INFORMACION y DEBATE

P. Andrés Ibáñez, Reivindicación de la juez Huerta. F. Pan-taleón, «Perseverare diabolicum». E. Resta, La cultura dela legalidad. R. Bergalli, Protagonismo judicial y cultura delos jueces. J. A. Alonso, El jurado, más que una ley. F. Be-llo Landrove, De juris-imprudencia. P. Flores D'Arcais, Iz-quierda y legalidad. J. L. Diez Ripolléz, Drogas: tendenciaspolítico-criminales. N. González-Cuéllar Serrano, Los finesde la casación civil. l. Gutierrez Gutierrez, Controles de lalegislación delegada. E. Calvo Rojas, Administración y ciu-dadano de buena fe. L. Gaeta, Teorías del derecho de huel-ga en Italia. G. M. Gallego García-G. P. Lopera Mesa, So-bre el derecho en Colombia.

19 2/1993

En este número: José-Antonio Alonso, magistrado, juez de lo penal (Madrid).Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado, Audiencia Provincial, (Madrid).Federico Bello Landrove, fiscal, (Salamanca).Roberto Bergalli, director del cclnternationallnstitute for the Sociology of law», (Oñati,Guipuzcoa).Eduardo Calvo Rojas, magistrado, Tribunal Superior de Justicia (Madrid).Paolo Flores D'Arcais, director de la revista ccMicromega» (Roma).José-Luis Díez Ripolles, catedrático de Derecho Penal (Málaga).Lorenzo Gaeta, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Catanzaro(Italia).Gloria-María Gallego García, estudiante de derecho, Universidad de Antioquia (Medellín,Colombia).Nicolás González-Cuellar Serrano, catedrático de Derecho Procesal, Universidad Carlos111(Madrid).Ignacio Gutierrez Gutierrez, doctor en Derecho, Universidad Complutense (Madrid).Gloria-Patricia Lopera Mesa, estudiante de derecho, Universidad de Antioquia (Medellín,Colombia).Fernando Pantaleón, catedrático de Derecho civil, Universidad Carlos 111(Madrid).Eligio Resta, catedrático de Sociología Jurídica, Universidad de Bari (Italia).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FERNANDEZENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, José Antonio MARTIN PALLlN, JesúsPECES MORATE, José Ricardo DE PRADA SOLAESA. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307.28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate 3- Reivindicación de la juez Huerta, Pe'necto Andrés Ibáñez.- 'Perseverare diabolicum' (¿Otra vez la responsabilidad civil en el Código Penal?), Fernando

Pantaleón.- En torno a la cultura de la legalidad, Eligio Resta.- Protagonismo judicial y cultura de los jueces, Roberto Bergalli.- El jurado, algo más que una ley, José Antonio Alonso.- De juris-imprudencia, Federico Bello Landrove.

Estudios 27- Izquierda y legalidad, Paolo Flores D'Arcais.- Tendencias político-criminales en materia de drogas, José Luis Díez Ripollés.- Los fines de la casación en el proceso civil, Nicolás González-Cuellar Serrano.- Los controles de la legislación delegada, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez.

Teorfa/práctica de la jurisdicción 69- La administración y el ciudadano de buena fe, Eduardo Calvo Rojas.

Internacional 73- Algunos itinerarios sobre las teorías del derecho de huelga en Italia, Lorenzo Gaeta.- Sobre el derecho en Colombia: entre el escepticismo y el deber de no renunciar, Gloria-María

Gallego García y Gloria Patricia Lopera Mesa.

Documentos de Jueces para la Democracia 87- Cambio de hipoteca.- Sobre la actuación del vocal Gómez de Liaño.- Sobre la reforma del mercado de trabajo.

Apuntes 91- De independencia judicial y Consejo General: ¿hacia adónde el 'impulso'?- Ministro Asunción: fe de emItas.- La Federación tenía razón.- Cuando el gracioso de turno viste toga.- ¿Un tribunal por encima de la ley?- El (fiscal) que avisa ...- Para una antología del despropósito.

DEBATE

Reivindicación de la juez Huerta

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

Lo recordaba muy expresivamente Juan AlbertoBelloch en la radio, al conocerse la sentencia de laSala Segunda del Tribunal Supremo confirmando lacondena impuesta a los siete agentes de la guardiacivil que torturaron a Tomás Linaza y a los dos man-dos del mismo cuerpo que no lo impidieron: resultatremendo repasar los periódicos de aquellos días.Porque, en efecto, estremece asistir de nuevo allin-chamiento de la juez. Como estremece releer las in-tervenciones del presidente del Gobierno, del minis-tro Ledesma, del ministro Barrionuevo, del directorgeneral Xiol Rius, de cualificados exponentes de lamayoría parlamentaria. Y escandalizan los silencios:el de significativos sectores de la comunidad jurídi-ca (quizá se preparaban ya para callar ante la 'leyCorcuera'); y el del Consejo General del Poder Ju-dicial, sólo roto para, con la tibieza que suele ser nor-ma de la casa, huir del centro del conflicto medianteuna desvaída y débil declaración de las mal llama-das institucionales. Mal llamadas, porque con tal ex-presión suele aludirse a intervenciones elusivas o decompromiso, que se sitúan siempre por debajo delo que el cometido constitucional de las institucionesexige de éstas. Como exigía del Consejo en estecaso.

Mientras la juez Huerta, desde la gravísima evi-dencia de la tortura, y como consecuencia de lacerrazón encubridora de la guardia civil, se veía obli-gada a operar frente a ella con los mismos mediosde investigación procesal de que hay que hacer usoante el hermetismo de cualquier organización ilegal,representantes de los otros pOderes del Estado seponían «la ley por montera», ofreciendo un espec-táculo desolador.

Lo describió con trazo fotográfico el entonces di-putado Bandrés Molet, en una sesión de la Comi-sión de Justicia e Interior: «Un día determinado, nosé cuando -parece una página de Julio Cortázar ode García Márquez-, el presidente de un Gobier-no, un ministro del Interior y un ministro de Justiciase reúnen -dos de ellos licenciados en derecho, elotro magistrado, tres juristas; alguno de ellos, inclu-so, ha ejercido como abogado- y ordenan que sedesobedezca a la juez y se encomienda a un tenien-te coronel que discuta con la juez, por escrito, sobresi ha aplicado bien o mal el 368 y el 369 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal, con absoluto despreciode los recursos jurisdiccionales».

y así fue, en efecto, cómo se produjo aquella con-mocionante situación de bananero sentido de la le-galidad.

El teniente coronel: «...existen fundadas razonesque aconsejan el no disponer las interesadas com-parecencias». (iVaya si existían!).

El ministro de Justicia: «Se trataba ... de suscitar,por parte de la autoridad judicial, una consideraciónde las posibles razones de ilegalidad que podía con-tener la resolución que había adoptado».(¡Curiosoprocedimiento!).

El director general de Relaciones con la Admins-tración de Justicia: «...puede acordarse el incumpli-miento ...cuando la orden dictada por la autoridad ju-dicial sea abierta y manifiestamente ilegal». (¡En Te-levisión Española y citando artículos!).

El diario Abc ~aceta oficial en este caso-, elcronista ideal dada la naturaleza de los aconteci-mientos, puso imagen al mensaje implícito de talesdiscursos. Con la adecuada dosis de miseria moral,hizo compartir a María Elisabeth Huerta la portadadel número correspondiente al 11 de septiembre de1986 con el etarra Domingo Iturbe Abásolo (<< Txo-min»), en fotografías adosadas. Después rotuló: «Latrampa de ETA desenmascarada».

Para entendernos: en esta torpe y penosa histo-ria, la juez no era el brazo y la boca de la ley, sinoun inconsciente juguete en manos de la banda ar-mada; un atrabiliario e insensato azote de honestosagentes del orden. (Gobierno y Abc dixerunt).

Por fortuna, primero la sentencia de la AudienciaProvincial de Bilbao, y ahora la de la Sala Segundadel Tribunal Supremo, han puesto definitivamente acada quien en su sitio. Confirmando a Maria Elisa-beth Huerta en el que nunca había dejado de estar:el de la Constitución y la ley. Pero ¿y mientras?¿Cuál habrá sido el efecto de toda la subcultura ju-rídica antidemocrática vertida tan irresponsablemen-te en aquellos días? Y ¿quién la habrá capitalizado?

El «caso Linaza», no pudo llegar a ser, a pesarde los esfuerzos apuntados, el caso Huerta; sino unomás de los muchos que en este periodo han puestode manifiesto que la tendencia a la absolutizacióndel poder político es, siempre y en general, difícil-mente resistible. Uno de esos casos que encierran

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-aunque sea en negativo- una luminosa lecciónde constitucionalismo democrático: no hay, no pue-de haber razón, para contemporizar con la violaciónde los derechos humanos, para compadrear con lostorturadores. V no existe POder tan bueno per secomo para que pueda estar justificado en algún casobajar, frente a él, la guardia, abatir las garantías. Por-que es precisamente la vigencia efectiva de éstas elúnico medio capaz de asegurar -y la experiencia in-dica que nunca del todo- cierta bondad en el ejer-cicio de la violencia legítima.

El caso Linaza, aunque sea «con renglones torci-dos» ha contribuido sensiblemente a escribir una delas mejores páginas de la parca cultura democráticasobre el poder judicial que ha producido este país.Frente al pragmatismo sin principios de quienes sele opusieron entonces colaborando objetivamente alencubrimiento de un delito de tortura del que habíavehementes indicios, la juez Huerta concentró en suactuación diamantina toda la legitimidad del Estadode derecho.

Pero no acaba aquí la lección, que no debe serempobrecida confinando el supuesto que le sirvió debase en el mundo de lo inusual. Porque la propen-sión a la huida del derecho, la tendencia a la trans-gresión del límite, permea también a lo largo y a loancho de su cotidianeidad el ejercicio de cualquierclase de poder. Incluido, faltaría más, el de losjueces.

Por eso sigue siendo tan necesario, tan necesa-rio como cuando lo escribió Montesquieu, que «elpoder frene al poder». V, en el caso del judicial, quesea ejercido -y gobernado- por gentes que se de-ban únicamente a la ley cuya observancia les legi-tima. Por gentes que, como la juez Huerta en el«caso Linaza», no tengan miedo al conflicto, sinoque, cuando éste resulte ineludible para la defensade los derechos, sean capaces de moverse en élcon la autoridad y la naturalidad que confiere la cer-teza de que se está del lado de la razón y dandovida a un imperativo constitucional de obligadocumplimiento.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos .

..--_ ....••••••••••••••••••••••••r •.••.•.-

, ~' _ C. f<)St8\,[)keCd6n' .•

, QudId'- ~__ ..,.¡Ma\a 11 l\\al\OS de Ispa~~, ~ \ntornp~íoDerechOS u. 28006 Madn ., lSOclac161l G sset, 71, 2' -

• Ortega Y a

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«Perseverare diabolicum»(¿Otra vez la responsabilidad civil en el Código Penal?)

Fernando PANTALEON

Tras un intenso ejercicio de autoconvencimientoen el poder de la razón crítica frente a las absurdastradiciones que se aceptan y perpetúan sólo por ser-Io, y en la esperanza, ya tibia, de que acaben porser escuchadas las voces que muchas veces hanclamado en el desierto, me he decidido a escribir denuevo, y en tono fuertemente combativo, sobre la re-gulación la mal llamada responsabilidad civil "deri-vada de delito».

Digo "mal llamada» porque debería ser claro (almenos desde E. Gómez Orbaneja, "La acción civilde delito», Revista de Derecho Privado 1949, págs.185-212), que no es el delito su fundamento, y elmero ilícito civil el fundamento de la responsabilidadcivil que se regula en los artículos 1.902 a 1.910 delCódigo Civil. El fundamento de la responsabilidad ci-vil es siempre un daño -aunque haya delito, si nocausa daño, no hay responsabilidad civil-, atribui-ble al sujeto civilmente responsable -que puede noser el, en su caso, responsable criminal (cfr. arts. 21y 22 CP)- mediante alguno de los criterios de im-putación de responsabilidad civil -el dolo o la cul-pa pero también el riesgo-; con absoluta indepen-dencia de que, además del supuesto de hecho deuna norma de responsabilidad civil, la conducta da-ñosa integre, o no, el supuesto de hecho de una nor-ma penal. Son razones de economía procesal en fa-vor de las víctimas de los delitos las que pueden jus-tificar que nuestro ordenamiento jurídico (a diferen-cia, p. ej., de los del common law) haya habilitado alos Tribunales penales para que puedan pronunciar-se sobre esa cuestión puramente civil; y como reglaplenamente congruente --de la que es reciente ex-cepción el último párrafo del arto 20 CP-, sólo cuan-do la sentencia penal sea condenatoria. Unicamen-te razones de economía procesal -insisto-, y noque se trate de una responsabilidad de naturaleza,fundamento u objetivos diferentes a los de la regu-lada en el Código Civil.

Sentado lo anterior, se comprenderá de inmedia-to cuál es el que considero el más grave defecto con-ceptual y práctico de la Parte General del Proyectode Código Penal de 1992: reincidir en el dislate decontener una regulación sobre la responsabilidad ci-vil «derivada de delito», en lugar de una simple nor-ma de remisión a las normas sobre responsabilidadcivil contenidas en Código Civil (o en lo que se re-fiere a la responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración, en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común); que es lo que incluía elBorrador de 1990, y lo que han venido reclamandotodos los juristas que han escrito sobre la materia

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en los años recientes, sin excepción alguna de su-ficiente autoridad [v. entre muchos, A. Cabanillas, enComentarios al Código Civil y las Compilaciones fo-rales Edersa, XV-1, Madrid 1989, págs. 217-222;Yzquierdo Tolsada, «El perturbador artículo 1.092del Código Civil: cien años de errores», en Cente-nario del Código Civil (1889-1989). Asociación deProfesores de Derecho Civil, 11, Madrid 1990, págs.2109-2135, especialmente, pags. 2133-2135; J. M.Miquel, en Prólogo a la monografía de E. Gómez Ca-lle, La responsabilidad civil de los padres, Madrid1992, págs. 13-14; y la propia autora, págs. 120-121,con exhaustiva referencia]. Añadiré aquí que ni si-quiera una norma de remisión haría falta en el Có-digo Penal: bastaría redactar adecuadamente el ar-tículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; tam-bién, para que no hubiera que leer que la acción ci-vil puede "nacer del delito o falta» y para que atri-buyese competencia al Tribunal penal para pronun-ciarse sobre cualesquiera responsabilidades civilesresultantes del evento dañoso causado por el hechodelictivo, aunque generadas por conductas con-currentes no tipificadas como delito o falta.

En un esfuerzo por explicarme el empecinamien-to en el error de mantener en el Código Penal unadisciplina de la responsabilidad civil, se me ocurrenvarias posibles "razones», a las que responderébrevemente. Pero diré de antemano que entre ellasno se encuentra el Derecho Comparado: en ningúnCódigo Penal de ningún Estado de nuestra tradiciónpolítico-cultural puede hallarse una regulación de laresponsabilidad civil por los daños causados por loshechos en él tipificados; tampoco, por supuesto, enlos de aquellos Estados, como Italia o Francia, cu-yos ordenamientos jurídicos asignan competenciaen la materia a los Tribunales penales. Se trata deuna desgraciada peculiaridad patria, a cuyas causasme referiré más adelante.

Frente a la propuesta que aquí mantengo, se hanlevantado o podrían levantarse las cinco objecionessiguientes:

a) Los Tribunales penales deben seguir tenien-do competencia en materia de responsabilidad civilderivada de delito.

No discutiré ahora la premisa, aun cuando no seaindiscutible: en otros ordenamientos jurídicos la ju-risdicción penal no tiene dicha competencia, que sinduda ha provocado entre nosotros una espúrea uti-lización del proceso penal con miras puramente in-demnizatorias. Es sencillamente obvio que el man-tenimiento de tal competencia no exige en modo al-guno una regulación de la responsabilidad civil enel Código Penal; salvo para quien incurra en el la-

mentable error de creer que los jueces penales sólopueden aplicar el Código Penal.

Mas no resisto la tentación de indicar que es pre-cisamente en un artículo del Proyecto de Código Pe-nal de 1992 donde se pretende eliminar la compe-tencia de los Tribunales penales en un ámbito de ex-traordinaria importancia práctica: la responsabilidadpatrimonial de las Administraciones públicas. ¿Quesignifica, si no, el pasmoso, el decididamente impre-sentable párrafo segundo del artículo 122 del Pro-yecto? ¿No es evidente que ese «procedimiento es-tablecido en su legislación propia» es el que regulael Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que re-serva la competencia exclusiva a la Administracióny la vía jurisdiccional contencioso-administrativa? Ose suprime con carácter general la competencia dela jurisdicción penal en materia de responsabilidadcivil -lo que, como he dicho, es una alternativa aconsiderar, aunque seguramente no defendiblehoy- o se mantiene con carácter general. Propo-ner ahora una norma como la del artículo 122.11delProyecto de Código Penal es como pedir a gritosesta dura pregunta: ¿a qué concretos funcionariosse pretende proteger de un modo indirecto, pero pa-tente, desincentivando su persecución penal, puesen ella no podría conseguirse la declaración de res-ponsabilidad patrimonial del Estado; a los del Minis-terio del Interior? Y no se me responda que se tratasólo de que los Tribunales de lo contencioso-admi-nistrativo son los «Tribunales naturales» de la res-ponsabilidad civil de las Administraciones públicas,aunque sea por delitos de sus funcionarios, sin me-ditar cuidadosamente que se contestaría a quienrearguyera que son los Tribunales civiles los «Tribu-nales naturales» de la responsabilidad civil de lassociedades mercantiles titulares de empresas priva-das, también si de vigilancia o seguridad, aunquesea por los delitos de sus empleados o depen-dientes.

Nótese, además, que la propuesta defendida aquíaumentaría la competencia en materia de responsa-bilidad civil de los Tribunales penales en un sentidomuy racional: tal competencia vendría a estar deli-mitada exclusivamente de forma objetiva -por elevento dañoso causado por el hecho delictivo-, re-sultando liberada del rígido corsé que supone unalista cerrada de responsables civiles: la de artículos19 a 22 del Código Penal, o los artículos 119 a 123del Proyecto. De la rigidez de dicho corsé suminis-tró ya una buena prueba la historia de la legitima-ción pasiva en el proceso penal de los asegurado-res de responsabilidad civil, no resuelta satisfacto-riamente hasta la década de los ochenta. Pero pién-sese en un caso como el siguiente, extraído de la ju-risprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Su-premo. Un dependiente del dueño de un pequeñonegocio de venta de carbón, al que éste había en-comendado la entrega a domicilio de un pedido, cru-zó descuidadamente una calle con la carretilla delcarbón, cuando pasaba un autobús cargado de via-jeros; cuyo conductor, para evitar atropellar al de-pendiente, efectuó una maniobra brusca que provo-có una colisión del autobús, con varias víctimas en-tre los pasajeros. A la indemnización de los dañossufridos por éstos fueron condenados el dependien-te, responsable penal por delito de imprudencia sim-

pie, y como responsable civil subsidiario, el dueñode la carbonería. Pero a mí siempre me ha parecidoinsatisfactorio que, en un supuesto como éste, porel simple hecho de que la conducta del conductorno fuera delito o falta, el Tribunal penal sea incom-petente para pronunciarse asimismo sobre la res-ponsabilidad civil del titular de la empresa de auto-buses; condenándola, en su caso, solidariamentecon el dueño de la carbonería. Cuando, además delas razones de economía procesal, es obvio que elreferido evento dañoso fue realización de un riesgomucho más típico de una empresa de transporte deviajeros que de una carbonería; de un riesgo, enconsecuencia, mucho más razonable o eficiente-mente asegurable por aquella empresa que por ésta.

b) Si se eliminase la regulación de la responsa-bilidad civil del Código Penal -rezaría la posible se-gunda objeción-, se estaría dando la negativa im-presión de que el legislador penal no se preocupapor las víctimas de los delitos.

Se estaría dando dicha impresión --contestaríayo- a alguien que no supiera el Derecho suficientepara saber (y al que fácilmente podría explicársele)que tal eliminación no significa en modo alguno, nique las víctimas de los delitos no puedan seguir pre-tendiendo sus indemnizaciones en el seno de losprocedimientos penales, ni que el Ministerio Fiscaldeje de ejercitar las acciones civiles en su interés.Lo único que cambiaría es la «localización codicial»de las normas a aplicar: estarían, y estarían sólo, enel Código que corresponde a su naturaleza. Porquesupongo que a nadie se le ocurrirá argumentar quela mal llamada responsabilidad civil «derivada de de-lito» tiene función punitiva: ¿acaso no se cuantificade acuerdo con la entidad del daño causado, en lu-gar de graduarse con arreglo a la gravedad de laconducta y del reproche que merezca su autor?;¿acaso no es transmisible a los herederos del res-ponsable? (v. arto 105.1 CP; comp. arto 112.1°); ¿aca-so no es asegurable?; ¿acaso no puede imponersea las personas jurídicas?; ¿o acaso rige respecto deella una reserva de Ley orgánica? No se olvide, enfin, que una cosa es que el Ministerio Fiscal debaejercitar de oficio las pretensiones indemnizatorias(algo, por cierto, absolutamente privativo de nuestroDerecho, pero que no parece tampoco convenienteponer en cuestión en este momento), y otra muy dis-tinta que, si el Ministerio Fiscal no ejerciera su oficioal respecto, tuviese el Tribunal penal que investigary pronunciarse de oficio sobre la responsabilidad ci-vil «derivada de delito»; lo que hay que negar conla Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, puesel principio dispositivo juega sin duda aquí.

En fin, lo que un legislador verdaderamente preo-cupado por las víctimas de los delitos tendría que ha-cer es, siguiendo el ejemplo comparado (y patrio so-bre las víctimas de los delitos de terrorismo), cons-tituir un Fondo de Garantía para aquellas víctimas,que cubriera cuando menos -y cuando más, tam-bién, en un Estado Social en crisis financiera- losdaños a las personas causados por delitos dolosos.

La argumentación tendría quizá que proseguirfrente a algún partidario acérrimo de ver en la lla-mada «Wiedergutmachung» una nueva finalidad delDerecho penal; pero no es éste lugar apropiado paraprofundizar en el debate. Advertiré únicamente que

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a ninguno de los teóricos alemanes de esa preten-dida nueva finalidad se le ha ocurrido jamás mante-ner que sea el Código Penal el que contenga la dis-ciplina de la responsabilidad civil por daños causa-dos por hechos delictivos.

c) Los preceptos a los que el Código Penal ha-brla de limitarse a remitir, los artlculos del Código Ci-vil relativos a la responsabilidad extracontractual-rezarla la tercera de las posibles objeciones- hanquedado trasnochados y superados por la juris-prudencia.

Mi respuesta es evidente: lo que hay que hacer,entonces, es reformar los articulas 1.902 a 1.910 (ylos malhadados arts. 1.092 y 1.093) del Código Ci-vil, actualizándolos en el sentido que muestra laavanzada jurisprudencia de las Salas Primera y Se-gunda de nuestro Tribunal Supremo y avala la en-señanza del Derecho comparado; una reforma, quebien podrla coincidir en el tiempo con la promulga-ción del nuevo Código Penal. Y ocurre que la Sec-ción Civil de la Comisión General de Codificación tie-ne preparada precisamente esa reforma, en un An-teproyecto de Ley elaborado, cabalmente, desde lapremisa de la supresión de las normas sobre res-ponsabilidad civil del Código Penal, todavía previstaen 1991, cuando se iniciaron los trabajos.

y parece necesario mencionar aquí que:En el proyectado artículo 1.902.1 del Código Civil,

a diferencia de en el articulo 112 del Proyecto de Có-digo Penal, se distinguen los conceptos de causali-dad e imputación objetiva, llevando lógicamente alcampo de la responsabilidad civil una exacta distin-ción dogmática ya aceptada, para la teorla del deli-to, por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Su-premo.

En el proyectado articulo 1.903 del Código Civilse regula, no sólo la responsabilidad civil del inca-paz de entender y querer o del por otra causa (porsu edad o sus condiciones personales) civilmenteinimputable, y la del que actuó en estado de nece-sidad o con miedo insuperable, sino también la delque actuó en la errónea creencia de que concurríauna causa de justificación. Se trata, así, de una nor-ma más completa que el proyectado artículo 120.1del Código Penal; en el que además se reincide enel grave error -subprocJucto de la idea absurda deque se está regulando un verdadero «efecto del de-lito»- de parificar a efectos de la responsabilidad ci-vil a todos los menores de dieciséis años, siendo asíque un joven normal de quince años de edad, bienque penal mente inimputable, es perfectamente ca-paz de culpa civil: perfectamente condenable a in-demnizar, solidariamente con sus padres en sucaso, la totalidad del daño.

En el proyectado artículo 1.904 del Código Civilse contempla la responsabilidad de quienes tienenel deber de vigilar a un menor o incapaz de una ma-nera más completa y clara (en materia de carga dela prueba de la culpa) que en la regla 18 del proyec-tado articulo 121 del Código Penal. Ahora bien, si loque se intenta -tanto en esta regla como en la 18

del articulo 120.1- es imponer al perjudicado la car-ga de probar la culpa de los padres o tutores, mi cri-tica habrá de ser muy dura; y más, si se ha hechoen la convicción, absolutamente peregrina, de quejuega igualmente en este ámbito la presunción de

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inocencia (baso mi inquietud en una comparacióncon la regla 18 del arto 123 y la regla 28 del arto 12Sdel Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1984).Crítica aquélla, a la que habría de añadir a la queen todo caso merece haber configurado como me-ramente subsidiaria la responsabilidad de los padreso tutores.

Frente a la verdadera exhibición de complicacióninnecesaria que representan las reglas 38 a S8 delproyectado artículo 121 del Código Penal -cuyomás grave defecto es, con todo, el retroceso que elinciso final del párrafo primero de la regla 48 signifi-ca frente a la progresiva jurisprudencia de la SalaSegunda del Tribunal Supremo sobre el vigente arto22 CP-, se alza la nitidez con que el proyectado ar-tículo 1.90S del Código Civil hace responsable a todotitular de un establecimiento o empresa, prescindien-do de cualquier negligencia por su parte, de los da-ños que sean realización de los riesgos típicos desu actividad empresarial y, en particular, de los cau-sados por sus empleados o dependientes en el de-sempeño o con ocasión de tareas a ellos encomen-dadas. Responsabilidad ésta directa o principal; yno, como en el Código Penal vigente y en el Pro-yecto (salvo lo dispuesto en el arto 214.11; ¿por quésólo esa excepción?) subsidiaria: lo que es absurdodesde el punto de vista de la distribución económi-camente racional de la carga dañosa, porque no estal, sin duda, concentrarla en todo caso en el patri-monio del empleado o dependiente causante inme-diato del daño.

