sea reemplazado por un concepto de autor fundado, a mi

juicio, no sólo en la relación causal sino en la vinculación con el bien jurídico

protegido cuya indemnidad debe ser asegurada si se observan las reglas que impone

el ―status‖ de la institución respectiva.

Asimismo Jescheck expresó: La figura jurídica de la autoría mediata no puede

utilizarse sin límites, la posibilidad de autoría mediata termina, en primer lugar, allí

donde el instrumento es en sí mismo un autor plenamente responsable166

.

Consecuentemente queda un concepto del dominio del hecho abierto y variable,

creándose tipicidades de delitos igualmente abiertos, con lo que se consuma la finitud

165

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, integrado por los doctores Roberto Atilio

Falcone, Mario Alberto Portela y Martín Bava en la causa N° 237-9 seguida a "Fortunato Valentín Rezett

por el homicidio doblemente calificado por alevosía y con el concurso premeditado de dos o más

personas de Ana Lía Delfina Magliaro". 23 de febrero de 2011. Voto del Dr. Falcone, al cual adhirieron

Portela y Bava. Mencionado en la sentencia del TOF N° 5 de CABA en el caso "ESMA 1270".

166 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1981, T II, pág. 920.


de las garantías constitucionales y la vigencia plena de una aristocracia intelectual que

dispone de las libertades y los derechos humanos según sus creencias u ocurrencias.

Si bien todo conocimiento científico es provisional, la aplicación de esta teoría se

convierte en una verdadera herramienta de persecución porque se va creando

inconstitucionalmente un pretendido derecho con claro fin punitivo, sin emanar de ley

alguna.

La teoría simplifica la realidad que pretende explicar y no es igualmente eficiente a la

hora de demostrar la responsabilidad de los subordinados, a quienes debe probarse los

hechos más allá de toda duda razonable.

Pues el subordinado según la legislación vigente, como hemos visto, sería responsable

por ser cómplice, por excederse al ejecutar una orden de su superior, a quien sólo hay

que probarle la responsabilidad objetiva, porque conforme las prescripciones

dogmáticas aplicadas en los juicios de venganza, el coautor [o ejecutor directo] aporta

la materialidad del hecho cuyo dominio ejerce el superior que lo ordenó.

A mayor abundamiento, la jueza Lucía Larrandart en el voto que lidera la sentencia

del 7 de junio de 2012, del TOF N° 1 de San Martín en la causa "2376" resumió otras

críticas a la teoría del dominio del hecho:

Ambos y Grammer [―Dominio del hecho por organización. La responsabilidad de

la conducción militar argentina por la muerte de Elizabeth Käsemann‖], expresan

que se ha objetado la autoría mediata porque la autoría mediata del autor de atrás

naufraga ante el principio de responsabilidad, ante la decisión libre del ejecutor

[Herzberg, Amelung, Köhler, Jakobs].

Además, faltaría la fungibilidad del autor directo, pues el mismo hecho no podría

realizarse en caso de negarse [Herzberg, Amelung].

Ambos [―La Parte General del Derecho Penal Internacional‖] además señala que

hay que considerar que el dominio por organización presenta dos aspectos que

merecen un examen profundo.


El primer aspecto se refiere a que, por un lado, no ha sido explicado

satisfactoriamente cómo la plena responsabilidad y libertad del hombre de adelante

puede ser superada a través del dominio por organización, usándose el criterio de la

fungibilidad, porque si tales personas son realmente imprescindibles para la

realización del plan total no se puede partir de su fungibilidad en relación con sus

superiores y, en caso de la afirmación de su fungibilidad, ello se opondría a la

posibilidad de su dominio por organización y con ello de su autoría mediata.

Destaca que debe hacerse notar que la teoría del dominio por organización hasta el

momento no ha delimitado claramente hasta qué niveles de jerarquía, hasta qué nivel

de mando, se puede realmente suponer un dominio de la organización.

Una fungibilidad tan debilitada no puede servir por sí sola, sin más, para

fundamentar el dominio del hecho del hombre de atrás que emite la orden, por lo que

tal criterio se muestra inidóneo desde el punto de vista empírico para explicar

convincentemente el dominio por organización.

Habla de una coautoría fundada en la división funcional del trabajo, sin tal división

del trabajo de ningún modo se hubiera podido llevar adelante el plan; tampoco

hubiera podido funcionar eficientemente el centro clandestino de detención.

Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles [―Sobre la figura de la autoría mediata y su tan

sólo fenomenológica trascendencia‖] destaca que si el hombre de delante es libre,

no será posible afirmar una situación de autoría mediata, pues un hombre libre no

actúa instrumentalizado [principio de autorresponsabilidad]; en cambio, si se

afirma la calidad de instrumento del hombre de delante, es indudable que habrá de

ser equiparado con un instrumento no humano, pues entonces no habrá actuación

libre.

Cita a Gallas para quien la utilización de un instrumento que actúa dolosamente pero

sin libertad fundamenta la autoría mediata, pero al contrario hay que negar un

dominio del hecho fundamentador de autoría mediata de aquel que da lugar al delito

cuando el actuante inmediato es totalmente responsable; un comportamiento no puede

aparecer a la vez como libre y como dominable por un tercero, esto es, como no libre.


Como vemos, la teoría del dominio del hecho, arbitrariamente167

aplicada en la causa

―13/84‖ tiene muchos cuestionamientos, en definitiva no es apropiada para imputar a

los acusados de baja jerarquía y responsabilidad con sanciones extremas como se

pretende en los juicios de venganza.

El propio Roxin al definir que: [el] Autor mediato sólo puede ser quien dentro de una

organización rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la ejerce para

causar realizaciones del tipo.

El comandante de un campo de concentración nazi era, por tanto, autor mediato de

los asesinatos ordenados por él, aunque él mismo actuara por indicación de cargos

superiores.

De ahí que puedan encontrarse en los distintos niveles de la jerarquía de mando

varios autores mediatos en cadena.

Por el contrario, el personal de servicio en un Campo de Concentración semejante,

sólo puede ser castigado por complicidad [Beihilfe] si de verdad ha promovido

conscientemente los delitos mediante cualesquiera acciones, pero no ha ordenado

personalmente homicidios y tampoco ha cooperado en su ejecución168

.

Los juicios de venganza por el contrario, parafraseando el ejemplo del campo de

concentración, buscan que el personal de servicio también sea imputado como si fuese

el autor material y ello se obtiene aplicando arbitrariamente la teoría de la coautoría

funcional y en consecuencia, como hemos dicho, el sargento tiene igual pena que el

general.

La jueza Lucía Larrandart en la sentencia previamente referida, luego de analizar los

cuestionamientos a la tesis del dominio del hecho concluyó: considero que, al

efectivizarse el Plan y llevando a cabo las acciones con libertad y de acuerdo a las

características de cada una de las zonas, quienes lo ejecutaron en forma directa no

167 Recuérdese que los jueces disponían del Art 514 del CJM, para establecer la responsabilidad de los

superiores.

168 ROXIN, Claus, "El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata", Revista

Penal, pág. 244.


fueron para nada ―fungibles‖ y quienes dieron las órdenes no son para nada

―mediatos‖ y entonces, como lo hiciera en anteriores causas, opto por la categoría de

coautoría.

En un artículo, publicado en la Revista del derecho Penal y Criminología , [La Ley

año I, N°3 de noviembre de 2011], Sobre la más reciente discusión acerca del

dominio de organización, Roxin expresa: El dominio de organización, según la última

versión de mi teoría depende de tres presupuestos 1] el comitente debe ejercer un

poder de mando en el marco de la organización; 2] la organización haberse

desvinculado del derecho en el ámbito de su actividad penalmente relevante; y 3]los

ejecutores individuales deben ser reemplazables [fungibles], de tal modo que en caso

de [no] poder contarse con un ejecutor, otro ocupe su lugar.

Estos tres presupuestos dan lugar a una elevada propensión al hecho en el actor

directo, por tres razones: en primer lugar, porque en el marco de la organización de

poder ejerce presión en el sentido de su cumplimiento; en segundo lugar, porque la

desvinculación del aparato respecto del derecho da lugar a que el ejecutor suponga

que no son de temer las consecuencia penales; y en tercer lugar porque la

fungibilidad del ejecutor hace concebir en éste la idea de que el hecho no depende de

su conducta, dado que, sin ella, de todos modos otro lo llevaría a cabo.

No obstante este reacomodamiento de la teoría de Roxin –agregando lo referente a la

desvinculación del derecho y la propensión al hecho del actor directo–, siguen siendo

válidas nuestras consideraciones acerca de la fungibilidad.

Por otro lado, en el caso argentino, la mal llamada ―clandestinidad‖ de las operaciones

del Estado, además de ser una necesidad para asegurar el éxito de las acciones,

evidencian también el temor a las consecuencias penales de los mandos que decidieron

la metodología que debería emplearse, pues cualquier sumario militar por imperio del

Art. 514 del CJM podía poner en crisis la continuidad de su profesión, como mínimo.

Ello revela que no había garantías de impunidad en otras razones porque existieron

sanciones. La causa ESMA por ejemplo [organismo que dependía operacionalmente

del Comando del Primer Cuerpo de Ejército], fue incoada en pleno gobierno militar, el

22 de agosto de 1983, por decreto 2147 por el cual el presidente Gral. Bignone,

máximo garante de la supuesta impunidad militar que garantizaba la ―clandestinidad

de la operaciones‖, ordenó la instrucción del pertinente sumario a partir de la denuncia


realizada por el ex inspector de la Policía Federal Rodolfo Peregrino Fernández ante la

Comisión Argentina por los Derechos Humanos [CADHU] en marzo de 1983, cuyo

Consejo Directivo estaba integrado por Eduardo Luis Duhalde, Gustavo Roca, Lidia

Massaferro, y Carlos González Gartland.

Como vemos la teoría de Roxín, aplicada a los hechos de los ‘70, continúa sin

adaptarse a la realidad que pretende describir y aprehender.

8.2│ LA COAUTORÍA EN LOS JUICIOS DE VENGANZA

8.2.1│LA COAUTORÍA SEGÚN EL CÓDIGO PENAL

El presidente de la CSJN, R. Lorenzetti169

, define al coautor como: aquel que

comparte la ejecución de propia mano o el dominio del hecho en términos enunciados

respecto del autor.

Consecuentemente al coautor le caben las mismas consideraciones que al autor, en ese

sentido el Art. 45 del CP establece la misma pena para "los que tomasen parte" luego

agrega "autor o autores", por consiguiente al existir más de un autor, cuando ante la

presencia de varios acusados no se puede establecer la autoría material individual de

un autor concreto, o cuando se prueba la participación en el hecho de varios autores,

son reputados de coautores.

En este sentido, el autor o los coautores son voluntarios; toman la decisión de

participar del hecho libremente, elaboran el plan y conocen de antemano la finalidad

del mismo, son conscientes de la antijuricidad del hecho en el que van a participar y se

preparan para eludir las responsabilidades, comparten el dominio del hecho, aunque

circunstancialmente alguno oficie de líder, mantienen una relación de iguales, no están

obligados a obedecer y comparten el beneficio que deje el hecho.

169 LORENZETTI, Ricardo, Derechos Humanos... op. cit. pág. 239.


Lo expresado puede representarse gráficamente según la siguiente figura:

Fig. -32-170

No obstante lo expresado, la acusación de los fiscales Pablo Ouviñas y Mirna

Goransky, en la causa "ESMA 1270", establece una diferenciación entre la autoría

mediata y la coautoría:

...el concepto de autoría mediata se basa en el dominio del superior sobre la voluntad

de sus subordinados en virtud del control de la organización, mientras que el

concepto de coautoría requiere un dominio compartido entre los superiores y los

subordinados, ha surgido también el problema de cuál de estas dos figuras jurídicas

debe ser aplicada a las autoridades políticas y militares de alto rango en la jerarquía

de la organización, que planearon campañas sistemáticas y extendidas de

criminalidad e impartieron órdenes a sus inferiores para su ejecución.

8.2.2│LA COAUTORÍA VERTICAL

La coautoría establecida en el Código Penal no es la coautoría que se aplica en los

juicios de venganza, aparece entonces el aparato organizado de poder y con éste la

coautoría vertical entre el autor mediato y los ejecutores materiales del hecho.

170

Recuérdese que el Art. 45 del CP se refiere a: Los que tomasen parte, consecuentemente hay más de

un actor, por lo tanto son coautores.


La jueza Larrandart del TOF N°1 de San Martín en la sentencia previamente referida,

cita a Sancinetti quien en su libro ―Teoría del delito y disvalor de acción‖ advierte

que ―…si el autor es mediato, en el sentido de que domina el aparato de poder sin

intervenir en la ‗ejecución‘, y, concurrentemente, deja en manos de otros la

organización de la realización del hecho, como autores directos, entre éstos y aquél

hay propiamente una coautoría, porque con su aporte, cada uno domina la

correalización del hecho, aunque ‗pierden el control‘ en tiempos distintos‖

Dice que sería una forma de coautoría vertical [en desnivel, con autores mediatos y

directos], por oposición al caso corriente de la coautoría horizontal [al mismo nivel].

Gráficamente, este tipo de coautoría, no prevista en la ley vigente, puede ser

representada según el siguiente gráfico [Fig 33]:

Fig. -33-

La sentencia del caso "Musa Azar" expresa: Si el autor es mediato en el sentido que

domina el aparato de poder sin intervenir en la ejecución y concurrentemente deja en


manos de otros la realización del hecho, como autores directos, entre éstos y aquél

hay propiamente una coautoría, porque con su aporte, cada uno domina la

correalización del hecho.

Una de las primeras características que surge a primera vista es que la coautoría no

es horizontal sino vertical, y en consecuencia el subordinado [autor directo] es coautor

de quien emitió las órdenes esto es, de su jefe [el autor mediato] a quien está obligado

a obedecer.

Por lo tanto el general Videla termina teniendo la misma responsabilidad que el último

de los cabos porque ambos son coautores y reciben la misma pena, pese a

que el primero fue el responsable de la idea, poseía el dominio del hecho, controlaba

la estructura organizada de poder, tomó las decisiones libremente, disponía de los

medios del Estado y tenía el poder de dictar decretos-leyes para obligar legalmente a

su subordinado; mientras que éste era fungible, no tenía facultad para revisar las

órdenes y estaba obligado a cumplirlas bajo pena de severas sanciones. En definitiva,

la aplicación de la doctrina de la coautoría vertical así como la funcional –sobre la que

nos explayaremos seguidamente–, a una estructura organizada de poder, como las

FFAA, crea un injusto extremo en perjuicio del subalterno, desnaturalizando el sentido

de los DLH creados para castigar a los máximos responsables.

En contradicción con lo expuesto, la sentencia del caso "Musa Azar" que venimos

comentando, establece una diferenciación en términos de responsabilidad al afirmar:

Así, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos

[homicidios, secuestros, torturas] serán también autores, y más precisamente autores

mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban

la organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores

directos.

No obstante lo expresado, esto es: quienes mayor responsabilidad tienen eran quienes

daban las órdenes, queda evanescida, pues es evidente que al ser todos coautores

quienes tienen menor responsabilidad, reciben la misma pena e incluso mayor que

quienes estaban en la cima de la organización171

, porque la tesis de la coautoría iguala

las condenas e invierte los grados de responsabilidad.

171 Así ocurrió por ejemplo con la sentencia de la causa "ESMA 1270" del TOF N°5 de la CABA al

establecer la pena de uno de los almirantes juzgados, quien se había desempeñado como comandante de


8.2.3│LA COAUTORÍA FUNCIONAL

Las ideas de la coautoría vertical, en el marco de una estructura organizada de poder

actuando según un plan general devienen en la coautoría funcional.

Lorenzetti, en su libro Derechos humanos172… aclara: Debe diferenciarse la coautoría

funcional, en la que los intervinientes aportan al hecho por compartir un plan común

–siendo esencial la acción que cada uno hace– de la participación primaria en la que

el sujeto, si bien interviene de manera esencial, lo hace en función de un plan ajeno.

El Ministerio Público en la causa "ESMA 1270" al acusar expresó: para fundar la

responsabilidad y la calidad de coautor, basta probar cuál fue el rol y las tareas que

cada uno cumplía […] a la época de los hechos investigados y la forma con que

contribuirían a las estructuras, al plan y consecuentemente a cada uno de los hechos

ejecutados en ese marco.

Explicó que cualquier otra intervención adicional que pueda acreditarse respecto de

cada uno de los hechos será solamente eso, un plus cuya eventual ausencia no quita

responsabilidad alguna, asimismo, dio por supuesto que esas contribuciones podían

provenir no solamente de cualquiera de los componentes e integrantes del Grupo de

Tareas 3.3, sino también de otros espacios funcionalmente vinculados al plan

represivo.

Sostuvo que todos los imputados contribuyeron con sus respectivos roles y tareas,

funcionalmente a la ejecución de los hechos, todos entonces deben ser reputados de

coautores.

De esta forma, se demostró como la coautoría funcional desde la visión que debe

darse a estos hechos, reveló la calidad de coautores de quienes se encontraban en el

nivel inferior de la jerarquía, esto es, al nivel horizontal de los componentes de los

Fuerza de Tareas, condenado a 25 años mientras que a sus subordinados le aplicaron prisión perpetua por

los mismos hechos. Hay personas detenidas que no superaron el grado de cabos de la Fuerza Aérea, y sus

comandantes Lami Dozo y Agosti, fueron sobreseídos, ello también ocurre con civiles, suboficiales y

oficiales subalternos del II° Cuerpo de Ejército condenados y su otrora comandante el Gral. Galtieri fue

sobreseído.



Grupos de Tareas, siendo indiferente en este nivel de la escala, funcionalmente más

próximo a la materialización de los hechos, dar órdenes o cumplirlas.

En ese nivel, funcionalmente, señaló que es coautor tanto quien da la orden, como

quien la ejecuta…

La coautoría funcional puede graficarse de la siguiente manera [Fig. 33]:

Fig. -33-

8.3│LA COAUTORÍA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Para completar las diferencias dogmáticas con relación a la coautoría según la tesis

que se aplique, es oportuno incluir los conceptos que priman en el derecho

internacional tanto de los tribunales ad hoc como en la CPI.


8.3.1│ LA COAUTORÍA EN LA CPI

En el derecho internacional el TPIY aplicó la teoría subjetiva que responsabiliza como

autores materiales únicamente a quienes contribuyeron intencionalmente con el

objetivo común.

Noelia Núñez reseñó para el portal elDial.com173

aspectos relevantes de las decisiones

de la CPI:

8.3.1.1│SALA I – Caso "Lubanga Dyilo.

El 29 de enero de 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares I, dictó la Decisión de

confirmación de cargos del caso "Lubanga Dyilo", acusado de ser responsable como

coautor de los crímenes de guerra de reclutar o alistar niños menores de 15 años en

las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las

hostilidades174

, la Sala abordó varias cuestiones relevantes, entre las que se destacan

las siguientes:

A] Elemento subjetivo general del artículo 30 [Estatuto para la Corte Penal

Internacional] ECPI. La Sala consideró que el dolo eventual es el requisito subjetivo

mínimo para establecer la responsabilidad penal por los crímenes tipificados en los

artículos 6 a 8 ECPI y excluyó la recklessness consciente del ámbito del artículo 30

[párrs. 349, 352 y 355];

[…]

D] Responsabilidad individual. Coautoría.

173 elDial - DC1424, Año XIII - Nº 3097. Martes, 31 de agosto de 2010.

174 Arts. 25 [3] [a]; 8 [2] [b] [xxvi] y 8 [2] [b] [vii] ECPI. Thomas Lubanga Dyilo, además de ser el

presidente de la UPC/RP (partido que detentaba el gobierno provisional del distrito de Ituri durante casi

todo el tiempo en el que se desarrollaron los hechos del caso), también tenía de facto el control último

sobre la adopción e implementación de las políticas de la Union des Patriots Congolais/Réconciliation et

Paix [UPC/RP]) y sólo recibía asesoramiento técnico de los secretarios nacionales del movimiento

[párr. 368]. Además, era informado regularmente sobre la situación en Ituri, las operaciones militares

de las FPLC y sobre la situación en sus campos de entrenamiento [párr. 373]. La Sala sostuvo que

Lubanga tuvo la última palabra sobre las políticas adoptadas y ejecutadas por las FPLC [párr. 376].


La Sala analizó el concepto de coautoría175

y sostuvo que el artículo 25 [3] [a] ECPI

[Estatuto de la Corte Penal Internacional], mediante la referencia a quien "cometa ese

crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente

responsable", recepta un concepto de autor basado en la teoría del dominio del hecho

[párr. 338 y ss].

Al asumir esta posición, la Sala no siguió el enfoque subjetivo que había sido

receptado por los Tribunales Ad hoc176

.

175 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Según la Sala el artículo 25 [3] ECPI, que establece

las formas de responsabilidad individual, adopta un modelo dualista que distingue entre autoría y

participación. Así, mientras el apartado [a] de esa disposición recepta el concepto de autoría mediante

la expresión "cometa ese crimen" para referirse a la comisión de un delito strictu sensu, los apartados

[b], [c] y [d] utilizan las expresiones "ordene", "proponga", "induzca", "sea cómplice", "sea

encubridor", "colabore" y "contribuya de algún otro modo" para referirse a las formas de participación

en la comisión de un delito por una tercera persona.

176 La Sala expresamente descartó que el ECPI recepte un enfoque subjetivo de autor. Este enfoque fue

adoptado por la jurisprudencia de los Tribunales Ad hoc a través de la doctrina de la empresa criminal

conjunta [joint criminal Enterprise].

Dicha doctrina establece que cuando el delito es cometido por varias personas, todos aquellos que

realizan su aporte con el deseo de que el propósito criminal común se materialice son coautores, con

independencia del alcance y naturaleza de sus respectivos aportes.

Para la Sala, la doctrina de la empresa criminal conjunta presenta muchas semejanzas con la forma

residual de responsabilidad prevista en el sub-apartado [d] del artículo 25 [3] ECPI mediante la fórmula

"contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de

personas que tengan una finalidad común".

De este modo, según su opinión, en el ECPI la empresa criminal conjunta no formaría parte del concepto

de autoría [Art. 25 [3] [a]], sino que sería un supuesto de responsabilidad limitado a los casos en los

que no procede ninguna de las formas de responsabilidad previstas en los sub-apartados [b] a [c] del

art. 25 ECPI [párrs. 335-337].

La Sala también rechazó que el ECPI adopte un enfoque objetivo-formal, debido a que el artículo 25 [3]

[a] admite expresamente la autoría mediata con independencia de que el autor directo sea penalmente

responsable; al respecto, indicó que esta figura resulta incompatible con un concepto objetivo de autor

[párr. 333]. Para la Sala, entonces, es autor quien domina la comisión del delito porque tiene el poder de

decidir si el delito será cometido y cómo será cometido [párr. 330].

La Sala distinguió tres formas en las que se puede manifestar el dominio del hecho:

[i] como autoría directa,[según Roxin dominio de la acción] es autor quien realiza físicamente los

elementos objetivos del delito [Art. 25 [3] [a]] en la parte que se refiere a quien comete el delito "por

sí solo"];


La Sala señaló que el concepto de coautoría se sustenta en la idea de que cuando la

suma de las contribuciones realizadas de manera coordinada por varias personas

resulta en la realización de todos los elementos objetivos del delito, cada uno de los

individuos que realiza una contribución es también responsable de las contribuciones

de los demás y, por lo tanto, es autor del delito en su conjunto [párr. 326].

La coautoría, entonces, según su opinión, debe reunir dos requisitos objetivos:

[i] la existencia de un plan común entre dos o más personas; aquí es

suficiente que el plan común contenga un "elemento de criminalidad" [que la

ejecución del plan conlleve el riesgo de comisión de un delito de manera

evidente, por lo que no necesita dirigirse directamente a su comisión]; y

[ii] la existencia de un aporte esencial y coordinado a la realización de los

elementos objetivos del delito por cada uno de los coautores; aquí es

determinante que cada uno de los individuos tenga la posibilidad de frustrar

el plan en caso de no realizar su contribución, de modo que sólo detenta el

codominio funcional del hecho quien, debido a la importancia de la función

que le ha sido encomendada, puede impedir la comisión del delito si se niega

a llevar a cabo su aporte [párrs. 346 y ss, 344 y ss, 342, 347, 377].

En el plano subjetivo es necesario que el sujeto cumpla con los elementos subjetivos

del crimen en cuestión, que sea consciente y acepte [junto con los demás coautores] el

riesgo que implica el plan para la realización de los elementos objetivos del crimen y

que sea consciente de las circunstancias de hecho que le permiten ejercer el dominio

del hecho [párrs. 349 y ss, 361, 362, 366, 367].

La Sala concluyó que Lubanga, aunque no había realizado directamente los

elementos de los delitos imputados [fueron otros miembros del plan común quienes

directamente los llevaron a cabo], tuvo el codominio del hecho en virtud de la

posición que ostentaba dentro de la UPC/RP y las FPLC [lo que incluía el control de

iure y de facto], del carácter esencial de sus funciones como coordinador en la

[ii] como autoría mediata,[según Roxin dominio funcional] es autor quien tiene el control de la

voluntad de aquéllos que realizan los elementos objetivos del delito [Art. 25 [3] [a], en la parte que

se refiere a quien comete el delito "por conducto de otro" y,

[iii] como coautoría, [según Roxin dominio de la voluntad] es autor quien tiene el control sobre el

delito en función de la tarea esencial que le ha sido asignada [Art. 25 [3] [a],en la parte que se

refiere a quien comete el delito "con otro"] [párr. 332].


ejecución del plan común para impulsar los actos militares de la UPC/RC y las FPLC

y de su capacidad para frustrar la ejecución del plan común, en caso de negarse a

desarrollar sus funciones como coordinador; la Sala también estableció que Lubanga

fue consciente de estas circunstancias y de la posibilidad [aceptada mutuamente por

todos los integrantes del plan] de que en el curso normal de los acontecimientos niños

menores de 15 años fueran alistados o reclutados en las FPLC y utilizados

activamente en las hostilidades.

El 30 de septiembre de 2008, la Sala de Cuestiones Preliminares I emitió la segunda

decisión de confirmación de cargos contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo

Chui por los hechos presuntamente cometidos por miembros del Front National

Intégrationniste [FNI] y de las Forces de Résistance Patriotique (FRPI), durante el

ataque conjunto realizado el 24 de febrero de 2003 contra la villa de Bogoro, noreste

de la República Democrática del Congo [crímenes de guerra y lesa humanidad177

]178

.

La decisión contiene diversas cuestiones de interés. Las más relevantes [9] son las

siguientes:

a] Sistema de las fuentes del ECPI. La Sala, al reiterar la posición sostenida en

Lubanga con respecto a la teoría del dominio del hecho, ratificó la jerarquía

normativa del ECPI y el carácter de fuente subsidiaria de la jurisprudencia de los

Tribunales Ad hoc [párr. 508 y ss]; y

b] Concepto de coautoría mediata. La Sala utilizó el concepto de coautoría mediata179

como resultado de la aplicación conjunta de la coautoría basada en el codominio

177

Esta nota pertenece al texto original transcripto: Artículos 8 [2] [a] [i]; 8 [2] [b] [i]; 8 [2] [b] [xvi]; 8

[2] [b] [xiii]; 7 [1] [g] y [2] [b] [xxii] ECPI.

178 Esta nota pertenece al texto original transcripto: El caso Katanga, al igual que el caso Lubanga, se

refiere a los hechos ocurridos durante el conflicto armado que tuvo lugar en el distrito de Ituri durante

los años 2002 y 2003. Katanga y Chui pertenecían a los grupos armados Ngiti [FRPI] y Lendu [FNI] -se

desempeñaron respectivamente como comandantes en jefe- que, con el apoyo de las fuerzas armadas de

Uganda, se enfrentaron al gobierno regional provisional del movimiento Hema UPC/RP y su ala militar,

las FPLC.

179 Esta nota pertenece al texto original transcripto: El caso presentaba una situación en la que si se

aplicaba únicamente la autoría mediata, con base en el dominio del hecho a través del dominio de la

organización, la responsabilidad de los imputados habría quedado limitada a los delitos directamente

cometidos por sus respectivos subordinados, mientras que la simple coautoría, basada en la teoría del

dominio del hecho, fracasaba, ya que ninguno de ellos, ni Katanga ni Chui, había participado


funcional del hecho y de la autoría mediata a través del dominio de la organización.

De este modo, afirmó que es posible que ninguno de los coautores realice

directamente los elementos típicos de los delitos imputados y que, en calidad de

autores mediatos, se valgan de los grupos armados organizados bajo su dirección.

La Sala consideró que el éxito del plan se debió a la actuación conjunta y coordinada

de los imputados y al aporte esencial que cada uno de ellos hizo al objetivo común

[párrs. 560, 561] a través de las fuerzas que dirigían de iure y controlaban de facto

[párrs. 540, 541], al punto que únicamente ellos eran capaces de frustrar la

implementación del plan [párr. 561]180

.

La Sala aplicó la forma de autoría mediata de dominio de la voluntad por dominio de

la organización desarrollada por Roxin,181

y consideró que debía comprobarse:

a] la existencia de una organización jerárquicamente organizada a la que

pertenezcan tanto los líderes políticos o militares imputados como los autores

directos de los delitos [subordinados] y

directamente en la comisión de los delitos. La coautoría mediata previamente había sido aplicada en la

sentencia de la Sala de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el

caso contra Milomir Stakic [The Prosecutor v. Milomir Stakic, Trial Judgement, IT-97-24-T, 31 de julio

de 2003], aunque, posteriormente la Sala de Apelaciones la rechazó debido a que no formaba parte del

derecho consuetudinario en el momento en que se habían producido los hechos allí imputados [Appeal

Judgement, IT-97-24-A, 22 de marzo de 2006].

180 Esta nota pertenece al texto original transcripto: En cuanto a los requisitos objetivos de la coautoría,

la Sala siguió la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga: [i] la existencia de un plan

común entre dos o más personas y [ii] que cada una de ellas haya hecho una contribución esencial cuya

omisión pueda frustrar el delito.

181Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala reconoció los cuestionamientos formulados a

esta doctrina, especialmente por quienes consideran inconsistente afirmar que el autor directo, por un

lado, actúa como una persona completamente responsable y, por el otro, como un instrumento, si su

voluntad es controlada por un tercero [párr. 499 y nota 660].

Con todo, la Sala consideró relevante que el artículo 25 [3] [a] ECPI expresamente recoge este tipo de

responsabilidad y señaló que ella es especialmente aplicable en derecho penal internacional dadas las

particulares características que presentan los crímenes internacionales [párr. 501].

La Sala, en este contexto, mencionó casos del derecho interno en los que se aplicó la doctrina, inter alia,

el juicio contra los integrantes de las juntas militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, el

proceso contra el líder de Sendero Luminoso en Perú, los casos del muro de Berlín contra los integrantes

del Consejo de Defensa Nacional de la ex República Democrática de Alemania, los procesos celebrados

en España [en relación con ETA] y en Chile [en relación con la actuación de la DINA durante la

dictadura de Pinochet] [párr. 502 y nota 666].


b] el carácter fungible de los miembros de la organización, de modo que si

alguno de ellos se niega a cumplir con las órdenes delictivas habrá otros

miembros de la organización dispuestos a ejecutarlas [párr. 511 y ss].

La Sala señaló que la organización debe tener las características necesarias para que

sus máximas autoridades puedan confiar en que las órdenes serán cumplidas casi

automáticamente por sus subordinados [vgr.: debe contar con un número importante

de integrantes o alternativamente, en caso de que el número de miembros sea más

reducido, éstos deben haber sido sometidos a entrenamientos particularmente

intensos, estrictos y violentos] [párr. 518].

Además, indicó que el dirigente debe tener de hecho el control sobre la

organización182

que le permita utilizar a sus subordinados como piezas fungibles

[párrs. 513, 515, 516]183

.

En el aspecto subjetivo, según la Sala, el coautor mediato, además de realizar su

contribución con los requisitos subjetivos específicos exigidos por la definición de los

delitos que se le imputan [dolus specialis], también debe cumplir con los elementos

subjetivos generales del artículo 30 ECPI [párrs. 527-532]. De este modo, para la

Sala cada coautor:

A] debe aceptar y ser consciente de que la ejecución del plan común resultará

en la comisión de los delitos y;

182 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala consideró que el control no sólo se manifiesta

en el hecho de que las órdenes emitidas por el dirigente imputado habitualmente son cumplidas por los

subordinados, sino también en su capacidad de contratar, entrenar, imponer medidas disciplinarias y

proveer recursos a sus subordinados [párr. 513].

183 Esta nota pertenece al texto original transcripto: En aquellos casos en que la organización no tiene las

características mencionadas, carece de su atributo principal y, por lo tanto, no es posible afirmar que el

dirigente que dicta las órdenes para la comisión de los delitos controla la voluntad de los subordinados.

Para la Sala, en estos casos el dirigente ha de ser considerado un mero partícipe en los términos del

artículo 25 [3] [a] ECPI que, a través de sus órdenes, induce a sus subordinados a cometer los delitos

[párr. 517].


B] ser consciente del carácter esencial de su contribución para la

implementación del plan y de su capacidad para frustrarlo [párrs. 533-

539]184

.

8.3.1.2 │SALA III – Caso "Jean-Pierre Bemba Gombo":

La decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares III del 30 de septiembre de 2008,

confirmó los cargos de crímenes contra la humanidad de asesinato y violación y

crímenes de guerra de asesinato, violación y saqueo contra Jean-Pierre Bemba

Gombo [ex presidente del grupo rebelde Mouvement de Libération du Congo, MLC y

comandante en jefe de su ala militar, la Armée de Libération du Congo, ALC]185

. Las

principales cuestiones que abordó la decisión son las siguientes: […]

[c] Forma de responsabilidad. Coautoría.

Elemento subjetivo. La Sala consideró que Bemba no era responsable bajo el título

de coautor, porque no cumplía con los elementos subjetivos de este tipo de

responsabilidad [párr. 346 y ss.]186

. Este punto de la decisión resulta particularmente

184 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala reconoció que la definición del elemento

subjetivo del artículo 30 ECPI recepta la comisión con dolo directo de primer grado y con dolo directo

de segundo grado o de consecuencias necesarias [párrs. 529, 530]. Esto supone que los delitos

imputados al menos deben ser una consecuencia necesaria del plan común. Debe remarcarse que la

mayoría de la Sala al analizar los elementos del crimen de guerra de reclutar o alistar niños menores de

15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades,

en una nota al pie ligeramente reconoció que el artículo 30 también podría receptar la comisión del

delito con dolo eventual [lo que significaría aceptar que para dicha disposición es suficiente que los

delitos sean una consecuencia probable y aceptada de la ejecución del plan]. La Sala se limitó a indicar

que apoya la interpretación efectuada en la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga con

respecto a la inclusión del dolus eventualis en el artículo 30 y no abordó con mayor profundidad este

punto, ya que, a su juicio, en el caso estaba probado el dolo directo [de primer o segundo grado] [párrs.

251, 531 y nota 329].

185 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Arts. 28 [b]; 7 [1] [a]; 7 [1] [g]; 8 [2] [c] [i]; 8 [2]

(e) [vi] y 8 [2] [e] [v] ECPI. En este caso se investigan los hechos acaecidos como consecuencia del

ingreso de las fuerzas del ALC en la República Democrática del Congo, para apoyar al ex presidente de

República Centroafricana, Ange-Félix Patassé, contra los grupos insurgentes, que tuvieron lugar desde

el 26 de octubre de 2002 hasta el 15 de marzo de 2003, fecha en que el ALC finalmente se retiró del

territorio.

186 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Respecto a los elementos subjetivos de la coautoría,

la Sala siguió la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga. Así, distinguió tres requisitos

subjetivos que deben cumplirse de manera conjunta:


relevante, porque fija los límites del elemento subjetivo del artículo 30 ECPI [párr.

352 y ss].

La Sala rechazó la inclusión dentro de la definición de este artículo del dolo eventual

[a diferencia de la Sala I en la decisión de confirmación de cargos en el caso

Lubanga] y de la recklessness.

Afirmó que el elemento subjetivo general del artículo 30 recepta el concepto de dolus,

de modo que requiere la existencia de un elemento volitivo y uno cognitivo [párr.

357].

Explicó que usualmente el dolus puede adoptar tres formas dependiendo de la

intensidad del elemento volitivo:

[1] dolus directus de primer grado o dolo directo;

[2] dolus directus de segundo grado o dolo indirecto y;

[3] dolus eventualis.

Según su opinión, el artículo 30 [2] y [3] ECPI abarcaría los casos en que el autor

sabe que sus acciones u omisiones realizarán los elementos objetivos del tipo y los

lleva a cabo con la voluntad de producir esos elementos objetivos [dolus directus de

primer grado] y los casos en que no es necesario que el autor tenga la voluntad de

llevar a cabo los elementos objetivos del tipo, pero es consciente de que esos

elementos se producirán como consecuencia necesaria de sus acciones u omisiones

[dolus directus de segundo grado] [párrs. 358, 359].

En realidad la exclusión que el Art. 30 ECPI hace del dolo eventual lleva a los

magistrados a ―crear‖ un ignoto ―dolo indirecto‖ para así, sortear el ―inconveniente‖

legal de falta de tipicidad en la mayoría de los casos llevados a juicio por delitos

contra la humanidad.

Construido el ―dolo indirecto‖, de manera antijurídica, se encuadra un sinnúmero de

acciones y hechos que quedarían excluidos.

[i] la intención y el conocimiento del coautor en cuanto a los crímenes cometidos,

[ii] su consciencia y aceptación en cuanto a la realización de los elementos materiales mediante la

ejecución del plan común y;

[iii] su consciencia en cuanto a las circunstancias de hecho que requiere el control conjunto. La Sala

concluyó que Bemba no reunía ya el primero de los requisitos subjetivos [párrs. 372, 400, 401].


De la sola lectura de lo que entienden como dolo indirecto surge que en realidad se

trata del dolo eventual conforme definición universal y pacíficamente conocida, por la

cual solo se reconocen dos clases de dolo o ―mens rea‖ : el dolo simple o directo o el

dolo eventual 187

.

Con respecto al dolus eventualis, nos continúa diciendo Noelia Núñez, para la Sala su

exclusión de la esfera del artículo 30 se basa en la interpretación literal de la

expresión "ocurrirá en el curso normal de los acontecimientos" [Art. 30 ECPI] que

remite a la idea de un acontecimiento que necesariamente sucederá.

Obsérvese que esta definición es correcta pero impide incorporar al Art. 30 citado esta

tipicidad, por ello se recurre indebidamente a una figura intermedia entre el dolo y el

dolo eventual que es el nominado dolo indirecto que en realidad, es cambiar la

denominación del dolo eventual para eludir la exclusión de tipicidad que efectúa,

taxativamente el Art. 30 bajo tratamiento, subrepticiamente y recurriendo a alquimias

idiomáticas el magistrado asume la calidad de legislador violentando el principio de

legalidad.

No obstante, recuérdese que se trata de jueces internacionales que se deben a un

estatuto internacional, por lo tanto no tienen límites constitucionales que deban

respetar, como ocurre en el derecho interno.

Finalmente Noelia Núñez agregó: Esta expresión indica que la producción de ese

acontecimiento requiere un estándar cercano a la seguridad, es decir, que la

consecuencia se producirá, salvo una intervención inesperada o imprevista que

impida su ocurrencia [párrs. 360, 362].

La Sala entendió que esta lectura sin dudas remite a un estándar mayor al

"comúnmente acordado" [commonly agreed] para el dolus eventualis [párr. 363] y

señaló que si los redactores del Estatuto hubiesen querido incluir el dolo eventual

dentro del texto del artículo 30 habrían utilizado expresiones como "puede ocurrir" o

"podría ocurrir en el curso normal de los acontecimientos" para receptar la mera

posibilidad o eventualidad de la producción de esa consecuencia [párr. 36].

187El dolo, que por supuesto puede adoptar la forma de eventual, en la medida que sea suficiente para el

tipo respectivo. La insuficiencia para la tipicidad del Art.30 del ECPI del dolo eventual es lo que

determina la creación dogmática del dolo indirecto o de segundo grado como si el mismo reconociera

diferentes grados.


Para la Sala, esta interpretación del artículo 30 es la que mejor se condice con el

artículo 22 [2] ECPI en cuanto establece que "la definición de los crímenes será

interpretada restrictivamente" [párr. 369], y tiene como punto de apoyo los

antecedentes del ECPI [que, de acuerdo con el artículo 32 de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, constituyen un medio de interpretación

complementaria], donde, si bien en un primer momento se sugirió expresamente la

idea de incluir en el artículo 30 ECPI el dolus eventualis, la referencia a este

concepto, como demuestra la Sala, posteriormente quedó fuera de las discusiones

[párr. 364 y ss].

[d] Forma de responsabilidad. Responsabilidad del superior. La Sala confirmó la

responsabilidad de Bemba como superior [Art. 28 ECPI].

Respecto a este tipo de responsabilidad sostuvo [contradiciendo explícitamente la

jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia [párr. 423]]

que debe existir algún tipo de causalidad entre la falta de supervisión del superior y

los crímenes cometidos por sus subordinados [párrs. 420-423].

Obsérvese que se reconoce expresamente la necesidad del nexo causal que los acólitos

de los juicios de venganza niegan contrariando normas fundamentales del derecho

local e internacional.

La Sala, continúa diciendo, siguió la teoría del incremento del riesgo, de modo que

para determinar esta relación es suficiente que la falta de intervención del superior

haya incrementado el riesgo de que sus subordinados cometan los delitos [párr. 425].

La Sala llegó a esta conclusión tras reconocer los problemas que presenta la

demostración de un nexo causal en los casos de omisión. De hecho, sostuvo que en

estos casos el resultado no puede ser determinado empíricamente con seguridad.

En cuanto al aspecto subjetivo de la responsabilidad del superior, para la Sala el

estándar "hubiere sabido" del artículo 28 [a] [i] ECPI requiere la existencia de un

conocimiento real, que debe ser acreditado mediante pruebas o factores directos o

circunstanciales188

[no por presunciones] [párr. 430]; mientras el estándar "hubiere

188 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala hizo referencia a factores como la cantidad

de actos ilegales, el tiempo durante el que los actos prohibidos tuvieron lugar, el tipo y la cantidad de

fuerzas que intervinieron, los medios de comunicación disponibles, el modus operandi, la naturaleza de


debido saber" [también, Art. 28 [a] [i] ECPI] constituye una forma de imprudencia

[párr. 429] que, aunque presenta diferencias con el criterio "tenía razones para

saber" [had reason to know] plasmado en los Estatutos del Tribunal Penal

Internacional para ex Yugoslavia, del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y de

la Corte Especial para Sierra Leona, puede probarse recurriendo a los indicios

empleados por los Tribunales Ad hoc en aquellos casos [párrs. 434, 435189

].

La Sala concluyó que Bemba, como superior, "sabía" o incluso "realmente sabía"

["actually knew"] que sus tropas estaban cometiendo o se proponían cometer los

respectivos crímenes y que este conocimiento es una categoría subjetiva diferente del

conocimiento requerido para la coautoría, dado que el elemento cognitivo definido en

el artículo 30 sólo se aplica al artículo 25 ECPI [párr. 479]190

.

8.3.2│ LA PARTICIPACIÓN EN EL TPIY

La Cámara de Apelaciones del TPIY en 2011, en el caso Momcilo Perisic191

, acusado

de haber sido responsable por los delitos de asesinato, exterminio, actos inhumanos,

ataque a civiles, y persecución en su carácter de crímenes de lesa humanidad y/o

violaciones de las leyes y costumbres de la guerra.

La Cámara concluyó que no se presentaron pruebas que evidenciaran concretamente

que la actitud de Perisic estuviera relacionada con la acción concreta de asistir e

la posición del superior, su responsabilidad en la estructura jerárquica, el lugar donde se encontraba

ubicado y la posición geográfica del lugar donde se realizaron los actos [párr. 431].

189Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala, consideró que el superior debería haber

sabido, dependiendo de las circunstancias del caso, inter alia, que:

[i] existía información disponible que le habría permitido saber de los crímenes cometidos por sus

subordinados o de la posibilidad de que se produjeran actos ilegales y que:

[ii] esa información era suficiente para justificar el inicio de investigaciones a su respecto. Además,

sostuvo que el no haber castigado crímenes cometidos en el pasado por el mismo grupo de

subordinados también puede ser un indicio sobre el riesgo futuro [párr. 434].

190 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala justificó esta distinción en que en el caso del

artículo 30 la persona, sea autor o partícipe, es consciente de la ocurrencia del resultado como

consecuencia de su propia conducta, mientras que esto no es así en el caso del artículo 28, pues aquí el

crimen no es consecuencia directa de su propia conducta.

191 Sentencia del Juzgado Nº I del Tribunal, el 6 de septiembre de 2011 Caso Nro. IT-04-81-T.


instigar la comisión de los delitos citados. Debe existir una cerrada relación causal

entre la asistencia provista y las actividades criminales.

Por lo tanto no fue probado más allá de toda duda razonable que haya facilitado

asistencia específicamente dirigida a los delitos imputados al VRS192

en Sarajevo y

Srebrenica, y que la evidencia a estos efectos presentada por el Juzgado Nº I es

circunstancial, independientemente de que Perisic superior del VJ193

, haya tenido

conocimiento de los delitos que estaban siendo cometidos por el VRS.

El Juzgado N° I del TPIY no realizó ningún tipo de comprobación acerca de la

veracidad de los testimonios de los testigos Raseta y Orlic, habida cuenta que éstos se

desempeñaban como Jefe de Seguridad del Estado Mayor del SVK194

, y Jefe de

Inteligencia del SVK respectivamente. Por tanto el Juzgado N°I consideró estos

testimonios creíbles por la sola palabra de los testigos sin haberlos verificado

concretamente.

En los casos de participación, nos ilustra Emilio Cárdenas195

…debe, cabe recordar,

existir una conexión significativa entre la conducta del presunto partícipe y el crimen

en cada caso cometido.

No alcanzan –en consecuencia– las relaciones remotas o las advocaciones de

presuntos ―contextos‖ que no podrían haber sido ignorados, o las conductas de

escasa entidad.

Lo que supone que la persona a la que se acusa de haber participado en algún crimen

de lesa humanidad debe tener pleno conocimiento de la mens rea de quién es o será el

192 Ejército de la República de Srpka.

193 Ejército de Yugoslavia.

194 Ejército Serbio de Krajina.

195 CÁRDENAS, Emilio, La participación en los crímenes de lesa humanidad, fallo de un tribunal

internacional, La Ley N°78, 30 abril de 2013, pág. 1.


perpetrador o actor principal del crimen respectivo y de la naturaleza de éste, lo que

naturalmente debe probarse más allá de toda duda196

.

De conformidad con lo antedicho, en el caso ―Tadic‖ el 15 de julio de 1999 se

estableció que la conducta de un partícipe, debe tener un efecto directo y sustantivo

sobre la comisión del crimen.

Lo que supone decir, nada menos, que el crimen de lesa humanidad no se hubiera

consumado sin la participación de la que se acusa específicamente a alguna persona.

Más adelante con relación al caso Perisic del TPIY el autor refiere: Para la Cámara

de Apelaciones, la asistencia por parte de algún presunto partícipe, para que se

pueda generar responsabilidad criminal tiene que estar específicamente direccionada

a la comisión [actus reus] de los delitos de lesa humanidad.

Lo que no ocurre cuando la asistencia que se presta es de carácter general.

8.4│ANÁLISIS CRÍTICO DE ELEMENTOS DE LA AUTORÍA MEDIATA

Y LA COAUTORÍA FUNCIONAL

Como se puede observar en el punto anterior, no existe un criterio uniforme para

establecer la participación y la autoría de los hechos. La aplicación dogmática de las

diferentes teorías no se ajustan a la realidad, ante ello los acusadores en los juicios de

venganza evitan introducir en la imputación elementos del tipo penal que no pueden

demostrar u optan por realizar afirmaciones falsas como las que a continuación se

consignan.

8.4.1│FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE LA ESTRUCTURA DE PODER

Otra nota importante que se desprende de la estructura de la organización de

dominio, dice la sentencia anteriormente referida, es que ella sólo puede darse allí

196 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Véase SCHABAS, Williams, ―Genocide in

International Law, The Crimes of Crimes‖, Cambridge University Press, Oxford, 1997, supra, nota 3,

pág., 349.


donde el aparato organizado funciona como una totalidad fuera del orden jurídico,

dado que si se mantiene el Estado de Derecho con todas sus garantías, la orden de

ejecutar acciones punibles no sirve para fundamentar el dominio ni la voluntad del

poder del inspirado.

Esta condición lleva a considerar que en el caso argentino, el aparato organizado de

poder también ejercía el poder del Estado cuyos actos no eran considerados fuera del

orden jurídico.

Su legitimidad, pese a ser un golpe de Estado, fue reconocida por los gobiernos

extranjeros, por destacados políticos de la época, entre otras personalidades y por el

pueblo que no se levantó en armas contra las autoridades militares [Art. 21 CN197

].

Los contratos celebrados por el Estado, tampoco fueron considerados ajenos al orden

jurídico, porque ya ha dicho la CSJN que el Estado es un continuo jurídico. Por otra

parte, si bien los gobiernos de facto son insanablemente ilegales; salvo cuando

proceden de una revolución triunfante para un cambio de régimen198… tal como

ocurrió con las juntas militares.

En consecuencia la estructura organizada de poder no funcionaba como una

"totalidad" fuera del orden jurídico como pretende la sentencia interpretando mal la

tesis del dominio del hecho.

Al respecto Roxin afirma: Desde el principio he postulado la desvinculación del

ordenamiento jurídico [―Rechtsgelöstheit‖] del aparato de poder como condición

indispensable del dominio de organización...

En primer lugar, el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del Derecho no

en toda relación, sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por él.

197 Art. 21.Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta

Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional.

Los ciudadanos naturalizados son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años

contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía. 198 OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Heliasta, Buenos Aires,

1987, pág. 419.


El sistema [o sea, el sistema parcial de un Estado] tiene, por tanto, que trabajar

delictivamente como un todo [―desvinculado del Derecho‖] [rechtsgelöst] si la

seguridad del resultado, que fundamenta una autoría mediata, debe atribuirse a las

instrucciones de los hombres de atrás199

.

Roxin, niega entonces que toda la estructura del Estado se encuentre desvinculada del

derecho, como afirma la sentencia.

8.4.2│LA COACCIÓN

Otro de los factores que las teorías expresadas ignoran ex profeso, es el análisis del

tipo de relaciones existente entre el superior y el subalterno, pues pese a configurar el

marco dentro de la teoría del dominio del hecho, crean entre los coautores una relación

irreal.

La sentencia del caso "Musa Azar" afirma que el hombre de atrás no necesita recurrir

ni a la coacción ni al engaño [ambas hipótesis tradicionales de la autoría mediata],

puesto que sabe que, si alguno de los ejecutores se niega a realizar la tarea, siempre

aparecerá otro en su lugar que lo hará sin que se perjudique la realización del plan

total, por lo que "el conductor" con sólo controlar los resortes del aparato logrará su

cometido sin que se vea perjudicada en su conjunto la ejecución del plan.

En este pensamiento la presunción subjetiva de su autor remplaza el principio de

legalidad, sin hesitación, derrumbando la premisa o paradigma de lex certa, stricta y

scripta.

Además, continúa la sentencia: Si el ejecutor directo ha actuado sin error o coacción,

ha existido libertad en la acción realizada y por lo tanto es preciso encontrar nuevos

criterios que fundamenten la autoría. Ese mecanismo es para el autor, de naturaleza

objetiva y consiste en el funcionamiento peculiar del aparato.

El factor decisivo para fundar el dominio de la voluntad en este tipo de casos

constituye una tercera forma de autoría mediata, que va más allá de los casos de

199 Roxin, Claus, El dominio… op. cit. pág. 246.


coacción y de error, y se basa en el empleo de un aparato organizado de poder y en la

fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes son, desde

la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o engranajes

cambiables en la máquina del poder, como lo expresa el maestro alemán.

De esta forma, el "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada va

a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción, o como se da en algunos casos, de

tener que conocer al que ejecuta la acción.

En el mismo sentido la sentencia del TOF N° 5 de la CABA expresa: la ―figura del

autor mediato por utilización de aparatos organizados de poder‖ fundamenta el

dominio del hecho del oficinista que se halla inmerso en un régimen criminal, en la

intercambiabilidad de los receptores de las órdenes, que, en cualquier caso, lleva a un

cumplimiento automático de las órdenes, porque el hombre de atrás, a diferencia del

inductor, no depende de un autor concreto.

El empleo de muchos términos son engañosos, cuanto menos, redundantes ya que no

hay posibilidad de que exista un poder que no tenga algún grado de organización.

A pesar de que el ejecutor resulta responsable, la contribución al hecho del hombre

de atrás, o autor mediato, conduce automáticamente a la realización del tipo200

.

En otro pasaje afirma: La doctrina jurídico penal dominante habla en este contexto de

la ―fungibilidad del intermediario‖, que ―confiere el dominio del hecho al autor de

escritorio.

Esta remanida ―doctrina penal dominante‖ obvia y posterga el concepto

jurisprudencial de que no debe darse a las leyes penales una interpretación extensiva

en perjuicio del acusado, CSJN, 1869 –"Criminal c/Gómez Justo; García, Celso y

Gibson, Guillermo"– Fallos: 8:310.

200

Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de Córdoba, integrado por los doctores Jaime Díaz

Gavier, Carlos Julio Lascano y José María Pérez Villalobo, y, en calidad de Juez sustituto, el doctor

Carlos Arturo Ochoa; en las causas n° 172/09 ―Videla Jorge Rafael y otros s/Imposición de tormentos

agravados, Homicidio calificado, Imposición de tormentos seguidos de muerte, Encubrimiento‖ y, la

causa N° M-13/09, ―Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/ Privación ilegítima de la libertad agravada,

Imposición de tormentos agravados‖, 22 de diciembre de 2010.


En cuanto a la coacción, no es cierto que el superior no necesite de esta, como afirma

la sentencia del caso "Musa Azar", entendida según la Real Academia Española, como

el poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su

infracción.

Es decir, el superior está legalmente legitimado para imponer la obediencia en una

organización vertical y coactiva por naturaleza, como la militar, tal como hemos visto.

Por otra parte la ausencia del estado de derecho elimina cualquier posibilidad del

subordinado de elegir libremente, quien no tenía instancias institucionales para

recurrir ante cualquier disidencia con la orden recibida.

Por el contrario, debía enfrentar en soledad las consecuencias de actuar según su

propio parecer, porque el Estado en la época de los hechos, estaba empeñado en

generar las órdenes que hoy llevan al cuestionamiento de sus conductas, y no para

protegerlo por el incumplimiento de órdenes consideradas hoy ilegales, en

consecuencia, el imputado era susceptible de enfrentar cargos por insubordinación o

desobediencia cuya sanción podría alcanzar la pena de muerte201

.

En el caso del teniente Watada al que nos hemos referido, aunque enfrentó una corte

marcial, podía recurrir a senadores disidentes con la política del gobierno, la prensa

independiente, la opinión pública o la justicia, de hecho así lo hizo. En cambio en el

caso argentino los subordinados no tenían esas opciones202

.

A ello debemos agregar que tanto el ingreso a las fuerzas armadas, como su

desvinculación de las mismas son decisiones voluntarias de todo militar, empero

durante su permanencia en servicio está obligado a obedecer y la desvinculación de tal

obligación se produce cuando el Estado lo decide y no cuando el militar lo solicita.

201 En el análisis que realiza Roxin, no contempla esta posibilidad, de hecho, ante el incumplimiento el

ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por ejemplo, en caso de negativa, la pérdida de su puesto, el

menosprecio de sus colegas u otros perjuicios sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el

carácter injusto de su actuación, con la impunidad, ya que después de todo su conducta está ordenada

―por los de arriba‖. Roxin, Claus, "El dominio de…" op. cit. pág. 247.

202 Recuérdese la actuación del ministro Zaffaroni como juez del Proceso de Reorganización Nacional.


En consecuencia, todo militar en actividad está coaccionado al cumplimiento de las

órdenes por la estructura organizada de poder, por lo tanto el inferior se subordina,

pero no se une libremente, y normalmente lo hace sin conocimiento del plan de sus

superiores sea éste legal o no.

Por otra parte, tampoco lo hace con la finalidad de obtener beneficio alguno, sino

como parte de sus obligaciones.

Por el contrario, son los superiores quienes ordenan a sus subordinados cumplir con un

plan que seguramente desconocen203

, y en caso de incumplimiento de éstos, quedan

expuestos a sanciones que pueden llegar hasta la pena de muerte204

.

En este caso los subordinados no pueden considerarse coautores del superior, porque

en la estructura militar no pueden dominar el hecho dos personas simultáneamente

como exige la co-autoría tradicional.

Para resolver esta cuestión hay autores que sostienen que en la coautoría funcional

vertical el dominio del hecho por parte de los autores se da en diferentes momentos.

En la sentencia del 7 de junio de 2012 del TOF N°1 de San Martín la juez Lucila

Larrandart que lidera el acuerdo, citando al profesor Bacigalupo y Sancinetti expresó:

Bacigalupo sostiene que en los casos de utilización de un aparato de poder el que

tiene capacidad para disponer del mismo mediante órdenes tiene el dominio de la

decisión, el ejecutor inmediato del hecho ordenado a su vez tiene el dominio de su

propia acción y es plenamente responsable de la misma, por lo que ambos dominios

son organizativamente necesarios para la comisión del hecho.

203 Los planes militares no se dan a conocer a todos los subordinados, en primer lugar porque se emiten

con una clasificación de seguridad que establece quiénes están legalmente habilitados para su

conocimiento, en segundo lugar la información se dosifica según las jerarquías y funciones, de manera

que los subordinados de bajas jerarquía sólo reciben órdenes verbales.

La cuestión de los planes militares es mucho más compleja que la mera referencia a un "plan general"

elaborado en la cima de la organización como lo interpretan los juzgadores, porque cada "plan general"

tiene a su vez planes contribuyentes realizados por los comandantes subordinados que establecen sus

propios objetivos y se traducen en órdenes operativas.

204 Cfr. La obligación de obedecer.


Consecuentemente la calificación más correcta de esta forma de participación será la

de coautoría, en la que quien da la orden lo hace para que su decisión sea ejecutada

por otro; que sin la orden el hecho no se hubiera ejecutado y que el que da la orden a

quien la cumple con plena responsabilidad actúa conjuntamente con éste.

Señala que las órdenes de las que se trata en estos casos son per se ilícitas: de matar,

torturar, secuestrar, etc., y el que da la orden ya contribuye a configurar el hecho de

una manera característicamente delictiva, es decir ilícita y culpable.

Una vez más se percibe el desconocimiento del funcionamiento de la estructura

militar.

Como ya hemos dicho, quien da la orden tiene el poder de detenerla hasta el instante

anterior a su ejecución, por ello en las fuerzas armadas son esenciales las

comunicaciones que permite mantener la estructura de comando comunicada en

tiempo real.

Cuando los marines de los EE.UU. atacaron el domicilio de Osama Ben Laden en

Afganistán, el presidente Obama y la secretaria de Estado Hillary Clinton estaban en

Washington presenciando en directo como se cumplían sus órdenes, y podrían haber

detenido la ejecución del líder de Al Qaeda en cualquier momento de la operación,

para someterlo a juicio.

Consecuentemente, quien da las órdenes no sólo tiene el dominio de la decisión, en

todo caso también comparte el dominio del hecho hasta el instante anterior al mismo.

Por su parte quien obedece lo hace condicionado por su obligación de acatar las

órdenes, y confía en la legalidad y legitimidad de las órdenes recibidas dado que no

tiene la posibilidad de revisarlas.

Conforme al enfoque de Bacigalupo, el marine que disparó sobre Ben Laden debió

cuestionar esa orden y negarse a cumplir las instrucciones que había previamente

recibido, habida cuenta de que esa operación militar se realizó sin autorización, al

menos públicamente reconocida, en un país que no estaba en guerra con los EE.UU. y

se ejecutó a varios civiles, sin juicio previo y sin resistencia armada.


Retomando la cuestión de la coautoría funcional, es evidente que el aporte del autor

mediato y del subordinado al plan general, debe estarse a la existencia de una

contribución importante y significativa por parte del que obedece, para que su

conducta pueda ser encuadrada como constitutiva de DLH, sin la cual el plan general

no podría haberse concretado.

En consecuencia, el subordinado no es "libre" ni "voluntariamente" se une a un plan al

cumplir las órdenes como previamente se consignó en la sentencia del caso "Musa

Azar".

Pues, una cuestión es la coautoría entre quienes integran la cima de la organización205

,

o entre quienes tienen igual responsabilidad en la estructura de la organización [por

ejemplo los comandantes de todas las fuerzas de tareas que intervinieron en el plan

general] y otra muy diferente es establecer una coautoría funcional vertical, entre el

máximo responsable de la estructura organizada de poder y el último de los

integrantes, porque con este último se va a cometer ineludiblemente un injusto desde

el punto de vista de la pena, atento que la jerarquía vertical del superior impide el libre

albedrío sobre las decisiones del primero, pues como se ha dicho, el principio rector es

acatar, obedecer, para actuar en consecuencia.

Por lo tanto, según el criterio de la coautoría vertical, el presidente Barack Obama es

coautor del marine que ejecutó a Bin Laden en Afganistán.

Por otra parte, para poder cumplir un plan, cada "coautor" debe conocerlo, los planes

militares se elaboran en la "cima de la organización" pero no se dan a conocer a todos

los subordinados por igual, cada comandante subordinado cuando recibe el plan de su

superior toma los elementos que le conciernen y elabora su propio plan y así

sucesivamente, de manera que la orden inicial se va parcializando y especializando,

hasta que al "ejecutor material" le llega una orden puntual y específica generalmente

verbal, en consecuencia desconoce el plan del autor mediato.

205 Como lo aplicó la CPI en el caso Katanga.


En la década del '70, el autor material no podía conocer la intención criminal que los

tribunales le atribuyen a los planes del gobierno militar, por carecer del conocimiento

integral de éstos y no disponer de poder de veto sobre las decisiones de sus superiores.

No obstante lo expresado, las sentencias insistirán sin probarlo en que... el autor que

en el marco de una orden de servicio recibe una directiva que aglutina todos los

condimentos necesarios para ser considerado ilícito y, no obstante ello, ejecuta la

orden manifiestamente ilegítima que recibe –con conocimiento de esa ilegitimidad–,

es totalmente punible206

.

La tesis desarrollada por Roxin para explicar la responsabilidad de los mandos del

nazismo y la de la coautoría funcional , podrían resultar apropiadas en el caso en

que un superior convocase a sus subordinados para cometer determinados ilícitos, si el

subordinado es libre, no está coaccionado, y voluntariamente se une a la propuesta

antijurídica del superior, de la que probablemente obtenga un beneficio personal.

En este caso se configuraría una asociación ilícita dentro de las fuerzas armadas y las

órdenes que éste superior de a sus subordinados relacionadas con el propósito de dicha

asociación, no se las puede considerar órdenes del servicio.

No obstante, merece distinguirse que una cuestión es que se dé una asociación ilícita

integrada por miembros de una fuerza armada, y otra muy diferente es que toda la

institución funcione de esa manera.

La teoría de Roxin bien podría aplicarse a un grupo de las fuerzas armadas que

decidiese escindirse voluntariamente de sus mandos e integrar una estructura

organizada de poder independiente, con la finalidad de iniciar un conflicto en contra

de las autoridades nacionales.

Ante estas circunstancias puede claramente observarse que desaparece el carácter

coactivo, aparece la pertenencia voluntaria a esa facción militar a la que optaron por

incorporarse libremente; desaparece la obediencia debida y surge la lealtad con la

causa.

206 Sentencia TOF N°5 de CABA, "ESMA 1270".


Es claro que los militares disidentes no actúan en el error porque conocen

perfectamente el objetivo que se proponen y proceden completamente al margen de la

ley, e incluso puede llegar a observarse que la adhesión por parte del subalterno tenía

en miras un beneficio personal. Desde este punto de vista podría aceptarse la coautoría

de todos sus miembros independientemente de quienes hayan dado las órdenes.

Pero cuando la tesis se aplica a los hechos de los '70 antes de profundizar esta

cuestión, debe tenerse en cuenta que se trata de una afirmación doctrinaria no

receptada aún en ley, código o convención alguna.

8.4.3│EL ERROR DEL SUBORDINADO

Otro tanto ocurre con el error, sobre el que ya nos hemos explayado, pues no está

demostrado que los responsables de las órdenes hayan advertido a sus subordinados, o

ellos hubiesen interpretado o sabido de algún modo, que las acciones planificadas

estuviesen destinadas a perpetrar ataques contra la población civil, como se sostiene

sin fundamento cierto ni legal alguno en la actualidad.

Además, como el ejecutor debería actuar en libertad, y esta condición no se configura

cuando hay subordinación coactiva dentro de una estructura organizada de poder, el

ejecutor ante una disidencia, carece de garantías personales por inexistencia de un

estado de derecho.

Por otra parte el Estado, es responsable de no haber actuado en la prevención del

delito, formando a sus agentes en la prohibición de ejecutar conductas represivas

como las que posteriormente habría de exigirles, incluso estableciendo las conductas

morales que el agente debería seguir en sus actos indivuales antes las órdenes del

servicio.


8.4.4│SUPUESTA ACEPTACIÓN VOLUNTARIA DEL PLAN CRIMINAL

POR PARTE DEL SUBORDINADO

En la misma sentencia [ESMA 1270] también se afirmó: los partidarios de la tesis de

la coautoría enfatizan que los superiores no ejercen en verdad un completo dominio

sobre la perpetración de los delitos, debido a que la decisión final sobre la comisión

descansa siempre en aquellos subordinados que libremente y con conocimiento optan

por unirse al plan de sus superiores mediante el cumplimiento de sus órdenes.

Como consecuencia, los superiores comparten con sus subordinados el dominio sobre

la ejecución de los delitos, particularmente cuando su participación continúa durante

la implementación de las órdenes criminales.

Es evidente que quienes aseveran que los subordinados libremente y con conocimiento

optan por unirse al plan, desconocen la esencia del funcionamiento de la estructura de

las fuerzas armadas y el profundo significado de la obediencia debida que supera la

mera expresión legal de la obligación de obedecer, ya que se trata de la internalización

de conductas incorporadas estrictamente, durante los primeros años de la vida de todo

militar bajo un régimen legal preestablecido que hace a su esencia operativa y eficacia

funcional.

Dicha internalización del deber de obedecer a normas de una estructura coactiva del

Estado, crea como hemos visto, una fuerte respuesta conductista que prima en su

desempeño a lo largo de la vida del militar, a punto tal que sometido a la coacción de

estar a derecho, privado de su libertad, no se profuga aun pudiendo hacerlo sabiendo

que sufrirá un daño irreparable al ser condenado en juicios injustos de cuestionable

legalidad.

En síntesis, en cuanto a la participación criminal, lo expresado anteriormente puede

graficarse según la figura 34.

Obsérvese que al aplicar arbitrariamente la teoría de la coautoría funcional, que no

establece diferenciación en la acción típica como lo hace el Art. 45 de la ley vigente,

se violan los Arts. 40 y 41 del CP y se agrava la pena en cuanto al principio de

proporcionalidad aplicable a la misma en perjuicio del justiciable de menor jerarquía.


PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Fig. -34-

8.5│LA TESIS DEL DOMINIO DEL HECHO

APLICADA A LAS EMPRESAS

Descubierta la posibilidad de aplicación local de la tesis del dominio del hecho y de la

coautoría funcional, como "Santo Grial" para la persecución, hay quienes ven

apropiada la aplicación de una variación de la tesis de Roxin a las empresas. En un

artículo titulado "El dominio de organización como forma independiente de autoría

mediata", publicado en la Revista Penal207

, Roxin se pregunta si Las condiciones del

dominio de organización, caracterizadas por:

207 Roxin, Claus, "El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata", Revista

Penal, pág. 247.


1. Poder de mando [―Anordnungsgewalt‖],

2.La desvinculación del ordenamiento jurídico [Rechtsgelöstheit]

del aparato de poder,

3. La fungibilidad del ejecutor inmediato, y

4. La considerablemente elevada disponibilidad [predisposición] al hecho del

ejecutor, son trasladables a delitos en empresas, para luego concluir: Con lo expuesto

hasta ahora se han descrito con bastante exactitud las condiciones para una autoría

mediata en virtud de aparatos organizados de poder. He demostrado mis tesis en los

casos de la criminalidad de Estado. La figura jurídica del dominio de la organización

puede, asimismo, ser aplicada también, por ejemplo, a actividades terroristas y

determinadas formas de aparición de la criminalidad organizada, en tanto se den sus

condiciones en cada caso particular.

¿Pero se puede de este modo declarar autores mediatos también a los superiores de

empresas, si inducen a los empleados de su negocio a cometer delitos? El Tribunal

Supremo alemán sostiene esta opinión. Ha afirmado ya en la sentencia sobre el

Consejo de Seguridad Nacional de la RDA208: ―También el problema de la

responsabilidad en el funcionamiento de empresas se puede solucionar así‖, y ha

procedido, asimismo, de este modo en una serie de sentencias posteriores209

.

Pero aquí no se puede fundamentar una autoría mediata de superiores apoyada en las

reglas del dominio de organización, que inducen a cometer delitos a los empleados.

De las cuatro condiciones del dominio de la organización faltan, generalmente, al

menos tres: las empresas no trabajan por regla general desvinculadas del Derecho,

en tanto no se proponen desde un principio actividades criminales.

Falta también la intercambiabilidad [Austauschbarkeit] de los que están dispuestos a

acciones criminales. Y tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho

considerablemente elevada de los miembros de la empresa porque, como muestra la

realidad, la comisión de delitos económicos y contra el medio ambiente lleva consigo

un considerable riesgo de punibilidad y también el riesgo de la pérdida del puesto en

la empresa. Una autoría mediata en virtud del dominio de la organización es, pues,

208 Esta nota pertenece al texto original transcripto: BGHSt 40, pág. 237.

209 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cfr. sobre esto, más detalladamente, Roxin, ―Die

Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung‖, en:

Roxin/Widmaier [eds.], 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. IV, 2000, págs. 177 ss. [192 y ss.].


también en la doctrina alemana, rechazada en tales casos de modo absolutamente

mayoritario.

Por otro lado, no se puede desconocer que hay una necesidad político-criminal de

castigar como autores a cargos directivos que proponen, promueven o, incluso, sólo

permiten acciones criminales en sus empresas. MUÑOZ CONDE210

y

SCHÜNEMANN211

, dos colegas que me son especialmente cercanos, quieren, por este

motivo, aceptar en tales casos, de modo distinto al ámbito de la restante criminalidad,

una coautoría entre personas de dirección y de ejecución. Pero los argumentos que he

hecho valer contra una coautoría en el ámbito del dominio de la organización

[Organisationsherrschaft] son válidos en gran parte también aquí, de modo que una

solución así me parece problemática.

Me resulta más adecuado recurrir a la figura jurídica por mí desarrollada de los

delitos consistentes en la infracción de un deber [Pflichtdelikte] y, con su ayuda,

fundamentar una autoría de los cargos directivos, en tanto se les atribuya una

posición de garante para la salvaguarda de la legalidad [Garantenstellung zur

Wahrung der Legalität] de las acciones de la empresa. Tenemos ya hoy para los

delitos de funcionarios [Amtsdelikte] un precepto así en el Código Penal alemán.

En el 357 se dice: ―Un superior que induce a sus subordinados a un hecho

antijurídico en el ejercicio del cargo... o intenta inducir o permite que suceda un

hecho antijurídico tal de sus subordinados, ha incurrido en la pena prevista para este

hecho antijurídico‖.

Esta norma pudiera aplicarse a superiores autorizados para dar órdenes en

empresas.

Para ello hay ya propuestas de TIEDEMANN212

y BOTTKE213

, y también el proyecto

de un Corpus Juris para la protección de los intereses financieros de la UE contiene

210 Esta nota pertenece al texto original transcripto: MUÑOZ CONDE, como en nota a pie 15 [sic], págs.

620 y ss.

211 Esta nota pertenece al texto original transcripto: SCHÜNEMANN, ―Unternehmenskriminalität‖, en:

Roxin/Widmaier [Hrsg.], como en nota a pie 29 [sic], págs. 621 y ss. [628 y ss.]. 212Esta nota pertenece al texto original transcripto: TIEDEMANN, ―Die Regelung von Täterschaft und

Teilnahme im europäischen Strafrecht‖, en: Festschrift für Nishihara, 1998, págs. 496 ss.


en el Art. 13 una regulación así: ―Si se comete un delito por cuenta de una empresa

por una persona, que está bajo la autoridad del director de la empresa o de otra

provista de poder de decisión o control en la empresa, el director de la empresa o el

encargado de la decisión o control es también penalmente responsable, si tuvo

conocimiento de la comisión del delito, dio orden para su comisión, dejó que el delito

sucediera u omitió las medidas de control necesarias‖.

Todos estos esfuerzos muestran que el dominio de la voluntad en virtud de aparatos

organizados de poder no es una figura jurídica adecuada para superar los problemas

que aquí existen.

Debería, naturalmente, reflexionarse más a fondo acerca de cómo debiera ser en

concreto una regulación penal de la responsabilidad de cargos directivos en la

empresa.

Téngase presente que en el ámbito empresarial, para las personas físicas dependientes,

la máxima coacción no sobrepasará el riesgo de perder la fuente laboral; lo cual es

infinitamente menos gravoso que las penas establecidas en el CJM, a las que ya hemos

referido.

8.5│ LA AUTORÍA MEDIATA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En el caso "Videla y otros s/recurso extraordinario" Fallos 309:5, la CSJN expresó:

20) Que es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho comparado, no

ha aceptado -en la legislación penal común- que el criterio del dominio del hecho sea

decisivo para distinguir el concepto de autor del de partícipe. En España, como en

Italia y en Francia, la postura que prevalece es la forma objetiva214

que define al

213 Esta nota pertenece al texto original transcripto: BOTTKE, ―Täterschaft und Teilnahme im deutschen

Wirtschaftskriminalrecht‖ de lege lata y de lege ferenda, Juristische Schulung, 2002, págs. 320 y ss.

[324]. 214 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Gimbernat Ordeig, "Introducción a la parte general

del derecho penal", Madrid, 1979; Mantovani, "Derecho penal", 1979, p. 462; Bouzart, "Derecho penal y

criminología", 1970; Garraud y Roux. citados por Garçon, Rousselet, Patin y Ancel en su "Código Penal

anotado", París, 1956.


autor como aquel que realiza todos los hechos que la consumación del tipo exige,

ejecutándolo o interviniendo en su ejecución, vale decir, el que pone en obra la acción

u omisión definida por la ley, de manera que cada tipo delictivo equivale a una forma

de autoría.

Por su parte, el Tribunal Supremo de España, al aplicar el art. 14, inc. 1º, de su

Código Penal –de redacción similar a nuestro Art. 45–; la Corte de Casación

italiana, en cuanto a los arts. 110 y 111; y la Corte de Casación francesa, con

respecto a los arts. 59 y 60 de sus respectivos ordenamientos represivos, ha

rechazado enérgicamente la necesidad de fundamentar en el principio del dominio del

hecho la distinción entre autor y cómplice o partícipe distinto del autor, aun cuando,

con argumentos diversos, consideran ciertas excepciones en punto a la obediencia

debida en el orden militar, con un contenido muy limitado en cuanto a las

infracciones que pueden ser objeto del traslado de la responsabilidad del superior.

En Alemania, su país de origen, la doctrina del dominio del hecho recibió serias

objeciones215

, que define expresamente al autor estableciendo que: "Será castigado

como autor quien cometa el hecho por sí mismo o sirviéndose de otro"; y aun con esta

nueva legislación el Tribunal Supremo alemán sólo la ha aplicado muy

limitadamente, en el supuesto de tráfico de divisas, descartándola al juzgar a quien

mató a un hombre por su propia mano por considerarlo autor, aunque lo hubiera

hecho bajo el influjo y en presencia de otra persona y únicamente en interés de ésta.

Es que en esta nación siempre dominó la teoría subjetiva de la participación, aun en

los supuestos de la delincuencia nacionalsocialista, en los cuales los tribunales se

resistieron a "...estimar autoría cuando los ejecutores se encuentran en la esfera de

poder del que imparte la orden..." inclinándose, en cambio, a la complicidad en base

a la teoría subjetiva de la participación216

.

21) Que este tratadista alemán ha reconocido tales limitaciones en la admisión de la

teoría del dominio del hecho, y sólo la acepta con relación a la ciencia penal,

admitiéndola únicamente en ese aspecto [obra citada, vol. II, ps. 898 y sigts.]; pues

215 Esta nota pertenece al texto original transcripto: BAUMANN, "Derecho penal, parte general", ps. 96 y

109, Buenos Aires, 1973, tanto en relación con el texto anterior, como con el que adoptó el parág. 25 de

la nueva redacción de 1975 [BAUMANN, "Derecho penal, parte general", Ed. Bielefeld, 1975].

216 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general,

Traducción de Mir Puig, Barcelona, 1978, Mir Puig y Muñoz Conde, "Adiciones de derecho penal

español", vol. II, Barcelona, 1981.


entiende que sólo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su

aportación objetiva, contribuyó a dominar el curso del hecho. Partiendo de esta base

valorativa, acepta como tales a los casos tradicionales de autoría mediata

consentidos por la doctrina y la jurisprudencia [obrar a través de un inimputable,

equivocado o coaccionado] en los que la "prevalencia" del "hombre de atrás"

equivale a la comisión directa del hecho por éste.

Es por eso que Jescheck saca de la autoría mediata a quien "...induce a una persona

que actúa típica, antijurídicamente y con plena responsabilidad..." pues la resolución

del ejecutor del hecho se toma en tales casos globalmente, aunque sea bajo la

influencia del "hombre de atrás".

Este sería un inductor o instigador conforme a la amplitud de medios que brinda la

redacción del parág. 48 del Cód. Penal alemán en su anterior redacción, y es claro

que este partícipe será instigador para nuestro art. 45, sólo en la medida en que

"determinare directamente a otro" culpable a cometer el delito.

Otra posibilidad de autoría la admite Jescheck [p. 899, obra citada] bajo la forma de

coautoría conforme al parág. 25, II, del Cód. Penal alemán de 1975 [cometiendo el

hecho varios en común, cada uno será penado como autor, pero exigiendo la decisión

común del hecho -para dominarlo- y una contribución al hecho que sea importante y

que no consista en actos preparatorios]. Sin embargo, reserva para la coautoría

mediata las mismas limitaciones que para la autoría mediata, rechazándola cuando el

autor inmediato actúa antijurídica y culpablemente. Este criterio es coherente con el

sistema del Código alemán, que no cuenta, como el nuestro, con la fórmula de la

cooperación necesaria como forma de participación castigada con igual pena que la

autoría, aunque distingue su obrar del de aquellos que están en el campo de la

ejecución del hecho.

22) Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho

comparado revela las limitaciones de la teoría dominante en Alemania, que aprecia la

cooperación necesaria como forma de autoría –por exigencia de su legislación– no

obstante lo cual termina por reconocer que la inmediata realización del tipo implica

la presunción irrefutable del dominio del hecho, aun en los supuestos de coautoría, a

la cual amplía con la cooperación necesaria en los casos de "división de funciones",

siempre que no se trate de hechos preparatorios y respetando las limitaciones

establecidas para la autoría mediata.


Sólo una minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia

destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior [Roxin, "Taterschaft

und tatherrschaft", p. 242], no obstante la amplitud del parág. 25, I, 2ª parte, y II del

Cód. alemán de 1975, parten de un concepto más amplio de autoría mediata y

sostiene, como el a quo, que tal autoría se da en el caso del sujeto que forma parte de

una organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de una decisión

delictiva determinada.

Tal funcionario, que pone en movimiento –en una etapa intermedia de realización–

una operación de exterminio o privación de la libertad de un grupo de personas, no

obra ni coaccionado, ni por error, pese a lo que, en virtud de la fácil fungibilidad del

sujeto que podría ser reemplazado en el trámite por otro cualquiera; admiten la

autoría mediata para los miembros superiores del aparato de poder. Claro que estos

doctrinarios del dominio del hecho, también admiten la punibilidad del instrumento

como autor inmediato, con lo que afirman una autoría mediata que va más allá de los

"coautores" de Jescheck [parág. 25, II, Cód. Penal alemán], para quien todos los

intervinientes deben, en primer lugar, ser "cotitulares de la decisión común de

realizar el hecho, porque sólo pueden tomar parte en el ejercicio del dominio del

hecho, y... además, todos deben haber aportado objetivamente una contribución al

hecho que se halle calificada por su importancia para el resultado y que, en todo caso

no constituye sólo un acto preparatorio [sino de ejecución]" [obra citada, p. 899].

23) Que asimismo, esta corriente del "dominio del hecho" –expresión sobre la que no

se ha llegado a un concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden

a la participación mediante aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada

en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia– [Roxin, "Voluntad de dominio de la

acción mediante aparatos de poder organizados", Doctrina Penal, año VIII, julio/set.

1985, Nº 31, ps. 400 y sigts.], reconoce que la inmediata realización del tipo implica

la calidad de autor inmediato, que coexiste con la de autor mediato; con lo que

produce no sólo la inconsecuencia metodológica resultante de que el autor inmediato

goza de la presunción irrefutable de su dominio sobre el hecho, sino también la

conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por extensión, sin

haber realizado acciones típicas.

En estas condiciones, si lo determinante de la autoría delictiva no es la realización de

los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los límites formales de

aquellos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa", queda sin


fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el art. 18 de la Constitución

Nacional. Por ello es que, en las circunstancias fácticas que se han dado por

probadas, el dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas

encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede

representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los

subordinados realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones

ilegítimas de la libertad, tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal

como sucedió en el caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios

materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como

cooperadores necesarios, y no autores en los términos del art. 45 del Cód. Penal,

porque estos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución

[Art. 43, Cód. Penal] y consumación [Art. 45] [Núñez, "Manual de derecho penal",

ps. 300 y sigts., 3ª ed., Ed. Lerner, 1984]. No debe olvidarse que el hecho ha sido

fijado por la sentencia como que "los cuadros inferiores tenían amplia libertad para

determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a proceso civil

o militar o eliminado físicamente" con lo cual no se admite el grado de sometimiento

a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el criterio del "aparato de poder"

de Roxin.

Adviértase que no se define ni aclara de ningún modo a qué jerarquías se hace

referencia cuando se menciona "cuadros inferiores"; nada permite suponer que por

tales se tienen a los oficiales subalternos y a los suboficiales, ya que en esa causa se

juzgaba a los Comandantes de la Fuerzas [como superiores] y a los comandantes de

los Cuerpos y/o jefes de Área [como subordinados], todos ellos Oficiales Superiores,

que valga recordar, muchos fueron absueltos o sufrieron penas más leves.

24) Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que –más allá de la

configuración de los tipos respectivos– se han llevado a cabo en la sentencia; la

primera, por haber efectuado una interpretación integrativa que creó una

contradicción, y que se infiere de aceptar la existencia simultánea de un autor

mediato, que es quien tendría siempre el llamado "dominio del hecho", y la de un

autor inmediato, su ejecutor. En efecto, dichas existencias simultáneas no se

concilian, porque si existiera un ejecutor responsable del delito, éste tendría el

"dominio del hecho" y desplazaría al autor mediato. De aquí que para aceptar la

coexistencia de ambos autores haya debido recurrirse a un concepto extensivo del

autor, a la manera del doctrinario alemán Roxin, quien, como se dijo, sostiene que es

posible la coexistencia de un autor, mediato y de otro inmediato cuando se trata de un


obrar a través de un aparato organizado de poder caracterizado por la fungibilidad

del ejecutor, que no opera como una persona individual sino como un engranaje

mecánico.

Así, este concepto de autor es extensivo con relación al tipo de cada figura delictiva

de homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas y tormentos y demás delitos

imputados, dado que la ampliación de la participación en tales figuras sólo se puede

realizar conforme a la regla del Art. 45 del cód. penal, que coloca al autor o autores

en el campo de la ejecución del hecho, y denomina cómplices a los que realicen

cualquier otra acción previa o concomitante, fuera del marco de la ejecución. frente

al criterio legal, que define a la autoría o a la coautoría bajo la exigencia de "tomar

parte en la ejecución del hecho", cualquier otra intervención vinculada a la

realización del delito importa una cooperación, un auxilio o una ayuda.

25) Que el segundo caso de interpretación extensiva se ha producido al incluir en la

última parte del art. 45 del cód. penal a la "autoría mediata" como forma de

determinación directa que está más allá de la instigación. Se trata pues, de otra vía

elíptica para receptar la coexistencia del autor mediato a través de la extensión

extratípica del concepto de instigador.

Es que si la "determinación directa", del Art. 45 del Cód. Penal significara admitir la

forma de instigación y la de autoría a la vez, representaría aplicar al autor mediato

las reglas de la instigación, con lo cual el que domina el hecho sería a la vez

persuasor y ejecutor. La contradicción -evidente- trata de superar mediante un

subterfugio, para aceptar la coexistencia de la autoría mediata con una forma

extensiva de la instigación, lo que es inadmisible, pues el concepto de instigación

enmarca una participación puramente psíquica, que el instigador dirige

derechamente a la concreta finalidad de hacer que el instigado voluntaria, libre y

conscientemente, tome la resolución de cometer el delito.

Merece recordarse que en materia penal se impone la interpretación restrictiva, en

consecuencia, recurrir a conceptos extensivos, es violatorio de los principios en

materia penal [Art. 2 CPPN].

Esa actividad intelectual que despliega el instigador, continúa expresando la

sentencia, se agota una vez tomada la resolución, de tal manera que la realización del

delito depende del instigado, que se convierte así en único autor. Y si a aquel obrar


psíquico se le agrega alguna otra aportación material, la actividad del sujeto se

desplaza del concepto de instigación e ingresa en el de partícipe, que auxilia, ayuda o

coopera, y cuya calidad de necesario o no dependerá de la materialidad y el valor de

esa cooperación.

26) Que, a mayor abundamiento, basta como ejemplo para demostrar que el código

penal argentino no recepta la autoría mediata en el sentido que le ha dado el a quo, el

análisis del Art. 80, inc. 3º –homicidio por precio o promesa remuneratoria–, que

siempre ha regido desde 1921, aunque no como inciso independiente.

En esta figura, aquel que paga el precio o realiza la promesa al sicario y que actúa en

la etapa preparatoria de la oferta o del pago, no es considerado como autor ni

coautor, sino que su responsabilidad sólo puede ser establecida mediante las formas

del Art. 45, de modo tal que cuando la promesa, el pago, la entrega de armas o la

protección al autor, fueran decisivos para la comisión del delito, será un cooperador

necesario.

27) Que pueden extraerse similares conclusiones de los artículos del Código Penal

que, vigentes al tiempo de comisión de los hechos ilícitos investigados, estaban

destinados a reprimir a quienes cometieran delitos contra la libertad individual. A tal

punto ello es así, que aun cuando con el fin de instaurar un régimen de máximo

respeto por la dignidad de las personas el legislador se ha visto en la necesidad de

ampliar el ámbito de la punibilidad, no ha llegado a crear formas de autoría mediata.

En efecto, la ley 23.097 –publicada el 29 de octubre de 1984– extendió la

incriminación a conductas previas a la tortura, castigando al funcionario que

"omitiere evitar la comisión de alguno de los hechos (de tortura previstos en el art.

144 ter) cuando tuviere competencia para ello" (art. 144 cuarto, inc. 1º, Cód. Penal

vigente). Esta norma sanciona como autor de un delito de omisión al funcionario

público que no evita que sus subordinados impongan a personas legítima o

ilegítimamente privadas de su libertad cualquier clase de tortura; de donde el tipo

penal especializa la figura del Art. 248, que se refiere al funcionario que "...no

ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere..." que son, precisamente, las que

definen su competencia.

Pero no deben exagerarse los límites de esta forma de autoría, pues la pasividad del

agente no tiene que haber respondido al propósito de consentir la tortura, ya que en

tal caso, no sería autor del nuevo delito analizado, sino partícipe necesario del delito


de tortura, pues habría prestado una colaboración consistente en no cumplir la

obligación de actuar que pesaba sobre él, para así facilitar o posibilitar la realización

del hecho [confr. Fallos, t. 305, p. 1694].

En igual sentido, con el Art. 144 quinto del Código de fondo se buscó reprimir la

conducta negligente del funcionario que está a cargo del organismo donde se

impusieran a personas privadas legítima o ilegítimamente de su libertad tormentos

físicos o sufrimientos psíquicos de gravedad suficiente, y que hubiera dado lugar de

modo directo a la comisión de la tortura, "...si las circunstancias del caso permiten

establecer que el hecho no se hubiera cometido de haber mediado la debida vigilancia

o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario". Esta conducta es culposa

porque si se tratare de una omisión connivente, y por lo tanto intencional, haría

responder al autor como partícipe necesario del delito de torturas, en razón de la

mayor jerarquía punitiva de esta figura [Arts. 144 ter y 45, Cód. Penal] pero

igualmente el autor tiene responsabilidad autónoma originada en su omisión, no

obstante la vinculación de su delito con el resultado de tormentos.

Todo esto permite afirmar que ante la insuficiencia de las normas que reprimían

la tortura y por ser conveniente ampliar los hechos previos a ésta, pero vinculados

causalmente en forma dolosa o culposa, el legislador ha creado, figuras intermedias

que no reconocen la autoría mediata, porque en el sistema del Código Penal son

suficientes las reglas de la participación [Arts. 45 y concordantes].

Por último en el considerando 63 la sentencia expresa:

...Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la sentencia

apelada, modificando la calificación de autores mediatos de los procesados, por la de

partícipes como cooperadores necesarios; manteniendo las penas impuestas atento a

lo dispuesto por el Art. 45 del Cód. Penal...

Pese a la minoritaria recepción de la teoría de Roxin en el derecho Internacional y a lo

considerado por la CSJN, de acuerdo a lo transcripto, los jueces y tribunales inferiores

cuando no imputan coautoría funcional objetiva, continúan calificando como "autores

mediatos" a los cuadros militares de todas las jerarquías, aunque no se les pueda

probar la autoría material.


8.6│ CONDENAS SIN PRUEBAS:

LA CRIMINALIDAD DE PERTENECER

Al tratar la coautoría funcional, hemos visto con toda claridad que la acusación del

Ministerio Público, en la mayoría de las causas elude la obligación del estado de

probar subjetivamente los delitos "más allá de toda duda razonable".

Pareciera que probar los hechos por los que se condena a un imputado es una cuestión

del pasado, el ex Procurador General Esteban Righi puntualiza en la introducción de

su libro Teoría de la pena,: Sabido es que la teoría de la "imputación objetiva"

atraviesa toda la teoría del delito en sentido tradicional, por lo que puede ser

reconocida como un nuevo paradigma, sin aclarar que la innovación para ser aplicada

debe ser primero legal y agrega: Esta concepción ha logrado adhesión entre nosotros,

en un proceso que se ha visto favorecido porque como consecuencia de sucesivas

renovaciones, han accedido a la enseñanza de nuestra disciplina un conjunto de

jóvenes de notable jerarquía académica217

. Estas nuevas tendencias adhieren a

propuestas devenidas de juristas alemanes quienes ante el estigma culposo del

surgimiento del nazismo han generado modelos teóricos explicativos de ese fenómeno

alemán y son aplicados en los juicios de venganza. Más adelante, Righi, sin anclaje en

legislación alguna, agrega: ...la óptica de la prevención general posit iva redefine

el concepto de culpabilidad para poder determinarlo funcionalmente218

.

La sentencia del TOF N° 5 de la CABA ya referida, también expresa: serán coautores

con dominio, aquellos sujetos activos que se desenvuelven y operan en el marco de un

plan común, efectuando y dirigiendo la ejecución del acto sobre la base de una

distribución previa de funciones, sin que sea necesario el consentimiento puntual con

respecto a cada acto. Para alcanzar ese fin, no es necesario alcanzar una dinámica

distinta de la del dominio del hecho, por eso, tejida la tela de ese acontecimiento

proyectado por los sujetos en el que se define el plan común, imperiosas razones

dogmáticas nos permitirán arribar en que, de esa manera, también se definen las

bases comunes del codominio del hecho en el cual –retomando las sugerencias

vertidas hasta aquí– con desacostumbrada prisa la imputación asumirá un giro en el

que hará tantos contactos como sujetos físicos estén involucrados en el plan y, en ese

217 RIGHI, Esteban, Teoría de la pena, Hammurabi, De Palma, Buenos Aires, 2001, pág. 10.



tránsito de ida y vuelta de la imputación, cada uno de ellos responderá –por efecto del

rebote– por el comportamiento funcional del otro.

A mayor abundamiento, el considerando 17 del voto de la mayoría de la CSJN en el

caso "Arancibia Clavel" en contra de la normativa internacional en la materia expresó:

…el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente

del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la humanidad.

En otras palabras, por analogía con la figura de la asociación ilícita, la "coautoría

funcional con dominio", se trata de la participación del imputado en un plan según su

rol o función, no interesa entonces el encuadre de la conducta del imputado en el tipo

penal de los DLH, la mens rea necesaria, ni la obligación de obedecer, ni si estaba

presente o no en el lugar del hecho, etc. Por el rol y la suposición de lo que pudo haber

hecho en función de éste, es suficiente para fundar las condenas, lo que implica un

apartamiento de condenar a una persona en base a la ley dictada con anterioridad al

hecho del proceso [Art. 18 CN y Art. 8 CADH] y por la conducta "atípica obrada".

En los juicios de venganza locales, aunque se ejecute el ritual jurídico aparentando la

búsqueda de los elementos subjetivos de la acusación del autor material, en realidad se

aplica responsabilidad penal objetiva condenando sin pruebas a los subordinados de

quienes dieron las órdenes, extendiendo así la responsabilidad objetiva propia del

"hombre de atrás" a los subordinados o ejecutores materiales, a quienes debería

probárseles la responsabilidad subjetiva, más allá de toda duda razonable. Se

desprecia de este modo la obligación probatoria en materia penal y se destruye el

principio de inocencia sometiendo a los ―elegidos‖ a producir la denominada ―prueba

maldita‖ como es la prueba del hecho negativo para sostener la inocencia respecto del

hecho imputado.

En otras palabras, pese a todo lo dicho, podría aceptarse la teoría del dominio del

hecho para establecer objetivamente la responsabilidad del superior o autor mediato,

como consecuencia de los hechos obrados por sus subordinados [autores materiales o

autores directos] que obedecieron las órdenes de dicho superior cuestionado, porque

tiene el dominio del hecho y es responsable de las órdenes dictadas a éstos dentro de

una estructura organizada de poder.


Pero para establecer la autoría de los subordinados no puede concurrir la coautoría

funcional del autor mediato, probada objetivamente, sino que debe probarse su

responsabilidad penal individual como lo exigen los tratados internacionales y las

leyes en la materia. De lo contrario se termina condenando sin pruebas a inocentes tan

sólo por pertenecer, como ocurre en los juicios de venganza a modo de las más

oscuras persecuciones que ocurrieron en la historia: pertenencia a una raza, practicar

determinado rito religioso o profesar determinada ideología y en este caso, haber

pertenecido a un determinado organismo, unidad, comisaría, etc.

Sin embargo, como hemos visto en las transcripciones de las sentencias, al no

entenderse necesario probar la participación en los hechos en el caso del autor

mediato, por analogía, tampoco se reputa necesario probárselo a sus supuestos

coautores, quienes serían los autores materiales del hecho.

En consecuencia lo que malamente se entiende aceptable para tener por probada una

responsabilidad reprochable es probar la estructura organizada de poder y el rol del

imputado en la misma, ello así es suficiente para imponer condenas, generalmente

graves, pero con clara orfandad de pruebas, condición reconocida por los diferentes

estamentos que intervienen en los juicios de venganza:

El Estado, a través del Ministerio Público representado por los fiscales Pablo

Ouviñas y Mirna Goransky, al acusar en la causa "ESMA 1270" expresaron: ...que

para fundar la responsabilidad y la calidad de coautor, basta probar cuál fue el rol y

las tareas que cada uno cumplía dentro del Grupo de Tareas 3.3 y de las Fuerzas de

Tareas 3 a la época de los hechos investigados y la forma con que contribuían las

estructuras al plan y consecuentemente a cada uno de los hechos ejecutados en ese

marco.

Además, sostuvo: …que todos los imputados contribuyeron con sus respectivos roles y

tareas, funcionalmente a la ejecución de los hechos, todos entonces deben ser

reputados coautores.

Obsérvese que, para este pensamiento, no es necesario probar el hecho por el que se

acusa al imputado, en consecuencia alcanza con que dos testigos afirmen cual era el

rol del imputado para que se dé por probada la responsabilidad penal. La coautoría

material del CP, que es la ley aplicable, es reemplazada por una coautoría funcional


que sólo requiere invocar las supuestas conductas que los juzgadores atribuyen a la

función del justiciable. Lo que resulta particularmente grave como se verá al describir

la calidad de los testigos.

Por su parte el TOF N° 5 de la CABA en la misma sentencia expresó: ...del grueso

de nuestra acusación y casi desde el sentimiento jurídico, debemos reconocer el

contenido del asunto a tratar aquí, más allá de que al final de cuentas influirá en la

cantidad de punibilidad a distribuir o no, lo cierto es que si reconocemos este punto

de partida, se dará razón sobre el impacto de estas discusiones, que vuelven, por

momentos, complejo el tratamiento de la autoría y participación.

Se robustece la idea conceptual si, casi como disciplina, se termina asumiendo que, de

este fenómeno óptico, la tesis de la autoría y la participación resulta ser una cuestión

vertebral dentro del tratamiento de la teoría objetiva. Efecto visual que también

permitirá –en el ámbito de las formulaciones efectuadas hasta aquí y de las que

sigan– que la tesis del dominio del hecho tiene mucho por dar a la expectativa

dogmática.

De las nociones al respecto y de las formulaciones elaboradas por la doctrina más

actual y especializada, no surgen posturas antagónicas que conlleven a inseguridades

jurídicas.

Como se observa, además de no ser veraz que no se hayan planteado posturas

antagónicas, la sentencia incorpora un elemento nuevo a la hermenéutica jurídica

como es el "sentimiento jurídico" absolutamente improcedente en la materia que se

trata. A mayor abundamiento el tribunal aclara en su sentencia: A pesar de que –como

se deduce de las pocas críticas reseñadas– con prisa muchas veces, el dogma causal

ofrecía soluciones altamente confusas y hasta por momentos peligrosas, lo cierto es

que: la conducta o comportamiento típico era aquel que, como primera medida,

estuviera vinculado causalmente con el resultado lesivo posterior.

Por supuesto que esta forma de resolución, coincidió con una época de gran prestigio

en el que se enmarcó, sobre todo, la condictio sine qua non y la sola invitación que

ella inspiraba a partir de su técnica apetitosamente simple, sencilla y hasta por

momentos, milagrosa en su eficaz colaboración prestada al intérprete a partir de la

supresión mental hipotética. [...]


Más adelante la sentencia agrega: Sin embargo, imperiosas razones que se

esgrimieron párrafos más arriba relativos a un aguijoneo dogmático casi intuitivo,

entendió que esta no era, ni mucho menos, la mejor de las técnicas para definir el

reproche y concretar la imputación de autoría.

De lo que se tratará a partir de ahora, es de determinar que la dogmática agudizó el

ingenio a la hora de abandonar el sistema clásico, permitiéndonos comprender que,

ahora, ya no es necesario –como se adelantó y gracias a los criterios normativos de

imputación– que el sujeto tenga que estar físicamente cerca de la lesión ilegítima de

cualquier bien jurídico.

Así, en los juicios de venganza iluminados por doctrinas violatorias de la ley, ninguna

prueba es necesaria para condenar a una persona, como quedó ya expuesto, este

criterio que podría entenderse en el caso del autor mediato, es decir, el superior que

dio las órdenes, también se aplica al subalterno a quien debería probársele su

participación de los hechos que justificasen la condena del superior sin pruebas

directas.

La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de La Plata, entre

otros tribunales, en la resolución del 25 de agosto de 2005 dictada en la causa

"Etchecolatz Miguel sobre apelación" sostuvo: Es posible, a partir de los elementos de

prueba colectados, en particular sobre la base de la prueba de indicios y presuntiva,

dar por probado que las personas señaladas en el párrafo que antecede, fueron

víctimas de tormentos que sufrieron durante el tiempo en que estuvieron privadas

ilegítimamente de su libertad.

Efectivamente, si bien no se cuenta con testimonios directos que demuestren el haber

observado la aplicación de torturas físicas a las víctimas, o bien de prueba

documental que así lo determine, lo cierto es que con los testimonios

aludidos –sumado a las circunstancias ya probadas y que son de público

conocimiento– es posible conformar un cuadro probatorio suficiente como para

sustentar en sana crítica el temperamento adelantado[…] Ello es así sin perjuicio de

que, por su dificultad probatoria, a los tormentos físicos se les pueda adjudicar una

certeza suficiente... Nótese que la presunción invade el campo del derecho donde la

certeza es requisito de existencia de una sentencia que, a su vez, sea derivación lógica

de los hechos acreditados y no una proyección del campo abstracto de la presunción.


En la causa219

"Olivera Róvere" la Cámara Federal, acerca de la valoración de la

prueba, expresó: No obstante, existen casos en que si bien no se cuenta con testigos

presenciales de las circunstancias antes descriptas, este Tribunal también los

considera probados –con las exigencias propias de la ocasión–. En tales supuestos, la

convicción respecto de la ocurrencia de la hipótesis delictiva se logra –junto con las

circunstancias recién reseñadas– a través de otros medios probatorios o,

básicamente, mediante indicios [en su mayoría, testigos de oídas].

En la sentencia del caso "Reinhold"220

, N°412/08 del TOF de Neuquén221

, el tribunal

expresó: … Según ocurrieron los hechos, es materialmente imposible establecer con

prueba directa la participación de Sosa en un acto médico concreto en el centro de

detención ilegal, aunque con igual certeza, reitero lo afirmado párrafos arriba:

ningún acto médico sanitario [léase producido por un galeno y/o un enfermero, o aún

un soldado] se produjo en aquel tiempo y esa guarnición sin su correspondiente

venia.

En un juicio justo, es decir en un debate oral y público donde los jueces resuelvan de

forma justa las aseveraciones contradictorias de querellas y defensas, la certeza debe

ser apodíctica, la tarea probatoria es una carga del Ministerio Público y/o los

querellantes. Jamás puede legalmente dictarse una condena con fundamento en

indicios y presunciones que no permitan sobrepasar el grado de probabilidad que sólo

fue suficiente para procesar, por lo tanto la dificultad probatoria que pueda inquietar a

los acusadores públicos o privados, no puede ser transformada en una impronta, en

perjuicio del imputado o acusado. La provisoriedad desaparece para ser remplazada

con una certeza impropia, sin contar con nuevos elementos que le quiten aquel

carácter. Los hechos quedan sumergidos en un relato confuso y subjetivo del juzgador

fuera de los límites razonables de la sana crítica.

219 C. 36.873 - "Olivera Róvere, sobre procesamiento con P. P." - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I -

09/02/2006.

220 "Reinhold Oscar y otros s/delitos contra la libertad y otros", causa N° 666, TOF Neuquén, sentencia

del 18 de diciembre de 2008 [veredicto], 6 de febrero 2009 [fundamentos].

221 Integrado por los jueces: Orlando Coscia, Eugenio Krom, Oscar Albrieu.


En la causa "Zaccaría" ventilada por el TOF de Paraná, al momento de resolverse el

recurso de casación222

la Sala II de la CNCP dijo, que si bien: La defensa también

formuló agravio por no haber sido tenidas en cuenta al momento de fallar las

licencias de las que habrían gozado los imputados, según las constancias de sus

legajos personales arrimados como prueba al debate.

Sin perjuicio de ello, en función de los criterios de coautoría esbozados en la

sentencia, la efectiva presencia de los imputados en el momento y lugar de los hechos

resulta irrelevante.

De ello dio cuenta incluso la propia sentencia en cuanto se afirmó que la coautoría no

exigía …presencia física y ejecutiva en el lugar de los hechos sino sólo demostrar una

contribución funcional a la realización del evento criminoso…

Es decir, ya no importa en los juicios de venganza la ausencia de pruebas para fundar

la condena ni que el Estado no pueda demostrar la culpabilidad, sino que aunque el

imputado probó que no se encontraba en el lugar de los hechos, ello no fue suficiente

para el TOF de Paraná, ni para la sala de la Cámara de Casación, que hicieron caso

omiso a la prueba desincriminante para forzar la imposición de una condena.

Resultado al que arribaron omitiendo también valorar que la posición de subordinado

de baja jerarquía del imputado, lo excluía de la condición de "hombre de atrás", dado

que la propia estructura de poder le impedía dar órdenes a sus superiores que sí se

encontraban en el lugar durante su ausencia, como auto contradictoriamente sostuvo la

fiscalía para fundar el pedido de condena.

Finalmente la sentencia del TOF N°5, previamente referida, recuerda: obedeciendo

al instinto mecánico con el que la gruesa lente de la dogmática más actual relaciona

sin entredichos la teoría de la imputación y autoría –y viceversa– provocan una base

suficientemente consistente y que no es novedosa en cuanto a la vinculación de

ambas: deberá imputarse al sujeto, en tanto autor de la obra delictiva, toda vez que

en él, inexorablemente, encontramos el dato del dominio y, sobrada de lógica y

transparencia la regla funcionará también en sentido inverso; es decir, abandonar la

adjudicación de dominio cada vez que ese sujeto deje o aborte las chances de

dominio.

222

Sentencia del 20 de noviembre de 2013.


Funda así una sentencia en la "gruesa lente de la dogmática más actual", con ello se

reconoce la falta de sustento legal que el estado de derecho argentino debería respetar,

y que la CADH, en el Art. 9, le impone a los estados signatarios como norma de ius

cogens.

