jornada nacional de capacitaciÓn en materia de restituciÓn internacional de menores provincia de...

JORNADA NACIONAL DE CAPACITACIÓNEN MATERIA DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO

1-2 de Julio de 2015 Santiago del Estero - Argentina

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN EN MATERIA DE

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

ANÁLISIS DE LOS FALLOS A LA LUZ DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 SOBRE

ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Directrices y Estándares fijados

Mgter. Fabio Mastrángelo

Facultad de Derecho y Cs. Ss.

Universidad Nacional de Córdoba

Nuestro abordaje Doble óptica

Práctica profesional - Académica

Algunas sentencias que a nuestro entender plasman el eje de la

discusión sobre los aspectos más relevantes de la aplicación CH1980

y su interpretación durante los últimos 20 años.

Caso “WILNER Eduardo Mario c/ OSSWALD, María Gabriela”,

14/06/1995Fallos 318:1269

* Este caso el es punto de partida a través del cual la CSJN identifica y plasma Principios en su pronunciamiento, algunos de

los cuales han resultado “indelebles” con el paso de los años.

* Desde el punto de vista general se plasmó la Obligatoriedad y Jerarquía de las fuentes, inmediatamente posterior a la reforma

CN 1994.

* Una Corte con conformación distinta sienta el camino del respeto a la internacionalidad.

* Fallo dividido, a nuestro entender no hubo mayoría por una confusión que aún persiste.

Caso “WILNER Eduardo Mario c/ OSSWALD, María Gabriela”, 14/06/1995.

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Resumen del caso

Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires en 1985 y llegaron a Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo de la restitución nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, en febrero de 1990.

La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes.

El padre gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante 8 años, y que trabajaba en la universidad.

La madre de la niña a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, y el 6 de enero de 1994 la madre decidió no regresar a Canadá y de permanecer con la niña en la República Argentina.

En febrero de 1994 el señor W. solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya.

El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario, que atribuyó la custodia de la niña a su padre.

El 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local.


Fallos 318:1269

Que Estándares plasma mediante su interpretación y

aplicación la CSJN?

.


Fallos 318:1269

AGRAVIO DE LA MADRE:

La Cámara al valorar la sentencia dictada por la Corte de

Ontario incurre en grave lesión a la garantía del debido

proceso, NO verificación de los requisitos necesarios en

jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión

extranjera, incompetencia del juez.


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ESTÁNDAR INTERPRETACIÓN CSJN: AUTONOMIA DEL

PROCEDIMIENTO

No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar

dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento

autónomo respecto del contencioso de fondo, que se

instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados

contratantes.


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El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la

residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda

decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la

intervención de un magistrado“

(conf. "Tribunal de Grande Instance de Toulouse, 2éme. Chambre civile", 20

de marzo de 1987, "Ministère Public c. C. en présence de Mme. G. épouse C.",

"Revue Critique de Droit International Privé", 1988, p. 67 y ss., esp. p. 71).


Fallos 318:1269

No cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para

discutir la atribución de la tenencia de la niña, ya que excede la materia

debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto

judicial extranjero reúne las exigencias de los arts. 517 y 519 del

Cód. Procesal. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a los

limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convención.


Fallos 318:1269

Vale destacar que en V., D.L. s/ Restitución de menores, Ejecución de

Sentencia, 18/08/2011. (Francia)

“El padre no cursó su reclamo por los órganos propios de la CH

1980, sino ante los jueces de Francia que tenían el caso familiar

desde años antes. La medida fue presentada ante el Tribunal Federal

de Salta, que la admitió mediante trámite de Exequátur. Leyes 24.107

y 23.857”


Fallos 318:1269

La iniciación del procedimiento convencional ante la

autoridad central requirente no necesita una acción judicial

que la preceda y su admisión depende de la

configuración de las circunstancias que permiten el

encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación

material y personal del tratado, cuestión que sí debe

resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad

judicial o administrativa requerida. (conf. art. 13,

Convención de La Haya).