El proyectado articulo 1.906.1 del Código Civil es,en fin, más completo y técnicamente correcto [puesno asigna la responsabilidad al «titular(?)>> sino a«quien de manera no meramente ocasional esté encondiciones de decidir en interés propio sobre el tipoy forma de utilización y conservación» de un ve-hlculo de motor] que la regla 68 del proyectado arti-culo 121 del Código Penal. Lo que también puedepredicarse de los proyectados artículos 1.908 (sobreculpa y riesgo concurrente), 1.909 (sobre pluralidadde agentes y de responsables) y 1.910 (sobre resar-cimiento in natura; en forma de renta; del daño mo-ral) del Código Civil, frente a los proyectados artícu-los 117, 126 Y 127, Y 112 a 116, respectivamente,del Código Penal, que mantienen la tan trasnocha-da como ociosa diferenciación entre «reparación deldaño» e «indemnización de perjuicios».

d) ¿Y qué ocurriría con la «restitución de lacosa»?, podría ser una cuarta objeción.

y mi respuesta sería muy sencilla: no cambiaríanada. Que los Tribunales penales seguirán siendocompetentes al respecto seguirá resultando del ar-tículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; unprecepto que, sin embargo, convendrla modificarpara que hablase, en términos más amplios, de«restitución del estado de cosas previo al delito o fal-ta». Y la disciplina de tal restitución seguirá hallán-dose, como siempre, en el Código Civil o, en sucaso, de Comercio.

e) Una mera remisión al Código Civil -rezarlala última de las eventuales objeciones- obligarla aprescindir de normas del vigente Código Penal o delProyecto de 1992 que se estiman necesarias.

En mi criterio, esto sólo puede considerarse cier-to respecto de lo previsto en los articulas 118, 120.2

y 131 del Proyecto de Código Penal (dejo aquí a unlado lo llamativo de que el autor del arto 120.2 hayaolvidado otras causas de exención de la responsa-bilidad penal, como que concurra una excusa abso-lutoria; o de que en el arto 131 la multa, con respon-sabilidad personal subsidiaria, siga manteniéndoseen el 5° puesto). Pero tan cierto, como estimo quela ubicación lógica de esos artículos, al igual que lade los artículos 124 y 125, es la Ley de Enjuicia-miento Criminal. Ley ésta, necesitada de una seriapuesta al día, que muy razonablemente podría coin-cidir en el tiempo con la promulgación del nuevo Có-digo Penal. El artículo 128 es claramente superfluo,salvo para quien crea que todavía es posible con-fundir la responsabilidad civil con la pena. Y el lugaradecuado para una regla como la del párrafo segun-do del artículo 129 -cuyo alcance debería, en miopinión, limitarse a los delitos dolosos, y exclusiva-mente a los responsables criminales de los mis-mos- sería el artículo 1.200.1 del Código Civil (v. §393 BGB). No es presentable hacer del Código Pe-nal una suerte de «cajón de sastre» de toda normaen cuyo supuesto de hecho aparezca la palabra «de-lito». En fin, ¿qué falta haría una regla como la delartículo 129.111del Proyecto existiendo el artículo1.969 del Código Civil?

Respecto al «novedoso» párrafo segundo del ar-tículo 119 del Proyecto, me limitaré a preguntar: ¿sepretende con él disponer algo diferente de lo que yaprescribe el artículo 76 de la Ley de Contrato de Se-guro?; ¿se me puede explicar qué, o se trata sólode lograr que «los jueces penales tengan todas lasnormas que tienen que saberse en un solo codigui-1I0»? y pediré a quien ha creído necesario reiteraren el artículo 123.1 del Proyecto el vigente artículo108 del Código Penal (al que yo siempre he tenidopor un residuo de la época de la intransmisibilidadpasiva de la actio legis aquiliae) que me explique enqué hipótesis ha pensado para su aplicación: ¿setrata, acaso, de una acción pauliana?, ¿sin el requi-sito de la insolvencia del deudor? Mis preguntas alautor de la «novedad» que prevé el apartado 2 delmismo artículo 123 serían éstas: ¿ha querido pres-cribir algo distinto a lo que ya resulta de combinarel artículo 119.1 del propio Proyecto con los que de-dica al delito de receptación?; ¿por qué «en la cuan-tía que determine (sin precisar los criterios) el juezo Tribunal», en vez de «en la cuantía del daño o per-juicio que haya contribuido a causar a la víctima deldelito»?; ¿se trata de que responda aunque no hayacontribuido a causar daño alguno?

y se comprenderá que me resista a estimar ne-cesarias reglas en mi opinión tan insensatas comolas innovaciones previstas en los artículos 116.2 ó130 del Proyecto de Código Penal. ¿A qué «jurista»se le ha podido ocurrir la peregrina idea de que paradeterminar el importe de las indemnizaciones debatenerse en cuenta, además de «la entidad del per-juicio», celasnecesidades de la víctima»? ¿Se trataacaso de la Seguridad Social? ¿Y lo de tener encuenta, también, ceelbeneficio obtenido por la comi-sión del delito»? Cuando ese beneficio haya sido ob-tenido a costa de un bien del dañado, le correspon-derá por entero con base en las normas sobre enri-quecimiento sin causa. Y cuando no haya sido así,¿por qué habría que tenerlo en cuenta al determinar

la indemnización: para enriquecer sin causa al da-ñado? ¿No será lo sensato prever simplemente elcomiso de tal beneficio? En fin, ¿qué idea tiene dela naturaleza del crédito de indemnización de dañosy de los pOderes que sensatamente pueden atribuir-se a los Tribunales en materias jurídico-privadas elautor de una regla como la contenida en el artículo130 del Proyecto? Ante la dureza de mis comenta-rios, habré de indicar que las referidas ceperlasde in-cultura jurídica» aparecieron ya en la Propuesta deAnteproyecto del nuevo Código Penal de 1984.

Tratamiento separado merece, en fin, el párrafoprimero del artículo 129 del Proyecto de Código Pe-nal. Es obvio que se pretende solamente codificarun reiterada jurisprudencia en tal sentido de la SalaPrimera del Tribunal Supremo; por cierto, prefirién-dola a la de su Sala Segunda, para la que la acciónpara exigir la responsabilidad civil nacida de delitoo falta no puede prescribir hasta que prescriba el de-lito o la falta. Pero precisamente la aludida jurispru-dencia de la Sala de lo Civil ofrece el mejor ejemplode lo nefasto de la existencia de la doble regulaciónque aquí se critica. Ante esta pregunta: en los ca-sos de extinción de la responsabilidad penal (p. ej.,por muerte del autor) antes de dictarse sentenciacondenatoria, o de suspensión del procedimiento cri-minal (por rebeldía o enajenación sobrevenida delencausado), y ejercitada entonces la pretensión in-demnizatoria ante la jurisdicción civil, el plazo deprescripción ¿será el de quince años, pese a la faltade declaración de la existencia de un delito o faltapor un juez o Tribunal penal?, ¿o será el de un añodel artículo 1.968.2° del Código Civil, con la pasmo-sa consecuencia de que, por hechos por completosajenos al perjudicado por un delito o falta, su pre-tensión indemnizatoria podrá durar catorce años me-nos? Pues esa pregunta ha provocado a lo largo deeste siglo una tan notoria como criticable división ennuestra jurisprudencia civil (referencias en Panta-león, Comentario del Código Civil, Ministerio de Jus-ticia, 11,Madrid 1991, pág. 1.976) que, sin embargo,no podrá extrañamos: así planteada la cuestión, nin-guna de las dos alternativas resulta satisfactoria. Enmi opinión -que comparte también la generalidadde la doctrina que se ha pronunciado al respecto(vid. por todos, R. de Angel, Tratato de responsabi-lidad civil, Madrid 1993, pág. 972)-, no hay razónalguna sensata para mantener dos plazos de pres-cripción diferentes para la pretensión de responsa-bilidad civil, según que el hecho dañoso sea o no undelito o falta. Ciertamente, el plazo de un año del Có-digo Civil resulta demasiado breve; pero cabalmen-te por eso, el antes referido Anteproyecto prepara-do por la Sección Civil de la Comisión General deCodificación propone modificar también el número2° del artículo 1968 del Código Civil para elevar atres años, en la línea del Derecho Comparado, elplazo de prescripción de la acción de responsabili-dad extracontractual. Una regla como la prevista enel artículo 129./ del Proyecto de Código Penal sólopuede provenir de alguien que sufre una crasa ig-norancia sobre el «galimatías jurisprudencial» al quetal duplicidad de plazos de prescripción ha dado lu-gar entre nosotros.

y no me resta ya sino concluir. Normas sobre res-ponsabilidad civil aparecieron en los Códigos Pena-

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les del XIX por el único motivo de que, en España,la codificación penal precedió a la civil; lo que los co-mentaristas de dichos Códigos solían advertir, indi-cando que tales normas desaparecerían cuando laresponsabilidad extracontractual tuviese su regula-ción en el Código Civil. Pero se equivocaron en esto,porque alguien anónimo, a quien no puede calificar-se sino de ••patán jurídico integral» -el autor de losartículos 1.092 y 1.093 del Código Civil y del últimopárrafo de la Base 21 de la Ley de 11 de mayo de188~, no entendió nada: creyó que la ubicaciónde aquellas normas en el Código Penal obedecía asu especial naturaleza. Y de ahí todo lo demás, en-tre lo que se halla también que, según una jurispru-dencia sólo recientemente (y contradictoriamente)superada, el pe~udicado por la conducta de un su-jeto de diecisiete años, es decir, penal mente impu-table pero menor de edad civil, resultaba menos pro-tegido si la conducta era delito, que si no lo era, por-que sólo en el segundo caso entraba en juego la res-ponsabilidad civil de los padres; y todo por la diver-gencia entre la regla 1" del artículo 20.1 del CódigoPenal y el artículo 1.903.11del Código Civil [v. el co-mentario de Gómez Calle, en Cuadernos Civitas deJurisprudencia Civil, 24 (1990), págs. 1025-1030],¿No habrá manera de impedir que el garrafal errorcometido en 1889 vuelva a cometerse a estas altu-ras del siglo XX, tras las tan reiteradas como unáni-mes advertencias y peticiones de la doctrina? «Erra-re humanum est, perseverare diabolicum».

Con razón se ha escrito (por E. Ruiz Vadillo, enComentarios a la legislación penal Edersa, V-1°, Ma-drid 1985, pág. 393) que las divergencias entre lasnormas sobre responsabilidad civil del Código Civily el Código Penal resultan ••extraordinariamente per-turbadoras y atentan a un elemental principio de se-guridad y justicia». Nótese bien que cualquiera deellas es apta para dar lugar a un «galimatías juris-prudencial» como el del doble plazo de prescripción.Imagínese un caso en el que un dependiente de cier-to empresario causa daño a un tercero mediante unaacción aparentemente delictiva, a resultas de la cualel propio dependiente resulta muerto. Y supóngaseque la norma sobre la responsabilidad del empresa-rio por los hechos de los dependientes del CódigoPenal viene a resultar, en un caso así, más rigurosa

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~nduciría a la condena del empresario- que ladel Código Civil, que conduciría a la absolución. ElTribunal civil que hubiera de conocer de dicho asun-to, ¿asumiría la tarea de pronunciarse sobre el ca-rácter delictivo de la conducta del dependiente, alúnico efecto de poder declarar civilmente responsa-ble al empresario, o afrontaría la de tratar de expli-car al perjudicado que la única razón por la que noserá indemnizado es la muerte del dependiente da-ñante? A quienes simpaticen con la primera solu-ción, pues las víctimas suelen suscitar simpatía, lespido que recuerden que tanto el vigente artículo 22del Código Penal, por su remisión al artículo 21,como el artículo 121 del Proyecto de Código Penal,requieren literalmente la existencia de un responsa-ble criminal. Y que mediten asimismo esta posiblevariante: en lugar de muerte del dependiente, rebel-día del mismo; el Tribunal civil declara que el depen-diente cometió delito, a fin de condenar al empresa-rio; y después, presentado el dependiente, el Tribu-nal penal declara que no cometió delito alguno. Oésta: en lugar de muerte del dependiente, sobresei-miento provisional; el Tribunal civil desestima la pre-tensión de responsabilidad civil deducida contra elempresario con el argumento de que la conducta deldependiente no constituyó delito; mas reabierto elcaso, el Tribunal penal declara que sí. Y para termi-nar, sup6ngase que, por el contrario, fuera la normadel Código Civil la más rigurosa, que condujera a lacondena como responsable civil del empresario deldependiente fallecido, y la del Código Penal a su ab-solución. E imagínese el espectáculo del empresa-rio tratando de convencer al Tribunal civil de que laconducta de su dependiente fue constitutiva de de-lito, mientras el perjudicado afirma que quien mejorsabe que en modo alguno fue un delito es él.

Si se tiene claro que ningún homenaje a una tra-dición surgida de un error puede justificar la crea-ción de situaciones como las que acabamos de des-cribir; si hay que rechazar, entonces, que concurrandos regulaciones divergentes de la responsabilidadcivil, ¿no resulta obvio que la regulación ha de serúnica, y hallarse en el Código Civil o, en su caso,en la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas? El que responda que no, coja la plu-ma y explique por qué. Pero si la respuesta es afir-mativa, quousque tandem?

En torno a la cultura de la legalidad*

Eligio RESTA

"El abuso y la desobediencia de la ley no puede ser prevenido porninguna ley"

G. Leopardi, Zibaldone, p. 229

1. EL CONTINENTE Y EL CONTENIDO

Cuando hablamos de legalidad, incluso en ellen-guaje cotidiano o en el lenguaje del intercambio po-lítico, nos referimos a dos procesos diferentes. El pri-mero, contempla la legalidad como base de criteriosnormativos que son autónomos en relación a las for-mas de la conducta social; el segundo, por el con-trario, es el resultado de la conformidad de la con-ducta social con las disposiciones de la ley.

En el primer caso, la legalidad puede ser contem-plada en la naturaleza como un posible continente;en el segundo, tiene la características del conteni-do. Si en el primero existe un exceso de polaridadmetonímica, en el segundo se manifiesta un excesode polarización metafórica. Cuando la conformidadde la conducta social prescripta por la leyes racio-nalmente motivada y dirigida hacia el contenido,entonces los dos sentidos coinciden y la simple obe-diencia a la ley puede ser identificada como la «cul-tura de la legalidad».

Este argumento ya fue reconocido en la reflexiónweberiana que distinguía entre legalidad y legitima-ción racional legal del poder, pero pienso que pue-de ser útil recapitular sobre esto hoy en día, por dostipos de razones. El primero, concierne a la natura-leza y nombre del estado legal, esto es, al tipo deorganización política que está fundada sobre la le-galidad. El segundo, por otra parte, concierne a lainterpretación de formas de conducta social que evi-tan, eluden, engañan a la legalidad en tanto que sudefinición formal no queda afectada.

Estos tipos de razones son diferentes pero, al mis-mo tiempo, están conectados y ambos son impor-tantes. Realmente, el Estado legal, fundado sobre lalegalidad, en tanto que opuesto al «Estado ético»,no impone el consenso de los que se hallan dentrode él, sino que demanda exclusivamente respeto porsus reglas de procedimiento, dejando a los ciudada-nos libres para escoger entre ajustarse a las provi-siones normativas o infringirlas y arriesgarse a sufrir(afrontar) las sanciones impuestas. La obedienciarequerida es puramente jurídica, no moral; el con-senso es requerido por las reglas del juego, pero in-ternamente los juegos son todos libres y posibles.Aquí el nexo entre los dos aspectos se hace másenfático.

• Este trabajo y el siguiente, de R. Bergalli son ponencias pre-sentadas al seminario celebrado el 29 de agosto de ese año enCourmayeur Mont Blanc (Valle de Aosta, Italia), por el Interna-

Los comportamientos que en semejantes siste-mas eluden, engañan y evitan la legalidad, planteancuestiones más difíciles y complejas como asimis-mo problemas de interpretación. Nos enfrentamosno a una desobediencia deliberada, pública y for-mal, sino a algo completamente diferente; la evasióny el engaño van mucho más allá de la conductamanierista.

Mientras públicamente la necesidad y validez delas reglas de juego son reafirmadas, privada y su-brepticiamente las propias reglas son alteradas. Lapalabra «público» (como lo ha observado Bobbio)está, de hecho, en equitativo contraste con «priva-do •• y con «secreto» y el tipo de modelo democráti-co del Estado legal asciende, por consiguiente, al«gobierno en la perspectiva pública de los asuntospúblicos ••.

2. LA CONEXION SOCIAL

El problema que llama a una profunda considera-ción es el siguiente: la conducta ilegal en un Estadolegal, ¿pone en litigio sólo la obediencia a la ley?¿O se convierte en un síntoma de desintegración dela conexión legal, o de lo que J. Elster ha definidocomo el cemento de la sociedad? ¿Cuándo ocurreesto y qué frenos y estímulos comporta el proceso?y -sobre todo- ¿qué se ha de hacer acerca deesto?

Estas cuestiones determinan muchos resultados,no menos que la habilidad de las ciencias socialespara interpretar y organizar estos fenómenos, derri-bando vallas que colocan fronteras demasiado próxi-mas en los jardines disciplinarios.

Estos fenómenos han aparecido en Italia (y nosólo en Italia) por doquier para verlo de manera ma-croscópica, con dimensiones tan extendidas y enraj-zadas como para sugerir la figura de una costumbrecultural. La extensión de los confines de la vida pú-blica a las áreas más privadas y cotidianas fabricauna conducta ilegal, únicamente protegida por la ley,como el más manifiesto ejemplo de una casi total au-sencia de una cultura de la legalidad.

El objeto de reflexión se convierte entonces en la«cultura •• de la ilegalidad; cómo ésta se manifiesta,cómo se extiende, y cuál es su grado de compatibi-

tional Scientific and Professional Advisory Council of the UnitedNations Crime Presention and Criminal Justice Programme.

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Iidad con un modelo de «sociedad bien ordenada» .«Cultura» presupone entonces en su complejidad,un «segundo aspecto», una observación más meti-culosa y menos confortable por parte de los intér-pretes; cultura es algo que concierne a la ausenciade la ética pública, pero que necesita una compren-sión sociológica certera.

Este parece ser el verdadero cambio cualitativode la sociedad italiana, que ha de ser analizada decerca, en caso de una voluntad de sacrificar el pro-greso cualitativo que, desde este punto de vista, tie-ne poco significado. Se ha dado una definición de lailegalidad como un mar que se alarga horizontal-mente a través de todos los sistemas de la socie-dad, lo que podemos definir como una ausencia deidentificación con el texto normativo.

Una reflexión sobre la cultura de la ilegalidad po-dria tomar entonces como su punto de partida, estenúcleo que nosotros definimos en breve como «cri-sis de normatividad»; y sabemos que cada modelonormativo de la sociedad está basado sobre una an-tropologia precisa de las relaciones sociales y loscambios.

3. REGLAS CIERTAS PERO INVISIBLES

Hemos identificado en la tipologia de la cultura dela ilegalidad una actitud en la que el reconocimientoformal está armonizado con la normativa universalpública, pero entonces esto es lo que se esquiva deun modo sinuoso. Esto presupone un doble nivel decambio social; abierto y público por una parte, ocul-to y privado por otra. Se piensa generalmente sobreel fenómeno de la corrupción politica, con un senti-do técnico, sobre los mecanismos de los votos ca-muflados, sobre los procedimientos de cooptaciónque simulan genuinamente elecciones evaluativas,tal como sucede en la concesión de contratos o no-minaciones por los ministerios, o incluso en favori-tismos y recomendaciones que vician las decisionesimparciales por razones burocráticas (sine ira ae stu-dio) en evasiones fiscales, o, en otro sentido, en laprivatización de los derechos sociales como resulta-do de la mala función pública. Por supuesto que aquila fantasia de lo social va siempre muy por delantede la teoria.

La conexión entre los niveles de legalidad e ilega-lidad no es accidental, sino indivisible. Uno existeporque el otro existe. Esto significa que semejantecultura de la ilegalidad puede sobrevivir sólo si unaproporción de la sociedad «legal» permanece cons-tante e inalterada. El picaro puede sobrevivir sólo entanto en cuanto el opuesto, el honesto, permanecesiéndolo. Como en la descripción de Hobbes, si to-dos vivieran y actuaran como «pícaros», la falta dediferenciación se haria insoportable y sería necesa-rio experimentar otras vias para escapar del estadonatural (otro soberano, otra ley, otra espada).

Ahora, es precisamente la indivisibilidad del vin-culo y la necesaria contemporánea co-existencia deestas dos culturas lo que debe atraer nuestra aten-ción.

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4. lA RACIONALIDAD DEL ASTUTO

Los modelos interpretativos sugeridos por lasciencias sociales se incardinan todos en esta dialéc-tica. No se trata del caso en que tras una decaden-cia merecida de las tesis del familismo amoral, lasciencias sociales vuelven hacia interpretaciones dela conducta ilegal como la llave para el «egotismo ra-cional». La elección de la conducta ilegal reproduci-ria la lógica del free riding, en la que la racionalidadegotistica presiona hacia la máxima ventaja, redu-ciendo de nuevo los costes a cero. Pero, la conduc-ta de la deserción del free riding es posible cuandoy si otros cooperan; por ejemplo, la evasión fiscal ola apropiación de dinero destinado a obras públicasson formas de conducta que presuponen que otrospagan sus tasas o que las obras públicas se llevana cabo de alguna manera usando otros recursos. Elproblema radica en que los costes generados siem-pre se cargan sobre espaldas ajenas. Esta es unacondición necesaria, aunque no suficiente, para laidentificación de qué constituye una conducta ilegaly qué una conducta legal.

5. «casI FAN TUTTI»

El recurso al modelo del egotismo racional dejairresueltos muchos problemas que conciernen a losfactores que favorecen o entorpecen la ilegalidad.Ante todo, todas las capacidaes de evasión de losfree riders (franeotiradores) deben superar:

a) el riesgo de sanciones, amparado en la inefi-ciencia de las mismas, en sus retrasos o ensus connivencias. Pero esto pertenece a labien conocida historia de los mecanismos decontrol formal, y tan es verdad esto que enreferencia a los infames episodios de co-rrupción política uno puede hablar de unagenuina «cuestión penal» más que de una su-gerente «cuestión moral»;

b) control social de miembros-grupos (familia,partido, comunidad) en la suposición de queno están en total connivencia con él. Pero, de-beria analizarse el tejido de connivencia consus elementos constitutivos (privacidad/se-creto, asuntos secretos directos/indirectos,fuerte control de militancia, seguridad de lasposiciones de poder e influencia);

e) neutralización del conflicto y rivalidad (visibledonde se han de distribuir recursos públicos,como en la Región del Sur de Italla, evitandola competencia de mercado). Semejante es-trategia necesita trabajar con mecanismosprecisos de inclusión y exclusión en base auna «confianza» que sustituye a otros meca-nismos de selección: no es la persona capazo merecedora la que asegura la inclusión,sino la de confianza;

d) neutralización del «coste moral», aunque seabajo, de cualesquiera recursos que se des-vian de partidas públicas a manos privadas.El «cosi fan tutti» es un acelerador social po-tente que se acepta o se rechaza de acuerdocon sus fuentes, su estabilidad temporal o susmedidas de resistencia para permanecer im-

punes. Por ejemplo, cuando los que detentanla autoridad no «demuestran» que ellos estánpracticando (como algo opuesto a la mera re-clamación) una «virtu» capaz de dirigir los re-cursos públicos hacia el bien público, los cos-tes morales de la ilegalidad alcanzan un pun-to tan bajo como para no suponer simplemen-te ningún coste.

6. CIRCULOS VICIOSOS

Estos elementos conducen a otros grandes pro-blemas que podemos identificar en la estructuranormativa:

a) falta de universalismo en el contenido de la le-galidad (parcialidad legislativa, neo-corporati-vismo, inflación de derechos, insuficiencia dela cesta de la compra del ama de casa, vuel-ta al mercado libre y un contratante genuinoen los sectores en los que un proyecto de ley«correctivo» o «neodistributivo» fue introdu-cido;

b) lazos cada vez más abarcadores entre la de-claración y la práctica de derechos de modoque se desplace discrecional mente el poderdonde la legislación ha intervenido para con-tenerlo (intervenciones bancarias, burocra-cias de «Salud y Bienestar»;

e) falta de interiorización del contenido normati-vo por parte del sistema social. Esto puedeser visto tanto en la práctica legislativa (oscu-ridad y confusión en las provisiones, e.g. enel área fiscal, pero no sólo allQ, como en elsector «público» donde, por supuesto, dife-rentes modelos normativos continúan man-teniéndose.

7. LA RACIONALIDAD DEL POLLO

Ahora bien, todavía debe ser analizado otro ele-mento importante: si el egotismo racional, inclusocon sus manifiestos límites, consigue explicar la de-fección desde la legalidad, ciertamente no puede ex-plicar su reafirmación. Si esto explica las «razones»del free rider, no explica las del hombre honesto olas del «no-pícaro». En otras palabras, no toma encuenta que la conducta (co-existente-racional-simé-trica a la primera) que puede caracterizar a cualquie-ra que haya interiorizado la cultura de la legalidad.

Podemos denominar a esto como la Racionalidaddel Pollo, igual que en el conocido juego, la cual in-duce a la gente a tomar parte con su conducta enuna utilidad pública y en la existencia de una esferainfra-subjetiva (zwischen) que trasciende el egotis-mo individual.

Esta esfera ha sido confiada en el mundo moder-no a la legalidad, con la tarea de sustituir la vieja éti-ca de la virtu y trasladando la idea del «bien común»a la de «bien público». Invertir en legalidad es deeste modo sinónimo a invertir en la parte del bien co-mún que es todavía posible.

La sugerencia de un debate y un seminario de es-tudio sobre la cultura de la legalidad (tratando nosólo de su crisis sino también de su reafirmación)puede ayudar a que miremos un poco más allá delos límites impuestos por una cerrada cultura cri-minol6gica.

La discusión, basada en el concepto de «cultura»,exige entonces participantes de una diversidad dedisciplinas (filósofos, sociólogos, juristas, expertospolíticos). Este seminario preliminar exploratorio,ayudando a definir los temas, puede conducir enton-ces a ulteriores estudios no restringidos a una basede términos irrazonablemente empobrecidos.

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Protagonismo judicial y cultura de los juecesRoberto BERGALLI

1. UN FENOMENO SOCIO-JURIDICO QUEAFECTA AL SISTEMA POLITICO

Desde hace algún tiempo se presencia un fenó-meno que, con mayor o menor propiedad -tanto enlenguaje periodístico como en ciertos niveles de es-tudic:r- se denomina como protagonismo judicial. Elfenómeno consiste en una aparente hiper-actividadde la acusación pública y la jurisdicción penal, lla-mada a intervenir en asuntos de una supuesta ma-yor entidad política respecto de los otros para lasque regularmente aquéllas están predispuestas. Enalgunos casos, de manera exagerada, el fenómenoha dado pie para que se lo denomine como ccgobier-no (o República) de los jueces».