En este sentido, en el considerando 96 del caso "Simón" del Dr. Fayt expresó: [los]

derechos y garantías fundamentales propios del Estado de Derecho, sobre todo los de

carácter penal material [principio de legalidad...] y procesal penal...son presupuestos

irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho.

Si se admite su derogación, aunque sea en casos concretos extremos y muy graves,

se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo

ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrático o

funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a

cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la

fuerza suficiente como para imponerlo.

El Derecho así entendido se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que el

Derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado...

[Muñoz Conde, loc. cit.; énfasis agregado].

En estos casos sub lite, amparados bajo preceptos doctrinarios inevitablemente

contingentes aprovechados por un "objeto político" como es la denominada Política

de Estado, que para ser implantada en el seno de la jurisprudencia así ―obligada‖,

debió sortear numerosos obstáculos, como se reconoce en el Boletín de la CSJN de

fecha 16 de Julio de 2010, entre ellos los derechos y garantías de la Constitución

Nacional y las normas fundamentales del derecho internacional [Art.7.1 inc."e" ER y

28 y 64 de la CVSDT].

Este criterio punitivo, criticado por el Dr. Carlos Fayt, que no se impone en otros

juicios celebrados por los mismos tribunales orales, ni en el Derecho Penal

Internacional, establece arbitrariamente un doble estándar en perjuicio del justiciable,

basado en su pertenencia a un grupo susceptible de ser diferenciado y caracterizado

políticamente.


Extremo típico de los regímenes autoritarios que conciben al derecho como un

instrumento de persecución política, racial o de fobias antirrepublicanas que violan la

base del mandato constitucional de un estado de derecho, convirtiéndolo en una

rémora de las más abyectas propuestas que la mente humana pueda concebir.

La práctica sistemática de imputar coautoría funcional objetiva, sin necesidad de

probar los hechos más allá de toda duda razonable, fundada en la teoría del dominio

del hecho y la excepcionalidad de los delitos, se ha convertido en la herramienta

jurídica de persecución por excelencia.

Discrecionalidad que al momento de establecer la autoría pone en peligro la libertad

de cualquier ciudadano considerado opositor o cuya persecución sirva a los propósitos

del gobierno, ya que puede quedar involucrado y terminar encarcelado hasta su

fallecimiento, cubierto de un manto de aparente respeto por los derechos humanos.

Asimismo en cuanto a las penas aplicadas en los actuales juicios, se incurre en la

aberración de imponer a los subordinados, por los mismos hechos, otras

extremadamente más gravosas que las impuestas a los "hombres de atrás" juzgados y

condenados en la causa "13/84", tal como se analiza y acredita en esta obra, al tratar lo

concerniente a las condenas abusivas. Pese a ello, no pocas sentencias refieren que las

personas de la cima tienen una responsabilidad mayor que la mera causalidad física y

[que] los miembros de dichos aparatos.

Los ciudadanos aún no tienen conciencia del peligro para la libertad y los derechos

individuales, que representa la "doctrina objetiva de la culpabilidad asimétrica", ya

que no se establece el límite de su aplicabilidad exclusivamente en los miembros de

las fuerzas armadas para quienes fue creada. La jurisprudencia de los tribunales que

aplicaron esta doctrina, tarde o temprano afectará de manera ineludible a muchos

ciudadanos por igual, quienes quedarán a merced de la voluntad política de los grupos

de poder estatal.


8.7│ IMPLICANCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA

DEL DOMINIO DEL HECHO.

Como muchas otras sentencias de los juicios de venganza, al momento de establecer la

autoría y despejar inconvenientes acerca de la aplicabilidad de la tesis de Roxin, el

fallo del TOF N° 5 de la CABA en la causa "ESMA 1270" recoge aspectos sustantivos

de otros fallos similares dictados por otros tribunales orales223

por lo que amerita un

breve análisis crítico del criterio empleado por los jueces.

La referida sentencia:

[1]- Admite la imputación objetiva [fs. 1185224

].

[2]- Desvincula la inmediatez de la acción que lesiona el bien protegido por la ley

punitiva sin establecer límites [fs. 1188].

[3]- Siguiendo a Roxin admite ―prescindir de su vinculación con el tipo penal‖,

instaura la atipicidad punible o el delito abierto [fs. 1192].

[4]- Niega la vigencia que se requiere en el derecho penal argentino, del nexo causal.

[fs. 1193].

[5]- La sentencia refiere un exótico "aguijoneo dogmático casi intuitivo", reconoce así

que carece de rigor científico, cfr. fs. 1194 de la sentencia.

223 Causas: "Jefatura de Policía de Tucumán s/secuestro y desapariciones" expte. J 29/09, causas "N°

172/09, Videla Jorge Rafael y otros y, la causa N° M-13/09, Menéndez Luciano Benjamín y otros

s/Privación ilegítima de la libertad agravada, imposición de tormentos agravados", causa N° 836/09

caratulada: S/Homicidio, tormentos, privación ilegítima de la libertad, etc. E.p. de Cecilio José

Kamenetzky", causa: "N° 2901/09", seguida a "Abel David Dupuy y otros", 23 noviembre 2010, causa:

"N° 237-09" seguida a ―Fortunato Valentín Rezett s/Homicidio calificado por alevosía y con el concurso

premeditado de dos o más personas de Ana Lía Delfina Magiaro"; causa: "N°1668, Miara, Samuel y otros

s/inf. Art. 144 bis inc. 1° 6 último párrafo, ley 14.616 del CP y , N° 1673 "Tepedino, Carlos Alberto

Roque s/inf. Art. 80 inc. 2°, 144 bis, inc. 1° y 142 inc. 5° del CP 22 de marzo 2011, causa: "N° 2055 y

acumulada 2044", seguida por "delitos de allanamiento ilegal, robo agravado y tentativa de homicidio

agravado, en concurso real", causa: "N° 1169/2009, Caballero, Humberto Lucio y otros autores Art. 45

CP s/tormento agravado previsto y reprimido por el Art.144 ter", causa: "N°119/1009, Caballero,

Humberto Lucio y otros autores, Art. 45 CP s/tormento agravado previsto y reprimido por el Art. 144 ter

1° y segundo párrafo del Código Penal incorporado por ley 14.616 concurso real Art 55. Código Penal

incorporado por ley 14.616 concurso real [Art. 55 CP]", 13 de diciembre 2010.

224 Las fojas indicadas pertenecen a la sentencia referida, puede consultarse en la página web del Centro

de Información Judicial.


[6]- Desafía a la lógica al asegurar sin hesitación que a mayor distancia del escenario

del crimen significa mayor responsabilidad para lo cual previamente, como se vio, se

despreció en la hermenéutica jurídica el nexo causal. En este sentido el ministro

Zaffaroni exacerba el concepto al expresar ―cuanto más lejos mayor poder de

conducción‖ sin dar razones ni referir anclaje en norma vigente alguna construyendo

así, un paralogismo que deriva en un sofisma [fs. 1197].

[7]- También se contraría el principio de legalidad alegando que dada su naturaleza de

ius cogens, como ya se explicó, además de ser receptado no sólo por la Constitución

Argentina [Arts. 18, 31, 33,75 inc.22] sino por los Tratados Internacionales [Art. 9

CADH, 15 PIDCP entre otros], se admite que en la interpretación resulta a veces

necesario desligarse de la palabras de la ley; lo que implica la comisión del delito de

prevaricato de juez del Art. 269 del C.P. [fs. 1198].

[8]- Admite que la teoría alemana-subjetiva importa una extensión indebida del

concepto de autor y se divide en: a) Dominio de la acción. b) Dominio funcional y c)

Voluntad de dominio [fs. 1199].

[9]- Admite que la tesis de Roxin es una construcción dogmática sin efectuar

referencia alguna a la ley aplicable, en contradicción al principio de derecho penal

basado en la ley, estableciendo con ello una actividad discrecional de los jueces que

remplaza la ley por la opinión de algunos doctrinarios. En consecuencia viola el

principio de lex certa, stricta y scripta que establece nuestra Constitución en especial

en el Art. 31 de la misma [fs. 1202] afirmando, entre otros conceptos, el primer

obstáculo técnico que puede encontrarse tendrá que ver con que, para ser admitido

dogmáticamente bajo el concepto de dominio del hecho, es que el autor inmediato no

es un instrumento no punible como en los casos tradicionales, sino que, al contrario,

el ejecutor inmediato asume todas las características propias y necesarias para ser

considerado autor punible.

Pero se salva dicho obstáculo técnico, recurriendo forzadamente a generalidades,

como lo es el concepto de pertenencia.

[10]- Desarrolla así, la fungibilidad del autor-ejecutor admitiendo la responsabilidad

paralela quitándole al derecho penal el carácter subjetivo que debe contener la autoría,

se sanciona un ―derecho penal por aproximación‖ [fs. 1204]. Lo cual no es otra cosa

que aplicar analogía penal.


[11]- Crea dogmáticamente sin referencia en la ley penal que lo sustente ―la atribución

de roles‖.

[12]- Crea también la ―fungibil idad del intermediario‖ [fs. 1208, 1210,1211]

atribuyéndose en este caso y en el anterior, facultades legislativas.

[13]- Se cuestiona el planteo basado en la ley tradicional asegurando sin soporte

lógico que ―no refleja adecuadamente la contribución del superior a los crímenes‖ y en

base a ello no se aplica, rompe el principio de legalidad y lo reemplaza por doctrinas

de manera que el estado de derecho queda desvirtuado por un ―estado de opiniones

supuestamente calificadas‖.

Reconoce que se trata de una actitud sistemática ya que se asegura que esta fuente del

derecho dogmático no legal, es aplicada por la mayoría de los tribunales del país, lo

cual no deja de ser verdadero, pero se omite aclarar que es una práctica empleada sólo

en las causas relacionadas con DLH, lo que evidencia una violación al derecho

constitucional de igualdad ante la ley.

Es claro entonces que se trata de una Política Judicial que desbarata la independencia

del Poder Judicial para conformarse con la "Política de Estado" reconocida por la

CSJN en su boletín del 16 de julio de 2010 y varias veces enunciada en no pocos

discursos políticos del Presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti, desvirtuando así el

decoro que debería observar conforme el Reglamento para la Justicia Nacional en su

Art. 8 [fs.1216].

[14]- Asegura que la estructura organizada de poder para ser delictiva debe ser una

totalidad fuera del orden jurídico, dado que si se mantiene el estado de Derecho con

todas sus garantías, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para fundamentar

el dominio ni la voluntad del poder inspirador [fs. 1216].

Lo cual es contradictorio inclusive con lo sostenido taxativamente por Roxin en su

doctrina, a la que adhiere en otros aspectos.

[15]- La sentencia con cita en el fallo de otro tribunal afirma que las bases del dominio

del hecho se asientan en Jiménez de Asúa reconociendo que el dominio del hecho

requiere retener en sus manos el curso causal el que debe ser probado, rescatando así

la necesidad del nexo causal que las teorías anteriores niegan [ver punto 4]; pero como

no logra la prueba para poder desvirtuar la vigencia plena de la ley y, al remplazarla


arbitrariamente por dogmas capciosos; su similitud nos lleva a compararlos, con el

desprecio a la ley que imperó durante el nazismo.

En ambas posiciones parece regir el ―fühererprinzip‖ de Carl Schmitt, durante el

nazismo la ideología nacional-socialista estaba por encima de cualquier precepto legal,

hoy a través de los autores alemanes, siempre citados en los juicios de venganza, las

opiniones y doctrinas de ellos son asumidas jerárquicamente superiores a la ley, la

Constitución y hasta los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

En definitiva cambian las formas pero no la banalización de la legalidad.

[16]- La sentencia también reconoce que el Código Penal no da regla alguna de

interpretación, obviando que el Art. 2 del Código Procesal Penal expresa: deberá ser

interpretada restrictivamente lo que implica un deliberado error in iudicando, que se

caracteriza en sus efectos por el ignorantia iuris nocet [el error de derecho perjudica]

que en estos juicios de venganza ha provocado el encarcelamiento de los imputados,

en contra de las normas fundamentales del derecho internacional.

Téngase presente que una de las tipificaciones que el Tratado de Roma en su Estatuto

considera, es el encarcelamiento en violación a normas fundamentales, como un delito

de lesa humanidad [Art. 7.1"e" ER] [fs.1219].

[17]- A pesar de que el TOF de Tucumán sostiene que excepcionalmente se debe

partir de la autoría mediata [causa N° 237/09, "Rezett"] a través de las diferentes

sentencias dictadas en los juicios de venganza se ha convertido prácticamente en la

regla, incluso por quienes en esa causa aseguraron su excepcionalidad [fs. 1220].

[18]- La sentencia que venimos comentando afirma también que en el fallo del caso

"Miara"225

se expresó que para que exista un autor mediato se requiere:

a) Una organización lo suficientemente grande,

b) Una medida mínima de poder dentro de la organización.

Toda una construcción dogmática sin sustento ni cita legal, por ello en realidad se

trata de un mero paradigma subjetivo sin capacidad para fundar una sentencia

225 "Miara, Samuel y otros" del TOF N° 2 de la Capital Federal- ABO.


jurídicamente válida [fs. 1221] en definitiva se trata de aserciones meramente

dogmáticas.

Cada hecho o circunstancia requerida debe ser probada, extremo que en los juicios de

venganza, a la luz de este nuevo paradigma valorativo, como se afirmó en el dictamen

del Procurador Gral. de la Nación en el caso "Simón", no se cumple. Por lo que es

inevitable concluir que este ―paradigma‖ desempeña la misma función interpretativa

que el ―fühererprinzip‖ de Carl Schmitt. [fs. 1222].

9│AUSENCIA DE CONDICIONES PREVIAS DE

PROCEDIBILIDAD

Las causas iniciadas por imperio del decreto 2.147/83 del PEN, fueron sustanciadas

con el Código de Procedimiento en materia penal vigente mediante el dictado del

decreto–ley 2.372 [vigente hasta 4 septiembre de 1992 Art. 539 de la ley 23.984] que

establecía el modo escrito para celebrar los juicios, hasta que fenecieron por decreto

de la CSJN [Fallos: 311:401].

Por otra parte el 4 de septiembre de 1992 se promulgó la ley 23.984 que estableció los

procedimientos orales y públicos para los juicios criminales, según el Código Procesal

Penal de la Nación.

En este sentido nos ilustra el Dr. Solari: "...la implementación de la nueva estructura

judicial se hizo mediante la ley 24.050 [BO 7-1-1992], que fue al poco tiempo a su vez

modificada por la ley 24.121 [BO 8-9-1992]. La ley 24.121 traía la siguiente

disposición:

Art. 12. – las causas actualmente en trámite ante la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante

los juzgados mencionados en el artículo sexto [6º], quedarán radicadas ante los

mismos. Dichas causas proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad

con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado

o acusado solicitare la aplicación del procedimiento previsto en la ley 23.984

dentro de los quince [15] días de notificado legalmente para el ejercicio de esa

opción.


En las causas en que hubiere más de un procesado o acusado, la opción prevista

en el párrafo anterior debe ser ejercitada en forma unánime.

La CNCP desde 1993 prácticamente desde su conformación, ha decidido en el sentido

de que las causas iniciadas y tramitadas bajo el Código de Procedimientos en Materia

Penal ley 2.372, deben continuar y fenecer bajo dicho rito por así disponerlo el Art.12

de la ley 24.121.

Así se pronunció la sala IV° de la CNCP en el caso ―Suárez Nelson, Jorge Ezequiel y

otros sobre recurso de queja‖, causa " N° 5099", reg. N° 6349, afirmando que:

7°]…tiene dicho esta sala in re: ―Migliavacca, Héctor l. sobre recurso de casación‖

[causa N° 234, reg. N° 342, del 10 de noviembre de 1994], que la circunstancia de

que el imputado no ejerza la opción que impone la ley 24.121 implica, ministerio

legis, su voluntad de continuar la sustanciación del proceso bajo las previsiones de la

ley 2.372.

En similar sentido lo han resuelto las distintas salas de esta Cámara Nacional de

Casación Penal226

‖.

―En consecuencia‖ –agrega el Dr. Alfredo Solari– ―en la causa ESMA y otras en sus

mismas condiciones, nunca se solicitó tal opción, ni se notificó a los imputados al

efecto y por lo tanto, no existió nunca la unanimidad requerida por la ley para ser

juzgado en juicio oral ante los nuevos órganos judiciales, debió seguirse por las

disposiciones de la ley 2.372 CPMP‖.

Naturalmente un juicio sustanciado por el rito anterior no produce el efecto mediático

que necesitaba el gobierno para legitimar sus ilegales conductas ante ciertos sectores

populares.

Por ende, se encuentra asimismo ausente la condición del previo cumplimiento de las

condiciones de procedibilidad, cuestión que fue planteada [por ejemplo] en la causa

N° 367/03 de trámite ante el Juzgado Federal en lo Criminal N° 4 de Rosario y fue

sistemáticamente rechazada en todas sus instancias."

226 Causas: ―Alvarado, Claudio m. sobre recurso de queja‖ [s.ii, causa N° 2, reg. N° 2, del 25 de febrero

de 1993]; ―Evans, Eduardo sobre recurso de queja‖ [s. iii, causa N° 84, reg. N° 76, del 7 de febrero de

1994] y ―Zaldívar, Guillermo sobre recurso de queja‖ [S. IV, causa N° 1000, reg. N° 1269, del 11 de

mayo de 1998].


10│ REAPERTURA DE CAUSAS FENECIDAS

DESCONOCIENDO LAS AMNISTÍAS VIGENTES

Dijo el Dr. Solari en su alegato: "Las tres leyes de amnistía sancionadas por gobiernos

de jure ley 20.508 del 27 de mayo de 1973, ley 23.492 del 29 de diciembre de 1986 y

ley 23.521 del 9 de junio de 1987 y ratificadas por diferentes sentencias de la CSJN,

impedían los procesos judiciales iniciados por el gobierno de Kirchner.

En consecuencia, es política toda sujeción a juicio cuando los procesos se iniciaron

desconociendo las amnistías que ya habían producido sus efectos exculpantes y eran

derecho adquirido, habiendo sido legítimamente sancionadas por gobiernos de jure

anteriores a la reapertura y nuevas aperturas de causas por delitos de lesa humanidad,

violando así absolutamente las garantías del propio derecho interno y del derecho

internacional.

Particularmente grave cuando en las actuaciones así ilegítimamente reabiertas,

deliberadamente el Estado priva de la libertad sine die, por 4, 5, 7, 12 y más años de

prisión preventiva, aplicando penas sin juicio, a meros procesados que debieron gozar

de la presunción de inocencia227

".

Luego el Dr. Solari agrega: "Pocos días antes de las elecciones generales a celebrarse

el 30 de octubre de 1983, el gobierno de facto de la época sancionó una ley de

pacificación nacional, ley 22.924, dictada el 22 de setiembre de 1983, que consagró

una amnistía general para todos los hechos eventualmente constitutivos de delitos

correspondientes al período 25 de mayo de 1973 al 17 de junio de 1982, tanto las

acciones que tuvieron motivación terrorista como las cumplidas para combatir las

anteriores, en términos generales y amplios, disponiendo el Art. 1°:

Art. 1- Decláranse extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos

cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo

de 1973 hasta el 17 de junio de 1982.

Los beneficios otorgados por esta ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de

naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones

227 Esta nota pertenece al texto original transcripto": Arts.18 CN, 8:2 PSJCR, 14:2 PIDCP.


dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o

subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado.

Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, partícipes, instigadores, cómplices o

encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares

conexos.

El período amnistiado comenzaba el 25 de mayo de 1973, porque hasta esa

fecha resultaba aplicable la previa ley de amnistía N° 20.508228

.

La amnistía dictada por ley 22.924 se encontraba en línea con lo dispuesto en el inc. 5

del Artículo 6 del Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949229

, y los

Arts. 6 incisos 2 y 4 del PIDCP y Art. 4 inc. 2 y 6 de la CADH.

El referido Protocolo II a las Convenciones de Ginebra dispone en su Art. 6 incisos 1

y 5:

Art 6.1. El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de

infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. [...]

Art. 6.5 A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán

conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en

el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas

por motivos relacionados con el conflicto armado230

.

Sin embargo, al asumir el gobierno el presidente Raúl Alfonsín [10/12/1983 al

8/7/1989] envió al congreso un proyecto de ley, que el parlamento aprobó como ley

228Esta nota pertenece al texto original transcripto: La ley 20.508 se sancionó el 27-5-73 [BO 28-5-73].

previamente, el día 25-5-73 el presidente Cámpora había dictado el Decreto 11/73 de indulto a procesados

y condenados por hechos terroristas.

229Esta nota pertenece al texto original transcripto: Como es sabido, el Protocolo II regula el Art. 3°

común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y es norma vigente en el derecho internacional. Aprobado [junto con el Protocolo I] el 10 de junio de 1977 en Ginebra por la ―Conferencia Diplomática

Sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos

Armados‖ [conflictos con o sin carácter internacional].

230 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La ley 23.379 del gobierno de Alfonsín incorporó

ambos Protocolos I y II al derecho argentino, con posterioridad [promulgada el 9-10-1986, BO 9-6-1988]

al juicio a los Comandantes en Jefe [causa "13/84", sentenciada por la Cámara Federal el 9-12-1985].


23.040231

, por la cual se anuló retroactivamente la ley de amnistía N° 22.924,

alterando –además– la cosa juzgada emergente de su aplicación232

.

Este fue el primer precedente histórico del desconocimiento por el gobierno argentino

de una amnistía, dictada de conformidad con el derecho internacional [Protocolo II].

La Argentina se caracterizó así, como violadora durante un gobierno ―de jure‖ 233

no

sólo del derecho internacional, sino de su propio derecho interno.

No obstante, tales violaciones se justificaron retórica y sofísticamente en la

consideración de que la ley 22.924 de amnistía, había sido una ley de "auto amnistía"

de las FFAA, lo cual no era verdad como surge de la simple lectura del Art. 1° más

arriba transcripto.

Una vez más en estas tierras, la política se imponía sobre el derecho. Y no fueron esas

las únicas violaciones, de las que derivan las actuales.

En efecto: en el juicio a los Comandantes en Jefe, la Cámara Federal dictó sentencia el

9 de diciembre de 1985234

, condenándose a los enjuiciados por distintos hechos. Pero

por estricta aplicación del derecho vigente a la época de los hechos dicho tribunal

declaró la prescripción235

de ciertos delitos imputados a uno de los comandantes, el

231 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La ley 23.040 se publicó en el BO el 29 de diciembre

de 1983.

232Esta nota pertenece al texto original transcripto: La ley 23.040 fue convalidada por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación el 30-12-1986 ―causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las

Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional‖, "Fallos: 309:5".

233Esta nota pertenece al texto original transcripto: Es importante resaltar aquí, lo que es público y notorio

por lo demás, que durante toda su campaña electoral Alfonsín recitaba el preámbulo de la Constitución

Nacional que, entre otros objetivos, expresamente consigna el de ―afianzar la justicia‖.

234Esta nota pertenece al texto original transcripto: La causa se caratuló como ―causa 13/84‖.

235 Esta nota pertenece al texto original transcripto: El instituto de la prescripción es una limitación a la

persecución penal que se produce de pleno derecho, por el transcurso del tiempo, y que debe ser declarada

de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado del proceso, y en forma previa a cualquier otra

decisión [Corte Suprema de Justicia de la Nación 18-9-2007 - Fallos: 330:4103; fallo dictado en su actual

composición, entre muchos otros]. La prescripción está consagrada en la legislación argentina en el Art.

59:3° del Código Penal.


Brigadier General Orlando Ramón Agosti 65

236. La Corte Suprema de Justicia de la

Nación [CSJN], que intervino como instancia revisora, dictó sentencia el 30 de

diciembre de 1986 [Fallos: 309:5237

], y no sólo confirmó la prescripción declarada por

la Cámara Federal, sino que la amplió a otros delitos imputados‖.

―Poco antes de la referida sentencia de la CSJN‖, continúa diciendo el Dr. Solari, ―el

presidente Alfonsín envió al Congreso, y éste sancionó la ley 23.492 [promulgada el

24 de diciembre de 1986, y publicada en el BO el 29 subsiguiente, un día antes de la

sentencia de la CSJN] por la cual el Estado ponía un límite temporal de 60 días

corridos desde su promulgación238

para el ejercicio de la acción penal: si en ese

término no se había citado a prestar declaración indagatoria a los eventuales

imputados comprendidos en el Art. 10 de la ley 23.049, y no se hallaban prófugos o

declarados en rebeldía, se extinguía la acción penal, finalizando así la persecución

punitiva del Estado.

Análoga extinción de la acción penal disponía la ley n° 23.492 respecto de toda

persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas

violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983239

.

El efecto de la ley era el de abreviar los términos de prescripción aún no cumplidos,

correspondientes a las acciones penales emergentes de los hechos producidos durante

la ya mencionada guerra revolucionaria que tuvo lugar en la Argentina en las décadas

de los '60, '70 y principios de los '80. Se la llamó por eso ley de Punto Final, por la

236Esta nota pertenece al texto original transcripto: Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea Argentina, e

integrante de la primera Junta Militar.

237 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Ante la CSJN la causa se caratuló ―Causa

originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto

158/83 del Poder Ejecutivo Nacional‖.

238 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Promulgada la ley 23.492 el 24 de diciembre de 1986,

el plazo de 60 días corridos se cumplió el 22 de febrero de 1987.

239 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Incluyéndose así a todos los integrantes de las

organizaciones armadas terroristas. El Art. 5° de la ley excluía de la caducidad de la acción penal a los

delitos de "sustitución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores", respecto de los cuales

continuaban rigiendo las disposiciones comunes sobre prescripción.


cual las acciones penales aun no extinguidas fenecieron el 22 de febrero de 1987,

quedando así amnistiados los hechos que mandó juzgar la ley 23.049 en su Art.10."

Continúa diciendo Solari, "La Corte Suprema de Justicia del gobierno de Alfonsín

convalidó expresamente la aplicación de esta ley240

, aceptando así su

constitucionalidad. Dejando al margen el vicio inicial de la anulación de la ley 22.924,

un gobierno democráticamente electo, como el de Raúl Alfonsín, daba así un finiquito

al proceso de juzgamiento tanto de militares, como de terroristas.

La ley 23.492 tuvo un efecto no querido: las cámaras federales de las distintas

jurisdicciones del país incrementaron los llamados a indagatorias de militares, para

impedir la caducidad de las acciones penales establecida por aquella norma.

Concretamente en la causa "ESMA, 761241

", por ejemplo, con fecha 20 de febrero de

1987242

los Fiscales Strassera y Moreno Ocampo presentaron un requerimiento de

procesamientos de diversos oficiales de la Armada Argentina.

Frente a tal situación de hecho, que trastocaba el objetivo político buscado con la

sanción de la citada ley n° 23.492, el gobierno del Dr. Alfonsín dictó la ley 23.521

[BO 9 de junio de 1987] que fue llamada de Obediencia Debida, conforme a la cual se

establecía que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales

jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas,

de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se

refiere el Artículo 10 punto 1° de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de

obediencia debida.

La cuestión de la obediencia debida [elemental exigencia de eficacia sine qua non para

todas las fuerzas armadas que, por su naturaleza, no son ni pueden ser, cuerpos

deliberativos] en el derecho argentino tiene recepción y tratamiento tanto en el Código

240 31 CSJN, 11/02/1988 - "Jofré, Julia J. /formula denuncia incidente de sobreseimiento y extinción de

acción penal" - Fallos: 311: 80.

241 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Iniciada por Decreto 2147/83 en Jurisdicción Militar,

pasó por la avocación del Art. 10 de la ley 23.049 a la Cámara Federal de la Capital Federal.

242Esta nota pertenece al texto original transcripto: Dos días antes del vencimiento de la caducidad de la

acción penal.


de Justicia Militar [CJM], cuanto en el Código Penal [CP]. En el CJM las figuras de la

desobediencia y de la insubordinación, por un lado, y el desplazamiento de

responsabilidad hacia el superior que da la orden de servicio en función de la cual se

comete delito, por el otro, garantizan el deber de obediencia, como ya se ha dicho.

En el CP, la obediencia debida excluye la punibil idad243

. Por ello la ley 23.521

–obediencia debida– eximía de responsabilidad a "oficiales jefes, oficiales subalternos,

suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y

penitenciarias", jerarquías todas que actuaron conforme a órdenes recibidas, sin

facultad de inspección de las mismas244

, y por ende, de cumplimiento insoslayable.

Por aplicación de dicha ley 23.521 la Cámara Federal porteña cerró la mencionada

causa "ESMA, 761" y otras".

Finalmente el Dr. Solari expresó: "Esta ley fue declarada constitucional numerosas y

reiteradas veces por la Corte Suprema de Justicia de la Nación245

y en particular, así

fue declarada en la misma causa "ESMA, 761" cuando el cierre decidido por la

Cámara Federal porteña llegó en revisión al alto tribunal, uno de cuyos ministros la

calificó como ley de amnistía246

".

No obstante lo dicho, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal citando, un

resolutorio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal y de la sentencia de la CSJN en el caso "Mazzeo" expresó: la ley 23.521 fue

dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre

243 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Art.34: "no son punibles:…5°] el que obrare en virtud

de obediencia debida".

244 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Ninguna norma del Código de Justicia Militar vigente

otorgaba al subordinado facultades de inspección de las órdenes de un superior.

245 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN 22/06/1987 – ―Causa incoada en virtud del

decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional - Camps, Ramón Juan Alberto y otros‖ Fallos: 310:1162.

246 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La ley 23.521 fue calificada como ley de amnistía en

la sentencia de la CSJN que convalidó el cierre de la causa "ESMA, 761": ―6º] que esta ley de amnistía

ha establecido una presunción juris et de iure de que carecieron de capacidad decisoria quienes

revistaban a la fecha de la comisión del hecho como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y

personal de tropa, y una presunción juris tantum en el mismo sentido para los oficiales superiores, en la

medida en que no se resuelva que tuvieron capacidad decisoria o participación en la elaboración de las

órdenes. [voto Petracchi] [CSJN, 29/03/1988 – ―ESMA / hechos que se denunciaron como ocurridos‖,

Fallos: 311: 401].


Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención

contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; razón

por la cual […] la ley 23.521 era inconstitucional al momento mismo de su dictado,

ab initio, y carecía de todo efecto en el mundo jurídico.[voto de David],

desconociendo que tanto la CADH como el PIDCP tienen interpuestas por la

Argentina, reservas que preservan el principio de legalidad, no pudiéndose aplicar a

hechos anteriores a su vigencia.

En consecuencia, la ley 23.521, aunque haya sido promulgada con posterioridad a la

vigencia de dichos tratados, establecía normas para hechos anteriores a la vigencia de

tales tratados, impidiendo que se pudieran revisar los acontecimientos de los '70 a la

luz de sus pautas. Ello, en concordancia con la dirección de las reservas referidas.

10.1│ EL SUPUESTO INTENTO DE "GOLPE DE ESTADO" DE SEMANA

SANTA DEL '87.

En 1987 el Teniente Coronel Aldo Rico motivado por los llamados a indagatoria de

las Cámaras Federales con fundamento en la ley 23.492, a oficiales de baja jerarquía

del Ejército, encabezó una sublevación cuyo epicentro se ubicó en la Escuela de

Infantería de Campo de Mayo, a donde se trasladó desde el lugar natural de

asentamiento de su unidad, ubicado en la localidad de Apóstoles en la provincia de

Misiones.

La conducta de Rico fue el emergente de la frustración de los jóvenes oficiales del

Ejército que eran responsabilizados de hechos atribuibles al conflicto armado, sin

ninguna respuesta de las máximas jerarquías militares responsables de las órdenes

dadas, conforme a la obligación emergente del Art. 514 del CJM vigente.

En relación a ello nos dice el Dr. Solari: "Poco después de Semana Santa de 1987, las

leyes de punto final y obediencia debida produjeron sus efectos amnistiantes,

liberatorios y pacificadores. Ulteriores decretos de indulto y conmutaciones de penas

de presidentes constitucionales [Menem, de la Rúa, Duhalde], concluyeron el ciclo de

violencia política armada vivido por la Argentina en las décadas del '60, '70 y '80.


No obstante durante la década del '90, bajo el gobierno del presidente Menem, las

leyes de obediencia debida y punto final247

, fueron derogadas por la ley 24.952 [BO

17/4/1998], con efectos futuros; en consecuencia no afectó los derechos adquiridos,

otorgados por esas leyes.

El argumento para su derogación parlamentaria sostenía que las FFAA habían

presionado al gobierno de Alfonsín para obtener una amnistía, sin embargo ello fue

desmentido por el ex ministro de defensa Horacio Jaunarena quien confirmó que la

decisión de enviar el proyecto de ley de obediencia debida al Congreso fue anterior a

los hechos de Semana Santa6

248. Al estallar la crisis, el proyecto estaba concluido y no

fue su consecuencia, como malintencionadamente249

se ha querido hacer aparecer.

Siendo el Estado un continuo jurídico, dicho finiquito fue pacíficamente respetado por

todas las subsiguientes autoridades de la nación, hasta el advenimiento del gobierno de

Néstor Kirchner, quien decidió anular todo lo actuado.

La validez de las amnistías e indultos dictados a partir de 1986, fue también opuesta

frente a intentos punitivos de gobiernos extranjeros que pretendían juzgar en sus

estados hechos ocurridos en Argentina.

Por tanto, por un lado, expresamente la Constitución argentina faculta a sancionar

amnistías y/o indultos, y ningún instrumento internacional veda su dictado ni restringe

su aplicación según la naturaleza de las acusaciones; y por otro, el derecho

internacional expresamente acepta las amnistías en los conflictos armados no

internacionales [ver el recordado Art. 6:5 del Protocolo II anexo a las Convenciones

247 Leyes 23.492 y 23.521.

248 Jaunarena, Horacio, La casa está en orden, memoria de la transición, Taeda, Buenos Aires 2011, pág,

162.

Alfonsín dio señales acerca de la idea de una amnistía en un discurso dado en Las Perdices, Córdoba el 23

de marzo de 1983, publicado por Clarín al día siguiente y el proyecto de ley estaba listo para mediados de

julio de1985 [op. cit. pág. 126]. Dos años antes de los hechos de Semana Santa de 1987, op. cit. pág. 169.

249

Una de las tantas sentencias que pone de manifiesto la referida mala intención fue la dictada el

23/11/09, en la causa caratulada "Ulibarrie, Diego Manuel p/Sup. Privación ilegítima de la libertad y

desaparición forzada del personas" expediente 541/08 del TOF de Corrientes integrado por los Dres:

Víctor Alonso, Lucrecia Rojas de Badaró y Fermín Cerolene, al afirmar que: básicamente en la búsqueda

de consolidar la novel democracia que se veía saqueada por atisbos de levantamientos militares, se

promulga la ley N° 23.492 denominada de "Punto Final".


de Ginebra de 1949] o en época de paz [PIDCP Art. 6 inc. 4; y CADH Art. 4 inc.

6]250

".

Para una mejor comprensión de lo dicho cabe expresar que lo habitual es que las leyes

de amnistía se dicten con posterioridad, una vez concluido el diferendo y ya en tiempo

de paz, pero en relación a hechos sucedidos durante conflicto armado no totalmente

resueltos durante el enfrentamiento, por eso la amnistía es una medida de pacificación.

Como muchos otros países, la Argentina se ha construido y pacificado en base a

veinticinco amnistías251

a lo largo de su historia. Este instituto se dicta por una ley del

Congreso y debe aplicarlo la justicia.

La evolución de muchos pueblos se desarrolló empleando este recurso político de

pacificación. El perdón y el olvido de las ofensas atemperan los odios y ayudan a la

reconciliación, la convivencia y la construcción de un futuro común.

El olvido es una antiquísima institución de occidente que reconoce sus antecedentes en

Grecia y en Roma. Una de las más memorables fue la amnistía que Cicerón pidió al

Senado para beneficiar a los asesinos de Julio César.

Estas prácticas constituyen una costumbre observable en casi todos los pueblos ¿por

qué entonces negar que las amnistías constituyen derecho consuetudinario?, además

de ser también derecho convencional internacional [Art. 6.5 del Protocolo II a las

Convenciones de Ginebra] y derecho constitucional argentino, normado en el Art. 75

inc. 20 de la CN.

250

PIDCP, Art.6:

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la

pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos

en todos los casos.

CADH, Art. 4:

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la

conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.

251 Una serie de amnistías jalonan la historia Argentina: 30/12/1811; 8/11/1814; 7/5/1822; 4/12/1826;

19/3/1839; 22/7/1875; 21/6/1877; 28/8/1888; 29/8/1890; 24/1/1895; 12/6/1906; 30/10/1923; 27/9/1932;

5/6/1941; 21/12/1946; 16/4/1947; 18/12/1953, 26/9/1955; 21/11/1955; 4/4/1956; 21/5/1958; 12/9/1963;

22/8/1969; 27/5/1973, y las amnistías encubiertas del 29 /12 /86 y del 8/6/87.


10.2│LA AMNISTÍA Y LA RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL DEL ESTADO

Ante esta posibilidad es válido preguntarse ¿cómo se compatibilizan las políticas de

perdón con la obligación del Estado de investigar y castigar las violaciones de los

derechos humanos? Este interrogante tiene una sola respuesta: y es la solución

política.

No obstante, con relación a la posible responsabilidad internacional del Estado en

virtud de la jurisprudencia de la Corte IDH, el ministro Fayt en su voto disidente en el

caso "Arancibia Clavel" expresó:

40] Que, por último, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte

Interamericana [ut supra reseñados] reunían las condiciones formales para generar

responsabilidad ante aquélla [lo que así sucedió], en tanto los hechos allí imputados

eran posteriores a la ratificación de la Convención Americana y al reconocimiento de

la competencia contenciosa del mencionado Tribunal.

En las decisiones vinculadas con la cuestión de prescripción se observa una clara

preocupación de la Corte Interamericana por evitar pronunciarse sobre cuestiones

sobre las que no tenía competencia ratione temporis [Art.62°3] de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, en tanto, como es sabido, las consecuencias

jurídicas sólo pueden derivarse de hechos violatorios de tal Convención.

Por el contrario, los hechos de la presente causa no podrían generar deberes del

Estado respecto a los derechos establecidos en la Convención Americana [con la

consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal], toda vez que ocurridos entre los

años 1974 y 1978 resultan anteriores a la fecha de ratificación de la Convención y a

la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de

la República Argentina [lo que se produjo en el año 1984].

En este sentido en los juicios de venganza, ―la reserva interpuesta por la Argentina a la

CADH ha sido incumplida‖ apunta el Dr. Solari, y luego amplía, ―fue totalmente

inobservada por la justicia federal. Incluso a los pronunciamientos de la CIDH y de la

Corte IDH relativos a otros países [como es el caso de ―Barrios Altos‖, donde la

demandada fue el Estado peruano], –cuya jurisdicción reconoció la Argentina– como

si fueran actos supraconstitucionales, se les ha dado: una extensión retroactiva en


materia de delitos de lesa humanidad, absolutamente contraria a los principios de

legalidad, ley previa, irretroactividad de la ley penal y supremacía de la Constitución y

su derecho público [Arts.18, 27 y 31 CN].

Pero una cosa es la aplicación de la CADH como ley más benigna, y otra muy distinta

su aplicación como ley más gravosa en forma retroactiva. No otra cosa resulta de la

recepción en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia in re ―Simón‖252

, del

Informe 28/92 de la CIDH –que reputaba a las Leyes 23.492 y 21.521 violatorias de

los derechos garantizados por el Pacto [Consid. 20]– y de las conclusiones de la Corte

IDH en el caso ―Barrios Altos‖ –afirmando que son inadmisibles las disposiciones de

amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de

responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables

de las violaciones graves de los derechos humanos [considerando 23]–, la traslación

de tales conclusiones –según la CSJN– serían imperativas para el caso argentino.

Finalmente el Dr. Solari concluye: "Sin embargo la Constitución no establece

limitaciones para el ejercicio de las facultades de amnistiar, indultar o establecer

plazos de caducidad o prescripción de la acción penal, pero insólitamente la CSJN las

obtiene de la jurisprudencia internacional, con el agravante que lo hace empleando la

analogía, criterio no aceptado en el derecho penal, transformando a los órganos de

jurisdicción de la CADH y transformándose ella misma, en una convención

constituyente de poderes discrecionales sin participación del pueblo, en violación

flagrante, política y jurídicamente injustificable de los Arts. 30 y 31 CN253

‖.

10.3│LA PROHIBICIÓN DE LAS AMNISTÍAS

Pese a todo lo expresado varios autores sostienen que los DLH son inamnistiables e

inindultables. En ese sentido va lo expresado por el presidente de la CSJN Ricardo

Lorenzetti254

: Es necesario destacar, entonces, que aún las leyes de amnistía tienen un

límite moral, proveniente de la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad,

252

CSJN, 14-6-05 - Simón, Julio Héctor y otros sobre privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N°

17.768-‖ Fallos: 328:2056.

253Del alegato de defensa del Dr. A. Solari - "ESMA 1270".



conforme se ha señalado, porque si se pretende forzar a ―olvidar‖ y a perdonar los

agravios proferidos a los significados profundos de la concepción humana, si los

delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene futuro promisorio porque sus

bases morales están contaminadas.

En primer lugar es falso que los crímenes internacionales no puedan ser amnistiables.

Si esta doctrina fuese correcta no se comprende por qué Sudáfrica, condenada

internacionalmente por DLH en razón de la política de apartheid que tantas víctimas

causó, concedió una amnistía [1995] aceptada por la comunidad internacional, o la

vigencia del Acuerdo Político de Ouagadougou de marzo de 2007 entre los

representantes del Presidente de Côte d‘Ivoire y de las Fuerzas Nuevas [que] incluye

una disposición relativa a la decisión de las partes de aprobar: "una nueva ley de

amnistía que abarque los crímenes y delitos relacionados con la seguridad nacional y

derivados del conflicto que afectó a Côte d'Ivoire y que se cometieron entre el 17 de

septiembre de 2000 y la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo"255

.

El Acuerdo de Paz de Lomé de 7 de julio de 1999 entre el Gobierno de Sierra Leone

[sic] y el Frente Revolucionario Unido de Sierra Leona incluía una disposición en

cuya virtud el Gobierno se comprometía a otorgar indulto absoluto y libre y a

exonerar a todos los combatientes y colaboradores respecto de todo lo que hubieran

hecho en la búsqueda de sus objetivos y a velar por que no se adoptara medida oficial

o judicial alguna en contra de miembro alguno de determinadas fuerzas [Art. IX].

Una semana después de firmarse el Acuerdo, el Parlamento de Sierra Leona

promulgó una ley en que lo ratificaba256

.

También está el caso de la amnistía de Argelia en 2005, o las que aún permanecen

vigentes de Francia [1968], España [1977], Chile [1978], Brasil [1979], Uruguay

[1990], El Salvador [1993], Haití [1996257

], Camboya y Ucrania [2013] entre otras258

.

255

SS/2007/144, anexo, párr. 6.3. citado en Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que

han Salido de un Conflicto, Amnistías, ACNUDH, 2009. Pág.7.

256 Ibídem, pág. 8.

257 El Consejo de Seguridad de la ONU declaró su máximo apoyo a la amnistía otorgada al General

Cedrás por el presidente Aristide. Swapping Amnesty for Peace: Was There a Duty to Prosecute

international Crimes in Haití?, Citado en ZUPPI, Derecho Penal... op. cit, pág. 291, nota 213.


Richard Overy en su libro Crónica del Tercer Reich259

da cuenta que: el 20 de

diciembre de 1949 el nuevo Parlamento germano-occidental acordó probar una ley

de Amnistía para los castigados durante el proceso de desnasificación o los que

estuvieran a punto de ser juzgados. Los aliados occidentales se mostraron de acuerdo

con la ley, que fue promulgada el 31 de diciembre de ese mismo año. En 1951 unos

720.000 alemanes se habían beneficiado de la amnistía, pudiendo volver a ocupar

cargos públicos. El primer canciller Konrad Adenauer, que antes de 1933 había sido

alcalde de Colonia y adversario de Hitler, presionó a los Aliados para que aceptaran

más concesiones, y el 17 de julio de 1954 se aprobó una ley de amnistía general que

ayudó a otras cuatrocientas mil personas. En 1954 sólo se llevaron a cabo 183

investigaciones más. Al finalizar ese año los Aliados occidentales establecieron tres

comisiones de indulto, destinadas a liberar a los criminales de guerra que aún

estaban en su poder. En 1955 sólo quedaban 94, que en 1958 habían sido liberados. A

mediados de la década de 1950 decenas de miles de ex miembros del Partido Nazi

participaban de la vida pública (en la pol+ítica, la industria, las universiadades y la

judicatura).

El caso de Barrios Altos –Perú− citado por la CSJN, que sirvió como fundamento de

la sentencia en el caso "Simón", se trató de una autoamnistía y no de una amnistía

conciliadora y a ello se opuso la Corte IDH, que expresó en el inciso 43 de su

sentencia, del 14 de marzo de 2001, sobre el fondo de la cuestión:

Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan

este efecto, como lo son las leyes de auto amnistía, incurren en una violación de los

artículos 8 y 25 en concordancia con los Artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes

de auto amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la

impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de

la Convención Americana.

Al respecto, el Dr. Andrés J. D‘Alessio260

expresó:…Es de señalar, no obstante, que

en el Art. 28º del Estatuto del TIPY se dice. Si, de acuerdo a la ley aplicable en el

258

A partir de ese concepto, es dable afirmar que el Dr. Lorenzetti ignora el Art. 6.5 del Protocolo II a las

Convenciones de Ginebra de 1949 [ley 23.379], el Art. 75 inc. 20 de la C.N, el Art. 59 inciso 2° y el Art.

61 del Código Penal de la Nación Argentina, ya que todos legislan admitiendo la amnistía.

259 OVERY Richard, Crónica del Tercer Reich, Tusquets Editores, Buenos Aires, 2013, pág. 386.

260 D'ALESSIO, Andrés, Los delitos... op. cit.pág.46.


estado donde la persona condenada está en prisión, él o ella es elegible para un

indulto o conmutación de pena, el estado en cuestión deberá notificar de ello al

Tribunal Internacional. El Presidente del Tribunal Internacional, luego de consultar

con los jueces, decidirá la cuestión sobre la base de los intereses de la justicia y los

principios generales del derecho […]

[…] En el Estatuto del TIPR, Art. 27º, se reprodujo el mismo texto […].Como se ve,

ambos Estatutos, que constituyen hitos fundamentales para la construcción del

concepto de los delitos de Lesa Humanidad, dejan a salvo la posibilidad de indulto o

conmutación, con lo que la regla de la absoluta inadmisibilidad del perdón pierde su

carácter general…

A mayor abundamiento en su voto en disidencia el ministro Fayt en el caso "Mazzeo"

considerandos 48 a 50, expresó:

48-Que, como se señaló ut supra, la protección de las víctimas postulada en los

tratados internacionales no implica necesariamente la obligación de persecución

penal. De igual modo, Blumenson sostiene que "[n]o hay duda de que la obligación

del Estado de negar el acto criminal debe estar unida al repudio del perpetrador.

Pero no es obvio que la condena y el encarcelamiento sean siempre necesarios para

el logro de dicho fin" [op. cit., pág. 10 s.]. Por lo demás, y en concordancia con lo

antedicho, tampoco resultaría atinada la afirmación del a quo según la cual "la

impunidad de los criminales niega a las víctimas su derecho a saber". Se trata de un

argumento, ciertamente, pretencioso.

En este sentido, no debe desconocerse que un vasto sector doctrinario entiende, por el

contrario, que medidas que impliquen la imposibilidad del castigo penal no merecen

objeciones si se acompañan con el respeto del derecho de las víctimas a una

compensación y a la verdad, en tanto, "una preocupación constante por los derechos

humanos justifica, a veces, mirar más allá de la persecución penal, para poner la

atención sobre otras alternativas posibles [;] no se puede asumir que la confianza

uniforme en la persecución y en el castigo fomentará siempre, de la mejor forma

posible, la causa de los derechos humanos" [Blumenson, op. cit. pág. 21].[…] el

propio Nelson Mandela concluyó que no había ninguna posibilidad de que la verdad


de la historia de su nación fuera confrontada y reconciliada sin amnistías para los

criminales aferrados al poder261

. […]

Como puede observarse esta visión se encuentra en las antípodas de la tesis del

castigo penal como única alternativa al "derecho a la verdad", por cuanto hay

quienes con argumentos de peso consideran que los procesos restaurativos "abren

mejores posibilidades para descubrir la verdad que los juicios penales" [Braithwaite,

op. cit., loc. cit.]. Tampoco, entonces, aquel argumento resulta aceptable.

49) Que, entonces, el derecho de las víctimas a la verdad previsto en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos puede asegurarse sin necesidad de violentar las

garantías del imputado sometido a proceso. Lo dicho tampoco resulta novedoso en

tanto este derecho fue defendido enérgicamente in re "Suárez Mason" disidencia del

juez Fayt [Fallos: 321:2031]. En esa oportunidad se consideró de acuerdo con el

planteo formulado por las víctimas que no estando en juego la garantía de ne bis in

idem, el a quo no podía sustraerse de realizar los llamados "juicios de la verdad", lo

que constituía una indelegable función del Poder Judicial en la custodia de los

derechos constitucionales.

No obstante lo dicho, la Corte IDH fue variando su criterio a partir de identificar las

"autoamnistías" dentro de la categoría de las amnistías, para terminar estableciendo en

el caso "Gelman v. Uruguay" que son inaceptables las amnistías a graves violaciones a

los derechos humanos. Ya en el caso "Barrios Altos" si bien, como se ha dicho, se

trataba de una "auto amnistía", en el párrafo 41 de la sentencia expresó:

41-...son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción

y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la

investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos

humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y

las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos

inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

261

Esta nota pertenece al texto original transcripto: [citado por John Braithwaite, Entre la

Proporcionalidad y la Impunidad, RegNet, Universidad Nacional Australiana, Presentación Premio

Sutherland al encuentro de la Sociedad Americana de Criminología, Nashville, noviembre de 2004; en

www.utdt.edu, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Universidad Torcuato di Tella, vol. 7, marzo 2006,

pág. 4 ].


Tendencia que se profundizó en posteriores fallos de la Corte Interamericana como el

caso de otra "autoamnistía", "Almonacid Arellano y otros vs. Chile262

", en la que

afirmó:

114. Por las consideraciones anteriores, la Corte estima que los estados no pueden

sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los

crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo de normativa

interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son delitos por los que no

se puede conceder amnistía.

Es razonable que al tratarse de una "autoamnistía" resulte válido sostener la ausencia

de valor jurídico, porque en este caso el perdón lo otorga quien cometió el delito y en

consecuencia es un "autoperdón", pero una cuestión diferente ocurre cuando la

amnistía en un acto soberano la otorga el Congreso, con un gobierno republicano y

democrático de signo político diferente al del beneficiario de la amnistía. En este caso

se está en presencia de un mandato soberano emanado del ejercicio de la voluntad

popular, la misma que decidió aprobar la CADH, otorgarle jerarquía constitucional y

someter al Estado a la competencia de la Corte IDH.

Todo tratado internacional es una decisión política de cada uno de los estados que lo

suscriben. Una vez concretado en un texto acordado, como consecuencia de aquella

decisión política, adquiere estatus netamente jurídico.

Por lo tanto, está exento de toda consideración política al momento de resolver una

cuestión determinada y traída a conocimiento del tribunal competente a los fines de la

aplicación del tratado en cuestión. Por ello resultará siempre arbitraria cualquier

interpretación basada en el oportunismo político en lugar del texto y espíritu del

tratado en cuestión y de las normas que lo integran.

Cuando un tratado ingresa al Congreso para la aprobación de su texto, es la voluntad

popular soberana la que decide si debe obligar al Estado en los términos del tratado,

introducir reservas o rechazarlo, aunque se trate de pactos de derechos humanos. En

ese acto de aprobación, el Congreso ejerce la facultad constitucional de legislar y

cumplir con las facultades que le otorga la Constitución Nacional. Luego podrá, si

262 Sentencia del 26 de diciembre de 2006.


corresponde, darle jerarquía constitucional e incluso dictar una ley que adapte el

derecho interno al texto del tratado para permitir su aplicación.

Por ello, cuando cinco jueces internacionales, como en el caso "Almonacid Arellano",

que no fueron elegidos por la voluntad popular del Estado sometido a juzgamiento,

resuelven que una disposición como la amnistía no es válida, exceden la letra del

tratado, dado que este no otorga a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la

facultad de negar el mandato constitucional de estados independientes como la

Argentina, de conceder amnistías sin discriminar el tipo del delito. Los jueces

regionales de derechos humanos por medio de su jurisprudencia establecieron una

prohibición no contemplada en la CADH al adjudicarse sin razón, facultades

legislativas de las que carecen. En este sentido, se extralimitaron en sus funciones

taxativamente establecidas por la CADH a las cuales deben respetar antes que

cualquier ciudadano. En consecuencia lo que hace un magistrado más allá de su

competencia es nulo de nulidad absoluta.

Si bien en las sentencias referidas se sostiene la prohibición de las amnistías, se han

mencionado previamente varias amnistías vigentes aún en casos de hechos

susceptibles de ser encuadrados como DLH, habiéndose particularizado en el

caso de Sudáfrica. En consecuencia la realidad de las amnistías vigentes desmiente no

sólo el fundamento aplicado en las sentencias de la Corte IDH, sino también la

decisión misma, por arbitraria y contraria a la letra y espíritu de la CADH.

Casos como el de "Barrios Altos", "Almonacid", "Gomes Lund" y "Gelman", no son

antecedentes válidos para sentar jurisprudencia aplicable a cualquier caso argentino,

ya que la autolimitación del Art. 29 de la CADH que establece las normas de

interpretación, prevé en el inciso b:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido

de: [...]

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de

acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

Por ende las amnistías previstas en el Art. 75 inciso 20 de la CN, reglamentado por los

Art. 59 inciso 2° y 61 del CP, reconocidas en el Art. 6 inciso 5 del Protocolo II a las


Convenciones de Ginebra, la CADH y el PIDCP, no pueden ser prohibidas por los

jueces de la Corte IDH, [Arts. 29 inc. b], 5° inc.1, respectivamente].

Por otra parte, aunque el derecho interno deba ser adaptado para permitir la

operatividad del derecho internacional, la Convención de Viena sobre el Derecho de

los Tratados prevé la vigencia de normas fundamentales del derecho interno [Art. 46

de la CVDT] como las amnistías, que deben ser respetadas por los tratados

internacionales además de la vigencia, para el caso argentino, de la primera parte de la

CN conforme lo establece su Art. 75 inciso 22.

De esta manera, las opiniones de los jueces de la Corte IDH, ante la supuesta

ineludible obligación del Estado de investigar y castigar, estarían otorgando derechos

absolutos a las neo víctimas en violación de otros principios y garantías que protegen a

los imputados en los actuales juicios de venganza. Además de tratarse de

jurisprudencia desarrollada a partir de 2001, ex post facto, tanto de los hechos, como

de la aprobación de las leyes de "PF" y "OD" y, es claro entonces que en el caso

argentino al aplicar los criterios de "inamnistiabilidad" retroactivamente, se violan

derechos adquiridos por los justiciables.

Tales sentencias pretenden que en el derecho interno se infrinja el Art. 14 de la CN

que establece la relatividad de los derechos conforme las leyes que reglamenten su

ejercicio y omite reconocer que algunas prohibiciones constitucionales sí son

absolutas: en la Argentina no puede haber esclavos, no pueden existir aduanas

interiores, ni sus ciudadanos ser juzgados por comisiones especiales, entre otras cosas.

Por otra parte, el reconocimiento arbitrario de derechos absolutos viola también los

Art. 24 y 32 de la CADH que establecen:

Art. 24 -Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen

derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Art. 32 inciso 2. Los derechos de cada persona están limitados por los

derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias

del bien común, en una sociedad democrática.

Si bien las sentencias de "Barrios Altos" y "Almonacid Arellano" no son vinculantes

para la Argentina, los jueces nacionales sometidos políticamente al actual gobierno,

con fundamento en esa jurisprudencia, son proclives a derogar principios del derecho

reconocidos por las naciones, como el de legalidad, non bis in ídem, debido proceso,


etc. para dar satisfacción a los derechos absolutos de las neo víctimas anteriormente

mencionados, que colisionan con los derechos y garantías consagrados en la

primera parte de la CN, y no pueden ser alterados por tratado alguno o por la

jurisprudencia continental mala partem.

El considerando 114 de la sentencia del caso "Almonacid Arellano", previamente

transcripto, no habilita al Estado a establecer un criterio diferente al del

neopunitivismo para resolver los conflictos internos. Es decir, la sed punitiva supra

estatal no contempla posibilidad de perdón alguno e impulsa el otorgamiento de los

derechos absolutos de las neo víctimas, el castigo a los perpetradores y el olvido de las

víctimas inocentes.

Sin embargo existen otras opciones, así lo hizo notar el ministro Fayt en su voto en

disidencia en el caso "Mazzeo" tampoco aparece demostrado que la posibilidad de

perdón se encuentre reñida con aquello que pueda caracterizarse como crimen de

lesa humanidad. Tan así es que, en plena evolución del derecho de los derechos

humanos, se han decretado tales medidas respecto de personas que se encontraban

detenidas por delitos de esa laya.

Es el caso, por ejemplo, de los criminales nazis von Neurath condenado a quince años

de prisión por conspiración, crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes

contra la humanidad quien fue perdonado en el año 1954, Erich Räder condenado a

prisión perpetua por conspiración, crímenes contra la paz y crímenes de guerra,

liberado en el año 1955 y Walter Funk condenado a prisión perpetua por crímenes

contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, liberado en el año

1957 [www.kriegverbrecherprozesse.nuernberg.de/urteile].

Dicha gracia fue el producto de las negociaciones que mantuvieron el entonces

canciller alemán Konrad Adenauer con el ministro de Relaciones Exteriores de los

Estados Unidos Dulles en Washington el 7 de abril de 1953 [sobre la cuestión ver

www.17juni53.de].

También 14 criminales de guerra japoneses, condenados por el Tribunal Penal

Militar Internacional para el Lejano Oriente juicios de Tokio fueron indultados entre

1950 y 1955 [sobre la cuestión puede verse http://es.wikipedia.org/wiki/Juicios_de-

Tokio]; por último, el presidente de la ex Checolovaquia Antonin Zapotocky indultó a


cuatro criminales de guerra nazi entre ellos Max Rostock y Ernst Hitzegrad en el año

1953, quienes fueron empleados como espías durante la guerra fría [www.radio.cz].

Por otra parte, la comunidad internacional habilitó a la Corte Penal Internacional a que

en determinadas circunstancias, decida acerca de la conveniencia de no abrir causas

susceptibles de ser encuadradas en estos delitos. En efecto, el criterio absoluto,

imperativo e incondicional de la Corte IDH no es compartido por la comunidad

internacional que aprobó el ER, lo que puede comprobarse en las atribuciones del

fiscal de la CPI:

Art 53.1. El Fiscal, después de evaluar la información de que disponga, iniciará

una investigación a menos que determine que no existe fundamento razonable para

proceder a ella con arreglo al presente Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una

investigación, el Fiscal tendrá en cuenta si: [...]

c) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la

gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no

redundaría en interés de la justicia.

El Fiscal, si determinare que no hay fundamento razonable para proceder a la

investigación y la determinación se basare únicamente en el apartado c), lo

comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares.

2. Si, tras la investigación, el Fiscal llega a la conclusión de que no hay

fundamento suficiente para el enjuiciamiento, ya que:

c) El enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia, teniendo en

cuenta todas las circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen, los

intereses de las víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su

participación en el presunto crimen.

Notificará su conclusión motivada a la Sala de Cuestiones Preliminares y al Estado

que haya remitido el asunto de conformidad con el artículo 14 o al Consejo de

Seguridad si se trata de un caso previsto en el párrafo b] del artículo 13. Incluso el

Art. 16 del ER le otorga la potestad al Consejo de Seguridad de la ONU de postergar

el trámite de una causa por doce meses renovables263

.

263

Art. 16 -En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con

arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que

suspenda por un plazo que no podrá exceder de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya


Como se puede observar, el organismo internacional a cargo de la persecución de los

autores de graves violaciones a los derechos humanos por delegación de la comunidad

internacional, valora opciones que resultan inaceptables para la jurisprudencia de un

tribunal regional de derechos humanos como la Corte IDH. Nótese que el Estatuto de

Roma expresa la definición más evolucionada de los DLH y sin embargo no prohibe

las amnistías.

La opinión de la Corte IDH no puede transgredir su competencia estableciendo

prohibiciones a normas fundamentales del derecho interno, reconocidas por la

Constitución Nacional, que consagran derechos de los imputados.

Pese a lo expresado, la Corte IDH en el caso "Gomes Lund vs. Brasil", sentencia del

24 de noviembre de 2010, ya no refiere la prohibición de las autoamnistías, sino

directamente de las amnistías y desarrolla sus fundamentos –en particular en el punto

D- Incompatibilidad de las amnistías relativas a graves violaciones de derechos

humanos, párrafo 147 y ss.– la sentencia hace un balance de diferentes expresiones

opuestas a las amnistías, que incluye la mención al caso "Simón" de la CSJN de la

Argentina basado a su vez en la jurisprudencia de la propia Corte IDH, verdadero

ejemplo de un razonamiento circular, lo que en definitiva muestra la flaqueza de sus

argumentos.

En contraposición y a modo de síntesis, hemos dicho que las amnistías son validas

porque:

No existe tratado alguno que obligue a los estados a prohibir las amnistías, ni

siquiera el Estatuto de Roma.

Una amnistía dictada por un Congreso es una medida de pacificación y en

consecuencia, una norma fundamental del derecho interno que el derecho

internacional debe respetar, [Art. 46 CVDT].

Existe un tratado internacional que recomienda su aplicación luego de finalizar un

conflicto armado no internacional, [Protocolo II a las Convenciones de Ginebra]

ratificado por la Argentina.

iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de

Seguridad en las mismas condiciones.


La oposición sostenida por la Corte IDH en sus sentencias [―Barrios Altos‖ etc.],

supera la competencia de este tribunal que no tiene facultades para modificar el

texto de la CADH a la que debe sujetarse e interpretar de buena fe, [Art. 32 de la

CVDT].

La práctica ha demostrado la vigencia de las amnistías dictadas en numerosos

estados, e incluso se han promulgado en países como Sudáfrica donde el apartheid

fue reconocido internacionalmente como un DLH. Solución aceptada por el Estado

argentino.

Las amnistías son reconocidas por la Constitución Nacional, por la CADH para los

delitos más graves que merezcan pena de muerte y por el PIDCP.

Aceptar el criterio por el que se prohibe o se restringen las amnistías supone

una reforma constitucional de hecho, pues queda anulado el alcance del Art. 75

inciso 20 de la CN.

El ministro Fayt en el caso "Videla y otros" s/recurso extraordinario" sentencia del

30 de diciembre de 1986 [Fallos: 309:5] ha expresado: La amnistía es un acto de

gobierno y de soberanía que forma parte del sistema constitucional, y la única

autoridad facultada para dictarla con carácter general, es el Congreso de la

Nación, conforme lo establece el art. 67, inc. 17 de la Constitución Nacional, en

razón de constituir el ejercicio de una potestad por la cual el Estado renuncia

circunstancialmente a la represión de determinados delitos, disponiendo la

extinción de la acción penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la

excepción de las indemnizaciones debidas a los particulares

Se borra así el hecho delictuoso, se extinguen las penas aplicadas y sus

beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de afianzar la

unidad y la pacificación nacional.

En este sentido, el ministro Zaffaroni, reconociendo la validez de las amnistías, en

su actividad doctrinaria dijo en 1988: si hay homicidios, hay muertos; si los homicidas

son militares, se tratará de militares que realizaron conductas de matar; si un militar

no realizó ninguna conducta de matar debe ser absuelto por no haber homicidio

alguno que imputarle; si por las razones que fuere no conviene que se juzguen esos

hechos, el Congreso tiene a su disposición la posibilidad de amnistiarlos. Esto está

claro y lo entiende cualquiera. La discusión será política, pero en lo jurídico no puede

decirse mucho: hay delitos. En principio, el legislador que le coloca a un hecho su

disvalor jurídico-penal, puede retirárselo264

.

264 ZAFFARONI, Eugenio R."La ley de obediencia debida", Lecciones y Ensayos, N° 50, 1988, pág 27.


Los partidarios del neopunitivismo estatal sin límite alguno, debieran considerar que

las amnistías constituyen una forma de solución política a los enfrentamientos

internos, a la que los Estados recurren para dar por finalizado un conflicto y comenzar

la construcción de un futuro común.

El gobierno argentino en 2003 optó por desandar todo el camino construido en la

dirección de la pacificación y abrió un proceso que ya lleva once años de violaciones a

los derechos humanos de los presuntos justiciables, cuya finalización no se vislumbra

inminente y ya presenta claros síntomas de graves consecuencias imprevistas, tal

como el bloqueo de la justicia federal, que permite la prescripción de los delitos de

corrupción del "kirchnerismo".

Finalmente, la conducta obrada por los magistrados y legisladores que siguiendo la

―Política de Estado‖ diseñada por el Ejecutivo, ha sido la consecuencia de haber

ignorado ex profeso la obligación de efectuar un ―control de convencionalidad‖.

10.4│CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

La vigencia del Art. 29 de la CADH establece normas de interpretación que ponen

barrera a los estados parte para evitar que con la aplicación de la Convención

supriman o limiten los derechos y libertades concedidos por ésta, [inciso a], la no

limitación alcanza incluso a la aplicación de las leyes de los estados parte [inciso b],

tampoco permite excluir otros derechos o garantías inherentes al ser humano[inciso c],

por último la Convención debe interpretarse de manera de no limitar el efecto que

puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y

otros tratados o actos internacionales de la misma naturaleza [inciso d].

Resulta por ello ineludible hacer una somera referencia al llamado ―control de

convencionalidad‖, hoy en boga, pues tiene en muchos casos una directa relación con

las decisiones judiciales en los procesos por delitos de lesa humanidad. En efecto, el

nacimiento del control de convencionalidad se da junto con el de la doctrina de la

―inamnistiabilidad‖, en la sentencia ―Almonacid Arellano‖. Allí, en el párrafo 124, se

ha dicho:


La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de

la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,

también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las

disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En

otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de

convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos

concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana.

Posteriormente, en el fallo ―Gelman‖, la Corte Interamericana ha extendido este

supuesto deber a otros funcionarios. Así ha dicho [párrafo 123]:

Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual

les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los

jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están

en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las

normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus

respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta

tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación

que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención

Americana.

Según esta nueva doctrina, la norma que se debería aplicar al caso no sería la que

surge del Pacto, sino más bien la que la Corte Interamericana ―crea‖, con base en lo

que ella entiende o quiere entender que dice el Pacto, …actuando sus miembros como

sacerdotes intérpretes de una religión civil iushumanista, como ha denunciado el

Manifiesto de Buenos Aires, emitido por el Foro de Buenos Aires por la Justicia, la

Concordia y la Libertad. Esto es sumamente peligroso.


En lo que respecta a los juicios por delitos de lesa humanidad, esta doctrina ha sido

usada de modo expreso en la sentencia ―Mazzeo‖ de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, que en el considerando 21 del voto mayoritario ha dicho:

Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los

jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están

obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a

ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención

no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que

desde un inicio carecen de efectos jurídicos‖. En otras palabras, el Poder Judicial

debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas

internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no

solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana [CIDH Serie C N°

154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124].

Antes de ello, en el fallo ―Simón‖, la Corte Suprema había sostenido en el

considerando 17:

Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las

directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de

interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos [conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus

citas].

Posteriormente, ha sido reiterada en el fallo ―Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio

Eduardo s/ recurso de casación‖ [31/08/2010, considerando 8] al decir:

Que, cabe subrayar, que esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las

obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de

protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es

una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en

el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado que el

Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las

normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención


Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no

solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, intérprete última de la Convención Americana [Fallos: 330:3248,

considerandos 20 y 21].

Con tal comprensión esta Corte remarcó mediante la cita de diversos precedentes de

aquel tribunal internacional la obligación del Estado Argentino no sólo de investigar

sino también de castigar los delitos aberrantes, deber que no podía estar sujeto a

excepciones.

Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos forma parte de nuestro

Derecho interno y goza –desde la reforma de 1994– de jerarquía constitucional, y esto

importa la necesidad de que las normas jurídicas se ajusten al Pacto de San José de

Costa Rica, debemos tener en cuenta que:

1- La Convención Americana no está por sobre la Constitución Nacional, y que sus

normas no pueden interpretarse en un sentido contrario al de nuestra Ley

Fundamental. Si así se hiciera, se estaría reconociendo a la Corte Interamericana una

facultad constituyente derivada para modificar con una decisión el orden no solo legal

sino también constitucional de los diversos países miembros del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos, como también ha denunciado el Foro de

Buenos Aires en su Manifiesto constitutivo265

. La Corte Interamericana se erigiría por

medio del control de convencionalidad por encima de los órganos legislativos locales

e incluso de las convenciones constituyentes. De ser así, los procedimientos para las

reformas constitucionales que establecen requisitos para proteger la carta Magna de

intempestivas continuas modificaciones, quedarían claramente burlados, pues siete

jueces con sede en Costa Rica pueden pasar por encima estos obstáculos para

modificar a su gusto las leyes y constituciones, lo cual es -reiteramos- sumamente

peligroso.

2- Así como los jueces argentinos pueden interpretar la Constitución Nacional al

margen de la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre y

cuando se aporten nuevos fundamentos que lo justifiquen (de acuerdo a la doctrina del

fallo ―Cerámica San Lorenzo‖, Fallos: 307:1094), más aún debe ocurrir con la

aplicación del control de convencionalidad por parte de nuestros jueces quienes deben

poder interpretar y aplicar la Convención Americana al margen de la interpretación,

doctrina y jurisprudencia de la Corte Interamericana, respecto de la CIDH. Así, debe

265 Publicado en www.justiciayconcordia.org. consultada el 2 septiembre 2014.

http://www.justiciayconcordia.org/


distinguirse entre el valor vinculante que tiene para nuestro país la letra del Pacto de

San José de Costa Rica y el valor ―obligatorio‖ de la doctrina de la Corte

Interamericana interpretando para el caso concreto el sentido de dicha letra. No

hacerlo llevaría a otorgar un mayor valor vinculante a las sentencias de la Corte

Interamericana que a la letra de la Convención.

3- Las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana solo tienen valor

obligatorio para el Estado involucrado. Si no fuese así, la aceptación de la jurisdicción

de esa Corte implicaría la aceptación lisa y llana de la existencia de un órgano

legislativo supraestatal que dictaría leyes para los diversos países del Sistema

Interamericano sin consultas populares ni participación de sus representantes, incluso

despreciando las decisiones populares, como ocurrió en el ya citado fallo ―Gelman‖, lo

que evidentemente resulta claramente inaceptable para nuestro sistema

consti tucional-legislativo, en tanto y en cuanto no se realice una nueva reforma

constitucional.

Finalmente, nos atrevemos a afirmar que la aceptación del control de

convencionalidad las estas reservas expuestas supra implica el desconocimiento tanto

de la Declaración de la Independencia como de la Constitución.


Para que exista ―debido proceso legal‖ es preciso

que un justiciable pueda hacer valer sus derechos

y defender sus intereses en forma efectiva y en

condiciones de igualdad procesal con otros

justiciables.

Corte IDH, 1º/10/1999

OC 16/1999.

Capítulo X

Indebido proceso

-Segunda parte-

1│ABSURDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA:

1.1│ACERCARSE A LA VERDAD: LOS JUICIOS POR OBTENERLA.

Todo proceso penal implica la reconstrucción de un hecho histórico con las

formalidades del derecho penal y aplicando el derecho procesal penal vigente. La

gravedad del delito imputado requiere de pruebas acordes con la necesidad de probar,

más allá de toda duda razonable los hechos objeto de la acusación.

Tanto para la historia como para la justicia, la reconstrucción del pasado debe

responder qué ocurrió, cuándo, cómo, dónde, por qué, y quiénes participaron; a partir

de ello la historia habrá de incorporar este hecho a un contexto de mayor envergadura

para estudiar los procesos históricos y comprender el pasado humano, mientras que la

persecución penal profundizará en la autoría y en establecer responsabilidades a los

fines punitivos. Pero ambas disciplinas comparten el interés común por establecer la


verdad y la metodología para criticar las fuentes que, en este caso por arbitrio del

Estado, son principalmente testimonios orales. No obstante la "verdad jurídica o

forense", por cuestiones procesales, será más restringida que la histórica y estará

circunscripta a lo que logre demostrarse durante el proceso. Estas circunstancias

permiten que culpables pasen por inocentes, y no puedan volver a ser juzgados,

porque el Estado perdió su oportunidad, o lo que es más grave, que se condene a un

inocente y se lo encarcele, porque el tiempo sufrido en prisión jamás se le podrá

devolver.

Las limitaciones para alcanzar la "verdad histórica" fueron puestas de manifiesto por

el Tribunal Oral Federal N°5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires266

cuando dictó

sentencia en el caso "Simón": [la descripción de los sucesos] no nos ha permitido una

completa y exacta reconstrucción de los hechos en toda su dimensión pero sí de las

circunstancias esenciales para poder llegar a determinar la responsabilidad del

imputado en la medida que esta sentencia concluirá.

La "verdad histórica", a diferencia de la jurídica, no se conformará con alcanzar una

realidad engañosa; aunque algún historiador circunstancial e incluso intencionado

obtenga una equivocada conclusión, ésta siempre será de validez transitoria hasta que

resulte rebatida por un nuevo historiador y se avance en la construcción de la verdad

como valor.

En consecuencia, de la determinación de la "verdad jurídica" puede depender la vida

de un inocente, mientras que de la "verdad histórica" depende la interpretación del

pasado humano para su compresión. Esta última característica es muy empleada por

los políticos en general, y en especial por aquellos que buscan legitimar su presente

con el pasado, dorado, sacralizado y preferentemente fundacional de la sociedad. Para

ello son necesarios "intelectuales orgánicos" que construyan el relato con fundamentos

históricos.

Ricardo Guibourg, director de la Maestría en Filosofía del Derecho de la Universidad

de Buenos Aires en un artículo titulado La lectura de la historia, publicado por La

Nación del 17 de febrero de 2014 expresa: ... la diferencia entre historia y

propaganda es cuestión de grado de subjetividad o de lealtad en la descripción. Esta

es una explicación posible para el hecho que hoy en día todos reclamen memoria,

266 Integrado por los Dres: Luis di Renzi, Guillermo Gordo, Ricardo Luis Farías en condición de juez

subrogante.


pero cada uno tienda a recordar a sus amigos más que a otros y reclamen venganza

para los suyos y castigo eterno para sus adversarios.

Lo que no debería hacerse jamás, no por razones políticas sino sencillamente de

solidez filosófica, es decir que la realidad fue o es lo que creemos o nos gusta, que la

verdad es lo que cada uno afirma con énfasis y que los hechos que sucedieron no son

otra cosa que el relato que de ellos. Los hechos son o fueron como fueron como

fueron o son. Lo que digamos de ellos es cosa nuestra, una cosa llena de seguros

agujeros y posibles errores, distorsiones y engaños.

Los juicios por la verdad, en esencia, persiguen la "verdad histórica", pero debido a la

intervención de "víctimas militantes" el resultado es una supuesta "verdad histórica"

parcial y amañada a una finalidad política, por lo que en definitiva se obtiene una

"verdad política" impregnada del relato, que de los hechos pretenden los grupos de

poder.

El problema se presenta cuando a la "verdad política" –que en este caso es también la

"verdad de la militancia"– se le otorga naturaleza de "verdad de Estado" y es tomada

por los tribunales como si fuese la "verdad jurídica", pues inexorablemente queda

asegurada la iniquidad. A ello debemos agregar que la CSJN asumió dicha "verdad"

como "Política de Estado"267

, seguida verticalmente268

por todos los tribunales, sobre

todo en la construcción del contexto, condición clave para la categorización de los

hechos como DLH, pues como hemos visto, el contexto es lo que los diferencia de los

delitos comunes.

La práctica del apartamiento de lo verdadero desde el poder, nos dicen los profesores

Maculan y Pastor, constituye en la actualidad una fenomenología extendida a las

manifestaciones de casi todas las fuerzas sociales, sean oficiales, mixtas o no

gubernamentales. Se recurre hoy en día de modo habitual a la deformación de lo real

como metodología para obtener, acumular y mantener todo tipo de poder sin respeto

por el honor, los bienes, o la libertad de las personas afectadas.

Como parte esencial de todo ese entramado de ejercicio falsificado de los poderes

públicos y privados, existe una polí t ica de adulteración de al menos parte de la

267 Recuérdese lo publicado en el Boletín de la CSJN del 12 de julio de 2010 y declaraciones de su

presidente Ricardo Lorenzetti.

268 Violentando la no jerarquización del Poder Judicial y la existencia de diferentes instancias.


verdad e imposición de tesis apócrifas.

No se trata de burdas y abiertas mentiras, sino de introducir algo falso en un relato

verdadero o de hacer que parezca verdadero algo que es derivación de premisas

falsas. [...] Las sociedades actuales viven bajo el dominio de un poder falsificador269

y270

.

La imposibilidad de obtener la "verdad histórica" en un proceso penal fue estudiada

por Hassemer para el caso de Alemania, quien sostiene: como resultado es posible

afirmar que la "verdad histórica" que puede ser reconocida en el proceso penal está

relativizada a causa de los principios jurídico-penales que limitan la averiguación de

la verdad y que actúan selectivamente frente a todo el panorama de lo

"objetivamente" sucedido.

Con los medios del proceso penal, el fin de reconstrucción histórica sólo puede ser

alcanzado selectivamente y aporéticamente271

.

Otros criterios de verdad, como la verdad periodística, suele ser propensa a

manipulaciones para incrementar el rating, favorecer intereses económicos o imponer

campañas de acción sicológica como las realizadas por el gobierno para impulsar el

relato oficial.

Por su parte el juez Leopoldo Héctor Schiffrin en la resolución 140/99 del 1 de

noviembre de 1999 en el marco de la causa N° 1098 del TOF N°1 de La Plata,

expresó: Como creyente en la divina revelación de la Torá, faro orientador común a

judíos y cristianos, siento que debemos, en busca de orientación, volver los ojos al

mensaje profético.

La verdad [Emet] no es estática, se hace. Por su etimología, Emet no es conformidad

entre la mente y el objeto, sino una relación de confianza, que hace creíble lo que otro

afirma.

269 MACULAN Elena, PASTOR Daniel, El derecho a la verdad y su realización por medio del proceso

penal, Hammurabi, Bs.As. 2013, pág. 346.

270 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Véase DEBORD, G, La sociedad del espectáculo,

trad. De F. Alegre, Buenos Aires, 4ta edición, 2012.

271 HASSEMER, La responsabilidad penal por crímenes de Estado y el cambio de sistema político en

Alemania bajo la lupa de las causas de justificación, pág. 76. En MACULAN Elena, PASTOR Daniel, El

derecho... op. cit., pág. 99.


El prototipo de la verdad es el vínculo personal que garantiza la validez de las

afirmaciones prácticas a esa misma relación, en el obrar de los implicados en el

diálogo.

Adin Steinsatz en su libro Introducción al Talmud272

, expresa: El estudio de la esfera

de la ley penal aumenta nuestra comprensión del feroz intento por llegar a la verdad

absoluta, que inspira todo el análisis talmúdico. En primer lugar las Cortes, no

aceptan pruebas circunstanciales, inclusive si ninguna otra interpretación de los

hechos resulta probable. El mismo Talmud cita un ejemplo extremo extremo de esta

actitud cautelosa cuando afirma que, si los testigos ven que un hombre persigue a

otro con una espada en la mano, ven que ambos entran en un edificio y ven salir al

perseguidor solo, con un arma manchada con sangre y encuentran al otro muerto

adentro, no se puede apresar al perseguidor sobre la base de este testimonio ocular.

Los testigos sólo pueden corroborar lo que vieron con sus propios ojos y la corte no

puede aceptar conjeturas, teorías o pruebas de oídas. La evidencia acerca de un

crimen solamente es válida cuando testigos han presenciado el crimen con sus

propios ojos. […]

En cuanto a las leyes de las pruebas, en otro pasaje, agrega: Según la Torá, las

pruebas son válidas solamente si están sustentadas por dos testigos. Éstos deben ser

hombres que hayan alcanzado la mayoría de edad, que nunca hayan sido acusados de

faltas criminales de ninguna clase y que no estén relacionados con los litigantes, los

jueces o entre sí.

Alcanzar la verdad en materia penal, según el Talmud y la Torá, requiere entonces de

estrictos procedimientos que deben seguir las cortes, muchos de los cuales nos

resultan familiares por haberse incorporado a nuestra legislación. Sin embargo en los

juicios de venganza no se respetan; consecuentemente, no es posible obtener "la

verdad". Mucho menos si se pretende absoluta, pues ésta en buena medida pertenece a

una dimensión que trasciende el plano de los seres humanos a quienes les resulta

suficiente desenvolverse con "criterios de verdad", que son útiles mientras no sean

rebatidos.

272 Steinsaltz Adin, Introducción al Talmud, ediciones La aurora, Buenos Aires, 1985, págs. 180 y 182.

El Talmud es un libro postbíblico del judaísmo que contiene la ley civil y religiosa, costumbres,

tradiciones, y comentarios sobre la Torá o Pentateuco, es en definitiva el resumen de la ley oral

desde Babilonia hasta comienzos de la Edad Media.


Durante mucho tiempo la humanidad vivió convencida de que la tierra era el centro

del universo, hasta que se instaló la teoría heliocéntrica; después creyó que la menor

distancia entre dos puntos era la recta, hasta que apareció Albert Einstein.

La verdad pretendida en estos procesos se vuelve esquiva y difícil de desentrañar.

Años de debates judiciales nada sustancial han agregado a lo que puede obtenerse en

internet, no obstante, estos procesos sirven para generar falso prestigio de "sensibles

luchadores por los derechos humanos" además de cuantiosos progresos económicos a

todos sus operadores.

La mayoría de los testigos de cargo no contribuyen a la verdad, ya que por un lado

deben ocultar conductas que la militancia reprocha, y por otro, el paso del tiempo ha

borrado datos imprescindibles para un proceso penal, los que son sustituidos por el

relato que se impone desde dicha militancia.

Por su parte, el acusado no conoce la totalidad de lo que se pretende dilucidar y su

actividad parcial en la época de los hechos, no siempre fidedigna debido al paso del

tiempo, sólo le permite reconstruir partes que nada aportan a la verdad, pues la

generalidad de los responsables directos de lo que se pretende juzgar, ha fallecido o no

han sido imputados.

Además tiene el derecho de no declarar contra sí mismo y la experiencia indica que

cualquier comentario que haga, hasta de versiones de oídas, serán interpretadas en su

contra, consecuentemente la verdad se hace aun más esquiva.

En este sentido…la legitimidad del juicio, nos ilustra Luigi Ferrajoli, reside en las

garantías de la imparcial determinación de la verdad.

En consecuencia, los juicios de venganza además de todo lo apuntado, resultan

ilegítimos.

1.1.1│ENGAÑO DE ESTADO

Maculan y Pastor, aseveran que desde un comienzo, los juicios por la verdad

celebrados en la Argentina tenían una finalidad punitiva encubierta.


El juez Leopoldo Héctor Schiffrin, impulsor de los juicios por la verdad en La Plata

y presidente de la Cámara Federal de esa ciudad, en una entrevista realizada por la

profesora Elena Maculan el 5/9/07 afirmó: Desde un principio estaba presente la idea

de un futuro posible enjuiciamiento penal, porque la ley de Obediencia Debida ya

estaba puesta en discusión, y se pensaba que iba a ser abrogada [...] Los juicios por

la verdad, por tanto, son una investigación preliminar273

.

En ese mismo sentido una presentación realizada por diferentes organismos de

derechos humanos de Mar del Plata en noviembre de 2006 en el marco del juicio por

la verdad274

que estaba celebrando el TOF de esa ciudad [APDH, Abuelas de Plaza de

Mayo, Sindicato de Prensa de Mar del Plata, HIJOS, etc.], solicitaron que corra

traslado al Ministerio Público Fiscal con nuestro más enérgico rechazo a incorporar

cualquier papel que provenga de personas que están o pueden ser sospechadas de

delitos de lesa humanidad, ya que los mismos podrán defenderse en las causas

respectivas una vez que se abran las mismas.

Quedando así confirmado que los organismos de DDHH estaban aportando pruebas

sin control alguno por parte de las defensas a los juicios de la verdad, para emplearlas

en futuros juicios penales.

A mayor abundamiento, en la audiencia del 12/03/07 del juicio que venimos

comentando, en oportunidad de declarar el testigo Giordano, el abogado de la querella

expresó:

...esto es un juicio, si bien reconstructivo histórico pero un juicio al fin que nos sirve

para aportar pruebas a causa penales.

Estos procedimientos, mal llamados juicios, se iniciaron poco después de firmado el

acuerdo Aguiar de Lapacó275

.

273 Maculan, Elena, Pastor Daniel, El derecho… op. cit pág. 193.

274 Glosada en autos de la causa: Averiguación Delito de Acción Pública [CNU] expte. 13793, del

Juzgado Federal de 1° instancia N° 3 de Mar del Plata.

275 Informe 21/00 Caso Aguiar de Lapacó. El acuerdo con la Comisión fue firmado el 25 de noviembre de

1999 en Bs.As. con la presencia, entre otros, de Alicia Pierini como mediadora del acuerdo, el embajador

Jorge Taiana por Cancillería y la presidente del CELS Laura de Conte.


En teoría no perseguían fines punitivos sino de reconstrucción histórica tal como lo

expresó el abogado previamente referido, pero en realidad fueron un recurso de los

organismos de derechos humanos con la aquiescencia del Estado para violar los

derechos de los imputados y garantizar el carácter punitivo de la "Política de Estado".

El mencionado acuerdo celebrado el 25 de noviembre de 1999, a partir de una

denuncia formulada por Carmen Aguiar de Lapacó –a raíz de la desaparición de su

hija Alejandra Lapacó– ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

estableció el derecho a la verdad al interpretarse que de ésta se desprende del derecho

a la justicia, previsto en la CADH.

Lapacó había reclamado: vengo a solicitar que este tribunal avance en el

esclarecimiento de lo ocurrido con los detenidos-desparecidos que estuvieron

detenidos en los diversos centros de detención clandestino que funcionaban bajo

órdenes del Ejército durante el período transcurrido entre el 24 de marzo de 1976 y el

10 de diciembre de 1983.

Las diversas declaraciones públicas […] así como la declaración del General Martín

Balza admitiendo la responsabilidad del Ejército en la comisión de tales actos, y la

declaración que realizara ante V.E. el gendarme Talavera y las declaraciones de

Scilingo, […] el Estado debe poner a disposición de los interesados directos y de la

sociedad en general toda la información que posee como así también los medios

idóneos para llegar a la verdad.

Es algo fundamental para que el Estado repare a las víctimas y sus familias, aunque

no sea más que en forma parcial. No se trata de un gobierno o de otro, sino del

Estado como tal que no puede desentenderse de su pasado.

Por parte de la Comisión se dejó expresa constancia que no participó Juan Méndez, quien en ese

momento se desempeñaba como vicepresidente de la CIDH –acerca de Méndez ver justicia transicional

en el capítulo XI– siendo tres [Méndez, Pierini y Taiana] ex integrantes de Montoneros.

No obstante la declamada abstención de Juan Méndez era claro el interés de este por imponer el concepto

de terrorismo de Estado, desliz en que incurre el texto del acuerdo al momento de relatar los hechos en el

punto 11 al expresar: El decreto 158/83, ordenó promover acción penal contra los responsables del

terrorismo de Estado. Como es sabido el decreto de Alfonsín no menciona esa categoría política, por lo

que cuesta aceptar que otro integrante de la CIDH haya empleado esa expresión que no gozaba de

difusión pública nacional o internacional, en la época del acuerdo.


Dado que este derecho no se encuentra taxativamente expresado en el texto de dicha

Convención, y como hemos visto hay diferentes categorías de verdad, fue necesario

definirlo en el acuerdo sin el consenso de los Estados, donde quedó establecido:

1. DERECHO A LA VERDAD: El Gobierno Argentino acepta y garantiza el

derecho a la verdad que consiste en el agotamiento de todos los medios para

alcanzar el esclarecimiento acerca de lo sucedido con las personas desaparecidas.

Es una obligación de medios, no de resultados, que se mantiene en tanto no se

alcancen los resultados, en forma imprescriptible.

Particularmente acuerdan este derecho en relación a la desaparición de Alejandra

Lapacó.

Obsérvese que la obligación a la que se compromete internacionalmente el Estado es

exclusiva para los casos de desapariciones de personas276

, no alcanza a la trata de

blancas, corrupción de los agentes del Estado, narcotráfico, el derecho a la vida del

276 El 24 de noviembre de 2010 la Corte IDH dictó sentencia en el caso "Gomes Lund", integrante de la

Guerrilha do Araguaira vs. Brasil, condenando la resistencia del Estado brasileño a entregar

información a los familiares de las víctimas de incursiones militares del Ejército de Brasil durante los años 73 y 74.

La Corte encontró que el Estado de Brasil era responsable de la violación del derecho de acceso a la

información consagrado en el Art. 13. 1 de la CADH que establece: Toda persona tiene derecho a la

libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

La Corte IDH tiene un concreto impedimento para dar satisfacción a los reclamos actuales de las

víctimas, dada la reticencia estatal sobre los hechos de 1973 y 74, pese al Art. 13 de la CADH.

Brasil al momento de adherirse a la CADH el 10 de diciembre de 1998 declaró: El Gobierno de Brasil entiende que los Artículos 43 y 48, letra D, no incluyen el derecho automático de

visitas e inspecciones in loco de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las cuales

dependerán de la anuencia expresa del Estado.

Reconocimiento de Competencia: El Gobierno de la República Federativa de Brasil declara que reconoce, por tiempo indeterminado,

como obligatoria y de pleno derecho, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en todos los casos relacionados con la interpretación o aplicación de la Convención

Americana de Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 62 de la misma, bajo reserva de

reciprocidad y para hechos posteriores a esta Declaración.


niño por nacer277

, las víctimas del terrorismo u otras actividades donde el Estado

también debe velar, por que el derecho a la justicia alcance a las víctimas de las

conductas mencionadas.

Tal discriminación se ha expresado en el informe 25/1998 de la CIDH párrs.88 y 95:

El derecho de una sociedad a conocer íntegramente todo su pasado no sólo se erige

como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que

tiene el objeto de prevenir futuras violaciones.

El acuerdo continúa diciendo:

2. COMPETENCIA EXCLUSIVA A LAS CÁMARAS FEDERALES: El Gobierno

Argentino gestionará la normativa para que las Cámaras Nacionales en lo

Criminal y Correccional Federal de todo el país, tengan competencia exclusiva en

todos los casos de averiguación de la verdad sobre el destino de las personas

desaparecidas con anterioridad al 10 de diciembre de 1983, con la única

excepción de las causas por secuestro de menores y sustracción de identidad que

continuarán según su estado.

3. FISCALES ESPECIALES COADYUVANTES278

: El Gobierno Argentino

gestionará ante el Ministerio Público Fiscal para que destine un cuerpo de fiscales

ad hoc, –por lo menos dos−, para que actúen en forma coadyuvante sin desplazar

a los naturales, en todas las causas de averiguación de verdad y destino final de

personas desaparecidas, a fin de que se alcance una especialización en la

búsqueda e interpretación de datos y una mejor centralización y circulación de

información entre las causas dispersas.

La implementación de lo establecido en el punto 2, generó el desarrollo de esos

procesos reconstructivos sin facultades punitivas, pero como se verá, con efectos

penales ocultos, tal como impunemente lo expresó el juez Leopoldo H. Schiffrin,

quien hoy interviene en las mismas causas y en las conexas, en las que antes emitió

opinión.

277 Artículo 4 de la CADH establece el Derecho a la Vida:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en

general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

278 Obsérvese aquí la simiente del desbalance actual entre la acusación y la defensa.


A partir de este acuerdo elaborado por ex integrantes de Montoneros, todos los

elementos probatorios colectados en los juicios por la verdad, fueron incorporados

como prueba de cargo en los juicios de venganza279

que se iniciaron ante diferentes

jueces federales de primera instancia a partir de la gestión del "kirchnerismo".

De esta forma y sin dar intervención a las personas aludidas o imputadas, el Estado

engañó a los futuros imputados y lo recabado como prueba no pudo ser rebatido luego

por las partes implicadas, ni aceptadas contrapartes, violando el apego al CPPN

[debido proceso, igualdad de armas, etc.],

A pesar de ello al llegar la cuestión a la CNCP en la causa "Corres, Julián y otros

sobre recurso de queja280

", del 13/09/00, se resolvió que ante la ausencia de un

procedimiento específico debía aplicarse el CPPN. Sin embargo esta jurisprudencia

nunca fue acatada por los diversos tribunales que llevaron a cabo los juicios por la

verdad. Al no aplicar el CPPN como lo ordenó la CNCP, jueces, fiscales, querellantes

y testigos actuaron de consuno, preparando lo que luego serviría como elementos

cargosos en la justicia penal.

Entre otras cuestiones, como consecuencia de la ausencia de las defensas, no hubo

posibilidad fáctica de formular repreguntas ni solicitar los careos a que hubiere dado

lugar el torrente de aseveraciones acusatorias, bajo la excusa de que no eran juicios

punitivos.

Tampoco se permitió la presencia de los imputados, ni la posibilidad de rebatir los

dichos de los testigos. Finalmente la trampa de un Estado anti ético fue consumada,

como hemos dicho, para preconstituir prueba de extrema utilidad en juicios de

venganza posteriores.

A ello puede agregarse lo expresado por la SDH, citado por la Sala IV de la CNCP en

la causa N° 11.545, "Mansilla Pedro Pablo y otro sobre recurso de casación" por el

juez Gustavo Hornos, las declaraciones testimoniales rendidas en el marco de los

Juicios por la Verdad ante un Tribunal competente y en presencia del Ministerio

279 Desde el punto de vista procesal penal, no tiene valor la decisión judicial de quien instruye o acusa y

también juzga, porque se lesiona la imparcialidad y en consecuencia se afecta la justificación objetiva de

los hechos probados.

280 Causa "Corres Julían" del 13/9/2000 Sala 4, Revista La Ley del 22/12/ 2000 pág. 1 y ss. con nota de

Lino Palacio.


Público Fiscal, las cuales han sido producidas previa recepción de promesa de decir

verdad, y con presencial participación de un Actuario judicial dando fe de los dichos

verificados en su presencia, deben ser plenamente valoradas como prueba

testimonial281

[…]

En el caso se tratan testimonios de personas que han fallecido por lo que resulta

aplicable las previsiones establecidas en el artículo 391 inciso 3 del código de rito.

De esta manera sólo se escucharon a testigos que en su mayoría eran "neo víctimas

militantes", generalmente interesados en el resultado de la causa y presentados por

organizaciones de derechos humanos –principalmente la ONG Madres de Plaza de

Mayo y el CELS– y por la secretaría de derechos humanos de cada provincia donde se

celebraba el juicio, provocando así una sobreactuación por parte del Estado, que ya

tenía su representación en los fiscales generales. Si bien el Ministerio Público no debe

ser imparcial tiene límites legales para acusar, éste no es el caso de las ONGs.

Por lo tanto, cuando el Estado recurre a estas organizaciones de derechos humanos

otorgándoles participación activa durante el proceso, evidencia su propia intención de

parcialidad, porque tales organizaciones aunque se autodenominen de derechos

humanos, representan los intereses de una parte y, es público y notorio que actúan

exclusivamente en favor de los ex integrantes de las organizaciones armadas, y que

están dispuestas a tolerar e incluso promover la violación de derechos de los

imputados.

En otros casos, posibles acusados fueron convocados a estos procesos sui generis para

declarar, exigiéndose con rigor sus obligaciones de testigo, "ya que eran testigos de

una reconstrucción histórica y no de un juicio penal". Quedaron así desprotegidos ante

una posible autoinculpación y en algunos casos fueron detenidos, generalmente

acusados de falso testimonio.

En consecuencia, las cámaras federales a cargo de estos juicios, ante el testimonio de

los testigos "neo víctimas militantes", actuaron como comisiones por la verdad

281

Obsérvese que el Juez no cuestiona el carácter imperativo empleado por la SDH, conducta recurrente

en las intervenciones de esta dependencia del Poder Ejecutivo. En la causa 16.419 "Dr. Félix Pablo Crous

s/ Denuncia La cacha-Lisandro Olmos", el Secretario de derechos Humanos de la Nación Luis Duhalde

en una presentación glosada en autos principales expresó: …manifestando una profunda preocupación

por la demora en la tramitación del expediente, considero que existen elementos suficientes para que, en

lo inmediato, se libre orden de detención y se proceda a tomar declaración indagatoria…


recibiendo testimonios abiertos, extensos y sin control por parte de defensa alguna, y

ante testigos susceptibles de ser imputados actuaron como tribunales orales federales

con todo rigor, aunque éstos careciesen de las garantías de defensa, constituyéndose

así en "comisiones especiales" prohibidas por la CN en su Art. 15.

Mientras prosperaban los juicios por la verdad en la Argentina, en el seno de la ONU

siguieron tomando forma los mecanismos de la justicia transicional, a los que

habremos de referirnos más adelante, en los que se recomienda la creación de las

comisiones por la verdad similares a la CONADEP, con la finalidad de dar

satisfacción a la necesidad de alcanzar la "verdad histórica" y no de sustanciar juicios

violatorios de los derechos de los imputados.

1.2│ LA PRUEBA TESTIMONIAL COMO

ÚNICO RECURSO

Hemos visto que el Estado decidió construir la acusación a partir de los testimonios de

las "neo víctimas". En efecto, la sentencia de la causa "13/84" decidió que:

La declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos

particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se

trata de delitos que no dejan rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de la

privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios.

En la especie, la manera clandestina en que se encaró la represión, la deliberada

destrucción de documentos y de huellas, el anonimato en que procuraron escudarse

sus autores, avala el aserto.

No debe extrañar, entonces, que la mayoría de quienes actuaron como órganos de

prueba revistan la calidad de parientes o de víctimas. Son testigos necesarios. [...]

El valor suasorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad acerca de la

efectiva ocurrencia de los hechos que narran. En otro pasaje de la sentencia se agrega:

para apreciar esta clase de declaraciones, debe repararse en la 1) ausencia de


intereses particulares, 2) espontaneidad, 3) su persistencia, 4) estabilidad y 5)

verosimilitud282

.

Es evidente que en la construcción de la prueba, el interés político no dejó espacio

para el auxilio de otras ciencias y todo se redujo a recibir testimoniales sin mayores

cuestionamientos, pues la invocación de la condición de víctimas de los testigos fue

certificado suficiente para acreditar la veracidad de sus dichos.

Durante el proceso seguido a los comandantes, al privilegiarse la prueba testimonial

como factor determinante que vincula al hecho con el imputado, se desecharon otros

medios de prueba más confiables que los testimonios de las propias víctimas. Por

ejemplo, la colección de muestras de material histopatológico de la piel de aquellos

282 En ese mismo sentido el TOF N°5 de la CABA, en la sentencia del 18 de julio de 2008, dictada en la

causa N°1223 expresó: La doctrina exige que para que el juez tenga por probado un hecho con

fundamento en el contenido de las declaraciones de los testigos es preciso que se cumplan diversas

condiciones y que existan ciertas garantías:

1°) Es menester que la deposición emane de testigos reconocidos como dignos de fe.

2°) Que estos testigos hayan prestado juramento según las prescripciones de la ley en la forma que su

religión manda.

3°) Que los hechos sobre lo que declaran hayan podido caer directamente bajo la acción de sus sentidos.

...

4°) En tanto merece creerse el testimonio en cuanto se apoya en la observación personal de quien emana.

...

5°) La deposición debe ser verosímil, es decir, que por su contenido esté en conformidad con las leyes

naturales, siendo preciso también que los pormenores del hecho tengan entre sí una correlación lógica.

...

6°) Pero la más fuerte garantía de estabilidad del testimonio es su perfecta concordancia con los

resultados que las demás pruebas suministran.

...

7°) La deposición del testigo debe ser persistente: es preciso que en los diversos interrogatorios que se

hagan, su palabra sea siempre la misma, exente siempre de contradicciones o de perplejidades. ...

8°) La convicción del Juez no puede fundarse en el testimonio sino en cuanto el testigo lo ha dado en

persona ante el Tribunal competente y en un interrogatorio en forma. ...

9°) El testimonio debe ser libre y espontáneo. ...

10°) No merece crédito el testimonio sino en cuanto el que lo da no ha sido engañado. ...

11°) La declaración debe ser original, esto es, la expresión espontánea de la convicción del testigo. ...

12°) En fin, para que el hecho sobre el cual recae la pregunta parezca completamente demostrado por

medio del testimonio, es preciso al menos que dos testigos concuerden entre sí en sus dichos en todos los

pormenores esenciales‖ [C. J. A. Mittermaier, op. cit.,pág. 369/380];


testigos que afirmaban haber sido sometidos a tormentos por pasaje de corriente

eléctrica.

En efecto, el análisis de las lesiones de las células de la capa basal de la piel debido al

pasaje de corriente fugaz, podría haber ayudado en este tipo de acusación. Sin

embargo el Estado desechó producir este tipo de pruebas en los juicios de venganza.

En un artículo publicado en Science Direct, Journal of Forensic and Legal Medicine,

Erik Edston del hospital Dandervd de Estocolmo y del Departamento de Medicina

Forense de Link Köping y Caroline Olsson del staff del mencionado hospital y del

Departamento de Medicina Forense de Estocolmo283

, afirman que según estadísticas

del Crisis and Trauma Center de Suecia −KCT−, entre 1993 y 2001 un promedio

anual de 16.000 refugiados solicitó asilo en Suecia.

Ante esta situación el gobierno sueco entendió que la mayoría de las personas que

alegaban haber sido víctimas de tortura exageraban los hechos para obtener asilo y en

consecuencia comenzaron a exigir que debían documentar en forma exhaustiva y

creíble haber sido sometidos a esas prácticas. El proceso sueco invita a considerar un

aspecto absolutamente ignorado en los juicios de venganza en todo el país, esto es,

que la tortura física deja secuelas.

Los cuatro tipos de tortura usualmente denunciados por los testigos :

1) inmersión de la cabeza en agua, práctica conocida como "submarino",

2) quemaduras con cigarrillos,

3) golpizas feroces y

4) aplicación de pasaje de corriente eléctrica por el cuerpo conocida como

"picana", son aceptadas por los tribunales como hechos probados por la sola

mención de las supuestas víctimas.

Si bien el paso del tiempo tiende a borrar algunas marcas, es evidente que el Estado

no quiso someter a los testigos a exámenes forenses en 1984 al momento de

celebrarse el juicio a las Juntas Militares, ni cuando se reabrieron los procesos luego

de 2003. La inacción estatal benefició a las neo víctimas quienes impusieron su relato

como una verdad revelada en perjuicio de los derechos de los imputados.

283 www.science direct.com, 13 de diciembre de 2012.


Sin embargo, la violencia de las torturas denunciadas es susceptible de ser probada

por sus secuelas. En efecto, en un artículo publicado por Duncan Forrest de la

Fundación Médica para el Cuidado de las Víctimas de Tortura de Londres, una de las

instituciones que participó en la redacción del Protocolo de Estambul: Manual para la

investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes presentado por el ACNUDH en 2004 [HR/P/PT/Rev.1]

bajo el título Los Efectos Físicos después de la Tortura, con relación a la práctica del

―submarino‖ afirma: la tortura a través del uso de lo que se conoce como submarino

provoca una patología pulmonar permanente como el enfisema pulmonar.

Con relación a las quemaduras producidas por cigarrillos, Duncan Forrest expresó:

las quemaduras producidas por cigarrillos dejan cicatrices circulares. Si el contacto

con la piel ha sido prolongado y la colilla de cigarrillo ha sido literalmente apagada

sobre la piel, entonces se genera una cicatriz circular profunda y permanente de

coloración plateada. La quemadura provocada en forma deliberada con cigarrillo se

efectúa a menudo en una parte del cuerpo accesible al interrogador.

El hecho de que las secuelas se encuentran a menudo distribuidas siguiendo un

patrón regular en forma de roseta, vuelve a las quemaduras con cigarrillo infringidas

en forma deliberada, como una de las formas de tortura más fáciles de comprobar.

Otras denuncias aluden a las feroces golpizas, pero dichas prácticas también dejan

marcas externas claramente identificables, esas lesiones son propensas a infectarse

dejando marcas permanentes.

En consecuencia, debería existir una concordancia entre la cantidad de damnificados

por golpizas y los testimonios de los últimos treinta años que acreditasen haber visto

las secuelas de éstas, pero esto no se verifica, salvo en contadas y cuestionadas

excepciones.

Forres nos señala que una vez superada la lesión de superficie debido a un golpe,

pueden quedar lesiones subcutáneas que perduran en el tiempo como necrosis u otros

cambios de los tejidos blandos o regiones óseas, cuya existencia se puede demostrar

a través de rayos X u otras técnicas de imágenes.


…golpes aplicados en determinadas zonas del cuerpo como la espina dorsal suelen

dejar cicatrices permanentes. Patadas y golpes en el tronco pueden dejar secuelas en

los huesos o en las costillas.

Los golpes en la cabeza pueden producir cataratas o desprendimientos de retina,

fracturas de huesos nasales o pérdida de dientes, laceraciones en las mucosas de las

mejillas. Todo ello puede derivar en la aparición de epilepsia, pérdida parcial de la

memoria o incluso demencia, secuelas todas ellas comprobables.

En los juicios de venganza ninguna de estas lesiones ha sido clínicamente

acreditada.