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AGRAVIO DE LA MADRE:

Contradicción entre el principio consagrado en el art. 3,

párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño –

aprobada por ley 23.849, con jerarquía constitucional, según

el art. 75, inc. 22, párr. 2°, Constitución Nacional-, y el modo

en que los jueces de la causa han aplicado la Convención

de La Haya, que a juicio de la recurrente importó un total

desconocimiento de los principios que en materia de

menores integran el orden público internacional argentino.


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ESTÁNDAR INTERPRETACIÓN CSJN: ARMONIZACIÓN DE LAS CONVENCIONES DE LA HAYA Y DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del

niño- que propugna la recurrente, es respetada en la Convención de La

Haya. La República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros

países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención

sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes adoptarán

medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al

extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este

fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos

bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes".


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Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación

de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18,

párr. 1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho internacional la

Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los

Derechos del Niño.

Que, el CH1980 preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de

hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo,

restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona,

institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante

una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el

sacrificio del interés personal del guardador desasido.


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En fallo mas reciente la Procuradora Fiscal indicó “que no existe contradicción entre la Convención de los Derechos del Niño y el CH1980” y cita textualmente el fallo Oswald. Dictamen de la Procurador, “W.D c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor”, 22/11/2011. (Alemania)También en S.A.G. s/restitución internacional, 20/12/2005 (Paraguay)


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ESTÁNDAR INTERPRETACIÓN CSJN: CENTRO DE VIDA DEL MENOR – RESIDENCIA HABITUAL

La expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención,

se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y

permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del

menor, con exclusión de toda referencia al domicilio

dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, "La

Contribution de la Conférence de La Haye au développement du Droit

International Privé", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International 1992-

II- ps. 9/98, esp. p. 55)


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En fallos más recientes se indicó: “Estamos ante la misma noción que utiliza la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Dicha norma cualifica el concepto “centro de vida” por remisión a la legalidad de la residencia. Y esa idea se ahonda en el art. 3 del Dec. Reg. 415/2006 que reza: “el concepto centro de vida a que refiere el inc. f) del art. 3 se interpretará de manera armónica con la definición de residencia habitual de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la R.A. en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”.

Dictamen de la Procuradora, “B., S.M. c/ P., V.A. s/ restitución de hijo, 19/05/2010 (España)

Dictamen de la Procuradora “G., E. W. c/ A., V.A. s/ reintegro de hijo, 09/11/2010 ( Noruega)


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Voto del Dr. Genoud en la causa SCBA, 04/02/09, B.,S.M.c. P.,V.A. s. Restitución de menor.

“..no es por tanto solo una noción jurídica, sino con mayor contenido sociológico, así

el centro de vida será el del lugar en donde está la escuela a la que asiste, el lugar de

encuentro con sus amigos. Por eso debe tenerse especial cuidado y prudencia al definir el

centro de vida como la residencia habitual del menor. Ese centro de vida no puede

adquirirse tras un traslado ilícito”.

•“Se trata de reintegrar a los menores , -en el contexto especialísimo de un desplazamiento internacional- al entorno que operó como eje de su existencia, hasta la interrupción llevada a cabo por la madre”.• Dictamen de la Procuradora de la CSJN en la misma causa


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ESTÁNDAR INTERPRETACIÓN CSJN: GRAVE RIESGO Excepción Art 13 b) CH1980

Peligro psíquico es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres.

Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del

cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación

excepcional que permitiría negar la restitución(conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en consid. 10, parág. 683 p. 272).


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VOTO EN DISIDENCIA DR. FAYT y DR. MOLINE O’CONNOR

El “grave riesgo” que a su criterio implicaba la vuelta de la menor con el

padre, entre otros argumentos manifestó que “el eventual regreso de la

menor tendría por escenario una situación muy diferente de la

anterior, no sólo por la ausencia de la madre, sino por la presencia de

una mujer extraña en el que fue su hogar, incorporada por el

padre”…


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VOTO EN DISIDENCIA DR. LÓPEZ

“Aun en los casos en que -como ocurre en el "sub lite"- la solicitud ha sido

presentada en forma tempestiva, no puede prescindirse de la

ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica

y emotiva del menor, máxime cuando existen evidencias de su

ulterior arraigo a un nuevo medio, producto de su permanencia por

un período mayor al estipulado en la norma, en razón de la

tramitación de los procesos administrativos o judiciales.