La cuestión parece más aguda en países perte-necientes a la cultura legal del derecho continental,sobre todo a los ubicados en la Europa del Medi-terráneo norte y a algunos del área de América lati-na. Pero también es de una' llamativa importancia enotros en marcados en la cultura del common Law. Entodo caso, el fenómeno parece estrechamente vin-culado con las transformaciones que se vienen pro-duciendo en el interior de los sistemas políticos lascuales, a su vez, se revelan como consecuencias in-mediatas de cuanto está aconteciendo en la econo-mía planetaria (cfr. Bergalli 1993). Sin embargo, loque realmente interesa destacar aquí es que, unavez más, a través del fenómeno aludido, se demues-tra con claridad algo que para una cultura crítica espor demás obvio, pero que en muchos otros ámbi-tos de cierta tradición jurídica existe resistencia enreconocer; esto es, la íntima relación que subyaceentre el derecho y las esferas política y económicade cualquier sociedad.

Mas, cuanto acaba de decirse no es sólo materiade discusión académica; también puede verificarseen el terreno de la praxis jurídica. Ejemplos de ello

1 Cito aquí, sólo como recordatorio de ejemplos concretos, lostiempos y los modos a través de los cuales el Parlamento italia-no convirtió en ley el recordado decreto antimafia (o decreto Mar-telli-Seatti n.O306/92, precedido por las sentencias de la Cortecostituzionale, la 24.254 y 24.255 de 1992, en materia de forma-ción de la prueba), hace ahora precisamente un año -según unaimportante parte de las criticas que se oponía a su conversión enley y con las cuales se pretendía defender el sistema procesal detipo acusatorio instaurado por el nuevo Codice di Procedura Pe-nale (dr. Comitato per la difesa e iI rilancio della constituizione,reunido en el Hotel Bologna el 8 julio 1992, v. C. Bonini, Tra ef-ficacia e garanzie. No al decreto antimafia. Ma, quale processopenale? Un incontro di giuristi a Roma, en «i1Manifesto», 9, agos-to 1992) se alcanzó la dimostrazione di una inquietante sinergiavolta a distruggere iI nuovo codice e a capovolgere iI rapporto chelega principi costituziona/i e leggi ordinarie in materia processua-le y dejó establecido un procedimiento penal especial para los ciu-dadanos que entran en el circuito del «proceso por mafia» a quie-nes, la única vía de salida que queda es la delación o pentitismo

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se cuentan hoy por millares y, para no ir más lejospuede destacarse el caso italiano más reciente. Asípuede comprobarse hasta qué punto ciertas áreasde la legislación penal han sido últimamente pues-tas en cuestión, se las ha pretendido reformar o hansido reformadas bajo la fuerte presión que ejercenlos fenómenos de criminalidad económica organiza-da, deslegitimación de buena parte de la clase polí-tica y de un sector del empresario italiano, estos úl-timos implicados en múltiples investigaciones judi-ciales por situaciones de corrupción y financiamien-to ilegal de partidos políticos, cuando no de enrique-cimiento ilícito 1

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11. LECTORES DE LA LEGALIDAD OINTERPRETES CRITICOS DE ELLA

Con lo dicho hasta ahora me parece que se hansuministrado algunos elementos para reflexionaracerca de un aspecto central del problema de quese trata. Si la cultura de la legalidad (sobre la cualdiscurre el Paper del prof. E. Resta) nace de la dis-tinción weberiana entre legalidad y legitimación ra-cional del poder, quizá sea oportuno comenzar apensar si el protagonismo judicial del cual me ocu-po aquí forma parte o de verdad representa un pa-pel importante en esa tentativa de recomposición dela identificación entre el comportamiento social y lanormatividad -entendida ésta como la expresa elderecho positivo (racionalidad formal)-, al parecer,hoy en crisis y expandida en muchas zonas del mun-do capitalista.

El problema que aquí se pretende proponer es elde saber hasta qué punto la jurisdicción puede in-tervenir, provocando una disminución en la elecciónde conductas ilegales, al demostrar que la raciona-

(v. T. Maiolo, Codice di guerra en «11Manifesto», 6 agosto 1992)Lo propio está ocurriendo en los días que se escriben estas 11-neas, en relación a la reforma de la prisión preventiva (custodiacautelare), impulsada por la situación creada con motivo de dossuicidi eccellenti. Con el proyecto de reforma se ha venido a de-mostrar que se pretende creare di faNo e no di diriNo una norma-tiva speciale per g/i indagati di Tangentopo/i (ha dicho Franco Ip-polito, segretario dell'Associacione nazionale magistrati ANM aC. Bonini, v. «Vogliono un diritto speciale», en «11Manifesto», 31julio 1993) sin aparentemente advertirse que Non sano in discus-sione, owiamente, i meriti storici acquisiti dei giudici con le loroinchieste sulla corruzione del nostro sistema politico. Sono in dis-cussione de un lato le pessime norme sulla carcerazione preven-tiva, varate del parlamento nella stagione dell'emergenza e anco-ra di recente difese dal/'Associazione nazionale magistrati, e glispazi sconfinati di discrezionalita che esse consentono ag/i inqui-renti (v. L. Ferrajoli, 11difeNo e nella legge, en «11Manifesto»,24 julio 1992).

Iidad del egoísmo (o la lógica del free riding de laque habla el Paper del prof. Resta) no puede seguirorientando el comportamiento social. Un motivo paraque esto no haya sido resuelto hasta hace poco enla cultura jurídica tradicional radica en el apego queella ha demostrado a esa racionalidad formal.

Pero, la respuesta al problema que se propone nose puede satisfacer si no se analizan los motivos delpropio comportamiento de los jueces. Una actitudfrontal, como la asumida por un relevante sector dela clase judicial italiana, frente a los fenómenos decriminalidad organizada, corrupción política y com-plicidad de una vasta franja del empresario (tambiénesto está acaeciendo, aunque en menor medida, enlos ámbitos español y francés), ha sido sólo posiblepor la revalorización del papel del juez como intér-prete de la legalidad que ha tenido lugar en la cul-tura jurídica. Puede decirse, entonces, que efectiva-mente la respuesta que se pretende debe buscarseen el plano de la cultura, aunque en un sector es-pecífico de ella como lo es la cultura jurídica y en par-ticular la de los jueces.

El tema es central en el debate socio-jurídico con-temporáneo pues estas dos últimas culturas, se hanalimentado tradicionalmente de unas concepcionessobre el derecho, sus procesos de creación y apli-cación, que lo ha entendido de forma instrumental eidóneo para el desarrollo de un único modelo socialactualmente cuestionado por ser éste una fuente dedesequilibrios y de injusticias, de crecientes separa-ciones entre el Norte y el Sur del mundo, de miseriay de hambre para inmensas masas de hombres yde pueblos, de peligros de guerra y de catástrofesecológicas.

Como se sabe, entonces, la deslegitimación delmodelo social ha acarreado la del sistema político yasí, la de los aparatos de Estado. El punto más agu-do de esta crisis se verifica en la caída de represen-tación que afecta a los actores de la mediación en-tre el nivel de la sociedad civil y el del Estado. Lajurisdicción y los jueces, según la tradición de la cul-tura política y jurídica de derecho continental, no tie-nen asignadas tareas de representación pero sonseveramente cuestionados cuando en cierta mane-ra, requeridos por una función de representación su-plente, toman decisiones en asuntos de entidad máspolítica que en otros. Es en este punto, en conse-cuencia, en el cual convergen la crítica a la culturajurídica con la crítica al papel funcional que los jue-ces cumplen si ellos mantienen y prolongan el pa-radigma de la interpretación del derecho, asentadoen una racionalidad formal.

111. LA AMBIGUEDAD DEL DERECHOMODERNO Y LA INTERPRETACIONJUDICIAL

Es perfectamente correcta la denuncia de la falsaigualdad de las personas ante el derecho penal y lacobertura que ella ofrece a las desigualdades rea-les, como al papel de dominadores y explotadoresque cumplen los sujetos socialmente más fuertes.De la misma manera lo es la acusación de legitima-ción ideológica de las situaciones existentes llevadaa cabo hasta ahora por el falso universalismo de los

«valores» (bienes) jurídicos que protegería el dere-cho penal.

La alta complejidad y el elevado nivel de conflic-tividad alcanzado en el campo de las relaciones so-ciales contribuyen sensiblemente a que el derechono pueda alcanzar el grado de racionalidad substan-cial que le permitiría mediar entre partes desiguales.De este modo, se marca con evidencia el carácterambiguo en el que se mueve la cultura jurídica tra-dicional; aún más, esta ambigOedad es, desde siem-pre, la connotación no sólo del derecho sino de todala cultura occidental de la modernidad. Esta últimaha construido una dimensión axiológica universalque se ha prestado a ser empleada y aplicada a ob-jetivos parciales e instrumentalizada como máscarade las finalidades de conquista, de atropello y de ex-plotación. Todo esto lo ha enseñado Marx y sería ab-surdo olvidarlo. La conciencia expresada por los«valores» occidentales -respeto por la vida huma-na, propiedad, honor, justicia, derecho, derechos delhombre y del ciudadano-, transferidos al derechopenal como bienes jurídicos dignos de protección,han podido transformarse en falsa conciencia. Mas,sin embargo, esta es la ambigOedad que ha sidodesde siempre propia del derecho, por lo cual ellase plantea como un terreno de lucha no sólo en loque respecta a su producción sino también en lo queatañe a los usos y a las instrumentalizaciones quecon él pueden ser realizadas las que, por cierto, ne-cesitan ser contrastadas.

No obstante, de vez en cuando, esta ambigOedaddel derecho penal ha podido ser aplicada con sen-tido progresivo, dependiendo ello no sólo de las re-laciones de fuerza sino también del rol -más avan-zado que subalterno, de transformación antes quede conservación- desempeñado por la filosofía po-lítica y por la cultura jurídica. Dentro de esta última,la cultura crítica de los jueces cumple un papel des-collante pues su tarea es hoy, sin duda, la de disol-ver semejante ambigOedad, asumiendo el derecho.cen serio» (Dworkin 1977), aun cuando se tengacertidumbre que ella no será jamás totalmente di-suelta y que la falsa conciencia continuará siempreacompañando y minando la conciencia moral e in-telectual de los juristas.

¿Cómo pueden la jurisdicción y los jueces cola-borar en la disolución de tal ambigOedad? La tareaes quizá hoy más sencilla que en el pasado. En efec-to, si bien es apropiado seguir denunciando la dico-tomía entre racionalidad formal y racionalidad subs-tancial -de la cual ha sido víctima hasta ahora lacultura jurídico-penal y en general todo el sistemapenal-, sin embargo, tal dicotomía puede ser supe-rada por el paradigma de la interpretación constitu-cional (cfr. Zagrebelsky 1992, esp. 199-203) en lacual ha tomado lugar la racionalidad substancial,bajo la forma de los derechos fundamentales y lasgarantías individuales. De esta manera, los conflic-tos entre moral y derecho, entre valores y hecho, en-tre normatividad axiológica y eficacia concreta, en-tre idealismo y realismo; finalmente, entre racionali-dad substancial y racionalidad formal se conviertenen antinomias juridicas entre normas positivas e in-terpretación de ellas por los jueces, en las cuales re-salta el proceso de formación en el que tuvo origenel Estado democrático de derecho (Ferrajoli 1992).

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En virtud de esa penetración de la racionalidadsubstancial, bajo la forma de la interpretación cons-titucional del derecho penal positivo, la ambiguedadque caracteriza a éste cambia de naturaleza. Es ver-dad que existe un fuerte temor por una temida «ex-plosión» subjetivista de la interpretación, pero esetemor está alentado por la parcialidad que represen-ta la comunidad de los juristas adheridos al simpleformalismo. Cuando los principios constitucionalesdejan de ser externos al ordenamiento jurídico y seconvierten en una fuente de legitimación de todo elsistema penal, la hermenéutica jurídica tradicionalsufre un rudo golpe. De tal forma, asimismo, pierdeveracidad la tesis kelseniana según la cual la vali-dez de las normas es un hecho puramente formalque depende sólo del modo de la producción nor-mativa. La validez, en efecto, se convierte en un he-cho también substancial el cual, al mismo tiempo,depende de las decisiones de la jurisdicción que re-sultan inválidas cuando se revelan en contraste conlos valores constitucionales, incorporados al sistemapenal por la interpretación jurisprudencial.

En ese sentido, la idea de racionalidad sobre laque se ha sostenido la modernidad y, en consecuen-cia, el derecho moderno, observado éste a la luz deuna cultura de la legalidad, bien pueden estar ago-tados como lo están las grandes narraciones que ca-racterizaron a la cultura moderna. Por esto se expli-can las búsquedas de arraigo a un nuevo conceptode racionalidad y, en consecuencia, la amplia acep-tación que comenzaron a tener ciertos modelos in-terpretativos del sistema social los cuales, en una vi-sión sistémica del mismo, entienden la legitimacióndel sub-sistema jurídico pero desplazando la consi-deración del hombre.

De este modo, una forma de proponer la legitimi-dad de la legalidad en esta perspectiva no es másla de describirla como la verdad reconocida de lasdemandas de validez, sino como la de alcanzar laintegración de dos procesos de aprendizaje diferen-tes, a saber: a) el de quien toma las decisiones (eljuez) acerca de cuáles son las estructuras cogniti-vas de esperanzas de comportamiento social que elderecho positivo acoge y sobre las que puede deci-dir y b) el del afectado y otros terceros que aceptanla decisión (del juez) porque con ella se legitimansus esperanzas respecto del comportamiento de ter-ceros (Luhmann 1972-2,261).

Mas, esta propuesta de Luhmann se enmarca enla más general que le permite entender el sistemasocial como un «sistema de acciones, interacciones,roles y estructuras selectivas de sentido» y al hom-bre como -ambiente problemático del sistema mis-mo» (1971,26 Y ss.), la cual, sin embargo, adolecede una obvia inconsistencia lógica. En efecto, si porun lado se niega que el hombre haga parte del sis-tema social, por el otro, sin ninguna preocupación,se considera que las relaciones sociales del hom-bre, vale decir sus acciones, interacciones, roles yestructuras selectivas de sentido son, en cambio,fundamentales partes constitutivas del mismo siste-ma social. Esto hace muy difícil entender cómo elhombre, de un golpe convertido en ambiente, seacapaz todavía de desempeñar funciones de ambien-te problemático del sistema. Sin embargo, detrás de

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esta inconsistencia se esconde una teoría sobre lareducción de la complejidad en la cual los procesosjurídicos juegan un papel descollante, pero con laque se evitan las interferencias de los individuos enlos procesos decisionales. Desde este punto de vis-ta, con seguridad, es ideal tener al hombre fuera yno dentro del sistema social (Maldonado 1992, 162),lo cual contradice una tradición de la teoría social.

IV. UNA CONCEPCION POST-MODERNADEL DERECHO Y LA CULTURADE LOS JUECES

Lo expuesto hasta ahora ha pretendido traduciruna manera de reconstruir los fundamentos raciona-les sobre los que se ha basado la cultura jurídica mo-derna. Pero, tal como ha sucedido en otros ámbitosde la cultura occidental, particularmente artísticos,¿puede hablarse también en el terreno jurídico deuna quiebra de la racionalidad que el discurso post-modernista ha introducido en el debate cultural?

Si este discurso post-modernista se ha gestadoevidentemente en torno a la credibilidad de la «mo-dernidad» en sí misma, como una auto-denomina-ción de la civilización occidental, bien industrial opost-industrial, bien capitalista o post-capitalista, elloimplica que los atributos auto-adscriptos, contenidosen la idea de modernidad, ya no se sostienen hoydía y quizá tampoco se sostenían ayer. El debatepost-modernista se concentra alrededor de la auto-conciencia de la sociedad occidental y de los funda-mentos (o la ausencia de ellos) de tal conciencia.

No muchos estudios han sido realizados acercade una concepción post-moderna del derecho. Entodo caso, en algunos destaca como rasgo centralel carácter declinante del derecho como medio de in-tegración social lo cual se generaría por variadosmotivos, según los autores, pero que en general seproduciría por una creciente intervención del Esta-do. Esto es lo que Habermas denomina como crisisde racionalidad (cfr. 1979, 87 Y ss.) que emergenporque el Estado toma prestado para satisfacer susfunciones; por consiguiente, de esta manera creauna gravosa inflación y una crisis financiera. Asínace la crisis de racionalidad porque los problemasestán arraigados en la incapacidad del Estado parareconciliar los diferentes y conflictivos intereses delcapital privado. La irracionalidad básica es la que losmarxistas denominan usualmente como la -anar-quía del mercado»; o sea, la idea de que puede serconstruida una sociedad ordenada fuera de los in-tereses privados en conflicto.

En el nivel de la integración social, la crisis de ra-cionalidad aparece como una crisis de legitimación(Habermas op. cit., 96 Y ss.). En efecto, si el Estadono puede encontrar las estrategias correctas parareconciliar los intereses en conflicto que trata de re-gular, entonces pierde legitimidad a los ojos de losciudadanos; falla en su tarea y la justificación de suexistencia se hace confusa.

Pero, si la crisis de racionalidad puede ser recon-ducida en el subsistema político, entonces la esce-na cambia hacia el subsistema socio-cultural y pue-de surgir el tercer tipo de crisis: la crisis de motiva-ción (Habermas op. cit., 106 Y ss.). Por lo tanto, si

la crisis económica es una crisis de integración delsistema, y la crisis de racionalidad es una crisis delsistema y de integración social, entonces la crisis demotivación es una crisis de integración social úni-camente.

Ahora bien, ¿cómo incide esta perspectiva -quesupone el resumen de variados enfoques sobre lasdiferentes crisis que atraviesan en la actualidad alEstado democrático- sobre la racionalidad del dis-curso jurídico? Evidentemente, con una caída de le-gitimación de la legalidad y del sistema jurídico.

Pero, dicha perspectiva se asienta en una únicadimensión de la comprensión del derecho como de-recho estatal, lo cual constituye una de las caracte-rísticas básicas de la cultura jurídica moderna. Estees el punto de partida de la construcción de un «nue-vo sentido común jurídico» (de Sousa San-tos 1992, 23), pues como resultado de la llamada«re-contextualización» del derecho emerge el reco-nocimiento de espacios y tiempos como contextosde producción jurídica: doméstico (relaciones socia-les entre los miembros de la familia), de producción(relaciones en el ámbito del/en el trabajo), de ciuda-danía (relaciones sociales en la esfera pública, en-tre los ciudadanos y el Estado) y mundial (relacio-nes económicas internacionales y entre Estadosnacionales ).

En este cuadro está el germen para el reconoci-miento del pluralismo jurídico, lo cual se revela comoel concepto clave en una visión post-moderna delderecho. Pero, no se habla aquí del pluralismo legalde la tradicional antropología jurídica en la cual losdiferentes órdenes legales son concebidos como en-tidades separadas que coexisten en el mismo espa-cio político. Por el contrario, se alude a la concep-ción de diferentes espacios legales superimpuestos,interpenetrados, que de forma mezclada actúan enlas mentes como sobre las acciones humanas, enocasiones a saltos cualitativos o provocando tantocrisis en las trayectorias vitales cuanto sobre la obs-cura rutina de las vidas cotidianas. Se vive, enton-ces, un tipo de porosidad legal o de legal porosidadpor la coexistencia de múltiples redes de órdenes le-gales, los cuales impulsan a las personas a cons-tantes transiciones y traspasos de uno a otro. Portanto, la vida legal de la post-modernidad está cons-tituida por una intersección de diferentes órdenes le-gales; esto es, por la interlegalidad que así resultaser el complemento fenomenológico del pluralismolegal y, en consecuencia, el segundo concepto cla-ve de una concepción post-moderna del derecho (deSousa Santos 1987, 298).

Mas, la interlegalidad constituye un proceso deelevado dinamismo a causa de que sus diferentesespacios legales no operan de modo sincrónico, locual genera unas mezclas inestables de códigos le-gales, en sentido semiótico. De tal manera, la am-pliación del espacio legal, hacia una escala mundialo planetaria, puede provocar la aparición de nuevosparticularismos y nuevos personalismos, lo cual evo-ca el renacimiento de privilegios o corporativismosde las diferentes profesiones jurídicas. Evidente-mente, este aspecto constituye un cierto aliento alprotagonismo judicial aunque este mismo ya no seael propio que puede emerger en el marco de consi-

deración de un mundo legal policéntrico, en el cualel único referente es el derecho del Estado, lo quesigue siendo un factor político decisivo.

De todas maneras, los ciudadanos están más cer-ca de los órdenes legales que afectan a sus reali-dades cotidianas y se sienten alejados de los queno las rozan, por lo cual y por razón de las formasde socialización y aculturación que imperan en la so-ciedad industrial, la legalidad a la cual se adscribeel comportamiento social es la dictada por el ordendel Estado nacional. No obstante, puede decirse quela vida en la sociedad post-industrial está de verdad ..regida por órdenes legales supra-(ONU, ComunidadEuropea, Acuerdos de Schengen, Grupo de Trevi) einfra-estatales (ámbitos doméstico y de producción)que poco a poco han minado el concepto de dere-cho estatal e, incluso, el principio de la soberanía.Esto es lo que ayuda a configurar un nuevo sentidolegal común como el tercer concepto clave en la con-cepción post-moderna del derecho, la cual, en esen-cia, se presenta como un sentido común pluralista.

Pero, una semejante concepción está todavía enfase inicial de elaboración. Para que la cultura jurí-dica que depende férreamente del derecho estatalacepte ese sentido común pluralista, deberán toda-vía vencerse muchos de los fetichismos que la ali-mentan y habrá de aceptarse que la cultura de la le-galidad no podrá entenderse más como la conformi-dad del comportamiento social prescrito por el dere-cho. En efecto, el pluralismo jurídico supone que lasprácticas jurídicas incluyen siempre algunos mo-mentos de ilegalidades, pues la porosidad de los di-ferentes órdenes legales que atraviesan la realidadde la sociedad post-moderna obligan a constantestransiciones y transgresiones.

Estas últimas reflexiones no sólo traducen un de-safío para la cultura de los jueces quienes, de acep-tar las propuestas de la concepción post-modernadel derecho, asumirían otro tipo de protagonismo,cuestionador de valores y bienes jurídicos tradicio-nales. Constituyen también, sin duda, una puesta aprueba de ciertos principios que alientan particular-mente la ética profesional de los jueces penales, encuanto éstos deben someter sus convicciones mo-rales por los vínculos de estrecha legalidad a apli-car o no aplicar exactamente las leyes. En este caso,una nueva hermenéutica jurídica, orientada por losparámetros constitucionales, debe guiar a los juecesa valorar su obligación jurídica de someterse a laley, dentro de espacios inevitables de autonomíamoral y de responsabilidad política (Ferrajo-Ii 1989, 969).

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ALGUNAS PERSONASLLEVAN ESTE CÓDIGODE BARRAS POR ELPRODUCTO DE SUS IDEAS.

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El jurado, algo más que una ley

José Antonio ALONSO

A diferencia de otros estados, donde esta institu-ción acompañó, de modo natural, a los procesos ge-nerales de conquista de participación en el ejerciciodel poder y control del mismo por los ciudadanos 1,

la experiencia española fatigó el tortuoso camino delsiglo XIX y la fractura definitiva de la Guerra Civilde 19362; por ello, a nadie deberá extrañar que laimplantación del jurado en nuestro país haya de ser,en estos momentos y en cierto modo, traumática, enla medida en que lo es en general la propia conquis-ta del derecho como condición de libertad, por másque esa tarea sea una bendición y no un castigo.Junto a esta, cierta, frustración histórica, no puedeolvidarse que el entorno infraestructural de la admi-nistración de justicia es todavía, y a pesar de los es-fuerzos sostenidos de los últimos tiempos, bastantedébil, situación de principio en la que habría de ins-taurarse toda la maquinaria que posibilite un razo-nable desenvolvimiento «físico» de la figura. De otrolado, sería necio desconocer la presencia de otro en-torno, esta vez emocional por así decirlo, sustenta-do por un no escaso sector de la ciudadanía en elque, no hay que engañarse, es harto frecuente la rei-vindicación pública y el desprecio privado del jura-do, de forma que todos quieren en apariencia el na-cimiento definitivo de esta institución, casi nadie estádispuesto a formar parte de un eventual jurado y,menos, a ser enjuiciado por él. Por consiguiente,nada peor para los cálculos de éxito del jurado, enla praxis que seguirá al diseño legal, que descono-cer estos referentes de inestabilidad previa, y deri-var hacia posturas situadas normalmente en las po-siciones ideológicas de un despotismo de nuevocuño, en general democrático y bienintencionado,pero desconocedor de lo que debe ser la auténticavértebra de esa democracia: el control del ejerciciodel poder.

La idea ilustrada de la concurrencia de los hom-bres, a partir de un estado de la naturaleza -seaello lo que sea, si es que existió3- a la sociedad enpacto con sus semejantes para la consecución delobjetivo político de la felicidad, del bienestar indivi-dual y colectivo, a través del inevitable reconoci-miento de ciertas instancias de gobierno represen-tativo (como mal menor), pero también, y sobre todo,de control del poder cedido, creó las condiciones ob-

1 En el caso extremo, Inglaterra, donde puede estimarse cons-tituido desde 1215, a partir del IV Concilio Laterano.

2 Desde la ley de 22-10-1820 amparada por la Constitución deCádiz, hasta el Decreto de 27-04-1931 (y ley 17-06-36), por laConstitución Republicana de 1931.

3 Por ejemplo, en Jhon Locke, el «estado de existencia de de-rechos innatos, absolutos e individuales en que hubo un acomo-do de los hombres a la razón, sin ningún superior común con au-toridad para juzgarles» (Segundo tratado, capítulo VI); menos op-

jetivas de nacimiento de las instituciones democrá-ticas, entre ellas las del Jurado, percibido, entonces,desde el punto de vista del aspecto obligacional delos derechos, quedando configurado en tesis gene-ral, como el derech%bligación a la participación (ycontrol) en el ejercicio de la potestad jurisdiccional,y como el derech%bligación del sujeto social, en elaspecto pasivo, a ser injuiciado por un cuerpo re-presentativo, compuesto por aquellos de sus conciu-dadanos llamados al referido control del gobierno delas cosas, en este aspecto concreto. A partir de eseencaje conceptual, puede analizarse la institucióndesde diferentes puntos de vista, si bien en este mo-mento será más conveniente destacar las cuestio-nes relacionadas con aspectos de análisis no con-vencional, al tener en cuenta que se está gestandola ley de desarrollo del artículo 125 CE, a partir dela cual deberá producirse la ingeniería teórica, al usoentre los juristas.