Con relación a la electricidad, Forres afirma que su aplicación produce fuertes

contracciones musculares y las consecuencias van desde fracturas de huesos,

generalmente de vértebras particularmente de tórax, lesiones en los tejidos blandos

que conducen a una degeneración en la estructura ósea, pérdidas de dientes y rotura

de mandíbula cuando se aplica electricidad en la boca.

Las lesiones que produce la electricidad pueden probarse efectuando una evaluación

microscópica en las capas inferiores de la piel, a fin de detectar necrosis; esta técnica

forense ha sido aceptada como evidencia por los tribunales turcos.

En ello coinciden los médicos forenses locales, Dres. Emilio F.P. Bonnet [ex Profesor

Titular de Medicina Forense en la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos

Aires y Eduardo Abel Pedace [histopatólogo del Cuerpo Médico Forense y de la

Morgue Judicial], autores del trabajo Lesiones cutáneas por pasajes fugaces de

corriente eléctrica, provocados y minizonales –importancia de su conocimiento

médico legal, en caso de simulación, apremios o sexopatías–284

.

Formalizan allí, a partir del Cap. VII La cuestión de la ―marca eléctrica‖ o ―lesión

electroespecífica‖ de Jellinek y su equivalencia con la lesión por ―picana eléctrica‖,

el estudio específico de las lesiones remanentes de emergentes de la aplicación de la

llamada ―picana eléctrica‖.

284 Vid. La Prensa Médica Argentina, Vol. 59, N° 38, Bs. Aires 1972, págs.1429/1443.


Distinguen entre lesiones: a]-del período proximal , [inmediatas; intermedias y

alejadas], y b]-lesiones del período distal [lesiones residuales]285

. Respecto de estas

últimas, finalmente concluyen:

Nuestra opinión personal es que con el transcurso del tiempo, las imágenes irán

desapareciendo por reabsorción o reestructuración tisular, pero que no todo quedará

exactamente ‗como antes del pasaje‘. Es muy posible, en efecto, que los fenómenos

reactivos fibroblásticos, las reacciones perivasculares, las atrofias de las glándulas,

las rupturas de la lámina vítrea, los ‗nidos‘ córneos y también quizás algunas figuras

en ‗haz de trigo‘ o en ‗empalizada‘ a expensas de células malpighianas, arrastradas a

la dermis superficial, persistan indefinidamente, pero esto es lo que sospechamos, no

lo que hemos comprobado‖286

.

Debe aquí tenerse presente, por tanto, el ―efecto Joule‖287

, que es la cantidad de

energía calórica provocada por el paso de corriente eléctrica a través de un conductor,

generando quemaduras, además de la ya referida ―lesión electroespecífica‖ de

JellinekF

288.

En consecuencia:

Si hubo aplicación de corriente eléctrica, necesariamente debieron producirse

lesiones y secuelas, aún distales;

Si ello no se ha denunciado a los efectos de una investigación, ni se ha investigado,

ni se ha probado de modo alguno, la alegada aplicación de corriente eléctrica es

una falsedad sin comprobación del ‗testigo‘ que la alega, y cuya única ―razón‖

reside justamente en sus propios dichos.

285 BONET, Emilio, PEDACE, Eduardo, La cuestión de la marca eléctrica... op.cit. pág.1436.

286 Ibídem, op.cit. pág. 1443/1444.

287 James Prescott Joule (1818-1889), físico británico que encontró hacia 1840 la ley que rige la

producción de calor por el paso de una corriente eléctrica a través de un conductor. [Vid.

http://www.publispain.com/revista/biografia-de-james-prescott-joule.htm]. 26 de mayo de 2011.

288 Vid. ―Medicina legal y toxicología‖, Juan Gisbert Calabuig, Enrique Villanueva Cañadas 2004. Vid.

también h t tp : / /www.car losparma .com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=268:

medicina-legal&catid=69:universidad-catolica-de-cuyo-san-luis-ucc&Itemid=68. 13 de junio de 2012.

http://www.publispain.com/revista/biografia-de-james-prescott-joule.htm

http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option


El Protocolo de Estambul en el apartado titulado, Razones para recurrir a la biopsia

expresa: Se han realizado considerables estudios de laboratorio para medir los

efectos de los choques eléctricos sobre la piel de cerdos anestesiados289

. Estos

trabajos han mostrado que existen signos histológicos específicos del traumatismo

eléctrico que pueden demostrarse mediante un examen microscópico de biopsias por

punción. [Pág. 123].

Sin embargo, pese a las aseveraciones científicas sobre la existencia de secuelas

después de la tortura, ningún pretenso torturado demostró de manera fehaciente jamás

las torturas: ni se formularon denuncias en el exterior probando sus lesiones, ni se

hicieron revisar médicamente con profesionales idóneos, acreditando las secuelas

referidas. Habida cuenta que la tortura deja varias secuelas fìsicas y sicológicas

susceptibles de comprobación.

Lo que nos lleva a concluir que las acusaciones deben ser examinadas cuidadosamente

más allá de toda duda razonable y no darlas por probadas tan sólo por la simple

mención de los testigos, incluso en aquellos casos en los que la acusación se repite por

boca de otros testigos, porque éstos han reconocido que leyeron otros testimonios, o

mantuvieron reuniones específicas con otros testigos para ―refrescar la memoria‖, en

289 Esta nota pertenece al texto original transcripto:

b: H. K. Thomsen et al., "Early epidermal changes in heat and electrically injured pigskin: a light

microscopic study", Forensic Science International, vol. 17 (1981), págs. 133 a 143.

c Ibíd., "The effect of direct current, sodium hydroxide and hydrochloric acid on pig epidermis: a light

microscopic and electron microscopic study", Acta Pathol. Microbiol. Immunol. Scand, vol. 91 (1983),

págs. 307 a 316.

d: H. K. Thomsen, "Electrically induced epidermal changes: a morphological study of porcine skin after

transfer of low-moderate amounts of electrical energy", tesis (Universidad de Copenhague, F.A.D.L.,

1984, págs. 1 a 78).

e: T. Karlsmark et al., "Tracing the use of torture: electrically induced calcification of collagen in

pigskin", Nature, vol. 301 (1983), págs. 75 a 78.

f: Ibíd., "Electrically induced collagen calcification in pigskin: a histopathologic and histochemical

study", Forensic Science International, vol. 39 (1988), págs. 163 a 174.

g: T. Karlsmark, "Electrically induced dermal changes: a morphological study of porcine skin after

transfer of low to moderate amounts of electrical energy", tesis, Universidad de Copenhage, Danish

Medical Bulletin, vol. 37 (1990), págs. 507 a 520.


consecuencia mantienen y construyen su propia realidad, según las necesidades de la

militancia, como veremos seguidamente.

Si bien el Protocolo de Estambul reconoce que el choque eléctrico deja marcas,

recomienda que: La ausencia de estos cambios específicos en una muestra de biopsia

no excluye el diagnóstico de tortura por choques eléctricos, y no debe permitirse que

las autoridades judiciales adopten ese criterio [pág. 123]. Sin embargo el caso traído

como ejemplo muestra que numerosos testigos reconocieron [cfr. supra nota 58] no

haber recibido pasaje de corriente fugaz por sus cuerpos durante sus interrogatorios,

en consecuencia tal recomendación requiere un cuidadoso análisis para no violar los

derechos de los acusados por los que debe velar el Estado.

Otro tanto ocurre con las violaciones y abusos sexuales cuyas menciones comenzaron

a partir de 2009 de manera profusa y recurrente en las declaraciones de los testigos en

la mayoría de las causas por DLH, en coincidencia con las políticas de género

impulsadas por la ONU y el gobierno de Cristina Kirchner, cuya manifestación más

evidente fue su expresión ―todos y todas‖ cuando se dirigía a un colectivo de personas.

En el marco de la justicia transicional los días 9 y 10 de agosto de 2011 se celebró en

Buenos Aires el seminario: Reflexiones sobre Derecho Penal Internacional y Género

en el marco del proceso de justicia por las violaciones a los derechos humanos

cometidas durante la última dictadura militar en Argentina, organizado por el CELS,

el ICTJ y Women‘s World Wide, con la adhesión de la Fiscalía de Coordinación y

Seguimiento de las Causas por violaciones a los Derechos Humanos Cometidas

Durante el Terrorismo de Estado y el auspicio de la Unión Europea. Entre los

participantes estuvieron los Dres. Daniel Rafecas, Baltasar Garzón, Moreno Ocampo,

Carolina Varsky, Leonardo Filippini y Carmen Argibay.

Uno de los temas de las mesas temáticas evidencia el objetivo perseguido por el

seminario: Imputación de delitos sexuales en causas por delitos cometidos durante la

última dictadura: problemas teóricos y obstáculos por jurisdicción.

Las violaciones sexuales constituyen sin duda conductas repudiables que no aceptan

justificación alguna, pero en los juicios de venganza –en razón del evidente interés

político que subyace detrás–, se debe tener especial cuidado en determinar

fehacientemente la existencia del hecho en sí.


En un trabajo realizado en el marco del Programa de Especialización en Ginecología

Pediátrica y Adolescente, publicado en 2004 [REV SOGIA; 2004 11[2]: pág.48-57]

por la ginecóloga Adela Montero, miembro del Centro de Medicina Reproductiva y

Desarrollo Integral del Adolescente de la Facultad de Medicina de la Universidad de

Chile, Fresia Caba magister en salud pública y la asistente social Electra González

master en investigación poblacional, acerca de las Principales Consecuencias a Largo

Plazo en la salud de las Mujeres Víctimas de Violación, se puntualizan claramente las

secuelas susceptibles de ser detectadas en mujeres que padecieron esas circunstancias.

La agresión sexual ocurrida en la niñez y adolescencia, nos dicen las autoras, puede

ocasionar efectos devastadores en la vida de estas personas y aunque la mayoría de

los traumas son de naturaleza psicológica, existen secuelas a largo plazo con un

profundo impacto en la vida social, familiar y sexual290

.

En esta forma de violencia, incluída la violación, se presentan serias consecuencias

en la salud de las víctimas, produciendo daño físico y secuelas psicológicas además

de infecciones de transmisión sexual y embarazo no deseado291

.

En relación a la esfera psicológica, la depresión es el síntoma más frecuente en las

mujeres adultas abusadas sexualmente en su infancia y/o adolescencia292

.

En relación al daño psicológico, las consecuencias pueden ser severas y a largo

plazo, incluyendo ansiedad, miedo, depresión e intento suicida. Se describe además la

presencia de disfunciones sexuales, dificultades en el funcionamiento cotidiano y en

290

Esta nota pertenece al texto original trasncripto: Watts C, Zimmerman C: Violence against women:

global scope and magnitude. Lancet 2002; 359: 232-37. González E, Barros L, Galvez I, Nuyens D,

Ponce C, Ramírez S, Suárez M, Valladares L: Sexualidad y relacciones de pareja en la vida de mujeres

que sufrieron violación en su niñez o adolescencia. REV SOGIA 2001; 8 (1): 9-18. Fergusson et al:

Childhood sexual abuse and psychiatric disorder in young adulthood. J Am acad Adolesc psychiatry

1996; 34:10.

291Esta nota pertenece al texto original trasncripto: Sexual assault in adults. Drug Ther Bull 2002; 40(1):

1-4. Koss M, Heslet L: Somatic consequences of violence against women. Arch Fam med 1992; 1(1): 53-

9.

292

Esta nota pertenece al texto original trasncripto: Massie Monique MSW, Johnson, Shirley, Ph D: The

importance of recognizing a history of sexual abuse. Am J Adolesc Health Care 1989; 10: 184-91.

Consertino et al: Sexual behavior problems and psycopathology syntoms in sexually abused girls. Am J

Child Adolesc Psychiatry 1995; 43: 1033-42.


las relaciones interpersonales. Todo esto acompañado de frecuente sintomatología

somática293

.

También en las víctimas se reportan comportamientos autodestructivos, autoagresión

e ideación suicida. Se describen problemas serios en la relación de pareja de estas

mujeres, problemas en la relación con sus padres e hijos. Hay reacciones de temor,

hostilidad y sentimientos de amenaza constante.

En la ―Guía de Apoyo de Procedimientos en casos de Abuso Sexual‖294

, se escriben

las siguientes consecuencias de la agresión en las mujeres adultas, tales como:

desorden de estrés post traumático, depresión, ansiedad, disfunciones sexuales,

desórdenes de la alimentación, desorden de personalidad múltiple, desorden obsesivo

compulsivo, abuso de drogas y alcohol y conducta suicida. En esta Guía se enfatiza

que el término de Abuso Sexual se utiliza de manera genérica incluyendo además del

delito de abuso sexual entendido como tal, a los otros tipos de delitos sexuales como

la violación, el estupro, la sodomía y el incesto.

Es sabido que el sindrome de estrés post traumático en las víctimas de violación,

interfiere con el desarrollo psicológico del adolescente.

Se establece un trauma psíquico el que es inesperado y agobiante en que la víctima es

incapaz de prevenir o disminuir el peligro. Existen las imágenes post traumáticas, el

cual es uno de los síntomas del sindrome, en que se reexperimenta el trauma en forma

de imágenes y sueños repetitivos despertando intensa angustia en la persona. Existen

además la presencia de ansiedad y fobias así como síntomas cognitivos,

desarrollando dificultades de atención y concentración que pueden determinar un

deficiente rendimiento escolar o laboral. En relación a la autoestima, la víctima sufre

una pérdida progresiva de ésta. En casos extremos se llega a cuestionar si se es una

persona digna, merecedora de respeto y consideración. Las víctimas de violación

frecuentemente desarrollan un profundo sentido de autodesprecio y deshonra. […]

293 Esta nota pertenece al texto original trasncripto: Schwartz I: Sexual violence against women:

prevalence, consequences, societal factors and prevention. Am J. Prev Med 1991; 7(6): 363-73.

294

Esta nota pertenece al texto original trasncripto: Martínez V, Oliver G, Herrera Y, Alvarez K,

Maldonado F. Consecuencias del abuso sexual. En Centro de Atención y Prevención en Violencia

Intrafamiliar (VIF) y Asociación para la Protección de la familia (APROFA) (eds): Guía de Apoyo de

Procedimientos en Casos de Abuso Sexual. Santiago de Chile, 2001; 29-30.


En relación a la sexualidad, hay diferentes problemas como culpas sexuales, ansiedad

y mayor insatisfacción en las relaciones sexuales futuras. Estas mujeres reportan una

menor frecuencia de orgasmos, tienen menor satisfacción de sus parejas sexuales, y se

reporta un mayor número de parejas cuando se han realizado estudios

comparándolas con un grupo control.

La valoración de las declaraciones de las víctimas -testigos mili tantes,

como único elemento de prueba, es un criterio político-jurídico que podría haberse

aceptado en un juicio como el de los Comandantes donde no era necesario establecer,

más allá de toda duda, la conexidad entre el hecho y el imputado, pues era evidente

que a las máximas autoridades nacionales se les estaba enrostrando la responsabilidad

política de las decisiones y no la autoría material de los hechos, aunque en la práctica

se los haya condenado como autores responsables de los mismos. Para ello la Cámara

Federal porteña utilizó la teoría del "dominio del hecho" creada por Roxin, en la que

se propone la figura del "hombre de atrás del escritorio". Ya no es necesario encontrar

pruebas directas, irrefutables, concretas y fuera de toda duda razonable; ya que sin la

decidida intervención del hombre de atrás, ese delito no habría podido perpetrarse.

Pero cuando la persecución supera las responsabilidades políticas para enfocarse sobre

los presuntos autores materiales, la situación cambia y es necesario establecer

fehacientemente, más allá de toda duda razonable, la conexidad entre el acusado y el

hecho.

La herencia de la jurisprudencia de la causa "13/84", a treinta años de ese proceso,

afecta notablemente el derecho de defensa, pues el testigo continúa siendo evaluado

como un tercero ajeno a los hechos sin interés en el resultado del juicio, lo que

constituye una evidente falacia, ya que por ser también querellante, conlleva una

particular predisposición en contra del acusado.

Los testimonios de los testigos necesarios resultan lapidarios, ya que al no estar

sujetos a cuestionamiento alguno, se da por sobreentendido que no tienen

intencionalidad, y cuando incurren en evidente falso testimonio, los agentes estatales

se encargan de soslayarlo. En este sentido el Art. 118 del CPPN establece:

Art. 118- El que debe declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin

consultar notas o documentos, salvo que el tribunal lo autorice para ello, si

así lo exigiere la naturaleza de los hechos.


En primer término, el declarante será invitado a manifestar cuanto conozca

sobre el asunto de que se trate, y después, si fuere necesario, se lo

interrogará.

Las preguntas que se formulen no serán capciosas ni sugestivas.

El Código busca preservar la pureza del testimonio y evitar interferencias que

adulteren la vivencia de los hechos.

El control para la evaluación del valor probatorio de los dichos de este tipo de

testigos, nos dice la sentencia del caso Bignone295

, es un proceso intelectivo que se

realiza en el mismo acto de la audiencia, favorecido por la inmediatez de la oralidad,

que permite a los magistrados evaluar cada detalle de los interrogatorios, las

reacciones del testigo, sus vacilaciones o seguridades, su estado emocional,

sinceridad, la gestualidad y otros índices que surgen continuamente de los

interrogatorios de todas las partes.

De esa examinación surge la eficacia y valor de los dichos del testigo, con

independencia de su calidad de tercero o víctima.

Como se ve, la valoración es totalmente subjetiva, sin fundamento científico y en

consecuencia, tan arbitraria como el juez lo desee, pues en este caso el testimonio de

un "testigo víctima" es equiparado al de un tercero ajeno a los hechos, sin considerar

que este tipo de testigo milita en organizaciones cuyo fin es obtener la condena del

imputado. Característica distintiva en los testigos de los juicios de venganza.

Esta conducta encuentra fundamento en la sentencia de la causa "13/84", donde quedó

demostrado que importa más la cantidad que la calidad y caprichosamente quedaron

desechadas las pruebas científicas: la gran cantidad de testimonios oídos por el

Tribunal, concordantes con el punto y con las declaraciones anteriores efectuadas en

otros expedientes, y la imposibilidad de que semejante coincidencia numérica y

temporal pueda responder a un concierto previo o campaña organizada, como han

aducido algunas defensas, frente a las reglas de apreciación probatoria propias del

procedimiento militar y aún a las aplicables en cualquier juicio oral, suplen la

295 Sentencia del TOF N° 2, integrado por los Dres Pablo Bertuzzi, Rodrigo Uriburu, Jorge Gorini, "N°

1696/1742, Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otros" del 3/02/12.


ausencia de peritajes médicos sobre la existencia de las lesiones producidas por los

tormentos.

En este mismo sentido se expresó el TOF N°1296

de Rosario en el caso "Porra": cabe

afirmar que por los principios propios del juicio oral, el valor de los testimonios

brindados durante el debate debe prevalecer por ante cualquier otro.

1.2.1│ LA RECONSTRUCCIÓN COLECTIVA

La mayoría de los testigos de cargo o víctimas militantes ―armaron‖ sus declaraciones

mediante procedimientos de reconstrucción colectiva para "refrescar la memoria",

patrocinados por los organismos de derechos humanos, aunque en los ochenta podría

desconocerse, hoy la reconstrucción colectiva no es novedad. Aspecto que ha sido

reconocido y aceptado por los propios tribunales: No vemos como censurable el

trabajo de reconstrucción de la memoria de lo sucedido, ni la agrupación o reunión

de las víctimas con intercambio de vivencias. Dice la sentencia en la causa

"Bignone297

". Es más, lo vemos como un método necesario, imprescindible –en este

caso especial– para poder superar los obstáculos derivados del perverso sistema de

clandestinidad.

Pero como ya señaláramos en las pautas precedentes, debemos extremar el rigor en

la percepción de todos los detalles que nos permitan asignarle mayor o menor

credibilidad a los dichos, vincular la información entre sí, indagar y repreguntar todo

lo necesario para asegurarnos la fidelidad de la información...

Esta sentencia que venimos comentando, necesitaría un apartado especial por la

abundancia de razonamientos cuestionables, no obstante habremos de concentrarnos

sólo en algunos aspectos.

Lo primero que deberíamos preguntarnos es qué opinaría este tribunal si debido a la

clandestinidad de las conductas de las organizaciones armadas, se juntasen los

296 Integrado por los Dres. Roberto M. López Arango, Lila G. Carnero y Noemí M. Berros, sentencia

N°25 del 20 de diciembre de 2013,"Porra, y otros" y acumulada "Guerrieri y otros", sobre asociación

ilícita expediente117/09.

297 Causa N° 1696/1742, "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otros" del 3/02/12 del TOF N°2.


militares de inteligencia para reconstruir el pasado de los testigos con el fin de volcar

posteriormente durante una declaración testimonial en un juicio oral, el relato

consensuado.

Por cierto, no está de más recordar que el enjuiciamiento de los testigos que tienen un

pasado vinculado a las organizaciones armadas aún es una materia pendiente, pues

como se ha dicho, a sus víctimas se les adeudan sus derechos y el Estado está

internacionalmente obligado a investigar y sancionar las graves violaciones a los

derechos humanos, en este caso perpetradas por terceros ajenos a éste298

.

El tribunal justifica la reconstrucción colectiva en razón de la clandestinidad de las

acciones que impidieron el conocimiento de los responsables, pero estas

circunstancias son atribuibles al Estado y no a los imputados, en particular los de baja

jerarquía.

[1]- Porque las acciones consideradas clandestinas por este tribunal no tenían por

objeto el encubrimiento de los autores materiales.

De hecho, en la ESMA por ejemplo, el comandante de la unidad de tareas y el jefe de

inteligencia se presentaban de uniforme y con su nombre y apellido, así lo acreditan

numerosos testimonios.

El diccionario de la Real Academia entiende por clandestina, aquella conducta secreta,

oculta, y especialmente hecha o dicha secretamente por temor a la ley o para eludirla,

concepto aplicable sólo a los integrantes de las organizaciones armadas.

En el reportaje realizado por Felipe Pigna 6

299al jefe de los Montoneros Mario

Firmenich, se refirió a la cobertura, No hay nada más fácil que desertar de una

organización clandestina: nadie sabe tu nombre, si conocían tu nombre legal, nadie

sabe el nombre de tu documento falso, nadie sabe tu domicilio, nadie sabe tu

cobertura, cómo te presentás frente a la sociedad, frente a tu barrio. Es muy fácil no

concurrir a una cita y separarse de la organización. Eso es todo lo que hay que hacer.

De modo que el concurso explícito de la voluntad cotidiana de los militantes es lo

único que hace posible el desarrollo de esa estrategia de lucha.

298

Recuérdese la sentencia de la Corte IDH en el caso Velázquez Rodríguez.

299 www.elhistoriador.com.ar. 29 de mayo de 2012.

http://www.elhistoriador.com.ar/


La clandestinidad entonces, es el recurso al que suelen apelar los miembros de las

organizaciones ilegales para protegerse ante la acción estatal. Es clandestino quien se

oculta del Estado.

En cambio las conductas de los agentes del Estado, actuando en nombre de éste, no

pueden ser consideradas clandestinas, porque el Estado no puede subvertirse

asimismo. El Estado no se oculta del Estado.

En todo caso, las acciones de los agentes estatales pueden denominarse acciones

encubiertas, en decir: ocultas, no manifiestas. Después se podrá establecer si tales

acciones eran o no legales, y en todo caso corresponderá hablar de "centros

encubiertos de detención" y no de "centros clandestinos de detención", como lo hace

la justicia en los juicios de venganza. No obstante, la aplicación de la idea de la

clandestinidad a las conductas de los agentes estatales viene directamente asociada a la

necesidad de considerar al Estado como terrorista. Según esta perspectiva, la década

de los '70 debería entonces considerarse como el enfrentamiento entre, terroristas y

terroristas de Estado, y no entre organizaciones armadas clandestinas y fuerzas

estatales encubiertas, como realmente ocurrió.

[2]- Los testigos también confirman que los detenidos se comunicaban con sus

familiares.

[3]- El Estado, al retirar las causas de la justicia militar durante el gobierno de

Alfonsín, impidió colectar el conocimiento de los hechos, que los subordinados

amparados por el Art. 514 del CJM hubiesen volcado en las causas, en particular las

responsabilidades atribuibles a sus superiores. En ese sentido puede verificarse la

profundidad de las declaraciones de los imputados ante los jueces militares de

instrucción.

[4]- Se ha sostenido asimismo que el uso de la ropa civil y la utilización de apodos

caracterizaba la clandestinidad de los autores, sin embargo éstas eran tácticas que

otorgaban seguridad a los agentes encubiertos del Estado ante potenciales represalias

por parte de las organizaciones armadas y no para favorecer la clandestinidad de la

acción, pues si así fuese, en ningún procedimiento se debió usar uniforme, sin


embargo la mayoría de los testimonios de todas las causas identifican la presencia de

personal con uniforme.

[5]- Finalmente es también atribuible al Estado el hecho de celebrar estos juicios luego

de 30 años, perdiéndose numerosas pruebas y valiosos testimonios de los responsables

directos de las órdenes, quienes en su mayoría fallecieron o están excesivamente

seniles.

Como vemos, la clandestinidad es una excusa para ocultar la ineficiencia de los

tribunales para alcanzar la verdad forense, pues con requerir las listas del personal a

las respectivas fuerzas como finalmente se hizo en la mayoría de las causas, se obtiene

sin dilaciones la información que supuestamente se habría ocultado.

Sin embargo para este tr ibunal , el argumento de la clandestinidad, como hemos

visto, da fundamento a las reconstrucciones colectivas de los testigos, en perjuicio del

imputado.

Esto es así porque este tipo de reconstrucción es inductiva y crea en la mente de los

testigos una imagen del pasado que no fue percibida por sus sentidos.

Pero tiene valor punitivo cuando el testigo la expresa oralmente ante un tribunal

predispuesto a no reparar en sus flagrantes contradicciones.

Además, la reconstrucción colectiva que no está prevista en legislación alguna, fue

realizada en un ámbito extrajudicial que comparte el interés común de obtener un

castigo para los imputados, incluso algunos testigos militan expresamente en esa

actividad punitiva e incluso fungen de querellantes, es decir que el acto de

reconstrucción no se realiza en el tribunal con adecuadas garantías por parte de las

defensas y la intervención de funcionarios de probada imparcialidad, e independencia

de criterio.

La reconstrucción colectiva termina creando un discurso común que presentado ante

los tribunales por diferentes testigos, partícipes de tal reconstrucción, construye un

hecho que se da por cierto y en función de su repetición también se da por probado.

Situación lapidaria para cualquier inocente, como ha ocurrido.

La psicóloga clínica Mirta Clara fue uno de los testigos que reconoció la impureza

de su testimonio, en el marco de los juicios por la verdad celebrados en Mar del Plata

el 23 abril de 2007, cuando afirmó: …nombré a los que más conozco y me nutrí del


Archivo Nacional de la Memoria y de los libros de Horacio Verbitsky, de las

investigaciones de Juan Gasparini y de otras investigaciones que están en marcha,

para decir los nombres que digo.

Otro tanto ocurrió con Ana Testa en el marco de su declaración del 6 de mayo 2010,

en el juicio ESMA 1270, cuando declaró: …por supuesto, los veintipico años, treinta

años de impunidad, hace que uno los nombres, ya los recuerde con su apellido de

haber leído 700 veces las mismas cosas, y haber escuchado, inclusive con otros

testigos, otras personas que han estado en cautiverio, que no han estado con uno en

ese período.

Más adelante agregó: reitero, yo declaré en varios lugares y probablemente, lo que

memoricé hace dos años para Febres, lo que fui a relatar a España, con Garzón, o en

el '86, es todo lo mismo.

También el testigo Lisandro Cubas, en su declaración del 3 de julio de 2010, en el

marco de la causa "ESMA, 1270" dio una extensa y detallada lista de nombres.

Preguntado acerca de la manera en la que recordaba a las personas respondió: bueno,

de algunas me recuerdo en el momento de los hechos y lo otro tiene que ver con 35

años del ejercicio de la memoria, lectura, lectura de otros juicios, testimonios de

testigos.

En su declaración en la causa "ESMA, unificada", reconociendo la construcción del

relato de la militancia dijo: el proceso de construcción de la memoria no sólo es

individual, es colectivo, entonces todo lo que uno recopila, oye, junta, vale para tener

memoria y usarla para cuando se da este tipo de situaciones300

, finalmente agregó:

siempre compartimos información para tratar de aportar a estos juicios...

No obstante éste y otros reconocimientos similares, las declaraciones de los testigos

ingresan en la ponderación para la acusación del Ministerio Público –como se ha

dicho– sin la menor crítica formal, y así se sostienen a lo largo de todo el proceso.

La fiscal Mirna Goransky en su acusación del 15/06/11 en la causa "ESMA, 1270" –

ESMA II– reprodujo los dichos del testigo Carlos García, quien durante el juicio había

300 Cubas respondió de ésta manera a los planteos de una de las defensas que había advertido que en la

declaración de este ante la CONADEP en 1984, había observado 14 coincidencias textuales con los

testimonios de otros ex detenidos en la causa.


declarado: ―me ponen a trabajar con grilletes y esposas para hacer cubículos,

oficinas.

Es evidente que el Ministerio Público, no reparó en la imposibilidad material de

construir algo esposado y con grilletes. Sin embargo pese a lo que es manifiestamente

falso, la fiscal usó este argumento para sustentar su hipótesis sin cuestionar su

inverosimilitud.

Es muy frecuente encontrarse en los juicios de venganza con casos como los relatados,

los abogados defensores refieren en sus alegatos a la "contaminación" del testimonio

de los testigos, sin embargo el Ministerio Fiscal ignora flagrantes contradicciones y

acusa sin haberlas resuelto, los jueces jamás aluden a tales circunstancias, las evitan o

ratifican el valor probatorio de los testimonios.

1.3│INTERÉS PARTICULAR DE LOS TESTIGOS

En este contexto, el testigo necesario por su condición de "víctima" termina por

obtener un certificado de impunidad que le permite el empleo de falsedades propias o

ajenas, y a veces coordinadas ex profeso con otros testigos, con el fin de satisfacer los

intereses políticos de la militancia o las hipótesis fiscales.

En muchos casos estos "testigos neo víctimas" son aceptados por los tribunales como

―querellantes‖, lo que implica un contrasentido porque el testigo jura decir verdad y no

tener ―interés‖ en el resultado del juicio, en tanto el querellante es tal porque como

―agraviado‖ se le otorga la naturaleza de ―parte interesada‖ lo que le permite impulsar

el proceso, apelar, acusar, plantear incidentes, participar en el debate, alegar sobre los

elementos de convicción e inclusive solicitar pena.

El desinterés en el resultado del juicio, como garantía de veracidad de los dichos de

los testigos, ha sido puesto en crisis por los mismos testigos tanto en el ámbito de la

justicia como fuera de ésta, donde desnudaron sus verdaderas intenciones y deseos

respecto de los imputados.

Miriam Lewin, Elisa Tokar, Actis Goretta, Rut Marcus y Liliana Gardella, militantes

de montoneros y autoras del libro Ese Infierno, realizado en base a transcripciones de


conversaciones entre estas, presentado y ratificado como prueba de las querellas en la

causa "ESMA, 1270", expresaron:

Actis Goretta: Nadie niega que esta gente t iene que estar presa , si no no

habríamos declarado301

. En otro pasaje expresó: ante la posibilidad de un careo con

un represor que no iba a poder hablar a ese tipo porque iba a partirle una silla en la

cabeza6

302.

Ello es coincidente con lo afirmado en su testimonio personal dado en Venezuela en

diciembre de 1983303

, donde luego de su relato sobre los hechos dijo: exijo castigo.

Miriam Lewin: yo no siento ningún tipo de contradicción y, si bien no les aplicaría la

pena de muerte [como sí lo haría mucha gente] creo que tienen que pagar por lo que

hicieron.

Más adelante agrega: A mí esto me agotó. Estoy cansada. No porque sienta que tenga

que dejar tranquilos a los represores, todo lo contrario304

.

Lewin fue más allá y en otro pasaje del libro, expresó su odio hacia el ginecólogo que

se hizo cargo de un parto en la ESMA: no me imagino qué mujer pueda atenderse

voluntariamente con ese hijo de puta305

.

Adriana Rut Marcus:…Esa misma gente, el enemigo, es gente con la que uno de

alguna manera convivió306

.

Liliana Gardella: Para mí los malos son los marinos307

.

301 ACTIS, Munú, ALDINI, Cristina, GARDELLA, Liliana, LEWIN, Miriam, TOKAR, Elisa Ese

infierno, conversaciones de cinco mujeres sobrevivientes de la ESMA, Altamira, 2006, pág. 273. Este

libro fue presentado como prueba y ratificado por sus autoras en los juicios ESMA I y II.

302 Ibid pág. 271.

303Glosado en la causa N° 21, caratulada "Actis Goretta sobre privación ilegitima de la libertad", pág. 30.

304 Loc. cit. pág. 272.

305 Ibíd. pág. 129.

306 Ibid pág. 272.

307 Ibid pág. 73.


Ello es conteste con la expresión volcada por las autoras en el epílogo del libro:

Seguimos yendo a declarar en las causas abiertas en los tribunales cada vez que es

necesario […] para diezmar el ejército de los sin castigo308

.

Carlos García309

en su declaración del 28 de mayo de 2010, en la causa "ESMA 1270"

revelando su interés personal en el resultado del juicio, al finalizar expresó: que

tengamos que condenar [sic] a los que están sentados acá y los que faltan. Obsérvese

el acto fallido del testigo quien pese a su condición, también se siente parte [que

tengamos] del acto de condenar.

Víctor Basterra8F

310, testigo regular en varios juicios de venganza, con relación a los

militares dijo: cuando tuve la menor oportunidad no se la llevaron de arriba, eso lo

puedo decir…También su hija Eva Basterra311

expresó su deseo de que los imputados

gocen de buena salud para que se pudran en la cárcel.

Ricardo Coquet, dirigiéndose312

a uno de los imputados presente en la sala dijo: Lo veo

ahí a este cerdo de esta persona que no sé si puedo decirle persona que es un…

Actis Goretta313

[en la ESMA] supe de verdad lo que era la guerra sucia llevada

adelante por unos seres despreciables…

Nilda Orazi314

: antes de mi salida y como condición para mi libertad, me hacen firmar

un papel en el que dice que yo me entregué voluntariamente cosa que niego, nunca me

entregaría a quienes considero enemigos de mi pueblo y de la causa de la liberación

nacional, causa que defendí y seguiré defendiendo.

Como parte de esta intención de no renunciar a la lucha paso a detallar los datos que

tengo acumulados…

308 Ibid pág. 299.

309 Declaración ante el TOF N° 5 de la CABA. durante el juicio oral en la causa "ESMA, 1270".

310 Declaración del 28 de abril de 2010, en el juicio oral en la causa "ESMA, 1270".

311 Declaración del 7-3-13 en el marco del juico en la causa "ESMA, unificada".

312 Declaración, del 5 de agosto del 2010, en el juicio oral causa "ESMA, 1270".

313Testimonio personal glosado en la causa 21, elaborado en Venezuela en 1983, glosado también en fs.

8251 de autos principales de la causa "ESMA, 14217" del Juzgado Federal N°12.

314 Declaración del 3 de febrero, dada en Madrid, glosada en el legajo 77 correspondiente a Orazi que

corre por cuerda de autos principales de la causa "ESMA, 14217" del Juzgado Federal N°12.


También se registra el caso del testigo Alfredo Walter Forti, quien el 4 de abril de

2012, en la causa "Arsenal Miguel de Azcuénaga y Jefatura de Policía de Tucumán,

sobre desaparición y secuestros"315

, con relación a los acusados expresó: lo poco y

malo que le quede a estos señores de vida, seguramente lo van a hacer tras las rejas y

por más banderita amarilla y blanca que se pongan en el pecho, de la cárcel y sin

escala [...] si no hay una solución a este problema vamos a continuar con todos

aquellos que por acción o por omisión caen dentro de la categoría de

complicidades [...]

El poco tiempo de vida que les queda antes de ir al infierno, no va a cambiar nada,

pero nosotros vamos a seguir y vamos a seguir, con sus hijos, sus nietos, sus amigos,

todo aquel que pueda desde nuestra perspectiva son presuntos implicados en estos

episodios con la información que estamos buscando.

Consecuentemente, el interés punitivo de los testigos es claro y la naturaleza del

testigo víctima imparcial es otra falsedad en estos juicios, aspecto que los tribunales

soslayan al advertirles que pese a su condición de ―neo víctima‖ y de tener obvios

intereses en los resultados del juicio, debe expresarse con verdad sobre los hechos.

Este ritual no sólo es útil para acallar la conciencia de los juzgadores, sino también

para invertir la carga de la prueba con la anuencia del sistema judicial, pues el testigo

jura decir la verdad pese a sus claros intereses contemplados en las generales de la ley.

Por lo tanto el imputado debe demostrar su inocencia, mientras que el testigo no es

sospechado de inverosimilitud.

Es decir, a los imputados se les impone la carga de la ―prueba maldita‖, también

llamada ―prueba diabólica‖ y a los testigos víctimas ["neo víctimas"] se los excluye de

toda responsabilidad aún ante evidentes contradicciones.

El interés en el resultado del juicio es lo que diferencia a una víctima inocente de una

víctima militante, característica común a todos los juicios de venganza.

A ello, expresó el Tribunal Oral Federal N°5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

en la sentencia del caso "Simón", debe responderse que no se advierte ventaja

personal alguna en que los testigos declaren en tal o cual sentido, ni se ha

315 Expedientes acumulados, A-36/12 y J-18/12.


evidenciado a lo largo de la audiencia circunstancias que permitan dudar de la

exactitud de las deposiciones sino todo lo contrario ya que los testimonios, más allá

de las limitaciones, son contestes en muchos sentidos.

1.4│ SOBREPROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS

Proteger a las víctimas para que puedan acceder a la justicia y brindar su testimonio

sin sufrir una revictimización, es sin duda una obligación del Estado.

Así lo expresaron los trabajos de los relatores especiales de derechos humanos de la

ONU, Luis Joinet y Theo van Boven, en ese sentido la resolución 40/34, del 29 de

noviembre de 1985, Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para

las Víctimas de delitos y del Abuso del Poder316

de la ONU, establece los principios

316 La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso

del Poder –Adoptada por la Asamblea General de la UN por Res. 40/34 del 29 de noviembre de 1985–,

establece:

-Acceso a la justicia y trato justo:

Art. 4: Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso

a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto

en la legislación nacional.

Art. 6: Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de

las víctimas:...inc. c) "Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso

judicial"...inc. d): " Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger

su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los

testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia.

Asistencia:

Art. 14: Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por

conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos.

Art. 15: Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás

asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.

Art. 16: Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás

personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices

que garanticen una ayuda apropiada y rápida.

Art. 17: Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención a las que tengan

necesidades especiales por la índole de los daños sufridos…


para materializar las protecciones estatales, cuyo espíritu se encuentra presente en los

Art. 79 y 80 del CPPN [Derechos de las víctimas y el testigo].

Pero una cuestión es proteger a una persona que por el motivo que fuese adquirió la

condición de víctima, con la finalidad de asegurar el acceso a la justicia y recibir un

trato justo, y otra muy distinta es darle fe a sus dichos tan sólo por esa condición, o

asignarle la misma credibilidad que a la de un testigo presencial ajeno a los hechos,

quien por ser un observador externo, tanto del hecho como de las conductas que se

hubieren concretado en el suceso, es en definitiva la persona que percibió por sus

sentidos el hecho o ilícito sobre el cual va a declarar.

Por ello, el testigo propiamente dicho carece de un interés particular en incidir en el

resultado de la causa, a diferencia del "testigo neo víctima" que sí lo tiene.

Acerca de la protección estatal a los testigos neo víctimas, Elena Maculan317

nos dice:

si por una parte tiene efectos positivos para ellas y para su involucramiento en la

realización de la justicia y en la superación del pasado, por la otra puede poner en

peligro aquella dimensión pública y super partes que hace el Estado, al otorgarle el

monopolio del poder punitivo, la entidad capaz de neutralizar y racionalizar, a través

del proceso penal, el conflicto entre autores de los crímenes y sus víctimas. Comparte

esta visión Daniel Pastor quien afirma: ...de conformidad con la actual euforia por la

víctima, se sobredimensiona su papel frente al derecho penal y frente al derecho

procesal penal, distorsionando sus funciones en tanto instrumentos del Estado y no

de las víctimas318

.

A su vez, entre los "testigos neo víctimas", –llamados por la causa "13/84" "testigos

necesarios"– existe un carácter distintivo susceptible de diferenciación que surge al

comparar las características de la simple víctima o "víctima inocente", por ejemplo

aquella que circunstancialmente pasaba por el lugar y fue victimizada por un acto

terrorista, de un "testigo víctima militante" quien milita en el interés del castigo a los

acusados y emplea ex profeso las protecciones del Estado contra la revictimización,

317 Maculan, Pastor, El derecho a... op. cit. pág. 220.

318 Esta nota pertenece al texto original trasncripto: Pastor, D, "La deriva neopunitivista de organismos y

activistas como causa de desprestigio actual de los derechos humanos", en Nueva Doctrina Penal, N°1,

2005, pág. 73-114.


violándose así el derecho a defensa del imputado al crear un escudo protector para su

relato, sin temor a ser acusado por falso testimonio.

Son estos últimos los que abundan en los juicios de venganza y brindan a las fiscalías

elementos para fundar la acusación penal.

La tendencia a la protección de los testigos fue una característica del gobierno de

Kirchner, que habría de imponerse desde el inicio de su gobierno, a partir de una

necesidad real e incuestionable. ¿Quién podría dudar de la necesidad de proteger a un

testigo de una violación perpetrada por agentes estatales?

No obstante, era evidente que las medidas de gobierno tenían una finalidad ulterior

que se efectivizó en la sobreprotección referida.

Tan solo a los veinticinco días de haber asumido Kirchner se promulgó la ley 25.742

[BO 20/06/03] que establecía la modificación del artículo 23 del CP referido a las

penas, estableciendo: En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos

previstos por los artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los

bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima

privada de su libertad.

Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los testimonios del

presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a

programas de asistencia a la víctima.

Cuarenta días después, el 23 de julio de 2003, se sancionó la ley Ley 25.764, sobre la

creación del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados que hubieran

colaborado de forma trascendente y eficiente en una investigación judicial de

competencia federal, relativa a los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170

del Código Penal de la Nación y los previstos por las Leyes Nros. 23.737 y 25.241.

Acerca de los testigos Eduardo, JAUCHEN, en el Tratado de la Prueba en Materia

Penal319

, expresa: Testigo es la persona que por medio de sus sentidos ha percibido

319 JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la Prueba en Materia Penal, Edi to r ia l Rubinzal Culzoni, Santa

Fe, 2009.


una cosa o suceso determinado [...] llamado a deponer sobre los hechos que han

caído bajo el dominio de sus sentidos en forma directa320

. Luego agrega: En este

sentido carece de valor el relato de un narrador indirecto, un testigo de oídas o de

segundo grado.

En cuanto a tales hechos, el de oídas no es propiamente una prueba, es sólo prueba

de la prueba de los hechos, de una prueba que siempre es débil, como desprovista de

garantías judiciales.

Menos valor aún tienen aquellos testimonios sobre comentarios o el rumor popular

en relación a un hecho o persona determinada.

Además, porque los inconvenientes "comunes a todas las atestaciones indirectas se

agigantan cuando se tratan de noticias que han llegado por medio de la mal afamada

voz pública propalada por personas desconocidas, creada, alimentada, dirigida por

elementos ocultos, transformada por el bien conocido fenómeno de la psicología

colectiva difundida sin dirección y sin sentido de responsabilidad 321

.

El Protocolo de Intervención para el Tratamiento de víctimas-testigos en el marco de

Procesos Judiciales establecido por la Secretaría de Derechos Humanos, dependiente

del ministerio de Justicia, definió una nueva categoría de testigos, entendiendo por

víctima-testigo a: Toda persona que ha padecido en su cuerpo la acción del

Terrorismo de Estado, y que presenta testimonio por sí o por otros. Tal concepto

abarca también a los familiares de las personas detenidas o que continúan

desaparecidas.

El 9 de septiembre de 2013, declaró en el marco de la causa "ESMA unificada"

celebrada por el TOF N° 5, un testigo de memoria prodigiosa, Miguel Ángel Lauletta.

Al turno de la intervención de las defensas fue preguntado acerca de un cargamento

de armas que había comprado la organización Montoneros en Europa322

acerca del

cual el testigo se había referido previamente.

320 Ibídem. pág. 285.

321 LEONE Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, Egea, Buenos Aires, 1963. FRAMARINO,

Dei Malatesta, Lógica de la Prueba Material Penal, Buenos Aires, 1951, pág. 289.

322

En 1974 Montoneros había iniciado negociaciones para la compra de armas en Europa, con Otto

Schlüter GMBH en Hamburgo y Pollmann, su asociado en Madrid.


Al finalizar su exposición, la defensa preguntó a Lauletta si tenía idea de la cantidad

de armas, ante ello el presidente del tribunal, Dr. Leopoldo Bruglia, dirigiéndose al

test igo y a la defensa interrumpió: –espere, no conteste. En esa línea de preguntas

doctor, me parece que no tienen relación con el derecho de defensa y son

impertinentes y producen cierta situación de búsqueda de reproche o

cuestionamientos hacia el testigo que en esa combinación de impertinencia y

cuestionamiento al testigo no son permitidas por esta presidencia y vuelvo a decir lo

mismo que dije ayer: aparte de testigos, son testigos víctimas y aparte de ser víctimas

son víctimas de delitos de lesa humanidad y tienen una protección especial que está

prevista por el Protocolo de Estambul, está previsto en el Estatuto de Roma y en

declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Muchos instrumentos

públicos.

Entonces todo lo que pueda generar algún tipo de agravio al testigo y que no tenga

directa relación con la pertinencia y el derecho de defensa no lo voy a permitir.

Es evidente que conocer la cantidad armas no parece un agravio a un testigo, quien

pese a reconocerse ex integrante de la organización montoneros, narró la compra de

armas iniciada por la organización en Europa, como parte de su conocimiento

adquirido por dichos de terceros.

Sin embargo las afirmaciones del testigo son contribuyentes a rebatir la postura de

fiscales y jueces, que celebran los juicios de venganza, empeñados en categorizar el

Entre 1975 y 1976 adquirieron armamento por un monto de U$S 1.583.000 de los cuales, para 1977,

habían pagado U$S 841.255 y recibido armamento por valor de U$S 281.400.

El segundo cargamento, inicialmente previsto para el 17 de marzo de 1975, fue demorado porque la

organización no podía completar la documentación exigida por los vendedores. Finalmente, la compra

terminó interrumpida por la acción de las FFAA, el envío preveía la provisión de: 20 morteros de 81 mm,

1200 granadas de 81mm, 15 bazucas, 1000 proyectiles para bazuca y 100 [ametralladoras] MG Heckel &

Koch modelo 21.

La organización había previsto ingresar el armamento en un avión cuatrimotor Superconstellation

adquirido por la organización y estacionado en Miami. Archivo de los autores.

El testigo Pablo González Langarica, subordinado del conocido dirigente de Montoneros Vaca Narvaja y

ex integrante del área internacional de la organización reconoció, en su declaración del 10 de julio de

2013 en el marco de la causa "ESMA unificada", la negociación de Montoneros con los traficantes

Pollman y Schlüter.


rol de las organizaciones armadas como propias de una agrupación política

desvinculada de la violencia y los atentados terroristas de la década del '70, sostenidas

por el relato jurídico de la "Política de Estado".

Consecuentemente el juez sobreprotegió al testigo en evidente desmedro del derecho

a defensa, al impidir el desarrollo de una nueva línea defensista opuesta a las

afirmaciones dogmáticas de las sentencias de la CSJN, que todos los tribunales

aceptan pacíficamente.

El Estado así incumplió sus obligaciones positivas en perjuicio de los acusados.

Los diferentes tipos de testigos que participan en este tipo de juicios, pueden

graficarse según la figura -35-.

Existen "testigos víctimas militantes", por ejemplo, que a fin de otorgar mayor

credibilidad a sus dichos han afirmado haber sufrido dos y hasta tres paros cardíacos,

como consecuencia de los tormentos a los que fueron expuestos.

La afirmación no amerita la menor contrastación científica, dado que un paciente ante

los síntomas del primer episodio debe derivarse de inmediato a un centro

hospitalario323

, ya que menos del 10% de los pacientes en los que la resucitación se ha

realizado fuera del hospital son dados de alta conscientes, y entre el 3% y el 15% no

sobrevive.

323 -American Heart Association, Manual de reanimación cardiovascular avanzada, Barcelona 1990, pág.

215.

-LLORETI CARBÓ, ARTIGAS, RAVENTÓS, Lesiones por electricidad y rayo.

- LLORET Josep, Protocolos terapéuticos del Servicio de urgencias. Hospital de la Santa Cruz y San

Pablo. Barcelona, 1992, pág. 1301.

-KIRBY, TAYLOR, CIVETTA, Hand Book of critical care. Lippincott-Raven Publishers, Filadelfia,

1997, pág. 792.

- GUYTON, Arthur y HALL, John, E., Manual de Fisiología médica, Mc. Graw Hill interamericana

de España S.A.U., Madrid 1999, pág. 63.


LOS TESTIGOS DE LOS JUICIOS DE VENGANZA

-A-

Testigo

-B- Testigo Necesario

[creado en la causa "13/84"]

o

Víctima testigo

-B1-

Víctima testigo

inocente

-B2 -

Víctima testigo

militante

o

Testigo neo víctima

Es un tercero ajeno a los

hechos y no tiene interés en

el resultado de la causa.

Participó en los hechos o

es un familiar. Pese a

ello se presupone que no

tiene interés particular en

el resultado de la causa.

Participó de los hechos y milita en el

interés de obtener la condena del

acusado.

Este tipo de testigos no

suelen aportar datos de

relevancia para es t ab lecer

la responsabilidad penal

individual de los acusados en

estos juicios, en general son

muy pocos.

Además de su relato

personal, este tipo de

testigo suele repetir

aquello que conoció por

terceros o por los medios

de comunicación.

Los dichos de este tipo de testigo

suelen ser tomados por fiscales y

jueces como si se tratasen de un testigo

tipo "A".

Algunos fungen de querellantes y otros

de "relatores" brindando al tribunal un

relato construido:

a] con su propia experiencia,

b] completada con dichos de terceros y

con,

c] reconstrucciones de los hechos

realizadas a partir de procesos

colectivos inductivos de la memoria

que contribuyen a cerrar las hipótesis

de los fiscales.

Fig: -35-

Si un shock eléctrico provoca un paro cardíaco extra hospitalario, dependiendo de las

condiciones en las que haya ocurrido, –el estado de salud del paciente, el tiempo

transcurrido hasta el inicio de la resucitación básica y avanzada, y la disponibilidad de

adecuada aparatología–, el paciente suele presentar consecuencias neurológicas,


lesiones pulmonares, renales, abdominales, daño hematológico, lesiones vasculares,

ortopédicas y lesiones sensoriales ópticas y oftalmológicas.

En los paros cardíacos por fibrilación ventricular extra hospitalario, cuyas maniobras

de reanimación se hayan comenzado por personal idóneo y adecuada aparatología, en

un plazo de 4 minutos de ocurrido el paro cardíaco, se da una sobrevida del 40%; de

ellos entre un 10% y un 40% padecerán secuelas neurológicas.

En cambio, cuando un paro cardíaco se produce en un quirófano o en terapia intensiva

de un centro hospitalario, donde se dispone de facilidades para asistir de inmediato al

paciente con ventilación artificial, fármacos endovenosos y equipos para producir

desfibrilación eléctrica, la sobrevida es del 50 % al 100%.

No obstante, a los 10 días sobrevive el 80% y a los doce meses la sobrevida es sólo

del 25%, de los cuales el 5% presenta secuelas neurológicas. A los 9 años la tasa de

sobrevivencia es del 8,7%324

.

Todo ello nos indica claramente que quienes refieren haber sufrido tan sólo un paro

cardíaco deberían haber fallecido hace varios años. En consecuencia los que

sostuvieron haber soportado tres paros cardíacos merecen un lugar en los Guiness.

Pese a ello, afirmaciones como la referida no menoscaban como deberían, el relato

del testigo. La fiscalía toma las partes que le sirven para imputar a los acusados,

perdiendo así la objetividad que por obligación [Art. 1 de la ley del Ministerio

Público] debe guardar.

El tribunal debe valorar adecuadamente la prueba en base a los diferentes tipos de

testimonios que se presentan en estos juicios, dado el interés general de la mayoría de

ellos, pues difícilmente ante este tipo de hechos, existan testigos absolutamente

neutros.

La exacerbación por parte del Estado de la condición de víctima de los testigos

necesarios, se vio favorecida durante el Juicio a las Juntas Militares [causa "13/84"],

en el que se impidió a las defensas profundizar sobre el pasado de los testigos, con la

324

CASTILLO SÁNCHEZ, J., ÁLVAREZ SABIN, J., VILESTA MARTI, JL., MARTÍNEZ VILA, F.,

GUIN Matías, Manual de Enfermedades Vasculares Cardíacas, J.R.Prous editores, Barcelona 1995, pág.

115 y ss.


clara intención de desvincular la responsabilidad de éstos en las organizaciones

armadas y en los atentados terroristas, evitando cualquier incursión de los testigos en

eventuales falsos testimonios ya que la decisión política era juzgar en ese proceso

solamente a las Juntas Militares, es decir, a los máximos responsables.

El testimonio de estos testigos, alcanzó para satisfacer las necesidades políticas y

jurídicas de Alfonsín pero no necesariamente era completamente veraz.

El ex montonero Martín Gras, en su declaración del 6 de agosto de 1985, glosada en

autos principales de la causa "ESMA, 14217"325

durante la instrucción realizada por la

Cámara Federal, en el marco de la causa ["13/84"] seguida a las Juntas Militares, a la

pregunta 29° del interrogatorio diligenciado por ese tribunal mediante exhorto

internacional, respondió ―nunca fui procesado ante ningún tribunal civil o militar‖ lo

que de alguna manera esperaba el tribunal, pues se lo asumía como un testigo de

limpio pasado, perfecto, a los fines prácticos podría calificarse como una víctima

inocente.

Sin embargo, Gras ocultó que había sido procesado en el expediente N° 8 del 18 de

agosto 1971, por ―asociación ilícita calificada en concurso material con tenencia de

explosivos y tenencia de armas de guerra, con el fin de contribuir a la comisión de

delitos contra la autoridad‖. Fue condenado a 4 años y 6 meses de prisión y

posteriormente amnistiado en 1973.

Ello es concordante con lo expresado ante la embajada de Suecia326

en Madrid, el 4 de

junio de 1982, glosada en autos de la causa "ESMA, 1270" previamente referida, que

fue encarcelado en 1971 y amnistiado en 1973.

Su caso fue publicado en el periódico La Opinión del 23 de agosto de 1971 pág. 10;

pertenecía en ese momento a las Fuerzas Armadas Revolucionarias –FAR–. También

fue procesado en la causa N°10, Sala II, Vocalía 3ra. de la Cámara Federal en lo

Penal, el 26 de julio de 1971, por "robo a mano armada, atentado contra la autoridad

325 Del Juzgado Federal de Instrucción N° 12 de la CABA.

326 Glosado en el legajo CONADEP Ravignani y Elbert.


con armas y privación ilegítima de la libertad". En esta causa Gras obtuvo

sobreseimiento parcial y provisorio327

.

Por último durante su testimonio en la causa "ESMA 1270" ante el TOF N°5 de la

CABA, el 18 de agosto de 2010 dijo: yo fui detenido y torturado por el segundo

cuerpo de Ejército en Rosario, y recorrí una buena parte del sistema penitenciario

argentino; estuve preso en la jefatura de policía de Rosario; el jefe de policía en esos

momentos fue Sepp [sic] tenía una terrible carrera; después bajo la dictadura de

Videla estuve en el sector de gendarmería en la cárcel de Rosario, estuve en Villa

Devoto, estuve en el Chaco, estuve en Rawson, después de la fuga cuando estábamos

bajo control de Gendarmería en el régimen que se denominaba de máxima

peligrosidad, estuve en el buque Granaderos y estuve en la cárcel provincial de Villa

Urquiza en Tucumán, de donde salí con la amnistía de mayo del '73.

Pasé por diversos regímenes de detención, los más ortodoxos del sistema

penitenciario Federal hasta un régimen de mayor rigurosidad en Rawson; después de

la fuga en Rawson estábamos en celdas individuales todo el día.

Absolutamente impunes ante la falsedad de sus dichos algunos testigos dejaron fluir

libremente su imaginación, Miguel Ángel Lauletta en su declaración del 9 de mayo de

2013, en el marco de la causa "ESMA, unificada", afirmó que para ocultar un vehículo

"Chevy" en el playón de la ESMA, se lo puso con las cuatro ruedas para arriba para

que no se viera desde afuera. Más allá del hecho que ningún otro testimonio confirma

este dislate, es obvio que si se quiere ocultar un vehículo existe un sin fin de métodos

más eficientes y menos llamativos que el expuesto por el testigo. Ante estas

circunstancias, el presidente del tribunal intervino para tratar de aclarar la insólita

descripción, y Lauletta explicó que con una grúa se toma el vehículo de una de las

puntas y se lo eleva y se lo da vuelta. La fiscalía ignoró este detalle y en cuanto

recuperó la palabra cambió de tema, dando por válido el resto del testimonio.

A treinta años de los hechos, muchos testigos del juicios a los Comandantes [causa

"13/84"] fueron más consecuentes con su pertenencia a las organizaciones armadas y

con la militancia, que con las hipótesis sobre la inocencia de los testigos, impulsadas

por el establishment político judicial alfonsinista.

327

YOFRE, Juan Bautista, Volver a matar, Sudamericana, Buenos Aires, 2009. pág. 7.


Las evidencias quedaron expuestas a partir de las declaraciones de los militantes

llamados a testificar en los actuales juicios de venganza, quienes una vez asegurada la

impunidad por su responsabilidad ante la sociedad y por ofrecer resistencia y atacar a

las autoridades, de iure y de facto, decidieron asumir, en forma pública, algunas de sus

conductas pasadas.

La actitud del tribunal limitando las preguntas de las defensas para evitar que éstas

profundicen en el pasado del testigo, la naif actitud de la fiscalía de tomar sin crítica y

literalmente las expresiones de estos, como si se tratase de terceros ajenos a los

hechos328

y aparentando no tener ningún interés en el resultado del debate, montó un

escenario apropiado para mutilar las posibilidades de defensa de los acusados que aún

perdura.

El testigo Carlos Lordkipanidse ante el TOF 5 de la CABA, en el marco de la causa

"ESMA 1270", el 6 de mayo de 2010 dijo: quiero hacer una aclaración y esto tal vez

sirva para situaciones futuras […] estoy dispuesto a contestar todas las preguntas que

hagan falta y si se reiteran no tengo problemas.

Sin embargo 42 minutos después329

, pese a su afirmación de no tener inconvenientes

con las repeticiones, ante el pedido de aclaraciones de una de las defensas dijo: lo que

le voy a pedir es que preste atención a lo que dije antes así no reitera las preguntas,

está tocando las partes más dolorosas del relato. Si quiere hay montón de cosas que

no he dicho en función de la economía procesal. Lordkipanidse dejó claro que las

colaboraciones eran sólo con la fiscalía.

Los juicios de venganza remarcan la condición de víctimas de los testigos necesarios.

328 El ex fiscal de la causa "13/84", MORENO OCAMPO expresó que para poder celebrar el juicio a las

Juntas: Les pedimos a las propias víctimas los datos que necesitábamos para probar los hechos. Moreno

Ocampo, Luís María, Cuando el poder perdió la razón, Planeta, Buenos Aires, 1996, pág. 13

En criteriosas disidencia Norma Morandini, se pregunta ¿Cuánta más verdad se puede conseguir cuando

los que aportan la mayoría de los datos son las víctimas? MORANDINI Norma, De la culpa al perdón,

cómo construir una convivencia democrática sobre las intolerancias del pasado, Ateneo, Buenos Aires,

2011, pág. 171.

329 Registro de la grabación de la audiencia correspondiente a la hora 17:42:46.


El trato sobreprotector que el Estado le otorga a este tipo de testigos, les ha conferido

impunidad para faltar a la verdad en perjuicio de los acusados y en muchos casos estos

testigos actúan como verdaderos relatores de cuestiones que han oído de terceros y no

le constan de otra manera, pero resultan de utilidad para construir un relato con el que

los fiscales arman sus hipótesis que luego dan por acreditadas para satisfacción de la

sana crítica del magistrado, pese a que surge evidente que lo expresado por el testigo

cuenta con el previo acuerdo de las querellas o del Ministerio Público330

.

Nos dice el ministro Zaffaroni: Con frecuencia se instrumentan víctimas o deudos,

aprovechando por lo general la necesidad de desplazar culpas y elaborar el duelo,

para que encabecen campañas de ―Ley y Orden‖ en las que la venganza es el

principal objetivo.

Las víctimas así manipuladas pasan a opinar como técnicos y como legisladores y

convocan a su alrededor a los personajes más siniestros y oscuros del autoritarismo

penal völkish, ante los que se rinden los políticos amedrentados, brindando un

330 En el juicio oral tramitado ante el TOF N°1 de Rosario en el marco de la causa "Guerrieri s/asociación

ilícita", expte N° 117/09; intervino como fiscal had hoc el Dr. Gonzalo Daniel Stara y como patrocinante

de múltiples querellantes, su esposa la Dra. Gabriela Durruty; los acuerdos entre ellos eran evidentes,

incluso vía mensajes de texto durante el curso de las audiencias de debate, mientras deponían algunos

testigos.

Adrián Canteros, en una carta de lectores publicada en el diario La Nación el 4 de marzo de 2014 afirmó:

Soy concurrente al juicio de San Luis y nos encontramos con lo siguiente:

1] todos los jueces son subrogantes;

2] la fiscal general es subrogante;

3] la misma fiscal se desempeñó como fiscal federal hasta el día anterior a la iniciación del juicio; es

decir que la persona que imputó a los presos políticos en la etapa de instrucción es la misma que hoy,

descaradamente, oficia de acusadora en el debate oral;

4] tanto los jueces como la fiscal fueron recusados desde el primer día, siendo rechazada por la demanda

por el mismo tribunal [sic].

5]el abogado querellante perteneció a una organización armada en los años '70 y se le dio la opción de

salir del país, refugiándose en Brasil;

6] todas las acusaciones a los imputados se basan en declaraciones "testimoniales" de las "víctimas", sin

que la fiscalía y el juez federal las haya investigado. Es la palabra de la víctima contra la palabra del

imputado, sin la exigencia de la prueba fehaciente o del beneficio de la duda y la presunción de

inocencia"…


espectáculo bochornoso para la democracia y la dignidad de la representación

popular331

.

En el caso Lubanga Dyilo332

la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI sostuvo

que sólo reconoce el estatuto procesal de víctima en la fase de la investigación de la

situación en la República Democrática del Congo a quienes puedan demostrar prima

facie que han sufrido un daño como consecuencia de la comisión de alguno de los

delitos previstos en los artículos 5 a 8 ECPI en el territorio de la República

Democrática del Congo. […]

b) Modalidades de Participación. En cuanto a la modalidad de participación de las

víctimas durante la investigación de una situación, la Sala consideró que no debe

perjudicar el derecho de defensa [párr. 70].

Asimismo, sostuvo que el acceso a la CPI impone a las Salas la doble obligación de

permitir a las víctimas expresar sus opiniones, por un lado, y tomarlas en cuenta y

examinarlas, por el otro [párr. 71]333

.

1.5 - LA MENTIRA MILITANTE

El Estado, lejos de cumplir con sus obligaciones positivas, incrementó aún más la

asimetría de armas con la acordada Nº 1/12 de la Cámara Federal de Casación Penal,

por la cual se resolvió en la Regla IV: En forma previa a resolver sobre la

admisibilidad de la prueba ofrecida, el Tribunal podrá convocar a una audiencia

preliminar con las partes en la que las invitará a limitar la prueba a aquella que

resulta de imprescindible producción en el debate, o que sea relevante o dirimente y a

evitar la reiteración de las efecuadas para la acreditación de hechos notorios no

controvertidos [...] Se podrá admitir la reproducción de videos y medios audiovisuales

que se encuentren incorporados en otros debates, que sean pertinentes por cuestiones

331 ZAFFARONI, Eugenio: El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 73.

332 Prosecutor vs. Lubanga Dyilo decisión del 17 de enero de 2006.

333 NUÑEZ Noelia, "Jurisprudencia de la Corte Penal Internacional", elDial.com, editorial albrematica,

elDial - DC1424+Año XIII - Nº 3097. Martes, 31 de agosto de 2010. Consultada 1 de marzo de 2014.


de conexidad, ya sean de peritos o testigos. Cuando se propusiere la citación a un

testigo que ha declarado durante la instrucción o en otro proceso conexo, en los casos

que se pusiera en riesgo su salud física o emocional, o se los sometiera a una

revictimización, deberá estarse a lo previsto en las pautas de la Regla Quinta...

Obsérvese que la Regla IV ͣ en su texto y en su espíritu invita a las partes a limitar la

prueba, pero no obliga y pretende evitar la reiteración de pruebas ya producidas sobre

hechos notorios no controvertidos. Ergo si el hecho no es notorio o se encuentra

controvertido no corresponde la limitación de esa prueba y mucho menos que se

obligue a alguna de las partes a no valerse de la prueba que lo acredita o a ampliar la

misma o refutarla ya sea ella incriminatoria o desincriminante.

Sin embargo, en la práctica se viola la ley abusando del texto de la acordada y

contradiciendo lo que establece el Art. 355 CPPN en cuanto permite actuar,

limitándola en lo posible a los más útiles [peritos, intérpretes, indicación de datos etc.]

y que mejor conocen el hecho que se investiga. Continúa el Art. 355 diciendo que las

partes, podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones

testificales y pericias de la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este

respecto y, siempre que el tribunal lo acepte, no se citarán esos testigos o peritos.

Además esta norma procesal y la referida acordada se condicen con lo que establece el

Art. 4° del CPPN que reza: Los tribunales competentes en acuerdo plenario, dictarán

las normas prácticas que sean necesarias para aplicar este código, sin alterar sus

alcances y espíritu.

En coincidencia con lo expresado, el Art. 304 del mismo código establece que: El juez

deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se

hubiere referido el imputado. Esta disposición se conoce jurídicamente como la

obligatoriedad de "evacuar las citas", que también se encuentra regulada en la CADH

en el Art. 8 inciso 1 y el PIDCP Art. 9 incisos 1 y 3, los cuales establecen el derecho a

ser oído, derecho que no se limita al imputado sino que también compete a las otras

partes.

Tal como se dijo, la acordada tiene por objeto –según se ha expresado– evitar el

alargamiento innecesario de los juicios y no ―revictimizar‖ a los testigos víctimas. Sin

embargo, existe una segunda lectura, vinculada a evitar que las víctimas testigos, que


fungen de "testigos relatores", cometan falso testimonio en sus extensas y detalladas

declaraciones, al tener que repetir los hechos en un segundo juicio.

Surge entonces de las prescripciones antes citadas que la atribución del juez se

restringe a aceptar o no la limitación de una prueba pretendida por una de las partes,

pero ninguna de esas normas autoriza al juez a imponer criterios restrictivos sobre

pruebas que refieren a cuestiones no notorias y/o controvertidas.

El Art. 206 del CPPN establece que: No regirán en la instrucción las limitaciones

establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba con excepción de la relativas

a estado civil de las personas. Si bien el citado artículo refiere a la instrucción, no

podemos obviar mencionar que el mismo se encuentra incorporado al Código en el

título II, Disposiciones Generales para la Instrucción, entonces si para comprobar la

existencia probable de un hecho o su extensión la ley no autoriza a limitar la prueba en

la etapa de instrucción, mucho menos podrá limitarse cuando lo que deba acreditarse

es la certeza sobre la ocurrencia y el alcance de tal circunstancia al producirse el

debate oral.

Lo evidente es que por tal acordada, cuando una parte no acepta limitar la prueba el

juez tampoco tiene atribuciones para imponer tal restricción, no obstante se

implementa de modo absolutamente inconstitucional y restringe el derecho de defensa

de los imputados, en un primer momento al impedir que se cite a algunos

testigos y luego en otro momento, durante el debate se los interogue pertinentemente

sobre hechos no notorios y/o controvertidos que puedan ser útiles para el

descubrimiento de verdad, so pretexto de que se lo revictimiza en violación a lo que

establece la Regla V ͣ de la acordada de casación.

Pero la realidad es que a quien se victimiza es al que pretende producir la prueba por

el sólo hecho de impedir el decubrimiento de la verdad y la correcta administración de

justicia en cuanto es un derecho-deber positivo del Estado.

Respecto del primer momento los magistrados intervinientes con fundamento en el

Art. 356 suelen rechazar pruebas ofrecidas por las defensas con el argumento

subjetivo de que resulta "superabundante". El citado artículo es criticado por Eduardo

Jauchen tachándolo de inconstitucional pues configuraría una parcialidad del juez

disponer esa limitación con un fundamento tan genérico. [Derechos del Imputado,

Ribinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 225].


La limitación del segundo momento aparece al restringir que se efectúen preguntas y

repreguntas a los testigos durante el debate, pues se violarían las garantías mínimas

consagradas como normas de ius cogens en el Art. 3 inc.e del PIDCP334

, que establece

sin limitación alguna que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […]

e] A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.

Análoga previsión contiene el Art. 8 inciso 2 apartado f de la CADH.

En realidad –ante el evidente armado de las declaraciones de los testigos ―claves‖

necesarios– el Estado procura que éstos no se contradigan al dar fe nuevamente de

hechos en los que no participaron y sean pasibles de ser acusados por falso testimonio

[Art. 275 del CP], dado que el argumento de la revictimización no opera cuando los

testigos participan en otros juicios o brindan sus testimonios voluntariamente en

documentales, seminarios y otras publicaciones reviviendo sus supuestas historias

personales.

En otros casos, en las sentencias se recurre a lo que los griegos denominaban sorites,

que consiste en conducir el razonamiento a través de pequeñas mutaciones

interpretativas, hasta realizar traslaciones desde lo que es evidentemente cierto a lo

que es evidentemente falso.

Pero hay consideraciones acerca de las declaraciones de los testigos, que surgen a

partir de la socialización en el ejercicio de la mentira y del engaño, habilidades que

adquirieron en el seno de las organizaciones armadas terroristas que integraron cuando

eran jóvenes.

Los testigos –neo víctimas– durante su militancia pasaron por la clandestinidad y

tenían la obligación de ocultarla, incluso desarrollando una segunda personalidad: "la

cobertura".

En este sentido amerita recordar que el ERP siempre se mantuvo en la clandestinidad,

mientras que los Montoneros durante el gobierno de Perón se consideraban en la

legalidad y poco después de su muerte decidieron públicamente, el 6 de septiembre de

1974, pasar a la clandestinidad junto a las organizaciones de superficie [JP, JTP, AE y

JUP] y en consecuencia se ubicaron fuera de la ley.

334 Ley 23.313 sancionada el 17/4/86 y promulgada el 6/5/86 –BO, 13/5/86.


La clandestinidad requiere desde su inicio, el empleo de la falsedad como herramienta

de engaño metódico e indispensable para poder vivir en esa condición.

No se trata entonces del uso de la mentira como un recurso para facilitar determinadas

relaciones sociales, sino de un elemento básico de supervivencia.

El Manual de Instrucción de las Milicias Montoneras en el capítulo 9 Cartilla de

Seguridad335

, abundante en normas y recomendaciones para la vida en la

clandestinidad, consigna336

:

Un militante revolucionario lo es en todos y cada uno de los actos de su vida. La

circunstancia de la detención es así un acto militante nuevo. La rápida evaluación y

adaptación a esa nueva situación de lucha permitirá una mejor y eficaz respuesta.

El campo concreto donde se manifiesta la contradicción será entonces así: ‗yo

detenido soy representante del pueblo, la policía o juez que tengo enfrente son

representantes del enemigo […]

Preservar las fuerzas propias significa:

a] proteger a la Organización [no dar jamás datos reales]

b] Protegerse uno, ojo, mentirle al enemigo es un acto militante, además el enemigo

lo permite en su legislación‖.

Luego agrega:

Todo lo dicho respecto al verso preparado, vale hasta el momento en que la policía

toma declaración al sospechoso. El verso es el método para dialogar con la policía de

modo informal‖ […] durante este período es importante tener presentes las siguientes

normas: a] Olvidar todo lo que se sabe y convertirse en un sorprendido que ignora el

motivo de la detención. […]

c] Ubicarse en el nivel más superficial posible. No reconocerse miembro de la

Organización. Aceptar la ideología peronista y vincularse con la actividad legal del

peronismo lo más simplemente posible […] En caso necesario cargarle la

335 Agregado como prueba documental en la causa "13/84".

336 Montoneros, Manual de Instrucción de las…op. cit. pág. 91 y ss.


responsabilidad a un tercero inexistente […] contestar lentamente para ir fijando las

respuestas y no contradecirse.

En este contexto histórico-político que no puede ignorarse, aceptar como verdad

cualquier mención de los testigos sin dar razón de sus dichos, es de una ingenuidad tan

intensa que no cabe dentro del principio de sana crítica que el CPPN adopta.

"Mentir es un acto militante" y así también lo recuerdan las testigos y autoras del

referido libro Ese Infierno, en un diálogo entre ellas afirman:

Liliana Gardella: afuera [de la ESMA] ya teníamos experiencia en lo que llamábamos

clandestinidad, en ocultar nuestra militancia ante los demás337

.

Munú Actis Goretta también abona ese diálogo cuando afirma: Yo todos los días salía

a barrer la vereda de mi casa con la mejor cara, como todas las vecinas […] y había

que salir de compras con la misma canasta para luego poder usarla para sacar luego

[sic] algo que no querías que te vieran338

.

Por su parte, Adriana Rut Marcus agrega: Tenías que cuidarte en no entrar en

contradicciones339

.

En otro pasaje dice Munú Actis: uno tenía la experiencia de mentirles a todos los

vecinos…

Miriam Lewin: ...En el trabajo también simulábamos. Nadie sabía de nuestra

verdadera vida, nadie sabía qué militábamos, qué llevábamos en los bolsos, qué

escondíamos entre las carpetas de la facultad; en casa decíamos que íbamos a bailar

y nos íbamos a una reunión de ámbito, o a una manifestación; o a un acto relámpago.

Elisa Tokar: Todos los que sobrevivimos teníamos una práctica de disociación. Una

agilidad. Sin esa habilidad, no habríamos podido sobrevivir.

Munú Actis: ¿Seguiremos teniéndola?

337ACTIS GORETTA, Munú, ALDINI, Cristina, GARDELLA, Liliana, LEWIN, Miriam, TOKAR, Elisa,

Ese. .. op. cit. pág. 33.




Elisa Tokar: Si, en otra medida tenemos esa agilidad para moldearnos a situaciones

nuevas y difíciles.

Miriam Lewin remata: ¡somos todos embaucadores profesionales!340

Lewin dejó muy claro que independientemente de la degradación biológica de la

memoria con el paso del tiempo, que afecta a todos los mortales, en los testigos de

cargo aún perduran los hábitos de engaño por los cuales sobrevivieron en la

clandestinidad, condición que naturalmente afecta y tiñe de parcialidad sus

testimonios.

El imperio de los derechos de las víctimas arrasó con los derechos de los acusados, en

coincidencia Daniel Pastor afirma: ...de conformidad con la actual euforia por la

víctima, se sobredimensiona su papel frente al derecho penal y frente al derecho

procesal penal, distorsionando sus funciones en tanto que instrumentos del Estado y

no de las víctimas341

.

1.6 │ AUSENCIA DE ESPONTANEIDAD

Hemos visto que entre los supuestos establecidos por la sentencia de la causa "13/84"

para poder dar fe a los dichos de los testigos necesarios, el tribunal debe evaluar la

"espontaneidad" del testigo. Es decir las conductas o manifestaciones que no han sido

previamente razonadas, meditadas o pasaron por un proceso analítico. Sin embargo en

la causa "ESMA 1270", como en otras causas, se ve claramente que esta condición no

se cumple:

Además del reconocimiento brindado por Ana Testa, al que ya nos hemos

referido, Graciela Daleo ante el mismo tribunal, a preguntas si sabe de su

participación en tormentos a detenidos, respondió: No me acuerdo si me lo

contó o lo leí en testimonio, a esta altura me cuesta diferenciar esto. Y de

haber leído un testimonio de Amalia Larralde, que Rolón participó en la

sesión de tormentos de Mirta Cappa, que lo leí en testimonios…

340 Ibídem op. cit. pág. 59 y 60.

341 PASTOR, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio

actual de los derechos humanos, en Nueva Doctrina Penal, N°1, 2005, pág. 73-114.


En el mismo sentido van los dichos de Silvia Labayru del 26 de octubre de

2004 ante el juez Federal Sergio Torres, glosados en autos principales, de la

causa "ESMA, 14.217" del registro de dicho juzgado, ante preguntas

acerca de cómo conocía un domicilio dijo: tiene conocimiento de acuerdo a

las reconstrucciones realizadas con otras personas detenidas...

Estas conductas también se vieron en el juicio oral a Febres en el cual la

testigo Amalia Larralde por ejemplo, reconoció que consultaba anotaciones

antes de declarar.

Ante una duda planteada durante su testimonio ante el TOF N°5 de la CABA

dijo: estuve mirando en mis papeles porque no recordaba. Más adelante a

preguntas por mayores datos sobre un detenido de nombre Franco expresó: Sé

que tengo algo escrito sobre él en mi testimonio escrito, pero en este momento

no lo recuerdo.

Durante la declaración del testigo Ricardo Coquet en el juicio oral a Héctor

Febres en la causa "ESMA" celebrado por el TOF N° 5 de la CABA, fue

advertido por el presidente del tribunal: le pido que nos cuente aquello que

Ud. Recuerde, no lo que está leyendo.

Víctor Basterra en su declaración ante el juez federal Sergio Torres, dada el 14

de septiembre de 2009, glosada en autos de la causa "ESMA, 14.217" dice: El

dicente consulta algunas constancias personales a las que denomina ―ayuda

memoria‖ y lo tiene ubicado como un verde que era el guardia o el

―Pablito‖.

También Lauletta, en su declaración dada el 25 de marzo de 1999 glosada en

autos de la causa N°10.326, conocida como "plan sistemático" dijo: debido a

que está reconstruyendo el período vivido durante su cautiverio en la ESMA,

solicita volver a comparecer cuando tenga plenamente aclarados los hechos.

Al declarar ante el TOF N°5 de la CABA dijo: armar toda la información que

pudimos ir armando, a lo largo de estos años fue… ir tomando pequeños

fragmentos, además el trabajo que significa, juntar una cara con un apodo, o

nombre de guerra y los nombres reales, que eso permitió hablar con muchos


familiares por lo menos para decirles cuales eran, qué había pasado con sus

hijos, sus hermanos, sus padres.

Susana Burgos fue más específica al reconocer, en su declaración del 13 de

enero de 1979 realizada en Suecia y glosada en el cuaderno de pruebas "A"

perteneciente a Domon que corre por cuerda de autos principales de la causa

"ESMA, 14.217" del Juzgado Federal N° 12: que la declarante conoce el

testimonio hecho público por otras tres sobrevivientes.

También Mario Villani ante el Tribunal Oral Federal N°5 Ciudad Autónoma de

Buenos Aires reconoció que: De cada información que tenía, siempre la he

cruzado con informaciones de distintas fuentes, y esto en general es lo que

todos hemos hecho. …es muy difícil hoy en día decir de dónde proviene cada

dato.

Es un trabajo de hormiga. A lo largo de mi caso, a lo largo de treinta años…

Todos estos testimonios revelan la existencia de un armado extra judicial y confirman

la ausencia de espontaneidad de los testimonios de los testigos "víctimas militantes".

1.7│LOS DETALLES: GARANTÍA DE VERACIDAD

Uno de los recursos empleados por los testigos para lograr mayor credibilidad son las

referencias a detalles insignificantes pero determinantes para la hipótesis fiscal. Estos

le sirven al testigo para vincular al imputado con el hecho: un perfume, el tono de voz,

la ropa, el color de los zapatos, etc. son cruciales en la reconstrucción autobiográfica.

Sin embargo, la ciencia rebate tales particularidades pues los detalles son imposibles

de recordar, al menos de manera masiva y recurrente como ocurre con los testigos en

los juicios de venganza, debido a limitaciones biológicas de los procesos naturales de

la memoria con el transcurso del tiempo.

Antes de ingresar en este punto proponemos al lector que haga su propia experiencia y

se responda ¿qué pantalón usó durante la cena hace siete días?, ¿qué cenó ese día? Si


el lector pudo responder esas preguntas hágaselas a alguien de su entorno que haya

estado con Ud. y compare los resultados.

No obstante si aún no es suficiente trate de recordar ¿qué fue lo que le dijo la primera

persona que lo saludó cuando Ud. cumplió 15 años, o 18 o cuando llegó a los 30, o

recurra a eventos que seguramente están en su memoria a largo plazo y pregúntese

¿qué estaba haciendo cuando se enteró del choque del tren en la estación de Plaza

Once? o cuando atacaron y cayeron las Torres Gemelas, o cuando murió el Papa Juan

Pablo II o cuando cayó el muro de Berlín. Tal vez, por efecto del impacto emocional,

pueda recordar estos hechos e incluso hasta responder que hacía en esa oportunidad;

en ese caso pregúntese con quien estaba, qué diálogo mantuvieron y cómo estaban

vestidos Ud. o sus acompañantes.

Los científicos han establecido que la mayoría de los recuerdos autobiográficos que

pueden ser recuperados, incluso los más intensos, se reconstruyen manteniendo los

aspectos centrales con cierta fidelidad.

Es posible entonces que Ud. recuerde qué estaba haciendo cuando vio por TV caer las

torres gemelas, pero los detalles que pueden resultar determinantes en un proceso

penal, con los que se pretende demostrar la responsabilidad individual del acusado,

con el paso del tiempo se pierden, se distorsionan o se suplantan por otros de reciente

incorporación, que no estuvieron presentes en el tiempo de los hechos, pero son

relatados por los testigos convencidos de su genuina existencia.

Por ello cabe preguntarse: si Ud. no puede recordar con precisión algunas de las

situaciones planteadas, ¿por qué los "testigos víctimas militantes" pueden casi todos

recordar distintos detalles de hace más de treinta años que inculpan a distintos

imputados? Ello nos lleva a preguntarnos también ¿qué sería de los inocentes? si

bastase con acusar, e igualmente a interrogarnos si el porcentaje de sobreseídos se

aproxima al de los juicios por otras causas.

No obstante hay dos respuestas probables que permiten explicar la sorprendente

capacidad de memoria de los testigos. La primera la dio Víctor Fatala, un testigo de la

causa "ESMA 1270" y la segunda la Dra. Carolina Varsky, del CELS, querellante en

la misma causa.

En su declaración ante el TOF Nº5 de la CABA, durante el juicio en la causa "ESMA

1270" o –ESMA II–, Fatala reconoció el efecto de la militancia sobre la memoria de


los testigos. Ante preguntas de la fiscalía sobre la posibilidad de reconocer

fotografías dijo: pasaron 32 años de lo que estamos hablando, yo lamentablemente me

alejé de la militancia, no he militado, no he estado en contacto con grupos de ex

desaparecidos o detenidos, que uno puede mantener un poco viva la imagen visual, o

sea que todo lo que puedo hacer es manejarme con la visualidad de una persona de

54 años actualmente, que sufrió esto a los 22.

El testigo reafirma lo sostenido por los científicos, esto es: debido a la separación de

los acontecimientos en el tiempo no tiene posibilidades de recordar. No obstante,

reconoce que es posible mantener vivo el recuerdo cuando es recreado por la

militancia. El hecho de repetir en forma constante información errónea, incrementa la

posibilidad de que la misma sea recordada como verdadera, esto es conocido como

"efecto de la verdad imaginada". En los tribunales, muchas veces las memorias

distorsionadas son más dañinas que aquellas omitidas u olvidadas.

En consecuencia, la contaminación del testimonio que se ha producido durante más de

treinta años de mili tancia por el contacto del test igo con los intereses de ésta,

los medios y otros testigos, ha destruido la necesaria pureza del proceso penal en

cuanto a la producción de la prueba. Pero además se observa que los testigos han

participado de procesos de reconstrucción, ajenos a la sede judicial y sin control legal.

El 2 de septiembre de 2004, la abogada María Estela Murgier, en la causa N° 748 de la

Fiscalía N°1, Juzgado Federal N° 3 de Mar del Plata secretaría N° 8, a preguntas

acerca de cuál era el tema central de esas reuniones con el testigo Amilcar González,

respondió: que lo esencial de esas reuniones era procurar que en el juicio por la

verdad recuerde las circunstancias de su secuestro, detalles, fechas de cautiverio,

lugar de cautiverio, represores, personas a las que vio con vida. Es decir tratar de

reconstruir los hechos. Más adelante reconoció que González les entregó [a Murgier y

otros] una minuta de lo que iba a declarar.

La testigo Sara Solarz de Osatinsky, –esposa de Marcos Osatinsky, miembro de la

Conducción Nacional de Montoneros– también refirió la práctica de los testigos de

reunirse antes de dar un testimonio, en este caso ante una conferencia de prensa

ofrecida en 1979 en la asamblea francesa. En su declaración ante el TOF 5 de la

CABA dijo: a fines de agosto, me veo con alguien de la organización Montoneros.

[…] en el medio dicen que voy a participar en una conferencia de prensa, y esa

conferencia de prensa se organiza en Madrid. Estábamos un pequeño grupo en el


cual, únicamente participamos Ana María Martínez, María Hilda… Ana María Mirl…

perdonen, no me salen los nombres… además está en nuestro testimonio y nos

reunimos por quince días para preparar el testimonio, y como en ese lugar estaba con

nosotros Jaime Dri […]. El testimonio se hace con la CADHU [Comisión Argentina

de Derechos Humanos] que funcionaba en Madrid, y nos reunimos en ese lugar con

Eduardo Luis Duhalde.

La intención en el resultado de los juicios de venganza, fue puesta de manifiesto por el

testigo Carlos Lordkipanidse el 6 de mayo de 2010 en la causa "ESMA, 1270", ante el

TOF 5 de la CABA declaró: …al momento que se produce la tortura de Telma

nosotros estábamos en un cuarto contiguo que se denominaba comedor, es contiguo a

lo que es la huevera […] en ese comedor que es el que habitualmente usaban los

suboficiales para comer, para merendar, para lo que fuera. Había un pequeño

televisor blanco y negro, con una muy mala imagen porque disponía de una antenita,

no de cable, sino de una antenita común y corriente y cada vez que era torturada

Telma Jara, que le era aplicada la corriente eléctrica, la pantalla quedaba reducida a

una línea, o sea la imagen de lo que hubiese en ese momento quedaba reducida a una

línea porque consumía la electricidad la picana eléctrica que le estaban aplicando a

Telma.

Dos años más tarde, el 5 de noviembre de 2012 en el contexto del juicio en la causa

"ESMA unificada", declaró Blanca García Alonso residente en Suecia y vinculada a

Lordkipanidse, quien manifestó que: Estaba todo el día de las 7 de la mañana hasta

la noche sentada en el comedor, que se llamaba en ese momento en la sala de

torturas,[sic] yo escuchaba cuando traían los compañeros a torturar y cuando

algunos oficiales entraban a este comedor a pedir agua o a prenderme el televisor y

me preguntaban por qué no miraba televisor [sic]. El televisor del cuatro342

, del

comedor no se podía ver porque le daban tanta máquina343

que era electricidad [sic]

que se veía todo con rayas [señala líneas verticales con el dedo índice], no sé cómo se

llama eso. Y muchas veces me ponían una silla y me hacían sentar delante del

televisor.

342 Cuatro: denominación con la que se identificaba al subsuelo.

343 Dar máquina en la jerga de los testigos, significa aplicar corriente eléctrica en el cuerpo.


Ambos testigos buscan acreditar la aplicación de tormentos en una habitación contigua

a la que éstos se encontraban, a partir de los efectos eléctricos que se producían en un

televisor ubicado en la habitación donde se encontraban.

En primer lugar llama la atención que el "testigo neo víctima" Lordkipanidse no

recuerde a una persona sentada frente a ese televisor durante todo el día, como refirió

Blanca García, y que ésta no recuerde la presencia de Lordkipanidse y otras personas.

Pero lo más llamativo es la descripción que cada uno hace de la falla del televisor ya

que mientras el primero ve una raya, síntoma de una falla en los deflectores

horizontales o verticales del televisor y no de una disminución de tensión por el

supuesto excesivo consumo eléctrico en la habitación contigua, Blanca García

recuerda haber visto rayas verticales.

A ello debemos agregar lo declarado por el testigo Carlos Muñoz344

: se dan cuenta de

la tortura a Telma Jara de Cabezas por la luz del cuarto –que estaba al lado del

cuarto– titilaba. Es decir que la falla ya no estaba en el televisor sino en el circuito de

iluminación del cuarto contiguo al lugar donde supuestamente se torturaba.

Dadas las contradicciones en las descripciones de un mismo hecho, y que de

testimonios como estos depende la libertad del imputado, es propicio preguntarse si

¿se trata de: a]-errores en la memoria de los testigos; b]- es el producto de recuerdos

inducidos como hemos visto en el caso de María Estela Murgier; c]- es un recurso de

la militancia para afirmar aquello de lo que no pueden dar fe, pero es útil como

recurso para imputar delitos a determinadas personas; d]-o esas diferencias y

desacuerdos son más bien signos de espontaneidad y sinceridad en los testimonios,

como sostiene Hernando Devis Echandía345

?

Michael Gazzaniga346

, Daniel Schacter, Elizabeth Loftus y otros científicos han

investigado durante años el funcionamiento del cerebro y la influencia de la memoria

de los testigos en los procesos judiciales de los Estados Unidos. Gazzaniga en su

344 El 28 de abril de 2010 ante el TOF 5 de la CABA, en la causa "ESMA, 1270".

345 Devis Echanía, Hernando, Compendio de Pruebas Judiciales, Rubizal Culzoni, 1984, Tomo II pág. 62.

346 Gazzaniga es profesor emérito de la cátedra David T. Mc Laughlin y director del centro de

Neurociencia Cognictiva del Dartmouth College. Forma parte del Consejo Presidencial de Bioética desde

2001, es miembro de la American Academy of Arts and Sciences y presidente electo de la American

Psychological Society de los Estados Unidos.


libro El Cerebro Ético347

nos ilustra: No somos cámaras digitales que almacenan

escenas, experiencias y motivaciones con alta fidelidad. […]

Las investigaciones modernas parecen corroborar que tenemos buenos recuerdos

para lo esencial de una experiencia y malos recuerdos para los detalles.

Con todo, también los ―recuerdos esenciales pueden resultar erróneos. Todos

tenemos infinidad de recuerdos falsos de los que ni siquiera somos conscientes. […]

La configuración del cerebro humano es casi una garantía de que los recuerdos del

pasado serán erróneos. […]348

A medida que conocemos más a fondo las imperfecciones de la memoria, se constata

que el cerebro no es una grabadora, lo cual tiene importantes consecuencias, sobre

todo en el ámbito judicial. […] los abogados que confían en un testigo presencial, así

como la policía que recaba testimonios en torno a un caso, saben que los testigos

pueden distorsionar la precisión de los datos inconscientemente, pero tienden a tratar

esta posibilidad como una excepción, no como la norma349

.

El cerebro no quiere almacenar detalles, no atiende a los datos menores, no se

interesa por ellos. […]…los sistemas judiciales deberían recurrir a la neurociencia

para recabar todos los datos posibles sobre la fiabilidad de los testigos, en función de

su edad y de su trayectoria.

Daniel Schacter de la Universidad de Harvard, en su obra Los siete pecados de la

memoria350

ha esbozado siete errores de ésta: 1] fugacidad, 2] distracción, 3] bloqueo,

4] falsa atribución, 5] sugestionabilidad, 6] tendenciosidad, 7] persistencia.

En particular, los testigos de los juicios se ven afectados por la sugestionabilidad:

tendencia a incorporar en el propio recuerdo de los acontecimientos nueva

información aportada por otras personas. La influencia puede provenir de los amigos,

la familia, los investigadores o los medios de comunicación351

. Es en este aspecto en el

347 GAZZANIGA, Michael, El Cerebro Ético, Paidós, Buenos Aires, 2006.

348Ibídem pág. 130.


350 SCHACTER, Daniel L, The seven Sins of Memory, Mifflin Company, Houston, 2000.



que reviste particular importancia el efecto de la militancia sobre el testigo, pues éste

puede ser fácilmente inducido.

Nadie sabe, nos dice Gazzaniga, cuántas personas han sido acusadas de un crimen

que no cometieron, e incluso condenadas, a causa de un testimonio erróneo, pero dos

datos estadísticos indican que el número es significativo. En primer lugar, en Estados

Unidos se calcula que unos 75.000 casos anuales se deciden a partir de la

declaración de un testigo presencial. En segundo lugar, un estudio de cuarenta casos

en los que las pruebas de ADN absolvieron a una persona tras una condena, concluye

que, en el 90% de los casos, la condena se debió en parte, a un testimonio erróneo.

Por otra parte, la tendenciosidad junto a los estereotipos, influyen en el modo como

codificamos la información y tienen particular relevancia en lo concerniente al

sistema penal. Uno de los sesgos que caracteriza la tendenciosidad es la valoración

retrospectiva que es la tendencia a adaptar un recuerdo de un acontecimiento o

situación para que encaje con lo que al final ha sido el resultado de dicho evento352

.

Más adelante Gazzaniga agrega: El cerebro está adaptado para lograr eficiencia

extrema; por ello distorsiona la información entrante para adaptarla a las creencias

actuales sobre el mundo. […] si la información no se codifica rápido en el cerebro, no

se puede hacer nada para recuperarla. […]

En la práctica, todos los abogados saben que los recuerdos son erróneos, maleables y

poco fidedignos, pero que pueden resultar útiles para su caso. […] Aunque se pueden

emplear mejores técnicas de entrevista para incrementar la fiabilidad de la

información de los testigos en el momento del crimen, se ve que las dos partes de un

mismo caso recurren a la memoria de modo inadecuado: todo el mundo puede

manipular un testigo.

La segunda respuesta –acerca de la sorprendente capacidad de recordar de los testigos

en los juicios de venganza– la formuló en su acusación en la causa "ESMA, 1270" la

abogada del CELS, Carolina Varsky, quien contrariando afirmaciones científicas,

aseveró que los recuerdos de los testigos no sufren distorsión por el paso del tiempo

porque se trata de recuerdos fijados en situaciones de acontecimientos traumáticos

emocionales.

352 GAZZANIGA, Michael, El cerebro…op. cit. pág. 142.


Gazzaniga, reconoce la persistencia de ciertos recuerdos autobiográficos en la

memoria, y la define como el recuerdo recurrente de un acontecimiento o de ideas

que el individuo desea olvidar; producidos como consecuencia de un delito o una

situación traumática.

No obstante el autor nos aclara: Desde que se sabe que el cerebro es propenso al

recuerdo erróneo, los investigadores han dedicado mucho tiempo y esfuerzo a

dilucidar si existe alguna diferencia en el modo en que el cerebro almacena los

recuerdos falsos y los verdaderos. Algunos estudios indican que los recuerdos falsos

se relatan con tanta seguridad porque con ellos se activan muchas zonas cerebrales

comunes a los recuerdos verdaderos353

.

Pese a que la tendencia natural de los seres humanos es a olvidar las situaciones

traumáticas como fallecimientos de allegados o familiares queridos, muertes, asaltos,

enfermedades, etc., aquellos recuerdos que se han fijado en relación a una situación de

fuerte carga emocional traumática pueden persistir, aunque no son garantía de que las

circunstancias fijadas necesariamente sean verdaderas. Gazzaniga presenta el caso de

una mujer violada en su casa. A partir de su declaración, donde se describe

detalladamente la cara del agresor, se identifica a éste como Donald Thompson. La

mujer asegura con un cien por cien de seguridad que ha identificado

correctamente al violador . Pero cuando la policía investiga la coartada de

Thompson, comprueba que es impecable; lo estaban entrevistando en televisión a la

misma hora en que ocurrió la violación. Posteriormente, la policía comprende que la

víctima estaba viendo la entrevista de televisión cuando fue agredida, y su memoria

atribuyó erróneamente al violador la cara de Thompson354.

Por otra parte las fijaciones producidas por el trauma, no afectan de la misma manera a

todas las personas frente a un mismo hecho. Pero curiosamente todos los testigos de

los juicios de venganza recuerdan asombrosos detalles –de notable utilidad para la

fiscalía– como si todos hubiesen sufrido por igual una condición de impacto

emocional traumático generalizado a partir de los hechos experimentados –que

produjeron fijaciones en sus memorias–, pero no manifiestan los síntomas propios del

estrés post traumático, que suelen durar entre tres y seis meses, aunque hay casos de

estrés postraumático crónico.

353Ibídem pág. 145.

354Ibídem pág.133.


En estos casos, ante la presencia del estímulo que lleva a la recreación del trauma

vivido, se manifiestan síntomas tales como ataques de pánico, sudoración, afectación

de la respiración etc. que se recrean ante detalles, flashes o parcialidades de la realidad

fijados en la memoria en el momento del trauma, cuya repetición futura, por

asociación, dispara sensaciones vinculadas a la experiencia traumática vivida.

En cuanto al trastorno de estrés postraumático [TEPT] el Protocolo de Estambul

establece: El diagnóstico que más frecuentemente se asocia a las consecuencias

psicológicas de la tortura es el trastorno de estrés postraumático [TEPT]. […] El

sujeto puede ser incapaz de recordar con precisión detalles específicos de los actos de

tortura pero sí podrá recordar los principales aspectos de su experiencia de la

tortura.

Los síntomas pueden durar más de un mes y el trastorno puede provocar considerable

angustia o grave perturbación del funcionamiento de la persona.

Para diagnosticar un trastorno de estrés postraumático, es preciso que el sujeto haya

estado expuesto a un acontecimiento traumático que haya entrañado experiencias

amenazadoras de su vida o de la vida de otros y causado sensaciones intensas de

temor, desvalimiento u horror. El acontecimiento habrá de ser revivido

persistentemente de una o más de las siguientes maneras: rememoración angustiosa

intrusiva del hecho, sueños angustiosos recurrentes del acontecimiento, actuación o

sensaciones como si el hecho se repitiera, incluidas alucinaciones, rememoraciones

súbitas e ilusiones, intensa angustia psicológica ante la exposición a elementos que

hacen recordar el acontecimiento y reactividad fisiológica frente a aspectos que se

asemejan al acontecimiento o lo simbolicen.

254. El sujeto dará muestra persistente de que evita todo estímulo asociado al hecho

traumático o de un embotamiento general de la reactividad, según un mínimo de tres

de los siguientes indicios: 1) esfuerzos por evitar pensamientos, sensaciones o

conversaciones relacionados con el trauma; 2) esfuerzos por evitar actividades,

lugares o personas que recuerden el trauma a la víctima; 3) incapacidad para

recordar algún aspecto importante del acontecimiento; 4) disminución del interés por

actividades importantes; 5) desapego o distanciamiento de otros; 6) constricción

afectiva; y 7) disminución del sentido del futuro.

Otra razón para diagnosticar un TEPT según el DSM-IV es la persistencia de

síntomas de excitación que no estaban presentes antes del trauma, según un mínimo

de dos de los siguientes indicios: dificultad para conciliar el sueño o mantenerlo,

irritabilidad o estallidos de cólera, dificultades para la concentración, hipervigilancia

y reacciones de sobresalto exagerado.


255. Los síntomas del TEPT pueden ser crónicos o fluctuar durante largos períodos

de tiempo.

A lo largo de algunos intervalos el cuadro clínico está dominado por los síntomas de

hiperexcitabilidad e irritabilidad. En esos momentos el superviviente suele

experimentar un aumento de los recuerdos intrusivos, las pesadillas y las

rememoraciones súbitas. En otros momentos, puede parecer relativamente

asintomático o constreñido y retraído emocionalmente [pág. 93 y 94].

Un ejemplo clásico entre los especialistas en trauma es el conocido caso de las tijeras,

acaecido a una mujer que quedó atrapada entre hierros retorcidos en un accidente

ferroviario, pese a ello logró sobrevivir y terminó enyesada. Cuando llegó el momento

de retirarle el yeso, el traumatólogo tomó unas tijeras y la mujer entró en una crisis

severa, cuyo origen estaba en el trauma por el uso de tijeras por parte de los bomberos

que la habían retirado inconsciente del lugar del accidente. Las tijeras entonces,

quedaron fijadas en la memoria y estimularon el recuerdo del trauma sufrido por esta

mujer, quien cada vez que viese tijeras aproximándosele habría de reaccionar de

manera similar hasta tanto pudiese superar el TEPT.

Las conductas de los testigos no se asemejan al caso de las tijeras, ni a las descriptas

en el Protocolo de Estambul. Por el contrario, consisten en prolongadas y detalladas

exposiciones que insumen varias horas e incluyen la recreación de numerosos

diálogos, minuciosas descripciones de lugares y de personas, profusión de nombres,

incluso agresiones en contra de los imputados, diatribas políticas, ironías y hasta

"toques" humorísticos. Contrariando las afirmaciones del Protocolo de Estambul para

los casos de TEPT: …Se ha señalado que "las observaciones clínicas indican que

los síntomas de TEPT se solapan sobre todo con los campos neurocognitivos de la

atención, la memoria y el funcionamiento ejecutivo".

Esto estaría de acuerdo con las quejas que suelen tener los supervivientes de la

tortura. Estas personas se quejan de dificultades de concentración y de que se sienten

incapaces de retener información y realizar actividades planificadas y con objetivos

concretos. [Pág. 111].

Todo ello incentivado por fiscales, querellas y ocasionalmente jueces que insisten en

preguntar detalles, como si los hechos hubiesen ocurrido el día anterior, en clara

oposición a lo que sostienen los científicos en cuanto a la capacidad de recordar de las

personas.


Ahora bien, si las fijaciones en la memoria de los testigos a las que alude la Dra.

Carolina Varsky, no se han acompañado de la sintomatología propia del TEPT en este

caso crónico, que los testigos debieron experimentar al comenzar a declarar y revivir

el trauma sufrido, ni tampoco los testigos han acreditado padecer esta dolencia; es de

suponer entonces, que tales recuerdos están sometidos a los procesos de error que

afectan a la memoria en general de todos los seres humanos con el paso del tiempo,

descriptos por Daniel Schacter, Michael Gazzaniga, Manes y otros cientificos.

Por otra parte si se tratase de fijaciones de recuerdos, siempre serían las mismas,

porque –como lo puntualiza Carolina Varsky– se trata de persistencias de origen

traumático que el individuo, pese a sus esfuerzos, no puede olvidar y atormentan su

vida de manera recurrente.

Sin embargo fue justamente en la causa "ESMA 1270" –en la que Varsky trataba de

sostener esa postura– donde la testigo Ana Testa en contradicción con lo afirmado por

la abogada del CELS dio muestras de ―fijaciones móviles‖ en diferentes declaraciones

glosadas en autos principales de la causa "ESMA, 14.217" del Juzgado Federal de

Instrucción N°12 de la CABA:

El 14 de febrero de 1987, Testa declaró que por sus voces identificó a: Donda,

Peyón y Humberto como responsables de su interrogatorio.

El 27 de agosto de 2003, en el Juzgado de Instrucción N° 5 de Madrid, ante el juez

Baltasar Garzón, causa "sumario 18/97-L", declaró que había sido interrogada por

Donda, Cavallo, D‘Imperio y Capdevilla.

El 18 de septiembre de 2003355

, un mes después de la declaración anterior, dijo

que fue interrogada y torturada por Donda y Azic.

El 13 de noviembre de 2007 en el juicio oral del TOF N° 5 de la CABA en el caso

"Febres" causa "ESMA, 1238" o "ESMA I" declaró: que fueron D‘Imperio,

Cavallo y Capdevilla.

355

Glosada a fs. 12379 de la causa " ESMA, 14.217".


El 7 de mayo de 2010 en el juicio oral celebrado en la causa "ESMA, 1270" del

TOF N°5 de la CABA, declaró que estuvieron: Cavallo, Donda, Azic, Peyón,

D‘Imperio, Estrada y Capdevilla.

Todo lo cual refuta lo referido por el CELS en su informe anual sobre derechos

humanos356

acerca de la memoria de los testigos en el que se afirma: Es indispensable

comprender que se trata de hechos traumáticos que son imborrables, en consecuencia

si no pueden borrarse tampoco pueden modificarse porque están fijos en la memoria.

Sin embargo vemos que la conducta de la testigo no se comportó según las previsiones

del CELS.

El Director del Instituto de Neurología Cognictiva [INECO] y del Instituto de

Neurociencias de la Fundación Favaloro, Facundo Manes, en total coincidencia con

los científicos mencionados, en un artículo publicado en Clarín el 26 de enero de

2014, titulado Cada testigo puede tener una verdad distinta, entre los conceptos más

relevantes expresó: La formación, el almacenamiento y la recuperación de los

recuerdos pueden ser influidos o distorsionados con respecto al suceso original. [...]

La neurocientífica Elizabeth Loftus y sus colegas de la Universidad de California

llevaron adelante un experimento a través del cual evidenciaron lo difícil que es

confiar en el recuerdo de testigos visuales [...] es fácil confundir una experiencia

imaginada con una experiencia recordada real [...] la evocación de nuestra memoria

puede distorsionar los recuerdos de una manera sutil [...] el modo en que se realizan

las preguntas en un interrogatorio, o incluso ciertas afirmaciones que se formulan

durante el mismo pueden influir la manera en la cual recordamos un evento.