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Caso “H.C., A. c/ M.A., J.A. s / restitución internacional de menor s/ oficio Sra.

Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”,

CSJN 21/02/2013

Resumen del caso

El caso tuvo su origen en la jurisdicción de los tribunales de la ciudad de Villa Carlos Paz,

por el pedido de restitución internacional instado ante la Autoridad Central española por la

madre del menor, el 1º de julio de 2010. Allí estaba residiendo el padre con su hijo menor a

quien había traído de vacaciones en agosto de 2009, debiendo regresar a España el 20 de

diciembre de ese mismo año.

El Juez de primera instancia negó la restitución solicitada, a lo que se recurrió a la instancia

superior, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, quien ordenó la restitución de un niño a

su lugar de residencia habitual en España. El padre del menor se opuso a la restitución en

argumentando que la madre sufre de alcoholismo y adicción a las drogas, y que estaba en

tratamiento sin alta médica otorgada. La CSJN en decisión por mayoría, confirmó la

sentencia impugnada. .

Caso “H.C., A. c/ M.A., J.A. s / restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, CSJN 21/02/2013

VOTO EN DISIDENCIA DR. ZAFARONNI

(VALORACIÓN DEL GRAVE RIESGO 18 AÑOS MAS TARDE)

En la audiencia receptada el día 10 de noviembre de 2010, contando ya el menor RMH con

10 años, expresó: “que su mamá no se porto bien con él, que hacia muchas cosas feas, que

una vez se quiso suicidar frente a él con un cuchillo en la panza, que se acostaba con

hombres, él no tenía habitación propia y tenía que dormir en el sofá del living, que no quiere

ver a su mamá, que no quiere volver a verla, que quiere que lo dejen viviendo con su papá.

Que si a él lo vuelven a España el se va a escapar porque no quiere ir allá. Que en España

estaba siempre en el bar de su abuela porque ella no lo iba a buscar y ahí comía mucha

grasa y engordaba, que su abuela es muy nerviosa y enseguida le pegaba. Que él está bien

viviendo con su papá y que no se quiere ir a ningún lado”; expresiones efectuadas con mucha

“elocuencia”, según se desprende del expediente.


PERSPECTIVA INTERDISCIPLINARIA

INFORMES PERICIALES

La médica especialista en psiquiatría infantojuvenil que tuvo a cargo la una

evaluación psíquica de RMH requerida por el padre, en donde ante diversos test

efectuados por la profesional, el menor manifestó que la madre consumía alcohol

y pastillas, que tenía frecuentes borracheras, que muchas veces tenía que

hacerse la comida o quedarse sin comer, que presenció situaciones límite

como intentos de suicidio de su madre, y que la ha visto en situaciones

degradantes, cuando es visitada por hombres con quienes se emborracha y

expone su desnudez.


PERSPECTIVA INTERDISCIPLINARIA

INFORMES PERICIALES

La psicóloga del Equipo Técnico de la sede judicial interviniente, manifiesta que:

“El niño se muestra colaborador, siendo su discurso lúcido y coherente…

adoptando una postura propia de niños con mayor edad (madurez),

angustiándose notoriamente cuando se abordaban temas relacionados a su

progenitora y frente a la posibilidad de ser restituido a la misma en España”.


PUNTOS MAS RELEVANTES DEL VOTOEl progenitor tuvo que gestionar en el Consulado español la partida de nacimiento de RMH y tramitar el DNI español, y luego el pasaporte, ya que el menor carecía de documentación El menor ya a los nueve años de su vida ha sufrido un trato de extremo abandono que, por acción u omisión, virtualmente configura un maltrato importante y que, por sí mismo, dado el sufrimiento que ha implicado, es altamente lesivo de las condiciones de salud mínimamente necesarias para garantizar una evolución psíquica dentro de los parámetros normales. No se trata de la mera invocación genérica del beneficio del niño, por el contrario la actitud indiferente frente a un abandono en límite de maltrato grave, no observado por ninguna autoridad hasta el extremo de que careciese de documentación cuando contaba con nueve años.