EL MODELO DE RELACION JUEZ-JURADO

Las clásicas posiciones antijurado enraizan conuna idea, persistente en buena parte de la historiadel pensamiento político, desde Platón en adelante,según la cual el pueblo es incapaz para autogober-narse, en los diferentes aspectos del verbo, y nece-sita, consiguientemente, el auxilio de custodios paraello; a su vez, el papel del gobernante, del juzgadoren el caso, queda reforzado a partir de una preten-dida superioridad en el conocimiento del asunto delpoder, al que se le supone un carácter «científico»,asequible únicamente al titular de la meritocracia. Deahí que, siendo inevitable la creación del jurado enel proceso de profundización del control del poder,se intente desvair la figura, mediante la constitucióntécnica de una relación genérica de tutela4 por par-te del juez profesional hacia el juez jurado, extremaen el caso del escabinado y más débil en el supues-to del jurado puro. Desde luego, el enjuiciamiento noconstituye una ciencia, no únicamente porque paranada recoge la metodología empírica de éstas (elmétodo de la demostración), a pesar de cierta apa-riencia en tal sentido sino también porque en el senodel proceso no existen, una vez definido el espacio

timistas, Hobbes y Hume, y menos especulativos, algunos antro-pólogos que hablan de la lucha por el terreno y la comida en lassociedades preculturales, y sugieren que las modernas contien-das no son otra cosa que derivaciones perversas de aquéllas(Marvin Harris; Caníbales y Reyes, Alianza Editorial, Ma-drid, 1987).

4 Robert A. Dahl; La Democracia y sus críticos (págs. 83 y ss.);Ed. Paidos, Barcelona, 1992.

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ético mínimo que en nuestra cultura constituyen losderechos humanos, juicios de carácter absoluto,sino matices de convivencia necesitada del sentidocomún, más afilado en cuanto compartido por ungrupo representativo y, en tanto que conformado demodo aleatorio desde diferentes procedencias so-cio-culturales, más alejado de la específica posiciónde clase del juez profesional, cuya banda o frecuen-cia de criterios politico-vitales es, normalmente, másestrecha que la del grupo. Sin embargo, la apuestafranca por la exclusión del tutelaje y, consiguiente-mente, del jurado escabinado en favor del puro, nodebe hacer olvidar la eventual persistencia, aún enéste, de la tensión característica en la relación juez-especialista/jurado, cuya resolución se constituye enuno de los ejes del buen funcionamiento de la insti-tución. Esa tensión deriva, como es obvio, de la pro-pia composición del jurado por ciudadanos legos enderecho, con quienes habrá de establecerse al me-nos dos niveles de explicación del contenido, de pro-ceso penal: en el primero, previo a la vista oral, losmiembros del jurado tendrán que ser enterados dela función constitucional a que son llamados, a par-tir de la básica descripción de la presunción de ino-cencia, de la igualdad y contradicción, y del signifi-cado primordial de la prueba y valoración de princi-pio de la misma5; en este nivel, esencial para lograrla deseable fluidez del juicio, la relación de atrapa-miento puede considerarse «débil», en cuanto refe-rida sólo a valores constitucionales abstractos; es enel segundo nivel, al término del juicio, antes de queel jurado se retire a deliberar, donde la vinculaciónpuede considerarse «fuerte», ya que la relaciónjuez/jurado se referirá al contenido concreto del pro-ceso realizado. Al respecto, existen dos modelos bá-sicos de tratamiento, según se confiera el papel ac-tivo al juez o se confiera al jurado; es decir, depen-diendo de que sea el juez que dirigió el juicio quien,a través usualmente de la formulación de pregun-tas, indague el relato de hechos probados, o se dejeen manos del jurado la formulación del relato histó-rico. Del encaje terórico de la institución a que an-tes se ha hecho referencia, se desprende que es elsegundo de los modelos el óptimo para garantizarla función participativa y de control, así como el es-pecífico sentido de la independencia que exige el re-pudio del tutelaje. Cierto es, por otra parte, que estemodelo introduce una complicación añadida cual esel vértigo paralizante del enjuiciamiento, algo que losjueces profesionales conocen bien, pero que nor-malmente controlan al haber estructurado emocio-nalmente la prohibición del «non liquet», pero quepuede ocurrir con cierta frecuencia a los ciudadanosjurados, al encontrarse sin saber qué hacer ante elmaterial procesal (probatorio y valorativo) que el jui-cio les ofrece, bien porque las explicaciones del pri-mer nivel no han sido suficientes, bien por conse-cuencia de la propia complejidad del juicio en con-creto. En tal caso la opción debe decantarse por dos

5 En una experiencia que realicé en 1993 pude comprobar quese explica y se entiende bien la presunción de inocencia; no asílas demás cuestiones.

e En el Derecho Inglés. aplicable en Inglaterra y Gales (JuriesAct. 1974). el juez resume los hechos. pruebas y argumentos de

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subniveles teóricos dependientes, de nuevo, de lacesión al juez o al jurado del papel activo, de modoque será aquél quien haga una explicación sucintadel contenido del proceso (summing Up)6 o éstequien la recabe en los aspectos dificultosos, pare-ciendo más conveniente a la tan aludida finalidad ju-rídico-política, el descarte de la primera en favor dela segunda. Sea como sea, la profundización demo-crática del jurado deberá considerar una prohibiciónlegal genérica, dirigida al juez, de inmiscuirse en loposible en el espacio procesal correspondiente al ju-rado, y la subsiguiente creación de un recurso anu-latorio específico, por desconocimiento de esa pro-hibición y consiguiente vulneración del derecho aljuicio justo, tal y como lo describe el artícu-lo 24.2 CEE.

EL JURADO Y EL CONFLICTO

Como se sabe, el jurado está llamado a cumplirsu función en referencia, fundamentalmente, a lacuestión de hecho del proceso, dejando el papelaplicador del derecho al juez. Sin embargo, hay oca-siones en las que el legislador, representante a lapostre del pueblo, sanciona penal mente conductaso transgresiones que carecen en absoluto de con-tenido antijurídico, o lo tienen muy diluido por la pre-sencia, junto al supuesto valor que teóricamente sequiere proteger, de otros percibidos, e incluso for-malizados constitucionalmente, con más rango; así,la legislación penal cuenta con un catálogo de deli-tos de pura desobediencia, extraordinariamente con-testados por amplios sectores del pueblo represen-tado en las propias instancias de creación de la ley.En su vertiente jurisdiccional, ofrecen, a menudo, laparticularidad de no ser discutidos en la dimensiónfáctica de la conducta, de modo que el transgresoracepta plenamente haber realizado el hecho que sele imputa, convirtiendo en centro de la contienda, elconflicto abstracto, con el acarreo a sede judicial delcontencioso politico en estado puro, lo que deja, enmanos de los titulares de la misma una resoluciónque probablemente no les pertenece. Si la titulari-dad en cuestión es compartida por el jurado, el me-canismo de respuesta puede ser sorprendente, enla medida en que éste se sienta legitimado para ven-tilar aquel conflicto abstracto, mediante la ejecUCiónde un curioso salto cualitativo. desde su papel deelaborador del relato de hechos.

Se recordará que en la guerra de las Malvinas elcrucero argentino «General Belgrado» fue hundidopor un submarino británico, acción cuyos pormeno-res fueron incluidos por el gobierno británico en unaley de secretos oficiales (Official Secrets Act, 1911);la vulneración de la misma constituiría delito, enjui-ciable, en aquel sistema, por un jurado. Lo cierto esque un funcionario traspasó a un miembro del Par-lamento, Tom Dolyell, documentos referentes alhundimiento del buque, de lo que se derivó un pro-

las partes. y explica sumariamente al jurado las cuestiones rela-tivas a la carga y estándar de la prueba, les define el delito y loshechos que deben acreditarse antes de un veredicto de conena(convíctíon), asf como les indica cómo ha de valorarse genérica-mente la prueba que también les resume.

EXENCIONES Y NO SUJECION ALNUEVO IMPUESTO MUNICIPAL DEPLUSVALIASGermán Orón Moratal

LA PROPINA Y SU REGIMENJURIDICO(Hostelerfa y Juegos de Azar)J. Jesús de Val Arnal

PROTECCION DEL FIADOR EN VIA DEREGRESOBeatriz Alonso Sánchez

LAS INDEMNIZACIONES EN LAEXPROPIACION FORZOSA DE LOSARRENDAMIENTOS URBANOSCarlos González Alvarez

SOCIEDAD DE GANANCIALES YPARTICIPACIONES SOCIALESJuan Cadarso Palau

LA ACCION NEGATORIALuis Martín-Ballestero Hernández

PROMISCUIDAD SEXUAL YDETERMINACION JURIDICA DE LAPATERNIDADCorona Quesada González

LA PUBLICACION DE'LA LEYPaloma Biglino Campos

EL CULTIVADOR PERSONAL EN LALEY DE ARRENDAMIENTOSRUSTICOSJosé Mana Caballero Lozano

ADMINISTRAR Y JUZGAR: DOSFUNCIONES CONSTITUCIONALESDISTINTAS Y COMPLEMENTARIASLuciano Parejo Alfonso

HACIA LA JUSTICIALuis García San Miguel

LA MOTIV ACION DEL ACTOADMINISTRATIVOMarcos M. Fernando Pablo

LA TECNICA DEL PRECEDENTE Y LAARGUMENT ACION RACIONALMarina Gascón Abellán

LA SUCESION EN LOS TITULOSNOBILIARIOSM.· Dolores Cervilla Garzón

EL TRABAJADOR INTERINOYolanda Sánchez-Urán Azaña

LA PRUEBA POR MEDIO DE LOSMODERNOS AVANCESCIENTIFICO-TECNOLOGICOS EN ELPROCESO CIVILLotario Vilaboy y Esther González

EL «LEV ANT AMIENTO DEL VELO» YLA PERSONALIDAD JURIDICA DE LASSOCIEDADES MERCANTILESCarmen Boldó Roda

IGUALDAD SALARIAL POR RAZON DESEXOAlfredo Montoya y Alberto Cámara

LA SUSPENSION DE LIQUIDACIONESTRIBUTARIAS EN LA REPOSICION YEN LA VIAECONOMICO-ADMINISTRATIV AJosé Mana Lago Montero

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ceso penal (caso Pointing)7, resuelto por el juradocon un veredicto de inocencia, a pesar de la clari-dad de los hechos y de la insistencia del juez en talsentido, posiblemente porque aquel jurado interiori-zó el conflicto político primando, aún fuera de sucompetencia de principio, el derecho de la ciudada-nía a saber sobre el derecho de sus representantesa callar.

Una lectura apresurada de ello ofrecerá un argu-mento antijuradista en dos tonos expresivamentecomplementarios, que sumarían a la ignorancia-perversa o prevaricadora, se dirá- por parte deljurado de su específica función, la posibilidad de quepueda hacer lo mismo en otros supuestos si dota-dos de antijuridicidad indiscutible desde el punto devista de la Constitución del país, aparte del repro-che de invasión del espacio que, también por Cons-titución, corresponde al legislativo. Permítaseme, ental caso, que introduzca un motivo de reflexión, si-quiera a través del recurso a una eventualidadimprobable.

La respuesta de la ley reguladora del jurado, o dela que reforme las leyes procesales, encajándole enellas, sólo puede ser, en supuestos de veredicto deinocencia y subsiguiente absolución, la de un abso-luto respeto a la decisión del jurado, por exigenciaslógicas del proceso penal y porque en caso contra-rio se desnaturalizaría la esencia de la institución,que nacería deslegitimada si se crease una alzadacon capacidad de revisión de los hechos, con lo quela decisión, también en supuestos como el ejempli-ficado, debe ser inaleplable. Si, por el contrario, seconfigurase un mecanismo específico para los ca-sos de desviación funcional, la posibilidad no es otraque la de anulación y repetición del juicio, pero pue-de ocurrir que el nuevo jurado vuelva a dar un ve-redicto de inocencia, y justamente por idéntico mo-tivo. Sin necesidad de seguir reduciendo al absur-do, se ve con total claridad el papel, a menudo ocul-to, del jurado como colegio representativo, el ejerci-cio de la conciencia comunitaria, la función de par-ticipación y al tiempo de control del ejercicio del po-der. Y, precisamente, por el camino de la disensión,a reivindicar en la medida en que marca el carácterde una democracia e introduce una reflexión inevi-table, en éstos y en cualesquiera tiempos, sobre loque significa tal sistema de gobierno.

MOTIVACION Y DECISION

Es cierto que el proceso debe ser, entre otras co-sas, el espacio en el que el ciudadano pueda usarde la palabra, negada en otros ámbitos de la vida pú-blica, y también el lugar donde ha de recibirla; don-de, interesado en uno u otro aspecto, ha de recabarel porqué de la decisión que gobierne su vida. Ca-racterizado de esa manera, como terreno de civili-dad, el proceso necesita normalizar el lenguaje, ha-ciéndolo inteligible a los sujetos en él inmersos, alpúblico en general y, desde luego, al jurado, una decuyas fundamentales pautas de éxito o fracaso gi-

7 The Modem English Legal System (pág. 814); Bailey AndGunn; Ed. Sweet And Maxwell. Londres, 1992.

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rará en torno a esa exigencia. Pero, en el juego decontrapesos que contiene el proceso penal en susdiferentes niveles, no estará de más exigir al juradoel cumplimiento de la obligación derivada, la expli-cación del «porqué» del contenido de su decisión,la motivación explícita de la valoración que haga dela prueba, algo orillado a menudo en el actual esta-do de cosas. Aparte de constituir una exigenciaconstitucional, a nada que se profundice en el artI-culo 24 de la CEE, esa obligación, explícitamenteexigida, concretaría, como debería ocurrir con los jui-cios vistos por jueces profesionales en exclusiva, unestado de autocontrol en el ejercicio del poder juris-diccional, deseable en la medida en que suaviza elproblema de controlar al controlador e invierte la téc-nica de irresponsabilidad del titular del poder, con-sistente en no explicar cómo lo ejerce.

Por lo demás, en ello está comprometida una an-tigua cuestión típica del jurado; si las deliberacionesde éste deben tener el absoluto carácter de secre-tas; las clásicas razones a favor de ello aluden a lanecesaria libertad del debate del jurado, a la segu-ridad de sus miembros, a la protección de su estimapública en el caso de veredictos impopulares y a laprotección general de la institución a la que, se su-pone, no concurrirían los ciudadanos del buen gra-do necesario, si se expone públicamente su delibe-ración; en contra, se arguyen las cuestiones teóri-cas ya referidas, además de un efecto potencialmen-te educativo para la comunidad y un reflejo añadidosobre el rigor con que los jurados ejecutan su traba-jo; pero además se pueden sumar todos los argu-mentos en favor del secreto, contemplados desde elprisma del proceso garantista y desde la considera-ción del jurado como institución realmente demo-crática.

Será la ley que desarrolle el artículo 125 CE la quedecida esa cuestión en un sentido u otro, como ha-brá de pronunciarse sobre la eventual quiebra delprincipio de unanimidad en la adopción del veredic-to de culpabilidad; en nuestro entorno, la cuestiónviene siendo generalmente tratada, lo que quizá seainevitable, a través de ciertos modismos que refie-ren a la «fehaciencia probatoria» (requerida paraenervar la suposición constitucional de inocencia),entendiendo por tal la acreditación del hecho «másallá de la duda razonable», abstracciones asumiblespor el juez unipersonal que conoce de los hechos yaplica el derecho, pero no por los actuales tribuna-les colegiados, donde se finge, sin más, que la ma-yoría concreta la ausencia de duda y, mucho metemo, incompatibles con el principio de mayorías enun juicio por jurados, donde no se va a entender eltrato de la culpabilidad (e inocencia), por cuotas oporcentaje referido en exclusiva al relato históricosalvo que se haga una ficción análoga, dudosamen-te compatible con el sistema general de presunciónde inocencia, y se obligue a los miembros del mis-mo a motivar su decisión, en el ya expresado senti-do, lo que, de todos modos, no abortará los proble-mas que surjan en la praxis, de adoptarse el siste-ma mayoritario.

UNA CUESTION MAS

El ciudadano jurado lleva su ideología al proceso,exactamente igual que lo hace el juez profesional, yello debe ser asumido en principio; la cuestión esque parece conveniente que sólo traiga sus convic-ciones, no las creadas en ocasiones por un embo-tamiento de algunos episodios puntuales; T. W. A-dorno llamaba «universo represivo •• al configuradopor los media en su proceso de producción, nadainocente en términos de sistema, de objetos/sensa-ciones de consumo para él, también producido,hombre genérico, despersonalizado, fungible8; elhecho es que ese estado genérico de robo de las li-bertades alcanza, con ocasión de algún aconteci-miento convenientemente vendido, niveles hipercrí-

8 N. Bobbio cita como formas actuales de no libertad, el temade la manipulación de la opinión de masas por los media, iden-tificado con la teorla critica de la escuela de Francfort, el tema

ticos incompatibles con la racionalidad que exige lafunción jurisdiccional. Naturalmente, los antijuradis-tas esgrimen la eventual influencia que ello puedatener en el ciudadano como uno de los motivos deoposición o descafeinamiento de la institución, su-poniendo a los jueces profesionales una mayor re-sistencia ante tales envites; con la suposición con-traria, los partidarios del jurado invocan el argumen-to inverso. Tiene ello que ver con la previsión nor-mativa de aislamiento de los miembros del jurado,si la hay, una vez que el juicio ha comenzado y lasanción correlativa a la exposición del jurado a in-fluencias externas. Por el momento, sin ley vigentey sin estudios de cierta solvencia sociológica y es-tadística al respecto, sólo me atrevo a plantear lacuestión.

marxista de la alienación, y el weberiano de la burocratización.En Igualdad y Libertad (págs. 144 y ss). Ed. Paidos, Barce-lona, 1993.

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De juris-imprudenciaFederico BELLO LANDROVE

PROLOGO

Cualquiera que -por motivos profesionales- sevea obligado a la lectura frecuente de sentencias pe-nales españolas, me concederá que algunos magis-trados confunden la jurisprudencia creadora con elalarde doctrinal innecesario, y aprovechan a vecesla fundamentación del fallo para faltar a la conside-ración debida para con las partes discrepantes desus tesis. Y si ello se hiciera, sólo, cuando se pisaraun sólido terreno fáctico y jurídico, y hasta se con-tara con el respaldo de valores generalmente reco-nocidos, podría tener algunas atenuantes. Desgra-ciadamente, la verborrea, el lanzamiento a tumba(jurídica) abierta, o el varapalo al justiciable, correna veces parejos con la resolución muy discutible, losvalores más que dudosos y el legítimo dolor de lasvíctimas. Conviértese entonces el "exceso» en elpunto más flaco de la sentencia, y propicia la justacrítica de la misma, no tanto por su decisión, cuantopor sus malas formas.

No se crea, por lo que llevo dicho, que no com-prendo la dificultad de la labor sentenciadora, ni quepretendo la exquisitez. formal en el mundo judicial.Pero hay veces que la falta de sensibilidad y el com-ponente de peligro que encierran ciertos "funda-mentos de derecho» son, en verdad, preocupantes.

Valga este preámbulo, como puesta en situaciónpara unas breves consideraciones, a propósito de lasentencia de la Sala 5.· del Tribunal Supremo, de fe-cha de 8 de julio de 1993 (ponente, Sánchez del Ríoy Sierra), que juzgo un buen ejemplo para reflexio-nar sobre Jurisprudencia y juris-imprudencia. Mere-ce la pena una lectura completa de tal sentencia,aunque sólo sea para soslayar la inevitable subjeti-vidad de mi comentario 1

. Por ahora, siguiendo elmodelo del teatro clásico, baste con exponer mi re-ferencia, en tres "actos» (el prólogo concluye aquQ.

EXPOSICION

Por razones que no me constan, un sargento (pro-fesional) del Ejército de Tierra fue sancionado disci-plinariamente por el general Gobernador Militar desu Plaza y Provincia y, por razones que dicho sar-gento sabrá, se metió en una dinámica -perfecta-mente legal, por cierto- de recurso "administrati-vo» y contencioso-militar contra la sanción, de la quesalió con una segunda (esta vez, impuesta por el ca-pitán general de su Región Militar) de treinta días de

1 He manejado una copia literal de la sentencia, facilitada porel servicio de telefax de ••C6lex ••. En este momento (noviembrede 1993), también es accesible la versión reducida de ••Actuali-dad Penal ••, n.O40/93 (1 a 7 de noviembre), referencia 696. Encuanto a la sentencia del Caso Engel (que no Engels, como lite-ralmente cita la sentencia que comentamos), dictada por el Tri-

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arresto en Unidad, los cuales cumplió inmediata-mente, antes -¡ay!- de que el general jefe del Es-tado Mayor del Ejército acordara dejar sin efecto talsanción.

Dicho arrestro constituía -aparentement&- unasanción injusta, hasta tal punto, que fue reprobadaposteriormente por cuantos jueces, fiscales y auto-ridades militares tuvieron que opinar sobre ella, mo-tivando la petición de que se abriera al capitán ge-neral un expediente disciplinario por su imposición.Hasta la misma Sala de lo Militar del TS sugirió enla sentencia que comentamos, que el sargento po-dría tener derecho a una indemnización, con baseen el artículo 469 de la Ley Procesal Militar.

Pero el sargento "quería más», y denunció al ca-pitán general de autos por delito de abuso de auto-ridad (art. 103 del Código Penal Militar). El juez ins-tructor de la causa que por ello se abrió decidió fi-nalmente archivarla, con base, al parecer, en los ar-tículos 20 y 103 del citado CPM, en relación con elartículo 16 de la Ley Orgánica del Régimen Discipli-nario de las Fuerzas Armadas, entendiendo que nose había acreditado, ni el dolo del denunciado, niperjuicios graves del denunciante (supuesto que lasanción correpondía a falta leve), requisitos ambosesenciales para la existencia del delito ... Y el sar-gento recurrió en apelación contra el auto de archi-vo, ante la Sala de lo Militar del TS.

NUDOLa Sala 5.· del TS, en su meritada sentencia de

8-7-93, desestima el recurso de apelación interpues-to, con base en fundamentos análogos a los del autorecurrido, en especial, el de entender que no se ha-bía acreditado que el sargento experimentara ungrave perjuicio con su injusto arresto leve de treintadías en Unidad. Y ello impulsa a la Sala, en el es-pectacular "Fundamento de derecho tercero» de lasentencia (folio y medio), a construir un razonamien-to que contiene, entre otros, los siguientes pe-ríodos2

:- La distinción entre las sanciones de arresto

i. restrictivo de libertad y arresto privativo de li-bertad no es una construcción artificialmentecreada por el Instructor: aparecen literalmenteen los artículos 14 y 16 de la LO de RégimenDisciplinario de las Fuerzas Armadas. Existenentre ambos tipos de arresto dos diferenciasesenciales: el iugar en que se cumplen y los

bunal Europeo de DerechO$ Humanos en 8-6-1976, puede con-sultarse, en español, el BoleUn €le Jurisprudencia Constitucional,n.o 4 (1981), págs. 292 a 320.

2 He procurado, con mfnim~ correcciones gramaticales, reco-ger literalmente lo transcrito. No obstante, por elementales razo-nes de prudencia, prefiero prescindir del entrecomillado.

efectos que producen ... el arresto por falta leve(un día a un mes), restrictivo de libertad, secumple en domicilio o Unidad, con posibilidadde salid~ para, ~restar los servicios propios dela profesión militar ... Es claro que el daño quepueden producir -el dolor afectivo que cau-san-, es radicalmente distinto y, por tanto,esencialmente graduable ...

- ... la medida precisa para desestimar la canti-dad de dolor afectivo que supone una restric-ción de libertad no puede ser idéntica en el re-currente que en otras personas, porque elrecurrente, por su propia y libre decisión, per-tenece a un grupo social en el que la jerarqui-zación y la disciplina no son sólo dos ele-mentos organizativos formales, sino doselementos integrantes de la esencia del gru-po ... No es casualidad, por tanto, que inclusoconstitucionalmente se admita en las FuerzasArmadas la legitimidad de imponer sancionesadministrativas (disciplinarias) que directa osubsidiariamente impliquen privación de liber-tad ... riesgo que no se produce nunca entre lapoblación civil. .. y que por la necesidad de suinmediatez, pueden resultar equivocadas o ex-tremosas, con el correspondiente perjuiciopara el afectado.

- Pero no se puede hablar de perjuicio grave, nipuede admitir reacciones desorbitadas enquienes lo sufren, salvo que lo pretendido fue-se asestar un golpe al propio elemento disci-plinario esencial para la subsitencia del grupo.La Ley otorga los correspondientes medios dedefensa contra la arbitrariedad: el propio re-currente actual los usó con resultado favo-rable.

- La utilización errónea de facultades disciplina-rias nunca puede producir un resultado de na-turaleza penal. Pero incluso si se usa torticeray voluntariamente, el abuso es delictivo (sólo)cuando el perjuicio es grave ... la intensidad deldaño o del dolor moral exigible para que el de-lito del artículo 103 se produzca debe ser detal naturaleza, que sólo excepcionalmente ypor la concurrencia de circunstancias persona-les y sociales fuera de lo común, pueda decir-se que quien sufrió una sanción soportó unacarga injusta, por inhumana.

- El cumplimiento de un arresto leve por un mi-litar profesional es ciertamente una molestia.Puede ser también una injusticia ... Pero califi-car aquel hecho, casi cotidiano en la vida dela colectividad castrense, de perjuicio grave,sólo es indicio de desconocimiento de la rea-lidad o de deseo de perturbar las relacionesdisciplinarias, lo que sí sería verdaderamentegrave.

- Es imposible admitir que el arresto sufrido-injustamente sufrido, debemos añadir-haya producido en el perjudicado, que se viosatisfecho en sus pretensiones en vía de re-curso, impacto tal que pueda calificarse deperjuicio grave, pues de así hacerlo, habría-mos de admitir con carácter general que todo

3 Por cierto. el desenlace del «drama» queda abierto, tambiénpor otra razón: ignoro si fue disciplinariamente sancionado, o no,

arresto posteriormente dejado sin efecto en víadisciplinaria o judicial, implicaría perjuicio gra-ve y estaríamos abriendo la puerta a la in-disciplina.

- Obtenida tal tutela, la propia lógica jurídica exi-ge poner punto final a lo que no pasa de serun desagradable incidente en persona que,volvamos a repetirlo, no es militar a la fuerzasino por su propia voluntad y que, por tanto:voluntariamente aceptó participar en cuantasconsecuencias derivan de su condición.

DESENLACENo quiero extraer conclusiones de un solo funda-

mento jurídico de una única sentencia, la cual, en elfondo de su fallo, no deja de tener apoyatura jurídi-ca. No quiero definirme en términos técnicos, queun corto artículo de «debate» no permite fundar pro-fundamente, ni matizar. No quiero, en suma, afirmarmás de lo que en el prólogo queda expresado. Perosí ofrezco a los lectores de esta acogedora revistauna batería de preguntas, a modo de sugerencias re-flexivas, dejando así el desenlace abierto, al gustode cada espectador:

- ¿Vale la pena el esfuerzo de tantos juristas porconstruir la libertad como bien jurídico uno, in-divisible y fundamental, mientras existan Tri-bunales tan sutiles como para disertar y apo-yar convencidamente sus tesis sobre distincio-nes tales, como la de arresto restrictivo de li-bertad y arresto privativo de ella?