Rodrigo Quian Quiroga y Hernán Rey de la universidad de Leicester, Gran Bretaña,

publicaron un artículo en la revista Current Biology, acerca de un descubrimiento de

ciertas neuronas responsables de almacenar la memoria autobiográfica, en que

expresaron Todos los indicios sugieren que estas neuronas están involucradas en la

formación de la memoria episódica [la de los sucesos autobiográficos] tiende a ser

una asociación de conceptos. Contrariamente a lo que ocurre con Funes el

memorioso, el personaje de Borges, tendemos a recordar conceptos y a olvidar

detalles irrelevantes. Se cree que para formar una memoria episódica es importante

poder crear asociaciones de una serie de eventos [...] Las células de concepto son

356CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2012, Siglo XXI, Buenos Aires, pág. 67.


muy selectivas; no son muchos los estímulos que las "encienden" [...]... no podemos

generar recuerdos episódicos de hechos que no son conscientes.357

En la causa ―Guerrieri‖ que tramitada ante el TOF Nº1 de Rosario expediente 131/07,

durante la declaración del testigo Tupac Vladimir Puiggioni, llegado de Salta en la

madrugada del día que prestó declaración, fue reiteradamente interrogado por el

tribunal y un letrado de la querella para que dijera el nombre de una persona que él

había descripto genéricamente pero afirmaba conocer muy bien; la insistencia lo puso

nervioso en forma evidente y ante ello el presidente del tribunal le ofreció que

aceptara un cuarto intermedio –pedido por el Ministerio Público para que se

tranquilizase– a lo que el testigo respondió que el nombre que tenía que decir se lo

habían informado esa mañana cuando esperaba para declarar, pero como por otros

asuntos de trámites había debido esperar toda la mañana, lo había olvidado358

. Este

ejemplo revela con claridad lo que se percibe en la mayoría de estas causas: una

construcción extrajudicial de relatos inducidos en la memoria de los testigos, quienes

no dan razón de sus dichos y afectan seriamente a los imputados.

Pese a la irregularidad referida, los planteos por falso testimonio fueron rechazados

por el tribunal359

.

Casos como los comentados son habituales en los juicios de venganza, pero no se

abundará sobre ellos, atendiendo al carácter general que se pretende dar a la presente

obra.

La reconstrucción con fines punitivos realizada por la militancia fue reivindicada por

el abogado de derechos humanos, Rodolfo Yanzón en el marco de la causa "ESMA,

1270", durante la audiencia de la CNCP del 9 de diciembre de 2013, expresó: [nos]

oponemos al discurso de los perpetradores, hizo falta mucha construcción colectiva.

Es justamente esta "construcción colectiva" extrajudicial y sin garantías para los

acusados, donde se asignan las responsabilidades de acuerdo con la subjetividad y los

deseos de venganza personales de cada "víctima militante". Ello se traslada con toda

impunidad a sus declaraciones ante los estrados, con la única finalidad de establecer

357 BÄR, Nora, "Descubren cuánto tarda en formarse un recuerdo", La Nación, 17 de febrero de 2014.

358 Su declaración se inició a las 11:28 del 9/12/2009.

359 El TOF N°1 de Rosario estaba integrado por los Dres. Otmar Paulucci, Jorge Venegas Echagüe y la

Dra. Beatriz Caballero de Barabani.


que la presencia del acusado vinculado a los hechos, es suficiente para responder por

la totalidad de los crímenes.

Es evidente que el paso del tiempo conspira directamente sobre la fuente principal de

los juicios: la capacidad de los testigos de recordar detalles a largo plazo.

En este sentido el ministro Petracchi sostuvo en su voto en "Arancibia Clavel":

7º] Que es sabido que entre los fundamentos que justifican al instituto de prescripción

de la acción penal se le ha atribuido una notable significación a las dificultades que

genera el transcurso del tiempo para la obtención de las pruebas y para lograr una

reconstrucción eficaz del hecho histórico objeto de la persecución, lo cual, sin duda,

reduce las posibilidades de ejercer una defensa efectiva en tanto el tiempo habrá

borrado los elementos de prueba esenciales360

.

La investigadora Elizabeth Loftus refiere la investigación de Davis & Shina sobre

recuerdos a un año de los hechos, concluyendo que en el grupo sometido a estudio

hubo una total y completa mixtura de lo acontecido361

.

Si bien hemos tratado las fijaciones traumáticas, también existen fijaciones

desvinculadas del recuerdo del hecho traumático llamadas efectos de congelamientos

–freezing effects– que pueden aparecer cuando se evoca un recuerdo. El problema que

presentan los congelamientos, así como las fijaciones traumáticas, es que el recuerdo

fijado puede ser tanto falso como verdadero.

Pese al daño que el paso del tiempo produce en la prueba, cuando ésta depende con

exclusividad de un órgano biológico como el cerebro que inexorablemente se modifica

afectando los recuerdos, una condena debe estar fundada en hechos correctamente

reconstruidos y debidamente probados.

Desde ese punto de vista, continúa el ministro Petracchi, mal puede sostenerse que el

paso del tiempo relaja las exigencias relativas a la necesidad de que el hecho por el

que se condena esté debidamente acreditado, y mucho menos, afirmar –como lo hace

360 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [conf.i.a. Hans Heinrich Jescheck, Tratado de

Derecho Penal, 3ra. Ed., Barcelona, 1982, tII, p.1239].

361 LOFTUS, Elizabeth, Eyewi tness Test imon y, Harvard University Press, Cambridge

Massachussets, London England, pág. 68-70.


el a quo–, que justifica no cumplir el requisito de que el hecho que constituye el objeto

de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el

ejercicio del derecho de defensa en juicio.

Luego, el ministro amplía:

8º] Que ello es así también –y especialmente–, respecto de aquellos delitos que, como

los del sub lite, pueden ser calificados como de lesa humanidad, y que son, por ello,

imprescriptibles. La característica de la imprescriptibilidad tiene como consecuencia

la no afectación de la pretensión penal por el transcurso del tiempo respecto de tales

delitos, pero tal tolerancia frente al alejamiento temporal entre el momento de

comisión del hecho y el momento de su juzgamiento no puede acarrear la

consecuencia adicional de que las condenas por tales delitos no deban estar regidas

por las mismas reglas de certeza que las que se exige respecto de los demás, ni

tampoco, que se pueda condenar sin que se sepa concretamente qué es lo que se le

reprocha al imputado.

Surge entonces con claridad que, a más de tres décadas de los hechos, ya sea por

degradación natural de la memoria 7

362, por fijaciones erróneas, por exceso militante en

la inducción del contenido de los recuerdos o por dolo, las declaraciones contienen

falsos testimonios que los tribunales tienen tendencia casi absoluta a ignorar. En

consecuencia, el sujeto pasivo del falso testimonio es la sociedad misma, atacada en

su derecho de administrar justicia y en la fe pública judicial. No es necesario que el

daño sea efectivo, baste que el engaño a la administración de justicia sea potencial

para que se configure el tipo penal del Art. 275 del Código Penal. Es decir, que es

suficiente con que exista la posibilidad de que la administración pueda ser

engañada7

363.

362 Además de lo ya apuntado, Gazzaniga nos enseña: El cerebro pierde peso a medida que envejecemos.

Se pierde entre el 5 y el 10% del volumen cerebral entre los 20 y los 90 años […] la pérdida de volumen

se debe a los cambios que se dan en las conexiones entre las neuronas y el aislamiento en torno a ellas.

Luego agrega que la memoria a corto plazo se fija en el cortex prefrontal, mientras que la memoria a

largo plazo se fija en el hipocampo. El envejecimiento disminuye el número de conexiones en esta parte

del cerebro. Es sabido que con la edad se deterioran las células que liberan acetilcolina neuroquímica

[ACh] responsables de las aportaciones químicas al hipocampo. En consecuencia el deterioro del córtex

prefrontal y el hipocampo provocan los problemas de memoria que se observan en los adultos con

envejecimiento normal. Op. cit. pág. 40.

363 Sala III de la Casación, caso Peirano, Leopoldo, sobre recurso de casación, causa N°166, registro

168/94, del 11/11/94.


No obstante estas afirmaciones, los testigos no dejan de sorprendernos con sus

pormenorizados testimonios, característica común en todos los juicios del país. Es

evidente que a treinta años de los hechos, los detalles, lejos de dar credibilidad a su

relato debieran ser una clara advertencia de que se trata de un testimonio adulterado.

El testigo Carlos Lordkipanidse –quien reviste el carácter de "testigo neo víctima" y

querellante en la causa "ESMA, unificada"– después de haber transcurrido más de

treinta y seis años, fue capaz de recordar haber visto por debajo de un antifaz que le

cubría la vista a Juan Aleman en una visita a la ESMA vestido con traje gris y zapatos

negros364

. Lo notable de este testigo, además de su "sorprendente memoria", es que

tiene la capacidad de decir como testigo lo que desea escuchar como querellante, sin

crítica alguna por parte de la fiscalía ni del tribunal.

El testigo Carlos Lossada365

declaró en el expediente 1-19468/07 sobre el momento de

su detención. En su relato recuerda que fue detenido en noviembre de 1976,

…aproximadamente a la 1:00 a 1:30, de la mañana, recuerda que tenía una máquina

de calcular en su mano,[…] camina cuatro pasos y golpean la puerta, abre la puerta

y se encuentra con un milico que le pone una pistola en la cabeza, le dice señor

Lossada, le contesta sí y le dice esto es un allanamiento, allí comienzan a entrar

personas civiles y de uniforme del Ejército con armas, […] los llevaron a la escuela

del regimiento, que le llamó la atención que al entrar al regimiento estaba todo

oscuro, también la calle Pago Largo, una cuadra antes de llegar al regimiento estaba

todo oscuro, eso fue una cosa que le quedó grabada […] esa noche se ocuparon de su

hermana, […] recuerda que aún tenía la maquinita de calcular en su mano, venían le

sacaban hacían unos cálculos y le devolvían a su mano izquierda.

Aunque la cuestión de la máquina de calcular es extraña, démosla provisionalmente

por cierta.

En este caso es evidente que si se trata de una persona normal, el proceso de

envejecimiento y la tendencia del cerebro a descartar cuestiones intrascendentes y

reservar en la memoria aquellas que hacen a la supervivencia de la especie, nos llevan

a concluir que es imposible que recuerde este detalle, en particular por la singular

forma de contarlo.

364 Declaración del 11-3-2013 en la causa "ESMA unificada".

365Correspondiente a una causa incoada en Paso de los Libres.


No obstante, podríamos analizar esta cuestión a partir del trauma y asumir que se trata

de una fijación o persistencia producida ante estas circunstancias. Pero en este caso el

relato debería ser otro, por ejemplo: en el momento de mi detención tenía una máquina

de calcular en la mano que pude retener durante un tiempo considerable.

La situación fue tan terrible que me quedaron secuelas del trauma y cada vez que veía

una calculadora similar entraba en ataques de pánico, por esa razón estuve durante

años con las persianas de mi casa bajas temiendo ser nuevamente detenido, intenté

tratamientos sicológicos que fracasaron, en consecuencia, sufro de estrés

postraumático crónico. Lo que puedo acreditar por haber sido tratado por tal o cual

profesional, etc.

Es usual que las personas, durante el relato de hechos pasados traumáticos, hagan

referencia a sus consecuencias pero nunca las acreditan. Por lo tanto, ante la presencia

del estímulo que les recuerda el trauma, el relato debiera contener indicios de síntomas

susceptibles de ser detectados y ser acorde con una situación traumática.

En el testimonio que brindó –ante el Juzgado Federal de Instrucción Nº 12, de la

CABA– en el marco de la causa "ESMA 14.217", la abogada Ruth Sannemann el 15

noviembre de 2012366

, en relación a su detención367

cuando tenía quince años, se

pueden apreciar los síntomas ante un estímulo que le recuerda circunstancias

traumáticas:

Al día siguiente amanece y nos levantan y nos vamos al auto y nos llevan otra vez al

aeropuerto.

En ese momento sí ya estaba el avión de la Fuerza Aérea Argentina, que era un avión

de carga y abren la puerta de atrás, el auto que nos lleva a nosotros entró hasta el

interior y ahí nos bajó, nosotros no teníamos más compañía que los dos oficiales que

nos bajaron del vehículo y el piloto y otro acompañante que estaba manejando los

instrumentos en ese momento, en poco tiempo, en media hora levantó vuelo el avión y

es uno de los traumas que hasta ahora tengo que no puedo usar el cinturón de

seguridad del vehículo.

366 Causa "ESMA, 14217/03" del juzgado federal N° 12.

367 Según su declaración, Ruth Sannemann fue trasladada junto a su madre desde Paraguay a Buenos

Aires donde fueron puestas en contacto con el cónsul de Alemania y salieron con destino a ese país.


Porque el avión carguero tenía el cinturón de seguridad igual que el del vehículo o

sea es como cuando uno se va en un avión de aerolíneas comunes o de comerciales

que el cinturón está solamente en la pierna era un cinturón como si fuera el del

vehículo que se cerraba.

Hoy yo me siento en mi vehículo y empiezo a temblar y a parar la respiración o sea

todo ese tiempo que yo estuve en el aire aún con mucha turbulencia porque era un

avión pequeño […] esa fue una parte que me dejó secuelas por lo visto, o sea

importantes para mí en el cuerpo y en la mente, porque eso por ejemplo yo no puedo

controlar esa sensación de sentarme en el vehículo y ponerme el cinturón de

seguridad le da inseguridad a todos los que estén a mi alrededor con vehículos, o sea

no hay seguridad para mí ni para nadie que esté alrededor, yo pienso en respirar y no

pienso en la seguridad de los demás.

Si su testimonio es veraz, lo primero que observamos es que esta persona sufriría

estrés post traumático crónico, cuya sintomatología –temblores y afectación de la

respiración– se manifiesta ante la presencia del objeto [el cinturón de seguridad] que

le recuerda la situación traumática vivida. Aparecen entonces, síntomas físicos

claramente identificables.

Ahora bien, ¿es veraz el resto del relato asociado a la supuesta fijación traumática?

Ante la ausencia de otras evidencias tales como planes de vuelo, tipo de avión,

aeropuerto, registros de los vuelos de la aeronave asentados en el historial del avión

etc., que permitan establecer si el vuelo realmente existió, es difícil corroborar dichas

circunstancias.

No obstante los detalles son incoherentes. En primer lugar refiere un avión pequeño,

cuando los únicos aviones con rampa trasera, que disponía la Fuerza Aérea Argentina

eran los aviones Hércules C130, en consecuencia no eran aviones pequeños sino

grandes cuatrimotores.

Estos aviones tienen su cabina de mando elevada y desplazada hacia el frente,

separada de la puerta de acceso por las cuchetas para el personal, por lo tanto aún con

la puerta de la cabina abierta no es posible visualizar los instrumentos del panel de

vuelo desde el lugar de la cabina de carga.

Además, los cinturones de los aviones retienen la cintura del pasajero al asiento y en

caso de accidente buscan que el torso se apoye en posición horizontal sobre las


piernas, mientras que por el contrario los cinturones de los vehículos cruzados sobre el

pecho ―en bandolera‖, buscan retener el torso del conductor vertical para que su

cabeza no impacte en el volante en caso de colisión; en consecuencia tienen un diseño

diferente para una función diferente.

Los cinturones de seguridad de los aviones y de los vehículos sólo tienen en común un

sistema de broche que cumple una función similar.

Podemos entonces asumir que el broche, así como las tijeras, recrea el trauma vivido y

en consecuencia experimenta trastornos físicos.

Si bien el relato del cinturón podría ser consistente con un cuadro de estrés

postraumático crónico, el resto del testimonio presenta inconsistencias, pues tampoco

es coherente con las medidas de seguridad aérea, que para subir a dos personas de

manera supuestamente discreta se ingrese un vehículo al avión, pues ello llama más la

atención.

Esta situación se resuelve desplazando la aeronave a un lugar reservado del

aeropuerto, por lo tanto no tiene sentido haber subido y bajado un vehículo al avión

con la finalidad de hacer embarcar a dos pasajeros.

En definitiva tal como afirman los diversos autores, nos encontramos con un testigo

que tendría una fijación traumática vinculada al broche de cierre del cinturón de

seguridad que le produce síntomas identificables, pero las circunstancias que rodean al

relato no se condicen con la realidad, en consecuencia relata hechos dudosos como si

fuesen ciertos.

El resto del testimonio es del mismo impreciso tenor, sin capacidad de recordar

nombres tal como lo confirmó expresamente, excepto antes de finalizar, cuando en

relación al lugar donde estuvo alojada en Buenos Aires refirió: Entramos al subsuelo,

después mamá le llevan arriba creo que unos pisos más arriba, la verdad que no, no,

no recuerdo porque ella suele contar, pero la verdad que yo no quiero escuchar, me

resisto a escuchar los detalles cuando ella cuenta lo que le estoy comentando es

simplemente porque quedó muy fijo en mi memoria.

Ella hurgó en unos papeles, había un fichero de metal en ese lugar donde le

estuvieron esperando al almirante Santa María y ella hurgó en esos, abre el, en un


segundo abrió el, el, que le dejaron sola abrió el, el fichero y tenía como título marina

o sea el papel decía marina...

Pese a una marcada y reconocida negación a los detalles, titubeante y repetitiva368

,

afirma que el papel decía "marina" cuando si en realidad hubiese visto algo, debía

decir "Armada Argentina", identificación oficial desde que la Marina de Guerra

cambió su denominación en los años '60.

Otra característica de los juicios de venganza la constituyen aquellos testigos que en la

época de los hechos no superaban los primeros años de vida, y, sin embargo, dicen

recordar algunos aspectos de aquellas vivencias F

369.

Con relación a ello, los especialistas afirman que los recuerdos autobiográficos

infantiles son prácticamente imposibles de reconstruir en la edad adulta, por tratarse

de una etapa de crecimiento conocida como ―amnesia infantil‖.

Daniel Schacter nos ilustra también acerca del blocking, una característica habitual en

personas mayores de cincuenta años, en las que se aprecia el bloqueo de nombres

propios o de palabras abstractas.

John Stuart Mill, basado en investigaciones, concluyó que los nombres propios se

olvidan más fácilmente porque no son connotativos, es decir, el nombre no representa

alguna característica o cualidad particular de la persona 7

370 que ayude a ser recordada.

Sin embargo, esta característica normal, no se observa en ciertos testigos que

superan los cincuenta años y evidencian una meticulosa preparación de sus

declaraciones, pues sin mayores errores, recuerdan largas listas de nombres de

368 La repentina repetición y reformulación de aquello que se pretende decir, en un testimonio

aceptablemente fluido, es recurrente en muchas declaraciones susceptibles de ser encuadradas como

falsas. En particular cuando titubean al dar detalles que pueden ser usados para inculpar al procesado,

como ocurre con el fichero referido.

369 Tal fue el caso de M. Victoria Ruiz Dameri quien en el marco de la causa conocida como "Plan

sistemático" declaró el 15 de agosto de 2011, que cuando tenía tres años de edad interactuó con una

persona que muchos años después pudo reconocer por fotos.

370 El bloqueo del recuerdo de los nombres propios se debe a que éstos, por lo general, no contienen una

representación visual, conceptual, fonológica o léxica que vincule al nombre con alguna característica de

la persona y ayude a retenerlos en la memoria.


personas a las que pretenden inculpar, en muchos casos consultando ―notas‖ que los

integrantes de los Tribunales Orales se niegan a incorporar al expediente.

Con relación a este tema, el Dr. Solari, en el alegato mencionado dijo: ―Además del

entrenamiento para mentir y el interés para hacerlo, son ostensibles en todos los

testigos cargosos, además de las mentiras, conscientemente371

y a designio proferidas,

también cuenta en contra de las acusaciones la disimilitud de versiones emergentes de

declaraciones efectuadas a lo largo del tiempo, con perceptibles previos

asesoramientos diferentes.

Milagrosamente, mientras más pasa el tiempo, los testigos recuerdan más detalles y/o

dan más precisiones. Ninguna sobre los hechos concretos –que en la generalidad de

los casos refieren ―de oídas‖ y/o dicen que les pasaron a ellos, pero que nadie los

presenció más que ellos y los acusados− ni tampoco sobre concretas participaciones de

los acusados, sino todas exclusivamente referidas a la prestación de servicios de los

imputados en esos destinos militares a la época aproximada de los hechos que se

pretende y no se prueban.

Es evidente que a los testigos –que a 30 y más años de ocurridos los hechos que se

imputan, nada pueden recordar fehacientemente, y sí sólo suministrar versiones en las

que la realidad, el falso recuerdo, la fantasía y las reconstrucciones de la militancia se

mezclan inescindiblemente– se los ha instruido para que digan lo que se acuerden, que

ya se sabía era poco y nada, pero especialmente para que dijeran que los imputados

estuvieron en la ESMA en la época aproximada de los hechos.

Luego las acusaciones técnicas, en base a variopintas teorías de la responsabilidad

penal –que no encuentran cabida en nuestro ordenamiento posit ivo– cerrarían el

hiato insalvable que va del ―estar‖ al ―tomar parte‖, forzando de tal suerte una teoría

dogmática y no positiva de la responsabilidad objetiva, repudiada por el ordenamiento

jurídico argentino desde siempre y más ahora, en nuestro país desde 1994, con las

previsiones de los Arts. 9 del PSCJR y 15:1 del PIDCP, e internacionalmente con las

salvaguardas del Estatuto de Roma.

371 El testigo Mario Villani tiene una particularidad, dice haber estado detenido en varios lugares, en

consecuencia fue consultado por varios familiares. Sin embargo algunos parecen no haber quedado

conforme con sus respuestas y han criticado sus dichos tarea que los fiscales evitan consignar. Como el

caso de Felisa Gorfinkiel quien declaró para Jewish Oficial Agency for Israel el 12 de septiembre de

2001: Villani me mintió en muchas cosas, luego agregó: se compró su propio cuento. www.jafi.org.il.

consultada en mayo 2010.

http://www.jafi.org.il/


Es manifiesto que aquello que los ―testigos‖ y las acusaciones pretenden hacer creer,

es que los descubrimientos de la neurociencia más moderna, no existen.

Niegan hasta la realidad comprobable intersubjetivamente a lo largo de la vida de las

personas, que los recuerdos –aún los correspondientes a hechos graves– con el tiempo

tienden a olvidarse, confundirse, a diluirse, y mezclarse [y más si, como en estas

causas, hablamos de mucho tiempo atrás] y que pierden precisión e identidad porque

la memoria no es un disco rígido inerte que guarda indelebles los datos, hasta en sus

menores detalles.

La memoria, es una manifestación bioquímica de un ser biológico vivo, que

evoluciona junto con éste y resulta influida por las variaciones bioquímicas del propio

organismo: la memoria se distorsiona al compás de nuestra evolución bioquímica y

también al compás de nuestra evolución psíquica.

De las tres fases del proceso de memoria [registro, almacenamiento y evocación del

suceso] no existe ninguna que no se encuentre influida por el tiempo cronológico y

biológico-químico-psíquico de la evolución de los seres vivos.

El tiempo y la evolución la alteran, porque la memoria surge como resultado de las

conexiones sinápticas repetitivas entre las neuronas, que crean redes neuronales.

El problema es de tal magnitud y relevancia, que en los países como EEUU, en cuyo

sistema penal tiene mucha incidencia la prueba testimonial [de la que surgirá

evidencia directa o circunstancial –indiciaria, presunciones–], se han alzado voces

especializadas críticas sobre el valor de los testimonios frente a la incidencia del

tiempo, entre la fase de registro del suceso y la fase final de evocación de ese registro.

En un trabajo de marzo del 2003 titulado ―Our Changeable Memories: legal and

practical implications‖ [―Nuestras Memorias Cambiantes: implicaciones legales y

prácticas‖]372

su autora Elizabeth Loftus dice:

372 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Publicado en Nature Reviews | Neuroscience -

Volume 4 March 2003 pág. 231 y ss. The malleability of memory is becoming increasingly clear. Many

influences can cause memories to change or even be created a new, including our imaginations and the

leading questions or different recollections of others. - The knowledge that we cannot rely on our

memories, however compelling they might be, leads to questions about the validity of criminal convictions

that are based largely on the testimony of victims or witnesses. Our scientific understanding of memory

should be used to help the legal system to navigate this minefield.


La maleabilidad de la memoria está deviniendo cada vez más clara. Muchas

influencias pueden producir que las memorias cambien o que incluso sean recreadas

a nuevo, incluyendo nuestra imaginación y las preguntas sugerentes o la diferente

evocación de otros.

El conocimiento que no podemos confiar a nuestra memoria, no obstante lo

compulsorio que pueda ser, conduce a preguntarse sobre la validez de condenas

criminales que están basadas largamente en el testimonio de las víctimas o de

testigos. Nuestro conocimiento científico de la memoria debe ser usado para ayudar

al sistema legal a navegar por este campo minado.

Concluyendo con una importantísima advertencia: para reiterar los puntos

principales, la memoria es más proclive al error que lo que mucha gente advierte.

Nuestro sistema de memoria puede ser inficionado por memorias ilusorias

compulsivas de eventos importantes. Estos grandes errores de memorias han

contribuido a injusticias que podrían haber sido evitadas o minimizadas. A guisa de

comienzo, sugiero que recordemos una importante verdad sobre la mente,

parafraseando a Galeano: la memoria nace de nuevo cada día373

.

Podríamos llenar decenas de páginas con ejemplos de falsa atribución de los testigos

de cargo, en consecuencia la verdad fáctica necesaria en todo proceso penal es una de

las primeras víctimas en el "indebido proceso".

Desde ya queda por dilucidar un factor clave en los recuerdos autobiográficos de

dichos testigos: la intención, ya que todas las previsiones acerca de las formas de

recordar del cerebro referidas por los investigadores, son válidas para personas que

ninguna intención tienen en el resultado de los juicios, pero éste no es el caso.

Detrás de las declaraciones de los testigos de los juicios de venganza están los

intereses de la militancia, y muchos testimonios son el producto de una "organización"

extra e intra judicial, que arma el relato necesario para establecer la responsabilidad de

373 Esta nota pertenece al texto original transcripto: To reiterate the main points: memory is more prone to

error than many people realize. Our memory system can be infused with compelling illusory memories of

important events. These grand memory errors have contributed to injustices that could have been avoided

or minimized. As a start, I suggest that we all remember an important truth about the mind -paraphrasing

Galeano-: memory is born anew every day. – Op.cit. Elizabeth Loftus.


los imputados, pues no son pocos los testigos que luego reconocen haber leído lo que

antes afirmaron haber percibido por sus sentidos.

El juez Alejandro Noceti Achaval, vocal del Tribunal Oral Federal N°1 de Mendoza,

en uno de los pocos fallos en disidencia374

con la ―Política de Estado‖ operada en los

juicios de venganza, apunta acertadamente en su voto: Creo oportuno recordar que

los principios que rigen la valoración probatoria a través de la sana crítica exigen del

magistrado la utilización cuidadosa de las reglas fundamentales de la lógica,

[especialmente los principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón

suficiente], la psicología y la experiencia.

Así el principio de contradicción impide que puedan existir dos juicios opuestos entre

sí que sean ambos verdaderos, debiéndose, necesariamente, ser ambos falsos,

debiendo ser uno de ellos verdadero cuando no existe un tercer juicio posible; y el de

razón suficiente obliga a fundamentar lo que en el juicio se afirma o se niega.

Por ello es que se exige para la validez de toda sentencia condenatoria, que sus

conclusiones afirmen un resultado determinado negando que pueda serlo de otra

manera. Se excluye, pues, la duda porque de ser admisible conjeturalmente otro

resultado distinto, se habría violado el principio de razón suficiente.

Por ello, en materia criminal para adquirir la certeza necesaria es menester que las

pruebas que acrediten la existencia de un injusto determinado lo hagan de manera

inequívoca. De lo contrario deberá estarse siempre a lo más favorable al acusado.

[…]

Consecuentemente, la posibilidad de condenar sin contar con la certeza de la

culpabilidad del reo despojaría a la pena de su auténtico fundamento, que no es otro

que la defensa del derecho convirtiendo a la represión legítima en contraria a la

tranquilidad social a la cual debe tender.

Pese a lo expresado y sólidamente fundado, por obediencia a la jurisprudencia de la

Corte, el juez no dictó el sobreseimiento de los justiciables375

como correspondía.

374 El Juez Noceti, a raíz de su voto en disidencia sufrió un escrache el 13 de mayo de 2013, entre los

manifestantes se encontraban el Dr. Héctor Cortés y el Dr. Jorge Burat, vocal y presidente del TOF N°2

de Mendoza. www.sitioandino.com.

375 Cfr. infra, Obediencia Indebida Cap. XII.


En los juicios de venganza aunque los dichos de los testigos no alcancen para fundar

la evidencia de la vinculación con los hechos que se acriminan al acusado, una

construcción ad hoc será suficiente para inculparlo.

Pese a todo lo dicho acerca de la imposibilidad de recordar detalles autobiográficos

acumulados por la memoria a largo plazo, es frecuente que los testigos construyan un

relato detallado con gran impacto emocional, que indudablemente influye en el ánimo

del juzgador y ayuda a que los delitos no se prueben "más allá de toda duda

razonable".

Así lo expresó el juez Dr. Carlos Renna ante una presentación ante el Consejo de la

Magistratura del 8 de mayo de 2012 –expediente N° 05/2012−: He escuchado en las

audiencias de este juicio, relatos realmente desgarradores de quienes fueron víctimas

de las detenciones arbitrarias y clandestinas, especialmente por ser mujeres jóvenes

que recién empezaban a vivir sus vidas.

He sentido ganas de llorar varias veces, pero me contuve por la situación funcional

que me tocó llevar como conjuez de este Tribunal Oral de Santa Fe, seguramente

alguna vez lagrimeé en el recinto por escuchar a las circunstancias brutales a las que

han sido sometidas las víctimas que fueron testigos del mismo proceso judicial...

Confesión que tiñe de parcialidad al juzgador, emocionalmente involucrado con una

de las partes y en consecuencia proclive a que su razonamiento se vea afectado al

momento de recurrir a la "sana crítica" para valorar la prueba, aunque exprese su

obligación de ser imparcial. Resulta también contradictoria su afirmación de haberse

contenido y de haber lagrimeado.

No obstante todo lo dicho acerca de los testigos y la poca fiabilidad de este tipo de

testimonios, los tribunales seguirán sobrevalorando la confianza en esos dichos, tal

como lo afirmó el TOF N° 5 de la CABA al dictar sentencia en la causa conocida

como "ESMA 1270" el 28 de diciembre de 2011: Aun por obvio que parezca, merece

destacarse, que pese al involucramiento personal y/o ideológico, todos los testigos

prestaron promesa o juramento de decir verdad de cuanto supieren.

A esto se suma, la espontaneidad, la descripción mesurada en los testigos,

advirtiéndose en la actitud frente al Tribunal, en algunos casos incluso la vergüenza,


el dolor exhibido ante la rememoración de los hechos, el quiebre emocional que

generó tensos silencios en medio de los relatos, el efecto que producía reconstruir

intelectualmente lo vivido, todos ellos son indicadores de veracidad, de autenticidad,

que el Tribunal merced a la inmediación, así como el público y los propios defensores

pudieron percibir.

2│ INSUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN PENAL POR

EXCESIVA DURACIÓN DEL PROCESO

Dos tipos de demoras han afectado a estos procesos, por un lado el Estado decidió

volver a juzgar el período 1976-1983 a partir de 2003 a veinte y más años de los

sucesos, y por otro lado las causas reabiertas a partir de esa fecha celebraron los

juicios orales seis o más años después, manteniendo ilegalmente a los acusados en

prisión preventiva.

En consecuencia, entre los hechos y el juicio oral existe un lapso de por lo menos tres

décadas ¿puede ello entenderse como un plazo razonable? Hemos visto que no es

responsabilidad atribuible a los acusados que las autoridades a cargo del Estado hayan

decidido dejar pasar tanto tiempo para celebrar los juicios de venganza.

Curiosamente la CSJN que impulsó la celebración de dichos juicios a partir del caso

"Arancibia Clavel", instauró la doctrina de la insubsistencia de la acción, en el caso

"Mattei" en la década del '50 en el que la Corte se inquietó porque el proceso había

durado cuatro años y medio y en consecuencia decidió clausurar la actuación:...debe

reputarse incluida en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el Art. 18 de

la Constitución Nacional, el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento

que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de

innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal."Caso

Mattei", Fallos: 272:288.

Cuando un proceso del que es responsable el Estado se prolonga indebidamente,

constituye una afectación intolerable al derecho de defensa del acusado, y perturba

gravemente el ánimo del imputado al mantener la amenaza penal que también

victimiza a su familia.


Esta doctrina fue confirmada en el caso "Mozzati" [Fallos: 300:1102]: El sólo hecho

de la inusual duración de dicho proceso constituye una tergiversación de todo lo

instituido por la Constitución Nacional, en punto [...] a las declaraciones y garantías

concernientes a la administración de Justicia [...]han resultado agraviados hasta su

práctica aniquilación, el enfático propósito de afianzar la justicia expuestos en el

Preámbulo, y los mandatos [...] que aseguran a todos los habitantes de la Nación la

presunción de su inocencia y la inviolabilidad de su defensa en juicio y debido

proceso legal [Arts. 5°, 18º y 33º].

Ello es así, toda vez que dichas garantías constitucionales se integran por una rápida

y eficaz decisión judicial376

.

En ese mismo sentido, en el caso "Barra" el Procurador General de la Nación expresó:

La garantía a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una vez y para

siempre la situación ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado con todos sus

recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a

un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y

sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y

a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable

[Fallos: 272:188].

La jurisprudencia de la CSJN está en sintonía con el Art. 8.1 de la CADH que

establece: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro

de un plazo razonable, y el Art. 9.3 del PIDCP establece: Toda persona detenida o

presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro

funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho

a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Ambas normas

de ius cogens cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad internacional del

Estado.

En este sentido la Corte IDH confirmó el derecho a ser juzgado en un plazo razonable

en los casos "Genie Lacayo" del 29/1/97 y "Suárez Rosero" del 12/11/97, habiendo

376 También en los casos "Polak" [Fallos: 321:2826], "Kiperband" [Fallos: 322:360], "Barra" [Fallos:

327:327], "Egea" [Fallos: 327:4815] "Santángelo" [Fallos: 329:3956], "Moyal" [Fallos: 330:4539],

"Santander" [Fallos: 331:2319], "Saldado Héctor y otros" sobre defraudación a la administración pública

del 23/06/09.


expresado en el primero:...El artículo 8º.1 de la Convención también se refiere al

plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla definición.

Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea

de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues

este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del

Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales.

De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para

determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la

complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de

las autoridades judiciales377

.

Por otra parte, la CSJN ha expresado en el caso "Micrómnibus Barrancas de

Belgrano"378

: Del texto del Art. 8º Inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos surge claramente que no requiere de una reglamentación de orden interna

ulterior para ser aplicada a las controversias judiciales... En consecuencia el Estado

se encuentra obligado al cumplimiento de esta garantía.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también acogió la doctrina de la

insubsistencia de la acción penal, en el caso "PR"379

: Es sabido que, a la luz de las

normas que gobiernan el derecho a un «juicio rápido», los órganos de persecución

penal no pueden mantener los procesos abiertos sine die. …Sin lugar a dudas, desde

la arista del acusado, tener que lidiar con una imputación envejecida compromete

drásticamente, a la par que el debido proceso legal, el derecho de defensa en juicio.

377 [Genie Lacayo, Sentencia del 29 de enero de 1997, Corte IDH, Serie C, Nº 30 Párr. 77]. También el

Caso "Suárez Rosero", Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Corte IDH, Serie C, Nº 35 Párr.72]. En

ese mismo sentido TEDH dio los fallos, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A

no. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993, Series A no. 262,

párr. 30.

378 CS, diciembre 21-989. S.A. LL-1991-B.

379 SCPBA, 1-03-06, causa P. 86388, ―P.R. y otro sobre defraudación‖, Acuerdo 2078.


Eventualmente, su eficacia podría hallarse en apuros si el imputado tuviera que

defenderse respecto de acusaciones en las cuales los hechos básicos habrían quedado

"oscurecidos por el paso del tiempo" [cf. doctr. C.S.J.N., Fallos: 316:365, consid.

13º].

En general, la propia finalidad del derecho penal quedaría devaluada si desde la

ocurrencia del evento criminoso transcurriera un lapso excesivo sin que el Estado

pudiera darle a la víctima y a la sociedad toda una respuesta capaz de compensar el

indiscutible reclamo de justicia.

Es cierto que también pone el instituto de la prescripción la mira en el paso del

tiempo, al presumir que con su devenir «la sociedad olvida y el interés del castigo

desaparece» [cf. Vera Barros, La prescripción en el Código Penal, Bibliográfica

Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 29; C.S.J.N., Fallos: 194:245]. Más, el derecho a

un «juicio rápido» responde a motivos bien distintos.

Se trata de una garantía de corte procesal que esencialmente se refiere a las

condiciones que hacen que un juicio sea legítimo [cf. Pastor, El plazo razonable en el

proceso del Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 447]. Por ende,

aquellas no se vinculan como la prescripción, con la punibilidad general y abstracta

del hecho [cf. Pastor, ob. cit., p. 457], sino con otros factores.

Los fallos citados puntualizan claramente el deterioro que sufre el derecho de la

defensa en juicio en razón de la demora operada por el arbitrio del Estado, condición

que fue reconocida por los ministros Belluscio y Petracchi en el caso "Arancibia

Clavel" y también por el ministro Fayt en Fallos: 316:365 donde expresó: El instituto

de la prescripción cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en

juicio al impedir que los individuos tengan que defenderse respecto de la acusación

en los cuales los hechos básicos hayan quedado obscurecidos por el tiempo y

minimizar el peligro al castigo estatal por hechos ocurridos en un pasado lejano.

Ante el planteo de la insubsistencia en la causa "Bignone", el tribunal respondió que la

cuestión de la imprescriptibilidad y la insubsistencia de la acción penal no pueden ser

escindidas y en consecuencia los argumentos esbozados para afirmar la

imprescriptibilidad de estos hechos resultan suficientes para descartar la violación de

ser juzgado en un plazo razonable, evanesciendo la violación estatal. Ello es así, pues

si el Estado se encuentra imposibilitado de establecer plazos a los efectos de


autolimitar su pretensión punitiva mediante el instituto de la prescripción para este

tipo de delitos, mal podría tornarse irrazonable la persecución.

En primer lugar el razonamiento del tribunal deja de lado que la imprescriptibilidad de

los DLH no estaba vigente en la época de los hechos, cuya aparición en el derecho

interno se registra a partir de la ratificación de la Convención de imprescriptibilidad en

2003, y que es susceptible de ser considerada inaplicable por oposición a una norma

de ius cogens como el principio de irretroactividad de la ley penal, y aun considerando

por vía de hipótesis que la imprescriptibilidad retroactiva fuera válida, no puede

entenderse como razonable que el proceso dure 5, 10, o más años.

Además, la imprescriptibilidad de un delito habilita a la persecución estatal por una

única vez, el Estado no puede imputar un delito infinitas veces. En consecuencia,

iniciada una causa, la imprescriptibilidad pierde su imperio ante el principio de cosa

juzgada y el de insubsistencia que afecta el derecho a defensa del imputado, porque las

demoras son atribuibles al Estado.

En este caso en particular, por tratarse de integrantes de estructuras estatales acusados

por responsabilidad objetiva, no sólo el imputado está afectado por la amenaza penal,

sino también la estructura en sí, independientemente que sus miembros no hayan sido

acusados.

En consecuencia, ningún imputado en los juicios de venganza es responsable de que el

Estado haya decidido finiquitar los procesos en 1987 con las leyes de "PF y OD" y

luego reabrirlos en 2003, después de que los delitos prescribieran y las causas

fenecieran a fines de los '90, afectando seriamente el derecho de defensa por el paso

del tiempo.

Recurriendo para ello a la abstrusa vigencia consuetudinaria de la imprescriptibilidad

de los DLH y al instituto de la nulidad de las leyes de "punto final y obediencia

debida" ["PF y OD"] dispuesta por el Congreso de la Nación quien, según la CN, sólo

puede sancionar, modificar o derogar leyes, pero no puede anularlas.

El único órgano del poder que puede nulificar una ley como consecuencia de su

inconstitucionalidad, desde el fallo "Sojo" de la CSJN, –que adopta la doctrina

emanada de la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso "Madbury & Madison"–, es el

Poder Judicial de la Nación.


La diferenciación resulta oportuna porque la derogación de una ley implica efectos

inmediatos o de futuro, pero nunca opera respecto del pasado, con la sola excepción de

la ultraactividad de la ley más benigna en materia penal. En contradicción con ello se

plantea el instituto de la nulidad que, como ya se ha dicho, queda reservado al Poder

Judicial.

El Poder Ejecutivo no tenía opciones ante las leyes de "PF y OD" y que ya

habían sido derogadas por la ley 24.952 [BO 17/4/1998] durante el gobierno de Carlos

Menem, pero se necesitaba anularlas para cancelar todos sus efectos y poder operar

hacia el pasado, para ello el Poder Legislativo contó con la colaboración de la CSJN

que, resignando su exclusiva competencia de contralor de constitucionalidad, admitió

en un fallo contra legem la constitucionalidad de la nulidad decretada por el Poder

Legislativo.

Aspecto que se agrava porque las leyes de nulidad tuvieron origen en un objetivo

político impulsado por el Poder Ejecutivo a partir de 2003.

Quien como hemos visto resignó la pacificación lograda por las leyes de " PF y OD

promovidas por Alfonsín, y nulificadas en favor de exclusivos motivos electoralistas

de Kirchner sin autoridad moral para hacerlo debido a su pasividad política durante el

Proceso de Reorganización Nacional, aprovechando en su beneficio las consecuencias

económicas de la Res. 1050 aprobada por el Gobierno Militar.

Por otra parte, en cuanto a la demora en la administración de justicia por parte del

Estado, es oportuno recordar que la ley 23.049 sustrajo de la jurisdicción militar las

causas incoadas contra las Juntas Militares, debido a que la justicia militar había

demorado seis meses en arribar a una solución definitiva, tras ello la Cámara Federal

abocada a ese trámite demoró un año en dictar sentencia.

A la luz de los acontecimientos posteriores, el argumento de la demora incurrida por la

justicia militar, se evidenció como un pretexto porque implicó violar, no sólo el

derecho de obtener un pronunciamiento judicial rápido, sino también el derecho

constitucional a ser juzgado por los jueces naturales.

Como si las apuntadas ilegalidades no fueran de mayúscula importancia, al reabrirse,

en 2003, causas definitivamente fenecidas, se violó además el principio de "cosa

juzgada".


Así, las causas que habían sido archivadas en la Cámara Federal, fueron giradas a

sorteo y remitidas a los juzgados federales de instrucción que las incoaron en muchos

casos sin impulso fiscal380

, agregándose a estos procesos, una primera instancia y una

etapa casatoria, lo cual provocó que los actuales trámites jamás tengan un plazo de

ejecución inferior a los dos años y en la mayoría de los casos hayan sobrepasado con

creces los diez años.

Ante esta realidad corresponde preguntarse ¿por qué se incurre en semejante demora?

y también si ¿esa demora es inocua?

380 Aceptar que se puede investigar de oficio, dice la Dra. Ángela Ledesma de la Sala II de la CNCP,

[s]ignifica prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el

sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio‖, en tanto que ―se ha eliminado una de las formas más

odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento -iniciación de oficio- sin

necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano‖ [D‘Albora, Francisco J.; Código

Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7a. edición, Ed. Lexis Nexis-

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337].

En esta línea, cabe recordar que ―[e]l marco regulatorio previsto a partir del Art. 180 del rito y muy

especialmente el Art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la

formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido

por nuestro código que garantiza los principios ‗ne procedat iudex ex officio‘ y ‗nemo iudex sine actore‘,

ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio...deberá la fiscalía formular requerimiento

con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada

del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts.

180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la

defensa en juicio y del debido proceso [Art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos

en el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional]. De la citada normativa surge el imperativo

constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio -sino que es necesaria la

previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un

mandato superior [Art. 120 de la C.N.]...‖ [C.N.C.P., Sala III, causa "Nº 1601, Campano, Eduardo s/

rec. de casación‖, rta. 28/12/98, reg. Nº 595/98].

Al respecto, ya en el mensaje de exposición de motivos del actual C.P.P.N., su redactor Ricardo Levene

[h] informaba al Congreso de la Nación que ―[e]l proyecto establece el ejercicio exclusivo del ministerio

fiscal en lo que respecta a la acción pública, debiendo iniciarla de oficio si su instauración no depende

de instancia privada‖ [Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones, 20º reunión, 17º sesión

ordinaria, del 29/08/1990, p. 2458; resaltado agregado].

Se trata de resguardar la prohibición de actuación oficiosa del órgano jurisdiccional en la disposición de

cualquier medida que pueda afectar los derechos individuales -privacidad e intimidad- [Arts. 18, 19 y 75

inc. 22 de la C.N.], sin impulso fiscal. Pero además, la exigencia de estímulo acusador, constituye una

garantía para la defensa. Voto de Angela Ledesma, en la causa "Nro. 15496"-SALA II- ―Acosta, Jorge

Eduardo y otros s/recurso de casación‖.


El primer interrogante tiene varias respuestas, aunque su prelación dependerá de cada

caso en particular, podemos, entre otros motivos menos trascendentes, puntualizar los

siguientes:

Complejidad de la causa.

Diferente contracción al trabajo de los magistrados, fiscales y querellantes.

Dificultad para responder complejos planteos defensistas.

Serios inconvenientes para determinar concretamente las imputaciones y

lograr producir la prueba pertinente. Siendo este último el de mayor

importancia.

La segunda pregunta aparenta ser de respuesta más simple, sin embargo no es así, el

transcurso del tiempo tiene consecuencias en algunos casos irreparables:

En primer lugar, dificulta la producción de pruebas, tanto para la acusación como

para la defensa.

No obstante, la acusación como hemos visto, sorteó la falta de pruebas echando

mano a procedimientos ilegales aceptados por los tribunales, tales como la

celebración de los juicios por la verdad sin control por parte de las defensas y el

traslado de lo producido a los juicios penales, el armado colectivo de los

recuerdos de los testigos, la selección de testigos de privilegiada memoria,

quienes fungen de "testigos relatores" e incluso repiten como propio el testimonio

de los testigos fallecidos, la protección a los testigos para evitar que sean

repreguntados, etc.

Las defensas por su lado, se encuentran con testigos fallecidos y en plena

desigualdad de armas.

Por otra parte, es digno de remarcarse la notable ausencia de careos y la falta de

pericias, por ejemplo, la comprobación científica de secuelas de tormentos, y

elementos suficientes como para alcanzar un resultado científico indubitable.

La demora estatal en la administración de justicia no sólo entorpece la producción

de pruebas, también afecta gravemente al imputado, porque el lapso sufrido en

prisión preventiva, superando en exceso el tiempo que prevé la ley, condiciona a


los magistrados a imponer condenas gravosas para justificar el encerramiento

arbitrario del justiciable, legalizando así la imposición de una condena anticipada.

Verdadera protección corporativa al sistema de administración de justicia,

denunciada como hemos visto por el ministro Zaffaroni.

Por otra parte las consecuencias socio culturales diversas afectan la validez de los

juicios, a partir de la imposibilidad de mantener el interés de la sociedad en

procesos presentados como insoslayables y beneficiosos para todos, que por el

paso del tiempo se tornaron intrascendentes, sumamente costosos, sobre los que

pesan sospechas de turbios manejos de millonarios fondos públicos que

involucran a ONGs y dependencias estatales de derechos humanos.

Todo ello permite afirmar que el enunciado de la excepcionalidad de los delitos y la

supuesta condena internacional al Estado por no investigar y sancionar las violaciones

a los derechos humanos, no alcanzan para justificar los daños de la insubsistencia de la

acción penal, en este tipo de juicios, no sólo por una absoluta carencia de objeto legal,

y de las penas, impuestas tantos años después de los hechos; sino porque también el

Estado puede ser internacionalmente responsabilizado por las violaciones a los

derechos humanos de los imputados, perpetradas por sus actuales agentes y por no

haber actuado en favor de los derechos de las víctimas que produjeron las

organizaciones armadas terroristas.

En consecuencia, es válido plantear la insubsistencia porque afecta derechos también

consagrados en los pactos internacionales que obligan a Estado.

Ante ello la Sala II de la CNCP, expresó381

: Que en cuanto atañe a los agravios

defensistas por vulneración del derecho de sus pupilos a ser juzgados en un plazo

razonable, resulta de especial relevancia destacar que respecto de hechos como los

investigados en la presente causa, el cimero tribunal ha puntualizado que el estado

argentino debe -de conformidad con el derecho internacional que lo vincula-

garantizar su juzgamiento, puesto que se trata de delitos de lesa humanidad y que el

incumplimiento de tal obligación compromete su responsabilidad internacional

[Fallos: 328:2056 y 330:3248].

381

Causa N° 15496 -SALA II- ―Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación‖.


Por cierto, que la mencionada obligación no apareja la cancelación de la garantía a

ser juzgado en un plazo razonable, sino –antes bien– la necesaria ponderación

judicial de ambos intereses de rango superior en su vinculación dialéctica382

.

Así también lo ha señalado recientemente nuestro alto tribunal [Fallos: 335:533] al

pronunciarse resoecto [sic] al plazo razonable de la prisión preventiva, ocasión en la

que señaló inter alia que ―la reapertura de los juicios por crímenes de lesa

humanidad ha puesto en funcionamiento procesos por delitos contra bienes jurídicos,

cometidos en muchos casos en concurso real de múltiples hechos, cuya complejidad

es mucho mayor que los casos corrientemente conocidos por los jueces de la Nación e

incluso de hechos únicos con asombrosa y extraordinaria acumulación de graves

resultados‖ [considerando 23].

Asimismo, el tribunal cimero reafirmó el deber internacional de la Nación Argentina

de sancionar estos delitos y de impedir legal y jurisdiccionalmente su impunidad

[Ibidem] y enunció la necesidad de valorar entre otras cosas ―la complejidad del

caso‖ [considerando 24].

En este sentido, resulta insoslayable atender a la doctrina inveterada en punto a que

las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna

sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el

que las concilie y deje a todas con valor y efecto [Fallos: 334:485; 331:858 y

143:118, entre muchos otros].

Así, el análisis de la cuestión relativa al derecho cuya inobservancia denuncia la

defensa, no puede prescindir de los criterios fijados por el alto tribunal en el

mencionado precedente ―Acosta‖ supra cit. y en Fallos: 327:327 y 322:360

[disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano].

Tales criterios se ajustan a los receptados por la Corte IDH que al referirse al

concepto de "plazo razonable", remitiéndose al criterio elaborado por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, sostuvo que "es preciso tomar en cuenta tres

elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un

382 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cfr. esta Sala in re: ―Losito‖, supra cit., voto de los

jueces David y Slokar y mutatis mutandi sala III, causa "Nº 13.652, Videla, Jorge Rafael s/ control de

prórroga de prisión preventiva‖, rta. el de 30/12/2011, reg. nº 2045/11, voto del juez Slokar.


proceso: a) la complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c)

conducta de las autoridades judiciales"383

En virtud de lo hasta aquí reseñado, no puede perderse de vista, entre otras

consideraciones, que aún el tiempo trascurrido y alegado por la parte, pesa también

en el análisis de la cuestión la dificultad en la recolección de los elementos de prueba

ya sea de cargo o descargo, de ubicar a los testigos [sumando a ello que varios han

fallecido]; todo lo cual a su vez, repercute en la etapa del juicio oral.

Como resultas de lo expuesto, teniendo en cuenta que los impugnantes se limitan a

referenciar la conocida doctrina del alto tribunal sobre la materia, sin relevar las

circunstancias concretas del caso, ni la complejidad de estos procesos, los agravios

esgrimidos en tal dirección deben ser rechazados.

3│PRISIÓN ARBITRARIA

Otra característica de los juicios de venganza es el sometimiento de los imputados a

prisiones sin base legal, por omitir los jueces reconocer tanto el término máximo de

prisión preventiva establecido en el derecho interno, cuanto las garantías de derecho

internacional que disponen el carácter cautelar y excepcional de la prisión preventiva,

consecuentemente prescriben las penas sin juicio.

En este sentido dijo el Dr. Solari "...desde la perspectiva jurídica las detenciones

carecen de base legal que las sustente.

En efecto, el Estado argentino desde 2003 viene haciendo un sistemático uso de la

prisión preventiva prolongada en el enjuiciamiento a militares mantenida por años,

aunque el Estado no puede probar peligros procesales que la justifiquen, lo que

comporta la imposición de penas sin juicio.

383 Esta nota pertenece al texto original transcripto: conf. casos "Hilaire, Constantine y Benjamín y otros

vs. Trinidad y Tobago", sentencia del 21 de junio de 2002, serie C nº 94; "Suárez Rosero", sentencia del

12 de noviembre de 1997, serie C nº 35; y "Genie Lacayo", sentencia del 29 de enero de 1997, serie C nº

20; entre otros, criterio que el Tribunal de Estrasburgo ha seguido en los casos "Katte Klitsche de la

Grange v. Italy", caso nº 21/1993/416/495, sentencia del 27 de octubre de 1994, párr. 51; "X v. France",

caso nº 81/1991/333/406, sentencia del 31 de marzo de 1992, párr. 32; "Kemmache v. France", casos nº

41/1990/232/298 y 53/1990/244/315, sentencia del 27 de noviembre 1991, párr. 60; "Moreira de Azevedo

v. Portugal", caso nº 22/1989/182/240, sentencia del 23 de octubre de 1990, párr. 71.


Constituyendo ello una manifiesta violación de la presunción de inocencia y de la

prohibición de encarcelamientos arbitrarios que contienen los Arts. 14:2 y 9 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y del Art. 7 inciso ―e‖ del ER, cuando

tal práctica se realiza de manera sistemática, con conocimiento y en el contexto de una

―Política de Estado‖.

Hay hoy encarcelados en todo el país cientos de civiles e integrantes de las fuerzas

armadas y de Seguridad vinculados a este tema, algunos con más de 10 años de prisión

preventiva, sin juicio. La arbitrariedad es mayúscula, si se repara en los siguientes

hechos:

a.- Que en el derecho interno de Argentina [ley 24.390 BO 22-11-1994], la prisión

preventiva no puede prolongarse más de 2 años sin sentencia, con la facultad

excepcional para el Estado de prorrogar el encerramiento por 1 año más cuando ―la

cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las

causas‖ hubieran impedido la finalización del proceso en el plazo indicado [Art. 1° ley

24.390].

En la sentencia del caso ―Bayarri‖ contra la Argentina, del 30 de octubre de 2008, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió:

74. La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que

motivaron la adopción de la medida cautelar.

El Tribunal ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de

valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten

conforme a su propio ordenamiento.

Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos

suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción

de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención

Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no

impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la

justicia.

Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le

imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.


No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en

prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquélla sea liberada si el período de

la detención ha excedido el límite de lo razonable.

En este caso, el tribunal entiende que la ley 24.390 establecía el límite temporal

máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al

imputado. Resulta claro que la detención del señor Bayarri no podía exceder dicho

plazo384

.

Cabe destacar al respecto que esa jurisprudencia se impone a la jurisdicción nacional

argentina, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido –desde 1995–

que la interpretación que la Corte IDH haga en materia de derecho es vinculante para

la Argentina:

11] Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos [considerando 5º] ha sido establecida por voluntad expresa

del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" [Artículo 75, inc. 22, 2º

párrafo], esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito

internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial

por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los

preceptos convencionales, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la

competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la

interpretación y aplicación de la Convención Americana385

.

12] Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes

del Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su jurisdicción aplicar los

tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente

expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la nación frente a

la comunidad internacional.

En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1 de la

Convención, en cuanto los estados parte deben no solamente "respetar los derechos y

384 Corte IDH, 30/10/2008 Caso ―Bayarri vs. Argentina‖.

385 Confr. Arts. 75 de la Constitución Nacional, Convención Americana y Artículo 2º ley 23.054. CSJN.


libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a

toda persona sujeta a su jurisdicción".

Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del estado de tomar todas las

medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los

individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.

Por consiguiente, la tolerancia del estado a circunstancias o condiciones que impidan

a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus

derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención [Opinión

Consultiva nº 11/90 del 10 de agosto de 1990 –"Excepciones al agotamiento de los

recursos internos"– párrafo 34].

Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el

aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se

manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar

jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos [íd., parágrafo

23]386

.

Más claro, imposible. Así, en los hechos, no sólo se ha creado judicialmente una

prórroga ―sine die‖ del encerramiento cautelar sin sentencia, sino que se aplica a los

encarcelados penas sin juicio.

Inadmisibles frente al derecho interno387

y al derecho internacional de los derechos

humanos.

La situación de prisiones preventivas prolongadas en violación al propio derecho

interno, agravada por el hecho de que el trámite de los recursos interpuestos contra

fallos que niegan las excarcelaciones llevados a decisión de la Corte Suprema de

Justicia, implica más tiempo de lo que duraron algunos de los procesos, comporta

claramente una violación de los Arts. 9:1 y 3, y 14:2 del PIDCP, que prescriben:

Art. 9:

386CSJN, 7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David y otro sobre recurso de Casación -Causa

"Nº 32/93" - Fallos: 318:514.

387 El Art. 18 de la Constitución Argentina dispone que ―Ningún habitante de la Nación puede ser penado

sin juicio previo…‖


1]…Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. [… ]

3] Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será

llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para

ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un

plazo razonable o a ser puesta en libertad.

La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser

la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que

aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier

momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del

fallo.

Art.14:

…2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

Esos plazos no han sido respetados y en consecuencia, las detenciones son arbitrarias:

1- En su origen porque, se disponen desconociendo388

y/o anulando389

las leyes de

amnistía previamente dictadas y que produjeron sus efectos, después de haberse

juzgado a los máximos responsables del gobierno de facto;

2- En su prolongación, pues supera los tiempos legales y pese a haberse otorgado la

libertad por la Cámara Nacional de Casación Penal, causa "ESMA" en CABA, causa

"Guerrieri" en Rosario provincia de Santa Fe, entre otras, se concedió un recurso del

Fiscal contra las mismas, y no se hicieron efectivas;

3- En su revisión [peor aún] por el máximo tribunal del país, la Corte Suprema de

Justicia, porque demora y no resuelve los recursos concedidos, aplicando así en los

hechos, penas sin condena.

Conforme a ello, las prisiones preventivas comportan penas sin juicio, violan el

carácter cautelar procesal del instituto, y abrogan la presunción de inocencia".

388 Caso de la ley 20.508, cuya aplicación se desconoce y niega en la causa N° 122/2006, "Luis Emilio

Sosa y otros".

389 Ley 25.779 [BO 3-9-2003] que anuló las leyes 23.492 y 23.521.


Finalmente nos dice el Dr. Solari: ―Son arbitrarias porque carecen de base legal para

sostenerse y los magistrados intervinientes acatan la ―política de Estado‖ dictada al

efecto por el Poder Ejecutivo Nacional, lo cual permite asegurar sin la menor

posibilidad de incurrir en un error, que los detenidos en el marco de estos juicios de

venganza son presos políticos390

‖.

No obstante lo resuelto por la Corte IDH en el caso ―Bayarri‖, los tribunales locales

saben que para respetar el principio de inocencia debe otorgarse la libertad a las

personas durante el proceso, así lo puso en evidencia, entre otras sentencias, el TOCF

de Mar del Plata en la sentencia del 17/08/2000 en el marco de la causa ―101.734‖

caratulada ―N. Ch, C‖ por hechos vinculados a estupefacientes, al resolver: …luego de

transcurrido un plazo prolongado de detención, para justificar la continuación de la

prisión preventiva, tomar en consideración el riesgo de fuga o de evasión debido a la

seriedad del delito y la eventual severidad de la pena, pues de lo contrario se

distorsiona el principio de inocencia del que goza todo procesado.

Como vemos, el encarcelamiento con fundamento en el tipo de pena, el delito o un

eventual peligro de fuga no son argumentos suficientes para violar el principio de

inocencia, así lo plantea José Caferatta Nores a partir de un razonamiento lógico: Si el

peligro de burla de la acción de la justicia impide la libertad durante el plazo y la

sigue impidiendo después de vencido el plazo: ¿Para qué sirve el plazo?391

.

390 Victimizados por las conductas discriminatorias de agentes estatales como la publicada en junio de

2013, en la sección "Enfoques", de La Nación, del 9 junio de 2013, pág. 6. sobre el perfil del juez de la

Cámara de Casación Alejandro Slokar por Laura Zommer, donde reseña: Habla de terminar con la

aristocracia judicial, pero se viste como un hacendado, tiene una 4x4, y vive en Recoleta. Discípulo de

Raúl Eugenio Zaffaroni, es un prototipo del llamado ―garantismo‖.

Escribió cientos de artículos y hasta un tratado de derecho penal en el que sostiene que la prisión

preventiva no es una pena, pero se niega a conceder arresto domiciliario en los juicios por delitos de lesa

humanidad, aún cuando el acusado tenga más de 80 años.

Alejandro Slokar, juez de la Cámara de Casación Penal y secretario de Política Criminal y Asuntos

Penitenciarios de Néstor Kirchner, es un jurista repleto de contradicciones.

391 CAFFERATA NORES, José, "Limitación temporal de la prisión preventiva y recepción de los

standars" de la jurisprudencia supranacional". Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 23 de marzo

2001, pág. 3.


El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del ACNUDH establece tres

categorías de prisión arbitraria [fact sheet N° 26]392

:

a) cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la

privación de la libertad [como el mantenimiento de una persona en detención tras

haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable393

]

[categoría I];

b) cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades

proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los artículos 12, 18,

19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

[categoría II];

c) cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al

derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos

Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados

afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter

arbitrario [categoría III].

3.1│ UNO DE LOS ÚLTIMOS ACTOS DE INDEPENDENCIA DEL

PODER JUDICIAL

En 2008, la Sala II de la CNCP394

dictó sentencia en la causa N° 9759395

, concediendo

el derecho a mantener su libertad durante el proceso a un grupo de militares que

392

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet26sp.pdf. Consultada: 2 de enero 1014.

393 El 31 de octubre de 2010, fue denunciada esta situación ante la ONU por el Dr. Alfredo Solari.

394 Integrada por los Dres: W. Gustavo Mitchell, Guillermo Yacobucci y Luis M. García.

395 Caratulada Scheller, Raúl Enrique y otros sobre recurso de casación [registro N° 13686] del 17 de

diciembre de 2008 en la que se resolvió:

III ) Hacer lugar al recurso de casación presentado por la Defensa Oficial de Jorge Carlos Radice y

Ernesto Frimón Weber y la defensa particular de Raúl Enrique Scheller, Juan Carlos Rolón, Néstor

Omar Savio y Alberto Eduardo González; revocar la resolución de fs. 139/146, disponiendo su libertad,

que se hará efectiva bajo una caución personal prestada por cada uno de los imputados y otros tres

fiadores en cada caso [personas físicas o jurídicas con capacidad de dar fianza) que acrediten solvencia

y aseguren la manutención de ésta en el futuro], cuyo monto será determinado por el tribunal junto con


habían largamente superado el tiempo máximo establecido por ley para permanecer en

prisión preventiva sin juicio.

La CADH establece en el Art. 8 que toda persona tiene derecho a ser juzgada

dentro de un plazo razonable; así también lo establece el Art. 9 del PIDCP agregando

taxativamente que si no es juzgada dentro de un plazo razonable debe ser puesta en

libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser

la regla general.

Esta normativa internacional y la condena a la Argentina por la Corte IDH en el caso

Bayarri, impedían a la Sala II de la CNCP la posibilidad de continuar perpetrando la

violación, por lo que finalmente concedió la libertad.

Ante la posibilidad de que los militares fuesen liberados, el Poder Ejecutivo reaccionó

en manifiesta violación al principio de separación de poderes, Arts.1, 116, 109 y 31

CN, y el secretario de Derechos Humanos Eduardo Luis Duhalde, pidió al Consejo de

la Magistratura396

que se iniciara juicio polí t ico para desti tuir a los jueces de

la Sala II397

.Por su parte el fiscal de la Cámara de Casación, Raúl Pleé quien en otros

las demás cargas y resguardos que entienda pertinentes, sin costas [Arts.471, 530 y concordantes del

Código Procesal Penal de la Nación].

396 Expediente. 31/09 caratulado Duhalde Eduardo Luis, [sec. de Derechos Humanos del Minist.] y otro

c/Dres. Yacobucci y García, y sus acumulados 71/09 y 139/09.

397 La Nación, del viernes 19 de diciembre de 2008, trató el hecho en un artículo que tituló: "Es un día de

vergüenza para los argentinos: duro cuestionamiento de la Presidenta a la decisión judicial", en el que

expresó lo que es claramente una interferencia en la actividad de los jueces: Si alguno cree que de esta

manera envían mensajes o piensan que tal vez pueden torcer la voluntad de la sociedad argentina sepan

que nunca lo van a lograr.

Ese mismo matutino bajo el título; El Gobierno impulsará de juicio político a los jueces que ordenaron

liberar a represores, publicó: El gobierno impulsará el juicio político de los jueces que ordenaron la

libertad de 21 represores, entre los que se encuentran los ex capitanes de la Armada Alfredo Astiz y

Jorge Acosta, procesados por la represión ilegal durante la última dictadura militar.

Así lo denunció en conferencia de prensa el secretario de Derechos Humanos. Eduardo Luis Duhalde,

quien manifestó que solicitará al Consejo de la Magistratura que inicie el proceso para destituir a los

miembros de la Sala II de la Cámara de Casación Penal que dictaron la resolución y a los jueces del

Tribunal 5 de esta Capital.

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1082432, consultada 12 abril 2013.

El Cap. Jorge Acosta para el 2008 computaba 10 años de prisión preventiva habiendo ingresado en

prisión arbitraria. La Corte IDH en el caso Bayarri vs Argentina, sentencia del 30 octubre 2008, dijo: …el

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1082432


casos similares no apeló la medida, decidió hacerlo en esta oportunidad y el recurso

terminó en la CSJN.

La sentencia de la Cámara de Casación fue el último acto de independencia de la

justicia federal argentina, los jueces Luís María García y Guillermo Yacobucci de la

Sala II° fueron reemplazados.

Se sumó a la actitud del Poder Ejecutivo la presidente de la agrupación Madres de

Plaza de Mayo, Hebe de Bonafini, quien en repudio al fallo de la Cámara Nacional de

Casación Penal dijo públicamente: Todo juez que emita un fallo en desacuerdo

de la agrupación, que se cuide, porque lo van a seguir a él y a sus familias adonde

vayan.

Para luego agregar: ...que van a realizar acciones en los lugares a donde ellos y sus

familias asisten: restoranes, peluquerías, casas de moda, concesionarias de

automóviles.

tribunal entiende que la ley n° 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no

puede continuar privándose de la libertad al imputado. […] La prisión preventiva no debe prolongarse

cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar.

El tribunal ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o

no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento.

Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan

conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual para que sea

compatible con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de

asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de

la justicia.

Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí

mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.

Con posterioridad y a fin de satisfacer las previsiones de la sentencia de la Corte IDH y del plenario sobre

el caso "Díaz Bessone" de la Cámara de Casación, los jueces en sus sentencias comenzaron a asentar los

motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, pero lo hacen de modo genérico y en la

mayoría de los casos los fundamentos son literalmente los mismos.

Así, gerontes octogenarios y valetudinarios comenzaron a ser calificados como peligrosos terroristas de

Estado, con capacidad para alterar las pruebas e intentar fugarse.

Ello llevó a que el sistema de seguridad se hiciese aún más estricto sometiendo a los acusados

valetudinarios a mayores penurias [traslados gravosos, esposados en vehículos cerrados y sentados

lateralmente −a noventa grados de la dirección del desplazamiento del vehículo− soportando

innumerables movimientos que luego se reflejan en mareos, lesiones lumbares, cervicales etc.].


Allí vamos a decirles a los dueños de estos negocios quiénes son sus clientes: los

jueces cómplices y sus crías. Y no vamos a descansar hasta que renuncien y les

podamos hacer juicio para llevarlos a prisión398

.

La Cámara de Casación no había hecho otra cosa que mantenerse a derecho conforme

a la doctrina internacional en la materia y al principio de inalterabilidad de las normas

constitucionales, principios y garantías, del Art. 28 de la CN, reafirmado por el 75

inciso 22 de la CN. En ese sentido la Comisión IDH ha expresado:

134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la

oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la privación de

la libertad del imputado.

Es decir, la prisión preventiva podrá o no ser sustituida por otras medidas cautelares

menos restrictivas pero, en todo caso, se deberá disponer la libertad.

Ello, independientemente de que aún subsista el riesgo procesal, es decir: aún cuando

las circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el

imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, la

medida cautelar privativa de la libertad debe cesar.

Porque la necesidad de establecer un plazo razonable responde, precisamente, a la

necesidad de establecer un límite más allá del cual la prisión preventiva no puede

continuar, en aquellos casos en los que aún subsisten las condiciones que fundaron la

medida cautelar.

De no ser así, la prisión preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad temporal

sino por su falta de fundamento. [Com IDH 1°/5/2007 informe n° 35/07 caso

―Peirano y otros vs. Uruguay‖].

Ante la evidente discriminación por los encarcelamientos arbitrarios de los juicios de

venganza, el caso Bayarri por el que se condenó a la Argentina, se había convertido en

un valladar difícil de sortear.

398 El hecho fue publicado bajo el título: "Grave amenaza a jueces de la polémica Bonafini" Ámbito

Financiero, viernes 26 de diciembre de 2008.


3.1.1│EL CASO ACOSTA

No obstante lo expresado por CIDH en 2012, la Corte Suprema fijó posición en

relación a los excesos de prisión preventiva que padecían los militares al dictar

sentencia en el caso "Acosta y otros sobre recurso de casación"399

, resolviendo por el

voto de la mayoría400

que el caso Bayarri no era aplicable a otra controversia en el

orden interno, en consecuencia la Corte no se consideró obligada a aplicarlo y Jorge

Acosta continuó en prisión preventiva.

La Argentina fue reiteradamente observada por los organismos internacionales

creados por los tratados de derechos humanos, por el exceso del plazo de las prisiones

preventivas violatorios de los términos previstos en la ley 24.390 [BO 22/11/94] que

establece por todo concepto un plazo máximo de tres años [Art.1], ley que tiene la

particularidad de reglamentar el Art.7 inciso 5° de la CADH.

Ante las referidas observaciones de los organismos internacionales401

, el Estado en

lugar de resolver los motivos por los que incurre en tales moras en 2001 aprobó la ley

25.430 [BO 01/06/01] modificatoria de la ley 24.390 creando nuevos fundamentos

para continuar prorrogando las prisiones preventivas.

La nueva ley mantiene el plazo máximo de tres años de prisión preventiva sin

sentencia pero modifica los Art. 2 y 3 y deroga el Art.7 entre otros.

El Art. 7 de la vieja ley otorgaba al justiciable, como compensación por

demoras imputables al Estado y a los fines del cómputo de la sentencia, dos días por

399 C.S.93.XLV del 8 de mayo de 2012.

400Por la mayoría firmaron Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y Maqueda, por la minoría Argibay y Petracchi

consideraron inadmisible el recurso del ministerio público fiscal.

401 Los recursos domésticos contra la detención arbitraria parecen ser bastante complejos, largos,

onerosos, de tardía resolución y en consecuencia, inefectivos‖, y por eso ya en el año 2003 las Naciones

Unidas recomendó al Estado argentino que ―revisara su legislación y prácticas en materia de detención

preventiva, que debe ser la excepción y no la regla, debe durar el menor tiempo posible, debiendo

buscarse alternativas donde no existan y fomentarse su utilización donde la legislación las prevé‖ [Conf.

Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe E/CN.4/2004/3/Add.3 del 23/12/2003].

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/a3ece3dd2bb734fdc1256e7b002c1edd/$FILE/G031728

4.doc). Consultada en marzo de 2010.

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/a3ece3dd2bb734fdc1256e7b002c1edd/$FILE/G0317284.doc

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/a3ece3dd2bb734fdc1256e7b002c1edd/$FILE/G0317284.doc


cada día en prisión preventiva que superase el plazo máximo de dos años establecido

por ley402

.

Con lo cual el peso de la ineficiencia estatal que no alcanza a dictar sentencia antes del

vencimiento del plazo legal para mantener a un justiciable en prisión preventiva, se

trasladó al imputado que perdió el beneficio compensatorio.

El artículo 2 de la anterior ley 24.390 establecía:

Art. 2- Los plazos previstos en el artículo precedente [que establece un máximo de

tres años] serán prorrogados por seis meses más cuando los mismos se cumpliesen

mediando sentencia condenatoria y ésta no se encuentra firme.

El nuevo texto de ese artículo de la ley 25.430 establece:

Art. 2- los plazos previstos en el artículo precedente no se computarán a los

efectos de esta ley cuando los mismos se cumplan después de haberse dictado

sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme.

Esta última ley despoja al imputado del beneficio que otorgaba la ley sustituida que

regía para el sentenciado que no tuviera sentencia firme.

Por su parte con la modificación del Art. 3, se le otorgó mayor poder discrecional al

Estado para mantener a los imputados en prisión preventiva por encima del plazo

máximo que establece la ley, y en violación a las previsiones de la CADH.

En efecto, el Art. 3 de la ley 24.390 establecía:

Art. 3-El Ministerio público podrá oponerse a la libertad del imputado cuando

entendiera que existieron de parte de la defensa articulaciones manifiestamente

dilatorias y el tribunal deberá resolver la cuestión dentro del plazo de cinco

días...

Mientras que el mismo artículo de la ley 25.430 establece:

402 Con la posibilidad de prorrogar excepcionalmente la prisión preventiva por un año y luego por seis

meses más, en caso de darse los supuestos previstos por dicha ley.


Art. 3 – El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado por la

especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que

concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 319 del Código

Procesal Penal de la Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente

dilatorias de parte de la defensa.

A partir de la modificación introducida por esta última ley, el Ministerio Público

quedó habilitado a impugnar la libertad de los imputados, no sólo por maniobras

dilatorias de las defensas como preveía la ley anterior, sino también por la gravedad

del delito y las previsiones del Art. 319 del CPPN que dispone:

Art. 319. - Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose

el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y

provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la

declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste

hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente,

que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las

investigaciones.

Así, mientras los tratados le exigen al Estado que debe mantener en prisión preventiva

a un justiciable el menor tiempo posible a fín de proteger el principio de inocencia,

plazo que el Estado había fijado en un máximo de tres años [incluido uno de

prórroga], el Art. 3 de la ley 25.390 da mayores fundamentos por los cuales puede

prorrogar sin límite temporal la permanencia en prisión preventiva contrariando el

espíritu de la CADH y del PIDCP.

En efecto, a partir de la presunción de posibles conductas futuras, por las que se asume

que, "dadas las características del hecho" y "las condiciones personales del

imputado", el justiciable, "intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las

investigaciones".

Sin embargo en el informe 2/97 párrafo 30, la CIDH expresó: si los magistrados que

entienden en las causas no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente

evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se

vuelve injustificada.


Ya en el caso "Peirano vs Uruguay" previamente mencionado, rechazó la posibilidad

de la fuga del procesado como fundamento de la prórroga de la prisión preventiva y en

el caso "Bayarri vs Argentina", dado con posterioridad a la aprobación de la ley

25.430, expresó: 74 [...] Las características personales del supuesto autor y la

gravedad del delito403

que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente

de la prisión preventiva.

En este sentido el Estado debe velar por matener la libertad de quien no se ha

comprobado su culpabilidad, en razón del sufrimiento que produce toda privación de la

libertad. Así lo reconoce la Corte IDH en el caso "Díaz Peña vs. Venezuela" sentencia de

26 de junio de 2012, [Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas]: Esto implica

el deber del Estado de […] garantizar que la manera y el método de privación de

libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención404

.

El cuadro siguiente permite observar: por un lado, las protecciones contra los excesos

de prisión preventiva, exigidas por los tratados internacionales de DDHH que, como

se ha dicho, gozan de jerarquía constitucional, son normas de cumplimiento

imperativo, y el derecho interno debe adaptarse para volverlas plenamente operativas;

y por otro, las normas internas que evitan su cumplimiento facilitando la prisión

preventiva arbitraria.

403 La CSJN en el caso Massera Emilio Eduardo sobre incidente de excarcelación expresó: Que resulta

oportuno señalar que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de

otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas

cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivación de las decisiones

judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia, justamente,

frente a casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado argentino frente al

orden jurídico internacional... Fallo M 960, XXXVLL.

404 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cfr. Caso ―Instituto de Reeducación del Menor‖ Vs.

Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de

2004. Serie C No. 112, párr. 159, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, párr. 198.


PRISIONES PREVENTIVAS ARBITRARIAS

Fig. -36-


Contradiciendo, los fundamentos por los que la ley 25.430 permite al Ministerio

Público, recomendar la prórroga de las prisiones preventivas sine die, con fundamento

en el Art. 319 del CPPN.

Por lo tanto la ley 25.430 violó el espíritu de la CADH y del PIDCP, y creó

fundamentos para justificar el ejercicio de la arbitrariedad discrecional en la aplicación

de las prisiones preventivas por parte del fiscal que la pide y del juez que la otorga,

imponiendo de esta manera prisiones anticipadas, lo que implica que los jueces

federales nacionales previeron la culpabilidad del imputado antes de ser sometido a

juicio, y quedaron absolutamente condicionados para condenarlo más que para

absolverlo.

Circunstancias que pueden ser presentadas de manera gráfica según la Fig. -36-.

No está en discusión si el Estado puede o no encerrar a una persona de manera

cautelar para evitar que continúe cometiendo delitos, o para evitar que el imputado

intente eludir la acción de la justicia, o incluso que pueda entorpecer las

investigaciones, Art. 319 del CPPN, o incluso las previsiones de los Arts. 316 ó 317

de dicho ordenamiento.

Tampoco se cuestiona si la prisión preventiva debe o no existir, de lo que en realidad

se trata, es de que el Estado, que no ha resuelto la posibilidad de llevar a una persona a

juicio en el término máximo de tres años previsto por la ley, es decir en un "plazo

razonable", continúe prorrogando ilegalmente esa situación sine die, cuando los

tratados internacionales de derechos humanos, que tienen naturaleza de ius cogens,

establecen expresamente que si el "plazo razonable" –establecido por el propio Estado

en el Art. 1 tanto de la ley 24.390 como por la ley 25.430 que la reforma– se ve

superado, el imputado debe ser puesto en libertad405

y continuar el proceso en esa

condición hasta la sentencia firme.

En general, el motivo de las demoras se atribuye a la dificultad del Estado para la

obtención de pruebas y en teoría, tres años no resultaría suficiente, al menos en

procesos como los ventilados en los juicios de venganza, pero está visto que al Estado

tampoco le alcanzan quince años como ocurre en el caso Acosta, entre otros.

405

Recuérdese que los tratados internacionales sobre DDHH tienen un orden de prelación superior a las

leyes 25.390 y 24.430, además de ser normas de ius cogens y poseer jerarquía constitucional.


Consecuentemente la ineficiencia estatal se descarga en cabeza del justiciable, a quien

se le prorroga la prisión preventiva sine die sin haberse determinado más allá de toda

duda razonable, si es culpable o inocente.

Juan Carlos Rolón, fue procesado en 2001 y mantenido en prisión preventiva hasta

mayo de 2005, oportunidad en que fue liberado por un período de cuatro meses en el

que no intentó eludir la acción de la justicia ni entorpeció las investigaciones. Al cabo

de ello fue nuevamente detenido y encarcelado por otra causa fundada en hechos

pertenecientes a la misma plataforma fáctica.

En esa condición llegó, ocho años después de su primera detención, a juicio oral en la

causa "ESMA 1270", y contrariamente a todas las presunciones, fue absuelto pero no

fue liberado.

En la sentencia del 28 de diciembre de 2011, el TOF N°5, de la CABA, resolvió: XLII

Ordenando la inmediata libertad de Juan Carlos Rolón en lo que a estas causas se

refiere; la que no se hará efectiva, en virtud de encontrase detenido, a disposición de

este Tribunal...

Imputado también en la causa "ESMA unificada" que comenzó a ventilarse en 2012,

no es muy difícil presumir que la situación de Rolón tiene altas posibilidades de

finalizar con una condena grave, independientemente de lo que llegue a probar el

Ministerio Público, porque el tribunal está condicionado por el exceso de prisión

preventiva en el que lo mantuvo arbitrariamente, sobre todo porque en ese mismo

juicio se mantuvo excarcelado a otros consortes de causa, acusados de los mismos

hechos.

Esta maniobra demuestra que hay una concepción sistemática tendiente a privar de la

libertad a los acusados absueltos, mediante la incorporación de nuevas causas que,

aunque parezcan diferentes, están concebidas y sustanciadas sobre la misma

plataforma fáctica y violan la presunción de inocencia por no existir sentencia

condenatoria alguna.

La fórmula aberrante empleada sería: "absolución" más "posterior proceso bajo

principio de inocencia" es igual "a la continuidad del encarcelamiento", en contra de

toda lógica jurídica, incluso de las normas fundamentales consignadas en los tratados

internacionales en la materia [Art. 7.1 inc. "e" ER] lo que convierte a la resolución de


un decisorio en sentencia írrita, por estar basada en un paralogismo que provoca el

sofisma contenido en la denegatoria de la libertad.

En consecuencia, una medida cautelar como es la prisión preventiva, se termina

convirtiendo en una pena sui generis ilegítima, sin juicio previo en violación a

derechos inalienables del imputado, consagrados por la CADH, el PIDCP y el Art. 18

de la Constitución Nacional que establece: Ningún habitante de la Nación puede ser

penado sin juicio previo.

Con el agravante que ante el hecho de haberse superado el tiempo máximo de prisión

preventiva los jueces quedan seriamente condicionados para que al imputado se le

aplique una sentencia proporcional al tiempo cumplido aunque no se haya podido

demostrar fehacientemente la culpabilidad del justiciable, como lo ha expresado el

ministro Zaffaroni, aspecto al que ya nos hemos referido.

Los tratados internacionales no convocan a que los estados mejoren sus argumentos

por los que prorrogan las prisiones preventivas más allá de lo que establece la ley, por

lo tanto la vigencia de ley 25.430 impide la plena operatividad del Art.7 inciso 5°

CADH y del Art. 9 del PIDCP, consecuentemente por tratarse de normas de ius

cogens, el estado está imperativamente obligado a su cumplimiento y una norma

interna como la ley 25.390 no puede oponérsele.

No obstante lo visto, la CSJN en el fallo "Acosta" sostuvo que en la sentencia del caso

"Bayarri" del 30 de octubre de 2008406

, la Corte IDH tuvo en cuenta la ley 24.390 y

en el caso "Acosta" corresponde en cambio evaluar los hechos a la luz de la ley 25.430

de 2001, obviando arbitrariamente tener presente que ésta es posterior y más gravosa

para el justiciable.

La sentencia de la CSJN en el caso "Acosta" muestra una vez más la parcialidad de

este alto tribunal porque:

1– Es un principio del derecho que en caso de modificarse la legislación, corresponde

aplicar el principio de la ley más benigna, atento a que los hechos por los cuales está

detenido comparte un tiempo común con el caso "Bayarri" como puede comprobarse

en la figura -33-, la detención de Acosta es anterior a la ley 25.430, que le quitó

406 Causa originada a partir de una denuncia efectuada el 5 de abril de 1994 por Juan Carlos Bayarri, ex

suboficial de la Policía Federal que había participado en el secuestro del empresario Sivak..


límites a la pretensión estatal de la prisión preventiva y, como se dijo, es más gravosa

para el imputado.

Principio de benignidad consagrado en el Art. 2 y 3 del CP, Art. 9 de la CADH, Art.

15 inc. 1 del PIDCP, Art. 24 inciso 2 del ER y Art. 6 inciso 2, c del Protocolo II a las

Convenciones de Ginebra.

Además del hecho que Jorge Acosta en particular, a marzo de 2014, aún sin sentencia

firme, haya cumplido 15 años y tres meses de prisión preventiva arbitraria407

.

En ese sentido la Corte IDH expresó en el caso "Bayarri" 54- El artículo 7.2 de la

Convención Americana establece que ―nadie puede ser privado de su libertad física,

salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones

Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas".

Resulta evidente que la ley 25.430 es posterior a la imposición de la prisión preventiva

de Jorge Acosta que data de 1998, por lo tanto los dos años de prisión preventiva se

cumplieron en el año 2000 y en esa fecha debió ser liberado por aplicación de la ley

24.390.

Podría argüirse que la ley 25.430 corresponde ser aplicada siempre, por tratarse de una

ley procesal, sin embargo dicha ley accede a las características de la ley penal

material, por lo tanto la ley procesal penal, es también ley penal y en consecuencia

resulta aplicable el principio de benignidad previsto en el Código Penal.

Tal como afirma el Dr. Bertolino acerca del derecho procesal , las garantías

[Constitucionales] en cuestión también alcanzan a las posiciones del imputado dentro

del enjuiciamiento criminal408

.

En ese sentido, la Cámara de Casación ha expresado: La ley nº 24.390 es una ley de

carácter mixto, en donde todo lo referente a la modificación del cómputo de pena

constituye materia penal, que se encuentra regida por el principio contenido en los

407 Contemplando este tiempo sufrido en prisión preventiva, con arreglo a la ley 24.390, suma 28 años y 6

meses, lo cual supera y con creces 25 años que la ley aplicable establece como máxima pena privativa de

la libertad.

408 Bertolino, Pedro J. El proceso penal en la Constitución de la provincia de Buenos Aires, Ed. Depalma,

Buenos Aires, 1996, pág. 13.-


artículos 2 y 3 del Código Penal, en cuanto establecen la ultractividad de la ley

anterior más benigna y la aplicación de la ley más favorable al procesado409

.

Principio que debe ser respetado aún bajo la vigencia de la ley 25.430.

Las circunstancias del caso Bayarri y del caso Acosta pueden graficarse de la siguiente

manera.

FRANJA TEMPORAL DEL CASO ACOSTA

Fig.- 37-

2– Por otra parte, en esa misma sentencia la Corte IDH expresó: El 8 de marzo de

2007 la Comisión aprobó el Informe de fondo N° 15/07, en los términos del

artículo 50 de la Convención, el cual contenía determinadas recomendaciones

409Esta nota pertenece al texto original transcripto: Conf. Cámara Nacional de Casación Penal Sala IV in

re: ―SUSPERREGUY, Sergio G. s/recurso de casación‖ del 24 de septiembre de 2008, causa N° 8.922.


para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 16 de abril de 2007. Tras

considerar la información aportada por las partes con posterioridad a la adopción

del Informe de fondo, y ―en razón de que consideró que el Estado no había

adoptado sus recomendaciones de manera satisfactoria‖, la Comisión decidió

someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte Interamericana. Tal como se

puede observar, pese a la aprobación de la ley 25.430 en 2001, la Corte IDH

concluyó en 2008 –caso Bayarri– que el Estado no había dado satisfacción a sus

recomendaciones, importando ello un alzamiento a lo resuelto por este tribunal

[Art. 29 inciso b de la CADH]. También hemos previamente visto que la Corte

IDH tuvo en consideración las previsiones de la ley 25.430 esgrimidas por la CSJN

en la sentencia del caso "Acosta", y ésta incurre en una falsedad en cuanto a la ley

vigente, ya que como se aprecia en el cuadro anterior la ley 25.430 es anterior al

fallo Bayarri y al informe que, previo a la sentencia, la CIDH envió al Estado

notificándolo de tales circunstancias.

En consecuencia la Corte IDH no aceptó las previsiones de la posición del Estado

argentino y lo condenó, pese a la vigencia de la ley 25.430 a la que nos hemos

referido.

3– El Art. 2 de la ley 25.430 es inconstitucional, porque mantiene en prisión

preventiva sine die a condenados sin sentencia firme, afectando a su vez la

presunción de inocencia e igualdad ante la ley del justiciable. Además otorga

poderes discrecionales a la fiscalía, en violación al principio constitucional de

inalterabilidad establecido en el Art. 28, reafirmado y ampliado en el Art. 75 inciso

22 de la CN.

4– Como hemos visto los fundamentos de la prórroga basados en el Art. 319 del

CPPN se oponen a la nueva jurisprudencia de la Corte IDH convirtiendo una

medida cautelar en pena sin sentencia, todo ello en violación a un derecho

consagrado en la CADH [Art. 9] con naturaleza de ius cogens.

La Corte IDH ha expresado en el caso Bayarri párrafo 69: …la prisión preventiva

―es la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito,

por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio

de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de


acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática‖410

,

pues ―es una medida cautelar, no punitiva‖411

.

En consecuencia, dada la referida inconstitucionalidad de esta ley y la trasgresión

al Art. 7 inc. 5 de la CADH, cobra plena vigencia el Art. 1 de la ley 24.390 en su

texto original, sublata causa, tollitur effectus, [suprimida la causa desaparece el

efecto].

5– Lo notable de la Corte Suprema es que en oportunidad de dictar sentencia en el

caso "Simón" en el considerando 24 del voto de la mayoría expresó: 24) Que la

traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en "Barrios Altos" al caso

argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional

mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por

cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro caso,

pero tales distinciones serían puramente anecdóticas.

Ello fue conteste con lo resuelto por este Supremo Tribunal en la causa

412 "Espósito,

Miguel Ángel sobre incidente de prescripción de la acción penal": ...no puede

soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría

como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción

penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs.

Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado

Argentino –entre otros puntos– por la deficiente tramitación de este expediente.

6°) Que la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado

410Esta nota pertenece al texto original transcripto: Caso "Acosta Calderón vs. Ecuador". Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N° 129, párr. 74; Caso "Servellón

García y otros vs. Honduras".

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 88; y, Caso

"Yvon Neptune vs. Haití", supra nota 14, párr. 107.

411

Esta nota pertenece al texto original transcripto: Caso "Suárez Rosero vs. Ecuador".

Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 77; Caso "Chaparro Álvarez y Lapo

Íñiguez. vs. Ecuador", supra nota 9, párr. 145; Caso "Yvon Neptune Vs. Haití", supra nota 14, párr. 107. 412 CSJN, 23-12-2004 - E. 224. XXXIX.


Argentino [Art. 68.1, CADH413

], por lo cual también esta Corte, en principio, debe

subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional.

No es necesario ningún esfuerzo interpretativo para observar que en este caso la CSJN

−con la misma conformación− admitió que las conclusiones de la Corte IDH

aplicables al caso argentino resultan imperativas contradiciéndose con lo resuelto en

el caso "Acosta", donde la Corte Suprema se rebela contra sus propios antecedentes,

desacata sentencias como el caso "Bayarri" de carácter imperativo, conforme el

considerando 24 del caso "Simón", constituyendo así un oxímoron incompatible con la

seguridad jurídica que le reclama la Constitución Nacional y violando el principio de

igualdad ante la ley [Arts. 16 CN y 24 de la CADH y concordantes del "Bloque

Constitucional"].

En otras palabras, la CSJN por un lado recurre a la jurisprudencia de la Corte IDH en

la sentencia del caso peruano de "Barrios Altos" inaplicable a la Argentina [Art. 68 de

la CADH], indicando la obligatoriedad de su cumplimiento por parte del Estado,

mientras que por otro lado, cuando se le reclama el cumplimiento de lo previsto en esa

Convención por exceso de prisión preventiva con fundamento en la sentencia de la

Corte IDH, que condenó al Estado argentino en el caso "Bayarri", sostiene que no

corresponde su aplicación fundando su opinión en otra legislación interna ya

inaplicable tras la nueva jurisprudencia regional, en oposición a la norma internacional

que obliga a la legislación interna a adaptarse a las previsiones de los tratados

internacionales, y a fundamentar las presunciones de elusión de la justicia.

El Estado debe comprobar objetivamente la existencia de riesgo procesal tal como se

resolvió en el plenario N°13 de 2008414

de la Cámara Nacional de Casación Penal, que

la CSJN ignoró.

Ante estas circunstancias es ineludible recordar a Groucho Marx y su memorable

frase: Estos son mis principios, si no les gustan tengo otros. En particular si se tiene en

cuenta que la CSJN ha dicho: Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios

actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada,

413 Art. 68.1 de la CADH establece: Los estados parte de la Convención se comprometen a cumplir la

decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

414 Acuerdo 1/08. Plenario Nº 13 - "Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley" -

CNCP -En Pleno - 30/10/2008.


jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Fallos: 323:3765. Nemo auditur

propiam turpitudinemsuam allegans, [nadie puede alegar su propia torpeza].

6– Además de la manifiesta contradicción de su jurisprudencia, lo resuelto por la

Corte obvió el Art. 29 de la CADH que establece las normas de interpretación de la

Convención:

Art. 29 de la CADH:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el

sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos

en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de

acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se

derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma

naturaleza.

7– La ley 24.390 establece precisión a lo dispuesto por el Art. 7 inc. 5 de la CADH

que reclama un plazo razonable de juzgamiento estableciéndolo, como hemos visto, en

dos años, y una única prórroga de un año más.

Lo que impide establecer la pretensión estatal de constituir una prisión provisoria

respecto de quien está bajo presunción de inocencia por más de tres años. Esta

disposición legal otorga precisión también a la limitación genérica del Art. 280 de

CPPN que, en consonancia con el Art. 9 del PIDCP acerca de la restricción de la

libertad, establece:


La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las

disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para

asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

El arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos

posible a la persona y reputación de los afectados y labrándose un acta que

éstos firmarán, si fueren capaces, en la que se les comunicará la razón del

procedimiento, el lugar donde serán conducidos y el juez que intervendrá.

8– Finalmente, todos los juzgados y tribunales que mantienen las prisiones preventivas

impuestas a detenidos sin condena firme también lo hacen violando el artículo 3 del

CP que expresa:

Art. 3: En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley

más favorable al procesado.

Por lo expuesto, la violación de lo establecido en la ley 24.390 y de lo interpretado por

el plenario N° 13 de 2008 de la CNCP, es también violatorio de la CADH y del

PIDCP, además del artículo 18 de la CN.

No obstante lo dicho, el 28 de febrero de 2014, la Cámara Federal de Mar del Plata

dictó una sentencia interlocutoria en la causa "Legajo de Prórroga de Prisión

Preventiva de Raúl Rogelio Moleón"415

, adelantando opinión sin escuchar a la parte

cuyo recurso no había llegado a esa instancia; es evidente entonces, que el tribunal

actuó aplicando el Art. 9416

introducido a la ley 24.390 por el Art. 6 de la ley 25.430.

415 Registro: 744 T° IX F° 137, de la Cámara Federal de Mar del Plata, integrada por los jueces Jorge

Ferro, César Álvarez y Martín Bava.

416 Artículo 9º – Cuando un procesado permaneciera dos años privado de su libertad, sin que se haya

dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligación de informar en el plazo

perentorio de 48 horas al Consejo de la Magistratura los siguientes datos:

- Número de causa, carátula, fecha de iniciación, tribunal de radicación, fiscales intervinientes, y todo

otro dato que se considere de interés;

- Objeto de la investigación;

- Identificación del o de los procesados;

- Fecha de la detención;

- Estado de la causa;

- Razones por las cuales no se llegó a dictar sentencia.


La Cámara resolvió prorrogar la prisión preventiva fuera de los términos de ley, con

fundamentos propios de un "realismo mágico": Teniendo en cuenta que la prórroga de la prisión preventiva del imputado Moleón se erige en una correcta hermenéutica

de los presupuestos de riesgo y complejidad procesal habilitantes verificados en el

caso [CFMdP in re "incidente de Prórroga de Prisión Preventiva de Gustavo

Modesto Demarchi C 23/59, Reg. 599 T° VII, F° 137, del 10/04//2013 con cita a

Firmenich fallos 310:1476 y "G. 206 XLII Guerrieri Pascual Oscar s/legajo de

prórroga de prisión preventiva] los que por otra parte se instituyen en el contexto

histórico en el que habrían acaecido los hechos que conforman la plataforma fáctica

objeto de imputación, la modalidad y metodología utilizada para perpetrar los planes

habidos, la cantidad de víctimas e imputados, la desaparición de prueba y la

dificultad en la producción de las que aún perduran, la ascendencia habida de la

CNU con distintos resortes del Estado, entre otros, y siendo que este Tribunal

comparte en lo sustancial los fundamentos que informan la decisión elevada para su

control[ fs. 101/104 considerando 10] corresponde homologar la prórroga de la

prisión preventiva dispuesta en la instancia de grado [cfr. Art. 1 ley 24.390].

4│ UN ESTADO SIN LÍMITES QUE SÓLO

BUSCA CASTIGOS

Como hemos visto, a partir de 2003, el Estado desató un irrefrenable deseo punitivo

que se expande sobre todo aquel que pueda ser vinculado de alguna manera al Proceso

de Reorganización Nacional, y se refleja en la consigna ―juicio y castigo‖ presente en

los juicios de venganza, como síntesis del resultado pretendido por el gobierno,

mediatizado por los organismos de derechos humanos, cuando en rigor debiera

Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo dispuesto por este artículo

cesara de cumplir prisión preventiva, el tribunal deberá confeccionar de inmediato un formulario para

informar de ello y de los motivos de su liberación, al Consejo de la Magistratura.

La omisión o retardo de estos informes se considerará falta grave.

El Consejo de la Magistratura deberá:

a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva

superior a los dos años y de los que hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley;

b) Hacer público anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido

precedentemente;

c) Diseñar los formularios que contengan la información a que se refiere este artículo.

Este Registro será público.


bregarse por valores tales como ―verdad y justicia‖. En definitiva, el método creado

busca condenar en lugar de investigar y juzgar.

Un caso significativo de esta tendencia se dio en la causa N° 3041/10417

, en la que se

condenó a un miembro del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires en

base a la incorporación como prueba de un informe confidencial del CICR, empleado

por el juez de instrucción como argumento principal para dictar el auto de

procesamiento.

En una nota dirigida por el imputado en enero de 2012, el CICR, fue notificado de tal

circunstancia, y en respuesta el Comité expresó: Las autoridades de la República

Argentina han garantizado la inviolabilidad de los archivos y documentos del CICR,

al igual que la inmunidad de los delegados internacionales del CICR contra todo

procedimiento judicial respecto de todos los actos que ejecuten y de las expresiones

orales o escritas que emitan en el desempeño de sus funciones418

.

Es evidente que el tribunal oral al incorporar por lectura el referido informe

comprometió la responsabilidad del Estado al haber expresamente ignorado la cláusula

de confidencialidad incluida en todos los informes del CICR que establece: El

presente informe confidencial está exclusivamente destinado a las autoridades a las

que se le hace entrega. No se publicará, ni total ni parcialmente, sin la autorización

del Comité Internacional de la Cruz Roja.

En este sentido el TPIY en el caso Prosecutor vs Simic sostuvo que: El tribunal

determinó que el CICR goza de absoluto privilegio de negarse a aportar pruebas en

relación con procesos judiciales, de conformidad con el derecho internacional

consuetudinario419

.

En la causa N° 2955/09 "Almeida Domingo y otros", fue condenado por el TOF

N°1420

de La Plata a prisión perpetua a Luis Vicente Patrault de 84 años. En la época

417 Guerrero Pedro sobre tormentos agravados.

418 Véase, Art. 3 y 9 Acuerdo de Sede entre el CICR y el Gobierno de la República Argentina, 1976.

419 Carta de respuesta del CICR, recibida luego de la denuncia efectuada ante ese Comité, [31 agosto

2011].

420 Integrado por los jueces, Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela.


de los hechos, Patrault –quien no completó sus estudios primarios– se había

desempeñado con la jerarquía de cabo en una comisaría de la Provincia de Buenos

Aires durante el año 1976.

La sentencia del tribunal puntualizó en que no denunció ni renunció a la policía421

, no

bien se enteró de la existencia en los calabozos, de la dependencia donde prestaba

servicios, de detenidos subversivos a disposición de las autoridades militares, por

cuanto su conducta "inequívocamente" estaba dirigida al exterminio de un grupo

nacional, lo que implica el Delito Internacional de Genocidio [punto resolutivo

segundo]. No obstante los testigos que lo reconocieron recordaron en sus

declaraciones el buen trato y la continua preocupación del cabo por el bienestar de los

detenidos.

Los 23 imputados en la causa resultaron condenados ocho de los cuales revistaban

como suboficiales de la policía de la provincia de Buenos Aires, con la jerarquía de

cabo o cabo primero.

Otro caso elocuente ocurrió con la ONG Equipo Argentino de Antropología Forense

–EAAF– que participó en la mayoría de las causas en la identificación de restos óseos.

En la causa "18.967" del Juzgado de Instrucción N° 12 de la CABA se confirmó, sin la

presencia de peritos de parte 7

422, la identidad de una de las –llamadas por la prensa–

421

El apartado segundo de la parte resolutiva de la sentencia del tribunal que imputa a Patrault 20

homicidios calificados, expresa: Que los delitos perpetrados por FUNCIONARIOS PÚBLICOS bajo

protección de un APARATO ORGANIZADO DE PODER CRIMINAL Y CLANDESTINO constituyen

DELITOS de ―INFRACCIÓN DE DEBER ESPECIAL‖. Asumida tal clasificación TODOS LOS

OBLIGADOS ESPECIALES con independencia de la descripción cuantitativa de su aporte al hecho;

debe responder como AUTORES DIRECTOS de los delitos por los que finalmente resulten condenados.

422 La presencia del EAAF y la ausencia de los peritos de parte son una práctica frecuente en este tipo de

causas. La intervención del EAAF fue autorizada por la Cámara Federal que entendió en el caso sin

competencia por haberse girado la causa a sorteo para asignar un juzgado de instrucción. De esta manera

las defensas no fueron notificadas de las actividades del EAAF en la causa retenida por la Cámara

Federal.

El 10-08-06, el Juez Federal de Instrucción de Resistencia Dr. Carlos Skidelsky remitió cinco cajas con

muestras óseas selladas y lacradas –vinculadas al caso "Margarita Belén"– al Dr. Carlos Vullo director

del laboratorio LIDMO, sin estar acreditado en la causa como perito oficial. Las muestras fueron

acompañadas por un escrito del juez ordenando: Hágase saber al Dr. Vullo, que una vez recibido dicho

material, deberá comunicar a este tribunal, con diez días hábiles de antelación, tiempo, modo y lugar de

realización de la pericia. Peritos intervinientes, con la individualización de los datos personales y


―monjas francesas‖. La ausencia de las formalidades mínimas en la producción de la

prueba es causa suficiente de inaprovechabilidad de la misma, y debe ser tachada de

nulidad, así lo dispone expresamente la ley de rito.

En efecto, en primer lugar las pericias del EAAF y las del LIDMO –laboratorio

privado vinculado al EAAF423

–, no son pericias practicadas ni por peritos oficiales, ni

por funcionarios públicos como dispone la ley. El primero ―es una organización

científica, no gubernamental‖, como se autodefine en su propia página web424

.

El segundo es un laboratorio, una entidad privada [LIDMO SRL], conforme figura en

el Registro Nacional de Profesiones y Laboratorios del INCUCAI en la pertinente

página web425

, lo que por sí evidencia el carácter privado de tal persona jurídica,

además de ser una sociedad de responsabilidad limitada, tipo societario con fines de

lucro, regido por la ley 19.550.

Por tales motivos, dichas pericias y sus actos consecuentes [informe y resoluciones

judiciales] caen bajo la sanción de nulidad prescripta por el Art. 258 del CPPN, y por

el Art. 167:3° del CPPN. No obstante, el TOF N° 5 de la CABA en la causa "ESMA

1270" las dio por válidas y los justiciables fueron condenados a prisión perpetua. Por

otra parte está prohibida la valoración en contra del imputado no sólo del elemento de

prueba y su fundamento legal que ha sido obtenido con vulneración de las garantías

constitucionales que a su favor se han estatuido, sino también los actos procesales que

son consecuencia de aquél [Art. 172 CPPN].

especialidad técnica o modo de procedimiento utilizado y todo otro dato que haga a la conformación de

la pericia en cuestión. Debido a la naturaleza de la pericia, como también a la trascendencia de la

presente causa, sírvase comunicar al Teléfono Fax Nº 03722 – 458112, cualquier inquietud al respecto, a

los efectos de notificar las partes y peritos del proceso; en aras de garantizar el derecho de contralor de

la prueba, la defensa en juicio y el debido proceso…‖ [Expte. 306/01].

Pese a lo dispuesto por el juez, las muestras fueron abiertas el 14- 08-06 según consta en el acta glosada a

fs. 4721 de dicho expte, sin ser notificadas las defensas. Nueve días después de haber abierto la envoltura

de las muestras óseas, el Dr. Carlos Vullo aceptó el cargo de perito oficial, [fs. 4734 expte. 306/01]. No

obstante la manifiesta nulidad de los peritajes, fueron dados por válidos. 423 El 20-8-2012, el Gobierno de la Provincia de Córdoba evidenció dicha vinculación al referir en su

página web el rol desempeñado por uno de los directivos del EAAF el Dr. Carlos Vullo, director del

LIDMO y a su vez el director científico del Laboratorio de ADN del EAAF.

424 http://www.eaaf.org/eaaf__sp/, consultada el 7 de octubre 2011.

425https://irct.incucai.gov.ar/public/profesional/GoToList.do?idPrograma='ID_PROF'&idTipo=4&retorno

=public/centro/Show.do. Su e.mail es: [email protected]. Consultada el 7 de octubre 2011.

http://www.eaaf.org/eaaf__sp/

https://irct.incucai.gov.ar/public/profesional/GoToList.do?idPrograma='ID_PROF'&idTipo=4&retorno=public/centro/Show.do.%20Su%20e.mail

https://irct.incucai.gov.ar/public/profesional/GoToList.do?idPrograma='ID_PROF'&idTipo=4&retorno=public/centro/Show.do.%20Su%20e.mail

mailto:[email protected]


Ante este planteo en apelación, la Sala II de la CNCP respondió: en virtud del

principio de trascendencia, una de las exigencias fundamentales para que proceda la

declaración de nulidad de un acto procesal, es la existencia de un perjuicio concreto,

o sea la limitación de un derecho del justiciable, vinculado en forma inmediata al

buen orden del proceso, y de una forma mediata, a las garantías que son su causa;

por consiguiente tanto en el caso de la nulidad relativa, como de una absoluta, es

menester la demostración de un perjuicio real y concreto [cfr. Fallos: 3623:929].