Actualmente tiene doce (llego con nueve) y, por ende, se aproxima a una etapa crítica de su evolución, resultan circunstancias relevantes que deben ser atendidas por el Estado requerido en los términos del art. 13, inc. B) de la CH 1980”.


DECISIÓN DE LA CSJN

“El mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la

calificación de ilícitos, (el permiso era solo hasta el 20 de diciembre de 2009) ello se

determina coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme al derecho vigente en el

país de residencia habitual del menor, (art. 3 inc. a) y 13 inc. a) con la directiva del art. 5 inc.

a), según la cual cualquier custodia debe comprender necesariamente la facultad de decidir

sobre el lugar de residencia”.

Dictamen de la Procuradora, “B., S.M. c/ P., V.A. s/ restitución de hijo, 19/05/2010

(España)Dictamen de la Procuradora “W.,D c/ S.D.D.W. s/ demanda de restitución de menor, 22/12/2011 ( Alemania) Edad del menor



Carácter taxativo de la obligación de la inmediata restitución del menor, interpretado de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del Convenio (Conf. Par. 34 Informe Explicativo Pérez Vera)

Del material probatorio en el expediente no surge el grave riesgo para operativizar la excepción, ya que la madre acudió a una visita de seguimiento y se encontraba sin tratamiento psicofarmacológico y con control de orina libre de opiáceos y cocaína.

La opinión del menor, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro progenitor, y el CH 1980 por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta sobre los dichos del menor, sino que la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) solo se abre a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual. G., P.C. c/ H., S.M. s/ reintegro de hijo, 22/08/2012 (EEUU)



La decisión de restituir al menor no implica que el niño deberá retornar a vivir con la madre, no es materia de éste proceso calificar tal aptitud, sí del juez competente en la residencia habitual.

El padre no ha demostrado imposibilidad de viajar a España, ni de vivir con su hijo mientras se tramiten las acciones judiciales que considere pertinente promover a fin de obtener su tenencia.

Acude a la Guía de Buenas Prácticas del convenio mediante la protección del bienestar del menor en el momento del retorno hasta que la competencia del tribunal apropiado haya sido invocada efectivamente.



Aporte mutuo de información acerca de asistencia jurídica, financiera y social garantizada al padre sustractor, y todo mecanismo de protección en el Estado requirente.

Implementación de “órdenes de retorno sin peligro”, que no es más que establecer procedimientos que permitan obtener, en la jurisdicción de retorno, todas las medidas provisionales de protección necesaria antes de la restitución.

Ver Parágrafo 23-24 Informe Pérez Vera citado por la Procuradora en “B., S.M. c/ P., V.A. s/ restitución de hijo.“Derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos mas o menos discutibles sobre su persona”.


a. El incremento de casos aumenta significativamente

año tras año, actualmente hay un promedio de 150

pedidos de restitución ante la Autoridad Central por

año. Este año hay casi 50 pedidos relacionados con

Paraguay.

CONCLUSIONES

Entre los factores mas comunes encontramos: * Migraciones laborales* Turismo / Crisis europea* Viajes y estadías por estudio

Entre los problemas mas comunes encontramos:

* Factor económico* Desconocimiento de las autoridades intervinientes de las normas convencionales* Factor tiempo

CONCLUSIONES

El régimen jurídico aplicable: Si bien en todos los casos se invocaron y

aplicaron las pautas y parámetros interpretativos desarrollados en relación

a la CLH80, existieron casos (casos F.R., F.C. c/ L.S., Y.U s/ reintegro de

hijo y F., C del C. c/ G., R.T. s/ reintegro de hijo) que podrían haber sido

resueltos acorde a la CIDIP IV-RIM. En esas actuaciones, es la

Procuradora General quien hace la advertencia aunque manifiesta su

conformidad con la realización del examen de los temas implicados según

los principios de CLH80 por ser análogos.

CONCLUSIONES

Las decisiones adoptadas y el consenso reinante:

Existe una línea interpretativa constante y reiterada en los precedentes de la CSJN marcadamente tendiente a favorecer el dictado de órdenes de restitución.