- ¿Está el militar profesional hecho de tal «pas-ta», que deba resistir impasible la injusticia delas sanciones y la ruptura por hasta un mes desu vida personal y familiar? ¿Hay alguna nor-ma, escrita o implícita, a no sentirse herido mo-ral y gravemente, por arrestos de treinta díasen Unidad, aunque luego (iY tan luego!) se de-clare la injusticia de la sanción?

- ¿Puede permitirse un Estado de Derecho quese invoque la justa disciplina castrense en uncaso puro y duro de arbitrariedad sancionado-ra? ¿O que se repute trivial y cotidiano ennuestro Ejército la existencia de arrestos injus-tos, porque sean de los restrictivos de libertadhasta 30 días?

- ¿Se corresponde con nuestra época y nuestroDerecho que se califique un arresto injusto detreinta días de molestia, o que se exija. parajuzgarlo generador de un perjuicio grave, quesuponga una carga inhumana?

- Finalmente, ¿es justo que el recurrente, sufri-dor del arresto injusto, se vea tildado por el tri-bunal de asestador de golpes al elemento dis-ciplinario, esencial para el ejército, o de des-conocedor de la realidad castrense, o de quedesea perturbar las relaciones disciplinarias, loque sí es (para la Sala) verdaderamente gra-ve?

... Aunque, en el fondo, es posible que todas es-tas preguntas se reduzcan a una, mucho más su-perficial: ¿puede existir jurisprudencia, si no se hace,antes que nada, ejercicio de prudencia?3

el capitán general de la sanción leve, La prolijidad de la senten-cia comentada no ha llegado hasta ahí.

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ESTUDIOS

Izquierda y legalidad*

Paolo FLORES D'ARCAIS

La legalidad no es, por cierto, el primer amor dela izquierda, ese que nunca se olvida. Más bien locontrario. Frente a la legalidad la izquierda ha prac-ticado toda la gama de las actitudes posibles, peronunca ha sentido una atracción fatal, no ha experi-mentado, ni en la teoría ni en la práctica, la pasiónirresistible de una afinidad electiva.

Por otra parte, existían buenísimas razones paraesa hostilidad o apatía.

En síntesis, para el propietario o el burgués, lega-lidad significaba una doble garantía para su poder ysus bienes: desde luego, contra cualquier atentadoindividual o subversión colectiva que pusiera en dis-cusión el orden constituido de la distribución de la ri-queza. Pero tambien frente al posible abuso de susrepresentantes y la prevaricación de su gobierno. Eincluso frente al riesgo de un poder excesivamenteautónomo en el ejercicio de sus tareas de garantede la autonomía ya realizada del bourgeois, el hom-bre de la renta y de los tráficos en el marco de lasociedad civil. Para este individuo acomodado (bienlejano, pues, del cualquiera), la legalidad tenía elcontenido y el aroma de toda una existencia positi-va independiente, y por tanto propia, ya dada.

Algo bien distinto para el proletario, privado detoda vida autónoma que defender y garantizar, y pro-pietario a la fuerza, en cambio, de necesidades vi-tales elementales que satisfacer recurriendo a la de-pendencia, cada vez más anónima e impersonal, dela propiedad ajena. Para el proletario, la idea de unaautonomía que representar, y con ello garantizar, ha-bría sonado a quimera si no a burla, puesto que es-taban aún por conquistar las precondiciones mate-riales mínimas de la misma en términos de comida,casa, salud. Había un largo camino por recorrer, delucha contra la ley, a menudo.

La legalidad no pOdía por menos de aparecer a lamayoría como una pantalla para cubrir la opresión.Las leyes vigentes pisoteaban cualquier criterio dejusticia para individuos, es decir para cada individuosin excepción alguna, aunque tronasen desde lassedes de una indeología individualista. Y puesto quela legalidad se presenta a los ciudadanos a travésde las diversas leyes concretas, durante mucho

• Artfculo publicado en Questione qiustizia, n. 2 de 1993.

tiempo la izquierda atribuyó a la legalidad en cuantoprincipio y lógica una función de mistificación y opre-sión que, sin embargo, correspondía a las leyes sin-gulares (como, por lo demás, y del mismo modo, res-ponsabilizó al individuo y a su primacía de las defor-maciones debidas a la ideología individualista, lamisma que traicionaba y desconocía -no obstantetoda la retórica- a los individuos concretos, todos).Por eso, demasiado a menudo, en el movimientoobrero incluso revisionista y reformista (con la ex-cepción inglesa) la función de opio de los explota-dos fue considerada inherente a la legalidad, estruc-tural en suma, incluso cuando se renunciaba a la re-volución y se optaba por la vía del gradualismo y elinstrumento de la legalidad.

En otros términos: el movimiento obrero vió es-tructura donde había descarte, cromosomas dondehabía engaño, inextricable compacidad y destino deuna formación histórico-social donde había, en cam-bio, incoherencia con los valores, y se abría, pues,un espacio para las transformaciones incluso radi-cales. En efecto, la coherencia social del privilegioestá ya virtualmente en oposición con la coherencialógica de los derechos, y la legalidad se convierteen la palanca y el horizonte para que se cumpla (seaproxime) la autonomía de cada cual, es decir la in-dividualidad prometida.

Por lo demás, las buenas razones de antan paratener bajo sospecha a la legalidad han quedadoatrás hace ya tiempo. Sólo la ideología (y el modode producción totalitario, y la razón de Estado de lasrepectivas nomenklaturas) las ha mantenido artifi-cialmente vivas, mucho tiempo, demasiado tiempo.Con los alucinantes costes bien conocidos. Si elaclamado hundimiento del socialismo data sólo deun reciente ayer, un precocísimo antesdeayer deanarquistas y otros herejes había ya evidenciado (enel 17 y antes) la catastrófica iniquidad de un socia-lismo del arbritrio. Sin embargo, en esto, es decir,en no darse cuenta de que el implicado en la trage-dia era el socialismo tout court, y precisamente porsu hostilidad o a lo sumo indiferencia estructuraleshacia la legalidad, tambien fallaron las herejías. Lalegítima y doble sospecha frente a la apologéticaburguesa y los triunfalismos leninistas no tuvo la lu-

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cidez de interpretar la modernidad como descarte, yno como alienación, y condenándose así a la com-plicidad por omisión o a la impotencia. Cuando delo que se trataba era de perseguir las libertades y laigualdad sin socialismo, fuera de su perspectiva,pero no por ello de forma más condescendiente. Alcontrario.

1. LEGALIDAD Y JUSTICIA SOCIAL

En todo caso. Desvanecidas social y políticamen-te las buenas razones y las obligadas sospechas deun tiempo, sobreviven como un mero y vicioso resi-duo ideológico, y hoy constituyen para la izquierdaun handicap autolesivo que la hace incapaz de asu-mir la legalidad como estrategia y contenido prime-ro de la propia política de libertades (en plural) y deigualdad. Que la hace ciega frente a la cada vez másestrecha conexión, al verdadero y propio isomorfis-mo, entre la legalidad tomada en serio (es decir,practicada coherentemente, en todo el espectro desus condiciones, implicaciones y consecuencias ló-gicas) y los valores de la izquierda, incluidos lossociales.

Naturalmente, la legalidad no es la justicia social.Pero hoy muchas injusticias sociales se disipan,apenas la ilegalidad de los poderes, de los podero-sos y los prepotentes de cualquier tamaño resultaperseguida de manera sistemática, tanto en lasgrandes prevaricaciones excelentes como en los mí-nimas imposiciones de la violencia y la humillacióncotidianas. La izquierda no lo entiende. Y su crisisse convertirá en una espiral irreversible si, recha-zando el hilo de Ariana de la legalidad como estra-tegia, continua girando en el obsoleto laberinto delas socialdemocracias y de la política como oficio.

De esta ceguera forma parte el hecho de no com-prender que la actual oleada de derecha si bien sesirve de la legalidad como bandera, en su actuar, amenudo, la hace añicos, perpetuando y evidencian-do el nada liberal «liberalismo» de Occidente, sulado oscuro. Y atención. Si la derecha puede ocul-tar la antinomia entre valores proclamados y princi-pios practicados, es tambien porque la izquierda consu masoquismo le ha regalado la custodia ideológi-ca del territorio de tales valores, en lugar de afian-zarse en la denuncia de ese descarte. Denunciaque, evidentemente, exige de la izquierda la previaasunción de aquellos valores sin restricciones men-tales, como irrenunciables y propios, es decir cons-titutivos de su propia identidad.

En otros términos y para retomar el hilo. Hoy la le-galidad tomada en serio, la legalidad como estrate-gia y práctica coherente, constituye más que nuncael poder de los sin poder. Podría incluso afirmarselo siguiente: que la revolución no ha amado nuncala legalidad, pero que una política de legalidad eshoy la más radical de las revoluciones posibles, ade-más de la primera de las revoluciones deseables (ysin prejuzgar si no habría que desear que sea tam-bien la última) por ser previa a cualquier otra.

La ley que va antes del poder. El poder que debeobedecer a la ley. Es justo esta abstracción lo queestamos deshabituados a poner a examen y hacer-la objeto de nuestra atención, por considerarla ya

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realizada, tomando así la (ata morgana de la i~eo-logía por el oasis de la realidad. Por el contrano, yprecisamente, se trata de pensar aquella abstrac-ción, en toda la extensión de sus implicaciones. En-tonces, el primero e irrenunciable sentido de la le-galidad sonará así: la responsabilidad y la culpa porla violación de la ley, el vulnus inferido a la convi-vencia y por consiguiente a todos los ciudadanos,aumentan al aumentar el poder de quien ha come-tido la violación. En consecuencia, la sanción habráde ser más dura e innegociable. El poder es guar-dián, no simplemente habitante de la norma. Y me-nos todavía patrono. Por eso, la culpa crece en pro-gresión geométrica y exponencial respecto al creci-miento aritmético del poder de cualquier género, po-lítico, económico, judicial (y hoy mediático).

Es por tanto inherente al principio de legalidad unamás «vindicativa» intransigencia hacia aquellos quedisponen de dosis crecientes de poder. Exactamen-te lo contrario de lo que normalmente sucede, sobretodo, en las democracias realmente existentes. Estasensibilidad de intransigencia hacia los poderes esel ethos difuso de la legalidad que debe ser estimu-lado y alimentado en los ciudadanos. Sólo la prác-tica de esta intransigencia hacia los poderes podrápromover la conciencia de los propios deberes indi-viduales. Tales son las dos caras inseparables delsentido del Estado ante cada uno. Hoy está de modatachar de lloriqueo cualquier reivindicación de dere-chos, invitando al ciudadano a la «virilidad» del cum-plimiento del deber. Pero la llamada a la primacía dela responsabilidad personal y de los deberes, sóloasumirá deseables tonalidades «protestantes» y evi-tará constituir una moda cómoda y un nuevo arro-gante conformismo, cuando sea la otra cara de la crí-tica implacable de todo abuso de poderes y pode-rosos, por actos u omisiones.

Es verdad que se impone una revolución de lasconciencias, de manera especial en los paises queno han conocido Reforma y Revolución (o cuyo in-flujo genético ha ido apagándose y perdiendo color,como en casi todas partes). Pero la necesidad deun cambio radical y generalizado en la cultura y enel comportamiento medio no puede ser enarboladacomo coartada para una genérica denuncia decorresponsabilidad (todos somos culpables o cóm-plices, somos nosotros quienes hemos votados a loscorruptos, cualquier ilegalidad ha sido cometida portodos y todos han obtenido alguna ventaja de ella:el que esté libre de pecado que tire la primera pie-dra), preludio de una general absolución para los crí-menes de los poderes. Hay, necesariamente, un an-tes y un después si no se quiere que la inercia dela corrupción y la deriva de las degradaciones de lalibertad y de las prevaricaciones reanuden su mar-cha. Y el cambio de las conciencias, de la cultura di-fusa, de los comportamientos medios, tendrá queseguir la transformación política e institucional, loscomportamientos judiciales y (se espera) políticosque golpeen las culpas y las omisiones de los inte-grantes del establishment, según la jerarquía de lospoderes reales, comenzando por arriba.

A estas alturas ya no hay espacio para el equívo-co no desinteresado del que pretenda criticar comocesión burguesa una estrategia de la legalidad con-fundiéndola con las políticas de law and arder. En

efecto, la perentoriedad de esta segunda jaculatoriaha disimulado siempre tras de ideales inobjetables,una práctica tejida de manipulación sistemática y de-satención a la legalidad en beneficio de los podero-sos, grandes y pequeños, por más miserable quepudiera ser el fragmento del privilegio (el pobre su-damericano en relación con el más pobre negro). Ensuma, law and order para garantizar el orden del es-tablishment en todos los matices de su degradación,tambien frente a la ley. El catálogo de las violacio-nes es tal como para hacer pequeño por sus dimen-siones el (mucho más al/egro) de don Juán en Ale-mania y en España.

La historia es poco más que el registro de los crí-menes, las locuras, las desgracias de la humanidad,decía Gibbon, y la historia de la modernidad podríaser contada tambien como historia de las violacio-nes de la legalidad en nombre de law an order porparte de los diversos sectores del establishment.

2. EL PODER DE LOS SIN PODER

No es una casualidad. La legalidad aplicada co-herente y sistemáticamente es, en efecto, un bienmaterial por excelencia para los sin poder. Irrenun-ciable y quizá el más precioso. Como prueba de ello,una sumaria fenomenología. Donde la criminalidadorganizada campa por sus respetos, infiltra con sushombres los aparatos del Estado, y se asocia a unpoder político, financiero y empresarial connivente,la restauración de la legalidad quiere decir pura ysimplemente rescate de una situación de esclavitudy radical puesta a punto de la dignidad, allí donde la«opción» se daba entre la humillación de la sumi-sión absoluta a la lógica de las coscas o la precipi-tación en el heroísmo, insensata en una realidadhobbesiana. Pero sin llegar tan lejos: cada premio ala corrupción y a la prevaricación es una privación,una explotación del sin poder. Desde el enfermo tra-tado como estorbo o como cobaya, al marginadoque no encuentra en el policía seguridad pública sinouna amenaza más, al imputado (inocente salvoprueba en contrario) que halla en el juez un lotófagode sus derechos, a la víctima sin santos en el cieloque descubre en el juez acomodaticio o routinier uninstrumento de denegación de justicia, al trabajadoral que el empresario impone, con la ciega complici-dad de las instituciones, condiciones leoninas de tra-bajo, al ciudadano que ve destruido por la arrogan-cia de la especulación y la indolencia de las autori-dades ese tesoro de monumentos y de verde quees tambien suyo, al automovilista que respeta el có-digo, perjudicado y ofendido por el guardia urbanoque otorga impunidad con desprecio de la ley, al em-presario que no llegará nunca a ser tal, no obstanteweberianas propensiones y cualidades, porque sesiente incapaz de pagar a administradores felones,banqueros complacientes y funcionarios encargadosde la bolsa que no controlan. Tras de cada uno deestos comportamientos se realiza una materialísimainjusticia y un daño para los sin poder. En cambio,la represión de tales comportamientos y la restaura-ción de la legalidad, supondría para ellos un enri-quecimiento real.

Por consiguiente, de nuevo y sin desmayo: la le-

galidad es el poder de los sin poder, puesto queconstituye la única forma real de la autonomía decada uno, en sustitución de esa autonomía de unospocos ligada al agio de la riqueza y que, obviamen-te, no es universalizable. Lo que quiere decir, tén-gase en cuenta, que la universalización de la auto-nomía se encuentra confiada a un doble proceso: elenriquecimiento de cada uno asegurado por el dis-frute de la legalidad y la circunstancia de com-partirel poder (com-partido, en el doble sentido a que mehe referido en mi trabajo «11disincanto tradito», enMicromega, 2/1986), pero tambien la esterilizacióndel poder de la riqueza desde el punto de vista civily político. Aquí se anuncia prepotente e ineludible laconexión -que no desarrollaré, pero que debe serenunciada y tenida in mente- entre legalidad eigualdad de chance, esta última lógica ampliación eincluso corolario de la primera, que está probable-mente destinada a la degradación y a la disgrega-ción, de no ejercitarse como instrumento de activaaproximación a la segunda.

Pero no sólo es eso. Sin rigurosa legalidad inclu-so el consenso electoral se desvanece haciéndoseuna farsa, puesto que se vería sustraido al impera-tivo de «un hombre un voto». La aplicación de la leyno puede convertirse en una apuesta en el conflictoentre los contendientes políticos sin que con elloéste se distorsione y desfigure irremediablemente.El consenso se refiere a la opción de la ley, pero nodebe desempeñar ningún papel en cuanto a su apli-cación (o incumplimiento). Si ésta se convirtiera(como demasiado a menudo ha sucedido) en la de-vastadora Grundnorm del ordenamiento, resultaríanfavorecidos por la búsqueda del consenso precisa-mente los gobernantes escasamente propensos a lalegalidad, prestos a promulgar incluso leyes draco-nianas, pero como si de bandos manzonianos se tra-tase, decididos a hacer de su inaplicación una mer-cancía de cambio por el voto, compactando así elsistema de la connivencia y de la omerta hasta losestratos más profundos del tejido social. Es precisa-mente en esta inclinación a anteponer el consensoa la legalidad y a cambiarlo por ésta, donde radicael paso del «mero» malgobierno, incluso el más ex-tendido, al verdadero y propio régimen.

Por tanto, no es el consenso lo primero que hacela democracia. Pues, la figura irrenunciable de lavida democrática no es el que consiente, sino el di-sidente. El consenso es un principio decisivo, perosegundo, porque sólo vale en el horizonte de una le-galidad rigurosa. Que reclama, al mismo tiempo e in-disolublemente, reconocimiento para el disidente eintolerancia con el que viola la ley, tanto mayor cuan-to más grande sea su poder. La legalidad, por con-siguiente, no se identifica con el conformismo, no ex-cluye en efecto la desobediencia civil. Al contrario.Esta última constituye el homenaje más auténticoque el disenso ofrece a la legalidad pues, frente auna ley que reputa injusta, la desobediencia pideuna nueva ley para hacerla respetar, y por ella correabiertamente el riesgo de la represión, en la convic-ción de que la vieja resulta escandalosa por obso-leta para la conciencia de la mayoría, y representaincluso un ultraje a aquellos principios que, si se to-mase en serio al individuo, tendrían que estar cons-titucionalmente garantizados. De este modo, la de-

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sobediencia civil puede ser incluso instrumento delegalidad frente a la ley concreta que desconoce lospresupuestos de igualdad sin los que la legalidad nopuede ser sólidamente argumentada.

Con esto se ha dicho lo suficiente para que caigaen el ridículo cualquier objeción que pretendiera sos-tener que llamando a la izquierda a hacer de la le-galidad su propio sextante, se limitase a invocar elmonstrum de una izquierda que asume los valoresde la derecha. En definitiva, apropiación indebida oconcesión oportunista, según que la observaciónproceda de la vertiente reaccionaria o de la orilla re-volucionaria, en cualquier caso en curiosa sintonía.La derecha, en efecto, no ha sido nunca esta lega-lidad, si se excluye la más desenfrenada agiografíade historiadores edificantes, charlatanes electoralesy plumas de régimen. La derecha, como hemos vis-to, más bien ha proclamado law and order, es decirel rigor con los débiles y no frente a todos. La litur-gia de la legalidad para negar la carne de la legali-dad, y por tanto tambien su espíritu.

3. REALISMO POLITICO y MORALISMO

Así las cosas, la honestidad de los administrado-res y funcionarios públicos no es un optional en elcurso de una democracia, sino la condición esencialde su funcionamiento. Por el contrario, el pretendi-do realismo político, que hace burla de cualquier re-clamo en este sentido, tachándolo de «moralismo»,es incapaz de captar el carácter taxativo de tal ins-tancia precisamente desde el punto de vista analíti-co: a la degeneración política «se opone, sin embar-go, la evolución del funcionariado moderno, que seva convirtiendo en un conjunto de trabajadores inte-lectuales altamente especializados mediante unalarga preparación y con un honor estamental muydesarrollado, cuyo valor supremo es la integridad.Sin este funcionariado se cernería sobre nosotros elriesgo de una terrible corrupción y una incompeten-cia generalizada, e incluso se verían amenazadaslas realizaciones técnicas del aparato estatal, cuyaimportancia para la economía aumenta continua-mente y aumentará aún más gracias a la crecientesocialización». La moralidad del funcionario público,su integridad, como bagaje técnico y técnicamenteinsustituible para que la mera routine del mecanis-mo estatal no vacile: lo cuenta el docto realismo deMax Weber (El político y el científico, Alianza Edito-rial, Madrid 1967, pp. 101-102).

Así pues, por este motivo, el clientelismo y lacorrupción resultan monstruosos, precisamente ysobre todo desde el punto de vista de la autonomíade la política, una vez que ésta quede comprendidaen el horizonte de los vínculos democráticos. Es otroel punto débil del análisis de Max Weber: su «inge-nuidad». Que consiste en la ilusión de presentarcomo un dato de hecho históricamente consolidadola que, en cambio, era una condición imprescindiblepara la democracia, pero aleatoria y frágil. La facili-dad con que los aparatos se plegan a esa supremainfidelidad a la legalidad que es la «fidelidad» a unrégimen totalitario sobrevenido, y el progresivo en-feudamiento de los funcionarios en los contingentesintereses de partido en las democracias de pos-

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guerra (el caso italiano es sólo la punta de diaman-te de un proceso que ahora tambien franceses, es-pañoles, belgas, alemanes, se ven obligados a re-conocer como propio), se habrían encargado de ha-cer añicos la hipótesis de que una administración pú-blica eficiente y leal, íntegra, es ya una adquisiciónhistórica.

Pero el nexo individual izado por Max Weber, en-tre el binomio inescindible competencia/honestidady el mero funcionamiento técnico de la política (y lademocrática a fortion), sigue siendo más cierto y vin-culante que nunca. Simplemente debe ser ahoraasumido de modo aún más riguroso e intransigente,si cabe, por el político que de hecho nombra al fun-cionario y tiene influencia sobre él. En efecto, sinambos aspectos de aquel binomio, y de la honesti-dad, es decir de la lealtad a la ley, más aún que dela competencia, la democracia formal degenera sinmás en democracia ficticia. Es formal sólo porque-y en tanto que- la forma, o sea la ley, gobiernapor encima y contra el interés personal o de partedel funcionario. El clientelismo restablece en cambiola relación de interés basada sobre la dependenciay la fidelidad personales que caracteriza a la épocapremoderna y que es letal para el ordenamiento de-mocrático porque uno y otro se excluyen recipro-camente.

En consecuencia: cuando se tiene que ver conepisodios de corrupción, deslealtad y cualquier ile-galidad del político y del funcionario, una indignaciónpública sistemática e inflexible, y la máxima intran-sigencia en el rigor sancionatorio, lejos de ser ex-plosiones moralistas o excesos puritanos, constitu-yen el irrenunciable abc del mantenimiento del Es-tado democrático mínimo. Para conjurar o frenar latransformación de la democracia en algo distinto deella misma. Es por lo que, desde el punto de vistade la gravedad, no hay distinción posible entre la vio-lación de la legalidad por parte de un empresario yla de un administrador público, un ministro, un se-cretario de partido. La primera se concreta encorrupción y hurto, pero la segunda, más aún, encorrupción y hurto de democracia, incluso en el su-puesto de que el político lo hubiera entregado todoal partido.

No cabe en este punto eludir el escollo de lo querepresenta la debilidad constitutiva de la democra-cia: su condición de sistema circular de legitimidad.garantías y controles, que no encuentra nunca fun-damento. No lo es el consenso, como ya se ha pues·to de manifiesto. Y, sin embargo, a pesar de las mássofisticadas construcciones institucionales para «ga-rantizar» un autónomo ubi consistan a los procedi-mientos democráticos, del consenso electoral, quees pues el segundo, y pasando por todos los con-troles de legalidad y constitucionalidad, se torna alconsenso en la forma de ethos público y difuso. Nohay otro «fundamento». De manera que, si la apatíafente a la legalidad prevaleciera entre los ciudada-nos, ningún mecanismo institucional podría impediraventuras autoritarias y disgregaciones «sudameri-canas». Entiéndase bien, en nombre de «ley y or-den», y previsiblemente con mayúsculas.

La democracia se encuentra obligada a realizar loque no fue pOSible al barón de MOnchhausen, man-tenerse a si misma suspendida por la coleta del et-

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hos difuso, y no puede perderse de vista que la apa-tia de los ciudadanos suena ya como un resignadoabandono de éste. Pero puesto que sobre tal ethosinfluye de modo decisivo la moralidad pública (es de-cir, la legalidad) media de los gobernantes, dos sonlas profesiones que se revelan como estratégicas ycruciales para la democracia, el juez y el periodista.El juez, porque el circuito de los controles de lega-lidad sólo puede cerrarse con el autogobierno de losmagistrados. Volveremos sobre ello. Y el periodistaporque la presión última sobre el juez está confiadaa la opinión de un "público •• catalizado, unificado yformado por lo que los mass media deciden que sea"noticia ••, y por lo que permiten difundir como opi-nión relevante.

Por eso, debería aplicarse, todavía con más rigor,a los modernos mass media lo que Jules Micheletconsideraba esencial para el periodista de su tiem-po: perseguir "la misión extraordinariamente útil,grave y fatigosa, de una continua censura sobre losactos del poder ••. Condición imprescindible para unademocracia digna de ese nombre, y tambien voca-ción y virtud de la que el periodismo realmente exis-tente es demasiado a menudo anoréxico. El vigentepluralismo de establishment está lejos de satisfacereste requisito, sin el cual, sin embargo, el mismoprincipio de legitimidad se hace claudicante y va-cilante.

4. LEGALIDAD Y DINERO

Ya hemos visto que la izquierda, precisamentepara permanecer fiel a sus valores, debería invertirsu actitud tradicional respecto al nexo legalidad/con-senso. Igualmente, y de manera aún más pronun-ciada, tendrían que ir las cosas en lo que se refierea otro nexo crucial en la democracia moderna, el delegalidad y mercado. La izquierda, en efecto, aun-que la circunstancia pueda sonar a paradoja, no seha irritado o indignado gran cosa frente a las i1ega-Iidades capitalistas. Las consideraba estructurales,por lo demás. La fundación de un banco superabaen infamia a cualquier robo en el mismo, como re-pitieron con Brecht generaciones de militantes. Ytambien la izquierda que rechazando la versión re-volucionaria había optado por la vía del gradualis-mo, se mostraba bastante más interesada en "es-quilar •• el beneficio del capitalista mediante la redis-tribución de la renta, aproximando el objetivo de unrelativo y generalizado bienestar de los trabajado-res, que en evitar zancadillas y trucos recíprocos en-tre los capitalistas. Con tal de que la máquina pro-ductiva funcionase ...