Es evidente que la producción de peritajes sin perito de parte, para la CNCP no

constituye agravio alguno en perjuicio del imputado, concluyendo seguidamente:

Patricia Bernardi, licenciada en Antropología Forense y Luis Bernardo Fondebrider,

egresado de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires,

ambos miembros fundadores del ―Equipo Argentino de Antropología Forense‖,

fueron contestes al relatar las circunstancias que rodearon la recuperación de los

restos de alguna de las víctimas de este tramo de los sucesos sometidos a debate.

También declaró durante el juicio, el perito Carlos María Vullo426

, director del

laboratorio de genética molecular de la ciudad de Córdoba [LIDMO], que ―relató los

426El genetista Dr. Carlos María Vullo director del LIDMO, laboratorio encargado de realizar la

identificación por ADN, también actuó como director científico del laboratorio de ADN del EAAF

[http://infouniversidades.siu.edu.ar/noticia.php?titulo=estudiaran_595_restos_oseos_que_pertenecerian_a

_victimas_de_la_ultima_dictadura_militar&id=44 consultada 15 de septiembre de 2010], es decir no se

trata de dos instituciones desvinculadas entre sí. En ese sentido la vicepresidenta y co-fundadora del

EAAF la antropóloga, Patricia Bernardi reconoció, durante su declaración en la causa "ESMA, 1270" ante

el TOF N°5 de la CABA, dada el 4 de febrero de 2011, la existencia de una finalidad comercial del

LIDMO y que ella cobraba sueldo.

Como ya hemos visto, la Cámara Federal por acordada del 3 de septiembre de 2003 resolvió enviar todas

las causas a sorteo de los juzgados de primera instancia, sin embargo retuvo este peritaje sin capacidad

legal para así disponerlo, después de haberse desprendido de la causa [Art. 167:1 del CPP].

En efecto, el 3 de diciembre de 2004 [según resolución glosada en autos del incidente de identificación de

Domon y otros. Cpo IV parte B], a pedido del EAAF, la Cámara Federal dejó de lado al Cuerpo Médico

Forense y autorizó a dicha ONG a exhumar, retirar para su estudio y proceder a la identificación de restos

óseos del Cementerio Municipal de General Lavalle. Notificando al Juzgado Federal de Dolores de tal

resolución.

El equipo del EAAF vinculó el grupo al que habrían pertenecido los restos óseos encontrados en el

cementerio de Gral. Lavalle, a partir de una huella digital existente en uno de los expedientes de la época.

En esas circunstancias, la Cámara debió abstenerse de continuar investigando y remitir las actuaciones al

Juzgado Federal de Instrucción N° 12 de la CABA, donde se estaba instruyendo la causa "monjas" N°

18.967, de manera que las partes pudiesen nombrar peritos para la realización de los análisis de ADN.

http://infouniversidades.siu.edu.ar/noticia.php?titulo=estudiaran_595_restos_oseos_que_pertenecerian_a_victimas_de_la_ultima_dictadura_militar&id=44

http://infouniversidades.siu.edu.ar/noticia.php?titulo=estudiaran_595_restos_oseos_que_pertenecerian_a_victimas_de_la_ultima_dictadura_militar&id=44


pormenores que rodearon la posterior identificación genética, a los efectos de

determinar su identidad‖ [valorado en la sentencia, fs. 7988 vta.].

[…] mediante la declaración de los testigos que participaron de las medidas,

transporte y recepción de los restos, se pudo comprobar que la cadena de custodia de

los elementos analizados no se vulneró. Conforme surge de esas declaraciones, se

utilizaron protocolos que tienden a garantizar la integridad e identidad de la

evidencia recolectada y utilizada como base para la conclusión.

Como se puede observar, los dichos de una de las partes le alcanzan al tribunal de

Casación para dar certeza acerca de la prueba realizada, derrumbando así el principio

contradictorio de todo juicio.

Dentro de la variedad de acciones de la lógica particular procesal de los juicios de

venganza realizadas por el Estado, se distingue el caso de Norberto Tozo, extraditado

de Brasil según sentencia de extradición 1150 del plenario del Supremo Tribunal

Federal del 19/05/2011, en la que se declara procedente la extinción de punibilidad

para Brasil de los crímenes de homicidio por prescripción, puntualizándose que:

7 - Extraditando [al] procesado por hechos que no constituyen crímenes políticos o

militares, sino comunes. […]

Así, dejándose de lado dependencias estatales perfectamente capacitadas para realizar pruebas de ADN

como el Centro de Huellas Dactilares Genéticas de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la UBA, y

sin la presencia de peritos de parte, el LIDMO confirmó la identidad.

Durante el debate en la causa "ESMA 1270" se preguntó al Dr. Carlos Vullo, el 9 de diciembre de 2010,

si las pruebas extraídas para obtener el ADN de las "monjas", se realizaron mediante la técnica de la

"doble prueba genética ciega" que garantiza a las partes la seguridad de la misma, a lo que respondió

negativamente. Al declarar en la misma causa, Patricia Bernardi refirió que no era médica, tampoco perito

oficial, y confirmó que al momento de realizar los trabajos no estaba presente ningún perito oficial y que

las pruebas remitidas al laboratorio no llevaron faja, ni firma ni sello de un juez alguno.

Por otra parte, no puede dejar de considerarse que tales irregularidades en la identificación, que

rápidamente tomó estado público, se produjo en el marco de un viaje oficial de Kirchner a Francia, para

reunirse con el Club de París con quien la Argentina mantiene una abultada deuda.

Curiosamente el EAAF y el CELS comparten algunos esponsors tales como la fundación Ford y la

fundación John Merck. El EAAF también recibió fondos del gobierno argentino desde el 2003, según su

página web: http://eaaf.typepad.com/funding/ consultada el 7 de octubre de 2011, así como equipamiento

de la fundación Electroingeniería S.A. para instalar el laboratorio del LIDMO en la provincia de Córdoba.

Téngase presente que la empresa Electroingeniería ha sido notablemente favorecida en licitaciones del

gobierno nacional.


11-… no concurrirán para la pena el eventual fin o motivo político de los crímenes

[…] no pudiendo serle aplicada la pena de prisión perpetua.

Sin embargo el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia427

resolvió en su

sentencia del 6 de mayo de 2013, condenar a Tozo como coautor plenamente

responsable de crímenes de lesa humanidad [Art. 102 de la Constitución Nacional y

Normas del Derecho de Gentes, vigentes al tiempo de su perpetración]…

La persecución estatal abocada a la aplicación sin freno de la figura de los delitos de

lesa humanidad imprescriptibles, omitió tener presente que para el Brasil estos delitos

habían prescripto, en consecuencia son delitos comunes y no delitos de lesa

humanidad, por ende también debería en este caso, haberse declarado la prescripción

de acuerdo a la ley argentina.

A ello debemos agregar el caso de Juan Miguel Méndez extraditado de los EE.UU.

por hechos vinculados al "Olimpo", un comunicado de la embajada de los EE.UU.

publicado por La Nación expresó: La Oficina de Operaciones de Ejecución y

Deportación [ERO] extraditó al criminal de guerra requerido por la justicia

argentina428

.

Numerosas páginas podrían completarse con las opiniones y razonamientos de los

jueces que posibilitaron los juicios de venganza. Tal vez el juez Carlos Rozanski429

sea

uno de los mayores exponentes de la sed punitiva estatal, quien suele ufanarse de ser

el juez que más condenas a prisión perpetua aplicó.

En la causa N° 2251/06 procedente del Juzgado Federal N° 3 de la ciudad de La Plata,

sentenció en 2006 a una virtual "pena de muerte" a Miguel Etchecolatz de 77 años al

afirmar en su voto: Un criminal de esa envergadura, no puede pasar un sólo día de lo

que le reste de su vida, fuera de la cárcel. Todas las previsiones de los pactos de

427 Integrado por los Dres. Alfredo F. García Wenk, Oscar D. Quiñones, Selva Angélica Spessot.

428 "Extraditan de EE.UU. a un presunto represor", La Nación, 16/12/2010.

429 Isidoro Gilbert en su libro La Fede, Alistándose para la revolución, La federación Juvenil Comunista

1921-2005. Sudamericana, Buenos Aires, 2009, pág. 37, expresa: Del seno de la militancia de la

Federación destinado a la defensa de derechos humanos, surgió el juez Carlos Rozanski, el magistrado

que condenó a Osvaldo Etchecolatz y Von Wernick por delitos de lesa humanidad. Recuérdese que el PC

apoyó al golpe militar como podrá observarse más adelante.


derechos humanos colapsaron ante las conductas de venganza de estos agentes del

Estado.

Al ser recusado el Juez Jorge Ferro, titular de la Cámara Federal de Apelaciones de

Mar del PLata, por su participación como juez del gobierno de facto, en el marco de la

causa 13000019/2001/CA1, caratulada "N. N. s/privación Ilegal de la libertad

personal", del Juzgado Federal N° 1 de Mar del Plata, secretaría de DDHH, se

constituyó una Cámara Federal ad hoc para tratar dicha recusación integrada por los

jueces Bernardo Bibe, Leopoldo Schiffrin y Luciano Bianchi, quienes el 23/05/2015

resolvieron: Respecto de la segunda causal invocada, considera el recurrente que la

actividad judicial desarrollada por el Dr. Ferro, primero como Secretario del

Juzgado Federal de Azul desde la instalación de la dictadura por las vías de hecho el

24 de marzo de 1976, y luego como juez en el año 1982, lesiona la garantía de

imparcialidad para resolver en el presente caso, dado que prestó juramento en el año

1982, prescrito por el Art. 5 de la ley N° 21.258, modificada por el Art. 1 de la ley

21.279, conforme consta de los antecedentes obrantes a fs 66 del legajo respectivo de

la Cámara Federal.

Esa alegación no es admisible, teniendo en cuenta que posteriormente el Dr. Ferro

recibió Acuerdo Constitucional del Senado, por lo cual el Presidente de la República,

Dr. Raúl Ricardo Alfonsín, mediante Decreto N° 1805/85 del Poder Ejecutivo

Nacional, lo designó para acupar el cargo como juez de Primera Instancia conforme

lo que surge de la copia fechada el 4/10/1985 del legajo que comprende el período

entre 2/2/1975 a 11/12/991.

Obsérvese que mientras en el caso del Juez Ferro la recusación no resulta admisible

por haber recibido posteriormente el Acuerdo del Senado, los militares que también

ascendieron con Acuerdo del Senado fueron igualmente procesados y enviados a

juicio.

Muchos otros ejemplos podrían agregarse a lo dicho, en definitiva los acusados en los

juicios de venganza, saben de antemano que sus condenas han sido dispuestas por el

mandante político independientemente de lo que pueda demostrarse durante el debate;

tan sólo alguna referencia que lo vincule con el plan de Estado, suele ser argumento

suficiente para merecer las condenas más graves, aunque los delitos por los que se

acusa al imputado no hayan sido probados más allá de toda duda razonable.


Tampoco albergan esperanzas de que, en las instancias superiores, sus casos se

examinen a la luz de opiniones fundadas en derecho, pues no se trata de sentencias que

deban ser revisadas por tribunales superiores, como ocurre en cualquier juicio normal,

sino de la aplicación de una doctrina que viene dada por las máximas autoridades

judiciales en el marco de una "Política de Estado", a la que los tribunales inferiores

deben adaptarse so pena de sufrir escraches, denuncias del poder político o el

alejamiento de sus funciones, por contra partida el acatamiento al mandato superior

asegura a los juzgadores la permanencia en sus cargos, ascensos y, en algunos casos,

condecoraciones del senado.

4.1│ APLICACIÓN ARBITRARIA Y DISCRIMINATORIA DEL CPPN

Durante la etapa de instrucción y el posterior debate durante el juicio oral, en

la causa "Guerrieri Pascual Oscar y otros"430

, se realizó un minucioso relevamiento de

todas las violaciones a las leyes 23.984 –Código Procesal Penal de la Nación– y

23.049431

–modificación del Art. 514 del CJM– que los agentes estatales del

"kirchnerismo" efectuaron para llevar adelante este juicio de venganza, característica

compartida con el resto de los juicios celebrados en el resto del país.

1] En cuanto a la ley N° 23.049432

fueron violados los Arts. 1, 10 y 11, en tanto es

interpretada y aplicada en forma parcial, violando el principio del "juez natural" [Art.

18 C.N.] y el de "ley más benigna" [Art. 2 CP].

430 Expediente Nro. 367/03 del J.F. Nro. 4 y Expedientes. Nro. 131/2007 y 133/2007 del T.O.F. Nro.1

Rosario y sus acumulados [por unificación] ―Jordana Testoni, Enrique y Otros sobre Privación ilegal de la

libertad, amenazas, tormentos y desaparición física‖, expediente Nro. 581/03 del J.F. Nro. 4 de Rosario y

―Guerrieri, Pascual O. sobre Asociación ilícita‖, expediente Nro. 20 / 07 del J.F. Nro. 4 de Rosario expte:

117/09 TOF N° 1 de Rosario; y Zaccaría Juan Antonio sobre infracción Arts. 139, 2° párrafo y 146 del

CP, causa 2031/10 TOF de Paraná.

431 Entre otras medidas que modificaron el CJM, el 15 /2/84 creó la apelación de lo resuelto en la Justicia

Militar ante las Cámaras Federales.

432 Téngase presente que los Comandantes fueron juzgados, indebidamente, aplicando esta ley que fue

posterior a los hechos y resulta más gravosa. Esta norma fue sancionada para sustraer a los acusados de

los Jueces Militares, so pretexto de que había mora en la administración de justicia dado que habían

pasado varios meses sin que se adoptaran resoluciones definitivas. Así fue como la Cámara Federal de la

Capital Federal dio finiquito a la causa condenando a los justiciables; pero como hemos visto, lo hizo

aplicando el Código de Justicia Militar.


Además de las irregularidades de las que fueron víctimas los militares juzgados en la

causa "13/84", en el caso de los juicios actuales, –como se ha profundizado

previamente– se dejó de lado el Código de Justicia Mili tar, que debería haberse

aplicado en función de que su derogación no excluye la ultraactividad433

del mismo.

También se violó la ley que dicen aplicar en cuanto no habilita la intervención de las

Cámaras Federales por la mora en el trámite de las causas, sino que directamente se

sustraen las causas y son instruidas por los Juzgados Federales para luego ser resueltas

por los Tribunales Orales, que no existían en la época de los hechos que se juzgan.

2] Con referencia a la ley N° 23.984 –CPPN– fueron violados 57 artículos; entre las

nulidades expresas se encuentran:

Art.1º: Se actuó violando el principio del Juez Natural y la presunción de

inocencia. Según la citada ley 23.049, la competencia es de la Justicia Militar

y la ley aplicable, el Código de Justicia Militar [en el mismo sentido, la causa

"13/84", con resolución firme de la C.S.J.N.; por lo tanto cabe la remisión a lo

explicitado en el punto anterior a éste].

Art. 2º: Impone la aplicación ―restrictiva‖ de las normas que establecen

restricciones a la libertad personal y veda toda interpretación y aplicación ―por

analogía‖ de normas penales, bajo sanción de nulidad.

Art. 5º: Refiere a la obligatoriedad. Muchas de las causas que se analizaron

para la redacción de este apartado, se iniciaron sin el requisito de la previa

acción penal pública ejercida por el Ministerio Fiscal, como lo dispone el

artículo, lo cual es causal de nulidad.

Art. 36º: Todas las instancias han inobservado lo prescripto por este artículo,

ignorando las nulidades expresamente planteadas con fundamento en la

cuestión de competencia por razón de la materia.

Art. 47º: El procedimiento de inhibitoria previsto se ha violado en

reiteradas ocasiones, ignorado por la Sala de la CNCP y los integrantes del

Tribunal inferior han continuado actuando pese a la ―suspensión del trámite‖

433 Aplicación de la ley más benigna en beneficio del imputado.


decretada por ellos mismos, incurriendo en una nueva causal de nulidad

expresa por aplicación del Art. 36 ya citado.

Art. 55º: Este artículo se relaciona con lo establecido por la ley 26.376 [BO

del 05 / 06 / 08], que dispone sobre la actuación de Jueces Subrogantes en los

T.O.F.; integrantes del T.O.F. en jurisdicciones determinadas continuaron

actuando en violación de esta norma y rechazaron la nulidad expresamente

planteada, con fundamento en el Art. 55 y siguientes del CPPN.

Art. 82º, 82 bis y 83º – Inc. 4º: Se ha concedido el carácter de ―querellantes‖

a personas y ―entidades‖ que no cumplen con los requisitos legales y las

impugnaciones efectuadas por las defensas de los imputados han sido

rechazadas, violando la obligación de ―motivar‖ que impone el Art. 123

CPPN. También han sido rechazados los planteos por nulidad que establece

como pena expresa este artículo.

Art. 114º: En autos se ha violado el ―uso de idioma‖ nacional y no se ha

hecho lugar al incidente de nulidad planteado, incurriendo en una nueva

violación del derecho de defensa.

Art. 124º: Obran ―resoluciones‖ equiparables a ―sentencias‖ definitivas, que

por sus efectos y por ser ―irreproducibles‖, debieron ser suscriptas por la

totalidad de los integrantes del TOF, pero en realidad fueron suscriptas sólo

por un Juez, que no es el Presidente del Tribunal, y reviste el carácter de que

además es ―subrogante‖ ilegal, por haber intervenido en la misma causa

durante la etapa de instrucción [Art. 55º CPPN]. Planteadas la recusación y la

nulidad correspondiente, han sido rechazadas pese a la arbitrariedad

manifiesta, lo mismo que los recursos.

Art. 138º: En oportunidad de realizarse diligencias de prueba consistentes en

―inspecciones oculares‖ y reconocimiento de lugares, se han violado las reglas

previstas para dar fe de los actos y se han rechazado las presentaciones

impugnatorias, ignorando las invocaciones de nulidades planteadas por las

defensas, con fundamento en que se advierten algunas irregularidades, como

por ejemplo ausencia de la firma de testigos, que el artículo 140 CPPN

establece taxativamente.


Art. 200º: Recurriendo a anómalas notificaciones [Art[s] 166º a 173º], y al

abuso de circunstancias de hecho, se ha violado el derecho de las defensas y

en algunos casos también del Ministerio Público, a controlar la legalidad de la

producción de pruebas que legisla el presente artículo, pese a que dichos actos

son considerados definitivos e irreproducibles. Ello configura una clara

violación del derecho de defensa. También las impugnaciones han sido

rechazadas, desestimadas las nulidades invocadas, violando lo que establece el

Artículo 201º siguientes y concordantes del CPPN respecto a la obligatoriedad

de las notificaciones a las partes, la presencia de los Defensores, los deberes y

facultades de los asistentes, el carácter secreto de las actuaciones, las

prohibición de limitar las pruebas, etc.

Art. 207º: En consonancia con lo que disponen los Art [s] 125º, 161º y 166º,

cabe criticar también el incumplimiento de los términos por parte de los

Magistrados actuantes, en cuanto el plazo de 6 [seis] meses –4 [cuatro]

iniciales más 2 [dos] de prórroga–, se ha vencido más de 50 [cincuenta] veces

[hasta la fecha de este análisis] y para colmo, con imputados detenidos. Ello

configura de hecho una imposición anticipada de pena privativa de la libertad,

que viola todos los principios , garantías, Tratados, Convenciones, Pactos,

leyes y cuanta norma de derecho penal se ha dictado, tanto nacional como

internacionalmente.

Art. 211º: El representante del Ministerio Fiscal ha violado sistemáticamente

este artículo, jamás ha garantizado el cumplimiento del ―principio de

legalidad‖ e incluso ha desempeñado durante años el rol de ―Jefe de Equipo

Jurídico para el Apoyo a las Causas de Derechos Humanos‖, recibiendo

instrucciones de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación que es parte

querellante en la mayoría de estas causas [pese a la ilegalidad de la concesión

de dicho carácter, en violación de lo prescripto por los artículos 82 y 82 bis] y

a la violación de las normas republicanas que configura la intervención del

Poder Ejecutivo en funciones de Poder Judicial. Ello no sólo viola los

derechos de los justiciables, sino también los mismísimos principios de la

organización de Gobierno que establece la Constitución Nacional. Caso

omiso han hecho los Magistrados a las impugnaciones formuladas por las

Defensas y personalmente por los justiciables en un sinnúmero de

oportunidades.


Art. 298º: En la oportunidad de la indagatoria [Art. 294º], uno de los

imputados interpuso un pedido de ―excarcelación previa‖, que le fue denegado

sin constar el requisito de ―tipificar la imputación‖; además al ser indagado

solicitó en 2 [dos] oportunidades que se le informara ―detalladamente‖ el

―hecho‖ objeto de la imputación y las ―pruebas‖ existentes en su contra, si las

hubiera. El magistrado se negó ambas veces a hacerlo, de ello quedó

constancia en el Acta. Invocada en el mismo momento la nulidad del acto, le

fue denegada en esa oportunidad y en los sucesivos recursos interpuestos,

violándose así lo que la norma procesal dispone en este artículo.

Art. 306º: El grado de ―probabilidad‖ que el dictado del procesamiento

impone, nunca fue acreditado con elementos de convicción que permitan,

lógicamente, superar el nivel de la mera ―sospecha‖, y ello aún con las

apuntadas irregularidades en cuanto a la colección de pruebas. Merece tenerse

presente que en una de las causas a que se viene aludiendo, se llegó hasta el

dictado de la condena por parte del Tribunal Oral Federal, sin que estuviera

firme el auto de procesamiento y sin que se resolvieran en definitiva las

múltiples excepciones planteadas en la ocasión que para ese fin establece el

artículo 358 CPPN sin acreditar en lo más mínimo su improcedencia.

Art. 308º: La parte ―resolutiva‖ del auto de procesamiento de dicha causa, se

advierte que adolece de un defecto penado con nulidad, atento que carece de

una inequívoca ―calificación del delito‖, en tanto no especifica la ley

aplicable. Anomalía que nunca fue subsanada, hasta que en la ―elevación a

juicio‖ se la mencionó correctamente; pero luego al dictarse sentencia se

obvió la circunstancia y se aplicó la pena que establece la ley posterior y más

gravosa.

Art. 309º: También se dispuso la ―falta de mérito‖ en uno de los casos

imputados y no sólo no se adecuó proporcionalmente el embargo decretado,

sino que además, en el ―requerimiento de elevación a juicio‖ [Art. 347º

CPPN], el agente fiscal se expidió solicitando también, sin que se modifique

aquella resolución, la elevación por ese caso no achacado al sospechado de

autor. Este artículo pena con nulidad tal irregularidad.


Art [s] 312º, 316º y 319º: Estos y su relación con el Artículo 280º CPPN, en

cuanto regulan la procedencia de la prisión preventiva, con más el Plenario 13

/ 08 de la Cámara Nacional de Casación Penal que interpreta el alcance de los

mismos, han sido desconocidos por los Magistrados actuantes en las causas

que nos ocupan, negando la excarcelación de los procesados y por ende

manteniéndolos ilegalmente privados de la libertad.

Art [s]. 339º a 345º: A ninguna de las excepciones [Art. 358] planteadas por

falta de competencia y/o por falta de acción se ha hecho lugar, pese a haberse

acreditado de modo fehaciente en cada caso, extremos tales como la

incompetencia, la existencia de una amnistía, la prescripción, la falta de

acción en el acusador, etc.; tampoco se han respetado los plazos legales del

trámite.

Art [s]. 346º a 353º: Por otra parte los querellantes han demorado casi un año

en expedirse requiriendo la elevación a juicio, desde que se les corriera la

correspondiente vista, excediéndose como surge evidente, en los 12 [doce]

días que incluida la prórroga, prevé la ley. Respecto del Artículo 347º es

válido lo expresado en relación a la nulidad, al tratar la irregularidad que

también afecta a muchos autos en cuanto lo expresado para el artículo 309º.

No se ha hecho lugar a las excepciones ni a la oposición a la elevación a

juicio, siempre aduciendo excusas genéricas ante la carencia de fundamentos

objetivos y concretos, incurriendo así en la irregularidad de falta de

motivación, que se sanciona con pena de nulidad por carencia absoluta de

―una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos‖, que se enrostra a

cada justiciable. Se ha decretado la clausura de la Instrucción fijando la fecha

de la audiencia prevista en el artículo 359º CPPN, violando lo dispuesto en el

artículo 353º [modificado por Ley 26.373], que establece que en tales

condiciones ―… sólo podrá obstar a la fijación de la audiencia prevista en el

artículo 359.‖, [este artículo refiere a la audiencia del debate].

Art. 360: Con referencia a la unificación y separación de juicios, la conducta

de los Magistrados y del Ministerio Público sólo puede calificarse como

errática, ya que en algunas ocasiones se han concedido y en otras se han

rechazado por parte de los primeros, y en cuanto al Ministerio Fiscal sucede

que cuando debió dictaminar por acción de alguna defensa, su criterio fue


oponerse a la unificación, en tanto luego cuando advirtió que el trámite de los

procesos se dilataba sobremanera, en las mismas causas en que antes se había

opuesto, luego solicitó que se haga lugar a esa unificación; en tanto el

Tribunal que antes resolvió en un sentido, luego lo hizo en el opuesto. Otras

causas fueron divididas en numerosas ―sub causas‖ por la instrucción y

tramitan por separado pese a tratarse de una misma plataforma fáctica.

Ello perjudica a los imputados quienes viven en ―estado de juicio

permanente‖, de manera que ningún beneficio previsto por la ley los alcance

manteniendo sobre el imputado un estado de incertidumbre de amenaza penal

que afecta el ánimo, su libertad y sobre todo victimiza a la familia.

Art. 365: Se violó lo dispuesto por este artículo de tal forma que se suspendió

en ocasiones por hasta 30 [treinta] días, en algunas causas, la realización de

las audiencias; lo que excede naturalmente el máximo de 10 [diez] días que

autoriza la norma. Ello en perjuicio como se advierte, de los imputados que

alojados en alcaidías y/o alejados de los lugares de residencia de sus

familiares, sistemáticamente ven agravadas las condiciones de detención

durante lapsos muy prolongados. Y todo ello sin que se encontraran

acreditados los casos que la norma prevé.

Art. 369 a 371: También sistemáticamente, el criterio de los Magistrados para

valorizar las manifestaciones de los asistentes al debate, fue dispar según que

esos modos de manifestación provinieran de la ―barra‖ de apoyo a los testigos

de la acusadora, o de los imputados, llegando a hacer retirar de la Sala a uno

de éstos, por su silenciosa manifestación requiriendo justicia, cuando la

bulliciosa manifestación de la contraria fue permitida en innumerables

oportunidades [por ejemplo con los abucheos permitidos en ocasión de prestar

declaración los imputados de acuerdo a lo previsto en el artículo 378]. Tal

arbitraria diferencia de trato, se evidenció incluso en contra de los abogados

defensores de la parte acusada, cuando en más de una ocasión se les llamó la

atención por las expresiones vertidas en el ejercicio legal de su función, cosa

que nunca fue objeto de advertencia a los representantes de la acusadora, ni

siquiera cuando sus expresiones fueron clara y evidentemente efectuadas con

la intención manifiesta de injuriar a la contraria.


A ello debe agregarse que en otros juicios, la lectura de la sentencia, fue

acompañada por un festival de rock en la puerta misma de los tribunales, con

la evidente finalidad de convocar gente.

Art. 376: La cuestiones preliminares planteadas por las defensas, son

inmediatamente rechazadas, como antes se ha dicho, siempre sin

fundamentación y obligando a las defensas a recurrir posteriormente a

instancias superiores.

Art. 382, 386 y 388: La recepción de pruebas durante el debate adolece en

general de las mismas irregularidades que se han expuesto para la etapa

instructoria; por lo tanto a ellas se hace remisión.

Cabe destacar como no infrecuente que se lleven a cabo diligencias destinadas

a tomar declaraciones testimoniales fuera del asiento de la Sala de audiencias,

a las que no se permite el acceso de los imputados, pese a su expreso

requerimiento de asistir, violando lo que dictaminan los artículos 375 y 376.

Art. 389 y 390: En cuanto a los interrogatorios a los testigos, la parcialidad

del Ministerio Fiscal e incluso de los integrantes del Tribunal, ha resultado tan

evidente que no han sido pocos los casos en que se ha interrumpido y negado

la continuación de la actividad de los Defensores, so pretexto de que se estaba

―revictimizando‖ al ―testigo-víctima‖; tampoco han sido raros los casos en

que los propios imputados han debido manifestar la improcedencia de las

preguntas efectuadas por los integrantes del Tribunal a testigos que claramente

referían a hechos que no habían percibido por sus propios sentidos, por incluir

en ellas una evidente sugerencia de la respuesta esperada y a todas vistas

ignorada por el declarante.

También lamentablemente frecuentes son los casos en que denunciada la

falsedad de un testigo, no se procede conforme a lo dispuesto por el artículo

371, es decir ejerciendo el debido derecho de policía.

Art. 391: Se ha llegado al colmo de imponer por Acordada del órgano

superior la violación de lo que pena con nulidad este artículo, al permitir que

se incluyan por lectura no tan sólo declaraciones recibidas en la instrucción


del mismo juicio, sino también las tomadas en la etapa instructoria y en el

debate de otros juicios, y pese a que no se encontraran satisfechos los

extremos formales que se requieren, para permitir la excepción.

Art. 393: En la mayoría de los casos resulta incontrastable que los

representantes de las querellas efectúan sus alegatos ―leyendo‖ en sus

computadoras portátiles cuanto desean expresar; lo cual está expresamente

prohibido por este artículo y jamás es observado por los responsables de

controlar la legalidad del acto.

Art. 399 a 404 : Como en todo acto simulado, las formalidades de las

sentencias están en general respetadas y éstas son muchas veces tan extensas

que sólo se puede llegar a su comprensión total y global tras un gran esfuerzo,

y siempre que se tengan acabados conocimientos de derecho.

Por lo tanto, la gran mayoría de los condenados que en estos ―juicios de

venganza‖ son casi todos los que alguna vez fueron sospechados de pertenecer

a una fuerza armada o de colaborar con ellas, durante la época de la guerra

contra el terrorismo que asolaba a la Nación, nunca podrán saber cuáles fueron

los motivos por los que quedaron privados por largo tiempo de su libertad434

.

Además de los referidos artículos que el código expresamente sanciona su

incumplimiento con la nulidad del proceso, otros artículos son susceptibles de activar

nulidades por su manifiesta violación: Arts. 3, 4, 18, 19, 41, 41, 23, 106, 112, 117,

123, 125, 142, 161, 163, 193, 199, 212, 213, 216 a 278, 304, 331, 334 a 338, 355,

356, 357,358, 359, 363, 374, 375 y 394.

Este detalle de las violaciones perpetradas en la causas "Guerrieri" y "Zaccarías", pone

en evidencia un claro ejemplo del proceso que se repite en todos los tribunales del país

en los juicios de venganza en perjuicio de los imputados conforme, como se ha dicho,

a una ―política de Estado‖ impulsada por la CSJN.

434 La redacción del presente apartado difiere, en forma deliberada, del utilizado en el resto de la obra,

evitando la mención personalizada de cada caso a fin de no afectar las posibles estrategias de las distintas

defensas aún en curso. Tal criterio no se debe a la ausencia de información sobre las fuentes consultadas,

ni de las pruebas concretas que surgen de los expedientes revisados.


Basta leer unas cuantas sentencias para advertir que los fundamentos son copiados de

unas a otras, hasta el extremo de contener los mismos errores, no sólo de criterio, sino

de ortografía, evidenciándose que en muchas oportunidades se trata de actividades de

―copie y pegue‖, que hoy permite el uso de los sistemas informáticos.

En el debate oral celebrado por el TOF N°1 de La Plata en la causa N°

2955/09 el defensor Dr. Schlagel denunció que durante las audiencias no se le

permitió conversar con sus defendidos en violación al Art. 380 del CPPN, mientras

que a los testigos de cargo se les permitió comunicarse entre sí tanto antes de declarar

como en los cuartos intermedio, incluso ser parte del público, en violación al Art. 384

del CPPN.

Además se violó el principio de imparcialidad e igualdad de armas entre las partes

durante el debate en la recepción de la prueba, por ejemplo se negó la incorporación

de pruebas de los imputados pero se aceptó las de los testigos.

Posiblemente el Dr. Guillermo Friele, fiscal en el juicio en la causa "ESMA

unificada", haya sido muy elocuente ante los reclamos de las defensas por las

violaciones procesales.

Durante la audiencia del 30 de mayo de 2013 reconoció que: …las defensas adhieren

a un sistema procesal que no se adapta al presente juicio y más adelante agregó: las

defensas se aferran a un formalismo que no existe en este juicio… dejando muy claro

que el CPPN se aplica a voluntad de los jueces.

En este sentido se ha expresado la profesora Ana María Figueroa [APDH] en un

artículo publicado en el diario La Capital de Rosario, del 20 febrero de 2005: No se

pueden probar con los principios del derecho penal liberal clásico crímenes contra la

humanidad.

Para ellos hay otro procedimiento, en otro pasaje agregó: A los militares habría que

aplicarles un derecho penal con garantías censuradas.

Al momento del cierre de este l ibro , Ana María Figueroa integra la Cámara

Nacional de Casación Penal, todo hace presumir que es de esperar la ausencia de

imparcialidad en los fallos en que intervenga, máxime teniendo presente que la ya

citada causa "Guerrieri" actuó patrocinando a querellantes.


No es de extrañar entonces que los tribunales inferiores generen para estos juicios

caprichosas normas procesales, cuando la Casación ha hecho lo propio con la

acordada 1/12 y la CSJN arbitrariamente ha creado derecho atribuyéndose funciones

legislativas que no son de su competencia.

15.3│ VIGENCIA DE UN CUESTIONABLE RECURSO DE LA CONADEP

CON LOS TESTIGOS DE CARGO

La práctica estatal que denuncia el Dr. Hooft, también fue empleada en la época de la

CONADEP, continuando con una cuestionable metodología de inducir testimonios

interesados cuando no falsos, conductas reconocidas por algunos testigos que

denunciaron haber recibido dinero o beneficios a cambio de inculpar a ciertas

personas.

En ese sentido la testigo Mirta Masid confirmó en un artículo de su autoría

publicado el 20/09/2012 en FacebookF

435 ...muchos de los testigos que en su momento

entramos al Programa de Protección de Testigos e Imputados que depende del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y que dirige el abogado

Darío Díaz, secundado por todos sus amigos, vecinos y familiares de José C. Paz,

para obligarnos a declarar en los Juicios por la Verdad.

La forma en que esta gente del Programa ejerce presión es decirnos que los acusados

por delitos de lesa humanidad están buscando a los posibles testigos para matarnos y

que si no entramos al programa ellos no pueden protegernos, pero para entrar al

programa debemos declarar previamente, antes inclusive que se abran los juicios

orales. Luego una vez que comiencen los juicios, debemos volver a declarar. Con ese

argumento yo fui llevada "compulsivamente" a declarar en esos juicios, sobre la

causa CNU, en noviembre de 2010. [...]…seguridad, relocalización, vivienda, trabajo,

se me ofrecieron "verbalmente", sin embargo una vez cumplido el "objetivo del

oficialismo" para el que fui citada, se me expuso innecesariamente a los medios y

luego, como le sucedió a muchos otros testigos que pasaron por el mismos trance, se

nos abandonó a nuestra suerte...

435

universodemecha.blogspot.com.ar/search/label/Mirta Masid Protección de testigos.


Más adelante agrega: ...posteriormente presenté una denuncia ante un juzgado

marplatense por los incumplimientos del programa y por la extorsión sicológica a la

que fui sometida por parte del señor Darío Díaz. El expediente deambuló durante un

año, del juzgado a la fiscalía y de allí a la Cámara de Apelaciones, para volver al

juzgado inicial, pero todos se lo quieren sacar de encima como una papa caliente. Las

citaciones a la fiscalía fueron extraoficiales y en una entrevista estuve con el fiscal

Adler hace menos de diez días, en Mar del Plata, cuando le dije que todo el

procedimiento estaba viciado de nulidad, me respondió que podía acusarme de "falso

testimonio".

En ese mismo sentido, el 2 de julio de 1985, Néstor Cendón declaró ante el juez

Federal Dr. Fégoli, que en razón de una acuciante situación económica, A cambio de

tal colaboración se me dio dinero y se me prometió un subsidio cuyo trámite se inició

y que comprendería el dinero suficiente para salir del país junto a mi esposa Marta

Siburo [acompaño fotocopia de la nota enviada al Sr. Enrique Nosiglia pidiendo tal

subsidio, la nota la firma el Dr. Raúl Aragón] Este dinero lo fui recibiendo en forma

regular hasta más o menos el mes de marzo pasado, en que las ayudas

desaparecieron.

Una vez en la sede de la CONADEP fui sometido a una intensa presión psicológica,

ejercida no sólo por los empleados y funcionarios del organismo –todos

comprometidos ideológicamente con la subversión marxista– sino por elementos

pertenecientes a las organizaciones guerrilleras que actuaron en nuestro país, los que

participaban en las reuniones. Bajo estas condiciones de presión moral y psicológica,

se confeccionó una declaración mía en la cual se incluían hechos en los cuales yo no

había participado y verdaderamente desconocía.[...] habiéndome además

entregado listas con nombres y apellidos de oficiales y suboficiales [tanto de las

fuerzas armadas como de las Fuerzas de seguridad] con sus destinos incluidos para

que los estudiara y volcara luego en mis futuras declaraciones ante los tribunales a

fin de inculpar a dichas personas.

El sistema se perfeccionaba con fotografías de las personas que debía denunciar,

fotografías que aparentaban haber sido sacadas en los últimos tiempos con

teleobjetivos. Se me señaló que ello era para cubrir futuros reconocimientos. [...]

Esos legajos, fotos y demás elementos no sólo me eran exhibidos a mí sino que eran

estudiados por diversas personas: familiares de presuntos desaparecidos, terroristas

que se acercaban a la CONADEP y –una vez comenzado el juicio de los ex


comandantes– según se expresó, serían estudiados por otros testigos que

testimoniarían en el juicio. [...]

Se me dijo que como en muchos testimonios se había cometido desprolijidades [se me

citó como ejemplo el caso de monseñor Pio Laghi que, en el afán de incriminar al

Gral. Bussi y su gente, se les había deslizado como implicado y el de muchos otros

casos donde se había exagerado demasiado hasta provocar la incredulidad del

público] se esperaba corregir estas desprolijidades en la audiencia pública que se

celebraría del juicio a los ex comandantes donde se corregirían tales defectos con

testimonios más prolijos y arreglados de ante mano con el fiscal.[...] Así, fui además

conducido a varias reuniones con diferentes personas [...] en una de las reuniones se

encontraba un sujeto de apellido Urs o Hurs, ex policía, y recuerdo que se preparó un

testimonio para inculpar a un médico de apellido Bergés. En esa ocasión se le

exhibieron fotos del tal Bergés comentándose que se aprovecharía la licencia del juez

Federal de Lomas de Zamora para darle "manija" al asunto, ya que tal juez no era

influenciable por esos sujetos [me refiero a quienes integraban la CONADEP y a los

que colaboraban con ésta, integrantes de diversas organizaciones entre las cuales

puedo mencionar al CELS. 436

En el mismo sentido el 10 de julio de 1985 Oreste Vaello, detenido por delitos

comunes en la Unidad Penitenciaria 16 del Servicio Penitenciario Federal, presentó

una denuncia ante el juez federal Fégoli. Luego de reseñar la difícil situación

económica en la que se encontraba por motivos de su detención fue entrevistado por la

Dra. Susana Aguad y el Dr. López Crespo de la CONADEP quienes se interesaron por

su situación, en la que intervinieron. Mi madre me explicó que había sido visitada por

varios funcionarios entre ellos el Dr. López Crespo y una licenciada y les habían

otorgado un subsidio de la noche a la mañana, por intermedio del Ministerio de

Acción social, Secretaría del Menor y la familia y que además le habían dado una

suma de dinero, pequeño, pero dinero al fin. Después de ello, el Dr. López Crespo,

planteó las reglas del principio del juego –como él mismo lo denominó– se me dijo

que debía cooperar a fin de apoyar testimonios y que ellos me preverían de datos

para hacer declaraciones. […] me fue explicado que lo único que debía hacer era

firmar esos testimonios y que estos no tenían validez jurídica alguna, mientras no

fueran ratificados ante algún tribunal.[…] en los meses [sic] de abril de 1984,

436

"Gravísima denuncia contra miembros del partido gobernante", La Nueva Provincia, 22 de julio 1985,

Archivo: sobre 2884.


comenzaron a llevarme a la sede de la CONADEP, allí varió todo. […] Comencé a

integrarme a esos grupos "de trabajo" y que se reunían allí, en ellos conocí a un tal

Watts, Loruso, Lo Santos, un abogado de apellido Baños y varios más que en estos

momentos no recuerdo sus nombres […] por el mes de Mayo o Junio [sic], me hacen

participar en otra reunión y allí conozco al Dr. Zamora y Parrili [sic] […] el objeto

era que memorizara información y se me mostraba fotos de policías y militares a

quienes debía reconocer eventualmente.[…] el señor Ernesto Malis me dice que es

imperativo que yo estudiara un "libreto" sobre lo acontecido años atrás en Bahía

Blanca.[…] se me dijo que debía estudiar muy bien, ya que ellos querían culpar y

desacreditar a un Diputado Nacional de apellido Ponce, decían que logrando eso se

ganaría espacio político en la zona, se me entrega entre otra documentación una

causa o sea parte de expediente sobre el homicidio de un hombre y se me dice que

oportunamente deberé declarar que esa muerte fue por orden del Diputado Ponce y

que yo tenía conocimiento por haber manejado documentación al respecto en el área

de inteligencia…437

Cuando Oreste Vaello declaró en el Juicio por la Verdad ante el TOF N°1 de La Plata,

el 20 de septiembre de 2006, afirmó que la CONADEP le había ofrecido ayuda

económica para su familia a cambio de que reconociera como propios, dichos y

testimonios que le fueron presentados durante la audiencia, sin embargo no reconoció

la firma ni los dichos. Sorprendidos los jueces Schiffrin, Durán y Reboredo

repreguntaron sobre la cuestión y Vaello repitió: Me pagaron para que reconociera

que eso era mío438

.

Prácticas de armado como las denunciadas tampoco son ajenas a los juicios de

venganza. En efecto, a partir de la identificación de un imputado realizada por un

testigo, en la causa 1668, del TOF N°2 de la CABA, caratulada: ―MIARA, Samuel" la

defensa expresó en su alegato: [el testigo] …no pudo determinar de dónde extrajo esa

información, salvo que se trató de un trabajo de reconstrucción. Dijo tener entendido

que lo identificó en el juzgado, sin embargo, no consta en la causa ni fue solicitada la

incorporación por lectura de reconocimiento alguno a su respecto.

437 Copia de la denuncia de Vaello, sellada por el juzgado federal interviniente y la UP 16, archivo de los

autores.

438 Confalonieri, Mariano, "El sorprendente relato del militar que dice que la CONADEP le pagó por su

testimonio". Diario Hoy, La Plata, 22 septiembre 2006, pág. 4.


Señaló el testigo que observó fotografías en el ámbito extrajudicial, pero no indicó de

quiénes, cómo se obtuvieron, etc. ...Luego, nunca se aportaron esas fotografías por lo

que se desconoce si existen, y en su caso si corresponden a mi pupilo. Evidenciando el

armado extrajudicial de las acusaciones.

En marzo de 2006 el titular del Juzgado en lo Correccional N° 4 de Mar del Plata,

Dr. Pedro Hooft, ingresó en los procesos de los juicios de venganza en el marco de lo

que se promocionó en los medios como ―los partícipes civiles del golpe cívico

militar‖, fue acusado por DLH por su intervención como juez en la detención de varias

personas así como en los recursos de habeas corpus interpuestos a favor de éstos, en

su mayoría letrados, ocurría durante la llamada "noche de las corbatas" en julio de

1977, y pedida su destitución.

El juez Hooft quedó procesado en la causa N°17.274, a partir de dos denuncias

"Duhalde, Eduardo Luis, secretario de Derechos Humanos de la Nación. Acusa" y

"Representantes de Organismos de Derechos Humanos de Organizaciones Sociales y

Políticas. Acusan".

Ante ello su hijo, también abogado, optó por comunicarse con el fiscal a cargo del

caso, Dr. Claudio Kishimoto, pero tomó la precaución de grabar la conversación que

motivó una denuncia posterior.

Al finalizar la extensa conversación, el Dr. Hooft [h] agregó a la grabación una

ajustada síntesis de lo ocurrido: siendo las ocho treinta del día once de marzo de 2013,

luego de haber mantenido un conversación con el fiscal de primera instancia Claudio

Kishimoto, en la cual me informa sobre las graves irregularidades de la causa y las

presiones que está recibiendo, me retiro de su domicilio.

La finalidad de haber llevado a cabo esta conversación con el fiscal es de confirmar

una vez más que ésta es una causa que tiene un manejo político. Un manejo

absolutamente arbitrario de parte de la justicia, en la cual están siendo violadas todas

las garantías del debido proceso que, como bien surge de la cinta, ha sido reconocida

por el propio agente fiscal quien, a su vez, es presionado como dijo en su declaración,

en su charla conmigo, por un fiscal general que se encuentra excusado de entender en

el expediente.


La presente cinta va a ser conservada con sus respectivas copias a efectos de

canalizarla por las vías correspondientes y desenmascarar esta maniobra perversa

llevada a cabo por los denunciantes439

.

El 28 de abril de 2014, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios

dictó sentencia en las causas por las que se procesó al Dr. Hooft, oponiéndose por

mayoría a su destitución.

En su voto el Dr. Juan Carlos Hitters, presidente del tribunal, expresó: no se evidencia

que el juez citado haya estado incurso en los denominados delitos de lesa humanidad

que se le imputan.

5│JUICIOS POLITIZADOS

Los juicios de venganza están cargados de significación política, tanta, que han

perdido irreparablemente la condición de juridicidad que es característica de todo

proceso penal, y se manifiestan públicamente como persecuciones políticas

inconstitucionales, la negación misma del debido proceso.

En efecto, nos ilustra el Dr. Solari, ―tres presidencias de jure de la Nación [Perón,

María Estela Martínez de Perón, e Ítalo Luder], con la aquiescencia del Congreso de la

Nación, dispusieron y ordenaron la guerra contrarrevolucionaria, y empeñaron en ella

a las fuerzas armadas, de seguridad y policiales, para exterminar a los psicópatas que

atacaban la Nación440

, y para aniquilar su accionar441

sin que posteriormente se

derogaran, anularan o de cualquier modo objetaran esas decisiones políticas y normas

dictadas en consecuencia.

439 La denuncia dio lugar al proyecto de pedido de informes sobre ―Corrupción judicial en la Perla del

Atlántico‖, de los diputados: P. Bullrich, F. Pinedo, C. Brown, E. Thomas –Expediente. 4418-D-2013

trámite parlamentario 060 [30/05/2013] –.

440 Discurso de Perón por cadena nacional, y Mensaje en Radiograma a la Guarnición de Azul, del mismo

mandatario de los días 20 y 22 de enero de 1974.

441 Decretos 261/75, 2770, 2771 y 2772/75, y Directiva del Consejo de Defensa N° 1/75.


Esas decisiones políticas y los instrumentos jurídicos correspondientes mantienen

incólume vigencia en el ordenamiento positivo argentino, a pesar de que bajo el

prisma actual de las acusaciones y de este ―nuevo derecho kirchnerista‖ de ocasión,

todos esos actos claramente debieran ser considerados –de acuerdo con el criterio

que se aplica a los militares– instigación a cometer crímenes de lesa humanidad y por

ello imprescriptibles.

Por otra parte, todos los que callaron antes y callan ahora, están por ello incursos en

encubrimiento de crímenes de lesa humanidad en su modalidad de favorecimiento

personal, imprescriptibles a tenor de lo que afirma la Corte Suprema y los tribunales

que le obedecen.

Sin embargo, los enjuiciamientos a civiles y militares de los'70 prosiguen sin pausa,

demostrando la existencia de acuerdos políticos de persecución selectiva.

En efecto, el enjuiciamiento a los Comandantes en Jefe dispuesto por el

Decreto158/83 de Alfonsín, fue circunscripto sólo al período cuyo término limitó

arbitrariamente del 24/3/1976 al 26 de septiembre de 1982 [Art. 10 ley 23.049].

Y así se procedió, espuriamente, para dejar afuera, y no comprometer a los políticos

del período 25/5/1973 al 23/3/1976, en especial, a la presidente María Estela Martínez

de Perón al vicepresidente en ejercicio de la presidencia Dr. Ítalo Luder, ambos

comandantes en jefe de las FFAA de la Nación.

Tampoco fueron cuestionados todos los Ministros que firmaron los Dtos. 261, 2770,

2771, 2772/75 y la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa, entre ellos los aún

supérstites Ruckauf y Cafiero442

, todos cómplices necesarios de aquellos primeros

magistrados, por la insoslayabilidad del refrendo ministerial a los decretos del

Presidente y su consecuente responsabilidad individual y solidaria [Arts.87 y 88 CN].

442 Los referidos políticos del peronismo fueron procesados en las causas 14.230 y 14.356 del juzgado de

Primera Instancia de San Rafael Mendoza y la causa N°1075/06 del Juzgado Nacional en lo Criminal y

Correccional Federal N° 5 donde se investigaban los hechos de la Triple A. Sin embargo la ex presidente

no fue extraditada de España y ninguno perdió su libertad. Pero no ocurrió lo mismo con el comisario

Almirón a quien España le concedió la extradición y falleció en la cárcel de Ezeiza en el marco de dicha

causa. Los crímenes internacionales fueron establecidos para juzgar y sancionar a los máximos

responsables; sin embargo es evidente que los juicios de venganza vernáculos no tocan responsabilidades

políticas y persiguen los niveles de menor responsabilidad a quienes mantienen en prisión.


La persecución también fijó un término ad quem: el 26/9/1983F

443. ¿Por qué esa fecha y

no la del 10 de diciembre de 1983? Por la necesidad política de acotar la persecución

en el tiempo, evitando comprometer a los integrantes de la cuarta Junta Militar que le

entregó el poder a Alfonsín, lo que originó la pertinente modificación introducida en el

Senado al proyecto originario, correspondiendo dicha fecha a la de sanción de la ley

22.928 –ley de Enjuiciamiento de las Actividades Terroristas y Subversivas444

–,

abrogada, luego de haber cumplido su cometido limitador, por la ley 23.077445

.

Un día antes, el 25 de septiembre de 1983, se había publicado la ley 22.924 de

Pacificación Nacional, derogada y anulada dos y medio meses después por la ley

23.040446

.

Lo que inevitablemente trae a la memoria el viejo dicho de que Entre bueyes no hay

cornadas, como titulara –Página 12, del 22/5/2010447

– su columna de crónica a la

testimonial de Fernando De La Rúa a favor de Menem en la causa "Armas"448

.

"Por otro lado" −continúa diciendo el Dr. Solari− "cinco presidencias de jure de la

Nación [Cámpora, Alfonsín, Menem, De La Rúa, Duhalde], sus respectivos Congresos

443 Esta nota pertenece al texto original transcripto: ley 23.049.

444 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [BO 28/9/83, AdLA T. 43-D: 3837].

445 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [BO 27/8/1984].

446 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [BO 29/11/1983].

447 Esta nota pertenece al texto original transcripto:

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-146147-2010-05-22.html, consultada en abril de 2012.

448 La causa "Armas", se inició a partir de una investigación del periodista del diario Clarín Daniel

Santoro. Sobre la base de esa investigación, el abogado Ricardo Monner Sans presentó una denuncia que

dio inicio a la causa judicial iniciada en marzo de 1995.

La venta ilegal de armas a Croacia habría tenido lugar durante el primer mandato de Menem (1989-

1995). Estimándose que se traficaron un total de 6.500 toneladas de armas y municiones. Las armas eran

entregadas por Fabricaciones Militares. Pero como Croacia, en guerra con Yugoslavia, necesitaba armas

rápidamente se enviaron cañones de 155 mm del Ejército borrándoles el número de serie y el escudo

argentino en la fábrica militar de Río Tercero [que a mediados de 1995 explotó en un hecho no aclarado,

aunque muchas voces dejaron trascender a los medios que la explosión fue para borrar huellas del

contrabando]. A partir de entonces, los testigos para este juicio fueron muriendo en extraños accidentes.

A los aspectos no legales de las operaciones se sumó el perjuicio económico: Fabricaciones Militares

debió percibir 100 millones de dólares por las armas, pero sólo recibió 40. El resto del dinero se habría

perdido en intermediarios. La confesión más importante fue la del ex interventor de Fabricaciones

Militares, Luis Sarlenga, tras la cual, el 7 de junio de 2001, el entonces juez federal Jorge Urso procesó y

envió a prisión domiciliaria a Carlos Menem.

http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-146147-2010-05-22.html

http://es.wikipedia.org/wiki/Daniel_Santoro_(periodista)

http://es.wikipedia.org/wiki/Diario_Clar%C3%ADn

http://es.wikipedia.org/wiki/Abogado

http://es.wikipedia.org/wiki/Ricardo_Monner_Sans

http://es.wikipedia.org/wiki/Marzo

http://es.wikipedia.org/wiki/1995

http://es.wikipedia.org/wiki/Croacia



http://es.wikipedia.org/wiki/Contrabando

http://es.wikipedia.org/wiki/Arma

http://es.wikipedia.org/wiki/Munici%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Fabricaciones_Militares

http://es.wikipedia.org/wiki/Croacia

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http://es.wikipedia.org/wiki/Ca%C3%B1%C3%B3n_(artiller%C3%ADa)

http://es.wikipedia.org/wiki/Ej%C3%A9rcito_Argentino

http://es.wikipedia.org/wiki/Escudo_argentino

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http://es.wikipedia.org/wiki/Pena

http://es.wikipedia.org/wiki/Carlos_Menem


y Corte Suprema promovieron, sancionaron, promulgaron y dictaron, leyes, decretos y

sentencias dirigidas todas, desde distintos abordajes, a superar el pasado histórico de

violencia que vivió la República en los finales de los 50 y en los años 60 y 70, con el

propósito de superar odios, venganzas, revanchas y persecuciones:

La ley de amnistía 20.508 de Cámpora y su Congreso, las leyes 23.492 y 23.521

de Alfonsín y su Congreso,

La ley 23.062 [BO 19-7-1984] de Alfonsín y su Congreso, cuyo Art. 3° declaró

inválida la condena a María Estela Martínez de Perón, estableciendo –por primera

vez en la historia– una amnistía individual dictada por el Congreso de la Nación;

La ley 23.313 de incorporación al derecho argentino del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, cuyo Art. 4°449

estableció una reserva formulada de

conformidad con lo que dispone la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados450

[Arts. 19, 21 y concords.], reserva que la comunidad internacional

aceptó, y que ningún Congreso ni la Constituyente de 1994 abrogó.

La ley 23.379 de Alfonsín y su Congreso, que al incorporar al orden interno el

Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949, acepta el principio

internacional de las amnistías como solución de conflictos armados internos [Art.

3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949, Art. 6:5 del Protocolo II]

echando por tierra el supuesto criterio internacional que intenta instalar el

principio de inamnistiabilidad de los delitos de lesa humanidad, pues el ER que

tipifica a los DLH nada afirma en ese sentido y tampoco lo hacen las

Convenciones de imprescriptibilidad de la ONU ni de la UE, ni la Convención

para la sanción del delito de genocidio, ni la del apartheid, ni el Estatuto de

Nuremberg, ni la ley 26.200.

En consecuencia la inamnistiabilidad no ha sido positivizada en ningún

instrumento internacional que obligue a los estados.

449 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Art. 4 - Formúlese también la siguiente reserva en el

acto de la adhesión: El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del

artículo 15 del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio

establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. Esto es: proscribiendo la aplicación

retroactiva de la ley penal.

450Esta nota pertenece al texto original transcripto: Esa Convención, valga la aclaración, fue aprobada por

ley 19.865, está vigente, y es una ley de un gobierno de facto.


Este criterio −que promueve las políticas de castigo como solución de los

conflictos internos−, desarrollado para la justicia de transición de la ONU

[HR/PUB/09/1], interpreta que una amnistía cercena los derechos de las víctimas.

Es por ello que las amnistías no deben darse para una sola parte y se otorgan de

manera que abarque a los involucrados de ambos lados.

La ley 24.952 [BO 17/4/1998] de Menem y su Congreso, que derogó las leyes

23.492 y 23.521 –Punto Final y Obediencia debida– cuando ya habían

producido sus efectos.

El Congreso no objetó entonces ni la validez, ni la vigencia, ni los efectos

producidos por las leyes que derogaba;

Los decretos de indulto de 1973 de Cámpora [a terroristas procesados y

condenados por la Cámara Federal en lo Penal], Nº1002, 1003,1004 y 1005 del

año 1989, 2741, 2742 [indulto al líder de Montoneros, Mario Firmenich por el

secuestro de los hermanos Born] y 2743 del año 1990, todos de Menem; 1228 y

1230 [indulto a terroristas condenados por el ataque guerrillero al cuartel de La

Tablada durante el gobierno de Alfonsín] del año 2003 de Duhalde, sin que el

Congreso de la Nación formulara objeción alguna.

Los decretos de conmutación de penas Nº 1680 de 1994 de Menem, y 1263 de

2000 de De La Rúa [ambos decretos en beneficio de los terroristas de La Tablada,

antes de su indulto] y el decreto de rechazo de extradiciones N° 1581 del año

2001 de De la Rúa.

La normativa de reparación asimétrica en beneficio de familiares o integrantes de

las organizaciones armadas de las leyes 23.466, 23.852, 24.043, 24.321, 24.411,

25.985 y complementarias, el Decreto 70/91 y normas concordantes;

Las sentencias reiteradas de la Corte Suprema de Justicia de Alfonsín, a partir de

Fallos: 310:1162 del 22 de junio de 1987, declarando la constitucionalidad de las

leyes 23.521 y 23.492.

Y en particular, y con relevancia especial para el grupo de causas que siguieron a

la causa "13/84", –causas "761", "44" etc.– la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia del 29/3/1988 que cerró la causa "ESMAF 761"451

, e igual criterio seguido

con otras causas.

451 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Fallos: 311:401.


Todos los mencionados fueron actos de gobiernos de jure, con título legítimo,

enderezados a la concordia, a la unión nacional y a la consolidación de la estabilidad

institucional en paz.

La concordia no es la reconciliación, sino el desarme de las partes en conflicto para

restaurar la paz y la seguridad de la Nación.

Actos decididos por presidentes constitucionales, por congresos democráticos, y por

las cortes supremas de esos períodos.

Por cierto, el Estado al anular las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, anular

los indultos a militares, establecer arbitrariamente que los delitos de una parte son

imprescriptibles mientras que de la otra están prescriptos, y reparar asimétricamente a

las víctimas, creó una inusitada discriminación entre víctimas, pues a aquéllas ajenas

al conflicto no se les concede ningún derecho.

Desde el punto de vista de la actual ―Política de Estado‖, también esos agentes

deberían ser considerados incursos en encubrimiento de crímenes de lesa humanidad,

en su modalidad de favorecimiento personal.

Ahora bien: esa línea, nos continúa diciendo el Dr. Solari, política firmemente

orientada a la concordia nacional trazada por Alfonsín452

, por Menem, Duhalde y De

La Rúa, fue dejada de lado con el apoyo oficial del gobierno asumido el 25-5-2003.

En efecto, las leyes 25.778, 25.779, y 26.394453

, el Acuerdo Plenario de la Cámara

Federal porteña del 1° de septiembre de 2003454

, las sucesivas sentencias de la Corte

Suprema en Fallos: 327:3294455

, 328:1268456

, 328:2056457

, 330:399458

, 330:3248

459 y

452Esta nota pertenece al texto original transcripto: Después de violar la Constitución y la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al juzgar a los comandantes por tribunales civiles de

integración ‗ex post facto‘.

453 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Derogación del CJM y que sujetó a los militares a la

jurisdicción civil, BO 29-8-2008.

454Esta nota pertenece al texto original transcripto: Dictado antes de la promulgación de la ley 25.779, y

antes de su publicación [BO 3-9-03].

455Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 24-8-2004 - A. 533. XXXVIII. RH "Arancibia

Clavel, Enrique Lautaro".

456Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 10-5-05 ―Lariz Iriondo‖.


331:1432460

, marcaron el camino de la ruptura de la continuidad jurídica del Estado

[configurada en la especie por todos los actos, legislación, decretos y sentencias de

cuatro gobiernos ‗de jure‘ anteriores, con intervención de todos sus órganos],

reabriendo persecuciones judiciales que estaban cerradas definitivamente por aquellos

legítimos actos de gobierno.

La primera de las fuerzas que mueven al mundo es la mentira, señalaba Jean François

Revel en su obra El Conocimiento Inútil. Y eso es lo que ocurre en la Argentina.

La falsedad histórica461

y la mistificación jurídica de la doctrina de los crímenes de

lesa humanidad462

en su aplicación en la Argentina, implementada por decisiones

enunciadas y tomadas desde 2003 en adelante, con la consecuente violación

sistemática de todas las garantías constitucionales imaginables, muestran bien a las

claras el carácter de persecución política que conllevan los juicios de venganza.

Sin embargo, la Constitución Nacional –que no es una mera sugerencia que puede ser

obviada o desatendida conforme las circunstancias–, desde 1853 a la fecha, continúa

prescribiendo lo mismo en su artículo18: Ningún habitante de la nación puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni…sacado de

los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Pues bien, conforme a

dicho artículo de la CN:

457 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 14-6-05 - S. 1767. XXXVIII. ―Simón, Julio

Héctor‖.

458 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 6/3/2007 - L. 358. CCCVIII. ―López, Ramón

Ángel‖.

459 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 13-7-2007 - M. 2333. XLII. ―Mazzeo, Julio

Lilo‖.

460 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CSJN, 12/06/2008 - M. 359. XLIII. ―Menéndez,

Luciano Benjamín‖.

461Esta nota pertenece al texto original transcripto: En la C.13/84 no se juzgó a los Comandantes por

crímenes de lesa humanidad; tampoco en la Nº 761, ESMA, ni en la C.44/85 ―Camps‖.

462 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Recuérdese que en la causa "13/84" la Cámara Federal

declaró la prescripción de delitos imputados al Brigadier Agosti, confirmada –y ampliada respecto a otros

hechos– por la Corte Suprema de Justicia. Similarmente en otras causas.


La ley anterior al hecho del proceso: es la ley del Congreso de la Nación

[única fuente constitucional válida de legislación penal, Arts.75:12 y 126 CN].

Por lo que no son fuente de derecho penal en Argentina, ni una indemostrable

e indemostrada regla de derecho consuetudinario -dogmáticamente afirmada y

nunca demostrada- de carácter imperativo, ni un tampoco demostrado

principio de derecho internacional, ni las recomendaciones ni la jurisprudencia

de órganos supranacionales.

Los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa: son los juzgados

federales correspondientes −para el caso de los civiles− y los de la ley 14.029

CJM para los militares, no así los de los tribunales orales federales, de

creación ex post facto.

Finalmente expresa el Dr. Solari: "Todo ello sin olvidar que desde 2003, los tribunales

de ambas administraciones Kirchner han convertido a la prisión preventiva en una

pena sin juicio: según los casos de imputados que superan los trece años de prisión

preventiva prorrogadas inconstitucional, anticonvencional e ilegalmente, desoyendo

en los juicios contra militares, la doctrina del clarísimo fallo de la Corte IDH en el

caso ―Bayarri vs. Argentina‖463

.

Ocurre entonces que en mérito a esa política del gobierno a partir de 2003,

sorprendentemente sólo los militares y algunos civiles están sentados en el banquillo

de los acusados, no los políticos, tampoco los terroristas sediciosos.

Así, al sostenerse la acción pública en un derecho penal inexistente, afirmado

impúdicamente contra el Art. 18 de la CN, ni los fiscales, ni los jueces de instrucción

ni los tribunales se han comportado como tribunales de justicia, sino como tribunales

revolucionarios al margen de toda ley‖464

.

463 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Corte IDH sentencia del 30/10/2008 caso ―Bayarri vs.

Argentina‖.

464 Del alegato del Dr. Alfredo Solari en la causa "ESMA, 1270".


6│ EL MARCO DE LOS HECHOS:

EL TERRORISMO DE ESTADO

El debido proceso también se ve afectado por la distorsión del marco de los hechos y

la caracterización que se hace del imputado como terrorista de Estado. La idea atrapa

por la fuerza intrínseca del concepto, pero en realidad en el ordenamiento jurídico

argentino no existe el delito de "terrorismo de Estado", para definir lo que podría

entenderse como un crimen realizado a partir de las estructuras del Estado.

Tampoco existe norma del derecho internacional que consagre tal categoría, por lo

tanto es sólo un concepto político que goza de la eficacia propia de una expresión

fulminante, muy utilizada durante la gestión de Eduardo Luis Duhalde en la Secretaría

de DDHH de la Nación.

Lenin usó esta categoría en un artículo publicado en 1905 donde dijo: los

procedimientos revolucionarios de lucha resultaron efectivos: muchos enemigos de la

autocracia fueron asesinados o apaleados y la población está aterrorizada por este

terrorismo legal de nuestro gobierno465

.

Noam Chomsky también usó esa categoría para referirse a la política exterior israelí

y la de Estados Unidos, a quienes calificó de ―estados terroristas‖466

.

Por su parte James Petras afirmó que: el terror de Estado es una parte integral de la

lucha de clases. …la estructura y dirección del terror de estado es definida por los

intereses políticos a los que sirve.

El nivel de intensidad y el blanco u objetivo del terror de estado tienen un propósito

político específico: derrotar el intento de los campesinos organizados y el movimiento

465 Lenin, Vladimir, La Cuestión Militar y el Trabajo Político en Las Fuerzas Armadas –Ed. Ateneo,

Buenos Aires 1973. El artículo fue publicado originariamente en Proletarii No. 14 del 16 de agosto de

1905.

466 Dicha categoría fue difundida primero en su libro ―9/11‖ de 2001, después de los atentados contra el

World Trade Center en N.Y. y luego en otros trabajos que llevan su firma. No debe confundirse el uso de

la expresión terrorismo de Estado en la Argentina con aquellos estados que sostienen a grupos terroristas.


obrero, de los movimientos populares sociales en ascenso, para cambiar las

relaciones de propiedad y la distribución de la riqueza social467

.

Eduardo Luis Duhalde, Secretario de Derechos Humanos del gobierno de la

administración Kirchner, hizo su aporte al referido concepto en un libro que escribió

en 1983 El Estado Terrorista Argentino468

.

El ex integrante de la Conducción de Montoneros, Miguel Bonasso sostiene que: el

terrorismo de Estado es una denominación que se da al modelo estatal

contemporáneo que se ve obligado a transgredir los marcos ideológicos y políticos de

la represión "legal" y debe apelar a "métodos no convencionales" extensivos e

intensivos, para aniquilar a la oposición política y a la protesta social, ya sea en

forma armada o desarmada469

.

Para el Ministerio Público [el] fenómeno conocido como terrorismo de Estado,

comenzó a desarrollarse aproximadamente en el año 1973 por una organización

autodenominada Alianza Anticomunista Argentina, más conocida como ‗la Triple A‘,

y cuyo objetivo fue combatir las organizaciones presuntamente subversivas470

.

Por otra parte, las definiciones intentadas en páginas web oficiales de la Argentina,

circunscriben al "terrorismo de Estado", pero acotado a las conductas de los militares

467 Terrorismo de Estado, artículo ―Economía Política del Terror de Estado: Chile, El Salvador y el

Brasil" por James Petras, en la obra conjunta Terrorismo de Estado– El Papel Internacional de EEUU,

Lehen Edizioa, pág. 169.

468 Allí afirma: También cabe aclarar, sin desvirtuar su conceptualización como instrumento de

dominación de clases, que el estado moderno no traduce a nivel político una perfecta correspondencia

entre los intereses económicos y sociales de las clases dominantes, sino la relación de esos intereses con

los de las clases dominadas.…las relaciones y las diferencias entre las formas del estado burgués deben

ser siempre leídas en relación con la fase del imperialismo en la cual unas y otras aparecen y se

desarrollan, y con el lugar que cada una ocupa en relación a la cadena imperialista, que determina el

grado y particularidades del enfrentamiento entre las clases de una determinada formación social.

Eduardo Luis Duhalde, El Estado Terrorista Argentino, Edit. Argos Vergara, Buenos Aires, 1983, pág.

16.

469 En Calduch: "Qué es el Terrorismo de Estado". Universidad Complutense de Madrid,

inédito, archivo de los autores.

470 Sentencia del TOF Corrientes del 23 de noviembre de 2009, causa "Ulibarrie―Ulibarrie, Diego

Manuel p/ Sup. privación ilegítima de la libertad y desaparición forzada de personas‖, expediente N°

541/08"


en el período 76/83, es decir, se pretende crear un concepto para tipificar conductas

vinculadas a determinadas circunstancias, pero que no se pueda aplicar de manera

generalizada, ya que su extensión podría incluir otros sectores políticos que se

pretende preservar.

La mayoría de los intentos de definición de esta categoría política, coinciden en

considerarlo como acciones estatales que producen terror en la población. Es evidente

que nos encontramos ante una afirmación que generaliza urbi et orbi, sin fundamentos

ni taxatividad penal, la condición de aterrorizar a toda la sociedad, como sustento de

su definición y en ese sentido la equipara a las acciones de las organizaciones

terroristas.

Ello presenta una importante ventaja a la hora de perseguir a los imputados durante los

procesos de venganza, pues toda la organización de persecución internacional prevista

para este tipo de delitos, se pone en funcionamiento y extrema sus cuidados cuando a

éstos se los califica como terroristas.

El profesor Juan Félix Marteau, de la cátedra de criminología de la UBA en un

artículo titulado "El vaciamiento del castigo al terrorismo", publicado en el diario

Clarín del 27 de marzo de 2014, planteó esta cuestión: La punición del terrorismo y de

su financiación no encuentra un lugar preciso en el discurso de lo que podemos

llamar en el país, el penalismo garantista postdictatorial […] …cuando se logra que

la ley penal sea impotente para identificar con precisión quién es el sujeto terrorista

que debe ser castigado. […] en 2007, el Congreso sancionó por amplia mayoría la

primera ley de la democracia sobre asociaciones ilícitas terroristas y su financiación.

La norma encapsulaba racionalmente la actividad terrorista estableciendo requisitos

precisos para su aplicación a casos extremadamente graves.

En 2011, esta lex horribilis, según el sentimiento del penalismo garantista, fue

reemplazada por una fórmula técnicamente exótica que hacía desaparecer el tipo

penal del terrorismo, convirtiéndolo en una agravante genérica de cualquier delito

cometido con la "finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades

públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización

internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. […]

Los agentes estatales más comprometidos con la fantasmagórica lucha contra las

fuerzas destituyentes utilizaron la nominación abierta de terrorismo para llevar a


cabo el mayor programa de congelamiento de fondos terroristas de la región y,

también, para amenazar sistemáticamente [real y simbólicamente] con la aplicación

de contramedidas terroristas al supuesto consortium cívico empresarial que habría

financiado a la Dictadura. La subversión absoluta del lenguaje jurídico quedaba

consumada: terrorista de acuerdo a los agentes del régimen actual no es quien

procura condicionar de manera decisiva la acción estatal futura para que haga o deje

de hacer algo contra su voluntad, sino quienes representaron directamente o

indirectamente [en el pasado] ese Estado[…] violento.

Ahora bien, todos los regímenes políticos tienen su base de sustentación en una parte

de la sociedad, aun los más crueles y autoritarios, proclives a ser incluidos en la

categoría de "terrorista de Estado". Sin embargo, las conductas abusivas de estos

gobiernos no son de aplicación universal a toda una sociedad, como ocurre con el

terrorismo que actúa de manera indiscriminada, pues los partidarios del "régimen" por

obvias razones no están incluidos.

Afirmar que ciertas conductas políticas diseminan el terror a toda la sociedad no

alcanza para fundar tal definición; en todo caso, se podría especular que quienes se

opongan a un gobierno de tales características pueden sentirse aterrorizados.

Es posible que algunos integrantes de las organizaciones armadas se hayan sentido

aterrorizados al iniciarse la represión, pero ello no fue extensivo al resto de la

sociedad, pues una sociedad aterrorizada, que le daría fundamento a la expresión

terrorismo [de Estado], no se expresa públicamente como ocurrió en ocasión del

―Mundial '78‖, o cuando apoyó la gesta de Malvinas, o cuando condenó el fracaso

militar de dicha gesta. Una sociedad aterrorizada no se manifiesta ni a favor, ni en

contra, simplemente no se expresa, y es previsible que se oculte en sus casas temerosa,

precisamente aterrorizada.

La tendencia a generalizar, a hablar en nombre de toda la sociedad, autoasignándose el

rol de interpretar los deseos de ésta, probablemente se trate de un resabio de los '70 de

los integrantes de las organizaciones armadas, proclives a considerar que interpretaban

las necesidades de todo el pueblo o al menos de su inmensa mayoría.

El terrorismo, en cambio, no deja a nadie exento de convertirse en víctima, pues sus

ataques son cruentos, aleatorios, indiscriminados e imprevisibles, y eso aterroriza a

toda la población, que puede convertirse en víctima sin ser necesariamente opositor al

régimen.


Luego del atentado de las Torres Gemelas, por ejemplo, los vuelos a Nueva York

provenientes de todas partes del mundo iban prácticamente vacíos. El terror se

apoderó de todo aquel que debía viajar a esa ciudad. Los EE.UU. y la ciudad de Nueva

York en particular, hicieron un gran esfuerzo para regenerar la confianza y lograr que

la "Gran Manzana" retorne a una situación similar a la anterior. No es entonces el

terror ante un acto estatal abusivo lo que caracteriza al no definido "terrorismo de

Estado".

Por otra parte, el Estado tiene el monopolio de la fuerza, por lo que no necesita

recurrir al terrorismo como ocurre con quien no posee esa capacidad. En ese sentido el

Estado puede hacer uso de su poder y cometer abusos, en cuyo caso nos encontramos

ante crímenes realizados desde la estructura del Estado, es decir crímenes de Estado,

pero no "terrorismo de Estado".

El ex secretario de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en su informe de abril de 2006

fue muy claro cuando afirmó: Ya es hora de dejar de lado los debates sobre el

denominado terrorismo de Estado. El uso de la fuerza por los Estados está totalmente

reglamentado por el derecho internacional y el derecho a resistir a la ocupación debe

entenderse en su auténtico significado. No puede incluir el derecho a asesinar o

mutilar deliberadamente a civiles.

Por su parte, la Audiencia Nacional471

española en 2008 dijo: La expresión terrorismo

de Estado no existe, es desafortunada; el Estado no puede subvertirse a sí mismo.

Sin embargo el "kirchnerismo" ha hecho un culto de tal categoría a punto de haber

creado, entre otras dependencias" la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de

las Causas por violaciones a los Derechos Humanos Cometidas Durante el Terrorismo

de Estado; incluir menciones en los libros de texto de los colegios, en los discursos

públicos, en placas colocadas en edificios públicos, en seminarios, etc. La pregunta es

¿por qué tan marcada insistencia en emplear como "Política de Estado" un concepto

tan cuestionado? La respuesta no se encuentra en aquellos que pueden ser

responsabilizados de tales prácticas, sino en las necesidades políticas de los ex

integrantes de organizaciones armadas.

471 Rollo de sala 12/2007, Audiencia Nacional auto 8/2008 del 28 de abril de 2008, considerando 7, sobre

Extradición de María Estela Martínez viuda de Perón


Esta simple acción impulsada desde el Estado torna a los ex terroristas

–responsables de ataques a la población civil–, en ―neo-víctimas‖ del terrorismo, pero

de Estado.

Se produce así un verdadero "oxímoron copernicano", pues el terrorista termina siendo

considerado víctima del terrorismo de Estado, y aquel civil inocente víctima de la

agresión de las organizaciones armadas terroristas, no tiene posibilidad de

reconocimiento alguno. Simplemente no existe.

La expresión "terrorismo de Estado" viene a reforzar la política estatal asimétrica

instrumentada en los juicios de venganza, en oposición a la política de perdón iniciada

por Alfonsín, quien sancionó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida luego de

descargar la responsabilidad política y penal del conflicto sobre las Juntas Militares y

sobre Firmenich como responsable de Montoneros, aunque el peso político se volcó al

juicio a las Juntas, que llegó a ser considerado el Nuremberg de América Latina.

Ello ayudó al interés político de Alfonsín de marcar la diferencia entre el gobierno

militar y el período democrático que él iniciaba, pero también dio origen a la

discriminación entre víctimas, que habría de profundizarse en los años venideros.

En efecto, el Estado creó la Comisión Nacional de Desapariciones de Personas–

CONADEP– pero no actuó de manera holística como una Comisión por la Verdad,

pues sólo investigó las víctimas de las acciones de los agentes del Estado, mientras

que las víctimas civiles inocentes y no combatientes provocados por las acciones de

las organizaciones terroristas, fueron reducidas a la mínima expresión e ignoradas.

Si bien en la sentencia del juicio a las Juntas de 1985 existe un cierto reconocimiento a

un estado de guerra revolucionaria, hemos visto que en la práctica los hechos se

juzgaron como si existiese un estado de paz, negándose el conflicto armado y el

derecho aplicable inherente.

A tal punto que la publicación de la ley 23.379 por la que se aprobó el Protocolo II

adicional a las Convenciones de Ginebra, que regula las relaciones de los actores en

un conflicto armado interno, fue mantenida en suspenso durante más un año472

con el

472 La ley fue promulgada por el presidente Alfonsín el 9 de octubre de 1986 y recién entró en vigencia el

9 de junio de 1988 al publicarse en el Boletín Oficial.


evidente propósito de evitar que los abogados defensores de las juntas militares

llevadas a juicio, apelaran la sentencia con fundamentos en dicha ley.

De esta manera quedó jurídicamente establecido que los hechos habían ocurrido

en época de paz, por lo tanto el conflicto de los '70 pasó a ser considerado jurídica y

políticamente, como un enfrentamiento entre agentes del Estado y ciudadanos que

eventualmente portaban armas en su legítimo derecho de resistir a una dictadura.

Reafirmar estas circunstancias conlleva el uso oficial de la expresión "terrorismo de

Estado".

Pese a que existen referencias a las víctimas inocentes de las organizaciones armadas

en la sentencia de la causa "13/84", estas fueron minimizadas y mal contabilizadas.

En este contexto esas personas victimizadas desaparecieron de la realidad argentina y

ningún reclamo de ellas prosperó ante la justicia.

Así, las víctimas inocentes y no combatientes que murieron, las que quedaron

lesionadas o aquéllas que sufrieron fuerte menoscabo de su patrimonio por la acción

de las organizaciones armadas, perdieron sus derechos por los designios de los

actuales agentes del Estado, dado que su sola presencia desmorona la teoría jurídica

que sostiene la asimetría vigente, tanto desde el punto de vista penal, como político y

cultural, e incluso desde la desigualdad en las reparaciones.

Con los años, la situación de las víctimas inocentes se agravó y a partir de 1983

mientras el proceso democrático avanzaba, viejos simpatizantes o ex integrantes de las

organizaciones armadas comenzaron a militar en política.

Una buena parte ingresó473

en áreas de gobierno vinculadas a los derechos humanos, lo

que favoreció las reparaciones sólo a los miembros de las organizaciones armadas y la

instrumentación de juicios de venganza.

Lo anteriormente expresado fue sintetizado por el Dr. Alfredo Solari durante el

ejercicio de la defensa en la causa "ESMA, 1270" como sigue: "…es un imperativo

jurídico y ético de todo defensor de los derechos humanos, por todo lo previamente

citado, la denuncia de inconstitucionalidad e ilegitimidad, que se refiere tanto al

derecho que se crea ex post facto en contra de los militares y civiles de los '70 y se les

473 Tal es el caso de ex integrantes de organizaciones armadas como Alicia Pierini, el Secretario de

DDHH Eduardo Luis Duhalde, los subsecretarios de DDHH, Martín Gras y Rodolfo Matarollo, etc.


aplica en vulneración absoluta a todos los principios basilares del derecho penal

sustancial y formal de la Argentina, destrozando hasta su virtual aniquilamiento los

principios de legalidad, de juez natural, de jurisdicción competente, de inviolabilidad

de la defensa en juicio, del debido proceso legal, entre otros, cuanto a la consecuente

naturaleza política de los juicios de venganza".

7 │ COSA JUZGADA

El ministro Fayt en su voto en disidencia en el caso "Mazzeo" precisó: El fundamento

material de la regla ne bis in idem, entonces, consiste en no permitir que el Estado

"con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un

individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos,

y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad" [Fallos:

310:2845 disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué; 321:2826; voto del juez

Maqueda en Fallos: 326:2805 in re "Videla"; entre muchos otros].

En el mismo sentido, se ha sostenido que su fundamento es "proteger a los ciudadanos

de las molestias y restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando otro

sobre el mismo objeto está en trámite o ha sido ya agotado, y se extiende, al menos a

toda nueva "persecución penal" [Fallos: 325:1932 in re "Macri", disidencia del juez

Fayt y del juez Belluscio].

Este principio está taxativamente consagrado en el Art. 8 inciso 4 de la CADH y en el

Art. 14 inciso 7 del PIDCP, que establece:

Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido

condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el

procedimiento penal de cada país [Art. 14.inc 7].

En consecuencia, de acuerdo con el Art. 75 inciso 22 de la CN, tiene jerarquía

constitucional. No obstante ello, el carácter constitucional también viene dado por el

Art. 33 de la primera parte de la CN que establece los derechos y garantías implícitos:

Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no

serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no


enumerados, pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la

forma republicana de gobierno.

Pese a todo lo dicho, en los juicios de venganza, como veremos seguidamente, se viola

este principio.

7.1│Non bis in ídem474

y la apropiación de bebés como DLH

Quizás el caso de Luis Madrid sea uno de los más ilustrativos de la violación de este

principio. Acusado de sustracción de menores y falsedad ideológica fue procesado en

la causa "134.940" del Juzgado Penal de La Plata en 1987 por el juez Borrás, quien

restituyó a la menor apropiada a su familia biológica y se declaró incompetente

girando las actuaciones al Juez Federal Humberto Blanco, titular del Juzgado Federal

N°1 de La Plata.

El nuevo magistrado interviniente, abrió la causa N° 89.903/87, no obstante Luis

Madrid no fue condenado en razón de haberse dictado el sobreseimiento definitivo por

prescripción de la acción penal el 27 de septiembre de 1990. Si bien la prescripción

fue considerada desde el momento del hecho, aún en el caso de considerarse la

prescripción a partir del momento en que finalizó la apropiación, el delito está

prescripto.

Veintitrés años más tarde en 2007, el mismo juez H. Blanco reabrió la causa y procesó

nuevamente a Luis Madrid por los mismos hechos –violando el principio de non bis in

ídem– pero esta vez recategorizados como DLH y fue condenado por el TOF N°1 de

La Plata el 19 de julio de 2013, a diez años de prisión, sin reparar que el hecho había

sido ya juzgado y la sentencia respectiva había pasado bajo autoridad de cosa juzgada,

por lo que el delito no puede ser tratado nuevamente ni encuadrado en el tipo penal de

DLH, que no incluye la apropiación de menores, en particular cuando surge con

claridad que se trata de casos individuales.

Sin embargo el Juez Blanco en un nuevo auto de procesamiento, del 18 de junio 2009,

en la causa N° "89.903/87" caratulada "Madrid Domingo Luis , Eilichal T. María

474 No dos veces por lo mismo.


Mercedes y Kirilosky, Silvia Marta sl retención y ocultamiento de un menor de 10

años, supresión y suposición de estado civil y falsedad ideológica de documento",

expresó:

Que en septiembre de 1990 se decretó el sobreseimiento por prescripción de los

anteriormente nombrados, el que luego fue confirmado por la Excma. Cámara

Federal del distrito.

Que la querella y el ministerio público fiscal requirieron el desarchivo de las

actuaciones, que se considere la apropiación de Elena Gallinari Abinet por parte del

matrimonio Madrid - Elichalt como delito de lesa humanidad y por tanto

imprescriptible.

Que oportunamente se consideró la apropiación de Elena Galinari Abinet por parte

del matrimonio Madrid - Elichalt como delito de lesa humanidad enmarcada en el

Plan Sistemático de Apropiación de Menores que ocurrió durante el período de la

dictadura militar que fuera denominada como "Proceso de Reorganización Nacional"

que imperó en nuestro país durante marzo de 1976 a Diciembre de 1983.

Es de destacar que este delito no estuvo alcanzado por las suspensiones temporales

que se impusieron por las leyes de "OD" y" PF", por lo que el transcurso del tiempo

[veintitrés años] entre la sentencia firme confirmada por la Cámara y la apertura

irregular de una misma causa por el mismo hecho, no hace otra cosa que advertirnos

sobre la existencia de un oportunismo político extraño y repudiado por la acción de la

justicia.

En consecuencia para que Luis Madrid y su esposa pudiesen ser condenados por los

mismos hechos en un nuevo juicio, los jueces arbitrariamente recategorizaron su

conducta antijurídica como DLH.

Lo propio ocurrió en 2013, al momento de dictar sentencia el TOF N°1 de La Plata,

expresó en el punto: IV- La apropiación de niños y niñas durante la última dictadura

cívico-militar como crimen de derecho internacional:

...las circunstancias fácticas [tanto en su faz objetiva como subjetiva] relativas a los

hechos como crímenes de derecho internacional han sido concretamente imputadas a

todos los enjuiciados, destacándose entre ellas la existencia de un plan sistemático


consistente en la desaparición forzada de personas y el traslado de niños de ese grupo

social al grupo apropiador.

En primer lugar no se ha probado más allá de toda duda razonable475

la existencia de

un plan sistemático de apropiación de bebés. Por el contrario resulta razonable

suponer que la acción en realidad fue individual y estuvo dirigida a brindar protección

a quienes fueron objeto de la apropiación, correspondiendo al Ministerio Fiscal probar

lo contrario.

En la sentencia de la causa conocida públicamente como "plan sistemático de

apropiación de bebés"476

, el TOF N° 6 de la CABA concluyó que por tratarse los

hechos juzgados de delitos de lesa humanidad, implementados mediante una práctica

sistemática y generalizada de sustracción, retención y ocultamiento de menores de

edad, haciendo incierta, alterando o suprimiendo su identidad, en ocasión del

secuestro, cautiverio, desaparición o muerte de sus madres en el marco de un plan

general de aniquilación que se desplegó sobre parte de la población civil con el

argumento de combatir la subversión, implementando métodos de terrorismo de

estado durante los años 1976 a 1983 de la última dictadura militar [Art. 118 de la

constitución nacional][sic].

Así del plan estatal necesario para categorizar las apropiaciones de menores como

DLH se pasó a una "práctica sistemática", claramente fuera del tipo penal enrostrado.

Es evidente entonces que en el caso de Luis Madrid se violó el principio de cosa

juzgada al ignorar una sentencia firme por prescripción y reabrir una causa fenecida

recategorizando arbitrariamente un delito común como DLH. Conducta jurídica

recurrente, obrada tanto por los jueces de los tribunales orales federales como por los

de la Cámara de Casación.

475 Expresión frecuentemente empleada en el derecho internacional, entre otros instrumentos, en la

sentencia de la CIJ de La Haya, caso "Prosecutor v. Germanin Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui" Coronel del Ejército congoleño y ex comandante principal del Frente Nacional Intransigente –FNI– y de

la Fuerza de Resistencia Patriótica en Ituri –FRPI–.

476 "Nicolaides Cristino y otros sobre sustitución, retención u ocultamiento de menor de diez años",

Expediente 1351 del Tribunal Oral Federal N°6, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y acumulada la

causa caratulada "Vildoza Jorge y otros sobre sustitución, retención u ocultamiento de menor de diez

años" expediente N° 1604 del mismo tribunal oral.


La causa "Zaccaría, Juan Antonio y otros s/infracción Art. 139 2° párrafo y 146 CP

causa N° 2031/10 del TOF N°1 de Paraná encontró a los imputados coautores

responsables del delito de sustracción de un menor de diez años del poder de sus

padres, tutor o persona encargada, al llegar en apelación a la Sala II de la Cámara de

Casación integrada por Ángela Ledesma, Alejandro Slokar y Pedro David en la

sentencia del 20 de noviembre de 2013 caratulada "Zaccaría Juan Antonio y otros

s/recurso de casación"477

, se consignó no se encuentra controvertido en autos478

el

carácter de lesa humanidad de las imputaciones ni se han aportado argumentos que a

la luz de esas fuentes, permitan confutar o ameritar una revisión del criterio relativo a

la existencia de un sistema de derecho común e indisponible para todos los estados,

cuya existencia se remonta al menos a los primeros años subsiguientes a la segunda

guerra mundial, cuyo contenido -reconocido e inserto en nuestra carta fundamental y

la legislación y jurisprudencia de los tribunales internacionales- reúne la

imprescriptible e inderogable obligación de investigación y sanción de los delitos de

lesa humanidad [cfr. esta Sala en la causa ―Barcos‖ y ―Losito‖, supra cit.].

Este deber, que se erige como imperativo jurídico para todos los estados, tiene

primacía sobre cualquier disposición en contrario de los ordenamientos jurídicos

locales, ocupando por tanto la posición más elevada entre todas las otras normas y

principios, aún las del derecho interno.

Ya hemos controvertido que el derecho de Nuremberg no es universal como afirma

esta sentencia y tampoco es un imperativo jurídico para todos los estados, ni se

encuentra inserto en la Constitución Nacional, no obstante, la cita fue traída al sólo

efecto de ejemplificar el nexo que la Cámara de Casación establece entre el delito de

apropiación de un menor con los delitos de lesa humanidad, categoría sí controvertida

en esos autos.

Otro tanto ocurrió con el voto en disidencia del juez Mitchell en la sentencia de la

misma sala II integrada, en este caso, por los doctores Luis García, Guillermo

Yacobucci y Gustavo Mitchell en el caso "Rivas Osvaldo y otros s/recurso de

477 Causa 15087 Sala II.

478 No es cierto que no se haya controvertido en autos el carácter de lesa humanidad, la Defensa Oficial de

los encartados alegó extensamente al respecto invocando la violación del principio de irretroactividad por

la aplicación de esa categoría de delitos.


casación"479

quien expresó: Coincido plenamente con cuanto se propone en el voto

que lidera este acuerdo y asimismo, con sus sólidos y bien explicitados fundamentos,

con la única salvedad de lo referente a cuando cesa de cometerse el delito de

retención pues entiendo que siendo una exigencia típica que se trate de un menor de

diez años ella se refiere al momento en que comienza el hecho, que luego se seguirá

cometiendo hasta que el retenido u ocultado recupere su entidad biológica.[...]

habida cuenta que se trata de conductas imprescriptibles por ser delitos de lesa

humanidad...

En este tipo de casos de apropiación, la mayoría de los padres de crianza no tuvo

contacto con los padres biológicos tal como suele ocurrir en las adopciones, tanto

legales como ilegales, que acontecen en la sociedad.

En todos los casos el bebé se recibe de un tercero, y normalmente quienes lo

adoptan desconocen su origen, por lo que no se puede aducir que quien recibió un niño

tenía intenciones, con esa conducta, de dañar a la madre como parte de un plan

sistemático. Tampoco se ha probado que la sustracción haya tenido la intención de

atacar a la población civil, ni de desplazar a los menores de un grupo social a otro. Por

ende los jueces en estos casos, al modificar el tipo penal de los DLH establecido por la

comunidad internacional, terminaron legislando y forzaron una aplicación analógica.

La profusión de embarazos de la militancia de los '70 fue una táctica empleada por las

organizaciones armadas para facilitar las tareas de correo. Ernesto "Che" Guevara

recomendaba en su libro Guerra de Guerrillas, […] la mujer puede ser dedicada a un

número de ocupaciones específicas, de las cuales, una de las más importantes, es la

comunicación entre diversas fuerzas combatientes […]. El acarreo de objetos,

mensajes o dinero, de pequeño tamaño y gran importancia, debe ser confiado a

mujeres en las cuales el ejército guerrillero tenga una confianza absoluta, quienes

pueden transportarlo usando mil artimañas y contando que, […] por más exigentes

que sean los registros, la mujer recibe un trato menos duro que el hombre. Y puede

llevar adelante su mensaje o alguna otra cosa de carácter importante o confidencial.

Como mensajero simple, ya sea oral o escrito, siempre la mujer puede realizar su

tarea con más libertad que el hombre, al llamar menos la atención e inspirar, al

mismo tiempo, menos sentimiento de peligro en el soldado enemigo.[…] Los contactos

479 Causa N° 9569, registro 15083 Sala II.


entre fuerzas separadas entre sí, los mensajes al exterior de las líneas, aún en el

exterior del país e incluso objetos de algún tamaño, como balas, son transportadas

por las mujeres en fajas especiales que llevan debajo de las faldas480

.

Ana Testa, testigo de la causa "ESMA 1270" y protagonista del film Montoneros la

otra historia dirigido por Andrés Di Tella, expresó: Todavía recuerdo cómo yo

trasladé materiales debajo de mi panza con ocho meses de embarazo. Al mes del

parto, yo estaba militando de nuevo481

.

En ese mismo sentido la testigo Adriana Rut Marcus, también de la causa " ESMA

14.217" del juzgado de instrucción federal N°12, en su declaración ante la juez Luisa

Riva Aramayo del 2 de noviembre de 1988482

, manifestó: […] en el año 1976 ó 1977,

aproximadamente, circula la versión entre los militantes de que la conducción ve

como favorable que las parejas de militantes tengan hijos, argumentando que esta era

una guerra popular y prolongada. Además se suponía que al tener un hijo pequeño

las compañeras no iban a ser ―tocadas‖ […]. También el hecho de formar familias

con hijos si bien complicaba mucho la actividad de los militantes permitía arraigarse

entre la comunidad como una familia "normal" y camuflar a parejas clandestinas.

En la entrevista que Gabriel García Márquez, realizó en 1975 a Mario Firmenich para

la revista Alternativa, al referirse a los niños el líder de Montoneros expresó, los hijos

son nuestra retaguardia483

.

Es evidente que para las organizaciones armadas los bebés pasaron a ser una cuestión

táctica del conflicto de los '70. Ante ello, las fuerzas armadas dictaron órdenes de

procedimientos que disponían la entrega de bebés y no su apropiación; en

consecuencia la práctica sistemática es opuesta a la tenida por probada en los

tribunales que juzgaron estas cuestiones, y las apropiaciones realizadas pertenecen,

como se dijo, al plano de las responsabilidades individuales, razón por la cual no

480

Guevara, Che, Guerra de guerrilla, [sin fecha ni editorial] La Habana, pág. 124, Papel de la mujer.

481 Gorbato, Viviana, Montoneros soldados... op. cit. pág. 127.

482 Glosada a fs. 40.726 en autos principales de la causa "ESMA 14.217" del juzgado Federal de

Instrucción N° 12.

483Lorusso Adriana, "El García Márquez Argentino", Noticias, N° 1943, 26 abril 2014.


pueden ser considerados DLH. Se trata de situaciones de hecho provocadas por los

propios jefes de las organizaciones armadas tal como surge de las afirmaciones vistas.

En ese sentido, la Orden de Operaciones, que lleva la firma del Comandante de la

Zona I, N° 09/77 del Ejército Argentino, de junio de 1977, titulada "Continuación de

la ofensiva contra la subversión", incluye en el inciso "ñ" el Procedimiento Operativo

Normal –PON– "Proceder con menores de edad que queden desamparados como

consecuencia de Operaciones Antisubversivas", estableciendo: Se encuentran

comprendidos los hijos hasta 10 [diez años], con quienes se adoptará el siguiente

temperamento:

1]- En caso de conocerse la filiación de los detenidos o desaparecidos y, en

consecuencia, la de los hijos de éstos, el organismo que haya intervenido deberá

hacer entrega del o de los menores a los parientes de primer grado.

2]- En el caso mencionado en 1] la entrega deberá efectuarse mediante acta

documentada, en la que deberá constar, como mínimo, los datos de filiación de la

persona que recibe y su grado de parentesco, la fecha y lugar de entrega y el estado

físico de los menores;

3]- Bajo ningún concepto deberá hacerse entrega de los menores a vecinos del lugar.

4] -En caso de no conocerse los datos de filiación de los detenidos, desaparecidos y/o

parientes cercanos, deberá hacerse entrega de los menores al organismo más próximo

de la PFA [Policía Federal Argentina] o provincial, a fin de que éstos efectúen la

posterior entrega al Ministerio de Bienestar Social o dependencias similares

provinciales;

5]-En el caso mencionado en 4], la entrega deberá efectuarse en forma documentada.

6]- En caso de desconocimiento de la filiación de los menores o de la existencia de

familiares, deberán suministrarse los datos necesarios para su publicación a fin de

que los posibles parientes puedan solicitar su entrega.

Conteste con la orden del Ejército, en la causa "ESMA", por ejemplo, se encuentra

acreditado en autos principales y ratificado por los testigos en los juicios orales

"ESMA, 1270" y "ESMA unificada" que la hija de Silvia Labayru fue entregada por


ella a sus familiares en marzo de 1977, el hijo de Marta Álvarez permaneció con su

madre y en Abril de 1977 ella se lo entregó a sus familiares, los hijos de Juan Gaspari

en febrero de 1977 fueron retirados de Casa Cuna por sus familiares, la hija de Anita

Dvatman recibida por su familia a fines de 1976, las hijas de Pablo González

Langarica permanecieron con su madre en enero de 1977, el hijo de Gregorio

Lordkipanidse entregado a sus familiares por la testigo Amalia Larralde, de acuerdo

con sus dichos ante el tribunal en el juicio "ESMA 1270", Celeste Hazan quien

también fue recibida por sus familiares según sus propios dichos ante el tribunal

durante el juicio referido, otro tanto ocurrió con la hija de Mercedes Carazo, los hijos

de Héctor Vasallo, la hija de Rolando Pisarello y María del Huerto Milesi entregada a

sus abuelos en Santa Fe por la testigo Lidia Vieyra, el hijo de Carlos Muñoz quien fue

dejado a un vecino en custodia, criterio adoptado también con Mariana hija de

Jorgelia Ramus, el hijo de Blanca García y Alejandro Firpo dejado en la casa de su

madrina, la hija de Víctor Basterra, las hijas de Evangelina Quiroga, entregadas a sus

familiares, Sebastián hijo de Patricia Mancuzzo, según los dichos de la testigo Beatriz

Daleo ante el TOF N° 5 de la CABA en el marco de la causa ―ESMA unificada‖,

Merita quien salió junto a su madre según lo expresado por la testigo Actis Goretta

en el juicio anteriormente mencionado, María Isabel hija de Cristina Grecco de

acuerdo con las afirmaciones de Daleo previamente referidas etc. Todos menores de

diez años de edad entregados a sus familiares directos.

También existieron otras circunstancias por las que los familiares recuperaron a los

menores, tal como ocurrió con Nicolás Konkurat, quien el 12 de junio de 2012, en el

marco de la causa "ESMA unificada", ante el TOF 5 declaró: En ese momento, mis

padres, por precaución, por decisión, por lo que fuere, estábamos inscriptos con

nombres falsos, no figurábamos por ejemplo, en el jardín de infantes como Nicolás

Konkurat o Sebastián Konkurat, sino Nicolás Marcos Campagnolo y Sebastián

Carlos Campagnolo. Es a partir de esa situación que mi mamá nos deja en el jardín y

no nos van a retirar. Pasan los días y la que nos empieza a buscar , que no sabía

exactamente a qué jardín concurrían, es mi abuela materna...

Estas circunstancias motivaron que muchos niños fuesen entregados en adopción por

los juzgados a otras familias que los adoptaron legalmente. El desconocimiento de la

filiación correcta, debido al uso de documentación apócrifa por parte de sus

progenitores y las dificultades de identificación existentes en la época, facilitaron tal

confusión.


En Rosario, en el juicio oral celebrado por el TOF N°1 de esa ciudad, en la causa

"Guerrieri Pascual Oscar y otros s/ asociación ilícita"484

, también se ventilaron casos

de menores restituidos a sus familias. Tal es el caso de Pablo Del Rosso hijo de Estela

Maris Hilbrand y Domingo Raúl Del Rosso, entregado a su abuelo y luego adoptado

por su tío Daniel Ricardo Del Rosso, por orden de una jueza de menores. Daniel Del

Rosso declaró el 13/09/13 ante este tribunal que su sobrino se encontraba alojado en

la llamada Comisaría de la Mujer sita en calle Cefferata y Tucumán con otros

cuarenta o cuarenta y cinco chicos, hijos de terroristas.

En esa misma comisaría, donde los niños estaban a disposición del juzgado de

menores, fueron entregados dos hijos a un familiar de Jaime Feliciano Dri, según lo

declarado por éste el 3/10/13 por teleconferencia ante dicho tribunal. Allí también se

encontraban los cuatro niños hijos de Roberto Tapia, restituidos a sus familiares.

Sebastián Álvarez declaró como testigo en dicha causa, y afirmó haber sido restituido

a sus familiares en la ciudad de Santa Fe. Otro tanto ocurrió con Sabrina Gullino

quien recuperó su identidad, y el TOF N°1 de Paraná estableció que había sido

entregada legalmente en adopción por un juzgado rosarino, tras haber sido tenida en

el Hogar del Huérfano de esa ciudad.

Carlos Ignacio Laluf, hijo de Marta María Benazzi y de Carlos Laluf fue reintegrado a

sus familiares por medio de su abuela y criado por unos tíos, quienes declararon estas

circunstancias ante dicho tribunal. También expresaron que junto con su sobrino les

fue entregada la niña María de los Ángeles Lozano, con la identificación de sus

familiares para que ellos la restituyeran. También se registra el caso de la hija de

Marta Forestello que según la declaración de Laura Ferrer Varela sólo estuvo con su

madre unas horas y fue restituida a los familiares.

Asimismo, en el marco de la causa conocida como "Feced" tramitada ante el TOF N°

2 de Rosario, se ventiló el caso de las hermanas Estrella y Ruth González, integrantes

del ERP, carceleras del coronel Argentino Del Valle Larrabure a quien mantuvieron

privado de su libertad en condiciones inhumanas de vida durante 372 días. Al ser

detenida Ruth, sus dos hijas fueron derivadas y alojadas en la Comisaría 7 ͣ antes

citada durante unos días hasta que pudo determinarse la identidad y fueron restituidas

484 Expte. 117/09.


a su familia. Una de las niñas, Josefina, hoy es legisladora y curiosamente ha

declarado en sede judicial, la existencia de un "plan de apropiación de menores" en

franca contradicción con su propia historia.

En la causa N° 243/84 del juzgado Federal de Resistencia, Chaco, se registra el caso

de Mabel Viviana Morel reintegrada a sus abuelos maternos, quienes

la retiraron de la Casa Cuna.

En la causa N° 3389/12 caratulada "Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros" del

TOF N°1 de La Plata, la testigo Molina Galarza reconoció haber sido entregada a los

abuelos maternos. Bretal María Laura declaró el 14 de febrero de 2014, que cuando

fue detenida su hija de un año y medio quedó con una familia vecina hasta que

recuperó su libertad. Adelina viuda de Alaye, declaró el 21 de enero de 2014, que sus

nietos le fueron entregados por una autoridad militar. El 27 de enero de 2014, Inés

Seoane Toimil declaró que su madre fue detenida en su domicilio donde quedaron sus

hijos. También Ramón y Leticia Baibene declararon el 27 de enero de 2014, que

fueron entregados a familiares de Goya, Corrientes. Camilo Cagui declaró que quedó

a cargo de su abuela. Enrique Núñez declaró 5/03/14 que su hermana murió en un

enfrentamiento en abril de 1977 y su hijo fue entregado en la casa Cuna de La Plata,

de donde lo recuperó su abuela. Elsa Luján Luna de Beltaco declaró el 14 de marzo

de 2014 que estuvo detenida dos meses y al salir recuperó su bebita.

Otro tanto ocurrió en la causa N° 2855, Almeida Domingo y otros" del TOF N°1 de

La Plata, el 14 de noviembre de 2011 al declarar Florencio Quiroga afirmó que su

hermana tuvo una hija que fue internada en el Hospital de niños de La Plata, tiempo

después se presentó una comisión policial preguntando si tenían relación con la niña

internada y su abuela fue a retirarla. Alejandra Santucho declaró el 5 de marzo de

2012 que quedó al cuidado de sus familiares. Ursula Mobili declaró el 12 de marzo de

2012 que se hizo cargo de los hijos de su hermana.

Situaciones de similar tenor se produjeron en numerosas causas, evidenciando que

son muy pocos y a título personal, los casos de apropiación y ocultamiento de niños

por parte de integrantes de las fuerzas armadas o fuerzas de seguridad.

Por otra parte, varios tribunales orales para vincular las apropiaciones de menores

recurrieron forzando la realidad y el derecho internacional a la figura de la


desaparición forzada de personas, que configura una de las conductas típicas de los

DLH definida en el Estatuto de Roma, sin embargo es inaplicable a los hechos

sometidos a juzgamiento [Art. 11.1 y ley 26.200, Arts. 2 y 13], y no es constitutiva

del tipo penal de los DLH establecidos en el Estatuto de Nuremberg que torna

imprescriptibles la Convención de la ONU.

Ello es así porque el delito de desaparición forzada de personas, establecido en la

Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las

Desapariciones Forzadas de la ONU, en vigencia internacional desde el 23 de

diciembre de 2010, en su Art. 2 establece:

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por ―desaparición forzada‖

el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de

libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas

que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de

la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la

suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de

la ley.

Con anterioridad, en el ámbito regional se había aprobado la Convención

Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas485

, ratificada por la

Argentina el 28 de febrero de 1996. El Art. 2, en el mismo sentido que la Convención

de la ONU, establece:

Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la

privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma,

cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen

con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de

información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de

informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los

recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Obsérvese que la definición del delito establece en un mismo plano el

ocultamiento –perpetrado únicamente por agentes del Estado o grupos vinculados a

éste– sin diferenciar si la víctima se encuentra viva o muerta, [secuestro u homicidio].