Una excepción está plasmada en la denegatoria fundada en haber alcanzado el menor la edad de 16 años (B., S. M. c/ P., V. A. s/ restitución de hijo).

En otro (caso H.C., A s/ M.A., J.A. S/ restitución internacional de menores - Carlos Paz) se plasmó la disidencia del Dr. Zaffaroni, minuciosamente fundamentada y basada, principalmente, en la acreditación del peligro del menor.

CONCLUSIONES

Aspectos relativos a la ejecución de la medida:

Instrumentos interpretativos: se exhibe una permanente invocación

de documentos (no convencionales) preparados en el seno de la

Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, ratificando

la trascendencia de la labor de la organización en esta dirección. Así, se

echa mano a documentos como el “Informe Pérez-Vera” o la “Guía de

Buenas Prácticas”

CONCLUSIONES

La exhortación a la familia y tribunales intervinientes: es

recurrente la redacción de párrafos que exhortan a extremar

los recaudos para evitar situaciones más conflictivas o que

acarreen consecuencias más lesivas para los menores

implicados. Se hace llamado expreso a los progenitores y

tribunales intervinientes para que tengan el norte descripto a

la hora de ejecutar la medida. Estos destinatarios se

vislumbran compelidos con mayor énfasis en la primera etapa

de las decisiones analizadas.

CONCLUSIONES

El rol de la Autoridad Central: paulatinamente, se ha ido fortaleciendo la

responsabilidad asignada a esta figura a través de los fallos analizados.

Se consigna explícitamente su papel imprescindible a fin de brindar

asistencia en etapa de ejecución de manera logística, informativa, jurídica y

protectoria. Se nota un marcado hincapié por fomentar la coordinación de

Autoridades Centrales de los estados involucrados, especialmente, en los

casos en los que ha sido invocado el peligro de retorno fundado en

situaciones de violencia o represalias

(casos F. R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo ; D. c/ S. D. D. W. s/ demanda de

restitución de menor; G., P.C. c/ H., S.M. s/ reintegro de hijo; H.C., A. c/ M.A., J.A. s/

restitución internacional de menores s/ Oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos

del Ministerio de Relaciones Exteriores; F., C. del C. c/ G., R. T. s/ reintegro de hijo; S.,

D. c/ R., L.M. s/ reintegro de hijo y alimentos.)

CONCLUSIONES

La actitud asumida: Postura casi “docente” que adopta el Tribunal,

efectuando indicaciones de toda índole:

Posibles vías con que se cuenta para facilitar logística de retorno (caso

C., L.C. c/ L., M.E. s/ Exequátur) Que el menor viajara con la madre

Aclaración en el sentido que la restitución no implica la convivencia con

el progenitor o guardador habitante del estado requirente (caso H.C., A. c/

M.A., J.A. s/ restitución internacional de menores s/ Oficio Sra. Subdirectora de

Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y E., S. s/ reintegro de

hijo)

CONCLUSIONES

Que la cuestión de fondo deba ser resuelta imprescindiblemente

con posterioridad al traslado del menor (caso E., S. s/ reintegro de

hijo - Holanda)

Preservación del derecho a la intimidad de los menores (caso V.;

D.L. s/ Restitución de menores – ejecución de sentencia – Francia; caso

G., P.C. c/ h., S.M. s/ reintegro de hijo - EEUU)

CONCLUSIONES

Garantía de atención de condiciones especiales de salud (caso F.

R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo - Perú)

Como cabeza del uno de los poderes del Gobierno Federal,

aplicar los tratados internacionales a fin de evitar la

responsabilidad internacional (caso R., M.A. c/ F., M.B. s/ reintegro

de hijo - EEUU)

CONCLUSIONES

Tres reflexiones finales a modo de contribución:

1) Uso de Medios Tecnológicos

2) Red de Jueces de Enlace

3) La capacitación de todos los operadores jurídicos

CONCLUSIONES

Deben jugar los niños sueños tan bellos…

Que el mundo pertenece tan solo a ellos!!!

Jacinto Piedra/Peteco Carabajal

CONCLUSIONES

Muchas [email protected]

CONCLUSIONES

jornada nacional de capacitaciÓn en materia de restituciÓn internacional de menores provincia de...

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