Pero, si la ilegalidad se prolonga y extiende, aqué-lla no funciona. El mercado no constituye la condi-ción natural y espontánea de la vida económica, sinoque es una construcción artificial altamente sofisti-cada, que implica relaciones jurídicas "extravagan-tes •• y tanto más rigurosamente necesitadas de res-peto cuanto más complejo es el actual mercado ca-pitalista con respecto a los tiempos de la feria de ga-nado y del estrecharse la mano. Puede sonar des-concertante, pero hoy una de las primeras tareas de

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la izquierda debería ser la de hacerse garante de lasreglas del capitalismo. 0, más exactamente, de uncapitalismo de las reglas capaz de exaltar las ven-tajas del mecanismo de la competencia y de impe-dir las disipaciones del monopolio, de los capitalis-tas "corsarios ••, de las connivencias complacientescon los negocios sucios de los políticos (que des-pués se prolongan, via tráfico de armas y droga, has-ta la criminalidad organizada).

Represión de los empresarios que explotan el tra-bajo negro (hoya menudo en una doble acepción)y lucha sin cuartel a los evasores fiscales (comen-zando por los más grandes y descendiendo progre-siva y sistemáticamente): bastaría que estas dos re-gias, absolutamente capitalistas, fueran aplicadas,para producir un aumento inmediato de riqueza realen beneficio de los trabajadores. Súmense aquéllosde que podrían gozar como consumidores, respectoa los precios y a los horarios (el tiempo es dinero¿no es cierto?) sólo con que se hiciera limpieza enel trastero de permisos, concesiones, licencias, queson lo opuesto a las reglas claras y "objetivas ••, quemantienen atrasado el sistema distributivo y consti-tuyen el caldo de cultivo de la perversa mixtura ne-gocios/política. Piénsese en lo que puede significarpara los pequeños accionistas la certeza de los con-troles sobre la Bolsa, y para los pequeños empresa-rios una distribución del crédito sustraida a la cába-la de las protecciones políticas. Sin hablar de la re-distribución del welfare, que sólo es tal en condicio-nes óptimas de legalidad/eficiencia (en los hospita-les a merced del clientelismo el trabajador/pacientesólo obtiene prestaciones de lazareto). Y para con-cluir con esa regla irrevocable de la democracia (ypor consiguiente del capitalismo de las reglas) queveta la convertibilidad entre dinero, voto, influenciapolítica, y que por tanto enriquece con un bien ma-terialísimo a los no propietarios.

La falta de perspectiva en la visión de la izquier-da, que no ha captado la trascendencia revolucio-naria de una estrategia de simple legalidad, esto esde crítica activa y de hecho devastadora de los es-tablishment (como lo demuestra ampliamente laoperación "manos limpias ••, que por lo demás estálejos de haber descubierto toda la parte sumergidadel iceberg), tiene tambien correspondencia entrelos jueces democratas y progresistas. Estos, muy amenudo, han teorizado la necesidad de una suertede "forzamiento •• en la interpretación de las leyes yde la legalidad, otorgando a sus colegas conserva-dores y reaccionarios el título, completamente inme-recido y abusivo, de custodios de aquéllas. Un errorde planteamiento de sabor masoquista, sobre todo,porque vehículo de sospecha frente al juez demó-crata, y de canonización para el reaccionario, una yotra opuestas a la verdad. Y es que, en efecto, enlas salas de justicia sucedía todo lo contrario: en ge-neral, eran los jueces demócratas los más atentosy rigurosos en la aplicación imparcial de las leyes yen la defensa de la autonomía del poder judicial deinterferencias partidistas, y los reaccionarios los másimplicados y conniventes con las exigencias de lospolíticos, los más sensibles a los intereses "entre-tejidos •• de los poderes, los más dispuestos a trans-

formar en «puerto de las nieblas»* para las investi-gaciones incómodas cualquier fiscalía estratégica.Por tanto, lo que sucedía era algo bien diverso delo proclamado por los reaccionarios, pero tambiende lo que algún demócrata sin previsión teorizaba (ypor fortuna no hacía). El último y costoso peaje deuna izquierda autolesiva que por menosprecio ideo-lógico de una legalidad que, en cambio, respetabamás que nadie, ha regalado al establishment políti-co -y a los vértices judiciales más comprometi-dos-- el monopolio retórico de la legalidad. En efec-to, la crítica democrática a la «justicia del Palacio»en vigor en tantos órganos judiciales, resultaba neu-tralizada precisamente avanzando sospechas de ex-tremismo, ideologismo antijurídico, sesentayochis-mo (aún se sigue intentando, por lo demás) contralos jueces que formulaban aquellas sacrosantes crí-ticas. Sospechas que las ya evocadas teorizacionessobre el papel de los «forzamientos» interpretativosayudaban a hacer plausibles. El establishment hacede ellas un instrumento más para ocultar y garanti-zar la impunidad de las violaciones cada vez mássistemáticas perpetradas por una trama de poderque se afianza progresivamente en el camino delrégimen.

5. LA CIENCIA JURIDICA COMO COARTADA

Se plantea aquí, como telón de fondo de las pre-cedentes consideraciones, un decisivo y delicadoproblema teórico, que sólo cabe sugerir, y que fueusado tambien como soporte por las teorías del «for-zamiento». Me refiero a la idea ampliamente difun-dida en la -en cuanto tendencialmente antiapolo-gética- mejor doctrina, de que la certeza del dere-cho es en todo caso una quimera, que la leyes siem-pre e inevitablemente nada más que interpretación,al extremo de existir sólo en aquellos «forzamien-tos» que son de hecho todas las sentencias. El juez,más que obedecer la ley, la hace, nos guste o nonos guste. El resto sería sólo una ilusión que la cien-cia jurídica no puede consentir. En consecuencia, le-galidad sería sólo el nombre del mutable lugar geo-métrico de todas las sentencias efectivamente pro-nunciadas.

Ahora bien, una descripción que se pretenda cien-tífica no puede por menos de dejar constancia deque el derecho vigente, en realidad, no es otra cosaque el conjunto de las sentencias. Ni más ni menos.Pero este vínculo avalorativo de la ciencia del dere-cho es tambien su antinomia insuperable, que de-bería poner en discusión la misma posibilidad del de-recho como ciencia (el resultado autodestructivopero muy coherente de la empresa de Kelsen ten-dría que ser algo más que un indicio al respecto). Yen efecto, si ciertamente la legalidad de un país noestá dada en libros llamados códigos sino por el con-junto de las sentencias, sería más exacto decir que

• "Puerto de las nieblas», tomada del título de una película, esuna expresión acuñada en el argot forense para referirse a cier-tos órganos judiciales en los que los asuntos se perdían fácilmen-te. Es la razón de que en ocasiones se buscase a través de ar-timañas procesales el desplazamiento de la competencia a tales

la misma consiste en el conjunto de las penas efec-tivamente expiadas. En otras palabras, si quien hacela leyes quien la interpreta, no se ve por qué la ca-dena tendría de detenerse en el juez, en vez de lle-gar hasta la interpretación definitiva del carcelero odel verdugo. Si realismo y positivismo jurídico exi-gen que se describa el deber ser de la ley tal comoes y no como debe ser, los últimos e irrevocables in-térpretes de la efectivamente vigente no podrían sermás que el carcelero y el verdugo. Y así es de al-gún modo.

Pero si sólo fuera así, tendríamos que decir quela ley no es sino lo que se hace en su nombre. Nopodríamos decir de una pena, de una sentencia, deuna persecución en su ejecución, que son jurídica-mente injustas, a menos que sus autores fueran asu vez penal mente sancionados. Con ello caeríamosen el nihilismo jurídico, que es la acusación efecti-vamente dirigida a los realistas y a los positivistas,pero desde inssostenibles posiciones de «derechonatural», frente a las que la crítica kelseniana es aúnuna mortífera cuchilla de Ockham. Sin embargo, sisólo es ilegal lo que está sancionado (comprendidauna culpa inexistente), está del todo justificado (enel sentido de coherente) que el realismo jurídico selance a considerar tarea de la «ciencia» la determi-nación fáctica de la probabilidad de una sentencia,y nada más. Criticar lo sucedido, juzgar una senten-cia, poner de manifiesto su antijuridicidad, sería an-ticientífico porque superpondría una consideraciónprescriptiva a la mera «científica» descripción.

La cuestión es, no obstante, que toda «ciencia»que tenga que ver con normas no puede, a pesarde todos los esfuerzos, ser «pura» y descriptiva, sinoque está constreñida a asumir, es decir a escogerun elemento primero prescriptivo y normativo. Inelu-dible y responsablemente, porque es un peso quehay que soportar. Este elemento elegido ¿puede noser puramente arbitrario, o estamos autorizadospara hacer uso de un subjetivismo desenfrenado?En esta segunda hipóteis, como es obvio, tendre-mos, sobria y desesperadamente, que reconocer enla ley su carácter de burla, su naturaleza de rito fe-tichista que adorna de solemnidades y armiños pu-ras y brutales relaciones de fuerza.

El hecho de que en la realidad las cosas hayansido (y sean todavía) a menudo de ese modo, deque una terrible pantomima tejida de elaboradas ci-tas tomadas de volúmenes encuadernados que sellaman códigos confirme decisiones apriorísticamen-te adoptadas por relaciones de fuerza extrajurídicas,no hace en modo alguno más realista una doctrinaque, en nombre del deber descriptivo de la ciencia,asuma y teorice esta andadura. Al contrario, una teo-ría de ese género se destruye a sí misma precisa-mente en cuanto teoría, puesto que se reduciría a re-producir acríticamente, paso a paso, lo sucedidohasta la última maldad o el último privilegio vividospor el condenado, en una superflua duplicación deuna realidad ya registrada en actas y crónicas. Aún

sedes, para provocar la paralización del trámite en procesos detrascendencia polftica gestionados inicialmente por magistradosincómodos, a los que se querfa sustraer el conocimiento de losmismos. Paradigmática al respecto fue durante años la fiscalía(procura) de Roma. (N. del t.).

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más, esa aparente objetividad descriptiva, al reco-nocer la calidad de jurídicos y legales a los actosque se definen como tales, en la práctica santificaplenamente el arbitrio, y pasa subrepticiamente a in-tegrarse en los procesos de legitimación que cons-tituyen un determinado sistema normativo. Algo biendistinto de la objetividad y la avaloratividad.

Si el realismo jurídico en su sacrosanta campañacontra las ilusiones del derecho natural estuvieradestinado a sancionar lo existente, y a reconocercomo jurídico todo lo que se proclama tal, al menoshasta llegar a disponer de la fuerza para hacer valeresa pretensión, el mero hecho consumado habríaestablecido su dominio incontestable sobre esa es-trategica clave de bóveda de la convivencia huma-na constituida por la palabra justicia. La llave maes-tra de la «ciencia» y de la crítica radica así en ele-gir, ya que resulta algo inevitable, un presupuestode valor, pero elegirlo coherentemente. En el casode la legalidad, tomar en serio el discurso que éstahace sobre ella misma, los presupuestos y las con-secuencias. V, por tanto, la ley igual para todos, lacerteza del derecho, la generalidad de los ciudada-nos como sujeto soberano de la elaboración de laley, y la intangibilidad de aquellos derechos (civiles,es decir ¡artificiosísimos, y no naturales!) sin los queun individuo quedaría excluido de esa generalidad(como resultaría virtualmente excluida por depura-ciones sucesivas de «disidentes» la mayoría, y aca-baría siendo anulada la misma generalidad/sujeto).V a partir de estas coherentes asunciones, juzgarlos hechos que reclaman para sí la categoría de ju-rídicos, y la medida de la validez de esta pretensión.Dos ejemplos: una norma cuanto más clara y unívo-ea sea, tanto más facilitará sentencias uniformes,«geométrieas», y por tanto la certeza que es ingre-diente constitutivo de lo jurídico. V viceversa, cuan-to más alejada se encuentre de aquel modelo tantomenos tendrá de norma, al estimular y «justificar»la arbitrariedad de las intepretaciones. O lo que eslo mismo: el comportamiento de la policía será tantomás próximo al criterio de la legalidad cuanto máscientíficamente se desarrollen sus investigaciones,es decir, sin consideración del status y el poder denadie, sea quien fuere, y con respeto de los dere-chos y las garantías de todo el mundo. V podría se-guirse con los ejemplos.

6. JUECES POLlTIZADOS V JUECESIMPARCIALES

Hay pues un ideal prescriptivo pero no arbitrariode la juridicidad, aunque no sea posible (y ni siquie-ra deseable) deducir de él cuáles deban ser las nor-

• Giorgio Ambrosoli, abogado milanés encargado de liquidar elbanco de Michele Sindoma, asesinado en 1979 por un gánsteramericano contratado por el financiero. El caso ha sido tratadopor Gorrado Stajano en Un er08 borghese, Einaudi, Turin, 1991.(N. del t.).

•• Rosario Uvatino, ejemplar magistrado de Agrigento (Sicilía),asesinado por la mafia en 1990, que respondia de este modo asus reveladoras investigaciones sobre la misma. Ha sido biogra-fiado por Nando dalla Chiesa en 11gíudíce ragazzíno, Einaudi, Tu-rin, 1992. (N. del t.).

••• Juez muchachito (gíudíce ragazzíno): expresión utilizada

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mas, los ordenamientos, las políticas de la justicia.Semejante ideal actua sin embargo (debe actuar, sise quiere hacer ciencia jurídica, es decir análisis crí-tico y no trabajo apologético) en la valoración de to-dos aquellos ámbitos. V no es arbitrario, a pesar deque no pueda sustraerse a la controversia, por ha-llarse vinculado al principio de coherencia con res-pecto al concepto, en toda su extensión.

En suma: la muerte de Sacco y Vanzetti perma-nece como una violación y no una aplicación del de-recho, y lo mismo la de los Rosemberg. V no ennombre de un inencontrable derecho natural, sinodel derecho vigente, si se toma a éste con sus pre-supuestos. El formalismo del derecho moderno (laleyes igual para todos), exactamente como el for-malismo democrático (un hombre un voto), está bas-tante más lleno de vinculantes indicaciones de con-tenido, sustanciales. de lo que se quiere admitir.

Concluyamos la digresión teórica (que, es obvio,exigiría mucho mayor desarrollo). Volvamos a la tanevocada e invocada circunstancia histórico-política.En Italia, a veces, algún juez demócrata, con las me-jores intenciones y una rara honestidad intelectual,ha contribuido a regalar el valor «legalidad» a lossectores de la magistratura menos independientesde los otros poderes. En definitiva, a jueces poco onada «sujetos exclusivamente a la ley». De este cul-poso qui pro qua fueron tambien víctimas los preto-res de asalto. Que en realidad no asaltaban nada denada, sino que comenzaban a impartir justicia con-forme a la ley, es decir la Constitución, en un paísdonde regularmente en nombre de ella y del puebloitaliano se distribuían demasiado a menudo presta-ciones diferenciadas, según censo y poder, status yamistades. En suma: en Italia, muchos jueces de lamás elevada posición jerárquica, que no han perdi-do ocasión de lanzar dardos envenenados de hipo-cresía contra la politización (de otros), han estadopolitizados, o más exactamente «partitizados».Mientras que el rigor de la independencia ha carac-terizado siempre a los jueces de las corrientes de-mocráticas «politizadas» (aunque no sólo a ellos,por fortuna), es decir a los jueces «incómodos» porno ser obsequiosos con los poderes. Por desgracia,a estos jueces no se les ocurrió teorizar lo que enrealidad estaban desarrollando sin descanso: elcompromiso de una aplicación imparcial de lasleyes.

De ello se han derivado equívocos, paradojas, de-bilidades. V tambien alineamientos entre los juecesy la opinión pública que, vistos con criterios ideoló-gicos, podrían parecer extravagantes. Ambrosoli*,Livatino", y tantísimos otros héroes civiles o juecesmuchachitos"* (policías leales o periodistas curio-sos), tuvieron que esperar que «extremistas» como

despectivamente por el entonces Presidente de la República Ita-liana, Francesco Cossiga, irritado con las actuaciones profesio-nales, políticamente incómodas para él o su partido, de ciertosjueces jóvenes, cuya legitimidad trataba de cuestionar, precisa-mente en razón de su juventud y de carecer, a su juicio, de otromérito que el de haber aprobado un examen. Nando dalla Chie-sa hará uso de la expresión al titular el libro a que se ha aludido,para denunciar la miserable actitud de Cossiga, que contrastaabiertamente con la entereza moral y profesional del juez asesi-nado. (N. del t.) .

Corrado Stajano y Nando dalla Chiesa les hicieranjusticia, tente al contubernio de políticos, hombresde negocios sin escrúpulos y mafiosos que decidie-ron su muerte y la mayoría aplastante del establish-ment que, con actos u omisiones, impuidió aquella.Es obvio que había un método un tanto absurdo. Losgobernantes, tambien por esto encaminados al régi-men, cultivaban y premiaban como «imparciales" yejemplares a los jueces cómodos, mientras sus va-tes mediáticos acusaban de «politización" a los jue-ces que más coherentemente trataban de tomar enserio esa invocada y pisoteada legalidad.

Es claro por tanto donde están las culpas y los mé-ritos en lo que se refiere al valor legalidad. Y nuncaestos últimos encontraron verdadera hospitalidadjunto a las tuerzas del gobierno. Sin embargo, a losmagistrados de izquierda les faltó audacia para re-conocer todo lo que el coraje de muchos de ellosproclamaba en concreto: que el apoliticismo del juezcuando ejerce como juez, es decir la neutralidad, laimparcialidad, la objetividad de su modo de actuar,es la más coherente e incluso la única política pro-gresista en los palacios de justicia. Por lo demás, noes casualidad que, flor de ciudadanos y coherentesen la legalidad, los jueces antimafia, hayan sido pun-tualmente acusados de comunismo y de subversi-vos «excesos", precisamente por su empeño enprescindir de las lejanísimas coloraciones ideológi-cas, con idéntica intransigencia y firmeza.

Ya hemos apuntado que la asunción del simpleformalismo no se produce sin consecuencias sus-tanciales para las políticas. He aquí la prueba: elprincipio del juez sujeto únicamente a la ley, si se ar-ticula con coherencia, debe llevar hacia la obligato-riedad de la acción penal, la autonomía de cada juez(comprendido el que ejerce la acusación) respectodel pOder político, la prohibición de intervenciones je-ráquicas para avocar procesos, la imparcialidad delautomatismo en la asignación de la competencia, yotras medidas inspiradas en la misma filosofía, porotra parte indicadas con precisión por MagistraturaDemocrática durante estos años. Todas las innova-ciones dirigidas a incrementar la eficiencia y la coor-dinación resultarían viciadas por el riesgo de una jus-ticia política y de parte, si tuvieran que entrar en co-lisión con tales orientaciones. La misma superpro-cura antimafia fue una pésima opción, contestadapor todos los jueces comprometidos del sector (cier-to que salvo Falcone, pero incluido Borselino).

7. «MANOS LIMPIAS» y «PUERTOS DE LANIEBLA»

La exaltación instrumental del sistema judicialamericano, hoy bastante de moda entre huérfanos,reciclandos y protectores del viejo régimen partito-crático, no tiene otro objetivo que poner en discu-sión precisamente las mejores características delsistema italiano, que tendrían que ser potenciadas ygarantizadas incluso constitucionalmente. Si, comoes irrenunciable, la legalidad no puede ser sometidaa consenso, ni su imparcialidad quedar subyugadapor las tendencias y los humores de las mayorías,no s de ve dónde pueda estar la superioridad de unattorney americano de nombramiento político o in-

cluso de elección popular, cuando en cambio se in-tuyen, o mejor se conocen, sus riesgos. El sistemaamericano privilegia demasiado a menudo la unifor-midad social, el conformismo, bastante más que laimparcialidad y la certeza del derecho. Si acaso, val-dría la pena introducir el rigor con que en los Esta-dos Unidos se castiga toda mentira o reticencia enel curso de una declaración testifical (y es muy difí-cil sustraerse al deber de prestarla), mientras queentre nosotros la sanción para este difundidísimo de-lito no pasa de ser una aleatoria excepción (hágasela prueba de imaginar un proceso de «manos lim-pias" en un clima conforme a este perfil americano,y el rasgarse las vestiduras de todos nuestros fal-sos garantistas). Entonces, seguramente no es ca-sual, que en Europa los jueces más comprometidosmiren hoy al modelo italiano.

A éste no cabe oponerle más que una objeciónfuerte: durante demasiados años demasiados jue-ces han sido cómplices, por acción o por omisión.Han estado confortablemente distraidos, callados,pasivos, o han prestado su voz al coro del confor-mismo conservador, y por esto han sido tambiénapreciados por sus colegas, votados por el Conse-jo, ascendidos.

La objeción es válida. Pero de ella se sigue quese trata de valorizar y radicalizar, antes que circuns-cribir o suprimir, las características peculiares delsistema italiano. Precisamente en la direcciónopuesta a la pretendida por los ministros socialistasen un recientísimo y desgraciado ayer, y a las pro-puestas actuales de los seguidores de Pannella. Sinolvidar, después de todo, que la «revolución" italia-na (entrecomillada porque todavía en buena partepor hacer, y ya a merced de las sirenas del gatopar-dismo y otras Alianzas) no ha sido iniciada por la re-belión electoral de los ciudadanos, y ni siquiera porgloriosas investigaciones periodísticas, sino por al-gunos magistrados, después de que en años pasa-dos otros magistrados hubieran intentado la misma«revolución de la legalidad" con menor éxito y conaltos costes personales. En aquel entonces, GiulioAndreotti resultaba ser, con Alberto Sordi, el másamado por los (y de los) italianos, y en algunas fis-calías cruciales era aún más amado y obedecido.Por eso debe reconocerse a los jueces haber sidoel único grupo capaz de dar inicio al cambio, a pe-sar de los retrasos, la lentitud, las contradicciones.Poniendo en discusión también sus propios vicios yequilibrios corporativos. Con el nombramiento deCaselli ha caído, en efecto, el ilegal tabú que impe-día de hecho a los jueces de izquierda acceder a po-siciones clave. Los magistrados conservadores re-nunciaron entonces, esperemos que para siempre,a las discriminaciones ideológicas. Y con el nombra-miento de Cordova en Nápoles se encontró el modode reparar, aunque sea parcialmente, la escasaenergía y dignidad demostradas en años pasadosen las relaciones con el presidente Cossiga y el mi-nistro Marteli.

Repitámoslo, pues, ya que hoyes la línea de se-paración entre lo nuevo y lo viejo, entre el régimenautoritario que no se resigna y la innovación cohe-rentemente democrática: es preciso lograr que el cli-ma de la magistratura sea siempre el de «manos lim-pias», y nunca el del «puerto de las nieblas». Todas

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las reformas deberán ser funcionales a ese objeti-vo. Todas las medidas. Y no deberían ser las últi-mas las dirigidas a evitar «poner en la tentación»,mediante prohibiciones como las de ejercer cargosextrajudiciales retribuidos, frecuentar a los podero-sos y a quienes están en boca de todo el mundo, oinscribirse en logias. Pura y simplemente, un juez nopuede ser un notable, no debe formar parte del es-tablishment. En efecto, porque debe controlarlo esdecir vivir y ser vivido como un defensor cívico delos ciudadanos, de todo ciudadano.

Algo se mueve en esta dirección. Y por eso asus-ta la acusación dirigida a estos jueces, de invasiónde ámbitos de poder que competen a otros, cuandoen cambio, por vez primera, parece que gracias a ladifusión de su ejemplo, el ordenamiento judicial pue-de en Italia sustraerse a la asfixiante e inconstitucio-nal tutela de los patrones de la política y comenzara practicar sistemáticamente ••el derecho tomado enserio». Decir que Italia corre el riesgo de un ••gobier-no de los magistrados» es puro embuste, y frutopuro y simple de la dehonestidad. Antes bien, lo cier-to es lo contrario: que la justicia italiana ha sufridodurante decenios el abusivo ••gobierno de los políti-cos del gobierno», y se está liberando. Los falsos ga-rantistas están tratando de cambiar las cartas sobrela mesa con la desverguenza más vil, y no es ca-sualidad que muchísimos de ellos hayan descubier-to una irresistible vocación al ••garantismo» (ese in-teresado y falso «garantismo»), sólo cuaando las es-posas han hecho presa en muñecas excelentes has-ta ahora engreidas de segura impunidad. Mientrasse trató de ciudadanos cualquiera, por el contrario,los «garantistas» de hoy (salvo raras excepciones)votaban alegremente cualquier prolongación de laprisión preventiva y trataban de subversivos a losgarantistas tout court.

8. ¿EXAGERAN LOS MAGISTRADOS?

Por consiguiente, lo que se imputa a los magis-trados, cuando se les acusa de extralimitarse en elejercicio de sus propios poderes y de invadir esfe-ras ajenas, es en realidad el haber dejado de sufrir,aceptar, cubrir el exceso de poder y la invasión dela esfera de la justicia protagonizada durante dece-nios por nuestros malgobernantes partitocráticos.Por eso, el garantismo debe permanecer como lairrevocable estrella polar de toda política judicial queno puede ser mutilada y desfigurada según conven-ga. Garantismo significa, así, no sólo riguroso res-peto de los derechos del imputado (y la media de lapoblación carcelaria en espera de juicio viviría unmejoramiento induscutible, si sus derechos resulta-sen cotidianamente reconocidos en la medida quelo son los de los «perseguidos» de tangentopolt),sino también certeza de que han dejado de existirciudadanos «excelentes», de que ninguno está«más garantizado» que los demás, que las garan-tías son como las leyes: iguales para todos. A incre-mentar y mejorar, desde luego, pero para todos.

El mismo discurso sirve para las condiciones devida en las cárceles, demasiado a menudo inmun-das y bestiales. Y puesto que es absolutamente cier-to que el grado de civilidad de un país se puede me-

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dir por la realidad de su sistema carcelario, la queItalia debe emprender es una verdadera y propia re-volusión de mentalidades, costumbres, arquitectu-ras. Pero debe servir tanto para el corruptor multi-millonario como para el ladronzuelo toxicodepen-diente, para el exministro como para el pequeño de-lincuente extracomunitario. Y debe comenzarse porconsiderar que garantismo quiere decir antes denada que las cárceles dejen de ser lugar de violen-cia y abuso de poder para serio, cuando menos, delegalidad cierta puesto que coactiva y controlada.¿Quién sino los políticos del gobierno pueden serresponsables de la violencia sexual, de la violenciapura y simple, del tráfico de drogas, que infectan yoprimen la vida en esos lugares por definición con-trolados y controlables que son las cárceles patrias?¿Por qué no se empieza por garantizar a cada re-cluso la seguridad frente a tales opresiones? ¿Cuán-tas veces la administración carcelaria no encuentramás cómodo que quienes se encarguen de ••garan-tizar el orden» sean precisamente las relaciones defuerza entre los reclusos, es decir, las jerarquías decriminalidad y violencia de hecho vigentes?