485 La Convención fue aprobada por ley 24.556 [BO 18 de octubre de 1995] y l e o torgó jerarquía

constitucional la ley 24.820 [BO 29 de mayo de 1997].


Al recurrir a la desaparición forzada de personas –incluida en el tipo penal de los

DLH definidos en el ER– como fundamento de las condenas, los tribunales ex post

facto y en violación a la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente la ley

penal, imputan la apropiación del menor como DLH.

Entre los fundamentos de la sentencia dictada a Luis Madrid, el TOF N°1 de La Plata,

también recurrió a la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso del chileno

"Almonacid Arellano"486

. Sin reparar que a diferencia de lo ocurrido en Chile con

Almonacid, en el caso de Luis Madrid, no hubo "autoamnistía" alguna y fue juzgado

en 1987 por jueces civiles durante la vigencia plena de las instituciones de la

República y con un gobierno democrático.

Los ejemplos previamente mencionados, evidencian que la práctica, no puede tildarse

de sistemática, ni generalizada y tampoco responde a un plan de apropiaciones. Por el

contrario se trataría de hechos contingentes, con imposibilidad de ser previstos con

anticipación alguna por un plan o método sometido a un sistema determinado, sujetos

a prescripción a partir de la cesación del ocultamiento, o según el caso, desde que

dejaron de ser menores de 10 años.

Al respecto, y con relación a la cosa juzgada, el Dr. Lorenzetti expresó: Si bien los

fiscales formularon acusaciones sobre esos cargos [apropiación de niños y supresión

de su identidad], la Cámara consideró [en el juicio a las Juntas] que no se trataba de

una práctica sistemática ejercida desde el estado y no condenó a los jefes militares

por esos delitos487

. Al respecto no podemos menos que destacar lo expresado por el

mismo autor cuando dice: mientras la cosa juzgada formal produce efectos en el

mismo proceso, la cosa juzgada material lo produce en otro proceso488

; dado que la

Cámara que juzgó a los Comandantes se expresó en el sentido indicado y la CSJN lo

ratificó, dicho fallo resulta alcanzado por las dos formas de cosa juzgada [formal y

material], por lo tanto Videla nunca debió haber sido juzgado nuevamente como lo

hizo el TOF N°6 de la CABA, en la causa "Plan sistemático", ni se debió imputar a

486 La autoamnistía promulgada por el gobierno de Pinochet por el decreto ley 2.191 fue adoptada en

Chile en 1978. Se trataba de un hecho que involucraba a los carabineros, investigado por la justicia militar

chilena.

487 Lorenzetti, Derechos Humanos... op. cit. pág. 103.



ninguna otra persona la existencia de un plan o práctica sistemática de apropiación u

ocultamiento de menores; hacerlo como realmente aconteció es una evidente

violación del principio de cosa juzgada.

Por otra parte, cabe preguntarse si a los 26 años, el joven Luis Madrid al cometer el

delito de adoptar un bebé de origen incierto, en realidad tenía intenciones de perpetrar

un ataque sistemático dirigido contra la población civil, o se trataba de un caso similar

al de muchas parejas que no pueden concebir y apelan a recursos de legal apariencia

con tal de concretar la adopción. Es común observar que estas parejas generalmente

acuciadas por necesidades maternales y paternales, cuyas conductas no siempre

encuentran fundamentos racionales, prefieren eludir los exámenes de fertilidad y la

lucha contra el sistema legal, lo que en la época de los hechos las condenaba a

interminables listas de espera.

Resulta entonces, forzada la expresión "práctica sistemática" empleada por el tribunal,

esgrimida sin fundamento legal e incorporada al sólo efecto de encuadrar en el tipo

penal de los DLH y llevar adelante las condenas en violación a los principios básicos

del derecho penal y constitucional.

La sentencia del TPIY en el caso Prosecutor v. Dusto Tadic a.k.a. "Dule" párrafo 644

define el carácter sistemático de este tipo de delitos:

644. Las acciones prohibidas a las que refiere el requisito del Art. 5 del Estatuto [del

TPIY] al decir que las mismas deben estar dirigidas a una ―población‖ civil no

implica que la población entera de un determinado Estado o territorio deba ser

victimizada por dichas acciones para que las mismas constituyan un delito contra la

humanidad.

En lugar de ello lo que se pretende es que el elemento ―población‖ refiera a delitos

cometidos contra una determinada colectividad, y por tanto excluya hechos singulares

o aislados, los que aunque posiblemente pudiesen constituir crímenes de guerra o

delitos en perjuicio de la legislación penal local, no alcancen el nivel de delitos

contra la humanidad.


Por tanto, no se hace énfasis sobre la víctima como individuo sino sobre una

colectividad, el individuo es victimizado no por sus condiciones individuales sino por

pertenecer a una determinada población civil que ha sido escogida como blanco.

Esto debe ser interpretado para significar, tal como se detalla más abajo, que los

hechos deben ocurrir ya sea dentro de un amplio espectro o bajo el concepto de

modalidad sistemática, y que para la comisión de dichos delitos debe existir una

dependencia del gobierno, o una organización, o un grupo político, y que quien los

lleva a cabo debe conocer el contexto en el que sus acciones son llevadas a cabo;

teniendo también en cuenta el aporte efectuado por el Secretario General y el Consejo

de Seguridad referente a que las acciones que han tenido lugar han sido cometidas

además con un criterio discriminatorio489

.

203- El carácter sistemático refiere a cuatro elementos, los que para el propósito del

presente caso pueden expresarse de la siguiente manera:

1. La existencia de un objetivo político, de un plan acorde al ataque perpetrado o

de una ideología, esto en el más amplio sentido de la palabra significa destruir,

perseguir o debilitar una comunidad.

2. La comisión de una acción delictiva en amplia escala contra un grupo de civiles

o la continuada y repetitiva comisión de actos inhumanos que tengan conexión

entre sí.

3. La preparación y utilización de relevantes recursos públicos o privados, sean o

no militares.

489

644. The requirement in Article 5 of the Statute that the prohibited acts must be directed against a

civilian ―population‖ does not mean that the entire population of a given State or territory must be

victimised by these acts in order for the acts to constitute a crime against humanity. Instead the

―population‖ element is intended to imply crimes of a collective nature and thus exclude single or

isolated acts which, although possibly constituting war crimes or crimes against national penal

legislation, do not rise to the level of crimes against humanity.[...]

Thus the emphasis is not on the individual victim but rather on the collective, the individual being

victimised not because of his individual attributes but rather because of his membership of a targeted

civilian population. This has been interpreted to mean, as elaborated below, that the acts must occur on a

widespread or systematic basis, that there must be some form of a governmental, organizational or group

policy to commit these acts and that the perpetrator must know of the context within which his actions are

taken, as well as the requirement imported by the Secretary-General and members of the Security Council

that the actions be taken on discriminatory grounds.


4. Que autoridades políticas y/o militares de alto rango se hallen implicadas en la

definición e instauración del plan metódico.

Obsérvese que el carácter sistemático propio de estos delitos, según la interpretación

de este tribunal, queda circunscripto únicamente a los agentes del estado [inciso 4]

responsables de instaurar el plan metódico.

Sin embargo esta caracterización amerita algunas observaciones:

El tipo penal de los DLH previsto en el ER, también abre la posibilidad de

perseguir a integrantes de estructuras organizadas de poder desvinculados del

Estado.

Por otro lado, un ataque como el previsto en el inciso 2, masivo, planificado por

militares de alto rango [inc. 4], realizado con recursos públicos [inc. 3], dirigido

contra civiles [inc. 2], es más susceptible de ser encuadrado como un crimen de

guerra que como delito de lesa humanidad, pero como en los juicios de venganza

aludidos, tanto los fiscales como los jueces y las querellas, niegan que los hechos

de los '70 hayan ocurrido en el marco de un conflicto armado interno, optan por

emplear la analogía.

Finalmente en el caso argentino, tal como se ha analizado previamente al revisar

los hechos, no tenían por finalidad destruir, perseguir o debilitar una comunidad

[inc.1].

206. El término ―extendido‖, ―generalizado‖, refiere a la escala de las acciones

cometidas y a la cantidad de víctimas. Conforme al borrador del Código de la ILC490

,

en el que el tribunal II explícitamente refiere al tratar el caso El Fiscal vs Duko

Tadic.

Un delito puede tratarse de generalizado o cometido en gran escala por ―el efecto

acumulativo de una serie de actos inhumanos o el efecto individual de un acto

490 ILC: Comisión de derecho Internacional.


inhumano de extraordinaria magnitud‖491

.

En síntesis, en el caso de Luis Madrid puede afirmarse:

El juez Blanco492

no sólo juzgó al imputado dos veces por el mismo hecho, sino

que además primero lo sobreseyó y luego ignoró su propio fallo para llegar a la

condena.

Se aplicó la categoría de lesa humanidad en forma retroactiva recién en el segundo

juicio, lo que evidencia que no era aplicable al tramitarse el primero y mucho

menos al momento del hecho.

Conductas susceptibles de ser calificadas como delitos comunes se tipificaron

arbitrariamente como DLH apelando a la analogía, al sólo efecto de forzar la

aplicación de la imprescriptibilidad y someterlo nuevamente a proceso.

7.2│NON BIS IN ÍDEM Y LA OBEDIENCIA DEBIDA

Para que una causa pueda proceder, nos ilustra el Dr. Solari, ―no debe haber sido ya

juzgada‖ y luego agrega:

491

203. The systematic character refers to four elements which for the purposes of this case may be

expressed as follows:

...the existence of a political objective, a plan pursuant to which the attack is perpetrated or an ideology,

in the broad sense of the word, that is, to destroy, persecute or weaken a community; - the perpetration of

a criminal act on a very large scale against a group of civilians or the repeated and continuous

commission of inhumane acts linked to one another; –the preparation and use of significant public or

private resources, whether military or other– the implication of high-level political and/or military

authorities in the definition and establishment of the methodical plan.

206. The widespread characteristic refers to the scale of the acts perpetrated and to the number of

victims. According to the draft Code of the ILC, to which Trial Chamber II explicitly refer in the case The

Prosecutor v. Durko Tadic. A crime may be widespread or committed on a large-scale by ―the cumulative

effect of a series of inhumane acts or the singular effect of an inhumane act of extraordinary magnitude.

492 Recuérdese que en oportunidad de la identificación del nieto de Estela Carlotto por parte de

la jueza Servini de Cubría, la primera interpuso un recurso para que la causa, en la que debía

indagarse y procesarse a los apropiadores del niño, pasese a manos del Juez Blanco.


―Esta condición tampoco se da en las causas incoadas en los '80 como la causa

"Camps", "ESMA", etc. pues fueron finiquitadas por el pronunciamiento de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación del 29 de marzo de 1988 [Fallos: 311: 401].

Así, la cosa juzgada impide la restauración de una acción penal extinguida por

decisión final del máximo tribunal de la causa [Arts. 18, 75:22 y 31 CN, 8 de la

CADH, 14 PIDCP, y Art. 1° CPPN].

En efecto: el Art. 1° de la ley 23.521 disponía:

Art. 1- Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de

comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos,

suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,

policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el

artículo 10 punto 1 de la ley 23.049493

por haber obrado en virtud de

obediencia debida.

La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado

como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad,

policial o penitenciaría si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de

promulgación de esta ley494

, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la

elaboración de las órdenes.

493Esta nota pertenece al texto original transcripto: Art. 10: El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas

conocerá mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los artículos 502 al 504 y

concordantes del Código de Justicia Militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de

esta ley siempre que:

1) resulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de

Seguridad, policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el

24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo

alegado de reprimir el terrorismo, y

2) estuviesen previstos en el Código Penal y las leyes complementarias comprendidas en los incisos 2, 3,

4, o 5 del artículo 108 del Código de Justicia Militar en su anterior redacción.

494 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sanción: 4-6-1987; Promulgación: 8-6-1987. Los 30

días –corridos, Arts.27 y 28 C.C.– vencieron el 8-7-1987.


En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron

en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de

órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en

cuanto a su oportunidad y legitimidad.

Esta norma establecía tres niveles de responsabilidad, con el objetivo político claro de

convalidar las condenas impuestas en la llamada causa "13/84"495

.

Esos tres niveles de responsabilidad son:

1. Los oficiales jefes496

, oficiales subalternos497

, suboficiales y personal de tropa de

las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias: no son punibles por

los delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado

en virtud de obediencia debida.

2. Los oficiales superiores498

que no hubieran revistado como comandante en jefe,

jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria,

siempre que:

No hubieran tenido capacidad decisoria, o no hubieran participado en la

elaboración de las órdenes. Tampoco son punibles por los delitos a que se refiere el

artículo 10 punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia

debida.

3. Los oficiales superiores que sí hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de

zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaría, sí son

punibles.

495

Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del

decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, expte. 13/84, y en la causa "44/85" Camps decreto 280/84.

496 Esta nota pertenece al texto original transcripto: teniente coronel, mayor, capitán de fragata, capitán de

corbeta.

497Esta nota pertenece al texto original transcripto: capitán, teniente primero, teniente, subteniente y sus

equivalentes de la Armada y la Fuerza Aérea.

498Teniente general, general de división, general de brigada, coronel y sus equivalentes de la Armada

Argentina y la Fuerza Aérea Argentina.


De tal suerte, por un lado, quedaban convalidadas las condenas impuestas en la causa

"13/84"499

y en la causa "44/85" [―Camps - decreto 280/84‖], cuyos imputados sí

revistaron como comandantes en jefe; por otro lado, los oficiales superiores que no

hubieren revistado como comandantes en jefe o jefes de zona, subzona o jefes de

fuerzas de seguridad y penitenciarias, sí podían ser enjuiciados, si en los 30 días

siguientes a la vigencia de la ley se comprobaba judicialmente que habían tenido

capacidad decisoria o colaborado en la elaboración de las órdenes: y finalmente, a

todos los oficiales jefes, subalternos, suboficiales y personal de tropa, se les reconocía

que sus actos no eran punibles por haber actuado en cumplimiento de obediencia

debida, sin capacidad revisora.

El Código de Justicia Militar, en efecto, imponía la obediencia debida criminalizando

la violación del deber como delitos de desobediencia [Arts. 667/668 bis] o

insubordinación [Art. 674], no establecía capacidad revisora de ningún grado pues

recuérdese que el Art. 675 disponía: ninguna reclamación dispensa de la obediencia

ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar, y desplazaba la

responsabilidad penal del subordinado al superior que dio la orden de servicio –salvo

en el caso de que el subordinado se hubiese excedido en el cumplimiento de la orden,

en cuyo caso sí era responsable [Art. 514 Código de Justicia Militar], pero con la

carga de probar el exceso–.

Ahora bien: la sentencia de la CSJN en la recordada causa 44/85 [―Camps - decreto

280/84‖], consagró la constitucionalidad de la ley 23.521 y el carácter de eximente

objetiva de la obediencia debida.

Por lo tanto, firmes las sentencias que así lo decidieron siguiendo a la de Camps,

frente a términos tan generales de la doctrina, la hacen aplicable a todos los que

desempeñaron sus funciones en el segundo y tercer nivel de responsabilidad,

establecidos en el Art. 1° de la ley 23.521, aunque en concreto no hubieran sido

imputados en tales juicios.

Ello así, pues frente a una eventual posterior imputación a quienes no fueron

imputados, la propia ley 23.521 imponía la aplicación de oficio de la misma, y el

499Esta nota pertenece al texto original transcripto: causa originariamente instruida por el Consejo

Supremo de las Fuerzas Armadas –CONSUFA– en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo

Nacional.


precedente de causa decreto 44/85 [―Camps‖] harían impertinente cualquier objeción

posterior a su constitucionalidad y efectos.

El Art. 3°de la ley 23.521, disponía:

Art. 3.- la presente ley se aplicará de oficio dentro de los cinco (5) días de su

entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera sea su estado

procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite

dictará respecto del personal comprendido en el artículo 1, primer párrafo, la

providencia a que se refiere el artículo 252 bis del código de justicia militar500

o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria, según

correspondiere.

El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo

párrafo del artículo 1, producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente,

con el alcance de cosa juzgada.‖

El 29 de marzo de 1988 la CSJN decidió sobre la aplicación de la ley 23.521 a los

hechos de la causa "ESMA", decidida por la Cámara Federal a quo, resolviendo la

constitucionalidad de la ley citada, y la confirmación parcial del fallo del inferior

[Fallos: 311:401].

Ahora bien: a la época de los hechos de esta causa, la mayoría de los hoy acusados en

los juicios de venganza se desempeñaban como oficiales subalternos, plenamente

comprendidos en la eximente de obediencia debida [Arts. 514 CJM, 34:5° CP] ello

determina a su respecto, imputados y no imputados, la operatividad y efectos de la

cosa juzgada, como fue decidido por la CSJN501

.

Como conclusión de lo cual, no pueden volver a ser juzgados en la misma causa,

reabierta quince años después de su fenecimiento por una simple acordada de la

Cámara Federal, [acuerdo plenario del 1/9/2003], ni por los mismos hechos, aunque el

expediente fuere recaratulado.

500 El Art. 252 bis establecía, según el caso, lo que hoy se entiende como: 1] clausura del sumario, 2] auto

de falta de mérito, 3] revocatoria del auto de procesamiento y disponía la libertad del encausado en los

tres casos.

501Esta nota pertenece al texto original transcripto: In re causa 761 [Fallos: 311:401, 29 de marzo de

1988].


e.- Que la propia Corte, en el precedente de Fallos: 323:2648 [causa "Art. 10 de la ley

23.049 por hechos acaecidos en las provincias de Buenos Aires, Río Negro y

Neuquén, bajo control operacional que habría correspondido al V° Cuerpo del

Ejército"], afirmó que:

6°) …resulta inadmisible que en esta misma causa se pronunciara una nueva

sentencia sobre el mismo planteo y que el apelante intente su revisión, puesto que con

ello no sólo se desconoció la obligatoriedad del fallo de esta Corte y los límites a que

estaba sujeta la jurisdicción del a quo [Fallos: 310:1129; 311:1217 y 320:650 entre

muchos], sino que se afectó la cosa juzgada emanada de esa decisión, lo que autoriza,

en consecuencia, a declarar su nulidad en razón de que la estabilidad de las

decisiones jurisdiccionales en la medida en que constituye un presupuesto ineludible

de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público y tiene jerarquía

constitucional [Fallos: 313:904 y sus citas] [CSJN 19-9-2000, Fallos: 323:2648 cit.].

f.- Por ende, se encuentra igualmente ausente la condición de que los hechos de estas

causas no hayan sido objeto de la clausura en su persecución, por aplicación de la

eximente de obediencia debida, y con efectos de cosa juzgada‖.

Finalmente nos dice el profesor Solari: ―Es un efecto inconmovible, por ninguna

resolución judicial o ley, posterior, cuya retroactividad viene prohibida por el Art. 18

CN, como ha afirmado la CSJN:

31] …la acción legislativa no se puede hacer retrotraer respecto de controversias

pasadas y revocar las decisiones que los tribunales, en el ejercicio de su indudable

autoridad han hecho, pues ello, no sólo sería el ejercicio del Poder Judicial, sino

también su ejercicio en la forma más objetable y ofensiva, dado que la legislatura

estaría actuando como un tribunal de revisión al que las partes podrían apelar

cuando estuviesen insatisfechas con las decisiones de los tribunales...‖"

502.

502 Esta nota pertenece al texto original transcripto: [ver en el mismo sentido, Willoughby, "The

constitutional law of the United States", volumen iii, parágrafo 1064, 2ª ed., 1929]. [CSJN, 22/06/1987 –

―Camps, Ramón Juan Alberto y otros‖ Fallos: 310:1162, voto Dr. Petracchi]. Del alegato de defensa del

Dr. Alfredo Solari en la causa "ESMA 1270".


7.3│NON BIS IN ÍDEM Y EL HOMBRE DE ATRÁS.

Jaime Smart fue juzgado en la causa N° 2955/09 "Almeida Domigo y otros", por su

condición de ministro del gobierno de la provincia de Buenos Aires, fue condenado a

prisión perpetua, bajo la figura del "hombre de atrás" con fundamento en la doctrina

de Claus Roxin, por el TOF 1 de La Plata.

En 2013 el mismo tribunal inició otro juicio oral en la causa N°3389 caratulada

"Hidalgo Garzón" por hechos ocurridos en otra dependencia dentro del área de

responsabilidad del ex ministro, a quien se lo volvió a responsabilizar como el

"hombre de atrás".

Como consecuencia de ello el Dr. Smart presentó una excepción, resuelta por el

tribunal el 11/12/13503

estableciendo, Diferir el momento de la sentencia, la excepción

de falta de acción, por tratarse de otra víctima.

Es evidente que si Jaime Smart fue juzgado y condenado, –aunque arbitrariamente

como el "hombre de atrás"– por su condición de ministro de Justica de la provincia de

Buenos Aires, en razón de lo actuado por personal policial en las diferentes comisarías

durante el gobierno de facto, resulta insustancial volver a repetir la misma figura, que

ya está comprendida en la primera sentencia y carece además de sentido concursal

penal, atento habérsele impuesto la pena máxima prevista en el Código Penal.

No obstante, la tendencia de los juicios de venganza es mantener procesos

parcializados, reimputando a los mismos acusados con algunos agregados de ocasión,

estigmatizados durante el primer juicio de la zaga. Así se habla de ESMA I, II, III, IV,

"Guerrieri" I, II, III, IV, "ABO" I y II, etc.

El derecho penal es un derecho concreto, no admite ficciones como la que se pretende

realizar al celebrar un juicio donde la pena ya está impuesta por hechos similares, pero

con el mismo patrón de imputación. Aunque al final del juicio, como refiere la

resolución del tribunal, se le conceda la razón al imputado. Es evidente que la medida,

persigue confirmar la presencia de Smart durante el proceso a los efectos de dar

satisfacción a las necesidades de la prensa y someterlo a una rutina extenuante, que

opera como un agravante a la situación del preso político dada la senectud del

imputado. Podría presumirse que un procedimiento como el que se aplica en los

503 Inc. 91003389/2012/TOF1/3.


juicios de venganza, pudiese resultar razonable para ser aplicado a delincuentes

jóvenes y juicios que no superan los tres días, pero no lo son para imputados cuyas

edades se encuentran entre los 60 y 90 años y juicios orales que duran dos o tres años.

En los juicios de venganza se mantiene a imputados como Jaime Smart , de 77

años, sometido a un castigo adicional, al tenerlo en estado de juicio

permanente, levantándolo a las cuatro de la mañana para retornar a las doce de la

noche y volver a repetir la rutina al día siguiente, trasladado en vehículos inadecuados,

sin apropiada alimentación ni atención médica, y con temperaturas que en pleno mes

de enero de 2014 superaron los 40°C, por lo tanto con riesgo real para la vida.

A los planteos de "cosa juzgada" por parte de las defensas, los tribunales suelen

responder recurriendo a la doctrina de la CSJN dada en el considerando 36 del caso

"Mazzeo", en el voto de la mayoría donde, con relación a la Corte IDH, expresó: dicha

Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la

determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún,

de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las

investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa

juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la

letra y espíritu de la Convención Americana, desplazan la protección del ne bis in

ídem.

No obstante, además de las consideraciones ya señaladas es oportuno tener en cuenta:

Hemos visto, que en el caso de "Luis Madrid", así como en el de "Simón" la

jurisprudencia de la Corte IDH citada del caso "Barrios Altos" y "Almonacid

Arellano", no es de aplicación obligatoria para la Argentina, así como la prohibición

de las amnistías impuesta por dichas sentencias, aspecto que también hemos abordado.

Sin perjuicio de ello la cosa juzgada es un principio que la justicia debe respetar y

por ello tiene el deber de no violarlo ni relativizarlo [Art. 18, 31, 33, 75 inciso 22 de la

CN, Art. 8 de la CADH y Art. 14 y 15 del PIDCP], resultando una extravagancia

arbitraria ante las claras disposiciones de la CADH distorsionar su espíritu

disponiendo que los derechos absolutos de las víctimas desplazan la protección del

non bis in ídem ya que de manera frontal el meneado espíritu esgrimido importa lisa y

llanamente la contradicción con la letra de la CADH, aspecto sobre el que volveremos

más adelante.


Este razonamiento carece de tal entidad y se confunde con la arbitrariedad al sólo fin

de hacerle decir a la Convención lo que el texto de la Convención no dice, ni legisla,

ni obliga. En definitiva esta jurisprudencia se logra en fraude a la ley que se invoca

aplicar.

8│EL DOBLE ESTÁNDAR

Alcanzar la igualdad de derechos entre las personas fue una lucha de la humanidad

que conllevó largas y sangrientas batallas a lo largo de la historia de los pueblos, hasta

que este crucial principio fue internacionalmente reconocido y positivizado en

declaraciones y pactos de derechos humanos tales como la DUDH y la DADDH, entre

otros instrumentos. En el derecho interno este principio se consagra en el Art. 16 de la

CN que establece: ...todos los habitantes son iguales ante la ley. También en ese

sentido la ley 23.952 en su Art. 1° expresa:

Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo

menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y

garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será

obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio

o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A

los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u

omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,

religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición

económica, condición social o caracteres físicos.

Sin embargo, la política del "kirchnerismo" que se supone iluminada por este

principio, materializado en la expresión "para todos y todas"−, lo ha violado en

numerosas oportunidades, en particular en lo que respecta a las políticas públicas de

derechos humanos.

Hemos visto que los juicios de venganza no se ajustan a derecho y mantienen a más de

mil personas en condición de prisión arbitraria. No obstante, haciendo abstracción de

este injusto y dando provisionalmente por válidos los argumentos de la acusación

penal, es cuando se hace evidente la contradicción de la "Política de Estado"


anunciada por el presidente de la Corte e implementada por el gobierno, pues se torna

axiomática la aplicación de un doble estándar504

.

El caso que protagonizó el jefe del Ejército general César Milani, dejó al

descubierto, una vez más, la incoherencia del gobierno en materia de derechos

humanos.

El "kirchnerismo", luego de diez años de ejecución de una severa política antimilitar,

ante los descensos en las encuestas sobre preferencias políticas, las manifestaciones de

la oposición, los cacerolazos y el acecho del fantasma de la violencia social, que

mellan su popularidad, resolvió aplicar un cambio de rumbo. Sorpresivamente, en

2013, las fuerzas armadas remanentes del proceso de depuración al que fueron

sometidas comenzaron a ser elogiadas por la presidente y el general Milani se

convirtió en un integrante fundamental del escenario político para el gobierno, hasta

que la oposición descubrió que también él era susceptible de ser llevado ante los

tribunales, por su actuación en la década del '70, para ser sometido a la "Política de

Estado" implementada por el "kirchnerismo" en los juicios de venganza.

Milani había mantenido muy buenas relaciones con el titular del CELS quien nunca

presentó oposición a sus ascensos, pese a ello, cuando la cuestión alcanzó la primera

plana de los medios, esta ONG le restó su apoyo. No obstante, el sostén

gubernamental se mantuvo firme y Milani encontró cobijo con la titular de las Madres

de Plaza de Mayo, Hebe de Bonafini.

En este affaire no faltaron presiones a los jueces que tramitaban las causas en las que

se acusaba a Milani por violaciones a los derechos humanos cuando era un novel

oficial, desplazamientos de fiscales que promovieron presurosamente el cierre de las

actuaciones y voceros como Diana Conti que salieron en su defensa pública, etc. Pero

lo más llamativo fueron los argumentos del propio general Milani acerca de su

juventud e inexperiencia505

en la época de los hechos, dado que esa misma condición

es la de muchos de los condenados que hoy se encuentran en prisión, tal como lo

destacó Julio Strassera, ex fiscal en el juicio a las juntas militares, en una entrevista

con los periodistas Ceferino Reato y Silvia Mercado publicado en el portal de Infobae

504

Cfr. HERNÁNDEZ Héctor, El Garantismo Abolicionista, Marcial Pons, Buenos Aires,

2013, pág.90.

505 Kollmann, Raúl, "No puedo creer las cosas que se dicen", Página 12, 21 julio 2013.


el 21 de febrero de 2014: Esta gente ha hecho en un gobierno democrático cosas que

no se animó [ a hacer] la dictadura. [...]

Hoy hay militares presos por mucho menos de lo que se le atribuye a Milani; hay

gente muy mayor y muy enferma a la que no se le otorga el arresto domiciliario y sí se

lo dan a un violador.

El 17 de diciembre de 2013, en una editorial La Nación dijo: Esa hipocresía y cinismo

en los criterios confirman una deformación habitual del poder durante estos diez

últimos años: la utilización de la bandera de los derechos humanos, que por

definición es universal, para la persecución facciosa de aquellos a los que el gobierno

considera sus adversarios. Sólo así puede explicarse que la revista de las Madres de

Plaza de Mayo, haya publicado una conversación de Hebe de Bonafini con Milani

destinada a relativizar las acusaciones que pesan sobre este general506

.

El 23 abril de 2007, en los "juicios por la verdad" celebrados en Mar del Plata, la

testigo Mirta Clara declaró que en los '70 el Dr. Alberto Dalmaso −integrante del

grupo CNU− irrumpió ilegalmente en su casa.

Sin embargo en 2012507

declaró que cuando nombró a Dalmaso ―se había

equivocado‖, cerrando su declaración sin decir nada más, con lo cual éste quedó

excluido del alcance de los juicios de venganza.

El sorprendente cambio de la testigo podría explicarse a partir de la relación de

amistad existente entre el Dr. Dalmaso y el Dr. Roberto Falcone, discípulo del Dr.

Eugenio Zaffaroni e integrante del Tribunal Oral de Mar del Plata, quien actúa en los

juicios de venganza e intervino como instructor en el "juicio por la verdad" iniciado en

esa ciudad en el año 2000508

, en el que se ventilaron las actividades de la CNU.

506 "El significado del ascenso de Milani", La Nación. 17/12/13.

507 En el marco de la causa "13.739" del Juzgado Federal Nro.3 Secretaría Nro. 8 de Mar del Plata,

aportada a los autores por el Dr. Gustavo Demarchi, víctima de los juicios de venganza por haber actuado

como fiscal durante el gobierno constitucional [1974-1976].

508 Por una delegación irregular en violación al apartado 4.2 del acuerdo Aguiar de Lapacó vs Argentina –

Este fue el único "juicio de la verdad" realizado por un tribunal oral, el resto fueron celebrados por las

Cámaras Federales, tal como prevé el acuerdo–.


Además del hecho que en 1984 ambos defendieron a partícipes en el homicidio del

general Prats y su Sra. Esposa.

Así Dalmaso509

, quedó protegido por el doble estándar, que diferencia entre imputados

"buenos" y "malos", y no fue procesado por su pertenencia a la CNU.

Pero tal vez el paroxismo del doble estándar del juez Falcone pueda observarse en su

actuación como abogado defensor de policías femeninas de la provincia de Buenos

Aires, acusadas de haber practicado apremios ilegales contra prostitutas entre 1979 y

1980, –causa Nº 15.949 [1979], ―M.J.I., S.C.B. Y G.E.E S / Vejámenes, apremios

ilegales, abuso de autoridad que resultaran víctimas ―Cardozo, María Angélica y

otros‖– cuando en su defensa, el Dr. Falcone alegó en favor de lo actuado por el

gobierno de facto que hoy condena como magistrado. En ese momento aseguró que:

…el tratamiento de los derechos humanos, como una nefasta muletilla, lo están

utilizando los enemigos de nuestro país, que al enrostrarnos su falta de observancia...

Dice que cuando hablan de las reparticiones referidas[...] [Ejército Armada, justicia,

etc.] no se refieren a ninguno en particular [...] sino al país, a la Argentina, en cuya

mención entramos todos, porque es al país al que se lo quiere deteriorar, perjudicar.

Otro caso de doble estándar fue protagonizado en los '70 por el ministro Zaffaroni.

Durante su ejercicio como juez de instrucción del Proceso de Reorganización

Nacional –PRN– intervino en el caso Inés Olleros, quien fuera detenida por personal

de la ESMA, origen de la causa N° 9858/77 del Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Criminal de Sentencia "V" a cargo de dicho juez.

El 9 de septiembre de 1977 al reiterar un pedido de informes expresó: considerando

que el país vive una etapa de convulsión motivada en la cobarde agresión de que es

víctima, lo que lógicamente conlleva a un estado de sobrecarga en la labor de las

fuerzas de seguridad que son el principal blanco de esta agresión.

La causa continuó su tramitación hasta la CSJN del gobierno de facto, que emitió

sentencia el 25 de abril de 1978510

, el considerando 4 expresa: el Sr. juez debió

509 En los '70 Dalmaso fue asesor del Dr. Julio González secretario Legal y Técnico de la Presidencia de

la Nación durante el mandato de Estela Martínez de Perón y colaborador del ex Ministerio de Bienestar

Social cuyo titular fue José López Rega.


extremar la investigación adoptando las medidas necesarias que exigían las

constancias de autos referidas, a fin de esclarecer debidamente lo relativo al estado y

situación personal de la nombrada y la verdad de lo acontecido toda vez que de la

citada probanza surgía prima facie que aquélla estuvo privada de su libertad por

obra de funcionarios públicos. Ello así por cuanto la institución de habeas corpus,

enderezada esencialmente a restituir la libertad en forma inmediata a quien se

encontrare ilegítimamente privado de ella, exige que se agoten los trámites judiciales

que razonablemente aconsejan las circunstancias a fin de hacer eficaz y competitiva

la finalidad del referido instituto establecido por la Constitución y la ley.

Para finalizar, agrega: Por ello, oído el Sr. Procurador general, se hace lugar a esta

queja y no siendo necesaria otra sustanciación se revoca la sentencia a fs. 65 del

principal, debiendo volver los autos al juzgado de origen a fin de que se continúe el

trámite de la causa conforme a lo establecido supra.

Sin embargo el juez no llamó a indagatoria al director de la ESMA, ni tampoco

dispuso un allanamiento a ese predio, sino que optó por tomarle declaración

testimonial por informe bajo juramento.

El director confirmó por escrito que ese día personal del establecimiento había

realizado controles en algunas líneas de colectivos, indicando que no podía identificar

al personal implicado. Hecho coincidente con la denuncia realizada por la familia de

Olleros, quienes aseguraron que Inés había sido detenida en un control realizado en un

colectivo.

El 28 de septiembre de 1978 en oportunidad de rechazar el habeas corpus el Dr.

Zaffaroni expresó: Que a partir de la decisión de la Excma. Corte Suprema de

Justicia de la Nación de fs. 113/124, y como consecuencia de ella, este juzgado de

Sentencia practicó una gran cantidad de diligencias de diversa naturaleza [...], más

adelante agrega: cabe agregar que carezco de las facultades que tienen los jueces de

Instrucción, lo que me impide, entre otras cosas, ordenar el secreto de las actuaciones

y, por otra parte, de seguir avanzando en la investigación... Para concluir: Creo por

consiguiente haber agotado los medios a mi alcance para establecer si la Srta.

Olleros se halla ilegalmente privada de su libertad...

510 Glosada a fs.30 de la causa "9858/77".


El hecho de haber aceptado el habeas corpus pone en evidencia que no tenía limitadas

sus facultades para resolverlo, de lo contrario debió haberse excusado al inicio del

proceso. En consecuencia, el actual ministro de la CSJN avaló con su conducta la

legalidad de los procedimientos que ejecutaba la ESMA.

Un allanamiento al predio o el pedido de detención de su director, habida cuenta de lo

expresado por la CSJN de la época, aunque resultase frustrado por las circunstancias,

podemos especular que habría sido una clara advertencia de la vigencia sobre lo que el

ministro hoy sostiene en sus sentencias.

El caso Inés Olleros y la participación del actual ministro se ventilaron en 2013 en el

juicio "ESMA unificado". Sin embargo, tanto la fiscalía como los agentes estatales

presentes, ignoraron estos hechos susceptibles de ser revisados en el marco de la

referida "Política de Estado".

El 30 de junio de 2010 el juez de Cámara Dr. Jorge Ferro, de notable actuación en

los juicios de venganza, fue imputado por el juez Federal del JF N°2 de Mar del Plata

Dr. Eduardo Pablo Jiménez, ante el Consejo de la Magistratura [expediente N°5609].

Durante los '70, el Dr. Jorge Ferro se había desempeñado como Secretario del Juzgado

de Azul, donde fue nombrado juez por el gobierno de facto en enero de 1982 y en este

cargo resolvió el habeas corpus del caso "Labolita" íntimo amigo de Néstor Kirchner,

girando las actuaciones al Comando en Jefe del Ejército para su sustanciación.

La presentación del Dr. Eduardo Jiménez consigna que en la causa caratulada

"Vergara, Eduardo Jorge" causa N° 2254 en trámite ante el Juzgado Federal N°1 de

Mar del Plata, Vergara manifestó que –con la finalidad de intimidarlo– el propio Dr.

Ferro en un arranque de ira, le habría indicado que él, actuando como juez, solía dar

órdenes ilegales durante el gobierno de facto.

Ello va en consonancia con lo afirmado en la causa N°15.500 del Juzgado Federal Nº

1 de Mar del Plata511

donde el Dr. Jorge Ferro en oportunidad de emitir su voto acerca

del gobierno del Proceso, expresó: Durante la dictadura militar [...] la Justicia

resultó impotente frente a ellas, limitándose a acompañar el poder de hecho que éstas

ejercían, asumiendo la responsabilidad de sus conductas durante el gobierno de facto.

511 Nº 3.567 del Registro de la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata,

fs. 111. Su voto.


También en la causa N° 982 "Bayón y otros" sentencia del 6 de noviembre de 2012,

describió512

los hechos de la época a los que debería haberse opuesto por su condición

de juez.

Los jueces mencionados a guisa de ejemplo, permanecen inactivos ante el deber de

punición de su propio incumplimiento de la ley que aplican a los demás. Por

conductas de menor envergadura fueron investigados y condenados miembros del

Poder Judicial como el Dr. Hermes Brusa, quien en los '70 se había desempeñado

como secretario de un Juzgado Federal.

Por otro lado, la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las Causas por

Violaciones a los Derechos Humanos Cometidas Durante el Terrorismo de Estado,

dependiente de la Procuraduría General de la Nación, elaboró el 7 de octubre de 2011

una serie de Consideraciones Sobre El Juzgamiento de los Abusos Sexuales

Cometidos en el Marco del Terrorismo de Estado, publicadas en la página web de la

CSJN por el Centro de Información Judicial –CIJ– con la firma de los fiscales Jorge

Auad y Pablo Parenti, en las que se puntualizan las características que tipifican los

delitos de lesa humanidad. Con relación a la sistematicidad de estos delitos el

documento expresa:

…la vulnerabilidad de la víctima se ve acrecentada porque la conducta de su autor

ocurre en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra la población civil.

Este parámetro justamente tiene en cuenta la razón de ser de los crímenes contra la

humanidad: la protección frente al particular peligro que implica la múltiple

comisión de crímenes perpetrados o tolerados por las autoridades [de iure o de facto]

[…] la existencia del ataque, [se ve favorecida] precisamente porque no hay una

autoridad dispuesta a evitarlas ni a sancionarlas, es decir se trata de conductas

cometidas al amparo del poder que sostiene la política de ataque generalizado o

sistemático.

No obstante, el cuestionamiento que publica la propia Corte en su sitio web −CIJ−

conductas como la del ministro y del juez de cámara previamente referidos, tienen

excepciones y en consecuencia no son de aplicación para los mentores de la doctrina

jurídica de los juicios de venganza, que promueve la política del gobierno.

512

...las fuerzas amadas y policiales que asumieron, desde el control del poder del estado, el

aniquilamiento de una parte de la población civil y la imposición del terror en el conjunto social con el

objeto de reorganizar el país sobre nuevas bases sociales, económicas y culturales.


El doble estándar es otra característica de la política de persecución instaurada por el

"kirchnerismo". Los amigos gozan de toda la protección estatal sin importar el tipo de

delito cometido, los enemigos ni el derecho a la salud.


Nada más generoso que el perdón, pero

sin olvido. Perdonar es grandeza del

alma…

Jacinto Benavente

Madrid, 1950

Capítulo XI

Resabios del conflicto

entre las superpotencias

1│FANTASMAS RESIDUALES DE LA

GUERRA FRÍA

La caída del muro de Berlín en 1989 marcó el fin de la Guerra Fría y surgimiento de

un nuevo paradigma, pero todas las fuerzas políticas, sociales, económicas, culturales,

etc. que estuvieron enfrentadas durante la vigencia del conflicto no se desactivaron de

la noche a la mañana, veinticinco años después sus expresiones residuales aún pueden

percibirse en los juicios de venganza.

Sobre uno de los bandos que participó de ese conflicto internacional nos señala la

investigadora chilena Gisela S. Encina, especialista en historia de Rusia, en su libro

Miguel Krassnoff prisionero por servir a Chile513

: El comunismo, al menos en muchos

países, ha perdido la facilidad con que antes ahorcaba, asesinaba y condenaba a

morir de hambre.

513 Encina, Grisela Silvia, Miguel Krassnoff prisionero por servir a Chile, Editorial Maye LTD, 6ta

edición, Santiago de Chile, abril 2012.


Pero, en cambio, ha ganado enormemente en su poder mundial para destruir

personas mediante la mentira y la calumnia.

Si bien la mentira no es exclusiva potestad del comunismo, llama la atención la

presentación del Partido Comunista Argentino –PCA– en calidad de querellante en los

juicios de venganza, habida cuenta que durante el gobierno de facto no hubo

persecución sistemática sobre los partidos de izquierda. Además el PCA –mal que

ahora les pese– apoyó al gobierno militar. Es decir, los favorecedores de ayer, hoy se

presentan institucionalmente como querellantes514

.

De ello nos habla el ex integrante del PCA y ex presidente de la ―Fede‖515

Jorge Sigal,

en su libro El día que maté a mi padre516

. Entre otros aspectos refiere una compilación

de resoluciones y declaraciones del Comité Central del PCA desde 1976 hasta 1978,

en los que se pone de manifiesto la posición del partido al golpe de Estado517

.

514 Inclusive la OSPAAL con sede en Madrid se presentó en la causa "19/97" del Juzgado de Instrucción

N° 5 a cargo del juez Baltasar Garzón seguida contra militares argentinos.

515 Apócope de la Federación Juvenil Comunista.

516 Sigal Jorge, El día que maté a mi padre, confesiones de un ex comunista, Sudamericana, Buenos

Aires, 2006.

517 Entre los documentos mencionados se destaca éste, que se consigna con amplitud por su significado

histórico: Ayer, 24 de Marzo, las F.F.A.A. depusieron a la presidenta María E. Martínez, reemplazándola

por una Junta Militar integrada por los comandantes de las tres armas. No fue un suceso inesperado. La

situación había llegado a un límite extremo que agravia a la Nación y compromete su futuro, como dice

en uno de los comunicados de las F.F.A.A.

Cargan por esta situación, inmensa responsabilidad el lopezrreguismo reaccionario y su protectora

María E. Martínez, que habían pisoteado el programa por el cual había votado el pueblo en 1973, y que

en la etapa anterior había empezado, aunque con timidez e inconsecuencias, a realizarse. Comparten la

responsabilidad jerarcas sindicales que sofocaron al movimiento obrero.

La movilización de tropas del 24 de Marzo había sido precedida de una intensa campaña que reclamaba

"rectificar el rumbo". Efectivamente, era necesario y urgente cambiar el rumbo pero no en la dirección

indicada por La Prensa y Clarín, por APECE [ex ACIEL de infausta memoria], el MID frigerista,

Alsogaray y Manrique; la alianza del poder del dinero con políticos inescrupulosos sin respaldo popular.

En víspera de los dramáticos sucesos del 24, bandas fascistas impunes asolaron con sus crímenes el país.

La muerte rondaba las calles y caminos, fábricas, universidades, hospitales; penetraba en la intimidad

de los hogares. Nunca se había visto en nuestro país nada tan cruel.


El P.C. siempre se pronunció contra los golpes de estado. La experiencia indica que desde 1930 los

golpes de estado tuvieron por objeto defender el latifundio improductivo y aumentar el grado de

dependencia del país. Esta vez, ¿se romperá esa nefasta tradición?

El P.C. está convencido de que no ha sido el golpe de estado del 24 el método más idóneo para resolver

la profunda crisis política y económica, cultural y moral.

Pero estamos ante una nueva realidad. Estamos ante el caso de juzgar los hechos como ellos son. Nos

atendremos a los hechos y a nuestra forma de juzgarlos; su confrontación con las palabras y promesas.

Los actores de los sucesos del 24 expusieron en sus primeros documentos sus objetivos, que podríamos

resumir de la siguiente manera:

"...Fidelidad a la democracia representativa con justicia social; revitalización de las instituciones

constitucionales; reafirmación del papel del control del Estado sobre aquellas ramas de la economía que

hacen al desarrollo y a la defensa nacional, defensa de la capacidad de decisión nacional...".

El P.C., aunque no comparte todos los puntos de vista expresados en los documentos oficiales, no podría

estar en desacuerdo con tales enunciados, pues coinciden con puntos de su programa, que se propone el

desarrollo con independencia económica; la seguridad con capacidad nacional de decisión, soberanía y

justicia social. […]

Más adelante agrega:

¡Es inconcebible la sola idea de la Argentina factoría! Entre los objetivos expuestos por la Junta Militar

está el de combatir la corrupción que pudre donde penetra; y en nuestro país ha penetrado hondo en

ciertos medios.

Nada tan necesario. El P.C. advierte empero el peligro de que se poden las ramas y se deje el tronco, se

ataquen las consecuencias y no las causas, se quede en la superficie sin llegar a la fuente. Así se podrá

castigar a un corrompido o a muchos corrompidos; pero no a erradicar la corrupción; la fuente es el

cáncer del latifundio y de los monopolios internacionales.

También expuso su propósito de poner fin a la subversión. Es conocido el punto de vista del P.C. sobre

las actividades de la supuesta ultraizquierda, que siempre repudió. La guerrilla se combate, sobre todo,

suprimiendo las causas sociales que la generan, como se reconoce en documentos militares.

Pero, se sobreentiende también investigar y castigar con el máximo rigor a las bandas hasta ahora

impunes de criminales fascistas.

De no ser así, además de defraudar la expectativa popular, quedaría flotando el peligro de la guerra

civil. El P.C. considera que es un serio error suspender la actividad de los Partidos Políticos.


En otro documento oficial del PCA se expresa: Sentimos el deber de señalar que el

gobierno de Carter518

, erigido en tribunal supremo que se atribuye el derecho a juzgar

Los Partidos Políticos democráticos pueden y deben, en esta nueva situación, contribuir sólidamente a

encontrar las mejores soluciones, a encauzar el proceso por vía constitucional respetando los derechos

del hombre y del ciudadano, sobre todo la libertad de expresión.

La opinión pública espera sean puestos en libertad todos los presos sin causas ni proceso y sea abolida

la pena de muerte. La lucha por la multipartidaria ha sido un gran aporte a las soluciones nacionales. Y

el hecho que se hayan podido plasmar, aunque aun de manera inconclusa, es alta expresión de la

madurez política.

Si la multipartidaria no pudo todavía jugar su papel es porque surgió al borde del abismo. Lo que no

invalida su enorme significación política… Buenos Aires, 25 de marzo de 1976.

518 En este sentido recuérdese que en 1979, Carter impulsó la visita a la Argentina de la Comisión de

Derechos Humanos de la CIDH como parte de su política de derechos humanos, pero evitó equiparar los

derechos laborales de los negros que trabajaban en la Casa Blanca cuyos sueldos eran el 50% del que

correspondía a los blancos.

Sobre el particular, Paul Johnson en su libro Estados Unidos, la historia, Javier Vergara, Buenos Aires,

2004, pág, 761 consigna: Carter asentuó la debilidad norteamericana con aventuras bienintencionadas

pero improvisadas. Una de ellas fue su política de derechos humanos, basada en los acuerdos de

Helsinski, cuyos signatarios se comprometían a acabar con las violaciones a los derechos humanos en

todas partes. El objetivo de Carter era obligar a la Rusia soviética a liberalizar la política interna, y en

especial a abolir los encierros de prisioneros políticos en hospitales siquiátricos. Pero las consecuencias

fueron completamente diferentes. En el interior de Rusia y sus países satélites no se cumplieron los

acuerdos de Helsinski y los grupos establecidos para supervisarlos fueron desmembrados y se arrestó a

sus miembros. Como consecuencia de esta política, en Occidente, Estados Unidos terminó enfrentado con

alguno de sus aliados más antiguos. Dentro de la Administración se hizo fuerte un lobby de derechos

humanos que conquistó toda una sección del Departamento de Estado que trabajó activamente para

poner en vigor los acuerdos.

La Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa celebrada por: la República Federal de

Alemania, la República Democrática Alemana, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Checoslovaquia,

Chipre, Dinamarca, España, EE.UU., Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia,

Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Noruega, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido,

Rumania, San Marino, la Santa Sede, Suecia, Suiza, Turquía, la URSS y Yugoslavia, finalizó con los

acuerdos de Helsinki el 1° de agosto de 1975.

El principio VII establece:

Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento,

conciencia, religión o creencia.

Los Estados participantes respetarán los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos,

incluyendo la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia, sin distinción por motivos de

raza, sexo, idioma o religión.

Promoverán y fomentarán el ejercicio efectivo de los derechos y libertades civiles, políticas, económicas,

sociales, culturales y otros derechos y libertades, todos los cuales derivan de la dignidad inherente a la

persona humana y son esenciales para su libre y pleno desarrollo.


a las demás naciones del mundo, ha interferido en los asuntos internos de nuestro

país esgrimiendo hipócritamente el argumento de la violación de los derechos

humanos519

.

Argentina también fue consecuente con la URSS, ante la propuesta de Carter de

realizar un embargo en 1979. La Junta Militar cumplió sus compromisos cerealeros

con Rusia.

Es claro que a la luz de la actual doctrina en materia de los juicios de venganza, los

miembros del PCA también debieran rendir cuentas ante los estrados, ya que

comparten la "dispensa" de haber apoyado el golpe de Estado.

Los resabios del viejo PC son sin lugar a duda parte del "puzzle" político

latinoamericano, pero en este escenario no podría faltar el otro componente de la

Guerra Fría: ―los americanos‖, quienes además de tercerizar la guerra, adoptaron un

criterio similar con el empleo político de los derechos humanos.

Hoy son poderosas ONGs de derechos humanos como Human Rights Watch las que

impulsan muchas de las políticas pretendidas por el Departamento de Estado y el

partido Demócrata de los EE.UU. en particular.

En este contexto, los Estados participantes reconocerán y respetarán la libertad de la persona de

profesar y practicar, individualmente o en comunidad con otros, su religión o creencia, actuando de

acuerdo con los dictados de su propia conciencia.

Los Estados participantes en cuyo territorio existan minorías nacionales respetarán el derecho de los

individuos pertenecientes a tales minorías a la igualdad ante la ley, les proporcionarán la plena

oportunidad para el goce real de los derechos humanos y las libertades fundamentales y, de esta manera,

protegerán los legítimos intereses de aquéllos en esta esfera.

Los Estados participantes reconocen el valor universal de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales, cuyo respeto es un factor esencial de la paz, la justicia y el bienestar necesarios para

asegurar el desarrollo de relaciones amistosas y de cooperación tanto entre ellos como entre todos los

Estados.

Respetarán constantemente estos derechos y libertades en sus relaciones mutuas y procurarán promover,

conjuntamente y por separado, inclusive en cooperación con las Naciones Unidas, el respeto universal y

efectivo de los mismos.

Confirman el derecho de la persona a conocer y poner en práctica sus derechos y obligaciones en este

terreno.

En el campo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, los Estados participantes

actuarán de conformidad con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y con la

Declaración Universal de Derechos Humanos. Cumplirán también sus obligaciones tal como han sido

definidas en los pertinentes acuerdos y declaraciones internacionales en este terreno, incluyendo entre

otros los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, por los que puedan ser obligados.

519 Sigal, op.cit. pág. 48.


2│LA JUSTICIA TRANSICIONAL

En el año 2000 por impulso de los demócratas520

se creó en Nueva York la ONG

International Center for Transitional Justice –ICTJ521

–, que actuó con el evidente

interés electoralista de puntualizar las violaciones a los derechos humanos de George

Bush, en particular en Guantánamo y Abu Grahib. Naturalmente esto ocurría antes que

Barack Obama incumpliese sus promesas de campaña de cerrar de inmediato la cárcel

en Cuba y otras cuestiones similares que tomaron estado público, tal como el

desenlace del caso del líder de Al Qeda.

El ICTJ –según su página web– trabaja para remediar y prevenir las violaciones más

graves de derechos humanos, con el propósito de enfrentar los legados de atrocidades

o abusos masivos, buscar soluciones holísticas para promover la rendición de cuentas

y crear sociedades más justas y pacíficas. Para ello a los fines operativos, adoptó como

doctrina los principios que sustenta la ―justicia transicional‖522

impulsada por la

ONU523

.

520 Los fondos iniciales provenían de la Fundación Ford, la Fundación Catherine T. y John D. MacArthur,

la Corporación Carnegie de Nueva York, el Fondo de los Hermanos Rockefeller y el Fondo de la Familia

Andrus, según informaba su anterior página web consultada el 3 de abril de 2011.

521 Al 2014 el ICTJ tiene oficinas en Nueva York, Ginebra, Bruselas, Ciudad del Cabo, Bogotá, Yakarta,

Kinshasa, Monrovia y Lalitpur y proyectos activos en más de veinte países.

522 En 2004 Kofi Annan, en el informe al Consejo de Seguridad –S/2004/616 párrs. 8 y 26– definió la

"justicia de transición" como toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de

una sociedad por resolver los problemas de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los

responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación, cuyas estrategias

debían ser: holísticas y prestar atención integrada a los procesos, las indemnizaciones, la búsqueda de la

verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes y las destituciones o una combinación

adecuada de los elementos anteriores.

523 La ONU publicó una serie de documentos destinados a proveer iniciativas legales. En la serie

Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, el ACNUDH publicó

los siguientes títulos:

1) Proceso de depuración marco operacional 2006;

2) Cartografía del sector de la justicia 2006;

3) Supervisión del sistema de justicia 2006;

4) Iniciativas de enjuiciamiento 2006;

5) Programa de reparaciones 2008;

6) Aprovechamiento al máximo de los legados de los tribunales mixtos 2008;

7) Amnistías 2009;


En 2006 la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos –ACNUDH– Louise Arbour, en el marco de un evento sobre justicia

transicional, celebrado en Nueva York, expresó: La justicia de transición debe aspirar

a ayudar a transformar las sociedades oprimidas en sociedades libres enfrentando las

injusticias del pasado a través de medidas que procuren asegurar un futuro

equitativo. Debe incluir los delitos y abusos cometidos durante el conflicto que

desembocó en la transición, así como las violaciones de los derechos humanos

cometidas antes del conflicto y que fueron su causa o contribuyeron a su

desencadenamiento524

.

En las publicaciones del ACNUDH destinadas a proveer herramientas para las

sociedades en transición, el documento Proceso de depuración marco operacional

[2006] refiere entre sus conclusiones: cada vez más, la depuración del personal de las

instituciones públicas, en particular en los sectores de la seguridad y la justicia, se

reconoce como uno de los componentes fundamentales de una estrategia efectiva y

legítima de justicia de transición, legitimando internacionalmente el reemplazo de los

agentes estatales del régimen depuesto525

. Es en este marco en el que se inscribe la

propuesta kirchnerista de ―democratización de la justicia‖, luego de las reformas

operadas por la ministra Nilda Garré en las FFAA y en la Policía Federal526

.

Más allá del análisis acerca de la eficacia de las medidas propuestas por el ACNUDH,

como de los instrumentos de derecho puestos en práctica entre otros lugares en

Burundi, Nepal y Timor Leste, el problema que plantean estas recomendaciones, es en

8) Consultas nacionales sobre Justicia Transicional 2009.

www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawVettingsp.pdf

524 Economic and Social Justice in Transition, Second Annual Transitional Justice, hosted by New York

University School of Law for Human Rights and Global Justice and by the International Center for

Transitional Justice [ICTJ] [New York, 25 october 2006].

525 El ICTJ publicó en 2007 el documento Justice as Prevention, Vetting Public Employees in

Transitional Societies. El primer caso de estudio que ofrece esta publicación es sobre la Argentina,

justificando los procedimientos de reemplazo de agentes del Estado trata los siguientes temas:

Strengthening Procedures in Argentina por Valeria Barbuto del CELS refiere: I-Procedures for impugning

Military Promotions, II- Impugning Military Promotions: Practice and Challenges, III- Impugning

appointments and removing Personnel in the pólice and security forces, IV- Impugning electoral post, V-

The legislative branch, VI- The executive branch, VII Impugnations and removals in the judiciary.

526 Obsérvese que las reformas propuestas por la justicia transicional se exponen en el mismo orden en el

que fueron operadas en la Argentina. 1°fuerzas armadas, 2° fuerzas de seguridad, 3° justicia.

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawVettingsp.pdf


qué autoridad recae la responsabilidad de su instrumentación cuando no son aplicadas

por un ente internacional neutral, dado que en una sociedad en la que concluye un

conflicto armado interno, o se llegó a un acuerdo entre los oponentes o uno de los

bandos venció al otro, es evidente que la solución no puede ser la misma.

En el primer caso no parece apropiado hacer la depuración recomendada, pues la

presencia de representantes de ambos bandos en la administración pública es

justamente garantía del sostenimiento de la paz. Sería poco prudente que uno de los

bandos decidiera imponer una política de depuración sobre el otro, violando el

acuerdo alcanzado.

Si en cambio la paz se alcanzó como consecuencia del triunfo de uno de los

oponentes, la aplicación de estas medidas implicaría el derecho penal de enemigos,

porque los vencedores estarían excluyendo a los vencidos. En éste caso se refuerzan

los derechos del vencedor, en lugar de impulsar la instauración de una democracia

inclusiva con participación de los vencidos.

En consecuencia el único caso en que cabe considerar una transición –a los fines de

aplicar los instrumentos propuestos por la ONU–, es cuando esta ocurre entre una

dictadura y una democracia, oportunidad en que sería razonable reemplazar a los

anteriores agentes estatales como garantía de no repetición.

No obstante, si se tiene en cuenta lo ocurrido con otras depuraciones a lo largo de la

historia cuando se trata de un conflicto interno, los instrumentos que prevé la "justicia

transicional" constituyen un fino estilete si quedan en manos de quienes pretenden

venganza.

En el caso argentino, esa transición ocurrió en 1983, hace más de tres décadas527

, y al

asumir el poder las autoridades democráticas civiles, reemplazaron a todos los

militares que en calidad de interventores ejercían transitoriamente las funciones

propias de los primeros. No se trataba de reemplazar a funcionarios que llevaban

cuarenta años a cargo de la administración como en el régimen cubano, o el de Corea

del Norte, ante el supuesto de que éstos decidiesen democratizarse.

527 El ICTJ se anticipó a estas circunstancias y publicó en 2005 el dossier: Accountability in Argentina, 20

year later, Transitional Justice Manteins Momentum. Por Rebecca Lichtenfeld con la asistencia de

Leonardo Filippini, en el que justifican la aplicación de la justicia transicional 20 años después de los

hechos.


Por otra parte, los coup d‘Etat en la Argentina no se realizaron debido a la presencia

de ―favorecedores de golpes de Estado‖ dentro de la administración

pública –condición que intentan prevenir el ACNUDH y el ICTJ–, sino que

respondieron a complejos intereses entre los que no estuvieron ausentes los pedidos de

políticos de la oposición.

La depuración528

de agentes estatales operada por el "kirchnerismo" en sus reformas

institucionales –primero en las FFAA, luego en las FFSS y posteriormente en la

justicia– fue internacionalmente legitimada dentro del programa529

que impulsa la

justicia transicional8

530 de la ONU, y mediatizada por el ICTJ y el CELS. Sin embargo,

este accionar político sobre la estructura estatal no respondía a una necesidad de

eliminar supuestos "favorecedores" como garantía de no repetición de un gobierno de

facto, sino a la necesidad de eliminar puntos de resistencia a la "Política de Estado"

impuesta por Kirchner, e introducir cambios que respondían a sus propias

exigencias políticas de consolidación del poder.

Poco después del inicio de actividades del ICTJ, en marzo de 2001, se planteó uno de

los temas agendados de interés para los Estados Unidos: el ―plan Colombia‖. Allí

subsistía un conflicto armado con rehenes estadounidenses y otros como la franco

colombiana Ingrid Betancourt, secuestrados por las FARC, cuya situación se

prolongaba sine die531

. Era el momento apropiado para la intervención del ICTJ, que

528 Desplazamiento de más de cien miembros de la justicia desde jueces de la CSJN a defensores

oficiales, pase a retiro de militares por portación de apellido, depuración de la Policía Federal, reformas

del Consejo de la Magistratura, BCRA, AFJP, INDEC, ANSES, e intento de ―democratización de la

justicia‖, etc.

529 Pedidos públicos de perdón de los Jefes de Estado Mayor de las Fuerzas Armadas, Museos de la

Memoria, juicios de venganza, reparaciones, reforma de las FFAA, de las fuerzas de seguridad y de la

justicia, etc.

530 Aunque las reformas siguen claramente las propuestas de la justicia transicional de la ONU, el

discurso oficial no hace referencia a estas circunstancias. No obstante el 2 de septiembre de 2009 el

presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti, en un discurso dado en la Universidad de Palermo revalorizó el

rol de la justicia transicional en la Argentina, Infobae.com.

531 Recuérdese que en oportunidad de ser liberada Betancourt al primer intento de entrega de los rehenes

por parte de las FARC asistieron Balza y Néstor Kirchner, quedando fuera de la negociación el presidente

Uribe y el presidente de Francia que habían monitoreado las negociaciones con las FARC durante largo

tiempo.


en razón de sus patrocinantes y el despliegue internacional de sus asociados, asesoraba

al más alto nivel gubernamental. En 2006 abrió sus oficinas en Bogotá532

.

Coincidentemente con el "plan Colombia", entre 2005 y 2009 esta ONG fue presidida

por el abogado argentino Juan Méndez, quien también registra ―pecados de juventud‖

en el peronismo revolucionario533

y en consecuencia una definida postura ideológica.

Méndez desplegó distintas actividades534

junto al general Balza a partir de su

condición de general arrepentido y supuestamente impoluto535

. Su gestión en Human

532 En 2013 el presidente de Colombia Manuel Santos reconoció la responsabilidad del Estado en la

violación de derechos humanos, siguiendo las recomendaciones del informe Basta ya! Colombia:

memorias de guerra y dignidad, del Grupo Memoria Histórica. Ante la Corte Constitucional Santos

expresó: Nuestro compromiso como gobierno, y mi compromiso como presidente de la República, es que

este reconocimiento sea también el primer paso para que hacia adelante los agentes del Estado que

hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH reconozcan su

responsabilidad y puedan participar de los mecanismos de Justicia Transicional. Luego agregó: Si vamos

verdaderamente hacia el fin del conflicto, los miembros de las FARC y del ELN, y los desmovilizados de

las autodefensas [paramilitares], responsables de violaciones a los derechos humanos e infracciones al

DIH deberán también asumir su propia responsabilidad. Esto es fundamental. Clarín 26 de julio de 2013.

533 Juan Méndez, abogado oriundo de Mar del Plata, reconoció su militancia en el peronismo

revolucionario y en la JP, [Cfr, Miradas al sur, año 3 N° 153] es decir en Montoneros. En su meteórica

carrera en derechos humanos pasó por Human Rights Watch, se desempeñó como vicepresidente de la

CIDH y luego fue designado como relator especial del Comité Contra la Tortura de la ONU. Ha

desempeñado un papel relevante como profesor visitante del Washington College of Law de la American

University, actividad que comparte con los argentinos y ex funcionarios de la CIDH, Santiago Cantón y

Víctor Abramovich ex integrante del CELS.

534 Cuando el ICTJ incrementó su influencia en Colombia, Juan Méndez ya había participado de eventos

junto al futuro embajador argentino en ese país, Martín Balza, entre ellos: el seminario internacional

auspiciado por la Comisión por la Verdad y la Reconciliación, el ICTJ, International IDEA de Estocolmo,

Suecia, y el ACNUDH, sobre Los Procesos post comisiones de la verdad. De la negación al

reconocimiento, entre el 4 y el 6 de junio de 2003 Perú.

El 19 de junio de 2007, el departamento Federal de Asuntos Exteriores de Suiza –DFAE– y el ICTJ con el

auspicio de la embajada de la Argentina en Colombia y otros, realizaron una conferencia internacional.

Enfrentando el pasado: el legado de la verdad Impacto de la justicia transicional en la construcción de la

democracia en América Latina. Por la Argentina tomaron la palabra el embajador argentino Martín Balza,

Rodolfo Matarollo [ex integrante del ERP] y Paula Livachky por el CELS,

535 El Dr. Eduardo San Emeterio denunció, sin éxito, al Gral. Martín Balza por su desempeño como Jefe

del Grupo de Artillería 3 desde diciembre de 1979 hasta agosto de 1982, en la ciudad de Paso de los

Libres, Provincia de Corrientes. En el marco de la causa ―Sr. Procurador fiscal solicita formación de

causa delitos de lesa humanidad, Expediente N° 1-19.361/07‖, fueron procesados y detenidos el General

de División D. Llamil Reston y el Comandante Principal D. Domingo José Issler, y procesados sin

detención los Coroneles Julio Santiago Canteros, Duilio Martínez, Reynaldo Treviranus, Julio Plazaola,


Rights Watch como director jurídico, coincidió con la del presidente del CELS,

Horacio Verbitsky –ex militante de Montoneros como Méndez536

–, quien se

desempeñó como asesor para América Latina de esa ONG. En este contexto, que el

CELS integrase la estructura internacional de asociados del ICTJ fue una

consecuencia natural, y de allí a que las propuestas537

de la justicia transicional,

[en aquél entonces Tenientes 1º Canteros y Martínez, Mayor Treviranus, y Subteniente, Plazaola], por

actividades desarrolladas en ―La Polaca‖ vinculada a la desaparición de Viñas y el ex capellán del

Ejército Montonero Jorge Adur.

536 Juan Méndez prologó la edición en inglés del libro ―El vuelo‖ de Verbitsky.

http://images.bookdepository.co.uk/assets/images/book/large/9781/5658/9781565840096.jpg. Consultada

el 20 de octubre de 2012.

537 Las propuestas de la justicia de transición impulsadas por el ICTJ de acuerdo a lo publicado en su

página web son:

• Acciones penales. Se trata de investigaciones judiciales a los responsables de violaciones de derechos

humanos. A menudo los fiscales hacen hincapié en las investigaciones de los ―peces gordos‖:

sospechosos considerados responsables de crímenes masivos o sistemáticos.

• Comisiones de la verdad. Tienen como fin primordial investigar e informar sobre los abusos cometidos

durante períodos clave del pasado reciente. Suele tratarse de órganos oficiales del Estado que

formulan recomendaciones para remediar tales abusos y prevenir su repetición.

• Programas de reparación. Son iniciativas patrocinadas por el Estado que ayudan a la reparación

material y moral de los daños causados por abusos del pasado. En general, consisten en una combinación

de beneficios materiales y simbólicos para las víctimas, que pueden incluir desde compensaciones

económicas hasta peticiones de perdón oficiales.

• Justicia de género. Incluye esfuerzos para combatir la impunidad de la violencia sexual y de género, y

asegurar el acceso de las mujeres, en igualdad de condiciones, a los programas de reparación por

violaciones a los derechos humanos.

• Reforma institucional. Busca transformar las fuerzas armadas, la policía, el Poder Judicial e

instituciones estatales, con el fin de modificar instrumentos de represión y corrupción, y convertirlas en

herramientas íntegras de servicio público.

• Iniciativas de conmemoración. Entre ellas figuran los museos y los monumentos públicos que

preservan la memoria de las víctimas y aumentan la conciencia moral sobre los abusos cometidos en el

pasado, con el fin de evitar su repetición.

Todas estas recomendaciones originadas en la ONU fueron llevadas a la práctica por el gobierno de

Kirchner.


diseñadas como se ha dicho, precisamente para una transición entre un conflicto como

el ocurrido en los '70 y una democracia, se convirtiesen en una "Política de Estado"

del "kirchnerismo", bastó sólo un paso. Habida cuenta que Verbitsky fue uno de los

principales asesores de Kirchner538

.

Razón suficiente para promover que la transición sucedida treinta años antes, durante

el gobierno de Alfonsín, diese la sensación de haber ocurrido ayer.

Necesariamente las políticas de gobierno se orientaron hacia el "setentismo", pues no

sólo le servían a Kirchner para recrear la mística de la militancia, sino que también

constituían la forma de justificar for export que aún se vivía en la transición y eran

válidas las propuestas de la justicia transicional para asegurar la democracia.

Consecuentemente la política oficial comenzó a revivir la historia de la militancia de

los '70, que se materializó entre otras expresiones en ―La Cámpora‖, la JP, los cambios

de nombres de calles y espacios públicos, la revaloración histórica de algunos próceres

en desmedro de otros, etc.

Para el establishment político todos los años de democracia que nos separan del

gobierno de facto no habían dejado nada. Más de treinta años de gobiernos de iure y

sus legítimas decisiones fueron ignorados arbitrariamente, llegándose incluso a

reescribir la publicación Nunca Más acorde con el nuevo relato oficial que se

construyó con una técnica sorprendentemente simple y eficaz empleada por el

gobierno para construir la "verdad de Estado".

Simultáneamente, funcionarios conspicuos del gobierno, la prensa oficialista, e

intelectuales afines, de la noche a la mañana, lanzaron un discurso común y sostenido

en el tiempo asegurándose su carnadura en la sociedad, el famoso "relato" oficial. Pero

538

La condición de hombre influyente en la opinión pública por su rol de periodista, así como entre los

hombres de gobierno, le permite reunir las características que usualmente busca la CIA para seleccionar a

sus agentes de influencia. A ello debe agregarse la notable financiación en el área de derechos humanos

recibida desde el exterior, principalmente de los EE.UU. Tal vez eso explique las razones por las que en

su columna en el diario Página 12, nunca se critique al ―imperio‖, como suele llamar la izquierda a dicho

país.

Esta opinión de los autores fue confirmada sobre el cierre del libro en la columna de Carlos Pagni

publicada en La Nación del 13/3/14 titulada "Una distancia ideológica menos que la que presentía el

kirchnerismo". En referencia a lo publicado por el Vatican Insider expresó: De paso [el Vatican Insider]

acusó a Verbitsky de haber participado en secuestros y asesinatos atribuyendo su supervivencia a sus

trabajos para la inteligencia norteamericana.

http.vaticaninsider.lastampa.it/es/resenas/dettagliospain/articolo/bergoglio 30553/


detrás de cada una de esas acciones subyace un interés oculto, así cuando se apela a la

verdad también se afirman las mentiras, cuando se hace en favor de los derechos

humanos se evanescen sus violaciones, al invocar a la justicia se desdibujan las

iniquidades, si se hace con la expresión "terrorismo de Estado", en realidad se está

introduciendo temor en la sociedad.

En definitiva, las herramientas de la justicia transicional legitimaron una ―depuración

institucional‖ extemporánea, ejecutada con el arbitrio de la ―voluntad política‖ y sin el

necesario consentimiento de la sociedad, aplicando selectivamente los instrumentos de

derecho que impulsan las Naciones Unidas para implementar reformas en las

sociedades post conflicto, con el objeto alegado de garantizar un estado de paz

duradero. Se obvió entre otros aspectos, la recomendación del ACNUDH que invita a

la realización previa de consultas nacionales [documento ONU: HR/PUB/09/2] sobre

la aplicación de la justicia transicional, en un proceso que debe tener carácter

holístico539

.

Por otra parte las leyes de punto final y obediencia debida, fueron promulgadas dentro

del proceso de transición de la Argentina, y tal como hemos visto al tratar las

amnistías, estas constituyen una herramienta respetablemente útil en los acuerdos post

conflicto.

El ICTJ está presente540

en la Argentina a través del CELS541

y de la cátedra del

profesor Leonardo Filipini542

en la Universidad de Palermo; se encuentra vinculado a

539 El documento de la ONU: E/CN.4/2005/102/Add.1. refiere que: las reformas institucionales

encaminadas a prevenir una repetición de las violaciones deben establecerse mediante un proceso de

amplias consultas públicas, incluida la participación de las víctimas y otros sectores de la sociedad civil.

540 De la página web del ICTJ –consultada en octubre de 2011– se puede obtener la participación de esta

ONG en la Argentina. Nuestro trabajo en Argentina, en colaboración con el Centro de Estudios Legales

y Sociales [CELS], abarca:

La justicia penal: proporcionamos asistencia técnica a los fiscales de la Nación y a ONG locales.

Ayudamos al Ministerio Público Fiscal a desarrollar estrategias de denuncia y a comunicarse con las

víctimas. En 2009 iniciamos un exhaustivo programa de localización de pruebas disponibles, para

fiscales que esperan abrir nuevos casos.

La violencia de género: ayudamos a identificar qué factores de género se esconden con frecuencia tras

las violaciones sistemáticas de derechos humanos. En 2010 organizamos una conferencia para poner de


una serie de universidades543

e instituciones que contribuyen a la difusión de la

doctrina del ICTJ y del CELS mediante seminarios académicos544

y trabajos

académicos, en los que generalmente se ilustra con el caso argentino según el enfoque

punitivo estatal que impuso el "kirchnerismo".

relieve este problema. También hemos elaborado directrices que ayuden al Ministerio Público a

identificar crímenes de género y hemos hecho público un artículo sobre el tema.

Los medios de comunicación: les ayudamos a informar fielmente sobre cuestiones relacionadas con la

justicia penal. En 2010, conseguimos mediante una campaña que en los juicios pudiera estar presente la

prensa.

La posibilidad de compartir conocimientos: la enérgica exigencia de justicia y de rendición de cuentas en

Argentina proporciona importantes lecciones para el resto del mundo. Gracias a sus estudios y

publicaciones, el ICTJ ayuda a documentar y difundir análisis de esas experiencias. A finales de 2011, el

ICTJ publicará un libro sobre el caso argentino, con ocho artículos escritos por científicos sociales,

abogados y fiscales.

Finalmente agrega: Hemos proporcionado asistencia técnica a los fiscales argentinos para ayudarles a

organizar, priorizar e informar a la opinión pública sobre el considerable número de causas penales

pendientes relacionadas con la "guerra sucia", ayudándoles también a explicar por qué los delitos de

género han tardado tanto en convertirse en denuncias en ese país.

541 Durante la vigencia del "kirchnerismo" se preocupó por ubicar abogados en cargos clave dentro de la

justicia.

542 Su hoja de vida publicada en la página web de la Universidad de Palermo, refleja que Filipini es

máster en Derecho, egresado de la Universidad de Palermo, y realizó una Maestría en Derecho en la

Universidad de Yale. Actualmente es Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de dicha

Universidad, investigador del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y candidato

doctoral por la Escuela de Derecho de Yale. Ha sido consultor de organizaciones como GTZ, del

Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, del Centro Internacional por la Justicia Transicional y

de Human Rights Watch. Coordinador del Área de Reforma Institucional del Centro de Estudios Legales

y Sociales [CELS].

543 Valparaiso School of Law, New York School University, Universidad Externado de Colombia, Essex

School of law, Universidad de los Andes de Colombia, etc.

544 Entre otros se destacan los siguientes seminarios:

Persecución penal y crímenes contra la humanidad - 1° julio 2009.

Vínculos entre la justicia transicional y la complicidad empresarial: Los ejemplos de Argentina

y Colombia Buenos Aires - 7 y 8 de abril de 2011.

Seminario Jurídico de la Universidad de Palermo - 7 de septiembre de 2011.

Seminario: Reflexiones sobre Derecho Penal Internacional y Género en el marco del proceso

por las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar en

Argentina - 9 y 10 de agosto 2012.


Si bien la gestión de Juan Méndez había orientado al ICTJ hacia Colombia y

Latinoamérica, a partir de 2009 con el reemplazo de Méndez esta ONG centró su

interés en los conflictos de Egipto y su zona de influencia, más afines a los intereses

de la administración de Obama.

Surge entonces con claridad que durante buena parte de los gobiernos "kirchneristas",

el CELS representó la voluntad de los EE.UU. en la Argentina545

, en particular de los

demócratas. Esta ONG –que aspira a ser la referente local en derechos humanos–

produce un informe anual sobre las violaciones de derechos humanos, que a su vez es

tomado por las ONGs ―de bandera‖ –HRW [EE.UU.], Amnesty International [GB],

FIDH [Francia]– y también el Departamento de Estado de los EE.UU. para la

confección de sus propios informes anuales internacionales.

La justicia transicional creció bajo la influencia del deseo de castigo, –retaliation

[represalia]– por el atentado del 11 de septiembre de 2001, y se consolidó como una

política eminentemente punitiva, como condición única y necesaria para garantizar la

paz en las sociedades post conflicto. Así lo manifestó el ICTJ en 2007, en la

conferencia realizada en Bogotá con el auspicio del Ministerio de Relaciones

Exteriores de Suiza: El (ICTJ) apoya a países que buscan establecer

responsabilidades por atrocidades masivas o abusos de derechos humanos. El Centro

trabaja en sociedades que emergen de regímenes represivos o conflictos armados, así

como en democracias consolidadas en las cuales injusticias históricas o abusos

sistemáticos siguen sin resolverse546

.

Es claro que mientras para la ONU la justicia transicional es un medio para alcanzar la

paz y asegurar la democracia, para el ICTJ el fin es eminentemente punitivo y la

concordia un objetivo aparente, dado que para esta ONG las víctimas civiles e

inocentes de los '70 en la Argentina son desconocidas, así como las violaciones

perpetradas en los actuales juicios de venganza.

La experiencia del juicio a las Juntas en los '80, instaló a la Argentina en el ámbito

internacional de los derechos humanos. Aunque nadie reparó en profundidad sobre las

violaciones producidas durante ese proceso en perjuicio de los acusados, es evidente

545 Varios informes sobre DDHH del Departamento de Estado de los EE.UU. se basan en el informe anual

del CELS.

546 Conferencia: Enfrentando el pasado… op cit. pág. ii,


que el juicio fue considerado como una victoria política en favor de los derechos

humanos. A partir de la repercusión internacional de este proceso algunos argentinos

vinculados a las organizaciones armadas terroristas encontraron acogida favorable

para integrar instituciones supranacionales de derechos humanos, y desde esta

posición ayudaron a materializar el reclamo de organizaciones de derechos humanos

de la Argentina.

La combinación de la acción de las organizaciones de derechos humanos locales con

la gestión de lobby internacional de algunos de estos argentinos en el campo

internacional de los derechos humanos, permitió la construcción de un relato engañoso

del que fueron víctimas numerosas personas e instituciones internacionales que

actuaron de buena fe.

Tanto el número real de desaparecidos, quintuplicado para la opinión pública

internacional, como la aplicación extemporánea de los instrumentos de la justicia

transicional con fines meramente punitivos y resarcitorios, en violación de los

derechos humanos que esos instrumentos promueven, fueron hábilmente

distorsionados y manipulados para lograr apoyo internacional, y así obtener beneficios

políticos y económicos.

Desde 2003 toda la estructura del Estado fue puesta al servicio de las políticas

asimétricas de castigo en la Argentina, en favor de un sector que en los '70 adscribió a

las propuestas de las organizaciones armadas terroristas, y hoy suelen identificarse

como ex integrantes de "la Tendencia" o "Tendencia revolucionaria del peronismo".

Este sector tuvo la habilidad de aprovechar las protecciones internacionales,

desarrolladas en el seno de la ONU, para asistir a las víctimas de violaciones a los

derechos humanos, imponiendo la idea de que son las únicas víctimas del conflicto de

los '70.

Fernández Meijide describe el proceso que experimentó como familiar de este tipo de

víctimas Es común en estas condiciones, que aparezcan primero la idealización del

hijo, después la transmutación de éste en víctima y posteriormente en héroe. La

confusión puede llegar a la identificación con los ideales que el hijo sustentaba y a

creer que se conoce cuáles serían en la actualidad sus convicciones, sus deseos, sus


proyectos547

.

Es evidente que este tipo de sentimiento no permite ver que las neo víctimas tienen a

su vez sus propias víctimas, las víctimas inocentes, caracterizadas por su ajenidad al

conflicto, absolutamente ignoradas por el Estado, creándose así un caso único de

discriminación entre víctimas.

Con agudo acierto el periodista y escritor Alejandro Katz, acerca de los procesos de

memoria de la Argentina, muy caros a la justicia transicional, expresó: Al convertir a

las víctimas de la represión de Estado en los héroes de la lucha política,

absolviéndolas de la responsabilidad que tuvieron en la historia compartida, el

discurso oficial de la memoria deja un enunciado vacío y falaz; y, al identificar

aquellas víctimas solamente con el ideal de un mundo mejor, omite la fenomenología

concreta de sus prácticas: no ya la capacidad −martirológica− de estar dispuestos a

morir por esos ideales, sino la voluntad −homicida− de matar por ellos.

La política de la memoria se ha convertido, para utilizar la triste y bella expresión de

Nicole Loraux, en el sitio de goce que proporciona «la cólera de quien no olvida».

Memoria peligrosa que pacta con la muerte al festejarla, esta «memoria colectiva»

perdura, como escribe David Rieff «en la cultura del agravio y del resentimiento, y

conduce al rencor antes que a la reconciliación» y a la «venganza antes que al

perdón». Una memoria que, paradójicamente, arroja al olvido el hecho

incuestionable de que si bien hay jerarquías de crímenes, no por ello se puede

aceptar, como afirma Paul Ricoeur, que haya jerarquías de víctimas548

.

Habilitada la justicia asimétrica por Kirchner que, como hemos visto, dejó de lado los

derechos de las víctimas inocentes y violó los derechos de los acusados, se pusieron en

marcha verdaderos ejércitos de jóvenes abogados rentados y convencidos del nuevo

rol social que debían desempeñar, quienes fueron movilizados para atender las

necesidades de las querellas de todo el país, tras las propuestas de "terminar con la

impunidad" e imponer "garantías de no repetición", como fundamento para la

aplicación de la costumbre internacional en los juicios de venganza.

547 Fernández Meijide, op. cit. pág., 203.

548 Katz Alejandro, El simulacro, Planeta, Buenos Aires 2013, pág. 134.


En definitiva, los mecanismos de justicia transicional creados por la ONU con la

intención de garantizar la pacificación de las sociedades post conflicto, fueron

aplicados por el "kirchnerismo" para consolidar un espacio en el ámbito internacional

de los derechos humanos, encubriendo las violaciones en perjuicio de los acusados

que se perpetraron por aplicación de la "Política de Estado" para satisfacción de las

necesidades de Kirchner.

A la sombra de los derechos humanos y la mentada lucha contra la impunidad creció

exponencialmente la corrupción, el narcotráfico y sus vinculaciones con el poder, así

como el patrimonio de los políticos profesionales del kirchnerismo.

Los pocos medios independientes que aún subsisten han denunciado reiteradamente

los casos de corrupción de los agentes del Estado. La edición del 5 de abril de 2012

de la revista Noticias publicó el ranking de los funcionarios públicos a los que se les

iniciaron más causas en la justicia. En el primer puesto se destaca el ex presidente

Kirchner con 189 causas, seguido por Cristina Fernández con 186 causas, el

vicepresidente Amado Boudou con 54, la ex ministra de Seguridad Nilda Garré con

49 causas, etc. Al 2014 el diario Perfil del 7 de septiembre de 2014 actualizó el

ranking, el primer puesto lo detenta Cristina Fernandez con 289 causas, seguida por

Julio Devido con 90 y el vicepresidente Boudou con 85. Motivos más que suficientes

para que los funcionarios de gobierno pidan que se aceleren los juicios de venganza

con el evidente propósito de que se bloquee la justicia federal.

En consecuencia, lo ocurrido en la Argentina es un caso único de justicia transicional,

asimétrica y extemporánea, que en lugar de garantizar la pacificación de la sociedad,

acrecentó los odios, transfirió el conflicto sin resolver a las nuevas generaciones y

enriqueció exponencialmente el patrimonio personal de muchos operadores vinculados

a los derechos humanos. No se puede evitar entonces indagar sobre lo que hay detrás

de todo esto.

Podría asumirse que la ―Política de Estado‖ aplicada en el ámbito de la justicia se trata

de una genuina lucha por los derechos humanos y el fin de la impunidad, tal como

arguye el ―relato‖ oficial. Sin embargo, es difícil aceptar tal presunción, no sólo por la

corrupción de los agentes del Estado apuntada, sino también porque las víctimas

inocentes quedaron absolutamente desamparadas y sus victimarios impunes, mientras


que en el marco de los juicios de venganza, se violaron los derechos humanos de los

justiciables. La respuesta entonces tal vez, haya que buscarla en otro nivel.

Todo intento por comprender la trastienda de los derechos humanos, no puede dejar de

lado el vínculo entre el Departamento de Estado de los EE.UU. y ONGs, prohijadas

por Soros, como HRW549

así como sus vinculaciones con el CELS y el ICTJ entre

otras.

El 18 de mayo de 2014 Horacio Verbitsky, publicó un artículo550

en Página 12, que da

cuenta de la presentación de una carta firmada por más de un centenar de

personalidades, entre las que se encuentran Oliver Stone, Richard Falck, Pérez

Esquivel, etc. reclamando la ruptura de la estrecha relación entre HRW y el gobierno

de los EE.UU., porque plantea un conflicto de intereses y afecta su independencia.

[…] La nota fue enviada al Director Ejecutivo de HRW, el ex fiscal de Manhattan

Kenneth Roth, a quien insta a tomar medidas concretas a favor de su independencia,

comenzando por la clausura de la puerta giratoria por la cual funcionarios que

diseñaron o aplicaron la política exterior de los Estados Unidos pasan a integrar el

equipo de trabajo los consejeros asesores o la junta directiva de la organización, o en

la dirección inversa. Como mínimo, dicen los críticos, debería establecerse un

período de espera para ese intercambio de personal.

Los firmantes se manifiestan de acuerdo con una declaración formulada en 2010 por

el mayor donante de Human Rights Watch y miembro de su consejo directivo, el

549

Human Rights Watch [HRW] presentó un memorial ante la Comisión Interministerial Argentina

encargada de analizar los proyectos de ley sobre crímenes internacionales, jerarquía constitucional del

Estatuto de Roma y la reforma del artículo 1 del Código Penal. En dicho memorial al presentarse expresó:

HRW es una organización no gubernamental dedicada, desde 1978, a proteger los derechos humanos en

cualquier parte del mundo.HRW defiende la libertad de opinión y de expresión, el debido proceso legal,

la aplicación sin discriminación de la ley y el fortalecimiento de la sociedad civil. Human Rights Watch

es independiente e imparcial, en lo político y en lo económico y está impedida de recibir, directa o

indirectamente, dinero de ningún gobierno. La organización tiene su sede central en Nueva York y goza

de estatuto consultivo ante el Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas y

el Consejo de Europa y mantiene relaciones de trabajo con la Organización de los Estados Americanos y

la Organización de la Unidad Africana.

Amnistía Internacional y Human Rights Watch trabajan para la plena vigencia de los Derechos

Humanos, la observancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la erradicación de la

impunidad de las violaciones de los derechos fundamentales.

550 Verbirsky, Horacio, "La puerta Giratoria", Página 12, 18 de mayo, 2014.


inversor financiero George Soros, quien dijo que para ser más efectiva, la

organización debería ser vista como menos estadounidense y más como internacional.

Obsérvese que lo que Soros reclama y Verbitsky difunde, no es la absoluta

independencia de la ONG del gobierno demócrata de los EE.UU., sino que la relación

no sea tan evidente.

La nota presentada ante HRW, consigna, entre otros, el caso de Miguel Díaz, analista

de la CIA en la década de 1990 quien pasó a integrar el consejo asesor de HRW entre

2003 y 2011; Tom Malinowski, Director de Promoción de la oficina central de HRW

en Washington, fue asesor de Bill Clinton y redactor de los discursos de la ministra de

Relaciones exteriores, Madeleine Albright, y en 2013 dejó su cargo en HRW para

asumir como secretario adjunto de Relaciones Exteriores para asuntos de la

democracia, derechos humanos y trabajo con el actual ministro John Kerry.

Más adelante agrega: Los autores de la carta recuerdan que en 2009, como director

de promoción de HRW, Malinowski afirmó que en ciertas limitadas circunstancias era

legítima la política de la CIA que en inglés se denomina "Extraordinary Renditions",

es decir "práctica ilegal de secuestrar, y transferir a sospechosos de terrorismo a

otros lugares del mundo". […] HRW nunca cuestionó la participación del gobierno

estadounidense [...] …en 2012 la organización objetó la candidatura venezolana a

integrar el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas porque no

"cumplió con normas mínimas aceptables", lo cual inhabilita a su gobierno a actuar

"como una voz creíble en materia de derechos humanos".

Esa comunicación fue firmada en noviembre de 2012 por el director de sección

Américas de HRW, José Miguel Vivanco.

En cambio, HRW nunca cuestionó la participación del gobierno estadounidense en el

mismo Consejo a pesar del programa global de asesinatos selectivos secretos que

practica su gobierno y de la ilegal detención de personas en Guantánamo…

Daniel Estulin, ex agente de contraespionaje de la KGB, periodista y autor del libro El

Imperio Invisible551

, también reconoce la vinculaciones de HRW con el Departamento

de Estado, así como la intención oculta que existe detrás de estas ONGs: La costumbre

551 ESTULIN, Daniel, El Imperio Invisible, La auténtica conspiración del gobierno mundial en las

sombras, Planeta, Buenos Aires, 2010.


de Soros es emplear unos cuantos miles de millones de dólares, varias ONG y

"una –palmadita en la espalda del Departamento de Estado de Estados Unidos– para

derrocar a los gobiernos extranjeros "que son malos para los negocios" y apoderarse

así de los activos de la nación e incluso conseguir que le den gracias por su

benevolencia552" […]

La famosa animadversión de Soros contra el presidente de los Estados Unidos George

Bush podría parecer sorprendente, dado lo similar de sus objetivos para establecer el

Nuevo Orden Mundial.

Neil Clark sugirió en New Stateman, que Soros estaba enfadado "no por la intención

que tiene Bush de expandir la pax americana y hacer que el mundo parezca seguro

para los capitalistas globales como él, sino por la forma insensata y torpe en la que

está intentando conseguirlo.

Al hacer tan evidentes las ambiciones de Estados Unidos, la pandilla de Bush ha

cometido el pecado capital de revelar el juego. Durante años, Soros y sus ONG se

habían ocupado del trabajo de expandir las fronteras del "mundo libre" de una forma

tan sagaz que apenas nadie lo había advertido553

.

El financiero George Soros invirtió mucho en Kosovo, se gastó quizás unos cien

millones de dólares en contribuir a derrocar al presidente Milošević.

La Fundación George Soros para una Sociedad Abierta abrió una sucursal en

Pristina554

. […] [que] pasó a formar parte de la red de "fundaciones sin ánimo de

lucro" de Soros en Europa del Este y la Antigua Unión Soviética555

.

En otro pasaje Estulin expresa: La técnica que Soros utiliza para hacerse con el

control de todo no es extremadamente original.

552 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Karen Talbot, George Soros; Prophet of an "Open

Society", Centre of Reserch on Globalisation, 4 de Julio 2003; http://www.globalreserch.ca

/articles/TAL307A.html.

553 Estulin, El Imperio… op . cit. pág. 121.




Una vez que se ha derrocado al gobierno y se ha instalado en el poder un régimen

afín a Occidente, Soros se abate sobre el lugar para comprar activos del Estado a

precios de liquidación. Por ejemplo el enorme complejo minero de Trepca en Kosovo,

por valor de aproximadamente unos cinco mil millones de dólares556

.

Más adelante se refiere a Las ONG fraudulentas, que en realidad son agencias de los

gobiernos occidentales [como Human Rights Wacht financiada por Soros]…557

.

No obstante el sesgo crítico del autor con la política de los países de Occidente, en

particular con cuestiones de origen estadounidense, es inevitable establecer una

comparación con las políticas del CELS vinculada a HRW y el ICTJ, e indirectamente

con el Departamento de Estado que, como hemos dicho, toma las publicaciones del

CELS para elaborar el capítulo Argentina del informe anual sobre derechos humanos

publicado por ese Departamento.

Así como HRW no publicó las supuestas violaciones en las que incurrió la inteligencia

norteamericana, tal como lo expresó la carta enviada a HRW, el CELS tampoco

publica las violaciones a las que son sometidos los civiles y militares en los juicios de

venganza, ni las perpetradas por el gobierno argentino a las víctimas inocentes de las

organizaciones armadas a las que el Estado no reconoce derecho alguno.

Todo ello nos permite concluir que patrocinar una ONG de derechos humanos con

sólidos lazos en Washington capaz de influir en las políticas de un país, es

políticamente correcto, y más discreto y económico que enviar la V° Flota para

condicionar las políticas de gobierno de los países del tiers monde, sobre todo si se

descubren yacimientos de hidrocarburos como el de Vaca Muerta.

556 Ibídem, pág. 118 nota 34.

557 Ibídem, pág. 122. Soros es conocido en el ambiente financiero mundial por haber sido uno de los

artífices del Miércoles Negro cuando concretó una fuerte especulación sobre la Libra Esterlina en 1992.

Sobre el cierre de este libro Soros compraba acciones de YPF duplicando su participación en la compañía.


Resulta más relevante para la vigencia

plena de un Estado de Derecho evitar que

se condene a un inocente que asegurar

que la reacción punitiva del Estado

alcance a un culpable.

Stella Maris Martínez.

Defensora Oficial de la Nación558

.

Capítulo XII

Plan de Estado:

De la necesidad política a la condena

La "Política de Estado", tantas veces esgrimida por el presidente de la CSJN Ricardo

Lorenzetti y formulada a partir del discurso de pleno respeto por los derechos

humanos, es la idea rectora que justifica el empleo del aparato del Estado para la

ejecución de una persecución asimétrica y de encubrimiento de la aplicación

retroactiva de la ley penal a un sector de la población susceptible de ser diferenciado,

con fundamento en el derecho penal de autor.

En este sentido Lorenzetti ha expresado: los tres poderes del Estado coinciden en que

esto es una decisión irrevocable, los juicios de lesa humanidad se hacen en todo el

país y no hay marcha atrás 8

559, reconociendo el carácter político de la medida y

excediéndose en su función republicana y constitucional, ya que este poder es

precisamente el que ejerce el control no sólo de constitucionalidad de las leyes, sino

también de los decretos y resoluciones del PEN, por lo que la justicia para actuar no

558 Martínez Stella Maris, "Algunas reflexiones sobre el derecho a defensa en juicio", Cuadernos de

Doctrina y Jurisprudencia, año V, N°8 C, Buenos Aires, 1999, pág. 237.

559 Pág. 12, 13 abril 2012.


depende de acuerdos con los otros dos poderes. Pero necesita la aquiescencia de éstos,

cuando el Poder Judicial se transforma en un instrumento de persecución política,

violando la ley cuyo cumplimiento debe asegurar. Por ello no es estéril que el

presidente de la Corte Suprema, sea el único funcionario que no evita perder

oportunidad para recordar públicamente, y de manera sistemática, que el Poder

Judicial con los juicios de venganza, ejecuta una "Política de Estado" a la que

concurren los otros dos poderes del Estado.

Así lo hizo saber R. Lorenzetti cuando dio inicio al año judicial en 2014: Es

fundamental que tengamos en cuenta que la división de poderes tiene un sentido, que

la función judicial tiene esta orientación y que el Estado de Derecho es un límite a los

poderes estatales, a los poderes económicos y a todos aquellos que tienen por idea

llevarse por delante los recursos naturales. Esto es esencial.

Creo que para redondear una idea final, hay dos ejemplos claros en el mundo de hoy

en los cuales vemos la necesidad de este límite.

El primero es el problema que asiste hoy en materia de derechos fundamentales a casi

todo el planeta. No es que se avance. Se retrocede. Por eso hablamos nosotros de

principio de no regresión: nunca menos, lo que se logró hay que mantenerlo y que

nadie piense que si hay un cambio de humor estas cosas van a cambiar.

Por eso decimos nosotros, en materia de juicios de lesa humanidad, que esto forma

parte del contrato social de los argentinos, porque ha sido sostenido por los tres

poderes del Estado y si hay alguien que piensa que esto va a cambiar está

equivocado. Nosotros [la CSJN] sostenemos esto como una política de Estado.

Expresiones que revelan la falta de independencia del Poder Judicial ante el

sometimiento a la decidida acción del Poder Ejecutivo, impulsada por un gobierno de

origen democrático que no observa las formas republicanas, y pretende identificarse

con una vanguardia internacional de políticas públicas de estricto respeto a los

derechos humanos, cuando paradójicamente está basado en su violación generalizada

y sistemática respecto de ciertos sectores a los que, discrecional y arbitrariamente,

califica de "enemigos".


Pese al marcado compromiso de los tres poderes del Estado señalado por el Presidente

de la Corte Suprema, al momento de aprobarse la Convención sobre la

imprescriptibilidad de la ONU [ley 25.778] el senador Baglini en opinión Baglini en

opinión compartida por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y

Gómez Díez expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmática que

ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra

angular, que no es sólo de nuestra Constitución sino del derecho internacional, el de

todos los países, que es el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales

que son la garantía común de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el título

de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En esta norma está contenido

el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí

está el principio de irretroactividad en materia penal seguramente lo volvamos a

mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa, el principio de los jueces naturales

y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislación

penal no sólo de la Argentina sino de todo estado democrático". Y después de

destacar que "el Art. 27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que

cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los principios de

derecho público que la propia Constitución establece" concluyó en que debía quedar

"claramente establecido y entendido que la modificación atinente a la prescripción de

los hechos acontecidos con anterioridad a la aprobación de Convención sobre

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra es inconstitucional.

Solamente puede regir con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir

del establecimiento de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme

confusión en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario

al deseado". Y si bien el senador Yoma no concordó con esa interpretación, el

senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar librada a la interpretación

judicial, al manifestar: "Considero que debemos votar por unanimidad la validez del

Tratado con la interpretación que todos compartimos, referida al principio de equi-

paración y de validez de la norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en

función de lo establecido por el Art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental.

Luego, la interpretación final debe corresponder a los jueces puesto que el camino

definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la Justicia". [Considerando 17

del voto del ministro Beluscio en al caso ―Arancibia Clavel].


Recuérdese que el Art. 75 inc. 22 establece que los tratados no derogan artículo

alguno de la primera parte de esta Constitución, consecuentemente la validez de la

norma está condicionada al respeto del Art. 18 de la CN incluido en la primera parte.

El Poder Legislativo advirtió el peligro de la aplicación retroactiva de la norma no

obstante trasladó la responsabilidad al Poder Judicial, librando a su interpretación la

aplicación retroactiva de la ley penal.

Este ―plan de Estado‖ se implementó merced a un trabajo minucioso que abarcó

diferentes áreas y puede resumirse en nueve pasos:

NUEVE PASOS PARA IMPONER LA SUPUESTA

"POLÍTICA DE ESTADO"

1│EL PROBLEMA POLÍTICO

Hemos visto que con el propósito de satisfacer los reclamos históricos interesados de

la izquierda, a la que Kirchner necesitaba de su lado para aumentar su escasa base de

poder, convirtió la cuestión de los derechos humanos en "Política de Estado".

Pero la acción punitiva estatal sólo habría de ser ejercida de manera asimétrica sobre

los ex agentes del Estado, consolidando así la impunidad de las organizaciones

armadas terroristas y discriminando a las víctimas que produjeron estas

organizaciones, a las que convirtió en "desaparecidos sociales", pues ningún derecho

les asiste.

Es evidente que en su condición de abogado, Kirchner sabía que la aplicación

retroactiva de la ley penal, con arreglo a una supuesta costumbre internacional en un

sistema positivista como el argentino, difícilmente fuera aceptada por la judicatura,

debido a que implicaba la flagrante violación al principio de legalidad, consagrado en

el Art. 18 de la CN y en los pactos internacionales de ius cogens.

En consecuencia, el Poder Ejecutivo comenzó a crear las condiciones para que se

cumpliese esta aberración mediante el ejercicio de la "voluntad política".


2│CONDICIONAMIENTO DE LA CORTE

Comprender cómo se implementó la "Política de Estado" requiere del análisis de las

declaraciones del ex Jefe de Gabinete del Presidente Kirchner, Alberto Fernández,

brindadas el 20 de junio de 2013 en el programa Juego Limpio conducido por el

periodista Nelson Castro y emitido por canal de TV Todo Noticias [TN], que

completan el rompecabezas de las acciones políticas del ex presidente:...es nuestro

orgullo la Corte, dijo Fernández y agregó: Yo he visto a Kirchner seleccionar a esos

jueces, yo he visto a Kirchner reunirse con ellos antes de ser designados, no me lo

contó nadie, estuve en todas las reuniones, y lo que Kirchner les decía es, ustedes

están para actuar con total independencia, nunca van a llamar de la casa de gobierno

–así era y no estoy mintiendo, vayan y pregúntenle a cualquier juez de la Corte–, y

tengo dos problemas que para mí son problemas de Estado: los derechos humanos y

la dolarización de la economía. Salvo esos dos temas que se están ventilando en la

justicia, la verdad es que nosotros no tenemos ningún interés en ningún tema. Estos

temas nos preocupan porque son Política de Estado.

Los futuros miembros de la CSJN, al haber aceptado sus respectivos cargos con tal

condicionamiento previo y sin reparo alguno, se sometieron a la voluntad presidencial

y declinaron el atributo y garantía de independencia que les corresponde en tanto son

propios de la función, establecidos en favor de los ciudadanos de la República, y por

tanto irrenunciables.

Curiosamente los dos primeros ministros incorporados a la nueva CSJN, habían

ejercido como magistrados durante el gobierno de facto, cuyas conductas ahora

pretendían punir: Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco. Sus

trayectorias también habrían de ser cuestionadas por la idea subyacente de muchos

funcionarios jóvenes como el fiscal Pablo Parenti quien en un reportaje publicado por

Página 12560

acerca de las dificultades para celebrar los juicios de venganza, expresó:

En el caso de los juicios a los represores hay que sumar factores ideológicos que

claramente inciden o la permanencia de funcionarios que vienen de la dictadura.

Es evidente que no puede pedirse imparcialidad a jueces que asumen con este

condicionamiento repudiado por la estructura que nutre a la CSJN en esta materia.

Cuando estos ministros juraron en los '70, postergaron la jerarquía de la Constitución

560 P.12, 28/3/2011.


en favor de los Principios y Estatutos del Proceso de Reorganización Nacional que

cumplieron acabadamente, ya que nunca vieron ni cuestionaron las supuestas

violaciones que hoy penalizan con todo rigor, incluso violando el principio de

legalidad −NCSL−, sin embargo son una pieza clave para los fallos que necesita el

gobierno. El derecho, los principios, el honor y la coherencia cedieron ante el

oportunismo.

No obstante, la primera sentencia sobre el chileno "Arancibia Clavel" [Caso general

Prats] dada en la dirección pretendida por el gobierno, llegó a la Corte luego de que la

Cámara de Casación hubiese declarado extinguidas las acciones penales por

prescripción y rechazado el planteo de imprescriptibilidad efectuado por el gobierno

de Chile.

Las visibles disidencias en la sentencia de la Corte restaron autoridad al fallo y no

dejaron "satisfecho" al titular del Ejecutivo. Consecuentemente, fueron removidos dos

de los tres ministros disidentes mediante diversos métodos reñidos con la legalidad y

el decoro, permaneciendo mediante la interposición de un amparo por

inconstitucionalidad el ministro Fayt, quien resistió fuertes presiones.

Garantizada en la CSJN una "nueva mayoría adicta", la segunda sentencia −"Simón"−

tuvo sólo la disidencia del ministro Fayt y consolidó la doctrina de la aplicación

retroactiva de la ley penal, tras lo cual se procedió a encarcelar ciudadanos

contrariando normas internacionales vigentes [Art. 7. "e" del ER].

La necesaria independencia del Poder Judicial, fue también dejada de lado pese a su

reconocimiento por las Naciones Unidas en los Principios Fundamentales Relativos a

la Independencia de la Magistratura, adoptados de manera unánime en el Séptimo

Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de

Delincuentes, celebrado entre el 26 de agosto y el 6 de septiembre de 1985 en Milán, y

la resolución del ECOSOC 2006/23, titulado: Reforzando los principios

fundamentales relativos a la conducta de los magistrados, instrumento que reafirma

los Principios de la Naciones Unidas sobre la integridad de los Magistrados,

aprobada por resolución 40-146 de la Asamblea General del 13 de diciembre de 1985,

estableciendo como primer principio: La independencia de la magistratura es una

exigencia previa al principio de legalidad y la garantía fundamental de un proceso

equitativo. Ningunas de estas dos condiciones fueron respetadas en los juicios de

venganza.


3│POLÍTICA DE ESTADO vs POLÍTICA DE GOBIERNO

Analizadas las expresiones de Alberto Fernández a partir de las normas

constitucionales, los principios republicanos y la legislación penal vigente, se observa

que las propuestas del entonces presidente Kirchner implican una violación al

principio republicano de gobierno [Arts. 1, 18, 27, 31, 33 y concordantes de la C.N.],

en tanto promovió jueces para ocupar cargos en el más alto Tribunal de la Nación

condicionándolos previamente con lo cual, como se ha dicho, transgredió la

independencia del Poder Judicial al violar el principio constitucional republicano de

gobierno.

La expresión antes de ser designados, empleada por quien fuera el Jefe de Ministros,

no permite albergar duda alguna respecto de que los jueces del máximo Tribunal de la

Argentina fueron previamente condicionados, y que éstos al aceptar se sumaron a la

violación del mandato constitucional.

Con esta ―confesión‖ pública de un testigo calificado como el ex ―jefe de la

administración pública‖ [Art. 100.1 de la CN], sobre la denominada "Política de

Estado" implementada por el Poder Judicial, resulta todo lo actuado de –nulidad

absoluta por ser las designaciones y las aceptaciones violatorias del Art. 229 del

CP561

y de la "doctrina origen del fruto del árbol venenoso" –DOFAV–, [fruits of

poissons tree] ya que tienen origen en un acto violatorio de las garantías

constitucionales, al "arrancarle" a los futuros miembros de la Corte una concesión de

sus facultades irrenunciables, impidiéndoles el libre ejercicio de sus facultades

penales.

Los ministros hicieron propios los términos de la supuesta "Política de Estado" y se

convirtieron en cómplices, ya que ésta es en realidad una política del gobierno de

turno, como bien lo aclaró el mismo Kirchner al expresar ...tengo dos problemas que

para mí son problemas de Estado...

No obstante las afirmaciones de Alberto Fernández y las del presidente de la Corte en

favor de la "Política de Estado", todo lo anterior demuestra que dicha política no

561

Art. 229. - Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin rebelarse contra el Gobierno

Nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la Constitución local,

deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida

o concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su

formación o renovación en los términos y formas establecidas en la ley.


cumple con lo que pretende enunciar, esto es, mantener inalterable el acuerdo de

fuerzas políticas que la sustentan, independientemente de la alternancia de los

gobiernos de distinto signo, debido a que no existió consenso ni tratamiento previo

con el arco político, tal como sucedió, por ejemplo, en España con el pacto de la

Moncloa y los fallos de la Corte anteriores a 2003, tampoco fueron conteste con esta

política.

Por el contrario, los actos de gobierno de todos los presidentes anteriores a Kirchner,

demuestran que fue éste quien quebró la "Política de Estado" iniciada por Alfonsín y

continuada por Menen, De la Rua y Duhalde orientada hacia la concordia, ya que,

como hemos visto, las políticas de perdón tienen fuerte arraigo en la historia argentina

y promueven la paz y el progreso, en lugar de la confrontación y el atraso que los

gobiernos "K" han generado.

Lorenzetti, a cargo de la ejecución de la "Política de Estado" impuesta por el

"kirchnerismo" y en contradicción con sus conductas, afirmó: [Política de Estado]

quiere decir continuidad en el tiempo y consenso básico en la sociedad. Decimos que

los procesos por DLH son política de Estado porque los tres poderes se manifiestan

en el mismo sentido. Además, forman parte del contrato social de los argentinos.

[Página 12, 11/9/11].

Aspecto que volvió a reiterar tres años más tarde en el discurso de apertura del año

judicial 2014 previamente referido. Consciente de que las violaciones perpetradas a

los derechos humanos, son clara responsabilidad del Poder Judicial, Lorenzetti

también expresó en ese discurso: estamos relanzando este año la Comisión

Interpoderes y les pedimos a los demás poderes del Estado que concurran, que

vengan, para ver como hacemos para terminar estos juicios guiados por el principio

del debido proceso.

Néstor Kirchner no sólo condicionó a los miembros de la Corte Suprema para aplicar

una "Política de Gobierno" engañosamente expresada como "Política de Estado", sino

que lo hizo sin el consenso de las fuerzas políticas, que desde la reforma de 1994 se

integran como entidades fundamentales de la democracia y la Constitución [Art. 37

segunda parte y 38 de la CN]. Tampoco tenía caudal electoral propio como para

implementar dicha "Política de Estado" con la legitimidad que exige toda democracia

y hoy, la Constitución.


En un acto absolutista propio de Luis XIV, dispuso que una necesidad de su gobierno,

susceptible incluso de ser ponderada como una exigencia "óntica" personal, fuera

considerada "Política de Estado" −l' Etat c'est moi− [El Estado soy].

Sin embargo, la estratagema presidencial de crear una "Política de Estado" no se agota

ni concluye una vez finalizados los juicios de venganza, ya que al continuar con el

proyecto político de reelección y alternancia conyugal en el poder y el gobierno −pese

al fallecimiento de Kirchner−, se exhibe como un "Régimen" arbitrario,

inconstitucional y tendiente a la desunión de los argentinos, contrariando los fines

establecidos en el preámbulo de la CN. Tal como afirma Juan Luis Calleja Los

partidos en el poder manejan el Estado empeñándose, casi siempre, en tener razón562

.

De esta manera una simple "política de gobierno", divulgada como "Política de

Estado", devino en fuente de un "Régimen político arbitrario" cuya consolidación

comenzó a cuestionarse a partir de la exposición pública del enriquecimiento ilícito de

los funcionarios vinculados al "kirchnerismo".

Mientras todo esto ocurría, el gobierno comenzó a tomar el control de los medios de

comunicación, por medio de testaferros o de la administración discrecional de la pauta

publicitaria, incluyendo el intento de comprar parte del multimedios Clarín, ante cuya

negativa comenzaron las disidencias entre el gobierno y ese grupo empresario.

Por su parte, las organizaciones de derechos humanos adquirieron un rol relevante en

el apoyo de las políticas de gobierno en las demostraciones públicas, y ayudaron tras

construir su condición de víctimas a crear una corriente de opinión favorable a los

objetivos del Poder Ejecutivo. En ese sentido fue significativa la presentación del

informe anual sobre derechos humanos del CELS del 17 de diciembre de 2013 con la

participación de: Ricardo Alfonsín, el jefe de gabinete Jorge Capitanich, el ministro de

la CSJN Petracchi, Horacio Verbitsky y Sofía Tiscornia por el CELS563

.

Como hemos dicho, toda ONG debería actuar como contralor independiente del

gobierno, de allí su denominación Organización No Gubernamental, pero aquí

tenemos a un ex integrante de Montoneros, reunido con el representante del Poder

Ejecutivo y un miembro de la CSJN que está interviniendo en los juicios de venganza,

562

Calleja Luis Juan,"Lo razonable y razón de Estado", en Altar Mayor, N° 104, T1, Madrid, enero 2006,

pág. 197.

563 Cfr, Página 12, del 18/12/2013.


que prohia el CELS. En ese sentido cuesta imaginar al primer ministro japonés y un

miembro de la Corte de ese país, asistiendo a una presentación de Greenpeace acerca

de la matanza de ballenas por parte de empresas japonesas. Porque los informes de las

ONGs están evidenciando las deficiencias de los funcionarios de gobierno en áreas

específicas.

Cabe preguntarse entonces qué hacían los funcionarios de gobierno en esa

presentación, ¿estaban avalando sus impropias conductas ante las violaciones a los

derechos humanos reveladas en el informe o se trataba de un acto de reivindicación de

la "Política de Estado" implementada por el Ejecutivo y el CELS?

4│OBEDIENCIA INDEBIDA

Los nuevos ministros de la CSJN a su vez, condicionaron a los tribunales inferiores de

todo el país, los que asumieron por "obediencia indebida" la doctrina de este Tribunal,

pues no guardan entre sí una relación jerárquica ni se deben obediencia, como ocurre

con el Ministerio Público, porque se trata de instancias independientes que deben

actuar conforme a la Constitución Nacional.

En efecto, la obediencia de los tribunales federales inferiores fue reconocida de

diversas maneras:

El juez Noceti Achaval del TOF N°1 de Mendoza en su disidencia en la causa

conocida como "Mendoza II" expresó: Estas circunstancias me impiden votar de

acuerdo con mis convicciones ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la

Nación tiene reiteradamente dicho que, aunque sus fallos no resulten de aplicación

obligatoria para los tribunales inferiores, sí se exige que éstos adecuen sus decisiones

a las tomadas en casos similares por el Alto Tribunal debido al deber de acatamiento

que surge de la presunción de verdad y justicia que revisten sus pronunciamientos.

El juez federal Víctor Bianco del TOF N° 5 de San Martín, en el caso "Ricchiuti

Luis y Elida Hermann"564

por retención y ocultamiento de un menor, expresó: que

adhería a todas y cada una de las cuestiones analizadas en el voto precedente, con

564 Causa N° 2441, año 2011, registro 2045.


especial mención a la calificada doctrina y jurisprudencia que cita, de incuestionable

autoridad.

Razones que me llevaron a apartarme de la idea que sostenía que la retención y

ocultamiento cesaba al cumplir el menor diez años, sentada en un precedente aislado

de mi Tribunal [causa N° 623 TOF2SM, caso "Leiro", fallo del 5/5/98], posición sin

arraigo y superada por la evolución de la corriente hoy dominante.

Esas razones, que con erudición expusiera el Sr. Juez Ruiz Paz, también permitieron

aplicar al caso la ley 24.410 respecto de la citada figura del Art. 146 CP, postura

consagrada por nuestra CSJN ["Jofre" y "Rei" entre otros] y a la que los jueces

inferiores debemos adecuarnos.

También el TOF N°2 de la CABA, en la sentencia del 15 de junio de 2012, en la

causa N°1824 "Godoy y otros", expresó ...en aplicación de la doctrina de leal

acatamiento que establece la obligatoriedad de todo tribunal del país de adoptar sus

decisiones de conformidad con el criterio vigente de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación...

Así lo ha reconocido la Cámara Nacional de Casación Penal cuando en relación a las

sentencias de la CSJN expresó: también es cierto que los tribunales y jueces inferiores

tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellos fallos en virtud de la autoridad

institucional que los mismos revisten [CNCP, sala 1ª, 13/11/2009].

Y de manera más explícita en la sentencia en la causa N° 5400 Sala IV, autos

Menéndez, Luciano Benjamín y otro sobre recurso de casación e inconstitucionalidad

registro 7643.4, del 17 de julio de 2006, expresó...esta Casación debe obligado

acatamiento a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de la

autoridad institucional que revisten, voto de Ana María Capolupo de Durañona y

Vedia. Ratificado en la causa N° 5023 Sala IV; Aleman, Juan Ignacio y otros sobre

recurso de casación, registro 7641.4, entre otras: En atención a la autoridad

institucional que revisten los fallos de la Corte Suprema de la Nación, dado su

carácter de último intérprete de la Constitución Nacional565

, corresponde resolver los

presentes autos de conformidad con lo decidido por el Máximo Tribunal, con fecha 14

565

Fallos: 245:429; 252:186; 255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007.


de junio de 2005, in re ―SIMON, Julio Héctor y otros sobre privación ilegítima de la

libertad, etc. -causa N 17.768", tal como lo propone la doctora Amelia L. Berraz de

Vidal en su voto, al que presto mi adhesión por compartir sustancialmente las

consideraciones allí formuladas.

La propia Corte expresó: Que el leal acatamiento a sus fallos resulta indispensable

para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones566

.

Sorprende que la Corte Suprema, que con el fallo "Arancibia Clavel" quebró la

institucionalidad al modificar radicalmente su anterior jurisprudencia, pida lealtad a

sus sentencias para mantener la estabilidad de las instituciones, cuando en realidad

subordinó dicha institucionalidad a sus opiniones, creyendo tal vez, que la

denominación "Suprema", que particulariza e identifica a este alto Tribunal, debe ser

interpretada como una categoría supraconstitucional. Es notable que la tranquilidad

pública y la paz social se obtengan nada menos que violando la ley, resignando la

seguridad jurídica y sembrando la imprevisibilidad del derecho.

En ese mismo sentido, un artículo titulado La tortura en la jurisprudencia argentina

por crímenes del terrorismo de Estado, elaborado por Santiago Felgueras, Leonardo

Filipini y Rosario Muñoz, vinculados al CELS y con el auspicio de la Unión Europea

y del ICTJ, también reconoce la obediencia de los tribunales inferiores al afirmar: …la

jurisprudencia viene siguiendo los lineamientos que surgen del fallo de la Corte

Suprema en Simón". Similar situación se produce ante planteos vinculados a los

efectos de los indultos dictados en favor de los imputados, que la jurisprudencia

rechaza siguiendo lo dispuesto por la Corte Suprema en Mazzeo. Finalmente, en

cuanto a los planteos referidos a la prescripción de la acción penal tanto el ya

mencionado fallo de la Corte Suprema en Simón, con el anterior fallo de ese Tribunal

en "Arancibia Clavel", fijaron los criterios hoy seguidos en forma pacífica por la

jurisprudencia.

A los ejemplos mencionados debe agregarse que no sólo la Corte, la Casación, y los

tribunales orales federales siguen fielmente la jurisprudencia del Supremo Tribunal,

sino también se da el caso de los propios defensores oficiales, como es el caso de la

interposición del recurso de casación en el incidente N° 1.182 caratulado "Losito,

566 Fallos: 326:417.


Horacio sobre cómputo de pena provisorio" labrado en el expediente. N° 460/06

tramitado ante el TOF de Corrientes, donde el Ministerio Público de la Defensa

expresó: Debe recordarse el deber que tienen las instancias ordinarias de conformar

sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares567

, que se

sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de

las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía

procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional568

.

Este acatamiento verticalista de los órganos judiciales del fuero federal es una

consecuencia de la "Política de Estado" instaurada por la Corte subordinada a la

política de gobierno, y de situaciones de hecho generadas por jueces temerosos o por

subrogantes nombrados en base a la ley 25.876, que carecen de estabilidad y de

legalidad para actuar. Situación que no ocurrió cuando los Jueces Federales Gabriel

Cavallo [caso "Poblete" sentencia del 6 de marzo de 2001, presentado por una

denuncia del CELS] y Claudio Bonadío [causa "ESMA, 7964/99"] decidieron

apartarse de la jurisprudencia de la CSJN, ratificada en numerosas oportunidades por

este Supremo Tribunal y declarar la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y

Obediencia Debida.

En materia civil el Art. 303 del CPCCN establece la obligatoriedad de [observar] los

fallos plenarios expresando: la interpretación de la ley establecida en una sentencia

plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera

instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que

los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina

por medio de una nueva sentencia plenaria. Pero en materia penal lo establecido para

la rama del derecho mencionada no resulta de simple y directa aplicación de acuerdo a

lo que establece el CPPN entre otros en el Art. 398 cuando determina: El tribunal

dictará sentencia por mayoría de votos valorando las pruebas recibidas y los actos

del debate conforme a las reglas de la sana crítica, haciéndose mención de las

disidencias producidas.

567Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319: 699; 321: 2294.

568 Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y

sus citas.


De la comparación de ambos textos surge palmariamente que el juez en materia civil

está obligado a adecuar su fallo al del superior aunque pueda consignar su "opinión

personal", pero el juez en materia penal se encuentra obligado a resolver cada caso de

acuerdo a las reglas de la sana crítica, y taxativamente nótese que la norma establece

la obligatoriedad de hacer mención expresa a las disidencias producidas en el caso

particular. Si es factible que haya disidencias en la opinión de los integrantes de un

tribunal, resulta inconcebible que dichas disidencias terminen resultando todas

coincidentes con alguna jurisprudencia unificada de un órgano superior.

Coincidentemente con lo expresado en el Art. 398, por ejemplo, en el inc 4to. del Art.

263 del CPPN que refiere al dictamen pericial y su apreciación se lee: el juez valorará

la pericia de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Frase que permite al

magistrado efectuar un juicio de valor inclusive sobre una prueba científica, atento que

por más categórica que sea la misma puede encontrarse en colisión con otros hechos y

circunstancias debidamente probados, ya que como se ha dicho, muy dificilmente

existan dos conductas humanas que sean absolutamente idénticas en los muchos

factores que la definen [motivación, influencia de terceros, condiciones personales del

autor, circunstancias fortuitas, etc.].

Todo ello indica que si bien las normas de materia civil pueden ser

circunstancialmente aplicadas en materia penal, como por ejemplo en el caso del Art.

101 en el que se remite a las formas de la demanda del CPCCN o del Art. 161 del

CPPN que remite al Código Civil sobre el modo de contar los plazos, no podemos

olvidar que el Art. 2 del CPPN establece que las "leyes penales" no podrán aplicarse

por analogía; este principio incluye naturalmente a la jurisprudencia.

El Poder Judicial no reconoce jerarquías569

sino diferentes instancias, que son aquellas

que habilitan determinadas competencias propias de cada instancia y que no pueden

ser asumidas por otras, aunque sean catalogadas "como instancias superiores"570

.

569 El Art. 120 de la CN trata la función del Ministerio Público otorgándole la promoción de la acción

pública y de la actuación ante la Justicia en defensa del principio de legalidad, con especial intervención

en asuntos de competencia material y territorial.

Por ley 24.946 se reglamenta su actuación mediante una organización jerárquica la cual exige de cada

miembro del Ministerio Público que controle el desempeño de los inferiores, siendo el Procurador

General de la Nación quien detenta la mayor jerarquía y autoridad conforme los Arts. 1, 2, 3 y

concordantes de la ley citada, y del mismo dependen el resto de los Procuradores Fiscales, Fiscales

Generales, Fiscales de Tribunales Orales y Fiscales [Arts. 3 y concordantes de la citada ley].-


Prueba de la falta de jerarquías y de que las diferentes instancias tienen distintas

competencias, es que toda causa debe recorrer, según el debido proceso, cada una de

las instancias, como lo establece el Art. 117 CN, el cual también determina

taxativamente los casos en los que la Corte ejerce la competencia originaria y

exclusiva.

Por ello, cuando el Poder Ejecutivo observó urgencias de tipo político o económicas,

ha ensayado el per saltum [la ley excluye causas penales] tendiente a obviar instancias

del recorrido normal del expediente571

. Metodología susceptible de ser cuestionada

desde la óptica republicana, a la que no podría haber recurrido si hubiese una

estructura jerarquizada.

En consecuencia, la lealtad exigida por la CSJN a los tribunales federales inferiores,

de mera utilidad sin basamento constitucional, es una clara expresión de la aplicación

de la "Política de Estado" impuesta desde el Poder Ejecutivo.

En este sentido el Dr. Juan Carlos Ponce, acerca de la independencia de los jueces

expresa: Es un instrumento [la independencia] para obtener la imparcialidad e

importa la garantía de que el juez no estará sometido a las presiones de los poderes

En consecuencia, la Dra. Gils Carbó y antes el Dr. Esteban Righi responsables de los fiscales, que acusan

en los juicios de venganza, son responsables de la ilegitimidad de los actos procesales impulsados por sus

inferiores.

570De hecho, una denuncia ante la Corte o ante una Cámara, por ejemplo, no podrá ser sustanciada por

ella, porque sólo lo puede hacer un juez de primera instancia, entre otras situaciones que desvirtúan la

jerarquización que se quiere imponer desde la CSJN y la CNCP.

571 Uno de los más recordados ocurrió por primera vez en la década del '90, cuando el gobierno de

Menem recurrió directamente a la Corte, en el caso de la privatización de Aerolíneas Argentinas, evitando

exitosamente las demoras propias de las instancias inferiores. También Cristina Fernández empleó la

misma técnica, pero mediante la sanción de una ley para ser aplicada al cuestionamiento que hacía Clarín

sobre la ley de medios, en esta oportunidad sin éxito porque la Corte rechazó el Per Saltum.

Obsérvese que el per saltum, al excluir las causas penales obliga a un acusado a pasarse años hasta

superar las instancias nacionales y estar en condiciones, salvo casos de excepción de reurrir a la CIDH lo

que es particularmente grave en los casos de violaciones a los derechos humanos por parte del Estado.


externos a la misma magistratura, pero también implica que no sufrirá las presiones

de los órganos superiores a la judicatura572

.

Por su parte el Dr. Eugenio R. Zaffaroni, al momento de hacer doctrina, ha expresado:

Ambas formas de independencia del juez [la externa y la interna] son igualmente

necesarias para posibilitar su independencia moral, o sea para dotarlo del espacio de

decisión necesario para que resuelva conforme a su entendimiento de derecho [...].

Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un

empleado del Ejecutivo o del Legislativo, pero tampoco puede ser empleado de la

Corte o Tribunal Supremo. Un Poder Judicial, no se concibe hoy como una rama más

de la administración...573

.

Fueron los ministros de la Corte Suprema quienes reconocieron el estado de

dependencia del Poder Judicial, al emitir la acordada N° 16/06 del 30 de mayo de

2006, por la que se creó la Comisión Permanente de Protección de la Independencia

Judicial, con la finalidad de coordinar actividades tendientes al fortalecimiento

institucional del Poder Judicial.

Por su parte, el Poder Ejecutivo violando una vez más el Art. 109 de la CN, también

controla el resultado de los juicios y las alternativas del cumplimiento de la pena de

los condenados, mediante el programa "Verdad y Justicia" dependiente del Ministerio

de Justicia. Creado por decreto 744 de 2007 cuyo titular, con rango de subsecretario

de Estado, tiene la función de articular el sistema de protección de testigos en

colaboración con jueces y fiscales574

entre otras funciones.

Sin embargo el 8 de mayo de 2012 ante el Consejo de la Magistratura, el Dr. Carlos

Damián Renna, conjuez del Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Santa Fe,

desnudó "otras funciones" de dicho programa vinculadas al control de los tribunales

de los juicios de venganza.

572Ponce Carlos, Selección y Designación de Magistrados en el derecho comparado y nacional: apuntes

para una reforma constitucional en la provincia de Entre Ríos, ED. Delta Editora, Paraná, Entre Ríos,

2004, pág. 36 segundo párrafo.

573 Zaffaroni, Eugenio, Estructuras Jurídicas, pág. 104.

574 "Es un compromiso y un desafío", Página 12, 17-07-13.


En una nota de descargo, por haber otorgado permiso para salidas transitorias a un

condenado por DLH en el marco de la causa "03/08", puso en evidencia que la

"Política de Estado" de la CSJN se complementa con esta acción del Poder Ejecutivo.

Típicos procedimientos empleados por la KGB soviética y las SS nazis, que pueden

culminar con la remoción del juez "vigilado", mediante una denuncia ante un Consejo

de la Magistratura proclive a satisfacer los deseos del Poder Ejecutivo atento su

integración.

Dijo el juez Renna: ...no puedo disimular la tristeza, en lo personal que me causó la

nota publicada en todos los medios del representante del programa Verdad y Justicia

del MJDHN575

[sic] creado por decreto, en cuanto se dirigía a este Tribunal como

ignorantes o de mala fe en la actuación judicial respectiva, ya que considero

humildemente haber actuado con probidad, rectitud y honradez.

Más adelante agregó: No considero que el Tribunal que integro hasta el día de la

fecha haya sido permisivo como sostiene erróneamente el dictamen técnico del

programa Verdad y Justicia N° 019/2012, no ha sido "permisivo" ni ―no permisivo",

sino ha sido justo en cuanto consideró probados los hechos motivo del juicio que

resultaron sancionados severamente en la sentencia.

En cuanto a que las personas condenadas estén en situación de libertad aunque sea

parcial como sostiene el dictamen, tampoco es cierto.

Las resoluciones firmadas por el tribunal son claras; los beneficiados por las salidas

transitorias domiciliarias "no pueden salir del domicilio que se fijó como salida" bajo

apercibimiento de perder todos los derechos emergentes del sistema de ejecución

penal relativos a la progresividad del régimen penitenciario, tal como lo sostiene la

ley.

En materia penal el juez debe considerar detalladamente los hechos y las pruebas,

además de las leyes y jurisprudencia aplicable. Las primeras son conductas humanas

que siempre tendrán características propias y muchas veces, exclusivas; por tanto, en

esas cuestiones particulares no podrán ser absolutamente comprendidas por la última y

575

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.


será el criterio judicial personal del magistrado, el que adecue, aplique o no el criterio

del superior, en casos análogos.

Concluyendo entonces, estamos en condiciones de afirmar que no es constitucional

establecer una suerte de "Obediencia Debida" para los jueces penales inferiores, ni

para los órganos colegiados de instancias superiores, que deban resolver en cuestiones

de materia penal.

En un contexto de obediencia como el impuesto por el "kirchnerismo", es imposible

que alguna instancia disienta con el criterio del "hombre de atrás" [o de arriba]

responsable de las órdenes que ejecutan los mandatarios en perjuicio del justiciable.

5│DISCIPLINAMIENTO DE LA JUDICATURA

No obstante las medidas implementadas por el Poder Ejecutivo, existía cierto riesgo

de que los tribunales inferiores actuasen con independencia sin acatar la jurisprudencia

de la Corte y en consecuencia el plan fracasase, por lo cual mientras Kirchner

desafiaba a los militares afirmando que no les tenía miedo576

, el Poder Judicial fue

sometido a una depuración de sus integrantes.

Para ello, el gobierno modificó la composición del Consejo de la Magistratura

tomando su control y los jueces quedaron técnicamente en "disponibilidad", sometidos

a la voluntad directa o indirecta del Poder Ejecutivo.

Asegurado así el control del destino de los magistrados, el gobierno los presionó y

hasta castigó con "escraches" ejecutados por organismos de derechos humanos que

actuaban como milicias urbanas –tal como ocurrió con el presidente de la CNCP Dr.

Alfredo Bisordi– por haber cuestionado públicamente las acciones presidenciales, o

mediante juicios públicos a magistrados y otros funcionarios llevados a cabo por la

titular de la ONG, Madres de Plaza de Mayo, Hebe de Bonafini.

576

Recuérdese los hechos de Campo de Mayo referidos en el capítulo I.


La Nación publicaba en 2007: Hoy la estrategia oficial para disciplinar a los jueces es

exponerlos frente a la opinión pública, desgastarlos y amenazarlos con la caldera de

reptiles.

Los enojos mediáticos del Presidente no están solos; desde hace poco, están

acompañados por la amenaza latente de que el Consejo de la Magistratura, ahora

dominado por el "kirchnerismo", se convierta en la herramienta para enderezar a los

jueces rebeldes577

.

El severo disciplinamiento de los magistrados por parte del Poder Ejecutivo, llegó al

extremo de cercenar toda posible independencia de criterio, ya que cuando sus

sentencias no agradaban al gobierno, los jueces eran denunciados por el Poder

Ejecutivo ante el Consejo de la Magistratura con mayoría "kirchnerista"578

, tal como lo

destacó el diario La Nación.

Mediante el control de buena parte de la prensa, se exponía de manera uniforme y

extensiva la versión pretendida por el Ejecutivo acerca de la vida y obra de los jueces

disidentes con la política oficial.

La dependencia de la CSJN de la voluntad del Poder Ejecutivo, no se limitó

exclusivamente a las cuestiones de los militares y la dolarización de la economía como

lo manifestó Alberto Fernández. En diciembre de 2013 luego de tres fallos de la CSJN

que afectaban la concentración de poder de la CGT –al otorgarles derechos a la CTA

que agrupa sindicatos de izquierda–, los representantes de la CGT se reunieron con

Carlos Zanini, secretario legal y técnico de la presidencia. El diario Perfil del 8 de

diciembre de 2013, publicó: Carlos Zanini llegó para calmar las aguas y les dijo: que

había hablado con Ricardo Lorenzetti [presidente del Tribunal] y que la Corte ya no

fallaría contra el modelo sindical579

. Este y otros casos similares evidencian

claramente que el Poder Ejecutivo había aniquilado el sistema republicano de

gobierno, la "independencia del Poder Judicial" hacía tiempo que había pasado a ser

577 http//www.lanacion.com.ar/895777-jueces-con-obediencia-debida-se-buscan.

578 Recuérdese la denuncia de los jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, del Tribunal Oral

Federal N° 5 etc. referida en la introducción.

579 Delfino, Emilia, "Sindicalismo en crisis, Zanini prometió a la CGT no más fallos en contra", Diario

Perfil, 8 diciembre 2013, pág. 20.


un frase vacía de contenido. Valga tener presente que cuando la CSJN falló en

disidencia con las políticas del gobierno, éste ignoró sus resoluciones [Ej.: la política

previsional, la reposición de un funcionario provincial a su cargo, etc.] y la Corte

guardó silencio.

Las consecuencias no se hicieron esperar y comenzó el "cisma de la judicatura".

Muchos jueces de larga trayectoria en la justicia optaron por acogerse a los beneficios

de la jubilación y otros muchos que no estaban en condición de retirarse decidieron

aceptar la nueva impronta jurídica. Algunos magistrados que participaron como tales

en el gobierno de facto y cuyas conductas eran susceptibles de ser revisadas por el

"nuevo derecho", se caracterizaron por aplicarlo con toda severidad para que no

quedasen dudas de su apego a la "Política de Estado"580

. Sólo unos pocos, los

"ideológicos", estaban genuinamente convencidos de la justicia de sus actos.

Además de los cuatro ministros de la Corte prácticamente "expulsados", la caza de

brujas desatada en la justicia federal se llevó a más de 90 miembros, en particular

aquellos que se mostraron disidentes con la "Política de Estado" o registraban alguna

actuación en los '70. La ola renovadora alcanzó a la Cámara Nacional de Casación

Penal, tribunales federales de todo el país, jueces de instrucción y fiscalías, llegando

incluso hasta a los defensores oficiales. El "kirchnerismo" estaba empleando en su

580

Permanecieron inmunes a la crítica como la realizada por el Profesor Dr. David Baigun, especialista

en derecho penal y profesor consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,

quien expresó:

También considero que hay ciertos principios con los cuales debemos ser intransigentes. Uno de ellos

implica no justificar a aquellos colegas que han colaborado y han tenido una participación activa en los

gobiernos militares.

Ese es un hueco que no puede ser llenado con meras justificaciones, arrepentimientos tardíos ni

proclamas. Este punto debe formar parte del código de ética de un abogado, y en ese sentido, yo no

transijo con las explicaciones.

Creo que las generaciones jóvenes deben recibir este mensaje, porque el abogado no es solamente un

hombre que ejerce la profesión defendiendo ciertos intereses, el abogado deber ser un modelo de

conducta porque –en el imaginario de los jóvenes– es alguien a quien identifica con la defensa de las

buenas causas., "El abogado y las buenas causas", Abogados. Número especial 12 mayo –Junio 2005/

También el tratadista Alberto Binder al calificar a los jueces del Proceso sostuvo:… se hicieron

cómplices de la desaparición y la muerte‖ Binder Alberto, De las Repúblicas Aéreas al Estado de

Derecho, Ad Hoc, 2004, par. 888.


beneficio los mecanismos de la justicia transicional que promociona la depuración de

las instituciones.

La falta de independencia del Poder Judicial ha sido evaluada y catalogada, en el año

2012, en el puesto 123 sobre un total de 142 países analizados por el Foro Económico

Mundial con sede en Ginebra, tal como se publicó en The Global Competitiveness

Report581

. El informe puso en evidencia lo que a diario ocurría en el ámbito judicial de

la Argentina.

La intervención del Poder Ejecutivo en los asuntos del Poder Judicial quedó

públicamente expuesta en noviembre de 2008 cuando la Sala II de la CNCP F otorgó la

libertad a un grupo de militares que habían excedido el tiempo máximo de prisión

preventiva, al que ya nos hemos referido.

Ante el "affaire" de Casación, el editorial del diario La Nación "Acoso a la

independencia judicial" del 26-12-08, se anticipó a lo que se habría de repetir en 2012.

Es condenable el anuncio del Gobierno Nacional de que impulsará la destitución de

miembros de la Cámara de Casación. La airada reacción del Poder Ejecutivo ante la

decisión de la Cámara de Casación de ordenar la libertad de algunos detenidos a los

que se ha mantenido en prisión preventiva mucho más allá de los tres años, lo cual es

ilegal, vulnera inequívocamente la independencia del Poder Judicial e ignora que la

vigencia de las garantías procesales básicas incluye ciertamente también a quienes

son juzgados por presuntos delitos aberrantes.

Resulta condenable el anuncio del Gobierno Nacional de impulsar la destitución de

los camaristas que, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, se animaron a ordenar la liberación de personas detenidas

por haberse excedido groseramente los plazos máximos de ley para la prisión

preventiva.

581Véase también: http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2011-2012. Otros

informes también son coincidentes y corroboran la falta de independencia de la justicia: Transparency

International http://cpi.transparency.org/cpi2011/results/, Oficina Anticorrupción. Informe 2012.

http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/Informe%20anual%202011.pdf

OA 2011, págs. 22-45 y World Justice Project.

http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/wjproli2011_0.pdf, pág. 25, 41.

http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2011-2012

http://cpi.transparency.org/cpi2011/results/

http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/Informe%20anual%202011.pdf

http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/wjproli2011_0.pdf


Todos los ciudadanos tienen, ciertamente, el derecho a ser juzgados en el marco del

debido proceso legal, que incluye la necesidad de que los juicios se resuelvan en un

plazo razonable.

La prisión preventiva no puede ser utilizada en forma desaprensiva para privar con

ella indefinidamente de la libertad a quienes han sido detenidos. Particularmente

cuando es del poder político de quien depende la modernización de los procesos

judiciales que en nuestro medio se mueven a ritmos realmente prehistóricos.

La independencia del Poder Judicial, prerrequisito indispensable del debido proceso

legal, es una garantía absolutamente central en la estructura institucional de la

democracia. Cuando ella no se respeta, los ciudadanos quedan sujetos a la

arbitrariedad y abusos del poder y sus libertades esenciales están gravemente

amenazadas.

Garantizar la independencia de la Justicia supone no presionar a los jueces, ni desde

el Poder Ejecutivo ni desde el Legislativo, desde que ambos poderes del Estado están

obligados por igual a asegurar a todos los ciudadanos, sin excepciones, la posibilidad

real de ser juzgados por magistrados independientes.

En una democracia, los jueces deben poder dictar sus sentencias ajustándose a

derecho, sin que existan interferencias desde los otros poderes del Estado y sin

temores a la reacción externa que ellas puedan generar.

El poco apego de la actual administración nacional, al igual que de otras que la

antecedieron, a respetar la independencia de los jueces es conocido. Por una parte,

los propios magistrados judiciales han manifestado, reiterada y públicamente, sus

preocupaciones por las presiones de toda índole a las que se los somete. Por la otra,

es imposible olvidar que fue la propia presidenta de la Nación, cuando era senadora,

quien lideró personalmente los esfuerzos por reformar la estructura legal del Consejo

de la Magistratura de manera de someterlo al control del poder político, con el

propósito obvio de manipularlo, lo que, por lo demás, desgraciadamente ha sucedido

en los hechos, con total descaro, a lo largo de los últimos tiempos.

La gravedad de esta situación no ha sido aún reconocida en su verdadera magnitud

institucional por nuestra sociedad.


En noviembre de 2012, quinientos intelectuales firmaron una solicitada publicada en

los principales periódicos del país, en la que reclamaban por la independencia de la

justicia582

.

Un mes después, jueces de todo el país rechazaron las presiones del gobierno y

denunciaron recusaciones y denuncias penales utilizadas en modo excesivo o con el

sólo fin de separar a un juez de alguna causa, además del desarrollo de campañas

difamatorias contra jueces agraviándolos de manera personal. También reclamaron

que no se avanzara en la modificación de legislaciones locales en perjuicio de la

estabilidad de los magistrados583

. El comunicado emitido por la Comisión Nacional

de Protección de la Independencia Judicial de la CSJN, el 6 de diciembre de 2012 en

su parte resolutiva expresaba:

I) Exhortar a las autoridades competentes para que se cubran los cargos de

tribunales vacantes en tiempo oportuno, mediante el procedimiento adecuado;

II) Exhortar al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir estrictamente con el artículo 109

de la Constitución Nacional y a ejercer sus facultades como poder del estado dentro

del marco de las reglas procesales, evitando el uso de mecanismos directos o

indirectos de presión sobre los jueces que afecten su independencia;

III) Exhortar a los demás poderes públicos del estado, para que no avancen en la

modificación de legislaciones locales en perjuicio de la estabilidad de los

magistrados.

IV) Exhortar a titulares de medios de comunicación públicos y privados a ejercer el

derecho de crítica sobre la base de opiniones y argumentaciones, evitando el agravio

personal o familiar, siendo mesurados y prudentes al imputar faltas éticas o

criminales que luego quedan en la nada, pero que lesionan gravemente a las personas

y sus familias.

V) Exhortar a los medios de comunicación a promover el debate democrático de

ideas.

VI) Solicitar, teniendo en cuenta la protección constitucional de la libertad de

expresión, la pluralidad de voces que promueve la ley 26.522 y el carácter público de

582 http://www.clarin.com/politica/Energico-repudio-presion-Gobierno-jueces_0_806919316.html

583

http://www.clarin.com/politica/Jueces-rechazaron-ataques-presiones-Gobierno_0_824317609.html

http://www.clarin.com/politica/Energico-repudio-presion-Gobierno-jueces_0_806919316.html

http://www.clarin.com/politica/Jueces-rechazaron-ataques-presiones-Gobierno_0_824317609.html


los medios oficiales, al Poder Ejecutivo Nacional, a la Jefatura de Gabinete y al

Titular de la AFSCA, que se habiliten espacios en los horarios y noticieros centrales

de la televisión pública para que el Poder Judicial pueda expresar opiniones a través

de su agencia de noticias, así como la difusión de videos institucionales en programas

de difusión pública.

La respuesta del Poder Ejecutivo no se hizo esperar, una semana después la

agrupación Justicia Legítima integrada por miembros del Poder Judicial favorables al

gobierno expresó su rechazo al comunicado de la Comisión Nacional de

Independencia Judicial, reclamando la independencia judicial de los intereses

económicos de las grandes empresas de los medios de comunicación concentrados, de

los jueces de las instancias superiores e -incluso- deben ser independientes de las

organizaciones que los representan.

El 26 de febrero 2013, la Procuradora General de la Nación Dra. Alejandra Gils Carbó

de ―Justicia Legítima‖, al tiempo que presionaba a la justicia en línea con la postura

del Poder Ejecutivo que pretendía profundizar la depuración del Poder Judicial tras el

eslogan "democratizar la justicia", denunció la situación del Poder Judicial. En

declaraciones publicadas por el diario La Nación expresó: Ilegítimo es un sistema

donde predominan los sistemas corporativos antes que un servicio a la comunidad.

El sistema actual es corporativo, oscurantista, de lobbies aceitados por agentes

externos, de reacciones corporativas que quieren disciplinar a los magistrados que

denuncian jueces corruptos, como en mi caso. La disputa entre el Poder Ejecutivo y el

Poder Judicial expuso a la luz pública, de manera descarnada, el marco en el que se

celebran los juicios de venganza.

La disputa puso en evidencia no sólo la presión de Poder Ejecutivo sobre el Poder

Judicial, sino también los mecanismos y prácticas enquistadas en el servicio de justicia

del Estado.

Por su parte el 16 de julio de 2010, la CSJN publicó el informe Delitos de Lesa

humanidad, informe sobre la evolución de las causas584

, en el que refiere que a los

fines de la agilización y coordinación de la Unidad de Superintendencia para Delitos

584

httpnew.pensamientopenal.com.ar01092010actualidad09.pdf-

CSJN," Delitos de lesa humanidad, informe sobre la evolución de las causas", publicado con motivo del

bicentenario, actualizado al 16 de julio de 2010, pág. 10.


de Lesa Humanidad creada por la acordada 42/08, se implementarán las siguientes

medidas:

Agilización y coordinación:

Por último cabe señalar que es de vital importancia el compromiso de los

magistrados y funcionarios que intervienen en las causas por crímenes de lesa

humanidad, tendiente a lograr en el menor tiempo posible el progreso de las

investigaciones en curso y el inicio de los juicios orales y públicos que aún no tienen

fecha de debate fijada, procurando incluir en ellos la mayor cantidad de casos

posibles, a los efectos de evitar su atomización, el desgaste de las partes y el inútil

dispendio jurisdiccional en los órganos encargados de la administración de justicia.

A tal efecto, se deberá procurar seguir los planes fijados por el Ministerio

Público Fiscal de la Nación y/o toda otra propuesta superadora para el logro de

esos fines.

Tal cometido no hará más que reafirmar el impulso de los juicios de los crímenes de

lesa humanidad, declarado ―Política de Estado‖ por esta Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

Como se puede observar, la CSJN:

a) -Insta a los jueces a cumplir los planes del Ministerio Público. En este sentido la

sentencia 128, dictada por el TOF de Catamarca el 15 de junio de 2012, integrado por

los jueces Juan C. Reynaga, Gabriel E. Casas, José C. Quiroga Uriburu, Carlos E.

Montilla, –los tres últimos en calidad de subrogantes– en la causa "expediente 13/11",

al momento de establecer el contexto expresó: El Tribunal brevemente examinará los

principales rasgos de este plan sistemático, y al hacerlo tendrá especialmente en

cuenta las consideraciones que efectúa el Sr. Fiscal Federal en el requerimiento

obrante a fs. 4567/4583 vta., aunque también las realizadas por la acusación pública

durante la audiencia.

b) -Implementa la "Política de Estado" del titular del Poder Ejecutivo, y haciendo caso

omiso a que ese órgano judicial no tiene potestad para fijar dichas políticas, ni para

adherir a las que fija arbitrariamente el Poder Ejecutivo.


La única Política de Estado que debe reconocer el Poder Judicial es la que obra en la

Constitución Nacional, que establece en el Art. 122 la obligación de: …desempeñar

sus funciones administrando justicia bien y legalmente, y de conformidad con lo que

prescribe la Constitución.

En consecuencia, si estos juicios se rigen por una ―Política de Estado‖ que no se

corresponde con lo establecido por la Constitución Nacional, quienes son privados de

la libertad con fundamento en esas políticas, son ―Presos Políticos‖585

.

Pero además, esa política gubernamental está destinada a la imposición masiva de

condenas a prisión perpetua, violatorias de los derechos humanos586

de gerontes que

esperan la muerte en prisión.

585

La Res.1900 del Consejo de Europa, aprobada el 3 de octubre de 2012 establece los criterios por los

que una persona puede ser considerada prisionero político:

1- Detención impuesta en violación de una de las garantías fundamentales establecidas en la

Convención Europea de Derechos Humanos y sus protocolos, en particular libertad de pensamiento,

conciencia y religión, libertad de expresión e información y libertad de asamblea o asociación;

4- Por razones políticas, la persona es detenida en condiciones discriminatorias en relación a otras

personas.

5- Detención como culminación de procedimientos manifiestamente irregulares, y relacionados con

motivos políticos de las autoridades.

http://assembly.coe.int/ASP/XRef/X2H-DW-XSL.asp?fileid=19150&lang=EN

Por su parte Amnesty International entiende que: Preso político es todo preso cuya causa contenga un

elemento político significativo, ya sea la motivación de sus actos, los actos en sí mismos o la motivación

de las autoridades. Amnistía Internacional aplica el calificativo «político» a los aspectos de las

relaciones humanas que guardan relación con la «política», es decir, con los mecanismos de la sociedad

y del orden público. [...]

...en muchos países los presos políticos son condenados en juicios que infringen las normas acordadas

internacionalmente. En otros pueden estar encarceladas durante años, a veces décadas, sin que se

celebre juicio alguno ni se abra un procedimiento judicial en su contra.

http://www.amnesty.org/es/library/asset/ORG20/001/2002/es/885b4115-d8a8-11dd-ad8cf3d4445c118e/

org200012002es.html.

586 En 2012 los Familiares de Presos Políticos elaboraron un informe donde se detallan las violaciones a

las que son sometidos los procesados y condenados en los juicios de venganza, desde tratos inhumanos

crueles y degradantes hasta serias violaciones al debido proceso.


Se trata entonces, de un plan criminal sistemático de legal apariencia, para encubrir

persecuciones políticas cuyas particulares características lo convierten en un plan de

exterminio, dado que todas las condenas superan la expectativa de vida de los

condenados. Por constituir un plan de gobierno disimulado como de "Política de

Estado", los padecimientos de los procesados no son atribuibles a un auténtico error

iuris.

Frente a la presión del Poder Ejecutivo y a la actitud complaciente de la justicia penal

federal, es evidente que en los juicios de venganza no hay espacio para las

absoluciones, no obstante las escasas registradas. Éstas configuran el mínimo

necesario para intentar dar credibilidad, mediante una saturación de "información

publicada" en cumplimiento de un estricto plan de acción psicológica.

De esta manera, fiscales y jueces violan a sabiendas las obligaciones positivas del

Estado y conculcan e ignoran los derechos de los acusados. Los magistrados, por

obediencia o temor, se ven arbitrariamente compelidos a seguir la doctrina de la Corte,

que completó con la costumbre internacional los ―vacíos‖ de las leyes positivas,

―moralmente justificados‖ por la deificación de los derechos absolutos de los

querellantes, las actuales ―neo víctimas‖.

El Dr. Zaffaroni, cuyos votos en las sentencias claves para el gobierno fueron a favor

de éste, había repudiado esta situación antes asumir como ministro de la Corte y avalar

las conductas previamente criticadas: Toda sentencia que confronte con el discurso

único corre el riesgo de ser estigmatizada, y el magistrado, según las circunstancias,

puede hallarse en serias dificultades e incluso resultar destituido, procesado o

condenado, como ha sucedido en varios países de la región.

Poco importa lo que dispongan las constituciones y el derecho internacional de los

derechos humanos, si los jueces no pueden aplicar sus disposiciones so pena de ser

denunciados y perseguidos por la presión de los medios de comunicación, por los

cuerpos colegiados de las propias estructuras judiciales, por los políticos que

aprovechan para eliminar a los magistrados molestos y para hacer publicidad o,

simplemente, por sus propios colegas para desprestigiar a un posible competidor en

un ascenso o en rencillas palaciegas587

.

587 ZAFFARONI, El enemigo...op cit, pág. 79.


En ese mismo sentido se expresó el juez Leopoldo Bruglia vocal del Tribunal Oral

Federal N°5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en oportunidad de conceder un

reportaje a la revista Noticias588

, como juez interviniente en el caso LAPA confirmó la

debilidad de los jueces al afirmar: Los jueces estamos absolutamente desprotegidos

institucionalmente. Tenemos una Asociación de Magistrados que no sólo no me

respaldó en ningún momento sino que llegó a cometer actos directos en mi perjuicio

que jamás podrá explicar. [...] hay fallas en el sistema institucional cuando un juez

debe fallar contra la opinión formada. Máxime si dicha opinión formada se expresa

como "Política de Estado", no hay espacio para una sentencia independiente.

No obstante el gobierno emplea el sistema de premios y castigos para lograr la

disciplina de la judicatura como se pudo observar con el juez Daniel Obligado del

TOF N° 5, de la CABA quien por su desempeño en los juicios de venganza, pasó de

estar acusado ante el Consejo de la Magistratura, a ser distinguido por el Poder

Legislativo en una sesión especial conjunta de ambas cámaras, celebrada el 24 de

marzo de 2012, instaurada para aquellos que ...desde la justicia, con ética y

responsabilidad, asumieron la búsqueda de verdad y justicia para superar la

impunidad jurídica589

.

6│ DEPURAR LA JUSTICIA:

LOS JUECES SUBROGANTES.

Las vacantes producidas en la justicia, que además de los juicios habituales debía

también tramitar los juicios de venganza, no fueron cubiertas por el Poder Ejecutivo.

La falta de previsión administrativa, no fue un descuido como se verá.

Ante ello el Poder Legislativo con mayoría "kirchnerista" completó la maniobra y

aprobó la inconstitucional ley 25.876 de subrogancia, que permitía a cualquier

abogado de la matrícula o secretarios de juzgados cubrir las vacantes de los jueces,

quedando habilitados para su selección por el Consejo de la Magistratura en base a la

588 "Habla el juez del caso LAPA"; Noticias, 4 de enero de 2014.

589 JOEQUERA, Miguel, "El Congreso hizo una sesión especial en homenaje a jueces que condenaron a

represores, con una exhortación a acelerar los juicios", Página 12, 25/03/12.


resolución 76/04590

y la ley 26.372 publicada en el BO del 30 de mayo de 2008, que

autoriza al Poder Ejecutivo a designar subrogantes.

El CELS se había preparado para esta situación, formando durante años a estudiantes

avanzados de derecho de todo el país que estaban en condiciones de cubrir vacantes

producidas, por su condición de abogados de la matrícula, como lo establecía la ley.

Sin embargo la medida era claramente inconstitucional, y así lo expresó el profesor de

Derecho Constitucional y Conjuez de la CSJN, Dr. Gregorio Badeni: "Ninguna

cláusula de la Constitución le atribuye potestades al Consejo de la Magistratura para

nombrar jueces, ya sea en forma definitiva o provisoria591

.

Pero la ley 26.372 fue nuevamente modificada por la ley 26.376 que en su Art.1

expresa: En caso de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de

los Jueces de Primera Instancia, Nacionales o Federales, la respectiva Cámara de

jurisdicción procederá a la desiganción de un subrogante de acuerdo al siguiente

orden: a] con un juez de igual competencia, de la misma jurisdicción, teniendo

prelación el juez de la nominación inmediata siguiente en aquellos lugares donde

tengan asiento más de un juzgado de igual competencia; b] por sorteo, entre la lista

de conjueces confeccionada por el Poder Ejecutivo nacional, de acuerdo a lo

dispuesto por el Art. 3° de la presente ley.

El Art. 2 de la misma norma establece: En caso de subrogancia por recusación,

excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de los integrantes de las Cámaras

de Casación o de Apelación, Nacionales o Federales, se aplicará el procedimento

previsto en el Art. 31 del decreto ley, N° 1285/58.

590 Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales Inferiores, por el cual el Consejo de la Magistratura

delegó en las Cámaras de Apelaciones Federales de todo el país el poder para designar como jueces

subrogantes a quienes fungían de secretarios.

Es bueno destacar que al secretario lo designa el juez sin intervención de ningún otro organismo judicial,

ni del Consejo de la Magistratura. Lo notable de este operativo es que la ley le confiere al Consejo de la

Magistratura facultades que la Constitución le niega, y el Consejo de la Magistratura a su vez la delega a

las Cámaras de Apelaciones, que en modo alguno pueden proceder a designar jueces aunque sean

subrogantes. Finalmente la Corte terminó por convalidar todo lo actuado, pese a reconocer su

ilegitimidad, le otorgó validez a los firmados por ellos.

591 "El nombramiento de los jueces inferiores", El Derecho N°11.009 - AÑO XLII del 20 de mayo/2004,

pág. 2.


De no resultar ello posible, se realizará el sorteo entre la lista de conjueces prevista

en el Art. 3°.

El procedimiento previsto en los párrafos anteriores será igualmente aplicable a los

Tribunales Orales en lo Criminal, en lo Penal Económico y de Menores con asiento

en la Ciudad de Buenos Aires.

El Art. 6 prorroga las subrogancias de primera y segunda instancias hasta que se

implemente lo establecido por esta norma.

El Poder Ejecutivo no cedió en sus intentos de obtener el control absoluto del Poder

Judicial y a fines de 2013 nombró conjueces de su confianza, en su mayoría abogados

de funcionarios públicos cuestionados por corrupción, hecho que fue denunciado por

la oposición.

Alejandro Fargosi integrante del Consejo de la Magistratura fue muy elocuente al

expresar: el gobierno designó jueces amigos para poner todo el sistema legal y

judicial a sus órdenes592

.

7│ LA CORTE GARANTIZA LA IMPUNIDAD DE LOS ACTOS

ILEGALES DE LA JUDICATURA

Viciados en sus nombramientos por dicha inconstitucionalidad, los jueces provisorios

o subrogantes comenzaron a actuar a la vez que concursaban ante el Consejo Nacional

de la Magistratura, para los puestos que estaban cubriendo precariamente en los

diferentes tribunales federales.

Estos jueces quedaron doblemente condicionados, tanto por su inestable condición de

subrogantes como por la necesidad de cumplir con los mandatos políticos exigidos

para los juicios de venganza, so pena de quedar excluidos de la propuesta ternada por

592 Ortelli Ignacio, "El oficialismo quiere nombrar antes de fin de año a conjueces cuestionados", Clarín

1/12/13.


la que concursaban, dado que aún debían superar la selección que el Poder Ejecutivo

realiza antes de enviar la propuesta al Senado de la Nación593

.

Los tribunales así integrados, por jueces temerosos de aplicar la ley por una parte, y

por jueces condicionados por su inestable condición de subrogantes por otra, en

muchos casos con fiscales ad hoc, comenzaron a "celebrar" los juicios de venganza

con la finalidad expresa de aplicar las más graves condenas, pese a las evidentes

violaciones al debido proceso, y otros principios reconocidos por las naciones

civilizadas.

Como era previsible, los justiciables iniciaron los reclamos judiciales que con la

endémica demora del sistema, alcanzaron la instancia de la CSJN varios años después,

muchas veces debiendo recurrir en queja ante la no concesión del recurso

extraordinario federal; de modo que los efectos de las sentencias definitivas quedaran

firmes aun antes de alcanzar la última instancia.

Durante ese período jueces y funcionarios continuaron celebrando, ilegalmente, los

juicios de venganza, mientras desde las esferas de gobierno se presionaba al Poder

Judicial para que acelerasen dichos procesos, con la evidente intención de obtener la

mayor cantidad de condenas y consolidar una "práctica" lesiva al derecho, antes de

que se expidiese la Corte sobre la manifiesta inconstitucionalidad de los procesos de

selección de magistrados, pues ante la burda y manifiesta inconstitucionalidad de la

ley de subrogancia, era previsible que esta Corte, reputada de excelencia [en la citada

campaña de acción psicológica], rechazara las normas que habilitaron

defectuosamente a jueces y funcionarios judiciales a cumplir funciones para las cuales

no estaban constitucionalmente habilitados.

Sin embargo, al resolver sobre el caso los ministros de la CSJN convalidaron,

insólitamente, lo actuado por los funcionarios judiciales antes de esta sentencia,

dejando impunes los delitos cometidos por éstos, quienes no tenían competencia para

actuar como lo hicieron. En otras palabras, la CSJN consagró una suerte de "amnistía"

respecto de ilícitos previsibles y evitables cometidos por los agentes del Estado, en

claro ejercicio de la doctrina de "previsión de impunidad" ante una matriz de

conductas criminales ideada, ejecutada y tolerada, desde el Estado.

593 Se registran casos de jueces subrogantes que una vez cumplida la "manda" fueron igualmente

desplazados a sus anteriores cargos de secretarios, en dichos lugares se designaron a postulantes

importados de lejanas jurisdicciones, sin antecedentes en la justicia federal, pero de neta consustanciación

con las políticas oficialistas.


En consecuencia, se ha convertido en norma de la Corte legalizar actos

manifiestamente inconstitucionales, que ella misma reputó de ilegales, cometidos por

funcionarios que conocían su indebida conducta en el momento de cometer los ilícitos.

Así procedió este Supremo Tribunal ante la anulación por parte del Congreso de las

leyes de Punto Final y Obediencia Debida594

, y también con los jueces subrogantes y

los fiscales ad hoc, no habiéndose desprendido ninguna consecuencia para los

funcionarios intervinientes por la falta de jurisdicción, violatoria de la Constitución y

de los tratados internacionales que obligan imperativamente al Estado [Art. 75. inc.

22].

En efecto, en oportunidad de emitir sentencia por los nombramientos de jueces

designados de manera inconstitucional por resolución de la Comisión de Selección de

Magistrados del Consejo de la Magistratura, fundada en el Reglamento de

Subrogaciones aprobado por Res. CM N° 76/04, en el caso Rosza, Fallos: 156: 283,

expresó:

19) Que, en las condiciones expresadas, el régimen de subrogaciones aprobado por la

resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua

a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de

nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en

el ámbito del Poder Judicial [tribunales orales, cámaras nacionales de apelaciones o

cámaras federales y, para algunos supuestos, comisión de selección de magistrados y

escuela judicial del Consejo de la Magistratura], es inconstitucional595

..

En consecuencia la Corte advirtió que estaba gravemente afectada, La constitución

legal misma de los tribunales federales, indispensable para fallar las causas.

Otro tanto ocurrió con los fiscales ad hoc nombrados por resoluciones del titular de la

Procuraduría General de la Nación. En el Fallo596

de la CSJN sobre el caso De

Martino, Antonio, sentencia D 204 XLIX del 14 de agosto de 2013, insólitamente y en

el mismo acto resuelve:

594 El Congreso sanciona, deroga, o modifica las leyes. La facultad de anulación de leyes es exclusiva del

Poder Judicial. [Art. 116 CN].

595 CSJN, 23-5-07 – ―Rosza, Carlos Alberto y otros. s. /Rec. de Casación‖, Fallos: 330 p. 236.

596 CSJN D.204.XLIX, De Martini, Antonio Conrado sobre su presentación 14/08/13.


1.- Declarar la ilegalidad de la resolución 30/12 dictada por la Procuración General

de la Nación, que designó como Procuradora Fiscal subrogante a la doctora

Alejandra Cardone Roselló.

2.-Mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por la doctora

Alejandra Cardone Roselló…

Claro caso de incongruencia que resulta incompatible con un acto jurisdiccional

válido, dado que el Art. 34 inc. 4 del CPCCN establece: ...4- Fundar toda sentencia

definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de la norma

vigente y el principio de congruencia.

En consecuencia, el resolutorio debe ser coherente con los fundamentos dados y con

las normas citadas en los mismos. Aquí se agreden mutuamente concretando otro

oxímoron de singular envergadura.

En definitiva, el Estado generó la necesidad de jueces subrogantes y funcionarios ad

hoc, para cuya solución recurrió a procedimientos inconstitucionales e ilegales

respectivamente, y finalmente −bajo la excusa de la necesidad de respetar la

"seguridad jurídica"− reconoció en el mismo acto la ilegalidad de sus nombramientos

pero convalidó todo lo actuado por éstos, con lo cual consagró la vigencia de la

inseguridad jurídica, naturalmente en perjuicio de los imputados en los juicios de

venganza quienes fueron juzgados por jueces ilegales y acusados por fiscales ad hoc.

Claro ejemplo de corrupción institucional en el que intervinieron los tres poderes en

beneficio de la mal llamada "Política de Estado" impuesta por Kirchner.

Los ministros de la CSJN, al convalidar actos ilegales por ellos mismos reconocidos,

incurren no sólo en abuso de autoridad [Art. 248 CP], sino también en el delito de

prevaricato [Art. 269 del CP] al otorgar , como se ha dicho, una "autoamnistía de

facto" a los jueces y fiscales y así mismos por sus ilegales conductas, tal como la

define el ACNUDH [HR/PUB/09/01] a aquellas medidas jurídicas como leyes,

decretos o reglamentos del Estado que impiden efectivamente el enjuiciamiento, de los

funcionarios públicos por haber actuado contra la ley.

El periodista Mesonero Romanos, en 1881, al describir una realidad con muchos

puntos en común con nuestros días, expresó: Parapetados en el irresponsable

ejercicio de la autoridad, sin trabas de ninguna especie ni en las leyes ni en la opinión


[que no tenía medio alguno de manifestarse]; seguros, por lo tanto, de la impunidad

más escandalosa los magnates y funcionarios, más absolutos aún que el mismo

Monarca, gobernaban a su antojo; hacían y deshacían leyes, y disponían, en favor de

sus hechuras y paniaguados, de los destinos, gracias y mercedes que debían ser el

premio del talento y la laboriosidad; y auxiliados por una larga cadena de parásitos

intermedios de uno y otro sexo…597

.

En síntesis, los ministros de la Corte amparados por la inmunidad de sus investiduras,

otorgaron discrecionalmente "salvoconductos" a sus leales magistrados consolidando

la impunidad de los agentes del Estado, pues no existe otra explicación para que éstos

hayan actuado sin el menor remordimiento.

8│ EL ESTADO COMO QUERELLANTE

En tanto el Poder Judicial se convulsionaba con la decidida acción del gobierno, al

Poder Ejecutivo no le bastó el sometimiento del Ministerio Público y se presentó

como querellante, a través de la SDH en todos los juicios de venganza –en violación

del Art. 82 bis CPPN incorporado por ley 26.550 promulgada el 26 de noviembre de

2009598

–, habilitándose en esa condición a las ONGs de derechos humanos en

597

Mesonero Romanos, Ramón, Memorias de un setentón, natural y vecino de Madrid, 2 vols. Oficinas

de la Ilustración Española y Americana, Madrid, 1881.

598 Art. 82 bis –CPPN establece: Intereses colectivos; las asociaciones o fundaciones registradas

conforme a la ley, podrán constituirse en parte querellante en procesos en los que se investigan crímenes

de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se

vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideran lesionados. No será obstáculo

para el ejercicio de esta facultad la constitución en parte querellante de aquellas personas a las que

refiere el Art. 82.

La Secretaría de Derechos Humanos no es una asociación, ni una fundación, no está registrada como tal;

es un órgano del Estado como lo es la Secretaría de Acción Social, la de Comercio, la de Economía, etc.

No debería poder ser querellante, pero… pareciera que la voluntad política todo lo puede.

No obstante, en las presentaciones que realiza dicha secretaría al intervenir en las causas expresa:

La ley 17.516 estableció en su Art. 4° que sin perjuicio de la intervención que en el proceso penal

corresponda a los fiscales en ejercicio de la administración pública, el Estado podrá asumir la función

de querellante cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, lo poderes públicos y el


representación de derechohabientes que no se presentaron como querellantes

particulares.

El decreto 1020/06 [BO 10/08/06] establece en su parte resolutiva:

Que el Gobierno Nacional ha asumido el firme e irrenunciable compromiso de

promover hasta sus últimas consecuencias la investigación de los crímenes aberrantes

perpetrados durante el último gobierno militar.

Que la magnitud que alcanzó el plan criminal ejecutado por el último gobierno de

facto comprometió el orden y el interés público, lo que justifica la presencia del

Estado Nacional como parte querellante en los procesos que se desarrollan, o que en

el futuro puedan iniciarse, ante la justicia del fuero penal en el ámbito de todo el país

de conformidad por lo normado por la ley 17516 [modificada por ley 19539].599

Que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos por conducto de la Secretaría de

Derechos Humanos, es el órgano a través del cual el Gobierno Nacional desarrolla la

política en materia de promoción y defensa de los derechos humanos [conforme

artículo 22 de la Ley de Ministerios- t.o.1992 y sus modificaciones; y Decreto N° 162

del 2 de marzo de 2005, parcialmente modificado por su similar N° 988 del 19 de

agosto 2005].

Que en consecuencia, corresponde autorizar al titular del referido Ministerio para el

dictado de los actos necesarios a fin de que la Secretaría de Derechos Humanos, o los

funcionarios a quienes se les encomiende ese cometido, puedan intervenir como parte

querellante en los procesos en los que se investiguen delitos relacionados con las

violaciones a los derechos humanos, cometidos hasta el 10 de diciembre de 1983. [...]

orden constitucional, la administración pública y el patrimonio o rentas fiscales. [...] La ley de

ministerios N° 22.520 y las facultades específicas otorgadas a este Organismo del Poder Ejecutivo

Nacional, se han fijado como objetivos de la Secretaría... Presentación de la SDH como querellante ante

el Juzgado Federal N°3 de la CABA en el marco de la causa "13.793", glosada a fs. 1465. 599 Recuérdese que dos ministros de la CSJN, Dr. Zaffaroni y Dra. Higthon de Nolasco, se desempeñaron

como jueces del PRN, así como los Jefes del Ejército, quienes participaron en lucha antisubversiva aquí

criminalizada sin distinción alguna.

De igual modo resulta una contradicción flagrante presentar al Estado como querellante, es decir como

víctima, cuando de los juicios de seguirse por la "Política de Estado" contra el principio de legalidad, es el

mismo Estado el que va a ser condenado en las acciones resarcitorias. No se puede comparecer en un

proceso judicial en dos partes antagónicas; en este caso el Estado vs. el Estado.


Por ello el Presidente de la Nación Argentina Decreta:

Artículo 1°-Facúltase al Señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos para el

dictado de las resoluciones necesarias a fin de autorizar a profesionales que actúen,

como servicio de asistencia al Cuerpo de abogados del Estado, en el ámbito de la

Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,

para intervenir como parte querellante en las causas en las que se investiguen delitos

relacionados con las violaciones a los derechos humanos, cometidos hasta el 10 de

diciembre de 1983...

A partir de este decreto, el ministro de Justicia Julio Alak autorizó por resolución N°

590/09 a diversos abogados de la SDH a intervenir como parte querellante en los

juicios de venganza.

En definitiva, el Estado tomó diferentes medidas que acentuaron el carácter punitivo y

discriminatorio de la "Política de Estado":

1– En primer lugar, como hemos visto, se impuso la Secretaría de Derechos

Humanos, dependiente del Ministerio de Justicia, como querellante en

todos los juicios de venganza.

2– Se creó la Unidad de Asistencia para Causas por Violaciones a los

Derechos Humanos Durante el Terrorismo de Estado, dependiente de la

Procuración General de la Nación, para "asistir" a los fiscales de todo el

país, e incluso participar como querellante, lo que implica un exceso de

burocracia o el reconocimiento de la incapacidad de los fiscales para

acusar, pues nada justifica que dos agencias estatales cumplan funciones

superpuestas.

3– Se creó la Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad,

[acordada 42/08 de la CSJN] para detectar los problemas que

obstaculicen la prosecución de los juicios.

4– Se creó la Comisión para la Coordinación y Agilización de causas por

Delitos de Lesa Humanidad.

5– ...se invitó a participar a miembros de los poderes Judicial, Ejecutivo,

Legislativo, del Ministerio Público Fiscal y del Consejo de la


Magistratura, todo bajo la coordinación de la Secretaría General y de

Gestión de la Corte Suprema600

.

6– Se creó la Red Nacional de Sitios de la Memoria dependiente del

Ministerio de Justicia.

7– Se creó el Programa Verdad y Justicia dependiente del Ministerio de

Justicia.

8– Se creó la Unidad Especial de Investigación del Terrorismo de Estado,

dependiente del Archivo Nacional de la Memoria.

9– Se creó el Plan Nacional de Acompañamiento y Asistencia a Querellantes y

Testigos Víctimas del Terrorismo de Estado, dependiente del Ministerio

de Justicia.

10–Se creó el Equipo Interdisciplinario Auxliar de la Justicia de CONADI,

Resolución 050/2006 de la Secretaría de Derechos Humanos de la

Nación, dependiente del Ministerio de Justicia.

11–Se creó el Grupo de Asistencia Judicial por Res. del Ministerio de

Seguridad 166/2011.

12–Se estableció el Protocolo de Intervención para el Tratamiento de

Víctimas-Testigos en el marco de procesos judiciales elaborado por la

Secretaría de Derechos Humanos, dependiente de Ministerio de Justicia,

[2011].

A ello deben agregarse las reuniones previas realizadas por funcionarios con los

testigos tal como ya hemos visto601

. En ese mismo sentido se expresó la testigo María

Luján Bertella en su declaración del 19 de marzo de 2014 ante el TOF N° 5 de la

CABA, en la causa "ESMA unificada", acerca de los motivos por los cuales fue

convocada expresó: hace 20 días que estoy con la cabeza mal, hice muchísimas

preguntas para tratar de entender de qué se trata esta causa, y por qué yo estaba acá,

600 Cfr. CSJN, "Delitos de lesa humanidad..." op. cit. pág. 8.

601Al tratar el punto: Vigencia de un cuestionable recurso de la CONADEP con testigos de cargo.


pregunté quién me había propuesto, por qué nadie me preguntó si yo quería venir a

ser testigo o no.

No importa, si me dicen que tengo que venir, está bien vengo pero... yo pienso... me

dicen que las personas ya están detenidas por otros crímenes.

Claro, pero si están juzgados a cadena perpetua por secuestros seguidos de muerte,

eso es mucho más grave que 40 días de secuestro, entonces le van a dar menos años,

entonces no entendía, si ya tienen cadena perpetua, porque estoy yo acá.

No importa, trataron de explicarme amorosos todos los abogados, en un momento me

dijeron porque esto le sirve a usted602

, el testimonio le va a servir a usted para ser

reparada [...] yo hice mis acciones legales, por las cuales me considero reparada,

cuando yo dije ahí en la reunión en el Ministerio de Justicia que yo me sentía

reparada me dijeron, yo me sentía reparada por el Estado, y me dijeron [sic]: Ah,

bueno, pero no por la justicia.

Acerca de la igualdad de armas nos ilustra Luigi Ferrajoli: Para que la contienda se

desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta

igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma

capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita

su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con

cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al

interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones

testificales y careos603

.

Todo en manifiesta violación de lo más elemental de la igualdad de armas y del

debido proceso.

602 Es digna de mención una particular tendencia que se observa en los testigos cuando brindan

testimonios orientados a construir el "relato" de su historia personal que pretenden quede instalado. Cuya

máxima expresión se materializa en haber culpado a la Triple "A" del asesinato del Padre Mugica, cuando

existe abundante evidencia que la autoría es de Montoneros. En este marco se puede comprender las

razones por las que le sirve dar un testimonio a quien evidentemente no quiere hacerlo.

603 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid 1995, pág. 614.


9│ EL CURSUS HONORUM PATIBULARIO DE LA

CONDENA

Ante lo expuesto, es evidente que los procesos incoados a los civiles y militares que

actuaron en los '70, constituyen un injusto que ha victimizado a los acusados por las

graves violaciones perpetradas en su contra por el Estado.

El pasaje de éstos por el proceso acusatorio, no es otra cosa que un mero

procedimiento formal en el que las instancias judiciales tienen decisión tomada con

anticipación y actúan en el juicio farsa, como hemos visto, amparados por la

impunidad que les garantiza la CSJN a cambio de su leal obediencia a la "Política de

Estado".

9.1│ LA INSTRUCCIÓN

En todos estos procesos se observa que meros indicios y conjeturas de la fiscalía,

resultan suficientes para que el juez de primera instancia impute a una persona acusada

de cometer DLH, lo procese, le dicte prisión preventiva y justifique, más adelante, la

elevación de la causa a juicio oral y público, bajo la premisa de que todo lo que se

sustancia por esa instancia ―debe‖ ser elevado a juicio oral.

Cualquier presentación de la defensa o del imputado ante el juez federal de primera

instancia quedará ―reservada‖ para ser ventilada ante el Tribunal Oral, aunque la

misma alcance para disponer la falta de mérito de éste.

El Estado prolonga así, deliberadamente, los plazos de los juicios, a pesar de la

obligación imperativa establecida en el Art. 7 inc. 5º de la CADH 8

604 y la sentencia de

la Corte IDH en el caso "Bayarri". Pero además, no es una determinación inocua ya

que el pase de sospechado a procesado, reduce de hecho el principio de inocencia

consagrado en la CN. Otra inequidad más de los juicios de venganza.

604 Art. 7.5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro

funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada

dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su

libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.


Las groseras violaciones a los derechos de los justiciables que se inician en esta etapa,

han tentado a muchas defensas a plantear por vía incidental nulidades que no habrían

permitido la continuidad del proceso penal, sin embargo resultan ritualmente

rechazadas por esta instancia hasta con argumentos irracionales.

Cuando las defensas llegan en apelación a la cámara federal no se produce el efecto

deseado y los más sólidos fundamentos, serán sistemáticamente rechazados.

Al apelar a la CNCP, bajo la excusa del "doble conforme" se repetirá el ardid, pues las

dos instancias previstas por la CADH, en este caso juzgado de instrucción y cámara

federal, estarían agotadas formalmente, sin importar que en ambas instancias se

trataron temas sustanciales de manera deficiente. Es decir se trata de agotar las

instancias para cubrir las obligaciones de la CADH, pero no de resolver el asunto

planteado.

De esta manera quedan inhabilitados derechos o cuestiones que hacen al debido

proceso a favor del justiciable, para ser planteados nuevamente en el debate oral,

aunque como se dijo, se trate de claras violaciones a los pactos internacionales de

derechos humanos inadecuadamente tratados en instancias anteriores.

En este sentido el CPPN no permite reiterarlas ante el plenario, en virtud del principio

de progresividad9

605 por ―tratarse de temas de etapas ya superadas‖, que en este caso

los tribunales respetan meticulosamente, pese a que la violación se continúa

perpetrando por el inadecuado tratamiento previo de la cuestión.

Mientras por el principio de preclusión, se consolidan los actos procesales para

permitir el avance sin retrocesos del proceso penal606

.

Al llegar el recurso a la CNCP, luego del juicio oral, el tribunal no ingresa en

cuestiones previamente planteadas con fundamento en la jurisprudencia de la CSJN,

en el caso "Mattei" hacer alusiones en este momento del debate, a cuestiones que

fueron planteadas en la etapa instructoria y que, como consecuencia de ello,

obtuvieron la debida respuesta por parte del órgano revisor, afecta ostensiblemente el

605 CSJN, Fallo Mattei Ángel-[Fallos: 272:188]

606 CSJN Rivarola Ricardo, [Fallos: 327:1532].


principio de preclusión, consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

en el antecedente Mattei, Ángel, cuando menciona que ‗El principio de progresividad,

por razones de seguridad jurídica, impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya

superadas, pues es axiomático que los actos procesales precluyen cuando se han

cumplido con observancia de las formas que la ley establece [fs. 7748]607

.

En esta "trampa procesal" quedan evanescidas las protecciones imperativas de las

normas de derechos humanos, que no habrían permitido a los agentes del Estado

continuar con el proceso, más allá de la etapa de instrucción, tales como la celebración

de juicios por tribunales ex post factoF

608, la aplicación retroactiva de la ley penal,

encarcelamientos arbitrarios en violación al Art. 9 del PIDCP y Art. 7 "e" del ER,

violaciones al debido proceso, etc. todas normas imperativas internacionales que los

funcionarios no pueden ignorar y cuya violación implica responsabilidad internacional

del Estado.

La falta de impulso fiscal, por ejemplo, no permitiría superar la etapa de instrucción,

sin embargo estas cuestiones terminan siendo planteadas ante la CNCP luego del

debate oral, lo que implica la negación al debido proceso de las instancias anteriores.

Así lo confirmó en su voto en disidencia la jueza Ángela Ledesma609

: En lo que atañe

a la falta de impulso fiscal […]tengo dicho que la ausencia del órgano encargado de

instar la acción penal en los términos previstos en el Art. 188 del Código Procesal

Penal de la Nación, impone invalidar lo actuado.[…]

En consecuencia, se advierte un vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las

decisiones adoptadas por el magistrado instructor al omitir la intervención necesaria

del Ministerio Público Fiscal [Arts. 167 inc. 2 y 168 del C.P.P.N].

El rigorismo aplicado durante el proceso termina por dejar sin derechos al justiciable.

Sin embargo, no se observa el mismo criterio cuando se lo incrimina con dichos de

terceros innominados, dichos de oídas, la vaga e insulsa expresión del ―vox populi‖, o

cuando el testigo no da razón de sus dichos; y si la acusación de los testigos no es

607 Causa "Nro. 15496" -SALA II- ―Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación".

608 Art. 8 de la CADH.

609 Causa N° 15496 –SALA II– ―Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación‖.


suficiente, la condena habrá de aparecer fundada en la coautoría funcional donde

ningún hecho se necesita probar.

En la mayoría de las causas, la etapa de instrucción no cumple con su finalidad9

610, por

lo tanto no se logra determinar la calificación precisa del tipo penal, ni la participación

objetiva y concreta de la mayoría de los acusados, así como establecer las condiciones

de modo, tiempo y lugar donde se habrían producido los supuestos hechos

acriminados, ni establecer los diferentes grados de autoría y/o participación, si

existieran, como así tampoco si hay atenuantes o eximentes.

Las actuaciones dan inicio sobre supuestos conjeturales o presunciones del pasado,

cuando no sobre ―hipótesis‖ contradictorias [en no pocos casos expresamente

consignadas por los Magistrados intervinientes], lo que evidencia un definido criterio

discrecional y arbitrario. Para mitigar la ausencia de fundamentos acusatorios, es

común que al justiciable se le impute toda la causa, con extensos procesamientos que

suelen tener miles de fojas, invirtiéndose así la carga de la prueba611

, por lo que se lo

obliga a acreditar el hecho negativo. En otros casos los magistrados obedecen el

mandato de la CSJN y, pese a su inaplicabilidad, procesan a los imputados con

fundamento en lo establecido por el Estatuto de Roma.

A ello debe agregarse que los jueces de primera instancia en muchas ocasiones han

procesado a ancianos gravemente enfermos algunos de los cuales fallecieron durante

el proceso sin alcanzar el juicio oral, durante el mismo o poco tiempo después de

haberse celebrado, con el agravante, de que algunos imputados estaban con sus

facultades mentales alteradas en forma definitiva y grave612

.

Los profesores Elena Maculan y Daniel Pastor realizaron un minucioso estudio del

auto de procesamiento dispuesto en la causa N° 269/09 del Juzgado Federal de San

Salvador Jujuy, del 15 de noviembre de 2012, cuyas conclusiones fueron publicadas

610 En violación al Art. 193 del CPPN.

611 Numerosos juzgados de primera instancia recurrieron a esta técnica, uno de ellos fue el Tribunal

Federal N° 12 de la CABA, a cargo del juez Sergio Torres quien incluso llevó adelante causas sin

impulso fiscal.

612 Esto se vio en la causa "Guerrieri" del TOF N°1 de Rosario, entre otras, en la que se condenó a una

persona declarada incapaz, la que además de sus conductas, evidenciaba a simple vista la carencia del

seno frontal izquierdo del cráneo.


en el libro de su autoría, El derecho a la verdad y su realización por medio del

proceso penal, que ya hemos comentado.

La estructura de acusación de esta causa no difiere en nada de resoluciones similares

producidas en otros juicios de venganza celebrados en el resto del país. Se trata de

documentos interminables cuya finalidad evidente es ocultar la pobreza probatoria de

la acusación, generalmente nutrido con abundantes citas escritas para otra ocasión,

facilitadas por los sistemas informáticos de "copiar y pegar", que siguen un patrón

nacional común, para así simular el tratamiento exhaustivo de una cuestión que, en

realidad, está desconectada de los problemas probatorios que están en el centro de

una resolución como el auto de procesamiento613

.

Entre las conclusiones los autores afirman: La motivación confirmatoria de las

aserciones de la imputación, efectuada en el pronunciamiento estudiado, es

jurídicamente insostenible. Para esta etapa del proceso la ley aplicable exige que la

posible existencia del delito investigado y la presunta responsabilidad penal de los

sospechosos de haberlo cometido estén verificadas con alta probabilidad [Art. 306,

CPPN: elementos de convicción suficientes]614

. Este grado de ratificación probatoria

presupone que los enunciados de la imputación hayan sido corroborados por

comprobaciones independientes de la imputación615

.

9.2│ EL JUICIO ORAL

Al iniciarse la instancia de debate todas las nulidades presentadas por las defensas

serán ritualmente desechadas sin importar la gravedad de la violación al derecho que

invoquen. En rigor, las nulidades que deberían ser desechadas son solamente aquellas

que han sido planteadas en la instrucción y ahí resueltas, esto es así porque el TOF no

es tribunal de apelación, pero aquellas nulidades que se basen en los presupuestos del

613 Maculan, Pastor, El derecho a…op. cit. pág. 317 y ss.

614 Esta nota pertenece al texto original transcripto: 10- Según la jurisprudencia citada por D Albora, F.,

Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, 5 ed. 2002. P 637, el auto de procesamiento

"requiere la vehemente presunción de la verdad de las imputaciones, de manera que no quede una

fundada posibilidad de haberse incurrido en error".

615 Maculan, Pastor, El derecho a… op. cit. pág. 334.


Art. 167 y siguientes del CPPN, deben ser tratadas como de previo y especial

pronunciamiento porque así lo dispone el código adjetivo.

Pese a ello, de entrada y sin efectuar el distingo anterior los tribunales intervinientes

parten de la premisa de dejar claro que una nulidad por más violatoria y grave que

resulte, no va a suspender ni anular un juicio de venganza que se inicia con la

asistencia de la prensa nacional y en algún caso internacional. Con ello se verifica una

vez más la arbitrariedad que lleva al encarcelamiento de personas en contra no sólo del

principio de legalidad previsto en el Art. 18 de la CN sino también de las normas que

regulan la privación de libertad.

Abierto el proceso oral se presentan testigos mendaces de prodigiosa memoria, cuyo

testimonio será protegido por la sistemática acción de las querellas −muchas

de ellas sin derecho a serlo− , la fiscalía e incluso el propio tribunal, quienes se

opondrán a que las defensas interroguen a los testigos libremente y en profundidad,

con fundamento en evitar la ―revictimización‖ o aduciendo repeticiones de lo ya

declarado en otras oportunidades o en otras causas, en las que las defensas actuantes

en las actuales, no tuvieron oportunidad de interrogar. No obstante, no se puede evitar

la presunción clara, que se trata de medidas tendientes a evitar que el testigo entre en

contradicciones.

En casos extremos se observa por parte del tribunal y de la fiscalía, rectificaciones

indicativas a los testigos, lo que revela la falta de imparcialidad del juzgador [Art. 8

inc. 1 CADH]. Así, la imputación se termina por convertir en prueba, porque quien

generó la acusación en instrucción, también será el testigo con cuyo testimonio se

construirá la prueba, por lo general acompañado por otros testigos, que sin dar razón

de sus dichos, o con fundamento en dichos de terceros innominados, repetirán una

versión ad hoc a la del testigo original, a fin de aparentar el entrecruzamiento de

testimonios, cuando no optan por dar un testimonio absolutamente novedoso y

apropiado para las necesidades punitivas del ministerio público, pese a nunca haberse

expresado en ese sentido en numerosas declaraciones anteriores. La mayoría bajo la

forma de aseveraciones dogmáticas sin referencia a cuestiones fácticas, peritajes o

documentos que puedan sustentar sus dichos.

Durante el debate es común que se viole el principio de congruencia,

consecuentemente aquello por lo que el justiciable fue elevado a juicio oral tendrá

poco o nada que ver con los fundamentos de su sentencia. Se desnaturaliza así el


proceso contradictorio donde el límite esta dado en el requerimiento final de elevación

a juicio y no en el arbitrio del Tribunal.

Mientras tanto, sobreabundantes querellas buscan introducir durante el debate

elementos que den lugar a pedidos de apertura de nuevas causas con el propósito de

mantener a los imputados "procesados a perpetuidad", estado que se alcanza con la

evidente cooperación –no pocas veces– de la fiscalía y del propio Tribunal.

Los argumentos de las defensas oficiales, con algunas excepciones, se circunscriben a

los mismos temas que han sido ritualmente negados por todos los tribunales, con

fundamento en los fallos de la Corte, que acatan sin cuestionar.

En cuanto a las cuestiones de derecho, basta leer un alegato para descubrir los mismos

reclamos que estarán presentes en las piezas de defensa de todo el país.

Por contraparte, los magistrados responderán sistemáticamente con una matriz clonada

de los fundamentos de los fallos de la Corte, que muy pocas sentencias se atreverán a

alterar.

Por otra parte, aunque ningún testigo incrimine al acusado, el tribunal basado sólo en

meros indicios, aplicará las condenas más graves sin considerar ningún atenuante ni

eximente.

Aquellas sentencias por ejemplo, que decidieron puntualizar en el contexto histórico

siguen un patrón común, tocan los mismos tópicos, realizan idénticas interpretaciones

de los hechos políticos y hasta citan a los mismos autores por caso, la valoración del

contexto histórico de José Luis Romero.

Por otra parte, la tarea de las defensas oficiales se observa coartada por directivas de

sus superiores o por autocensura, pues pese a que la defensoría general tiene una

estructura autárquica, no es absolutamente independiente de un Estado empeñado en

una "Política de Estado" de corte punitivo. Así lo dejó entrever la Defensora General

de la Nación, Stella Martínez durante un seminario realizado entre el 27 y 28 de

febrero de 2013, organizado por Justicia Legítima, quien pese a tener una actitud

crítica hacia la administración de justicia reveló su posición con relación a la cuestión

de los DLH, al momento del cierre de sus palabras expresó: Los voy a convocar con la

frase de un gran amigo mío, Eduardo Galeano, que dijo el otro día en Página 12, en


relación al oprobio que acaba de hacer la Corte Suprema de Uruguay616

. Oprobio que

por suerte nuestra Corte, en eso sí merece que nos saquemos el sombrero, cuando

declaró la nulidad de una ley que permitía volverse [sic], a revisar los casos de la

dictadura militar.

Vista la posición de la jefatura de los defensores oficiales, aunque éstos en general

desarrollaron un trabajo encomiable dada la previsible esterilidad de sus acciones, es

natural la veda a ciertas preguntas y planteos, destinados a establecer circunstancias

vinculadas al pasado del testigo, la condición de subrogantes de los fiscales, la

incompetencia de los jueces del tribunal, o la falta de controversia que los hechos

tratados encuadren en el delito de lesa humanidad, orientándose las posibilidades de

aplicar esa categoría sin violentar las garantías constitucionales, etc.

Aunque no podemos dejar de destacar que también hubo defensas oficiales que

fundando sus alegaciones en el criterio mantenido por el ministro Fayt, arriesgaron su

carrera judicial y actuaron con suma corrección en cumplimiento de su función.

En otros casos las defensas fueron desplazadas de sus funciones, amenazadas por las

querellas o por militantes en los baños de los tribunales donde se estaban celebrando

los juicios, tal como ocurrió en los juicios "ESMA 1270" y "ESMA unificada" entre

otros casos. A ello debe agregarse la rotación periódica de los defensores oficiales

quienes apenas terminan de familiarizarse con las "mega causas" son cambiados a otra

función y abandonan la defensa en manos de otro abogado de menor experiencia.

9.3│ LA REVISACIÓN

En la siguiente etapa de revisación de lo actuado por el TOF, a cargo de la CNCP, ya

no se trata el fondo de la cuestión. Un estricto análisis de la admisibilidad de los

planteos de las defensas dejará la mitad de los argumentos fuera de las posibilidades

de apelación, aunque se trate de flagrantes violaciones a los derechos humanos.

Quince minutos le serán asignados al abogado defensor para reafirmar in voce su

apelación ante ese Tribunal, que fue renovado en su mayoría a partir del 2003, e

616

Recuérdese que la Corte Suprema de Uruguay consideró que los delitos perpetrados por las fuerzas

armadas uruguayas no pueden ser considerados DLH.


integrado por jueces funcionales a los objetivos del Poder Ejecutivo que los eligió de

entre sus adeptos.

Los pocos jueces que sobrevivieron a la purga ―kirchnerista‖ debieron renunciar a su

criterio independiente, debido a las presiones y las amenazas, o por el simple deseo de

mantener la estabilidad burocrática que el cargo les otorga.

Sus sentencias, lejos de promover una revisión de lo actuado por los tribunales orales

federales, no sólo confirman la doctrina, sino que aumentan las penas e incrementan el

número de detenidos en las causas617

.

De esta manera, la CNCP realiza una revisión con criterio fuertemente punitivo, en

violación de los derechos imperativos previstos en los tratados internacionales de

derechos humanos.

Desde un primer momento, como hemos visto, los jueces opositores a la ―Política de

Estado‖ fueron desplazados y la Corte puso a disposición de los tribunales orales

federales en lo criminal, la jurisprudencia necesaria para que con arreglo a dicha

política, elaboren sus sentencias.

El imputado, que a esta altura ya acumula alrededor de ocho o más años de prisión

preventiva, no tiene posibilidades de ser absuelto. Aunque los fundamentos de su

imputación sean irrelevantes, el sistema habrá de condenarlo para proteger a las

instancias que lo privaron de su libertad, tal como lo advirtió el ministro Zaffaroni618

.

Ante el reclamo por violación a la garantía del juez natural establecida en la CADH el

tribunal habrá de contestar que: ...el tribunal castrense perdió oportunamente su

competencia en estas actuaciones, en virtud de la avocación asumida por la Cámara

Federal de Apelaciones de Tucumán, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 10,

in fine, de la ley 23.049 [vid. fs. 416].

Pero, más tarde, también las Cámaras Federales perdieron su competencia para

conocer en instancia única por la vía excepcional, tal como lo preveía la referida ley,

con motivo de la sanción del nuevo Código Procesal Penal de la Nación [Ley 23.984]

617 Cfr. Los casos de Alejandro Duret, Eduardo Ruffo, Juan Carlos Rolón, entre otros.

618 Recuérdese los dichos del ministro cfr .pág. 66 tomo I.


y de la consecuente modificación de la organización y competencia de la justicia

penal dispuesta para su implementación [Leyes 24.050 y 24.121]. Nuevo marco

normativo que resulta de aplicación inmediata, en función de la doctrina sentada por

el Máximo Tribunal en punto a que no existe un derecho adquirido a ser juzgado por

un determinado procedimiento, porque las leyes sobre procedimiento y jurisdicción

son de orden público [Fallos: 193:192; 249:343; 306:2101], sin que la intervención

de los nuevos jueces en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas en la

organización de la justicia o en la distribución de la competencia, implique un

menoscabo a la garantía de juez natural consagrada en el Art. 18 de la Constitución

Nacional [Fallos: 17:22; 95:201; 114:89; 135:51; 155:286; 186:41; 187:494]619

.

Voto de Ana María Capolupo de Durañona y Vedia.

Es decir, no se trata de un derecho vulnerado al imputado, sino de la pérdida de

oportunidades de los organismos del Estado que por su arbitrio decidió reorganizar el

servicio de justicia y celebrar los juicios treinta años después, con el agravante de que

en este caso el nuevo marco normativo se aplica de inmediato.

Pese a que la CSJN ha reconocido: son los órganos estatales quienes tienen a su cargo

el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin dilaciones

indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infracción a ese

deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la actividad

imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce una

restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la

inviolabilidad de dicho derecho conforme el Art. 18 de la Constitución Nacional620

.

Uno de los justiciables de la causa "ESMA 1270" fue acusado de haber participado en

un hecho ocurrido entre el 8 y el 20 de diciembre de 1977, en el que se detuvieron a 12

personas. Durante el desarrollo del juicio oral el imputado realizó una extensa y

minuciosa declaración ampliatoria, a la que se remitió la defensa en su alegato, en la

que demostró la falsedad de los dichos de los testigos que lo imputaban de manera

indirecta, pero además explicó que durante el mes de diciembre de 1977 estuvo en uso

de licencia anual de 30 días aprovechando para ir a Brasil, para lo cual exhibió fotos

619 Causa Nro. 5400- Sala IV, autos Menéndez, Luciano Benjamín y otro sobre recurso de casación e

inconstitucionalidad registro 7643.4.

620 CSJN, 23-12-2004 - E. 224. XXXIX. "Espósito, Miguel Angel sobre incidente de prescripción de la

acción penal promovido por su defensa". Cons. 12 del voto de la mayoría.


de su estadía donde estaba consignada la fecha del revelado automático en diciembre

de 1977.

La acusación fiscal iniciada el 15 de junio de 2011, ignoró por completo las flagrantes

contradicciones de los testigos acusando en base a sus dichos, y en cuanto a las

fotografías expresó: aún atendiéndose a la hipótesis de que él mismo plantea, esto es

que estuvo en Brasil, revelando las fotos, el 24 de diciembre, los secuestros torturas y

asesinatos ocurrieron con anterioridad a esa fecha, así el hecho de que por su

extrema ansiedad hubiera personalmente revelado las fotos en Brasil ni siquiera

implica entonces que no haya estado en nuestro país contribuyendo a la marcha del

grupo de tareas.

En las dúplicas la defensa remarcó la falsedad de los testimonios y señaló el error de

interpretación de la fiscalía pues el hecho de haber mandado a revelar las fotos el 24

de diciembre en Buenos Aires confirma que antes de esa fecha estuvo efectivamente

en Brasil, ya que no se pueden revelar las fotos antes de obtener las imágenes como

propone el razonamiento fiscal. Es decir, todos los elementos indiciarios permiten

concluir que de los 30 días de licencia en diciembre de 1977, los primeros fue a Brasil

[época en la que se produjeron los hechos acriminados] sacó las fotos y los últimos

días estuvo en Buenos Aires [época en que envió el rollo de fotos a revelar]

terminando así su licencia a fines de diciembre antes de volver a presentarse. Era

evidente que no podía haber estado en Buenos Aires los primeros días de diciembre de

1977 cuando se produjeron los hechos.

Además, mediante declaraciones de testigos brindadas durante el debate oral, y un

boletín oficial de la fuerza621

glosado en autos de la causa, se reafirmó el hecho de que

la licencia anual efectivamente se otorgaba en los meses de diciembre y enero.

Pese a ello el TOF N° 5 de la CABA en la sentencia del diciembre de 2011, afirmó:

compartiendo el criterio sustentado por la Fiscalía, entiende que dichas afirmaciones

nada aportan a su defensa sino que, por el contrario, lo perjudican. Ello es así, en

primer lugar, porque, aún ateniéndose a la hipótesis que el propio imputado plantea -

la circunstancia de que las hubiera revelado en Brasil el 24 de diciembre- los hechos

imputados ocurrieron con anterioridad a esa fecha.

621 Boletín Naval reservado n° 133 glosado en la causa "Hagelin" [cuerpo 19 fs. 185] establece las

licencias para el período 76/77.


Cuando llegó el momento de apelar a la CNCP, la defensa remarcó estas

circunstancias, pidió revisión de la prueba y adjuntó los DVD con la declaración

ampliatoria referida.

Pese a ello la sentencia de la Sala II de Casación del 23 de abril de 2014, confirmó la

acusación reafirmando los dichos de los testigos vencidos, y expresó [c]on relación a

las fotografías, el imputado, haciendo referencia al sello de revelado que reza ‗DIC

77‘, señaló que habían sido reveladas en Brasil y, explicó, que, suponiendo que se las

hubieran entregado el 31 de diciembre de 1.977, debía de haber entregado el rollo

para tal cometido, por lo menos, el día 24. Al respecto, aclaró que para aquella época

el revelado tardaba una semana. Ahora bien, frente a las contundencias de las

constancias colectadas, el Tribunal, compartiendo el criterio sustentado por la

Fiscalía, entiende que dichas afirmaciones nada aportan a su defensa sino que, por el

contrario, lo perjudican.

En suma, del análisis de la sentencia no se advierte la concurrencia de un supuesto

que melle el razonamiento en el que se sustenta la atribución de responsabilidad […]

los argumentos tratados por la defensa sólo evidencian una mera discrepancia con el

razonamiento del tribunal, sin demostrar la concurrencia de la invocada causal de

arbitrariedad622

.

Es evidente el criterio punitivo del tribunal de casación que no evaluó la prueba e

incurrió en el mismo error que la fiscalía y el TOF, siguiendo todas las instancias el

criterio del Ministerio Público. Tal como lo establece el "Informe sobre la evolución

de las causas" de la CSJN, actualizado al 16 de julio de 2010, previamente referido,

en cuanto reclama que: …es de vital importancia el compromiso de los magistrados y

funcionarios que intervienen en las causas por crímenes de lesa humanidad, […] A tal

efecto, se deberá procurar seguir los planes fijados por el Ministerio Público Fiscal

de la Nación.

En consecuencia, el imputado no tiene posibilidad alguna de que su ajenidad a los

hechos por los que fue acusado sea reconocida, resultando condenado a la pena de

prisión perpetua, inhabilitación absoluta y perpetua ,accesorias legales y costas, por

622 Cfr. causa N° 15496 –SALA II– ―Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación‖, Alegato fiscal

del 15/6/2011 glosado en causa "ESMA ,1270" de la CABA; Alegato del Dr. Alfredo Solari glosado en

causa "ESMA, 1270" del TOF N° 5 de la CABA; Sentencia del TOF N°5 de la CABA en la causa

"ESMA, 1270".


considerarlo coautor penalmente responsable en orden al delito de privación

ilegítima de la libertad doblemente agravado por su carácter de funcionario público y

haber sido cometida con violencia, reiterado en doce [12] oportunidades, en concurso

material con el delito de imposición de tormentos agravados por la condición de

perseguido político de la víctima, reiterado en doce [12] oportunidades, en concurso

real con el delito de homicidio triple calificado por haber sido cometido con alevosía,

con el concurso premeditado de dos o más personas y para procurar su impunidad…

El criterio punitivo de casación encuentra aún más fundamentos cuando se expidió, en

la sentencia referida, acerca de dos imputados que por ausencia de pruebas fueron

absueltos por el TOF N°5 de la CABA expresando: En lo atingente a los

cuestionamientos de las querellas vinculados a la absolución del encartado Juan

Carlos Rolón cabe recordar que el tribunal de juicio consideró que el nombrado no

puede ser responsabilizado por esos hechos porque ―no se ha acreditado que haya

prestado funciones en la UT 3.3.2 que actuaba desde la ESMA […]

Ahora bien, se advierte que el tribunal realizó un razonamiento falaz al sostener que

como ciertos testigos dijeron que no lo vieron a Rolón en la ESMA durante la época

de los sucesos atribuidos, ello implicó consecuentemente que no estuvo allí, sin

explicar cómo selló tal afirmación.

El tribunal de casación para hacer tales afirmaciones se basó en las conjeturas del

Ministerio Público: entendemos que durante ese período Rolón realizó diversos

aportes al sector de inteligencia del grupo, ya sea que lo hiciera desde su puesto en la

base Espora [cita a ochocientos kilómetros de la Capital Federal en Bahía Blanca] o

en sus visitas a la ESMA. Estas contribuciones seguramente consistían en la provisión

de información, la facilitación de los accesos a diversas fuentes y personas. La

realización de reuniones o conversaciones con los miembros del sector de inteligencia

a quienes les aportaba sus opiniones basadas en sus conocimientos en inteligencia.

Para finalmente resolver: REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen a

fin de que, con la celeridad que impone el caso, se dicte por quien corresponda un

nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

La evidente negativa de revisar las pruebas, por parte de la CNCP, revela el carácter

punitivo de la "Política de Estado", al dejar al justiciable sin posibilidad alguna ante

las instancias nacionales, y empleando el beneficio de la duda en su contra.


9.4│ LA ÚLTIMA INSTANCIA

Finalmente, recurrir ante la Corte es casi una acción sin sentido, si se tiene en cuenta

que fue este tribunal el que impuso la jurisprudencia que debían aplicar los tribunales

inferiores mediante la mentada ―Política de Estado‖, pues es un contrasentido pedir

justicia a quien creó la injusticia del sistema imperante. Por lo tanto se conocen los

fundamentos de la sentencia mucho antes de que ocurra ese acto procesal o que los

recursos sean rechazados sin entrar en tema, por aplicación del Art. 280 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación que establece: La Corte, según su sana

discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso

extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones

planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

Esta norma establecida en el Código Civil de carácter general y no puede oponerse a

una norma especial de materia penal, como lo es el Art. 474 del CPPN que establece:

Procedencia [del recurso de inconstitucionalidad]. El recurso de inconstitucionalidad

podrá ser interpuesto contra las sentencias definitivas o autos mencionados en el Art.

457 si se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o

reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución, y la sentencia, o el

auto fuere contrario a las pretensiones del recurrente.

Dayenoff al comentar este artículo, [en el apartado 4 del CPPN - Comentarios

jurisprudencia y legislación, Ed. La Rocca, 1997 pág. 514] expresaque la: Sentencia

definitiva o auto definitivo: Debe revestir el carácter definitivo, que ponga fin a la

pena o a la acción, que no posibilite la continuidad del proceso… [Art. 457 CPPN] y

que, por definición articular, sea contrario a las normas constitucionales.

Queda así definitivamente excluida en derecho penal la aplicación del Art. 280 que ha

hecho la Corte Suprema en numerosos casos, pues se llega a esa instancia también

ante supuestos del Art. 474 del CPPN, es decir contra las sentencias definitivas. Por lo

tanto al declarar improcedente el recurso, se niega el derecho de toda persona de

recurrir el fallo ante juez o tribunal superior reconocido sin limitación alguna en el

Art. 8 inciso 2 apartado h de la CADH que tiene naturaleza de ius cogens, y los jueces

están obligados a su cumplimiento a partir del momento en que el Estado se obligó al

ratificar la CADH, tal como lo ha reconocido la CSJN en el considerando 21 del voto

de la mayoría en el caso ―Mazzeo‖.


Asimismo, en los casos de lesa humanidad en particular, al haber dado tratamiento

positivo al caso ―Simon‖ y negado, –con fundamento en el Art. 280 sin tratar el

recurso– en otras causas de similar objeto, la Corte Suprema viola el principio de

igualdad ante la ley consagrado en el Art. 16 de la CN, consecuentemente la

aplicación del Art. 280 a este tipo de causas es inconstitucional, vulnera además el

debido proceso Art. 18, 31, 33, 75 inciso 22 CN e incurre en una manifiesta

discriminación [Art. 1 ley 25.392 contrario sensu] vedada por todos los tratados

internacionales incluidos en el Art. 75 de la CN citado.

Agotada así toda instancia interna de revisar la arbitrariedad manifiesta, queda firme el

fallo de la CNCP, y el imputado que para ese entonces ya lleva varios años de prisión

queda habilitado para recurrir a la jurisdicción internacional, contra el Estado

argentino, que atenderá su caso varios años después.

Con relación a ello, la Defensora General de la Nación, Stella Martínez, en un

seminario de Justicia Legítima celebrado el 27 y 28 de febrero de 2013, expresó: El

Art. 280 del CCPN le da más facultades que a cualquier otro funcionario del país.

Cualquier funcionario público de una República no puede decir, esto no por que no.

La Corte puede; desde la época de Menem tiene un artículo que le permite decir esto

para mí no es cuestión federal.

La CSJN es entonces el único órgano judicial que detenta la facultad irrestricta de

violar el Art. 123 del CPPN, que establece la obligatoriedad bajo pena de nulidad de

motivar los fallos; en tanto dice:

Art. 123- Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de

nulidad. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo

disponga.

Por otra parte el Art. 116 de la CN referido a las atribuciones del Poder Judicial,

establece la competencia federal de las cuestiones establecidas en el Art. 14 de la ley

48: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el

conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la

Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Art.

75; y por los tratados con las naciones extranjeras… En consecuencia, los planteos

relacionados con el principio de legalidad, entre otros, deberían ser atendidos por las

diferentes instancias judiciales, incluida la CSJN.


Esta competencia establecida por la Constitución no se respeta cuando la CSJN aplica

el Art. 280 del CPPN.

Así mismo, cuando la CNCP no concede el Recurso Extraordinario Federal, aunque

luego esa parte pueda recurrir ante la CSJN en queja, también constituye una

arbitrariedad, por violación del citado artículo 116 CN, ya que ante tal resolución son

ejecutables los efectos de la sentencia. En consecuencia es evidente que ante tantas

aberraciones jurídicas, la posibilidad de que prospere dicha queja sólo puede

inscribirse en el campo de lo ilusorio.

En definitiva, el proceso al que es sometido el acusado es un mero trámite para dar

una apariencia formal a un asunto que no debió prosperar, más allá de la primera

instancia por su manifiesta nulidad.

Más adelante, la Defensora General agregó: La Corte, nuestra Corte es otra ficción,

tiene una cantidad de casos que no puede atender jamás.

¿Qué diferencia entonces a los juicios de venganza de los juicios revolucionarios, o de

los juicios farsa celebrados por el nazismo? Resulta difícil no concluir que en el fondo

sólo difieren en determinados "afeites".

A mediados de 1794 Francia se encontraba en plena revolución, por lo que el 10 de

junio se implantó el Tribunal Revolucionario cuya competencia suspendía todo tipo de

derechos. Uno de sus jueces, Foucault, solía repetir una frase que sintetizaría sus

conductas como juez: "Necesitamos sangre, el pueblo quiere sangre".

La fiscalía estaba a cargo de Fouquier Tinville, de quien un testigo de los hechos, el

cardenal J. Mercier, sostuvo: "¿hubo jamás un hombre de espíritu tan de raíz, astuto,

tan hábil para presuponer el crimen o inventar e imaginar hechos? En cierta ocasión

la marquesa de Feuquères, llevada al tribunal, pidió que para su defensa le trajeran

unos papeles que estaban en su casa; Fouquier consintió y envió a alguien para que

los buscara; cuando este volvió, la marquesa había sido ajusticiada. Los documentos

de cargo o descargo que le traían, le resultaban indiferentes. Es innecesario leerlos

-solía decir-; los acusados serán de cualquier manera ejecutados hoy623

".

623 Alfredo Sáenz, La nave y las tempestades. La revolución francesa segunda parte, La revolución

desatada. Gladius, Buenos Aires 2007, pág. 273.


Las prescripciones establecidas por la ley que creó los tribunales revolucionarios,

impulsada por Robespierre y aprobada entre aplausos, dejaron establecido que la regla

del fallo no era otra que la conciencia de los jurados ilustrada por su patriotismo. La

investigación fue simplificada al extremo y la formalidad de un interrogatorio previo

quedó suprimida por superflua624

.

Algunos imputados, en sus respectivos juicios demostraron con minuciosos detalles la

mendacidad de los testigos que los acusaban, que por dolo o por error habían faltado a

la verdad. Pese a ello los imputados fueron condenados con las penas máximas y sobre

los testigos no prosperó ninguna causa por falso testimonio. Tanto en 1794 como en el

siglo XXI los acusados fueron sentenciados ―por pertenecer‖, la marquesa a la

nobleza, los imputados en los juicios de venganza a las fuerzas armadas y de

seguridad.

Entre 1936 y 1938 se llevaron a cabo los ―Procesos de Moscú‖, en los que fueron

juzgados ex-miembros del Partido Comunista acusados de conspirar con las naciones

occidentales para asesinar a Stalin, desintegrar la Unión Soviética y restaurar el

capitalismo en Rusia. Algunos fueron ejecutados y otros enviados a campos de

concentración. En todos los casos, se obtuvieron conclusiones judiciales sin el menor

respeto por el derecho de defensa.

Más cercanos en el tiempo y contemporáneos con los juicios de venganza, cabe

mencionar los juicios de Bangladesh empleados para encarcelar a la oposición.

Sin embargo nada resulta más apropiado que recordar la acusación por la fiscalía,

realizada por el Brigadier General del Ejército de los EE.UU. Telford Taylor625

en

1947, a funcionarios judiciales del Tercer Reich, en el caso conocido como "El caso

de los juristas", The justice case, o EE.UU. vs. Josef Altstoetter, cuando expresó:

Para la Fiscalía los procesados han cometido deli tos invocando la ley. La

mayoría de ellos han prestado servicio en calidad de jueces, fiscales y funcionarios en

el Ministerio de Justicia del Reich. Todos ellos excepto uno, son profesionales del

Derecho, y están al tanto de cómo debe funcionar la justicia, y no pueden haberse

olvidado de ello al entrar a desempeñar funciones en el Ministerio de Justicia del

Reich.