Vamos llegando a la conclusión. Legalidad quieredecir reconocimiento de una jerarquía entre lo crí-menes absolutamente no-natural, y por eso a impo-ner con tanta más energía, rigor, sistematicidad so-bre todo. El crimen más ••natural» es a menudo elmás inexcusable, desde el punto de vista de ese ar-tificio que es la civilización (tanto más artificiosa ycontra natura cuanto más avanzada), y por tanto elque con más cuidado debe reprimirse: el delito «dehonor» es más grave que el robo, porque no es nisiquiera utilitarista, porque es ••instintivo». Expresa,incluso, la más inadmisible de las mentalidades, se-gún la cual una persona (en este caso la mujer) pue-de ser considerada propiedad. Pero esta mentalidadcircula todavía hoy ampliamente, y manifiesta repul-sivos sobresaltos de vitalidad, porque resulta de he-cho estimulada cada vez que se reconoce a la vio-lencia una ••atenuante», si y porque motivada porsentimientos posesivos. Lo que sucede muy a me-nudo en la jurisprudencia italiana, y por consiguien-te en la crónica negra.

En las propuestas de revisión del código penal for-muladas por los magistrados democráticos, y por lodemás meritoriamente, desde hace tiempo, no hayconciencia y ni siquiera sospecha de la gravedad yurgencia de este problema. La pequeña violencia, laviolencia cotidiana, la lesión no grave, incluso laamenaza, porque aquélla es ••mi mujer», y por tantocomo ••lo intentes» tengo el derecho (el masculino••deber» incluso) de golpearte, no debe ser despe-nalizada, como no debe serio toda la gama de vio-lencias ••derecho/deber •• ligadas a ••honor ••, ••perte-nencia •• y otras naturalísimas pulsiones (de las queel ••ha insultado a mi equipo ••es simplemente la ver-sión metropolitana). Estos comportamientos debenser sancionados de manera más cierta y severa,precisamente porque son ••espontáneos» y porquegozan socialmente de una privilegiada comprensión.Salvo que se esté dispuesto a aceptar que es justoque los que administren derecho sean padres patro-nos, celos de novio, juramentos de bandas juveni-les, y toda la gama de normas que circulan de he-cho, es decir, los poderes fácticos, contra los que en

cambio la legalidad no puede dejar de practicar sulaica e incansable ordalía. Mejor sería reconocer enacepción bastante más amplia que el actual el de-recho de legítima defensa, ante el que tanta izquier-da y tantos magistrados demócratas manifiestan encambio paralizantes cautelas, temiendo en cada unode nosotros a un potencial «justiciero de la noche»(hace algunos años una mujer mató con algunos gol-pes de azada a un hombre que intentaba violarla ydel que pretendía defenderse. Tal defensa fue jus-tamente considerada legítima en primera instancia,pero inicuamente sancionada con algunos años decárcel en apelación. Ahora bien, una legítima defen-sa, para tener chance, debe siempre poder ser «ex-cesiva», y usar la pistola frente al cuchillo y el cu-chillo frente al puño. Y es obvio que esto vale con-tra cualquier violencia, no sólo sexual, y prescindien-do de la edad, sexo o raza).

En fin, y volviendo más directamente a la políticay la izquierda. Las reformas electorales, por más queprovisionales y destinadas a no lejanas ulterioresmodificaciones, impulsan decididamente hacia unapolítica más ligada a las personalidades individuales(y a los lobby) que a los aparatos y a los partidos.Estos últimos (y otras grandes organizaciones demasas y burocráticas, como los sindicatos naciona-les) garantizaban a sus afiliados, aunque de mane-ra deforme, el goce de algunos derechos. Prescin-damos del dato de que éstos acababan a veces porconvertirse en privilegios irregularmente distribuidosy de los que se excluía a los no afiliados. Queda elhecho de que estas formas de disfrute colectivo e in-directo de derechos están destinadas a debilitarse.Una izquierda de la legalidad, en el ámbito de la re-forma institucional que propondrá al país, debe plan-tearse el problema de formalizar la posibilidad per-sonal y directa de acceder al disfrute de aquellos de-rechos. Con todos los problemas que esta impetuo-sa juridificación del conflicto y de la reivindicaciónsocial (cada vez más fragmentada) lleva consigo.Este es sólo uno de los numerosos contrapesos quedeben ponerse rápidamente a punto para impedirque la augurada caída del régimen partitocráticovaya acompañada de una posterior sustracción depoder y de derechos a los ciudadanos individuales,

y en consecuencia «garantice» sólo nuevos (o vie-jos) poderes fuertes, fuertes corporaciones, y auto-ritarismos de todo tipo.

9. EL ESPECTRO DE LA DEPURACION y LAREALIDAD DEL REMORDIMIENTO

Pero esto no puede en modo alguno implicar ac-titudes blandas frente al régimen y sus hombres, apesar de que precisamente la izquierda manifiesteconstantemente esa tentación y persevere incom-prensiblemente en ella. Permitir el reciclaje de lospersonajes menos desacreditados del viejo régimen,en nombre de un necesario transbordo no traumáti-co de aquél al nuevo, es realismo de suicidas, queregala a la Liga del norte la legitimidad y el mono-polio del futuro. Por el contrario, es preciso tener cla-ro que la legalidad tomada en serio, y elevada a es-trategia, exige de inmediato una ruptura radical conel pasado y sus hombres de gobierno, todos. Por-que hombres de régimen han sido los cheerleader(hombres y mujeres) del craxismo televisivo, auncuando fueran «buenos» profesionales (más to-davía).

Depuración suena mal, y por eso no debe pronun-ciarse ni hacerse. Pero la izquierda, si quiere tenerun futuro no marginal, deberá declarar y defenderen su actuar cotidiano un adiós definitivo a la lógicadel remordimiento, según la cual el pecado imper-donable es haber tenido antes razón, y los últimos(en comprender y en «romper») serán los primeros(en poder presentarse como paladines de lo nuevo).

y entonces. La legalidad, ciertamente, no bastapara hacer una política Iibertaria y reformista deigualdad. De izquierda en definitiva. Pero la legali-dad es hoy, tomada por lo que quiere decir y sin «for-zamiento» alguno, bastante más que forma. O me-jor: precisamente porque forma de la convivencia,regla de las relaciones entre los individuos, consti-tuye la sustancia primera, la experiencia y la mate-rialidad de la calidad de vida de cada uno. De nues-tra única vida.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

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Tendencias político-criminales en materia de drogas1

José Luis DIEZ RIPOLLES

En los últimos años se ha generalizado la impre-sión de que la política sobre drogas hasta ahora de-sarrollada estaba resultando un fracaso y que exi-gia correcciones importantes2

. Ello ha dado nuevoimpulso a dos tendencias contrapuestas que han es-tado presentes desde el inicio, a principios de estesiglo, de la política represiva del tráfico y consumode drogas: La primera de ellas insiste en la necesi-dad de exacerbar la persecución, singularmente pe-nal, de esas conductas, atribuyendo los negativosresultados obtenidos hasta ahora a no haber agota-do plenamente el modelo elegido. La segunda cues-tiona la política represiva desde muy diversos pun-tos de vista, entre los que destacan recientementerazonamientos sobre su nula eficacia, sus contrapro-ducentes efectos colaterales, y su distorsionadaconsideración de la protección de la salud y la liber-tad de los ciudadanos adultos.

El presente trabajo pretende analizar algunos delos últimos esfuerzos realizados en ambas direccio-nes, decantándose finalmente por una concreta al-ternativa despenalizadora.

1. UNA OPCION FAVORABLE ALINCREMENTO DE LA REPRESION: LACONVENCION DE LAS NACIONES UNIDASDE 1988

La Convención, que tiene su origen en las Reso-luciones 39/141, 39/142 Y 39/143 de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas, adoptadas el 14de diciembre de 19843, muestra ya sus diferenciasrespecto a los anteriores Convenios internacionalesde 1961 y 1971 desde su mismo Preámbulo:

Mientras los anteriores instrumentos internaciona-les justificaban básicamente su existencia en la ne-cesidad de salvaguardar la salud de la humanidad4

,

la última Convención modifica significativamente elénfasis: Sin abandonar las referencias a la salud,

1 El presente trabajo constituye una reelaboración y actualiza-ción, concluidas en la primavera de 1993, del publicado en 1992en la revista Cuadernos de política criminal con el titulo «Alter-nativas a la actual legislación sobre drogas».

2 No creo necesario insistir sobre el particular. Véase una am-plia consideración de opiniones nacionales e internacionales alrespecto en Drez Aipollés. «La polltica sobre drogas en Españaa la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente».Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. 1987. Págs. 347y ss; del mismo: Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas. Tecnos. 1989. Págs. 11-58,126-132.

3 Sobre todas las actuaciones que desencadenaron estas Ae-soluciones, asr como sobre el proceso de elaboración de la Con-vención, véase Drez Aipollés. Ibídem.

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complementada con el término más genérico de bie-nestar y con una especial preocupación por los efec-tos de tráfico y del consumo sobre la infancia, elacento se coloca en las repercusiones de tipo poli-tico, económico y cultural del tráfico ilícito. Se reco-noce que la capacidad económica y organizativa de-sarrollada por los narcotraficantes es tal que está so-cavando las economias licitas de muy diversos pai-ses, corrompiendo las estructuras administrativas,comerciales, financieras y de todo tipo de nacionesenteras, y afectando ya de modo directo a la esta-bilidad, seguridad y soberania de los Estados.

Tales daños adicionales, sobrevenidos a conse-cuencia de la prohibición, en ningún caso motivan alas Naciones Unidas a cuestionarse la corrección delmodelo seguido desde los Convenios de 1961 y1971, centrado en el control de la oferta y cuya ga-rantia básica es la punición del tráfico i1icito. Por elcontrario, nos encontramos por primera vez ante unaConvención sobre drogas que se ocupa casi exclu-sivamente de la represión y persecución penales,con el propósito confesado de perfeccionar los ins-trumentos represivos existentes e introducir otrosnuevos para cubrir ámbitos hasta ahora descuida-dos5. Analicemos cuáles sean los "avances ••en esaIínea6

.

A. Objeto material de estos delitos

Lo son ante todo los estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas. La Convención ha desoido finalmentelas pretensiones de documentos preparatorios deampliar en su arto 1 el concepto de cannabis de laConvención de 1961, por la via de incluir sus semi-llas y hojas no unidas a las sumidades, o de abar-car en general sustancias meramente análogas a lasfiscalizadas sin esperar a la inclusión en su corres-pondiente lista. En contrapartida se ha negado a rea-lizar cualquier tipo de distinción entre las diversassustancias según su mayor o menor nocividad7

.

4 Véanse los Preámbulos de la Convención única de 1961 ensus apartados 1 y 3, Y del Convenio de 1971 en sus apartados1 y 2., en Legislación sobre drogas. 2.· Edición. Tecnos. 1990.Págs. 223-224, 289-290.

5 Véase el Preámbulo de la Convención en Legislación sobredrogas. Op.cit. Págs. 1354-1355.

6 Nos vamos a ocupar exclusivamente de sus previsiones denaturaleza penal, dejando al margen las administrativas.

Un análisis de la incompatibilidad de determinados preceptosde la Convención con nuestra Constitución se encuentra en undocumento elaborado para una reunión de trabajo del grupo sig-natario del Manifiesto de Málaga por Carbonell Mateu - DIez Ai·pollés - Maqueda Abreu. Inédito.

7 Véase al respecto los documentos previos, asr como las pro-puestas del Plan amplio y multidisciplinar de actividades futuras

Pero la Convención realiza una primera amplia-ción del objeto material cuando incluye en el con-cepto los precursores químicos precisos para elabo-rar ciertos estupefacientes o sustancias psicotrópi-cas, a cuyo fin se crean dos listas de sustancias quemerecen esa consideración y se prevé un procedi-miento de ampliación o restricción de su número8.A ellos se añaden en segundo lugar los equipos ymateriales destinados a fines de cultivo, fabricación,o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópi-cas9• La desmesurada extensión del objeto materialque tales preceptos suponen constituye un adelan-tamiento inadmisible de la punición, que rompe cual-quier freno político-criminal de cara a ulterioresavances en esa línea. Por otro lado el concepto deprecursor puede dar lugar fácilmente a una amplia-ción sin fin de las listas a ellos alusivas, y los de equi-pos y materiales, al no constituir un catálogo cerra-do, permiten abarcar cualquier cosa a partir exclu-sivamente de la siempre problemática referenciasubjetiva.

Como objeto material hay que considerar igual-mente, dados los delitos de receptación incluidos, alos bienes obtenidos o derivados directa o indirec-tamente de las actividades de tráfico, por lo que seentiende activos de cualquier tipo así como los ins-trumentos le~ales que acrediten derechos sobre di-chos activos o.

B. Conductas delictivas básicas incluidas.

En primer lugar está el grupo constituido por lasconductas de tráfico de estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas. También aquí se producen ampliacio-nes importantes: Se castiga el cultivo de adormide-ra, arbusto de coca y planta de cannabis con finali-dades productoras, aunque no sean necesariamen-te de tráfico; se mantiene la referencia a actividadesno mercantiles, ampliándola con la mención a «ofer-ta» y a «entrega en cualesquiera condiciones». Al-gunas restricciones son sólo aparentes, como la li-mitación inequívoca del concepto de «posesión» y«adquisición» 11 a conductas de tráfico y no de con-sumo personal, que se ve en la práctica anulada porla inclusión entre las conductas de tráfico de la «ofer-ta» o «entrega en cualesquiera condiciones» y, so-

en materia de fiscalización del uso indebido de drogas aprobadoen la Conferencia de Viena de 1987, en Diez Ripollés. «La polí-tica ...». Op.cit. Pág. 349; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Págs.15-17.

8 Véanse arts. 1, 3.1.a).iv, 12 y Anexo de la Convención de1988 en Legislación ....

9 Véanse arts. 3 y 13 de la Convención de 1988. Ibidem.10 Véanse arts. 1, 3.1.b) Y c).i, y 5 de la Convención de 1988.

Ibídem.11 Concepto este último más amplio que el anterior de «com-

pra».12 Véase arto 3.1.a) de la Convención de 1988. Ibídem.13 Véase arto 3.2 de la Convención de 1988. Ibídem. Sobre las

interpretaciones en España de las anteriores Convenciones inter-nacionales en relación con el consumo, véase Díez Ripollés. «Lapolftica ...». Op.cit. Págs. 383-384.

14 Véase el arto 1 de la convención de 1988. Ibídem.15 La referencia en la Convención a que la punición de estas

conductas debe hacerse respetando los principios constituciona-les y conceptos básicos de cada ordenamiento jurídico es una sal-

bre todo, por la punición, más adelante, de las con-ductas encaminadas al consumo personal12•

En efecto, novedad importante de la reforma eshaber considerado conductas punibles el cultivo, laadquisición y la posesión para el consumo personal,cerrando el paso a partir de ese momento a inter-pretaciones de los Convenios anteriores que estima-ban que el consumo V los actos con él relacionadosno estaban penados 3. Tal opción político-criminalse pretende asegurar con una definición del concep-to de «tráfico ilícito» abarcadora inequívocamente delas actividades dirigidas al consumo14

. La no puni-ción directa del propio consumo es irrelevante, al in-cluirse la fase ineludiblemente previa de la posesiónpara consumo 15.

Tal actitud político-criminal resulta inadmisible: Im-plica una flagrante violación de la libertad personalen un contexto pervertido de protección de la salud,de un modo difícilmente compatible con importantespreceptos de nuestra Constitución 16; supone perse-guir un objetivo imposible, con los consiguientesefectos negativos sobre la conciencia de validez delas normas jurídicas; va a causar, con diferencia,más daños que ventajas, en oposición al principiode última ratio que debe inspirar la legislación pe-nal; y contradice el precepto de la propia Conven-ción que taxativamente establece que las medidastendentes a eliminar o reducir la demanda i1ícitade-berán tener como mira destacada la de reducir el su-frimiento humano 17.

C. Comportamientos específicos de ejecuciónImperfecta, y de autoría y participación

Deben considerarse en primer lugar la fabricación,transporte o distribución de materiales, equipos oprecursores químicos con conocimiento de que sepretende utilizarlos con fines de cultivo, produccióno fabricación i1ícitos de estupefacientes o sustanciaspsicotrópicas 18. A mi juicio se trata de una tipifica-ción específica de actos preparatorios de una parti-cipación en el delito de tráfico de drogas. La mismacalificación técnica merece otro supuesto conecta-do al anterior pero tipificado de modo independientey consistente en la posesión de equipos, materialeso precursores químicos con conocimiento de su uti-lización actual o futura con fines de cultivo, produc-ción o fabricación ilícitos19

.

vedad de muy relativo valor en un contexto internacional en elque los paises que Iideran la cruzada contra la droga utilizan todasu capacidad de influencia para modificar polfticas criminales na-cionales que no se ajusten a sus designios, de lo que es buenaprueba el caso de España. Véase al respecto Díez Ripollés. «Lapolitica ... ». Op.cit. Págs. 361-362, 370, 389, 400; del mismo.«Los delitos ...». Op.cit. Págs. 32-34, 52, 55.

16 En especial los principios de libre desarrollo de la persona-lidad y dignidad personal considerados como fundamento del or-den polltico y de la paz social en el arto 10 de la CEo

17 Véase arto 14.4 de la Convención de 1988. Ibídem.18 Véase arto 3.1.a).iv de la Convención de 1988. Ibídem. El

texto definitivo se diferencia de los últimos borradores en que porun lado se ampliaron las conductas, incluyendo los precursores,y por otro se restringieron al exigir la referencia subjetiva, inicial-mente no prevista. Véase Díez Ripollés. «La polftica ...». Op. cit.Págs. 350, 354, 394-395; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Págs.18-19.

19 Véase arto 3.1.c) ii de la Convención de 1988. Ibídem.

39

Asimismo se castiga de modo específico la insti-gación o inducción públicas, asociación y confabu-lación para cometer, no sólo las conductas básicas,sino cualesquiera de las conductas hasta ahora ex-puestas o que se van a exponer con posterioridad20.A mi juicio ello podría llegar a ser considerado téc-nicamente como una tipificación específica de com-portamientos preparatorios incluibles en los concep-tos de conspiración o provocación.

Igualmente se tipifica expresamente la tentativade comisión de todas las conductas de referenciadel supuesto anterior21

•

Probablemente la pretensión de asegurar la puni-ción de supuestos problemáticos de autoría media-ta, inducción o cooperación necesaria ha llevado atipificar de modo independiente los comportamien-tos de autoría y participación consistentes en la or-ganización, gestión o financiación de las conductasbásicas, así como del primer tipo específico de con-ductas preparatorias aludido en este apartad022.

Supuestos de inducción, cooperación necesaria ycomplicidad se tipifican de modo específico con lostérminos de participación, asistencia, incitación, fa-cilitación y asesoramiento en la realización, tanto delas conductas hasta ahora expuestas, como de lasque se expondrán a continuación23.

Se castigan asimismo un buen número de supues-tos de encubrimiento referidos, sea a las conductasbásicas, sea a las del primer tipo específico de con-ductas preparatorias, sea a las del primer tipo espe-cífico de comportamientos de autoría y participación,sea a actos de participación en alguna de estas fi-guras. En concreto se trata de: a) conversión o trans-ferencia de bienes con el fin de ocultar o encubrirsu origen, o de ayudar a eludir consecuencias jurí-dicas a los delincuentes por sus acciones; b) ocul-tación o encubrimiento de tales bienes; c) adquisi-ción, posesión o utilización de los bienes conocien-do su origen en el momento de recibirlos24

• Afortu-nadamente, y a diferencia de los trabajos previos,se ha dejado de utilizar el concepto de ccblanqueo»reconduciéndolo a conceptos más cercanos a lospropios del encubrimiento y se ha introducido la re-ferencia subjetiva al conocimiento de los bienes porel encubridoj-25.

Estamos en todo momento ante supuestos de re-ceptación, sustitutiva o no, a excepción del segundoinciso de la primera variante que es un caso de fa-vorecimiento real. Dada la redacción de todas lasmodalidades se abarca en todo momento tanto elaprovechamiento para sí como el aprovechamientopara tercero, aunque en la tercera variante parece

20 Véase arts. 3.1.c) m, iv de la Convención de 1988. Ibfdem.21 Véase arto 3.1.c) iv de la Convención de 1988. Ibfdem.22 Véase arto 3.1.a).v de la Convención de 1988. Ibfdem.23 Véase arto 3.1.c). iv de la Convención de 1988. Ibfdem.24 Véanse arts. 3.1.b). i,ii, Y 3.1.c).i de la Convención de 1988.

Ibfdem.215 Sobre estos extremos véase Diez Ripollés .•• La politica ...».

Op.clt. Pégs. 350, 354, 395; del mismo .•• Los delitos ...». Op.cit.Péj.18.

Este último encuentra además claro amparo en los arts.25.1 y 9.3 de nuestra Constitución.

27 No se olvide que, aun el concepto estricto de tráfico de laConvención, es decir, el del arto 3.1.a) i, ii, m , abarca la mera ofer-ta o entrega en cualesquiera condiciones. Vid. supra.

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pensarse fundamentalmente en lo primero. Se inclu-ye también el encubrimiento de partícipes. La prime-ra variante admitiría una interpretación como con-ducta preparatoria de un acto de receptación o fa-vorecimiento real.

El análisis de todas las conductas aludidas en esteapartado nos muestra en primer lugar que se ha pro-ducido un desmesurado avance en el ámbito de lacriminalización de comportamientos relacionados dealguna manera con el tráfico y consumo de drogas:Se aspira a una punición absoluta, claramente in-compatible con los actuales principios jurídico-pena-les de intervención mínima y de seguridad jurídica26.Baste para ello con destacar que de la combinaciónde los preceptos anteriores resultan punibles con-ductas consistentes en actos preparatorios de actospreparatorios del tráfico27 realizados estos últimosen grados de autorfa o participación, incluido el en-cubrimiento; o que se castigan no sólo la autoría sinotambién la participación, incluído el encubrimiento,en actos preparatorios de actos preparatorios; o quees delito el encubrimiento de actos de participaciónen conductas ejecutivas o preparatorias.

La pretensión de romper las construcciones con-ceptuales acabadas de expresar alegando que enlos delitos de drogas no se dan estas categorías deejecución imperfecta o de participación28, o que latipificación independiente de los diferentes estadiosdel iter criminis o de las formas de participación lashacen improcedentes, es una forma como otra cual-quiera de tranquilizar su conciencia el jurista olvidan-do la auténtica naturaleza conceptual de los com-portamientos aludidos por encima de subterfugios,en el sentido peyorativo del término, ccformales»29.

D. Conductas agravadas

Se deberán elevar las penas si se usa violencia oarmas; se utiliza a menores o son éstos las víctimas;se realizan las conductas en centros penitenciarios,educativos, asistenciales o en sus inmediaciones, oen lugares con actividades educativas, deportivas osociales concurridas por estudiantes; se cometenpor funcionarios públicos en actividades relaciona-das con su cargo; el delincuente está integrado enla delincuencia organizada, sea para realizar estasactividades delictivas, sea para realizar otras activi-dades delictivas internacionales; el delincuente rea-liza actividades delictivas adicionales facilitadas porla ejecución de estos delitos; se da la reiteración na-cional o intemacionaf30.

28 Asumir la afirmación del texto acabada de citar resulta dlfl-cilmente compatible con el uso por la propia Convención de es-tas categorlas conceptuales, como vimos hace un momento.

29 Se podrla aludir igualmente a los llamativos defectos técnl-co-jurldicos que se aprecian, por más que otros muchos fueroneliminados a lo largo de la elaboración de la Convención y queno se puede pretender que un tratado internacional refleje una es-tructura conceptual que, aunque muy extendida, no es patrImo-nio de todos los paises. Asi, se hace una definición especialmen-te incorrecta de los supuestos de conspiración y provocación, setipifican expresamente de modo innecesario determinados su-puestos de autorla y participación, se mezclan hipótesis de favo-recimiento real y receptación ... Vid. supra.

30 Véase arto 3.5 de la Convención de 1988. Ibfdem.

Cuando menos llaman la atención dos agravacio-nes: La consistente en la mera pertenencia a una de-lincuencia organizada sin relación con estos delitosni suponer una mayor facilidad en la comisión de és-tos, que parece que viola el principio de culpabili-dad, y la posibilidad de transformar la reincidenciainternacional en una reiteración internacional, lo queparece una medida excesiva.

E. Penalidad

En cuanto a las penas, y a diferencia del mayorrigor de los trabajos previos, la Convención se con-forma con insistir en que las sanciones estén en con-sonancia con la gravedad de estos delitos, lo quedebe implicar la imposición de penas privativas delibertad y pecuniarias, además de la del comiso31.

Esta última pena pasa a desempeñar un papelfundamental como instrumento de menoscabo delpoderío económico del narcotráfico, y viene reforza-da por la posibilidad de imponer la medida procesalprevia de embargo, tanto en su aspecto de inmovi-lización de los bienes como en el de su aprehensióny depósito en poder de la autoridad. Se admite, in-correctamente, que ambas, medida y pena, puedandictarse por autoridad judicial no penal o por autori-dad administrativa, si bien ello se d~a en función delas exigencias del derecho intern03 .

En cuanto al objeto del embargo y comiso lo sonen primer lugar los estupefacientes, sustancias psi-cotrópicas, equipos, materiales e instrumentos,siempre que sean utilizados o estén destinados aser utilizados en todas las conductas delictivas men-cionadas, salvo las dirigidas al consumo personal.Sorprende que no se aluda expresamente a los pre-cursores químicos, que no parece puedan incluirseen el uso que hace la Convención del término cema-teriales ••. Asimismo se echa en falta una cláusula deproporcionalidad en relación con los instrumentosdel delito que limite la posibilidad de embargo o co-miso cuando su valor no guarde proporción con lagravedad del delito cometid033.

Por otra parte serán también objeto del embargoo comiso los bienes obtenidos o derivados directa oindirectamente de todas las conductas delictivasmencionadas, salvo las dirigidas al consumo perso-nal, mereciendo tal tratamiento asimismo los que re-sulten de la transformación o conversión de aqué-llos, o los obtenidos de fuentes lícitas que se hayanmezclado con aquéllos hasta el valor estimado de

31 Véase arto 3.4.a) y b). Sobre las propuestas más duras delos trabajos previos, véase Díez Ripollés. ceLapolitica ...». Op.cit.Págs. 351-352" 355, 396-398; del mismo. Los delitos ... Op.cit.Pá:is. 20-22.

Se han eliminado disposiciones inadmisibles contenidas endocumentos previos, como la posibilidad de que el embargo pue-da dictarse antes de formularse la acusación, o que el comisopueda afectar a bienes de personas no condenadas ni procesa-das si sabían el origen de los bienes; bien es verdad que esto úl-timo se ha resuelto ampliando el concepto de receptación de for-ma que tales personas han pasado también a ser criminalizadasy (JOrconsiguiente susceptibles de comiso.