624 Ibid pág. 275.

625 Jefe del Consejo de Crímenes de Guerra.

http://es.wikipedia.org/wiki/Capitalismo


Por tanto, el motivo que justifica su acusación es que siendo ellos funcionarios

prominentes del sistema judicial alemán, han consciente y deliberadamente suprimido

la ley y participado en una mascarada judicial de una brutal tiranía que convirtió al

sistema judicial alemán en una maquinaria despótica, creando un nuevo sistema legal

a través de Juzgados Especiales para satisfacer los dictados políticos del Tercer

Reich, aboliendo de esta manera el concepto de independencia que debe identificar a

todo sistema judicial, y transformando los juicios en farsas con visos de legalidad.

[...]En suma, se trata de responsabilizar a los procesados por haber llevado a cabo

una justicia de características delictivas utilizando la ley para perseguir a personas y

encarcelarlas, [...]

Los ministerios de justicia de Alemania, que garantizaban la independencia judicial,

fueron abolidos y todas sus funciones se concentraron en el Ministerio de Justicia del

Reich, transformándose este ministerio en la Autoridad Suprema de la Justicia.

Como ejemplo basta citar a Josep Goebels cuando expresa que todo juez cuando deba

impartir su veredicto sobre un procesado por motivos políticos o que se ha opuesto al

régimen, debe hacerlo teniendo menos en consideración la ley o los aspectos jurídicos

que la idea básica de que el procesado debe ser eliminado de la comunidad [pág. 46].

Antes de que los Nazis llegaran al poder, las asociaciones de juristas tenían miembros

de toda ideología política y religiosa. Sus miembros y funcionarios eran eminentes

profesionales y/o docentes del Derecho, y muchos de ellos gozaban de gran

reputación internacional. Sus reuniones anuales se llevaban a cabo bajo

procedimientos democráticos sin interferencia alguna del Poder Ejecutivo.

Esto cambió radicalmente cuando los Nazis llegaron al poder y entendieron que una

dictadura no era posible sin someter a la justicia a sus propias necesidades [...] Se

promocionaron nuevos jueces que respondían al régimen del Reich y se desplazaron a

los que no se llevaban con él [pág. 95].

En otro pasaje de la sentencia el tribunal afirmó: Los Tribunales Especiales imponían

condenas a aquellas personas que atentaban contra ―el saludable sentimiento

popular‖.

La independencia del Poder Judicial se destruyó. Los jueces eran removidos por

razones políticas o raciales.


El Ministerio de Justicia del Reich remitía notas a todos los jueces y fiscales

conteniendo instrucciones a cumplir, y tanto jueces como fiscales eran continuamente

espiados por la Gestapo para verificar que cumpliesen con las instrucciones

recibidas.

Así pues, jueces, fiscales y hasta abogados defensores públicos, fueron reducidos a

ser un brazo administrativo del partido Nazi [pág. 1016]626

.

El sistema de garantías debe prevenir sobre la persecución política encubierta bajo

formas judiciales, o la manipulación de la administración de justicia para consumar

venganzas. En todos estos juicios aberrantes, celebrados en nombre del pueblo bajo el

paraguas de la revolución francesa, del comunismo soviético, del nazismo o del

régimen kirchnerista, el sistema de garantías fue conculcado en aras de objetivos

políticos antirrepublicanos y antidemocráticos.

Sobre el punto, Katz reflexiona: ...el Gobierno ha también bloqueado toda idea

posible de justicia, cuyos principios le resultan indiferentes. Reduciendo la idea

misma de justicia a la sanción penal aplicada a represores, ha dado continuidad a

conflictos antiguos sacrificando la verdad627

.

En resumidas cuentas, la Corte de la Argentina sufrió un fuerte embate exógeno por

parte del Poder Ejecutivo dirigido contra la independencia del Poder Judicial. A

medida que se iban reemplazando los jueces en todas las instancias, se condicionó la

independencia de la Corte y ésta hizo lo propio con los tribunales inferiores, a los que

les impuso su jurisprudencia para que fallasen en el mismo sentido que dicho

Tribunal9

628, desconociéndose, como hemos dicho, que los tribunales no guardan entre

sí una relación jerárquica ni se deben obediencia, y deben actuar conforme a la CN.

En ese sentido la Defensora General de la Nación en el seminario previamente

referido, expresó: Los magistrados somos exactamente iguales, nadie puede mandar

626The Justice case, Trial of War Criminals Before the Nueremberg Military Tribunals, under Control

Council Law N° 10. October 1946-1949. Vol. III, U.S. Go verment P r in t ing Off ice , Washington

1953. Págs. 46, 95, 1016 y ss.

627 Katz, Alejandro, El simulacro... op cit. Pág. 141.

628 Recuérdese el voto del juez Noceti del TOF N° 1 de Mendoza, quien pese a su disidencia, reconoció

su obediencia debida a lo dispuesto por la CSJN en su jurisprudencia.


sobre los otros. Si algo tiene que hacer que alguien brille por sobre el otro es su

mayor vocación de trabajo, su mayor claridad, su mayor producción.

En otro pasaje crítico con la administración de justicia agregó: creo que los jueces han

arruinado las reformas más optimistas [...] nuestra justicia, la mayor parte de la

justicia está construida por farsas, por verdades como si. Tenemos jueces que

amenazan a los defensores [...] Está todo armado como un sistema de coacción.

La ausencia de pruebas se remplazó con artificios y conjeturas extrajurídicas o con

testigos mendaces, con el único fin de inventar responsabilidades criminales propias

de un paralogismo que repugna al estado de derecho en general y al sistema

republicano en particular.

Por todo lo expresado y teniendo en cuenta que los DLH no existían en el Código

Penal en la época de los hechos, la aplicación de condenas en los juicios de venganza

sólo fue posible mediante el amedrentamiento a los jueces, quienes temerosos de sufrir

las mismas persecuciones que padecieron magistrados como el presidente de la CNCP

el ex juez Bisordi, actuaron fuera de la ley, aplicaron un riguroso derecho penal de

autor con efecto retroactivo y analogía penal prohibida, descontextualizaron el marco

de los hechos e imputaron coautoría funcional masiva, indeterminada y genérica,

desconociendo la responsabilidad penal individual. Así, liberados de la necesidad de

probar subjetivamente la culpabilidad de los justiciables, permitieron testimonios de

interesados o esponsorizados testigos mendaces, negaron a las defensas la posibilidad

de interrogarlos en profundidad, no dieron curso a los pedidos de falso testimonio, y

no permitieron careos, entre otras cuestiones. Llamar juicios a estos injustos procesos

de venganza, es un verdadero ejercicio de tolerancia intelectual.

9.5│ CÁRCEL SIN TIEMPO

Al momento de presentar El problema en el capítulo I, hemos reflexionado acerca de

la finalidad de las condenas, expresada en el Art. 1 de la ley 24.660 La ejecución de la

pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el

condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su

adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

A ello debemos agregar el Art.18 de la CN que establece que las cárceles no serán

para castigo.


El Art. 12 de la referida ley expresa: El régimen penitenciario aplicable al condenado,

cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará

de:

a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba;

d) Período de libertad condicional.

Por último, el Art.15 establece:

El período de prueba comprenderá sucesivamente:

a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección

independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina;

b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;

c) La incorporación al régimen de la semilibertad.

Como se puede observar, las salidas transitorias son parte del régimen penitenciario al

que se somete al condenado.

Pese a ello, una de las manifestaciones más claras de la sed punitiva estatal se vio con

el caso de Eduardo Ruffo quien pidió acogerse a los beneficios de las salidas

transitorias.

El 23 de diciembre de 2013, el Juez de Ejecución Adrián Grünberg notificó por medio

de un telegrama muy urgente a Ruffo los fundamentos de la denegatoria, entre los

fundamentos de su decisión expresó: ... que se ha verificado en su totalidad las

exigencias que la ley prevé. Más adelante agrega: [Ruffo] cumple el requisito

temporal previsto por la ley, no registra causa abierta en la que interese su detención,

en discrepancia con lo dictaminado por la fiscalía, posee conducta ejemplar y ha

merecido un concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso

que podrían generar las salidas transitorias […].

Luego el juez reflexiona: Lo cierto es que la particular naturaleza de los hechos que

se atribuyen a Ruffo, concretamente delitos considerados de lesa humanidad, como su

calidad de ex integrante de la SIDE [vgr. Ex agente civil de inteligencia] aunado al

criterio de nuestro Máximo Tribunal en cuanto a la necesidad de evitar decisiones

que de algún modo pongan en riesgo la responsabilidad internacional del Estado

Argentino en relación a las obligaciones de juzgamiento y sanción de quienes resulten

responsables por delitos calificados como de lesa humanidad [...]


Ello me lleva a concluir que los argumentos brindados a los fines de obtención del

beneficio, más allá del cumplimiento de los requisitos que la ley prevé, no coinciden

con el especial deber de neutralizar toda posibilidad de fuga [...]

En ese sentido, la Cámara Federal de Casación Penal sostuvo en ese antecedente

[caso "Simón"] que ... no debe perderse de vista la gravedad de los hechos que se

ventilan en autos y la obligación internacionalmente asumida por el Estado Argentino

de perseguir, investigar, sancionar adecuadamente a los responsables y hacer cumplir

la pena que les fuere impuesta.

En consecuencia con fundamento en evitar la supuesta responsabilidad internacional

del Estado, por la imaginaria fuga en la que incurriría Ruffo, sólo sustentada en la

subjetiva apreciación "futurológica" y arbitraria del juez que viola la gradualidad

prevista por la ley 24.660, en un acto de protección al Estado ante la suposición de una

situación ficticia y conjeturada, hace una interpretación extensiva de las obligaciones

internacionales contraídas por el Estado, pues ningún pacto de derechos humanos

obliga al Estado al cumplimiento total de la condena que le fuere impuesta a un

acusado, bajo la modalidad de encierro efectivo y permanente.

Aunque no es de aplicación por la vigencia del Protocolo Relativo a la Abolición de

la Pena de Muerte, la pena capital reservada a los delitos más graves, como los que

refiere el juez Grünberg, aplicada en los procesos de Nuremberg y a Saddam Hussein,

es un buen ejemplo de la irracionalidad del razonamiento jurídico.

La CADH establece en el Art.6: Toda persona condenada a muerte tiene derecho a

solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser

concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la

solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Según el criterio en estudio, sería imposible que el Estado conmute penas, porque

estaría creando responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento con la

pena que le fuere impuesta, en este caso la pena de muerte. Por el mismo motivo no

podría aplicarse el Art. 9 de la CADH ni el inc. 1 del Art.15 del PIDCP que establece:

Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena

más leve, el delincuente se beneficiará de ello.


Es evidente que el juez para no conceder salidas transitorias a Eduardo Ruffo –que por

ley le corresponde– recurrió a criticables argumentos, ante la manifiesta oposición de

la militancia. Pero al menos evitó ser groseramente cuestionado por los integrantes del

programa "Verdad y Justicia" como le ocurrió al juez Renna al que nos hemos referido

previamente.

No obstante, ante un planteo en apelación629

de análogo tenor al de Ruffo, ante la Sala

II de la CNCP, y al hecho de que una condena de la magnitud de las penas impuestas a

personas de avanzada edad, es sin duda una pena de muerte encubierta o potencial,

pues así lo demuestra la cantidad de fallecidos en prisión. La Sala II, con manifiesta

ironía630

dijo: se advierte que estos cuestionamientos no encuentran apoyo en el

ordenamiento jurídico actual, en el cual el sistema de ejecución de la pena previsto en

la ley 24.660 [BO 16/07/96] se desarrolla a partir de un régimen de progresividad

que permite, a los condenados, recuperar su libertad anticipada, a partir de diversos

institutos.

Seguidamente agrega la sentencia: En efecto, la avanzada edad de algunos de los

condenados permite en su caso la obtención de la prisión domiciliaria, uno de los

institutos previsto por la mentada ley, que tiene como fin último el resguardo del

principio de humanidad consagrado en el artículo 18 constitucional…

Sin embargo esta posibilidad no parece ser así, en primer lugar por la cantidad [al

2014] de detenidos mayores de 70 años a los que se les ha negado el beneficio de la

prisión domiciliaria. En este sentido el voto del juez Roberto Falcone en el caso

"Renzeti"631

expresó: Siguiendo a Félix Herzog discípulo de Winfred Hassemer citado

en la causa 2965/09 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de la ciudad

de La Plata seguida por infracción a los Arts. 139 inc. 2, 293 y 146 del C.P., señala

que en este tipo de procesos llevados a cabo contra personas en general ancianas

629Causa N°15496 –SALA II– ―Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación‖.

630 En la causa referida, varios justiciables se encuentran en condiciones de acceder a los beneficios de la

ley 24.660, sin embargo son sistemáticamente rechazados por los tribunales evitándose así el beneficio de

la progresividad mencionada por la Sala II.

631 TOF de Mar del Plata, integrado por los Dres. Roberto Falcone, Mario Portela y Martín Bava, causa

N° 2379, sobre Homicidio doblemente calificado por alevosía e concurso premeditado de 2 o más

personas.


"… no está sólo en juego el fin del proceso penal y la pena sino la necesidad de

justicia para las víctimas y sus familiares".

En tal caso, al tratarse de delitos gravísimos no se violenta al principio de

proporcionalidad, ―no creo que sea para nada cínico fundamentar la prosecución del

proceso penal contra personas ancianas con el argumento de que se quiere dar al

imputado la posibilidad de reconciliarse con la sociedad.

Entiendo acertado la postura de Herzog en su artículo ―¿No a la persecución penal

de dictadores ancianos? Acerca de la función de la persecución penal de la

criminalidad estatal Polít. crim., Nº 5, 2008, D1-5, pp. 1-9, en cuanto a que ―si se

entiende como fin del proceso penal solamente la realización de la pretensión punitiva

estatal que pretende influir en la conducta futura del imputado, vale decir la

resocialización, entonces aparece como evidente que un proceso penal contra una

persona anciana y enferma carece de sentido.

Obsérvese que la pena a personas ancianas ya no está dada por la necesidad de

resocialización como establecen las leyes, sino para dar satisfacción a la necesidad de

los derechos absolutos de justicia de las víctimas, consecuentemente este tribunal

revocó, en la sentencia referida, la prisión domiciliaria de Renzeti.

En este contexto, los derechos de Ruffo para el Estado no tienen mayor importancia,

en definitiva para justiciables como Ruffo el encarcelamiento no tiene límites

temporales, se pretende eterno, aunque las sentencias expresen odas garantistas, la

realidad se contradice con las expresiones dogmáticas que carecen de sentido jurídico

alguno.


No hay en nuestro ordenamiento legal y

constitucional norma alguna que otorgue menos

derechos a unos ciudadanos que a otros. No

tenemos base legal para reducir las garantías

constitucionales a los procesados por delitos de

lesa humanidad respecto de los procesados por

homicidios.

H. Sabelli y A. Santiago

Capítulo XIII

A modo de epílogo

Luego de años de pleitos que se vislumbran interminables632

y con un costo humano y

económico inimaginable, es claro que los juicios de venganza no se acercan a la

632

Entre 2008 y 2013 se condenaron a un total de 439 personas. En 2008 se acusó a 20 personas, 39 en

2009, 110 en 2010 y 86 en 2011. En 2008 se celebraron seis juicios, en 2009 doce, en 2010 dieciséis y en

2012 veintiuno.

El caso "ESMA" es por demás elocuente. El presidente de la CSJN en su libro Derecho Humanos,

Justicia y Reparación, refiere que por ese lugar pasaron mil militares susceptibles de ser acusados. De

ellos, luego de tres juicios, sólo fueron acusados 44 −de los cuales 6 fallecieron sin sentencia firme− y a

muchos se les imputa haber ido de visita, como el caso de Juan Aleman. A estos 44 se los acusó

arbitrariamente por los delitos supuestamente cometidos por mil. Por lo tanto, es evidente que fueron

condenados inocentes de los cargos que se les imputaron, pues los 44 acusados no pudieron haber

ejecutado todo lo acriminado a los mil. En diez años dedicados a estos procesos, el Estado, violando las

garantías constitucionales de los justiciables, sólo logró llevar a juicio el 4,4% de quienes habrían

cometido los delitos imputados, en el "mayor centro de represión" como suele adjetivarlo "la militancia",

quedando el 95,6% sin acriminación de delitos.

Luego de 30 años de investigaciones de diferente tenor aportadas a la fiscalía, ésta sólo pudo acusar por

algo más de 900 casos, de los cuales más de 250 fueron detenidos y posteriormente liberados y en varios

casos su pasaje por la ESMA es dudoso. Es evidente que los juicios de venganza son costosos, lentos,

violatorios de los derechos de los imputados y someten a unos pocos justiciables a procesos eternizantes.

El costo aproximado de los juicos de venganza celebrados hasta el 2014 es superior a los U$S

670.000.000. En ese sentido los juicios celebrados en Camboya, por delitos cometidos por el Khmer


―verdad fáctica‖ y sólo alcanzan para aparentar una ―verdad judicial‖ que satisface la

conciencia de los juzgadores y les permite autojustificar las condenas que imponen.

Por su parte los jueces, máximos exponentes de la irrefrenable sed punitiva estatal,

sordos ante las expresiones de los imputados, condenan sin reparar en el costo de sus

decisiones y por imperio de figuras extrañas al ordenamiento jurídico argentino, sin

probar la responsabilidad penal individual de los hechos que se acriminan.

Pues ante todo, castigar es el mandato de la "Política de Estado" ejecutada bajo la

dirección del matrimonio Kirchner y llevado a la práctica por los organismos de

derechos humanos, quienes con el poder del Estado a su disposición, impusieron su

voluntad a jueces temerosos de hacer cumplir la ley.

Es este un modo más sofisticado del celebrado ―pan y circo‖, donde naturalmente el

circo es para el pueblo y el pan para los mandantes, tal como lo ha puesto de

manifiesto el periodismo de investigación a partir de 2011.

Es claro entonces que los juicios de venganza sólo cumplen esa función: ejercer la

venganza. Fueron muy útiles en 2003 para nuclear la voluntad pública tras consignas

liberadoras, propaladas a una sociedad desesperanzada por las conductas de políticos

del mismo partido al que pertenecía Kirchner, dado que los resabios de la crisis del

que se vayan todos que éste heredó, le había explotado a Fernando de la Rúa, pero

tenía sus simientes en procesos anteriores.

EN SÍNTESIS

Desde el punto de vista del derecho, hemos visto como la CSJN generó el marco para

condicionar a los tribunales inferiores −a los que condicionó para que siguiesen su

jurisprudencia− con arreglo a una doctrina única ad hoc desarrollada por este Supremo

Rouge en los '70, iniciados en julio de 2007 hasta fines de 2013, llevan un costo de U$S 200 millones.

"Justice and the killing fields", The economist, November 2nd 2013, pág. 47.


Tribunal, que con fecha 16 de julio de 2010 reconoció633

que. ... dictó sentencias que

removieron los obstáculos para que estas investigaciones se lleven adelante634

.

Sin embargo, los obstáculos removidos a los que se refiere la Corte no son otros que la

anulación de las protecciones del principio de legalidad que incluye la irretroactividad

de la ley penal, consagradas en la CN [Art. 18] y en la CADH [Art. 9]. En

consecuencia la CSJN sometió la legalidad a la ideología a partir de un fallo dividido

["Arancibia Clavel"], sin suficiente entidad como para crear jurisprudencia.

Por otra parte, con arreglo al Art. 118 de la CN, tendenciosamente mutilado, la CSJN

incorpora al derecho interno la tipificación de delitos internacionales con efecto erga

omnes.

En síntesis, la aplicación retroactiva de la Convención de imprescriptibilidad y una

reinterpretación del texto del Art. 118 de la CN por la cual queda desplazado el

derecho interno, son los fundamentos más importantes en que se basan las sentencias

de los tribunales de todo el país, para incriminar retroactivamente delitos comunes

prescriptos y arbitrariamente recategorizados como DLH.

Es sabido que una ley puede aplicarse cuando es: lex previa, certa, scripta y stricta,

condición que no cumplen las leyes 24.584 y 25.778 de aprobación y otorgamiento de

jerarquía constitucional a la Convención de imprescriptibilidad respectivamente, pues

fueron promulgadas 12 años y 30 años después de finalizados los hechos.

Ante lo evidente surge preguntarse, ¿cuáles son los fundamentos para que el fuero

penal viole el Art. 18 de la CN y aplique, invocando dicha Convención, la ley penal,

más gravosa de manera retroactiva?

A lo largo del libro hemos respondido a este interrogante. No obstante al momento de

hacer una síntesis puede afirmarse:

En primer lugar los tribunales justifican su actuación sosteniendo que no se está

violando el principio de legalidad –así lo hizo la CSJN en el caso "Arancibia"–.

633 CSJN," Delitos de lesa humanidad..." op. cit. pág. 7.

634Fallos: "Arancibia Clavel", Simón y Mazeo".


Aseveran también que en caso de no actuar como se hace, se incurre en la

"responsabilidad internacional del Estado", de donde surge una necesidad de" tipo

imperativo" para no caer en "un injusto internacional del Estado", y finalmente

ensayan alguno de los siguientes argumentos:

a–El tipo penal de los DLH estaba vigente en la época de los hechos en el CP

y en el derecho consuetudinario internacional. Debido a que el derecho de

gentes desplaza al derecho interno, vuelve a estas normas operativas y

obligatorias.

b– La Convención de imprescriptibilidad fue celebrada para su aplicación

retroactiva. Así lo establece el Art. 1 de la Convención.

c– La imprescriptibilidad, por ser derecho consuetudinario imperativo

internacional anterior a su positivización, no viola el principio de legalidad.

Sin embargo hemos visto que:

[1]– En cuanto a la Convención de Imprescriptibilidad.

1.1– El texto de la Convención de la ONU y en particular su Art. 1 en el que se basa la

supuesta obligación punitiva retroactiva del Estado, no constituye una norma

consuetudinaria internacional de carácter general ni alcanza naturaleza de ius cogens.

Por el contrario, en razón del rechazo de esta Convención por parte de comunidad

internacional, debe afirmarse que la norma de ius cogens es la inaplicabilidad

retroactiva del derecho penal.

Sustentan esta afirmación:

la escasa ratificación de la Convención de imprescriptibilidad de la ONU a la

fecha [recuérdese la importancia de las ratificaciones de los tratados referida

en la sentencia de las plataformas del Mar del Norte y el procedimiento para

identificar la costumbre internacional por parte de la CIJ];

la gran cantidad de estados que se abstuvieron –36 estados– cuando aprobó la

Convención, entre ellos la Argentina;

los estados que se abstuvieron –25 estados–;


la expresa oposición de siete estados;

el rechazo a la Convención de los países europeos [inc. 5 de la recomendación

549 del Consejo de Europa];

el texto de la Convención Europea de Imprescriptibilidad y el estatuto de

Roma, instrumentos internacionales que reconocen el principio de

irretroactividad de la ley penal para los DLH en oposición a la Convención de

la ONU.

A mayor abundamiento los considerandos de la resolución 2338 [XXII] de la

Asamblea General de la ONU: Sobre la Cuestión del castigo de los criminales

de guerra de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad,

aprobada el 18 de diciembre de 1967, un año antes de que se apruebe la

Convención sobre la imprecriptibilidad, expresa: Reconociendo que es

necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de una

convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y

de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal.

Téngase presente que el Art. 53 de la CVDT establece que una norma imperativa de

derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad

internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en

contrario. En consecuencia una norma identificada como costumbre internacional de

tipo general e incluso de ius cogens para que se ejerza su naturaleza imperativa no

puede tener la oposición de estados parte del tratado, por lo tanto si existe tal

oposición es evidente que la norma no alcanzó naturaleza de ius cogens, y en

consecuencia tampoco es una norma consuetudinaria de carácter general.

[2]- En cuanto al "principio de imprescriptibilidad"

Hemos visto que la imprescriptibilidad es una característica que se le asigna a un

delito a partir de un determinado momento

No obstante, una cuestión es la imprecriptibilidad de algunos delitos susceptible de ser

identificada incluso en el derecho romano y otra diferente es la imprescriptibilidad de

los DLH creados convencionalmente en 1945 para una jurisdicción y competencia

determinada.


La CIJ, por delegación de la comunidad internacional, tiene jurisdicción sobre la

costumbre para identificar las normas consuetudinarias internacionales de carácter

general; para ello analiza 1- los tratados y sus ratificaciones, 2- las prácticas estatales,

3- los principios generales del derecho y 4- la opinio juris. Consecuentemente la

costumbre internacional hay que demostrarla, no alcanza con enunciarla, aspecto

determinante que no tuvo en cuenta la CSJN al momento de dictar sentencia en los

casos "Arancibia" y "Simón", al aseverar que los DLH en los '70 formaban parte de

la costumbre internacional.

- Por lo expresado el Art. 1 de la Convención de la ONU establece: Los siguientes

crímenes son imprescriptibles cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido,

y que habilitaría la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de los DLH, no

alcanza los presupuestos para ser considerada costumbre internacional de carácter

general ni norma de ius cogens, conforme al Art. 38 del Estatuto de la CIJ y al Art. 53

de la CVDT, pues hemos visto que para que una norma pueda ser considerada derecho

consuetudinario con naturaleza de ius cogens no puede tener oposición.

- En cuanto a la imprescriptibilidad de los DLH, como costumbre internacional hemos

visto que la ley 10 del CC estableció dicha imprescriptibilidad para un período

determinado vinculado −a la II ͣ GM− y que se aplicó únicamente en Alemania hasta

1949.

Luego de la reunificación de Alemania [RFA] comenzó a aplicarse el derecho alemán

y los delitos prescribieron por efecto de la ley de Dreher, hasta que en 1979 se dictó la

imprescriptibilidad de los delitos de genocidio.

El antecedente de la ley 10 del CC, aunque en su inicio pueda particularizarse como

internacional, es claro que fue un bando militar de exclusiva aplicación a las cuatro

zonas de ocupación por las potencias aliadas.

Los DLH y su imprescriptibilidad establecida por la ley 10 CC tampoco tuvieron

carácter universal, ya que no se aplicaron en Japón luego de celebrado el juicio de

Tokio, como tampoco a los aliados, ni antes de Nuremberg a los responsables de la

guerra civil española, ni después de Nuremberg en Corea, ni en Vietnam, –pese al

caso My Lai–, ni a los revolucionarios cubanos, ni en Sudáfrica entre otros conflictos.


Después del Estatuto de Nuremberg, estos delitos fueron tipificados en los estatutos

para los TPI Ad hoc de la ONU en la década de los '90, y finalmente ex post facto en

el ER.

- Por otra parte el Estado francés, a partir de la promulgación de la ley 64-1326 de

1964, dejó claro que los DLH perpetrados por el nazismo eran imprescriptibles,

categoría que no se aplicó a otros conflictos armados como los de Argelia o Indochina.

- En el mismo sentido, hemos abundado en ejemplos, donde varios estados

manifestaron que en el derecho interno los delitos, aun los más graves, prescribían.

- También hemos comprobado la oposición de los estados a la aplicación retroactiva

de la imprescriptibilidad de los DLH. Mientras que por el contrario, existe una notable

adhesión al principio de legalidad –NCSL– y su corolario de irretroactividad de la ley

penal, que obra en reiterados tratados y convenciones internacionales.

- Del análisis de las expresiones de los estados se concluye que en el seno de la ONU

en 1968, existía un "lobby favorable" a la aplicación del derecho penal retroactivo en

la esfera del derecho internacional, pero sólo para perseguir al nazismo, dado que

como hemos visto, no ocurrió lo mismo con los japoneses cuya crueldad con el

enemigo no fue inferior a la de los nazis, e Hiro Hito permaneció al frente de la

monarquía constitucional creada con la constitución de 1947.

Inclusive mucho tiempo después, en un país respetuoso de los derechos humanos

como Canadá, en el caso del ex nazi Finta se recurrió a la teoría del Profesor Hans

Kelsen para sortear el valladar de la aplicación retroactiva de una ley penal. No

obstante Kelsen dejó claro que la excepción a la regla ex post facto, sólo era aplicable

a los responsables del Eje Europeo durante la Segunda Guerra Mundial.

- A mayor abundamiento, la Argentina reconoció la prescripción de los DLH al

ratificar la Convención sobre la desaparición forzada de personas. En el mismo

sentido también reconoce la prescripción de los delitos la Convención de

imprescriptibilidad de la UE.

Por todo lo expuesto no puede afirmarse que la imprescriptibilidad de los DLH tenía

carácter consuetudinario con anterioridad a su positivización en la Convención sobre

la imprescriptibilidad. Los antecedentes referidos no alcanzan para distinguir una

práctica común generalizada de los estados, susceptible de ser considerada derecho


consuetudinario ni norma de ius cogens. En consecuencia es claro que su origen es

convencional.

[3] – La CVDT, de aplicación a los tratados celebrados con posterioridad a su entrada

en vigencia –27 de enero de 1980–, en términos de derecho interno fue aprobada por

ley 19.865 del 11 de enero de 1973, y se volvió plenamente operativa, en 1980 cuando

entró internacionalmente en vigor. Por lo tanto, al aprobar en 1995 la Convención de

imprescriptibilidad de la ONU [ley 24.584] quince años después, se violó el Art. 9 de

la CVDT, al dar por válida e inclusive como norma de ius cogens, una Convención

cuyo texto no alcanzaba el estándar de legitimidad normado por ese tratado.

Cabe agregar a ello que de ser necesario el derecho interno debe ser modificado o

adaptado para que los tratados internacionales aprobados por el Congreso, puedan

volverse plenamente operativos. En este caso en particular, se trata de dos

instrumentos internacionales que tienen cierta incompatibilidad y que entraron en

vigencia para el Estado argentino según las normas que establecen la costumbre

internacional y el texto de dichos tratados. En consecuencia al plantearse esta

incompatibilidad los tribunales deberían resolver en favor del imputado, en lugar de

aplicar el criterio más gravoso.

Por otra parte la Convención de imprescriptibilidad es nula o inaplicable en cuanto se

pretenda la aplicabilidad retroactiva de la ley penal:

3.1– Porque se opone a una norma de derechos humanos como el principio de

legalidad, que de acuerdo con la jurisprudencia de la CIDH y de la CSJN tiene

naturaleza de ius cogens.

El rechazo a la aplicación retroactiva de la ley penal es condición observable como

una práctica estatal generalizada sin oposición de Estado alguno, y en ese sentido el

Art. 53 de la CVDT establece de manera expresa que en caso de darse esta situación,

la convención que lo propone es nula.

Por otra parte la mayoría de las normas establecidas en el articulado de la Convención

de Viena pertenecía a la costumbre internacional preexistente a su positivización, a la

que se recurría para celebrar tratados bilaterales o multilaterales entre estados. El

ejemplo más notorio es la positivización de las normas de ius cogens vigentes en la

costumbre internacional desde la época del derecho romano, mucho antes de que se


celebrase la CVDT. O el caso de las reservas al texto de los tratados que interponen

los estados, como el caso de la reserva hecha por Guatemala al momento de ratificar la

CADH, el 22 de noviembre de 1969, once años antes que la CVDT entrase en vigor y

positivizase las normas para presentar reservas a los tratados por parte de los estados.

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de la CSJN a partir de los fallos

"Arancibia Clavel" y "Simón", y de la reinterpretación del Art.118 –que permite la

incorporación de la costumbre internacional como fuente al derecho penal interno–,

las normas positivizadas en la CVDT susceptibles de ser identificadas como

costumbre internacional preexistente, son plenamente operativas independientemente

de cuándo haya entrado en vigor dicho tratado.

Por lo tanto, además de ser derecho positivo, es derecho consuetudinario internacional

la norma que establece que cualquier tratado que se oponga a una norma de ius cogens

debe considerarse nulo, de lo contrario la norma perdería su carácter imperativo.

En otras palabras, por el mismo razonamiento con que la Corte sostiene que los DLH

y su consiguiente imprescriptibilidad son ius cogens antes de su positivización en la

Convención de imprescriptibilidad, la aplicación retroactiva de la Convención de

imprescriptibilidad es nula por oposición al principio de legalidad que alcanza

naturaleza de ius cogens antes de su positivización en la CVDT, si se pretende

aplicarla como derecho penal retroactivo.

A ello debemos agregar que mientras el principio de legalidad puede observarse como

una práctica común generalizada adoptada por todos los estados, sin contradicciones y

positivizada en numerosos tratados internacionales de los cuales la Argentina se

encuentra obligada por 9, la imprescriptibilidad de los DLH no goza de las mimas

condiciones.

Aunque el texto de la Convención [Art. 1] pareciera habilitar su aplicación retroactiva,

según interpretaciones interesadas, ese mismo artículo torna nula esa Convención.

Vista la nulidad de la Convención de imprescriptibilidad cuando se pretende su

aplicación retroactiva, el único argumento para sostener la vigencia de los DLH en los

'70, es que pertenecían a la costumbre internacional anterior a su positivización.

Sin embargo no se ha demostrado la existencia de esta costumbre más allá de su

enunciado dogmático, sin constatación fáctica que pueda probar tal aseveración que


lleva a la derogación del principio de legalidad, el que sí cuenta con sustento jurídico y

fáctico.

Además, hemos visto el rechazo de varios especialistas a aceptar que la costumbre

pueda habilitar poder punitivo, incluido el ministro Zaffaroni al momento de hacer

doctrina, así como las opiniones de representantes de estados durante las rondas

consultivas realizadas por la ONU, previas al TPIY.

Que reconocían la tipificación de los DLH positivizada en el Estatuto de Nuremberg

como la única preexistente al TPIY en el Derecho Internacional.

Contrario sensu, la ministra Argibay ha expresamente sostenido en el caso "Simón"

que dicha Convención puede aplicarse retroactivamente, lo que implica el

reconocimiento expreso de la violación al principio de legalidad en que incurre la

CSJN.

También debe tenerse presente que si bien se celebraron tres tratados que refieren la

imprescriptibilidad de los DLH [1-Convención de imprescriptibilidad de la ONU, 2-

Convención de imprescriptibilidad de la UE y 3-ER], de los cuales sólo uno sería

"según la CSJN" de aplicación retroactiva, el principio de legalidad , como se dijo

previamente, fue confirmado por quince instrumentos internacionales, de los cuales la

Argentina se obligó en los siguientes: Convenios de Ginebra III y IV, Protocolos I y

II, CADH, PIDCP, CVDT, CVDTOI y ER.

La CSJN tiene dicho: en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la

que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales [Fallos: 285: 60;

312:185], es evidente que, en los fallos vinculados a los juicios de venganza, esta

Corte ha adoptado la interpretación que más perjudica la garantía constitucional del

principio de legalidad, contradiciéndose a sí misma una vez más.

En consecuencia, no puede afirmarse que en razón de la gravedad de los delitos

acriminados, el principio de legalidad deba ceder ante la aplicación retroactiva de la

ley penal, en particular porque la validez de este principio ha sido específicamente

consagrada en el ER para los DLH. Principio que está también reconocido en el

derecho interno por los Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN.


Pese a ello en el caso "Aracibia Clavel", cuatro jueces −de la CSJN− fundan su

decisión en la costumbre, con lo que violan el principio de legalidad; el quinto aplica

una Convención posterior, con lo que viola el principio de irretroactividad 8

635.

3.2– Por incumplimiento del Art. 9.1 de la CVDT, al no obtener el consentimiento de

todos los estados que participaron en la elaboración del texto, condición que no

cumplió la Convención de la ONU. Tampoco alcanzó al momento de su votación, los

2/3 de los votos, circunstancia exigible en el caso de que la Convención fuese el

resultado de una Conferencia Internacional –Art. 9.2 de la CVDT–. Esta tendencia se

mantiene dadas las escasas ratificaciones logradas hasta el presente.

3.3– Por incumplimiento del Art. 31 inc. 2 de la CVDT que establece que los tratados

deben ser interpretados por su texto. En ese sentido la Convención de la ONU remite a

la "definición" de DLH dada en el Art. 6 del Estatuto Nuremberg, donde se establece

que estos delitos se aplicarán a los principales criminales de guerra del Eje Europeo

que actuaron en defensa de los intereses de dicho Eje. Expresión que excluye a

los funcionarios estatales argentinos que no tengan esa representatividad.

En consecuencia la jurisdicción de la Convención de imprescriptibilidad no tiene

carácter universal y queda limitada a la establecida por el Estatuto de Nuremberg, lo

que fue ratificado por la casación francesa con sus sentencias.

3.4–Asimismo, por incumplimiento del Art. 28 de la CVDT −norma de carácter

consuetudinario anterior a su positivización− que establece: Las disposiciones de un

tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido

lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte, ni de

ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención

diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

La Convención de la ONU ingresó al derecho doméstico en 1995 y entró en vigor para

la Argentina a partir de su ratificación en 2003. En consecuencia no puede aplicarse a

hechos de los '70.

635 Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, sobre el fallo de

la CSJN en el caso "Arancibia Clavel" del 7 de diciembre de 2004.


Con relación a la entrada en vigor de la Convención de la ONU, el Art. 24 inc. 3 de la

CVDT establece: Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado

se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado, éste

entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado

disponga otra cosa.

A ello debe agregarse que el Art. 8 inc. 2 de la Convención de imprescriptibilidad

establece: Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella

después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de

adhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en

que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

Para la Argentina, dicha Convención entró en vigor el 24 de noviembre de 2003,

conforme al telegrama del secretario de la ONU dirigido al Estado argentino [ref:

C.N.874.2003.Treaties-1, Depositary notification, Argentine Accesion], del 23 de

agosto de 2003. Por lo tanto, el tratado no puede aplicarse de manera retroactiva a

hechos de la guerra revolucionaria de los '70.

3.5– Finalmente por el principio lex posterior derogat priori, el ER –que cuenta con

120 ratificaciones– reemplaza y se opone al carácter retroactivo de la Convención de

imprescriptibilidad de la ONU ratificada sólo por 54 estados y dado que entre ambos

tratados hay una incompatibilidad manifiesta, se activa el Art. 30 inc.4 de la CVDT,

que remite al Art. 30. 3 sobre la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la

misma materia. En él se establece la aplicación del tratado anterior únicamente en la

medida que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

Por lo tanto la Convención del '68 no puede aplicarse de manera retroactiva –pese a

que al ER no se le asignó el rango constitucional que se le otorgó a la Convención de

la ONU– porque la referida incompatibilidad entre ambos instrumentos

internacionales debe ser tratada, según el derecho internacional, con arreglo a la

CVDT y no con el orden de precedencia del derecho interno.

[4]– También en el derecho interno, el Estatuto de Roma aprobado por ley 25.390

[2001] y la ley 26.200 [2007] de aplicabilidad, son posteriores y menos gravosas que

la Convención de la ONU aprobada por ley 24.584 [1995]; por lo tanto corresponde la

aplicación del principio de la ley penal más benigna en beneficio de los imputados o

condenados.


Por otra parte, la ley 24.584 no es de aplicación debido a la presencia de una norma

posterior en la misma materia, en razón del principio del derecho consuetudinario lex

posterior derogat priori, tal como fue positivizado en el Art. 9 de la CADH que

establece: Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de

una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Además la ley 25.390 [ER] establece en su Art. 24 inc. 2: De modificarse el derecho

aplicable a una causa antes que se dicte sentencia definitiva, se aplicarán las

disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el

enjuiciamiento o la condena; y el Art. 2 del Código Penal dispone la aplicación de la

ley más benigna aún a los condenados.

La misma administración [kirchnerista] que desde 2003 continúa violando el principio

de legalidad, dictó la ley de aplicabilidad del Estatuto de Roma, sancionada el 13 de

diciembre de 2006, promulgada el 5 de enero de 2007 con el N° 26.200 y publicada en

el BO del 9 de enero de 2007.

Por lo tanto, con estos juicios que la citada administración impulsa, no sólo origina un

conflicto entre las leyes 25.390 y 24.584, sino que lo agrava con el decreto 579/03636

,

y como si ello no fuera suficientemente aberrante, tampoco corrige sus errores tras el

dictado de la ley 26.200, y viola el Art. 2 del Código Penal al no aplicar el beneficio

de la ley más benigna, a lo que se encuentra obligada por el Art. 6 de esa ley, el Art.

11 inciso 2 de la DUDH, y el Art. XXVI de la DADDH entre otras normas de ius

cogens con jerarquía constitucional [Art. 75 inciso 22 de la CN].

[5]– La CVDT establece que para interpretar de buena fe un tratado, primero se debe

considerar el texto del mismo. En ese sentido, la Convención de imprescriptibilidad en

su Art. 4, establece que las medidas para evitar la prescripción de los crímenes

internacionales, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales.

En todo caso, se debió incorporar al derecho interno la tipificación de los delitos

internacionales del Estatuto de Nuremberg, adhiriendo a dicho instrumento

internacional y promulgando una ley de implementación operativa hacia el futuro [Art.

18 de la CN], pues el Estado no adhirió ni aprobó dicho Estatuto.

636 Decreto por el que Kirchner dispuso la ratificación de la Convención de la ONU.


Recuérdese que la Argentina no fue parte de las potencias que firmaron el Acuerdo de

Londres el 8 de agosto de 1945, ni adhirió con posterioridad, tampoco existe copia

oficial del texto del Estatuto traducido al español. En consecuencia su aplicación viola

además, los Art. 115, 123 y 168 2º párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación [CPCCN].

El carácter retroactivo de la confusa frase del Art. 1 de la Convención de

imprescriptibilidad, fue establecido al sólo efecto de punir las conductas anteriores al

'68 del nazismo y no las de los años '70 en la Argentina, tal como surge de su

preámbulo y de su remisión al Estatuto de Nuremberg.

En este punto podría argüirse que la CVDT es de aplicabilidad sólo cuando se celebra

un tratado entre Estados, y que la Convención de imprescriptibilidad se celebró en el

ámbito de una organización internacional como las Naciones Unidas. Sin embargo

debe tenerse presente que la ONU no es una organización internacional como

INTERPOL, la Agencia Internacional de Energía Atómica, la OACI, etc. ya que tiene

estatus supra estatal y los estados acreditan sus representantes con la jerarquía de

embajador. En consecuencia, los tratados celebrados en su seno y sometidos a la

votación de la Asamblea General, como es el caso de la Convención de

imprescriptibilidad, son tratados celebrados entre estados tutelados por la ONU.

La Argentina firmó el 30 de enero de 1987 y ratificó el 17 de agosto de 1990 la

Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y

Organizaciones Internacionales. En el articulado de su texto, contiene idénticas

previsiones que las referidas ut supra para la CVDT. Si bien esta Convención aun no

ha completado todas las ratificaciones necesarias para entrar en vigor, es clara la

aquiescencia del Estado en obligarse según las normas ya mencionadas.

[6]– En cuanto a la supuesta responsabilidad internacional del Estado, ante la negativa

de perseguir retroactivamente los crímenes internacionales −por la vigencia de una

norma fundamental como el Art.18 de la CN−, debe recordarse que la Argentina

interpuso una reserva al PIDCP con relación al Art.15 inc. 2, y también al firmar la

CADH, en prevención de la violación del principio NCSL.

Las reservas relevan a la Argentina de perseguir retroactivamente esos delitos; en

consecuencia si no hay obligación no es norma de ius cogens, ergo, no existe la

invocada responsabilidad del Estado.


En este sentido la Corte IDH en el caso "Gomes Lund vs Brasil" párrafo 16 sostuvo:

Brasil reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana el 10 de

diciembre de 1998 y en su declaración indicó que el Tribunal tendría competencia

respecto de "hechos posteriores" a dicho reconocimiento.

Con base en lo anterior y en el principio de irretroactividad, la Corte no puede

ejercer su competencia contenciosa para aplicar la Convención y declarar una

violación a sus normas cuando los hechos alegados o la conducta del Estado que

pudieran implicar su responsabilidad internacional son anteriores a dicho

reconocimiento de la competencia. Por ello, queda fuera de la competencia del

Tribunal la alegada ejecución extrajudicial de la señora María Luisa Petit da Silva,

cuyos restos mortales fueron identificados en 1996, es decir, dos años antes de que

Brasil reconociera la competencia contenciosa de la Corte, así como cualquier otro

hecho anterior a dicho reconocimiento.

Además hemos visto que la comunidad internacional no cuestionó la responsabilidad

internacional del Estado en el caso de Sudáfrica, ni en el de Uruguay, ni en aquellos

países que, pese a la comisión de actos susceptibles de ser encuadrados como DLH,

impulsaron una amnistía.

En realidad, lo único que interesa en los juicios de venganza es imponer a cualquier

costo un castigo, con la excusa de evitar la responsabilidad internacional del Estado

que supuestamente se desprende del incumplimiento de los tratados internacionales.

Sin embargo, dicha responsabilidad no se asume cuando el Estado mantiene a los

justiciables en prisiones preventivas que superan todas las previsiones legales, pese a

la condena de la Argentina en el caso Bayarri, por parte de la Corte IDH, ni cuando se

aplica retroactivamente la ley penal o los tribunales intervinientes son ex post facto y

no respetan el principio del juez natural, etc., violándose protecciones a las que el

Estado también está imperativamente obligado frente a la comunidad internacional.

Es propicio recordar que de los romanos deviene la conocida máxima, quien puede lo

más puede lo menos; en consecuencia, si se tolera la violación de la ley penal, que

protege valores supremos como la vida y la libertad, pueda ser aplicada

retroactivamente, como lo ha impuesto una justicia aferrada por el gobierno, no

alcanza la imaginación para suponer lo que puede ocurrir en situaciones de grado

inferior a los valores que protege esa norma penal, circunstancias en las que la

seguridad jurídica es la primera víctima.


Por ser la Convención sobre imprescriptibilidad derecho internacional convencional

posterior637

a los hechos sometidos a juzgamiento, no obliga retroactivamente a la

Argentina conforme lo establece el Art. 28 de la CVDT, ni rige tampoco ―ninguna

situación que en esa fecha haya dejado de existir‖, por lo que de ninguna manera

permite alterar o suprimir las prescripciones ya operadas.

[7]- La recategorización de los hechos de los '70, transformó su consideración inicial

como delitos comunes −tal como fueron juzgadas las Juntas Militares por la Cámara

Federal en 1985− a la condición de crímenes internacionales. Ésta fue una decisión

arbitraria de los tribunales adoptada en 2003, para poder aplicar retroactivamente el

derecho penal y convertir la persecución punitiva estatal en venganza, hecho del que

fueron plenamente conscientes tanto el gobierno de los Kirchner, como los jueces que

convalidaron las violaciones de la ley y la CN; en consecuencia, no se trata de un caso

de error iuris, sino que actuaron con dolo.

En efecto, a las Juntas Militares se las juzgó por delitos comunes de tiempo de paz

aunque con las previsiones del Código de Justicia Militar, mientras a sus subordinados

se los juzga con el Código Penal por delitos comunes recategorizados arbitrariamente

como DLH y en consecuencia imprescriptibles. Ello conlleva además el agravante de

que los comandantes recibieron condenas inferiores a las de sus subordinados638

,

quienes por su avanzada edad, por la decisión del Estado de celebrar estos juicios más

de treinta años después y por la expectativa de vida en la Argentina, objetivamente son

condenados a penas de muerte, con arreglo a la "Política de Estado" reconocida por el

presidente de la CSJN y que la justicia dependiente acata.

Con relación a esta conducta de los agentes estatales la Corte IDH en el caso De la

Cruz Flores v. Perú −sentencia del 18/09/2004− ha expresado: es indispensable que la

norma penal exista y resulte conocida, o que pueda serlo antes de que ocurra la

acción o la omisión que la contraviene […]La calificación de un hecho como ilícito y

la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al

que se considera infractor, para concluir:...el Estado no debe ejercer su poder

637 En vigencia a partir del depósito del instrumento de ratificación dispuesto por Decreto 579/03.

638 En particular, recuérdese que uno de aquellos comandantes [Brigadier Agosti] fue absuelto en varios

de los hechos que se le imputaron, por aplicación del instituto de la prescripción. En consecuencia, si la

prescripción fue aplicada en el Juicio a las Juntas, también debe ser válida en los actuales juicios a los

subalternos.


punitivo aplicando de modo retroactivo leyes que aumenten las penas o creen figuras

agravadas del delito. Tales conductas son contrarias al Art. 9º de la CADH…

[8]– Acerca de la obligación de los jueces internacionales ante el principio de

legalidad, es claro que aquellos que participaron en los procesos de Nuremberg no

tenían al respecto obligación positiva alguna y por tratarse de una jurisdicción

internacional, sus conductas no se ajustaban a lo establecido por una Constitución, ni

por leyes estatales, por lo que quedaban eximidos de las obligaciones contraídas

convencionalmente entre los estados.

De esta suerte, los magistrados internacionales obligados sólo por su estatuto, los

principios internacionales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas y la

costumbre internacional, estaban fuera del alcance de las convenciones y tratados

multilaterales. En los '90, los jueces de los tribunales TPIY y TPIR tampoco tenían

establecido el principio NCSL en sus respectivos estatutos, pero para ese entonces este

principio ya se había positivizado en el derecho internacional de los derechos humanos

y ya en los '60 se había producido un significativo rechazo de los miembros de la

Unión Europea, a la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de los DLH,

además de constituir una práctica extensiva y generalizada observable en la mayoría

de los estados, positivizada incluso en las constituciones nacionales y susceptibles de

ser considerada derecho, es decir, claro derecho consuetudinario que terminó por

positivizarse en el Derecho Penal Internacional con el ER y aplicable también sin

restricciones a los DLH.

Los jueces nacionales en cambio, siempre tuvieron la limitación constitucional del

principio de legalidad. Si bien entienden en causas que tratan crímenes que intentan

asemejar a los internacionales, no pueden violarlo esgrimiendo las prerrogativas

primigenias de los jueces penales internacionales de Nuremberg, a quienes tal

principio no los obligaba positivamente. Por otra parte las "licencias" en cuanto a una

interpretación sin rigorismo del principio NCSL, son propias de los tribunales

internacionales ah hoc639

, pues un tribunal permanente como la CPI está obligado por

este principio, con la aquiescencia de la comunidad internacional.

639 A diferencia de los jueces nacionales, la "libertad" que tienen los tribunales internacionales ad hoc,

como el TPIY, permite emitir opiniones como la expresada en la sentencia del caso "Prosecutor v.

Kupresic" del 14 de enero de 2000, párrafo 591, ...en verdad , en cualquier momento que el Estatuto no

regule una cuestión específica, y el reporte del Secretario General no pueda ayudar en la interpretación


Asimismo, aunque en la Argentina se juzguen crímenes supuestamente "similares" a

los internacionales, ello debe realizarse con arreglo al derecho interno, en el que no es

lícito aplicar la analogía penal.

[9]– La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se aproxima a la

naturaleza de ius cogens recién con el Estatuto de Roma, pues si bien no está

reconocida por el conjunto de la comunidad internacional como establece el Art. 53 de

la Convención de Viena, al 2014 dicho Estatuto supera los 2/3 del total de miembros

de la ONU, alcanzando el 81% de los votos por la afirmativa, condición que no

alcanzaron las convenciones de imprescriptibilidad de la ONU ni de la UE.

Además, el propio Estado ha reconocido la prescripción de los DLH al ratificar las

convenciones de la ONU [2007] y de la OEA [1995] sobre desaparición forzada de

personas, por lo tanto si la imprescriptibilidad hubiese sido norma de ius cogens

anterior a su positivización como sostiene la CSJN, no podrían haberse ratificado tales

convenciones pues devienen nulas por oposición a una norma imperativa. [CVDT].

Por la misma razón no podría haberse celebrado la Convención sobre

imprescriptibilidad de la UE en 1974, que reconoce la prescripción de los DLH.

[10] – La categoría de crímenes contra la humanidad tuvo origen convencional y no

consuetudinario, si bien antes del Estatuto de Nuremberg existían ciertas prevenciones

sobre posibles ataques militares contra la población civil, éstos eran considerados

crímenes de guerra, que se diferencian de los DLH entre otras cuestiones, por la

sistematización. Así por ejemplo los bombardeos a las ciudades de Dresde640

[1945] o

a Guernica [1937] seleccionados como objetivos militares, son susceptibles de ser

considerados crímenes de guerra, mientras que la persecución y exterminio de la

población civil de origen judío, por su sistematicidad sustentada en una "Política de

del Estatuto, cae dentro de la jurisdicción del Tribunal extraer las [i] reglas de derecho consuetudinario

internacional, o[ii] los principios generales del derecho penal internacional; o, faltando dichas

reglas[iii] los principios generales de derecho penal comunes a los principales sistemas jurídicos del

mundo; o, faltando dichos principios [iv] los principios generales del derecho concordantes con los

requerimientos básicos de la justicia internacional.

640 Ochocientos bombarderos descargaron sus bombas el 13 de febrero de 1945, produciendo 135.000

víctimas.


Estado"641

constituye un DLH. Aunque la víctima sea la población civil, en un caso se

trata de crímenes de guerra mientras que en el otro de DLH.

Por lo tanto los DLH no podían distinguirse en la costumbre internacional antes de su

positivización en el Estatuto de Nuremberg y en consecuencia no hay delito sin

tipificación [NCSL]. La norma tipifica un hecho exterior, consecuentemente lo que no

está tipificado no es delito y entra dentro del principio de reserva del artículo 19 de la

CN.

También podría argüirse siguiendo el razonamiento del ministro Zaffaroni, que estos

delitos eran punibles en la época de los hechos, porque violaban los derechos humanos

constitucionalizados. Pero hemos visto por ejemplo, que el homicidio que se persigue

es el "homicidio de lesa humanidad", dado que los homicidios comunes protegidos por

las garantías constitucionales ya han prescripto, puesto que la CN no prevé los DLH ni

la imprescriptibilidad de éstos.

Cabe tener en cuenta que el reconocimiento del derecho de ius gentium del Art. 118 de

la CN, –sobre el cual parecen basarse las teorías retroactivistas en materia penal–, está

previsto exclusivamente para ilícitos cometidos en el exterior y requiere para su

aplicación de una ley reglamentaria aún no promulgada. Por lo que pretender su

aplicación en el orden interno es hacerle expresar a la Constitución Nacional lo que

ésta no dice, importando dichas teorías una reforma constitucional ilegal de absoluta

inaplicabilidad.

Ninguna convención internacional anterior al acuerdo de Londres del 8 de agosto de

1945, estableció ni contempló642

la categoría de lesa humanidad.

641

También se aplica el término "Política de Estado" a lo actuado por la CSJN en materia de derechos

humanos en los juicios de venganza.

642 Ninguno de los tratados anteriores a la II ͣ GM, ni las conferencias de La Haya y de Gin ebra ,

prevén la categoría de ―crímenes contra la humanidad‖.

1) Tratados anteriores a la II ͣ Guerra Mundial:

o 1856 - Declaration of Paris; April 16.

o 1868 - Declaration of St. Petersburg; November 29.

o 1904 - Convention for the Exemption of Hospital Ships, in Time of War, From the Payment of

All Duties and Taxes Imposed for the Benefit of the State; December 21.

o 1928 - Kellogg-Briand Pact and Associated Documents; August 27.

2) Hague Conference of 1899.


La categoría de DLH definida en el acuerdo político de Londres –celebrado el 8 de

agosto de 1945 entre los EE.UU., Rusia, Reino Unido y Francia– dada en el Estatuto

de Nuremberg, constituye derecho penal de fuente extranjera, inaplicable en el país643

.

o Hague I - Pacific Settlement of International Disputes: 29 July 1899.

o Hague II - Laws and Customs of War on Land: 29 July 1899.

o Hague III - Adaptation to Maritime Warfare of Principles of Geneva Convention of 1864, July

29, 1899.

o Hague IV - Prohibiting Launching of Projectiles and Explosives from Balloons: July 29, 1899.

o Declaration I - on the Launching of Projectiles and Explosives from Balloons; July 29, 1899.

o Declaration II - on the Use of Projectiles the Object of Which is the Diffusion of Asphyxiating

or Deleterious Gases; July 29, 1899.

o Declaration III - on the Use of Bullets Which Expand or Flatten Easily in the Human Body;

July 29, 1899

o Final Act of the International Peace Conference; July 29, 1899

3) Hague Conference of 1907

o Hague I - Pacific Settlement of International Disputes: 18 October 1907

o Hague II - Limitation of Employment of Force for Recovery of Contract Debts: October 18,

1907

o Hague III - Opening of Hostilities: 18 October 1907

o Hague IV - Laws and Customs of War on Land: 18 October 1907

o Hague V - Rights and Duties of Neutral Powers and Persons in Case of War on Land: 18

October 1907

o Hague VI -Status of Enemy Merchant Ships at the Outbreak of Hostilities: 18 October 1907

o Hague VII -Conversion of Merchant Ships into War Ships: 18 October 1907.

o Hague VIII -Laying of Automatic Submarine Contact Mines : 18 October 1907

o Hague IX -Bombardment by Naval Forces in Time of War : 18 October 1907

o Hague X -Adaptation to Maritime War of the Principles of the Geneva Convention : 18 October

1907

o Hague XI -Restrictions With Regard to the Exercise of the Right of Capture in Naval War: 18

October 1907

o Hague XIII -Rights and Duties of Neutral Powers in Naval War: 18 October 1907.

4) Geneva Conventions

o 1864 - Amelioration of the Condition of the Wounded on the Field of Battle; August 22.

o 1928 - Geneva Protocol for the Prohibition of the Use in War of Asphyxiating Gas, and for

Bacteriological Methods of Warfare; February 8.

o 1929 - Convention Between the United States of America and Other Powers, Relating to

Prisoners of War; July 27.

Tratados disponibles en el "Proyecto Avalón" de la Universidad de Yale. http://avalon.law.yale.edu/. En:

alegato de defensa del Dr. A. Solari.

643 Arts. 18, 75:12, 126, 27 y 31 CN.

http://avalon.law.yale.edu/


Por el ámbito de validez temporal [hechos de la II ͣ Guerra Mundial], personal

[criminales del Eje Europeo] y territorial [teatro de la contienda europea] estos delitos

quedaron claramente excluidos de su posible aplicación en la Argentina.

Dicho Estatuto establece una jurisdicción acotada a los principales responsables nazis

del Eje Europeo, y no cumple la condición de la indisoluble doble precisión por ley

previa, tanto de los hechos punibles cuanto de las penas a aplicar644

, razón por la cual,

se trata de un derecho que no resulta aplicable para juzgar los hechos de los '70.

Obsérvese que el CPI actúa en el mismo sentido que el mencionado estatuto,

existiendo un umbral de admisibilidad para dar curso a una denuncia.

En la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I en el caso Prosecutor v.

Lubanga Dyilo del 10 de febrero de 2006, refirió a algunas cuestiones relativas a la

admisibilidad de un caso ante la CPI 645

.

Ante todo, la Sala señaló que el test para evaluar la admisibilidad comprende dos

momentos [Art. 17 ECPI]. El primero se refiere a la relación entre la CPI y los

tribunales nacionales. La CPI es una jurisdicción complementaria, de modo que la

investigación del caso será admisible en la medida que aquellos Estados con

jurisdicción sobre él se hayan mantenido inactivos, no estén dispuestos a llevar a

cabo el enjuiciamiento o no puedan hacerlo [Art. 17 [1] [a] a [c], [2] y [3] ECPI]

[párr. 29].

No obstante, para la Sala la mera existencia de un procedimiento a nivel nacional no

es suficiente para sostener la inadmisibilidad del caso ante la CPI. Para que se dé

este supuesto es conditio sine qua non que ambos procesos [el llevado a cabo ante los

tribunales nacionales y el seguido ante la CPI] se refieran a la misma persona y a la

misma conducta [párr. 31].

644

Conforme: CSJN 1929 ―Bonevo, Ricardo‖, Fallos 155:178; ídem. CSJN 1941 ―Cimadamore, Esio

Bruno‖, Fallos, T. 191, P. 245; ídem. 17/5/1957 ―Mouviel‖, Fallos 237:626.

645 Esta nota pertenece al texto original transcripto: El análisis de la admisibilidad del caso presupone el

análisis de la competencia de la CPI para investigarlo. Esta última se determina a partir de la

concurrencia de tres requisitos: (a) debe tratarse de uno de los crímenes mencionados en los artículo 5 a

8 ECPI, (b) debe haberse cometido después de la entrada en vigor del ECPI en el Estado en cuestión

[Art. 11 ECPI], y [c] debe haberse cometido por un nacional o en el territorio de un Estado parte del

Estatuto o que haya aceptado la jurisdicción de la Corte [Art. 12 ECPI].


Aun cuando esto último ocurra, la declaración de inadmisibilidad estará todavía

sujeta a la comprobación de que el Estado en cuestión no carezca de voluntad o de

incapacidad para conducir la investigación en relación con dicho caso [Art. 17 [1]

[a] a [c], [2] y [3] ECPI] [párr. 32].

El segundo momento del test de admisibilidad, como señaló la Sala, se refiere al

umbral de gravedad que debe alcanzar el caso para ser admisible [Art. 17 [1] [d]

ECPI]. Se trata de un requisito adicional al umbral de gravedad que delimita la

competencia ratione materiae de la CPI a "los crímenes más graves de trascendencia

para la comunidad internacional"646

[párr. 41].

Para la Sala, esta evaluación, a su vez, debe realizarse en dos momentos distintos:

(i) durante la etapa de la investigación de una situación y

(ii) una vez que se inicia un caso derivado de la investigación de una

situación [párr. 44].

Así, según la Sala, para satisfacer el umbral de gravedad del artículo 17 ECPI, el

caso debe tener como objeto de investigación una conducta inserta en un contexto

sistemático o de gran escala que haya suscitado alarma social en la comunidad

internacional [párrs. 45, 46]; y el imputado debe ser uno de los líderes o dirigentes de

las entidades estatales, de las organizaciones o de los grupos armados responsables

de la comisión de los crímenes de competencia de la CPI [en virtud de su posición, él

debe poder ser considerado como uno de los principales responsables de la comisión

de los delitos, debido a que hubiera podido impedir o evitar su comisión] [párr.

53]647

.

Finalmente, la Sala señaló que el umbral de gravedad es coherente con la naturaleza

complementaria de la CPI y su propósito principal de poner fin a la impunidad de los

autores de los crímenes de su competencia [párr. 48] y que, además, es una pieza

clave para garantizar la eficacia de la CPI y maximizar su efecto disuasivo [párr. 60].

En definitiva no existe un ―derecho consuetudinario‖ de los DLH; nadie, ni la Corte

Suprema, ha demostrado que así fuera. Para la Argentina el derecho consuetudinario

no es fuente de Derecho Penal; sólo la ley del Congreso tiene esa atribución.

646 Esta nota pertenece al texto original transcripto: La Sala se refiere al párrafo 4° del preámbulo del

ECPI.

647 NUÑEZ Noelia, "Jurisprudencia de la Corte Penal Internacional", elDial.com, editorial albrematica,

elDial-DC1424+Año XIII - Nº 3097, martes, 31 de agosto de 2010.


[11]– También hemos visto que el contexto es lo que caracteriza a los DLH y los

diferencia de los delitos comunes.

11.1- En los años '70, las organizaciones armadas terroristas tenían como blancos a

personas y bienes tanto de civiles como de agentes estatales, con capacidad para

tomar el control de pueblos, secuestrar y mantener personas en condiciones

inhumanas de cautiverio en las llamadas "cárceles del pueblo", atacar unidades

militares, aplicar sus propios códigos de justicia revolucionaria, ejecutar atentados,

etc. Sus actividades terroristas eran la modalidad táctica que empleaban los

ejércitos irregulares del ERP y del Ejército Montonero para tomar el poder, cuyo

pleno desarrollo fue interrumpido por la intervención de las fuerzas armadas. Se

iniciaron antes del gobierno de iure que asumió en 1973, continuaron y se

incrementaron durante ese período y fueron interrumpidas en 1980 luego de la

contraofensiva de Montoneros, cuatro años después a haber asumido el gobierno

militar en 1976.

Del estudio de los acontecimientos históricos se desprende claramente que sus

acciones superan ampliamente a los hechos de las organizaciones terroristas

clásicas como ETA, Brigadas Rojas, etc.

Por lo tanto no se trataba de disidentes políticos disconformes con un gobierno de

facto al que oponían una estudiantina algo revoltosa –como suelen presentarlo

algunos autores–, dado que la mayoría de las acciones terroristas las ejecutaron

previamente durante el gobierno de iure. El gobierno militar fue la consecuencia

del conflicto planteado por las organizaciones armadas y la incapacidad del Estado

para contener la violencia con las fuerzas de seguridad, no fue la causa del

conflicto.

Debido a ello la cuestión de los '70 es susceptible de ser revisada según el derecho

aplicable a un conflicto armado no internacional [CANI] vigente en la época de los

hechos648

, y no con el Código Penal.

11.2- Asimismo para establecer el elemento de contexto de los DLH conforme a la

tipificación actual, debe ser probada la existencia de: a) un ataque, b) generalizado

o sistemático, c) que exista un vínculo entre los actos del acusado y el ataque, d)

648

Art. 3 común a las Convenciones de Ginebra ratificadas por la Argentina el 18-9-56.


que el blanco sea la población civil y e) que el acusado tenga conocimiento de

dicho ataque -mens rea-.

Sin embargo el tipo de DLH considerado por los tribunales que celebran los

juicios de venganza es sui generis, porque existe una "evolución" entre la

definición del Estatuto de Nuremberg [1945] y la del Estatuto de Roma [1998], y

las sentencias fundamentan la categoría de DLH en la vigencia de la Convención

de imprescriptibilidad que remite a la "definición" del Estatuto de Nuremberg. Pero

en el derecho interno la única tipificación vigente es la del Estatuto de Roma, pues

como hemos visto, la anterior nunca ingresó al derecho doméstico, al no haberse

ratificado ni adherido al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, máxime

cuando nunca se tradujo oficialmente al idioma español.

Ello se refleja en el voto del presidente de la Corte suprema en el caso "Simón"

inciso 13. La descripción jurídica de estos ilícitos contiene elementos comunes de

los diversos tipos penales descriptos, y otros excepcionales que permiten

calificarlos como "crímenes contra la humanidad" porque: 1- afectan a la persona

como integrante de la "humanidad", contrariando a la concepción humana más

elemental y compartida por todos los países civilizados; 2- son cometidos por un

agente estatal en ejecución de una acción gubernamental, o por un grupo con

capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un

territorio determinado.

En este sentido hemos visto que los planes de operaciones que se desprendieron de

los decretos 261"S", 2770, 2771 y 2772 emitidos por el gobierno de jure, no tenían

por finalidad el ataque a la población civil, como se sostiene en los juicios de

venganza, sino que estaban destinados a su protección.

En consecuencia, las acciones militares no eran generalizadas ni indiscriminadas,

ni estaban dirigidas contra la población en general ajena a las hostilidades649

, sino

específicamente orientadas contra los miembros de las organizaciones armadas

responsables de la violencia terrorista que sufría la sociedad.

Por lo tanto los militares con función de mando adaptaron sus conductas con

arreglo a dichos planes y en ningún caso pudieron haber conocido que estaban

649 Recuérdese el reconocimiento realizado por los testigos de los juicios de venganza en cuanto a su

pertenencia a organizaciones que participaron de la lucha armada.


dirigidas contra la población civil, como sostienen los acusadores para encuadrar

los hechos en el tipo penal de DLH. Lo mismo ocurrió con los militares

subordinados, quienes además no estaban facultados para revisar las órdenes.

La persecución contra las organizaciones armadas terroristas no se fundó en

motivos políticos, como lo prueba el hecho de que otras organizaciones que

compartían idearios sociales y políticos análogos no sufrieron persecución alguna.

El objetivo perseguido por las autoridades fue la pacificación de la sociedad.

El ex miembro de Montoneros Federico Ibáñez650

, citando la obra de Roberto Leis,

durante su declaración del 10 de junio de 2013 ante el TOF 5 en la causa "ESMA

unificada" expresó: hace tiempo que descubrí que fui parte de una dinámica

histórica que podría haber evitado. Yo debí haber buscado y encontrado dentro de

mí las reservas morales suficientes para enfrentar el lado oscuro del espíritu del

tiempo de mi generación [...].

Luego agregó: Confieso que contribuí al sufrimiento argentino con acciones y

pensamientos luminosamente ciegos y pido perdón en el sentido más amplio que

obviamente incluye a mis enemigos de entonces; le pido perdón a mis enemigos de

entonces [sic], les pido perdón a los jóvenes que participaron y se vieron envueltos

de alguna manera también por mi responsabilidad o el papel que jugué. Pido

entonces también perdón a los inocentes y a las generaciones posteriores a la mía

que aún sin ser responsables por los acontecimientos de la reciente historia

Argentina, continúan castigadas con la ignorancia que dificultará la construcción

de un futuro mejor para nuestra querida Argentina. Con esto quiero decir que no

tengo odios ni a uno ni a otro lado, precisamente porque yo me siento responsable

de haber contribuido a una locura de violencia que no debiéramos ver más...

[12]– La actual CSJN interpreta que el derecho interno es prácticamente inexistente

ante una norma de derecho internacional; sin embargo hemos visto que:

a) Las normas de carácter fundamental del derecho interno deben ser respetadas [Art.

46 de la CVDT]. También existe la doctrina del ―margen nacional de apreciación‖

para el caso de los tratados de derechos humanos.

650 En su declaración ante el Tribunal Oral Federal N°5 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, afirmó que

durante su militancia en la organización mantuvo una cercana relación con Firmenich. Su esposa, quien

no militaba en Montoneros, fue víctima de la violencia de esa organización al ser ejecutada en un juicio

revolucionario, al que fue llevada por Graciela Daleo.


b) Los tratados de derechos humanos fueron incorporados en 1994 a la CN en el Art.

75.22, pero condicionados a la vigencia de la primera parte de la Constitución, en

consecuencia, un tratado no puede oponerse al Art. 18 de la CN.

c) Varios instrumentos internacionales reclaman que el derecho interno se adapte al

texto del tratado internacional, pero siguiendo los procedimientos constitucionales, lo

que va dicho incluso en el Art. 4 de la Convención de imprescriptibilidad de la ONU.

d) Por otra parte, la prelación en el orden de las normas en la época de los hechos,

ubicaba al derecho de gentes en último lugar, aplicable sólo para delitos cometidos

fuera del territorio nacional –condición esta última que aún persiste–.

13]– El criterio sobre aplicabilidad del fallo ―Barrios Altos‖ de la Corte IDH al caso

argentino, sostenido por la CSJN en el fallo ―Simón‖, como fundamento para derogar

las leyes de OD y PF, al establecer: (24) Que la traslación de las conclusiones de la

Corte Interamericana en "Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa,...

afirmación que encuentra antecedentes en los casos Ekmekdjian y Giroldi651

, es

jurídicamente falso:

13.1– Porque existe una reserva de la Argentina a la CADH que inhibe la

aplicación retroactiva de dicho tratado.

13.2– Porque el inc. 22 del Art. 75 de la CN establece respecto de la CADH,

su incorporación…en las condiciones de su vigencia. Ello significa

exactamente lo que prescriben los arts. 21 y 24 de la ―Convención de Viena

sobre Derecho de los Tratados‖; es decir que la misma …rige con las

reservas y declaraciones interpretativas que los estados parte puedan hacer

[Art. 21], y que entran en vigor de la manera y en la fecha que en él se

disponga o que acuerden los estados. [Art. 24].

13.3–Porque la Constitución se erige a sí misma como ley suprema,

subordinando los tratados a dicha primacía [Art. 31, 27].

651

Considerando 21 del fallo de la CSJN del 7/07/1992 ―, Ekmekdjian y Miguel c/ Sofovich, Gerardo y

otros‖, Fallos 315:1492, y en el considerando 11 del Fallo de la CSJN 07/04/1995 "Giroldi, Horacio y

otro sobre recurso de casación - causa N° 32/93", Fallos 318:514.


13.4– Porque, como hemos visto precedentemente, el inc. 22 del Art. 75 de la

CN establece que…no deroga artículo alguno de la primera parte de esta

Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías

por ella reconocidos. En consecuencia, si un tratado como la CADH

–reconocido en dicho artículo– no puede derogar esos principios, menos aún

pueden hacerlo los órganos creados por él como la Corte IDH.

13.5– Porque el caso peruano de Barrios Altos se trató de una autoamnistía,

mientras que en la Argentina las leyes de Obediencia Debida y Punto Final

fueron dadas por un gobierno constitucional de distinto signo y como hemos

visto, no fueron promulgadas bajo coacción como consecuencia de los hechos

de Semana Santa. En este sentido la Corte IDH se opone a las "auto

amnistías". Aunque su opinión evolucionó hasta terminar por incluir las

amnistías, hemos visto que ese tribunal no tiene facultades para prohibirlas.

13.6– Porque una sentencia de la Corte IDH sólo obliga al Estado acusado y

no a todos los estados parte de la CADH.

[14] – Los tribunales orales federales de todo el país que celebraron los juicios de

venganza son ex post facto. Fueron creados por la ley 24.050 publicada en el BO el 7

de enero de 1992, que estableció la competencia e integración del Poder Judicial de la

Nación en materia penal, creando también la CNCP, varios años después del último

hecho sometido a juzgamiento. En consecuencia no sólo los tribunales orales

federales son ex post facto, sino también lo es la CNCP a la que el imputado

recurre, como garantía de doble instancia prevista en el Art. 8 inc. 2. k- de la CADH,

y en consecuencia son inconstitucionales.

Al celebrar estos juicios, los jueces comprometieron la responsabilidad internacional

del Estado al violar el Art. 8.1 de la CADH, que establece el derecho de toda persona

a ser juzgada por un tribunal competente, independiente e imparcial,

establecido con anterioridad por la ley, y el Art. XXVI de la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre que establece: que toda persona tiene derecho

a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes

preexistentes.

A ello debe agregarse que muchos tribunales fueron integrados por jueces subrogantes


con participación de fiscales ad hoc, debido a que el Estado no cubrió las vacantes

propias de la renovación del sistema, a la depuración de la judicatura y al incremento

de funcionarios necesarios para atender los requerimientos de los juicios de venganza.

[15] – Desde el punto de vista del tipo del delito y de las penas, tanto la CSJN como

los tribunales inferiores han aplicado analogía penal prohibida [Art. 2 CPPN]. La

Convención de imprescriptibilidad no es un código penal, además de no tipificar los

DLH, tampoco establece las penas –como hemos visto, por ejemplo, en la legislación

española–. En este sentido, la Convención de imprescriptibilidad remite a la

"definición" de los DLH dados en el Estatuto de Nuremberg652

, que establece en su

Art. 27: En caso de dictar una sentencia condenatoria, el Tribunal podrá imponer la

pena de muerte o la que estime conveniente y justa...

[16] – El Estado sometió a todos los imputados en los juicios de venganza a prisiones

arbitrarias y convirtió las prisiones preventivas en condenas anticipadas, que en

algunos casos superan 12 años sin sentencia 832F

653 pese a la condena de la Corte IDH en

el caso Bayarri. Para aumentar su sufrimiento en prisión privó a los ancianos de la

atención médica que recibían en los hospitales de su obra social, limitándolos a la

ineficiente prestación médica de los penales, preparada para atender una población

carcelaria cuyo promedio de edad se ubica entre 25 y 35 años. Les negó la posibilidad

de estudiar en prisión y los sometió a traslados gravosos que en muchos casos dejaron

lesiones [fractura de caderas, fisuras de costillas, golpes en la cabeza, lesiones de

columna, etc.]. En algunos casos los de mayor edad fueron enviados a prisión

domiciliaria, reteniendo en la cárcel a los más jóvenes y de menor responsabilidad en

la época de los hechos.

[17] – A ello debe agregarse que las causas de cierta envergadura, han sido

arbitrariamente divididas en numerosas "sub causas" con carátulas diferentes que

652

Recuérdese que este Estatuto no está incorporado al derecho interno y no fue oficialmente traducido al

idioma español.

653 El 15/08/2013, Juan Carlos Rolón procesado en la causa "ESMA, unificada" [TOF N°5 CABA]

ingresó en su décimo tercer año de prisión preventiva sin condena.


tramitan por separado654

. Esta fragmentación que pareciera lógica desde el punto de

vista procesal, afecta directamente los derechos de los imputados a quienes se los

mantiene durante años en "estado de juicio permanente" con procesamientos sucesivos

y encadenados, aunque los hechos por los que se los juzga pertenezcan a una misma

plataforma fáctica. En consecuencia el justiciable nunca alcanza los beneficios

previstos por la ley.

[18]– En cuanto a la aplicación retroactiva de la Convención de imprescriptibilidad,

hemos visto que el Art. 27 de la CN establece claramente que El gobierno Federal

está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias

extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de

derecho público establecidos en esta Constitución.

En consecuencia los tratados no pueden violar el Art. 18 de la CN. En ese mismo

sentido el Art. 75. inc. 22 de la CN, que incorpora con jerarquía constitucional los

tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia, establece que: no

derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

No obstante, con fundamento en la teoría monista y el fallo "Ekmekdjian", existe una

insistencia en que se conjuga el derecho internacional con el derecho interno en un

mismo cuerpo, a punto tal que algunos autores interpretan que los tratados

internacionales están por encima de la CN y no necesitan de una ley para su

aplicación, aseveración que no reconoce sustento en la CN ni en los tratados que la

integran.

Por ello, como hemos visto, existen casos en que los mismos tratados recomiendan la

sanción de leyes internas para hacer operativa su aplicación. Incluso para un tratado

moderno que en teoría reúne todas las condiciones para ser aplicado en forma directa,

como el ER, fue necesaria la sanción de una ley de aplicabilidad.

654 La causa "ESMA 14217" por ejemplo, instruida en el Juzgado Federal N° 12, pese a tratarse de hechos

ocurridos en un mismo tiempo y espacio, fue fragmentada por el juez de instrucción en numerosas "sub

causas" con carátulas y números diferentes, y elevadas separadamente al Tribunal Oral Federal N°5 que

hasta el 2013 celebró tres juicios. El primero en 2009 [ESMA I] tuvo sólo un imputado; el segundo debate

oral se celebró en 2010, se unificaron varias causas que se imputaron a 19 procesados [ESMA 1270 o

ESMA II]; en el tercer juicio en 2012 se volvió a acusar a los 19 imputados anteriores y se agregaron 48

más [ESMA unificada o ESMA III].


Las previsiones en el caso "Ekmekdjian", que postulan que no es necesaria una ley

interna para aplicar un tratado como la CADH, son razonables para ese caso en

particular o situaciones de similar tenor, porque en esencia el fallo sostiene que no se

necesita una ley para que un derecho al que el Estado se obligó internacionalmente a

respetar, sea reconocido.

Pero una situación muy diferente se da cuando se tipifican delitos en el derecho

internacional, y se pretende su aplicación directa en el derecho interno sin

intervención del Poder Legislativo para su adaptación, como ocurre con la Convención

de imprescriptibilidad que vuelve imprescriptible a los DLH cuyo tipo penal se

encuentra establecido en otro tratado no aprobado por la Argentina y es inaplicable

[debido a la ausencia de taxatividad en el tipo penal y en el monto de la pena,

competencia y jurisdicción excluyentes y restringidas, necesidad de un nexo con la II ͣ

GM, etc.].

Es evidente entonces que la Convención de "imprescriptibilidad", debido a las

incompatibilidades con el derecho interno, necesita una ley de aplicabilidad como la

ley 26.200 aprobada para el ER, en particular porque ambos tratados tratan la misma

materia. Sin embargo aprobar una ley en 2003 para su aplicación a los hechos de los

'70, hubiese sido una infracción flagrante y evidente al principio de legalidad, cuya

violación se pretende disimular.

Debe tenerse en cuenta que el derecho internacional público no se conformó como un

orden jurídico directamente aplicable a los individuos, sino a los Estados, y en

consecuencia, sus normas no han sido elaboradas como para ser imputadas a personas

físicas, por consiguiente el texto de muchos tratados no son adecuadamente claros

como para que puedan ser "autoejecutables".

Sin embargo, los jueces tratan a esta Convención como si fuese un pacto internacional

auto ejecutable, con disposiciones suficientemente claras como para considerarla

inmediatamente operativa en el derecho interno, lo que es falso.

Por último, afirmar que los tratados están por encima de la Constitución, es algo que la

propia CN no sólo no prevé sino que expresamente lo niega en su Art. 27 [cfr. el voto

del ministro Fayt en el caso "Arancibia"].


[19]– Para completar la panoplia de violaciones, en los juicios de venganza el Estado

estuvo representado doblemente en la acusación, por el Ministerio Público con el

apoyo de la Unidad de Asistencia para causas por violaciones a los Derechos

Humanos durante el terrorismo de Estado dependiente de la PGN por un lado, y por la

Secretaría de DDHH en carácter de querellante por el otro.

La recapitulación de las violaciones al derecho sintéticamente expuesta en los puntos

precedentes, deja muy claro que en los juicios de venganza el debido proceso se

reemplazó por la aplicación del derecho penal de autor. Castigando al sujeto por lo

que "es" y no por lo que "hace", no se reprueba su "culpabilidad" sino su

"peligrosidad" por lo que representa, ello explica el ensañamiento con todo aquel

acusado sospechado de haber estado vinculado al área de inteligencia.

Esta particular aplicación del derecho penal Gunter Jakobs la denominó derecho penal

del enemigo, caracterizado por:

a) La flexibilización del principio de legalidad [descripción vaga de los delitos y las

penas].

b) La inobservancia de principios básicos como el de ofensividad, de exteriorización

del hecho, de la imputación objetiva, etc.

c) Aumento desproporcionado de las penas.

d) Creación artificial de nuevos delitos.

e) Endurecimiento sin causa de la ejecución penal.

f) Anticipación exagerada de la tutela penal.

g) Limitación de los derechos y garantías procedimentales y fundamentales.

i) Flexibilización de la prisión provisional.

k) Uso y abuso de medidas preventivas y cautelares.

Como puede observarse el Derecho Penal del Enemigo:

a) Precisa la elección de un enemigo.

b) Se caracteriza además por la oposición que efectúa al Derecho Penal del

ciudadano. [Donde están vigentes todos los principios limitadores del poder punitivo


estatal]655

.

En síntesis, se ha violado de modo aberrante el derecho aplicable, el debido proceso y

los derechos humanos de los imputados, al llevar adelante causas que son nulas desde

su inicio por el condicionamiento inconstitucional de los jueces de la CSJN.

REFLEXIONES FINALES

A una década de haberse impuesto esta política de gobierno mal llamada ―Política de

Estado‖, las cárceles están pobladas de gerontes materialmente condenados a muerte,

victimizados por el Estado, la justicia federal absolutamente bloqueada por este tipo

de causas, ciega, sorda y muda ante la corrupción de los agentes estatales, integrantes

de sectores del poder convertidos en nuevos ricos, mientras el pueblo entretenido con

fútbol a toda hora, permanece ignorante del futuro que le espera.

La evidente degradación de las instituciones y de la justicia en particular, ha puesto en

crisis los valores de la sociedad, y en los juicios de venganza ha desintegrado el

debido proceso, en consecuencia se ha roto el nexo entre pena, prueba y delito [sic].

Con esto se han dado espacios ilimitados a la discrecionalidad de los jueces y en

mayor medida, a la de los ministerios públicos… como sostiene Luigi Ferrajoli656

.

Por su parte, los sectores de izquierda integrantes de los organismos de derechos

humanos, tal vez embelesados por las mieles de una impensada gloria a partir de su

esfuerzo militante y de una coyuntura propia de las volutas por las que se desliza el

poder en la Argentina, cometen errores que guardan similitud con los de la dirigencia

militar durante el gobierno de facto, esto es: percibir la realidad en términos absolutos,

pues allí sólo cabe aniquilar al enemigo. Aunque es público que el mandato de

aniquilamiento provino de Perón, lo cierto es que la Junta Militar lo hizo propio para

contrarrestar el mismo concepto, previamente sostenido por las organizaciones

655GOMES, Luís Flavio, BIANCHINI Alice, "Derecho penal del enemigo y los enemigos del derecho

penal", en: MELIÁ, GÓMEZ, op. cit. TI. pág. 954 y ss.

656 FERRAJOLI, op. cit. pág. 259.


armadas en particular el PRT-ERP y Montoneros657

.

En los '70 no alcanzaba con vencer al enemigo y pactar; éste tenía que desaparecer.

Así lo plantearon los cultores de la lucha armada; que se expresaba en consignas

vinculadas a la muerte propia o ajena; "Perón o muerte", "liberación o muerte",

"vencer o morir" eran algunas de las más escuchadas. En esos términos también se lo

planteó la dirigencia política que ordenó aniquilar a la subversión. La conducción

militar que le sucedió a M. E. M. de Perón asumió ese mandato. De alguna manera

ambos oponentes concebían que todo fuera a terminar cuando dejase de existir el

último de sus enemigos. Pero –como hemos referido en el prólogo– el problema es

que siempre hay un después y que no se trata de enemigos externos que quizás nunca

vuelvan a encontrarse. Es razonable pensar que los norteamericanos tienen la opción

de no visitar Hiroshima, pero en este caso hay que compartir el subterráneo o asistir al

mismo supermercado al que concurre "el otro" o su familia.

La dirigencia política de la época primero, y poco después la militar, decidieron

emplear las armas, para detener la violencia irracional establecida en la sociedad; los

agentes del Estado no tenían muchas opciones frente a la escalada de violencia de la

lucha armada, era cosa de vida o muerte; tampoco se trató de suplantar la acción de la

justicia penal por la guerra para escarmentar al guerrillero. Había un conflicto armado

interno no reconocido por el gobierno, al que Firmenich llamó una guerra civil

intermitente, pero el momento oportuno de detener las hostilidades para pasar a la

acción política, no fue adecuadamente apreciado ni ponderado por las cúpulas

militares.

Pese a toda la experiencia acumulada, hoy el planteo se realiza en similares términos

que entonces, pero aparentando actuar dentro del sistema y con el pleno ejercicio de la

justicia. Los derrotados en los '70 ya no disparan balas, no ponen bombas, ni

secuestran a civiles; sólo les basta impulsar la firma de jueces temerosos, quienes a

veces mudan sus ropajes por el progre color negro, sobre todo cuando van a dictar

disimuladas sentencias a pena de muerte. Hoy se aniquila sin escrúpulos con la

estilográfica

Las antinomias, muchas veces violentas, parecen ser un sendero karmático de nuestra

existencia como país: unitarios o federales, el puerto o el interior, azules o colorados,

libre o laica, Rosas o Urquiza, Sarmiento sí, Sarmiento no, gorilas o peronistas,

657 El Ejército Montonero aniquila! parte de Guerra de Montoneros del 29/6/1977.


comunistas o anticomunistas, blanco o negro, nunca un gris. El conflicto parece ser

inherente al hombre, pero exacerbar el ánimo social es sin duda un lamentable

patrimonio de la dirigencia política argentina.

El permanente reverdecer del odio, que se transmitió generacionalmente durante la

―década‖ kirchnerista de padres a hijos, tanto en el seno de la familia como en el

ámbito de la enseñanza, creó nichos de violencia potenciales, y latentes para algún

momento futuro.

Buscar soluciones con quienes en su juventud adoptaron para sí la ―lucha permanente‖

y hoy ejercen el poder resulta muy difícil; sólo basta observar la actitud pública de los

organismos de derechos humanos que niegan enfáticamente la posibilidad de la

concordia. Parecen estar convencidos de que la historia se cierra en esta vuelta de

tuerca y que las cosas quedarán así para siempre grabadas en piedra: los militares

muriendo en las cárceles y los terroristas impunes y gloriosos por "haberse opuesto a

una dictadura" que "imponía un modelo de exclusión".

Justo es reconocer que desde la cultura se ha hecho lo imposible para que así sea y el

modelo de inclusión "todos y todas" perfumado con "derechos humanos, justicia,

verdad y reparación", ha sobrevivido varios años. Sin embargo sería bueno recordarles

a quienes se oponen a la concordia entre otras cuestiones, que sus pupilos fueron los

perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos en perjuicio de la

población civil inocente y ajena al conflicto que ellos plantearon en términos de lucha

armada, y a cuyas víctimas aún se les adeuda los mismos derechos que reclaman para

sí: verdad, justicia y reparación.

Ceferino Reato en su libro Viva la sangre658

, narra la visión del sociólogo, semiólogo

Héctor Schmucler, uno de los más importantes referentes en estudios sobre la

comunicación, quien en relación a esta cuestión sostuvo que se habrá logrado un

avance apreciable cuando ocurran cuatro cosas:

No sea necesario, para afirmar la absoluta criminalidad de la desaparición,

negar la eventual militancia, incluso en la guerrilla, de las víctimas.

Se comprenda que aún una persona que mató merecía un juicio justo y, por

supuesto no debía ser torturado.

Tengamos un listado exhaustivo de las víctimas.

658 REATO, Ceferino, Viva la sangre, Sudamericana, 2013, pág. 188 y 189.


Podamos debatir libremente sobre el pasado sin la impugnación de favorecer

a la derecha o al enemigo.

El análisis de estos dichos exige un desarrollo que supera el alcance de esta obra, no

obstante la cita fue traída para ejemplificar la visión parcial de un enfoque que

pretende recuperar únicamente los valores de una militancia victimizada que no desea

comprender el conflicto en su total dimensión.

La mayoría de los actores de ambas partes relacionados con el otrora conflicto armado

han ingresado en la tercera edad, período que por lo general se inscribe en tiempo de

reflexión, en el que suele aflorar la sabiduría tras haber vivido muchos años para

corregir errores de juventud. Sin embargo hay quienes hoy se sienten victoriosos, se

observa en ellos una activa y senil militancia, empeñada en reivindicar su propio

pasado y trasladar el odio en el que fueron socializados.

Para ellos la batalla parece continuar. No hace mucho Roberto Cirilo Perdía, Jorge

Falcone y Guillermo Martínez Agüero nos recordaban públicamente que las armas de

los Montoneros aún estaban guardadas659

.

Es posible que para algunos no sea suficiente y determinante lo que ya nos ocurrió y

requieran de tragedias aún mayores para decidirse a evaluar la conveniencia de un

acuerdo entre fuerzas políticas, tal como el pacto de la Moncloa o tantos otros en los

que se decidió mirar al futuro.

La permanente discordia nos lleva lentamente a la libanización, a la balcanización.

La concordia en cambio, nos da la posibilidad de conducirnos en sentido opuesto. Pese

a que los políticos tienden a responsabilizar a los poderosos del mundo, el destino de

la Argentina está en manos de los argentinos; pero se necesitan líderes políticos que

tengan objetivos claros y sean capaces de movilizar a la sociedad en una dirección con

futuro cierto.

Existe una diferenciación entre una violación de los derechos a un civil o a un grupo

de éstos por la acción indebida de agentes estatales –en un contexto de paz– donde la

responsabilidad del Estado es insoslayable, y las violaciones perpetradas en el marco

de un conflicto armado, pues en este escenario se requiere de una balanza con el más

659

PAILLET, Carlos, "Montoneros afirman que no enterraron las armas", La Voz ,12/9/2010.

http://www.lavoz.com.ar/print.php?site=lavoz&nid=242476. Consultada en noviembre de 2010.


afinado equilibrio posible, para evitar soluciones asimétricas. La aplicación de la

justicia del vencedor en un conflicto interno, puede dejar el conflicto latente y tornarlo

inacabable.

El cierre de un conflicto armado interno requiere de un acuerdo en el que unos y otros

reciben ―algo‖ y a cambio ceden ―algo‖ en beneficio de la paz común.

En el caso argentino, con fundamento en la obligación del Estado de investigar,

sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos –doctrina afianzada a

partir de la jurisprudencia de la Corte IDHF

660–, se persigue a civiles y militares pero no

se investiga a las organizaciones armadas terroristas, y tampoco se repara a las

víctimas que produjeron dichas organizaciones.

No obstante, con las condenas de la causa "13/84", los procesos posteriores a ésta, los

juicios por la verdad y más de diez años de juicios en diferentes lugares del país, no

puede sostenerse que el Estado no investigó, o que no reparó a las víctimas661

de las

acciones estatales. Ante ello cabe preguntarse ¿hasta qué punto es aceptable que el

Estado viole los derechos humanos de los imputados y lleve a gerontes662

a las

cárceles para dar satisfacción a esta dudosa obligación? habida cuenta que el órgano

supranacional de contralor de la responsabilidad internacional del Estado en materia

de derechos humanos, la CIDH, no recomendó tal premisa en el Informe Anual de la

Comisión N°28/92.

Es entonces evidente que la solución, tal como está planteada, es asimétrica y ha

desembocado en la situación actual. Sin embargo es posible avanzar hacia un final

más justo para todas las partes.

660

Recuérdese que la Argentina adhirió a la CADH, interponiendo una reserva que protege el principio

de legalidad, en consecuencia no puede ser aplicada a hechos anteriores a su vigencia.

661 Cfr. supra nota 66, Tomo I.

662 En las cárceles se registran más de ciento cincuenta mayores de setenta años, muchos de ellos

octogenarios, con dolencias tales como EPOC, necesidades de suministro permanente de oxígeno, y/o

broncodilatación, deficiencias cardíacas, diabetes, cáncer de próstata, hernias, algunos están postrados en

sillas de ruedas o se desplazan por la cárcel con bastón etc. Ante ello cabe preguntarse ¿Qué sentido tiene

mantener en prisión a estas personas cuyo estado de salud ya los tiene prácticamente privados de libertad

ambulatoria hasta el fin de sus días?


Desde el punto de vista de la política, no se debe gobernar alimentando odios y

discordias si realmente se pretende un futuro promisorio para las nuevas generaciones.

La sociedad actual tiene suficientes conflictos como para que se generen otros desde el

gobierno, con la evidente finalidad de acumular poder distrayendo la atención pública

y alimentando rencores.

Ante un conflicto de la magnitud del sufrido por la Argentina durante las décadas del

'60 y del '70, la concordia, como garantía del mantenimiento de la paz interior, es una

obligación de los gobernantes, tal como lo establece el preámbulo de la Constitución

Nacional. Por lo tanto, ante un conflicto de orden interno, que la solución política sea

holística es una necesidad y una responsabilidad histórica de los dirigentes en sus

distintos ámbitos de acción, para que esa evolución vital se logre mediante políticas

inclusivas diseñadas en función del largo plazo.

En definitiva es considerando a todos los sectores involucrados como se puede arribar

a una solución aceptable que permita mirar de una buena vez al futuro y que

necesariamente debe sustentarse en un acuerdo de las fuerzas políticas. Esto es la

concordia.

Sólo será alcanzable con el adecuado balance entre el reconocimiento de los derechos

de las partes y la amnistía simétrica, pues no se trata de ex militares absolutamente

malos ni de ex integrantes de las organizaciones armadas terroristas absolutamente

buenos, como se plantea desde el establishment actual.

Así como en los '70 una vez superada la etapa de violencia exist ía una asimetría

política entre lo militar y la sociedad civil, hoy ocurre otro tanto con los procesados y

condenados en los juicios de venganza. Subsiste un marcado desbalance producto de

las graves violaciones perpetradas en la actualidad por el Estado, pese a las

obligaciones internacionales que éste asumió en el campo de los DDHH.

Ante las posturas políticas que redundan en beneficio de una minoría que sabe

aprovecharse de la indiferencia de la mayoría, los odios transgeneracionales se

acrecientan y se reservan para un futuro.

Los juicios de venganza argentinos no constituyen un hallazgo de juristas locales

sensibles ante la impunidad y los derechos humanos; son más bien el resultado de un

complejo fenómeno regional de intereses al que aportan varias vertientes que se


deslizan entre los escombros del telar de la Guerra Fría, las medidas punitivas

impulsadas por la ONU luego de los ataques al Wold Trade Center, el conflicto

armado de la ex Yugoslavia y el oportunismo del "kirchnerismo", que mistificó con

los DLH a la sociedad, los utilizó cual si fuesen una epidemia que fulmina a quien tan

sólo es acusado, mientras alimentó con militancia y desmedidos beneficios

económicos a los acusadores para encubrir graves violaciones a los derechos

humanos, una corrupción exorbitante, y fuerte sospechas de vinculaciones con el

narcotráfico de funcionarios del gobierno.

Con sus particularidades locales, estos procesos han logrado cierta carnadura en

algunos países de América Latina, donde la Argentina procura la vanguardia en lo que

se conoce como justicia transicional [cfr. capítulo XI], así lo expresó en 15/11/13

Miriam Lewin, en un reportaje desde Afganistán emitido por Radio Nacional, a donde

había concurrido para dar su testimonio acerca de los beneficios de esta política.

Todos usan una doctrina común esbozada tanto en centros internacionales como en

sedes locales. Tal como hemos visto, para lo ocurrido en la Argentina se recurrió al

derecho penal retroactivo, apelación a la costumbre internacional, desconocimiento de

amnistías vigentes y prescripciones operadas, la negación de derechos y beneficios

previstos por ley a los acusados y otras violaciones a los principios del derecho penal

liberal reconocidos por la comunidad internacional.

El "kirchnerismo" se rigió por una cultura reduccionista binaria hasta alcanzar el

―maniqueísmo‖ absoluto, que se reedita en la realidad con la tristemente conocida

frase ―para los amigos todo y para los enemigos ni justicia‖; ergo: juicios de venganza.

Sin embargo, la doctrina de la "culpabilidad objetiva asimétrica‖ aplicada en estos

juicios, no es la forma más adecuada de cerrar un conflicto interno de estas

características, por el contrario, la asimetría lo mantiene en estado latente, entre otras

razones porque la solución no es holística sino parcial, la verdad es parcial y en

consecuencia la memoria es parcial. También lo es la justicia y como hemos visto, ha

sido arbitraria; consecuentemente se actúa en beneficio de unos y en perjuicio de

otros.

La solución a la situación planteada, como hemos sostenido, es política y si bien se ha

hecho alguna referencia a esta cuestión, en rigor el tema excede el objeto de esta obra.


No obstante, resolver aceptablemente este conflicto cuyas consecuencias envuelven

nuestro presente y se proyectan al futuro, es una verdadera oportunidad política. Sólo

falta el líder que, despojado de desmesuradas apetencias personales sepa conducir las

fuerzas sociales en pos de los objetos mencionados en el Preámbulo de la CN.

Se ha derramado demasiada sangre para que en el ámbito político se continúe

eludiendo esta tragedia sin darle una adecuada solución, mientras se violan los

derechos humanos de los prisioneros políticos por parte de jueces dependientes,

quienes por conveniencia o por temor no procuran el conocimiento de la verdad ni

resuelven con justicia, y en consecuencia, olvidando que la paz siempre está por

encima de la venganza, no hacen otra cosa que prohijar esta última en consonancia con

la militancia.

Pocos días después de la muerte de Mandela, el 18 de diciembre de 2013, Juan

Cabandié al cerrar su declaración testimonial, en el juicio celebrado por el TOF N° 5

en la causa "ESMA unificada", expresó: yo quiero decirles en la cara [a los

imputados] que vengo a vengarme porque para nosotros la venganza es ser feliz y yo

soy feliz. No obstante el juego de palabras pretendido, es evidente que si la venganza

es un estado de satisfacción alcanzado al sentirse compensado por un agravio sufrido,

no puede desconocerse que su felicidad fue adquirida por la venganza consumada

utilizando a la justicia para ese fin. Lejos de cerrar el conflicto como propone Mandela

otorgando el perdón, pese al agravio sufrido, Cabandié no advierte que otros según su

propia propuesta pueden vengarse en el futuro por las violaciones del presente.

Contraria a la idea de justicia, la venganza nos ata inexorablemente al pasado que se

quiere reparar, como sostiene Eugenio Zaffaroni la venganza es contra lo que fue y ya

no puede ser de otro modo ni volver a ser663

, en definitiva es una forma ineficiente y

primitiva de intentar solucionar un conflicto.

Los juicios de venganza, incoados contra los civiles y militares que actuaron en los '70

son un injusto, razón por la cual ningún imputado –aunque alguno resulte absuelto

para dar credibilidad a los juicios– puede esperar justicia, mientras tanto se mantiene a

la justicia federal impedida de entender seriamente en los casos de narcotráfico ni en

el enriquecimiento escandaloso de funcionarios públicos.

Del ocultamiento de los procedimientos de los '70, justificado o no, alguna enseñanza

nos debería haber quedado a los argentinos, sin embargo no parece así. En algún

663 Zaffaroni, Eugenio, El enemigo... op. cit. pág. 2006.


momento, más tarde o más temprano, se terminará por reconocer que en estos juicios

se violaron gravemente los derechos humanos y que eso ocurrió lamentablemente en

democracia.

Esta vez, las violaciones fueron perpetradas por hombres de derecho con acabado

conocimiento del significado de sus actos, quienes actuaron –convencidos, por dolo y

tal vez alguno por error–, amparados en la impunidad que les dio el sistema, y

ocultadas tras una mera "dialéctica jurídica" reflejada en sus sentencias, en pos de un

plan de Estado ideado por el Poder Ejecutivo. Otro lamentable hito en el camino de los

desaciertos argentinos.

Mal que le pese a la judicatura, la espeluznante similitud entre los procedimientos

empleados por la justicia federal en los juicios de venganza y los de los jueces del

nazismo ya es una ineludible realidad, que habrá de contaminar lentamente a toda la

sociedad, si pronto no se revisa el rumbo adoptado.

Jorge Lanata, también observó rasgos comunes del "kirchnerismo" con el fascismo

italiano, pero en el ámbito de la economía, Hace algunos años, leyendo el nacimiento

del fascismo, de Ángelo Tasca, encontré con sorpresa que esa también había sido la

técnica664

de Mussolini al comienzo de su administración [evítense las

comparaciones, no creo que kirchnerismo y fascismo sean lo mismo, aunque la

década K –como veremos después– presentó muchas características de una

democracia autoritaria]665. Analizar estas similitudes con el nazismo y el fascismo es

una tarea pendiente, pero en todo caso será materia de otro libro.

Buenos Aires, primavera de 2014.

664 ¿Sabés por qué vendí? –me dijo una tarde, en una oficina del microcentro, la ex propietaria de una

autopista–. Porque estaba harta de llevar todos los cinco la bolsa de consorcio con la guita.

No era una metáfora: todos los días 5, ella se presentaba en una cueva de Puerto Madero con el 10% de

las ganancias líquidas de su empresa, en euros en efectivo. Lo de los euros fue también, en esta década,

una característica cultural y práctica: ocupan menos espacio que los dólares y hay billetes de quinientos.

La decisión de participar de las empresas [Yo te doy la licitación por tal autopista, vos me das el 10% de

la empresa y yo te pongo un tipo en el directorio] definió un tipo de corrupción más estructural y

permanente en el tiempo.

665 LANATA, Jorge, 10K La década robada, datos y hechos en los años de la grieta, Planeta, Buenos

Aires, 2014, pág. 16.


POST SCRIPTUM

Como testigos ―privilegiados‖ hemos tratado de condensar en este libro todo aquello

vinculado a los juicios de venganza, ello implicó cinco años de intenso trabajo.

Tal demora es atribuible a dos factores sustanciales, por un lado el sistema carcelario

no facilita los medios para la realización de una investigación de este tenor, y por otro

debimos esperar que los diferentes tribunales se fuesen manifestando a través de sus

sentencias para comprobar las violaciones que hemos revelado.

Durante estos años hemos facilitado versiones no terminadas ni corregidas de nuestros

manuscritos a muchas personas que se acercaron solicitándolos a fin de colaborar,

desinteresadamente y en la medida de lo posible, con ellos y sus defensores;

agradecemos su interés y pedimos disculpas a quienes recibieron esos trabajos no

revisados.

Los autores


ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

ACNUDH: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica [PSJCR].

CAFDH: Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

CARDH: Carta Árabe de Derechos Humanos.

CANI: Conflicto Armado No Internacional.

CDI: Comisión de Derecho Internacional de la ONU.

CDH: Comisión de Derechos Humanos de la ONU.

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos.

CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales.

CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

CEICCHCG o Convención europea de imprescriptibilidad: Convención Europea sobre

la Imprescriptibilidad de los Crímenes Contra la Humanidad y Crímenes de Guerra.

CIJ: Corte Internacional de justicia.

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CJM: Código de Justicia Militar.

CICGDLH o Convención de imprescriptibilidad: Convención de Imprescriptibilidad

de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad adoptada por la ONU en

1968.

CICR: Comité Internacional de la Cruz Roja.

CIRCCA: Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del

Apartheid.


CC: Consejo de Control de los aliados.

CPCCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

CE: Comunidad Europea.

CLH o DLH: Crímenes de lesa humanidad, Delitos de lesa humanidad.

CN: Constitución Nacional.

CNA: Congreso Nacional Africano.

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CPDHLICE: Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Individuales, del Consejo de Europa.

CPI: Corte Penal Internacional.

CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

CVDT: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

CVDTEOI: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre

Estados y Organizaciones Internacionales o entre Estados. [Aún no se entró en vigor]

DADDH: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

DDHH: Derechos Humanos.

DLH o CLH: Delitos de Lesa Humanidad, Crímenes de Lesa Humanidad.

DUDH: Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

DIH: Derecho Internacional Humanitario.

ER: Estatuto de Roma.

ECPI: Estatuto de la Corte Penal Internacional.

ESMA: Escuela de Mecánica de la Armada.


FFAA: Fuerzas Armadas.

FIDH: Federación Internacional de Derechos Humanos.

HRW: Human Rights Wacht.

ICTJ: International Center for Transitional Justice.

IMT: International Militar Tribunal.

IMYFE: International Militar Tribunal for the Far East.

JF: Juzgado Federal.

JP: Juventud Peronista.

JUP: Juventud Universitaria Peronista.

NCSL: Nullum crimen sine lege.

MTP: Movimiento Todos por la Patria.

MVP: Movimiento de Villeros Peronista.

MIP: Movimiento de Inquilinos Peronistas

OPM: Organización Político Militar.

PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

PGN: Procuraduría General de la Nación.

PRN: Proceso de Reorganización Nacional.

Res.: Resolución.

SDH: Secretaría de Derechos Humanos.

SIDE: Secretaría de Inteligencia Del Estado.

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.


TOF o TOCF: Tribunal Oral en lo Criminal Federal, modo abreviado: Tribunal Oral

Federal TOF.

TPIY: Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia o su acrónimo en inglés ICTY.

TPIR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

TMI: Tribunal Militar Internacional o su acrónimo en inglés IMT para Nuremberg.

TMILE Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este, para Tokio.

TS: Tribunal Superior –español–.

UNWCC: United Nations War Crimes Commission.


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