33 Véase al respecto el arto 48 de nuestro Código penal.34 Véase lo dicho en Nota 25.

ellos. Podrán igualmente embargarse o decomisar-se los ingresos o beneficios obtenidos de todosellos.

Más discutible es la inclusión entre los bienes sus-ceptibles del embargo y comiso de aquellos cuyo va-lor equivalga a los obtenidos o derivados de talesconductas, sin mayores exigencias, pues permiteafectar bienes de origen lícito sin contacto con losde origen ilícito, violando el principio de culpabilidad.También causa preocuRación desde la perspectivade la seguridad jurídica34 la excesiva vaguedad enla delimitación de los bienes vinculados de algúnmodo a los obtenidos directamente del delito, asícomo la amplitud del retroceso de unos bienes aotros.

En todo caso deben salvaguardarse los derechosde terceros de buena fe35.

A pesar de su ausencia en la mayoría de los do-cumentos previos36, finalmente se han previsto me-didas complementarias o sustitutivas a las penas pormás que en un contexto muy restrictivo. Así, aunquese acepta en los casos de infracciones leves o si eldelincuente es toxicómano la suspensión del fallo ola remisión condicional vinculadas a medidas dereinserción y tratamiento, o en los casos de conduc-tas orientadas al consumo personal la aplicación detales medidas tanto como complemento de la penacomo en el marco de la suspensión del fallo o de laremisión condicional37, se recuerda que en ningúnmomento la adopción de tales medidas debe hacerpeligrar el fundamental efecto preventivo disuasorioa conseguir con la punición de estas conductas y seaconseja un uso muy limitado de la remisión condi-cional y de la libertad condicional38.

F. Medidas procesales

Resulta correcta, pero inquietante en el contextofuertemente represivo de la Convención, la explícitaalusión a que los diversos elementos subjetivos in-cluidos en los tipos pueden inferirse a partir de lascircunstancias objetivas del caso concurrentes39

•

Inadmisible de todo punto es la recomendación deinvertir la carga de la prueba respecto al origen ilí-cito de los bienes sujetos a decomis04o.

Se fomenta de modo cuestionable las figuras deldelator y arrepentido al admitirse la suspensión detoda actividad policial o judicial contra testigos o pe-ritos que consientan trasladarse a otro país para co-laborar en una investigación o actuación judicial porlos actos delictivos realizados con anterioridad en el

35 Véase sobre todo esto los arts. 1 y 5 de la Convención de1988.lbfdem.

36 Véase al respecto Diez Ripollés. cela polftica ...». Op.cit.Pá:8s. 351, 355, 397; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Págs. 20-21.

Véanse arts. 3.4. c) y d) de la Convención de 1988. Ibfdem.En la letra b) del mismo artículo se admite de modo general laposibilidad de imponer medidas de seguridad como complemen-to de la pena.

36 Véanse arts. 3.6 y 3.7 de la Convención de 1988. Ibfdem.39 Véase arto 3.3 de la Convención de 1988. Ibfdem.40 Véase arto 5.7 de la Convención de 1988. Ibfdem. Su acep-

tación en nuestro país supondría un inequlvoco ataque al princi-pio de presunción de inocencia contenido en el arto 24.2 de nues-tra Constitución.

41

pais donde testifican o peritan hasta que hayan te-nido oportunidad de abandonar tal pais41.

Asimismo se acuerda establecer plazos de pres-cripción prolongados para estos delitos42.

G. Medidas de cooperación Internacional en lapersecución de estos delitos

Se introduce el mecanismo de la entrega vigilada,consistente en dejar que remesas i1fcitas o sospe-chosas de contener sustancias prohibidas salgan,atraviesen o entren en el territorio de uno o más pai-ses con el conocimiento de sus autoridades y la fi-nalidad de identificar a las personas involucradas enla operación delictiva. La concepción absolutizadorade la represión se muestra de nuevo al incluir entrelas sustancias susceptibles de este mecanismo aunas hasta ahora no aludidas en el texto internacio-nal, a saber, las que sean sustitutivas de las inclui-das en la Convención43.

Las disposiciones sobre tráfico marítimo abren elpaso a todo tipo de abusos sobre la soberania deotros paises por parte de los más poderosos military económicamente. Asi se admite la posibilidad deabordar o inspeccionar naves con matricula o pabe-llón ajeno sospechosas de dedicarse al tráfico i1fci-to, o de adoptar medidas adecuadas respecto aellas, personas o carga a bordo si se descubrenpruebas de su implicación en el tráfico, en las si-guientes condiciones: Si el Estado requirente obtie-ne autorización del requerido; en cualquier lugardonde se esté haciendo uso de la libertad de nave-gación según el derecho internacional, es decir, enalta mar o incluso en aguas territoriales del pabellónde la nave sospechosa o del de cualquier pais; si serespetan los derechos de los Estados ribereños; sitales actuaciones las realizan buques o aeronavesmilitares o debidamente identificadas como al servi-cio del control de drogas de un Estado. Además laParte interviniente podrá declararse competentepara enjuiciar los delitos incluidos en la Convenciónsalvo los de consumo personal cometidos en la navesi la autorización obtenida incluye el embargo de lanave y la Parte requerida no se opone44.

Al margen del supuesto acabado de aludir hayotras reglas tendentes a ampliar la competencia o fa-cilitar la extradición o, en su defecto, asegurar el en-juiciamiento y el cumplimiento de la condena porparte del delincuente: Entre ellas destacan que unaParte podrá declararse competente respecto a con-

41 Véase arto 7.18 de la Convención de 1988. Ibfdem.42 Véase arto 3.8 de la Convención de 1988. Ibfdem.43 Véase arto 11 de la Convención de 1988. Ibfdem. Se adop-

ta el criterio de decidir caso por caso, a diferencia de textos pre-vios más generosos. véase Diez Ripollés .•• La polftica ...». Op.cit.Pá.as. 353. 354-355. 398-399.

Véanse arts. 17 y 4.1.b).ii de la Convención de 1988.Ibidem.

45 Véase al respecto arts. 4 y 6 de la Convención de 1988.Ibidem.

4e Véase al respecto los datos suministrados en Diez Ripollés.Los delitos ... Op.cit. Págs. 32-34, 52, 55.

47 Véase Diez Ripollés. Los delitos ... Op.cit. Págs. 51-125. conamplias referencias bibliográficas. De entre los ulteriores análisis

42

ductas de participación, conspiración o tentativa rea-lizadas fuera del territorio de soberania pero con elfin de perpetrar en él uno de los delitos incluidos enla Convención salvo los dirigidos al consumo perso-nal, y que cabe la posibilidad de cumplir la condenaimpuesta por pais extranjero en el pais de su nacio-nalidad en el caso de que no se pueda entregar le-galmente a su nacional45

.

2. OTRA OPCION FAVORABLE ALINCREMENTO DE LA REPRESION: LAREFORMA DEL CODIGO PENAL ESPAÑOLPOR L.O. 1/1988 DE 24 DE MARZO

Puede parecer sorprendente que nos disponga-mos a analizar a continuación un texto legal que pre-cedió en el tiempo a la Convención de 1988 acaba-da de estudiar. Sin embargo, es una realidad acep-tada por las propias instancias oficiales que la refor-ma española de 1988 se formuló y se acompasó atenor de los sucesivos borradores de la Convenciónde 1988, de la que aspiró a ser un hijo aventajado,cuando menos en el tiempo46. Este hecho, asi comoel que ya haya realizado en otro lugar un estudio de-tenido de la reforma española47, aconseja limitarahora el ámbito de nuestras consideraciones a ob-servar el grado en que el legislador español atendióa las nuevas exigencias represivas de los órganosde Naciones Unidas48.

Ya la Exposición de Motivos de la L.O. 1/88 mues-tra un alto grado de sintonia con las propuestas in-ternacionales: Se considera básicamente la crimina-lidad de las drogas desde la perspectiva de su trans-cendente entidad económica y su capacidad paradar lugar a fenómenos de delincuencia organizaday se atribuye a la reforma la finalidad primordial deaumentar la eficacia preventivo-general de los pre-ceptos penales en esta materia por la vias de au-mentar las penas y ampliar los tipos agravados. Aldecir del legislador, es la necesidad de atajar esosbeneficios económicos lo que motiva la considera-ble elevación de las multas, la introducción de re-gias especificas para su determinación, la conside-rable ampliación de la figura de comiso en estas con-ductas, y la incorporación al Código de un delito dereceptación especifico orientado a perseguir el blan-queo de dinero.

Sólo la introducción de un supuesto particular ymuy limitado de remisión condicional para drogode-pendientes, con fines preventivo-especiales, seaparta de tal orientación, por más que se enfatiza

de la reforma destaca el detenido estudio llevado a cabo por di-versos autores, coordinados por Rey Huidrobo, en Comentariosa la legislación penal. Tomo XII. Edersa. 1990.

48 En ese análisis nos va a resultar muy ilustrativo un docu-mento que, en aras a la discreción propia de todo trabajo cient!-fico, nos vamos a limitar a calificar como «sorprendente ••. Me re-fiero al informe de la Fiscalia Especial para la Prevención y Re-presión del Tráfico ilegal de drogas relativo a la necesidad de ade-cuar la actual legislación penal a las prescripciones de la Con-vención de 1988. reproducido en la Memoria de la Fiscalfa ge-neral del Estado de 1990. Véase Memoria elevada al Gobiernode S.M., presentada al inicio del año judicial por el Fiscal Gene-ral del Estado Excmo. Sr. D. Leopoldo Torres Boursault.

Madrid. 1990. Págs. 219 Y ss

que ello no debe afectar a los efectos preventivo-generales pretendidos ni prestarse a abusos49.

Si atendemos ahora a los contenidos concretosde la ley, se aprecia respecto al objeto material cómonuestro legislador persiste dentro de una actitud mo-derada dentro de lo que es la opción represiva almantener la distinción entre drogas susceptibles decausar grave daño y las que no, en contraposicióncon las propuestas de Naciones Unidas, las cualestampoco sigue por lo que respecta a la inclusión delos precursores químicos, equipos y materiales des-tinados a ser utilizados en el tráfico de drogas5o. Síque incluye, sin que quepa hacer objeciones, a losbienes o ganancias obtenidos con la comisión de es-tos delitos.

Esta actitud se abandona sin embargo a la horade describir las conductas de tráfico en donde secrea un tipo extraordinariamente abierto, en espe-cial debido a la expresión «de cualquier modo», queatenta frontal mente contra los principios de legali-dad y seguridad jurídicas dando lugar a una tremen-da ampliación de las conductas susceptibles de in-cluirse en la prohibición: Puede decirse que se haquerido abarcar cualquier contribución, por mínimaque sea, al consumo y lo que es más importante,sin diferenciar entre actividades mercantiles o no. Enrealidad tal formulación puede fácilmente llevar a in-terpretaciones, quizás queridas por el legislador, queincluyan por esta vía la fabricación, distribución oventa de precursores, materiales o equipos destina-dos al tráfico de drogas stricto sensu, con lo que lacontención del objeto material aludida en el párrafoanterior sería sólo aparente51. Estamos por consi-guiente ante una fiel acomodación a las demandasinternacionales, en claro contraste con la regulaciónespañola anterior52

.

El legislador no da sin embargo el paso ulterior de-mandado por Naciones Unidas, esto es, la puniciónde las conductas orientadas al consumo personal,que siguen siendo impunes. Sin embargo, la Ley Or-gánica 1/92 sobre Protección de la Seguridad ciu-dadana ha introducido una serie de infracciones ad-ministrativas graves entre las que cabe destacar elconsumo en lugares públicos de estupefacientes osustancias psicotrópicas así como su tenencia i1ícitaaunque no estuviera destinada al tráfic053.

En cuanto a la pretensión de Naciones Unidas deadelantar las barreras de protección penal paraabarcar de forma inusitada los más diversos supues-

49 Un análisis más detallado de los fines de la reforma, másallá de lo que dice la Exposición de Motivos de la ley, en DiezRi~lIés. Los delitos ... Op.eit. Págs. 51-58.

Véase, con todo, infra.La Fiscalfa Especial, en el informe supra citado, aboga por un

reforma que incluya entre los objetos materiales de estos delitosa los precursores y los equipos y materiales. Op.eit. Págs.221-222, 223-224.

51 Asi lo estima la Fiscalía especial , por más que eso no leparece suficientemente asegurado, de ahí que propugne una mo-dificación legal que contemple expresamente la punición de lasconductas de fabricación, transporte y distribución de los precur-sores, equipos y materiales, sin olvidar proponer la tipificación,pese a no tener carácter obligatorio en la Convención, de la po-sesión de todos esos objetos con fines de tráfico. Op. cit. Págs.221-222, 223-224.

52 Véase más ampliamente sobre esto Díez Ripollés. Los de-litos ... Op.eit. Págs. 58-66.

tos de ejecución imperfecta en relación con cuales-quiera comportamientos de autoría y participación ellegislador español no ha procedido con la tosque-dad que lo ha hecho la Convención, pero ello nodebe llevar a engaño: La redacción del tipo básicoen conexión con su naturaleza de peligro abstractopermite castigar sin mayores problemas interpreta-tivos comportamientos muy alejados de la lesión albien jurídico protegido, con más razón si se piensaque la reforma en este punto supone una carga deprofundidad contra el dificultoso asentamiento, apartir de la redacción anterior a 1988, de una líneajurisprudencial que pretendía ir distinguiendo dife-rentes grados de ejecución y participación en estedelit054.

En relación a las hipótesis de encubrimiento, hayque decir que la redacción del supuesto de recep-tación específica del arto 546 bis f) es, desde unaperspectiva técnica y garantista, notablemente su-perior a lo que han terminado proponiendo los órga-nos de Naciones Unidas. Ante todo el legislador es-pañol se adelanta a este organismo en la no utiliza-ción directa del concepto de «blanqueo», remitién-dolo al concepto dogmático correcto de receptación,y en el establecimiento de la exigencia subjetiva deconocimiento en el autor. Por otro lado, consigue en-contrar una fórmula que elimina el exagerado ca-suismo de la propuesta internacional, introduce al-guna mejora técnica que sería deseable para todareceptación, como es el incluir en el tipo el aprove-chamiento para tercero, y expresa adecuadamentela pretensión de penar la receptación sustitutiva; asi-mismo no contempla ninguna hipótesis de favoreci-miento real que, además, estaría fuera de lugar eneste precepto.

Pero ello no puede hacer olvidar que, aun cuandopudiera estar justificado un precepto específico dereceptación para estas conductas, su necesaria vin-culación al tipo del arto 344 da como resultado unaampliación desmesurada del 546 bis f), en línea conlas propuestas de Naciones Unidas: La obligadaconversión en conductas de autoría de lo que con-ceptualmente no son más que actos preparatorios yde participación en el arto 344 implica que se va atener que aceptar la receptación en relación concomportamientos que pueden llegar a ser hasta sólode participación en actos preparatorios. De hecho laamplia redacción típica del arto 344 hace incluso in-necesario todo el arto 546 bis f) ya que los compor-

53 Véase arto 25.1 de la citada ley, que ofrece la posibilidad desuspender la sanción, que puede llegar hasta los cinco millonesde pesetas, si el infractor se somete a un tratamiento de desha-bituación. La ley también castiga la tolerancia del consumo o trá-fico en locales públicos y la falta de diligencia en impedirlo porparte de los responsables de ellos( arto 23.h), y el abandono enlugares públicos de los útiles o instrumentos utilizados para suconsumo (art. 25.1 inciso final).

54 Véase más ampliamente al respecto Diez Ripollés. Los de-litos ...Op.eit. Págs. 62-66.

La fiscalía especial considera con todo insuficiente la situaciónactual, y propone reconsiderar la conveniencia de crear unas fi-guras autónomas de apología, de asociación para cometer algu-nos de estos delitos, o de organización de estas actividades de-Iictivas, aun reconociendo que todas ellas se pueden considerarincluídas en los tipos actuales, y que la primera y tercera de ellasno son de obligatoria inclusión en el derecho interno según laConvención. Op.eit. Págs. 220-221, 224-225.

43

tamientos que abarca caben perfectamente en laomnicomprensiva redacción del arto 344. Dado estoúltimo aún resulta más sorprendente el hecho deque las penas del 546 bis f) en ocasiones sean másgraves, y en otras más leves, que las del arto 344,dependiendo de la nocividad de la droga y/o los ti-pos agravados55.

La reforma ha cumplido sobradamente las deman-das internacionales de creación de agravaciones.No sólo se han mantenido todas las existentes an-teriormente, por lo general ampliando su ámbito depunición, sino que se han creado otras nuevas. Ade-más se han establecido dos niveles de agravaciónacumulativos, con diferencias muy significativas depenalidad.

El número de agravaciones supera ampliamentea las propuestas por la Convención. En cuanto alcontenido de las que sustancialmente coinciden, suamplitud en la ley española es mayor o menor, se-gún los casos, a la que tienen en la propuesta inter-nacional56. En cualquier caso nuestro Código con-tiene dos agravaciones palmariamente atentatoriasa la seguridad juridica, cuales son la de que la can-tidad de drogas implicada sea de notoria importan-cia, y la que alude a la extrema gravedad de la con-ducta para justificar una agravación de segundonivel57

•

Nuestro legislador presta una especial atención ala propuesta internacional de elevar las penas en es-tos delitos, lo que hace de una manera extraordina-ria. Baste decir que a pesar de encontramos anteun delito de peligro abstracto para el bien juridico yque el tipo propicia un adelantamiento de las barre-ras de protección penal tan exagerado dificilmentese impondrán penas inferiores a la de prisión menory se puede llegar fácilmente a imponer penas de pri-sión superiores a las del homicidio58. Lo primero se

56 Véase más ampliamente Diez Ripollés. Los delitos ... Op.cit.Págs. 90-99, 101-102.

Nuestra Fiscalla especial, por el contrario, rechaza que debaintegrarse el concepto de blanqueo en el de receptación, esti-mándolo más amplio en IInea con la propuesta de la Convención,y considerando que aún no ha sido introducido, como demandala Convención y la Fiscalla apoya, en nuestra legislación. Con-cluye abogando por la introducción de un ••delito genérico deblanqueo ylo receptación •• no limitado a los delitos de drogas.O(J.cit. Págs. 222-223.

56 La Fiscalia especial, tras reconocer la amplitud de nuestrasfiguras agravadas, considera, sin aludir a una previa supresiónde nuestras agravaciones no comtempladas en la Convención,que deben anadirse, por estar incluidas en la Convención y noen nuestro derecho interno, las de recurso a la violencia o em-pleo de armas, victimización o utilización de menores, comisiónen centros asistenciales" participación en actividades delictivasintemacionales organizadas aun sin relación con drogas o en ac-tivk:lades i1icltas cuya ejecución se vea facilitada por la comisióndel delito. Op.cit. Págs. 226-227.

57 Véase un análisis de los tipos agravados en Díez Ripollés.Los delitos ... Op.cit. Págs. 66-90.

56 No se olvide igualmente la incongruencia que supone que,dada la ausencia de una cláusula Iimitadora en el 546 bis f), sepuede llegar a imponer penas por conductas de receptación su-periores a las de las conductas de autoria del 344.

58 La Fiscalla especial propone que se reforme la ley admi-tiendo elevaciones aún mayores de la pena de multa, como al-temativa a las dificultades constitucionales que provoca la posi-ble introducción de la carga de la prueba respecto a los bienes~to de comiso (véase Nota siguiente). Op.cit. Pág. 234.

La Fiscalla especial propone incluir en el comiso los bienesde origen licito equivalentes en su valor a los procedentes deltráfico.

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agrava porque el arresto sustitutorio, dados los mi-nimos tan altos de la pena multa, resultará habitualen los casos menores.

En efecto, la pena de multa alcanza igualmenteuna entidad exagerada, pues establecido el minimoen 500.000 ptas pudiéndose llegar con los tiposagravados a los 225 millones, no debe olvidarse queel arto 344 bis d) permite en la cuantificación de lamulta atender, no sólo a los beneficios económicosque ha obtenido o hubiera podido obtener, sinoigualmente a los que no obtendria en ningún casopero se iban a producir en los sucesivos escalonesdel tráfico hasta que la droga llegara al consu-midor9.

También atiende aplicadamente nuestro legisla-dor a lo que demandan las instancias internaciona-les respecto a la pena de comiso y a la medida pre-via de embargo. Su redacción técnica elude, no obs-tante, importantes defectos de la propuesta interna-cional, haciendo una correcta identificación de laspersonas competentes para decretar el embargo eimponer el comiso, eludiendo la inclusión de bienesde origen licito, meramente equivalentes en su valora los procedentes del tráfico, y no admitiendo la in-versión de la carga de la prueba60. Pero ello no im-pide que la referencia a las sucesivas transforma-ciones de los bienes sea extremadamente vaga, sinaparente limite en el retroceso de unos bienes aotros, y que esté ausente para todos los objetos sus-ceptibles de decomiso la referencia a la proporcio-nalidad entre el valor de lo decomisado y la natura-leza y gravedad de la infracción. Esto último incidiráde modo especialmente significativo sobre los bie-nes y efectos instrumentales, algo que parece ha-berse buscado conscientemente dadas las mencio-nes expresas a ciertos instrumentos que se hacen61 .

Además lamenta la consideración en nuestra legislación del co-miso como una pena, aunque sea accesoria. sometida por tantoa los principios de legalidad, personalidad e irretroactividad y pu-diendo acordarse sólo en un proceso judicial: Tal consideracióncomo pena impide soluciones ••modemas ••, como la posibilidadde que el comiso recaiga sobre bienes de un tercero cuando ésteha facilitado el hecho con una actuación imprudente. En todocaso, propugna que la Fiscalla especial tenga facultades paraacordar el comiso provisional, entendido como medida cautelardurante la investigación preliminar de actos de blanqueo, con in-dependencia de su confirmación por la autoridad judicial en unafase ulterior.

Por otra parte, tras analizar los inconvenientes constituciona-les a la propuesta de inversión de la carga de la prueba hechapor la Convención, ofrece dos soluciones para eludir material-mente tal obstáculo: Una de ellas consistiria en una nueva ele-vación de las penas de multa, unida a un agotamiento de las po-sibilidades ofrecidas por el arto 344 bis d). La segunda residiriaen la imposición, junto a las penas correspondientes, de ••una me-dida de seguridad de carácter económico que abarcara todo elpatrimonio del condenado adquirido por éste durante un determi-nado número de afios anteriores a la comisión del hecho punibleobjeto de la condena ••; al condenado se le daria ••oportunidad dedemostrar el origen licito de los bienes de los que se le ha priva-do legítimamente por sentencia ••: Al decir de la Fiscalla especial,siendo tal medida postdelictual y tener como presupuesto unasentencia condenatoria , siempre que no se estime contraria alprincipio de proporcionalidad que, por lo demás, no constituye underecho fundamental, no se violaria la presunción de inocenciapor la presunción iuris tantum de que el incremento patrimonialprocede del delito. Op.cit. Págs. 227-230, 232-235.

61 Por otra parte el término ••efectos ••se utiliza de un modo téc-nicamente incorrecto y confuso, lo que se acentúa al compararsu uso en el comiso y el embargo.

Todo ello muestra que el legislador ha abandona-do nítidamente el principio de proporcionalidad delas penas en estos delitos. Por otra parte, de losefectos combinados de la pena de multa y de comi-so se deduce que con relativa frecuencia se va a lle-gar a una situación práctica de confiscación generalde bienes62.

En cuanto a sustitutivos de la pena nuestro legis-lador ha introducido con retraso una regulación es-pecífica que ya venía demandada por los Conveniosinternacionales anteriores y había sido incumplida63•Pero coherente con las ideas que inspiran la últimaConvención, la regulación específica de la remisióncondicional que se introduce contiene tantas caute-las que ha dado lugar a una regulación equívoca res-pecto a su carácter más beneficioso frente a los pre-ceptos genéricos de remisión condicional64•

No se han producido modificaciones procesalesen la Unea establecida por la Convención pero exis-ten ya propuestas oficiales, objeto de estudio, rela-tivas a la concesión de beneficios penales a los de-lincuentes delatores65•

El cumplimiento de las medidas de cooperacióninternacional previstas en la Convención se verá fa-cilitada por la creación de una Fiscalía especial parala prevención y represión del tráfico ilegal de drogasque tiene, como una de sus funciones específicas lade «promover o, en su caso, prestar el auxilio judi-cial internacional previsto en las leyes, tratados yconvenios internacionales en orden a laJ>revencióny represión del tráfico ilegal de drogas» .

2.a. Los problemas del alumno aventajado: Lareforma del Código penal español porL.O. 9/92 de 23 de diciembre

La recién vista extremada aplicación del legisla-dor español cara a los organismos internacionales,propia de un alumno que quiere adelantarse a lasexplicaciones del profesor adivinando su pensa-miento, no ha impedido que las autoridades espa-ñolas se hayan considerado obligadas a realizar una

62 Véase ampliamente sobre todo lo anterior Diez Ripollés. Losdelitos ... Op.cit. Págs. 99-112.

La impresión aludida en texto se refuerza tras leer las propues-tas hechas por la Fiscalia especial y recogidas un poco másarriba.

63 Véanse arts. 36.1.b) y 22.1.b) de la Convención de 1961 yde la de 1971, respectivamente, en Legislación sobre drogas ...O".cit.

64 Véase un análisis detenido al respecto en Diez Ripollés. Losdelitos ... Op.cit. Págs. 112-125.

65 La Fiscalia especial propone introducir una regulación simi-lar a la actualmente existente para los delitos relacionados conbandas armadas en el arto 57 bis b), que permite una considera-ble atenuación e incluso remisión total de la pena. Op.cit. Págs.235-237.

66 Véase arto 30 de la Ley 5/1988 de 24 de Marzo. Sobre lasmedidas de cooperación internacional propuestas véase, desdela perspectiva espai\ola, asimismo Diez Ripollés. «La politica ...••.Or!.cit. Págs. 398-399.

67 El cotejo entre el Informe de la Fiscalia especial, recogidoen sus puntos esenciales en las notas a pié de página del apar-tado anterior, y la reforma que ahora vamos a estudiar, resultailustrativo de cara a averiguar a quien deben imputarse los «mé-ritos •• de ésta.

Por lo demás, y como en el apartado anterior, el análisis queahora sigue no aspira a otra cosa que a confrontar sumariamen-

nueva reforma penal. Con ella el legislador ha pre-tendido introducir en nuestro Derecho los pocos con-tenidos de la Convención de Viena que se le habíanpasado por alto en su solícita reforma de 198867

.

A tal efecto no ha dudado en trasplantar de modoliteral a nuestro Código penal diversos preceptos dela Convención. Con este propósito ha renunciado sinempacho a cualquier elaboración acorde con nues-tros conceptos jurídicos de las conductas que laConvención propone incriminar, por más que éstautilice necesariamente formulaciones ambiguas paracontentar a la variedad de los ordenamientos jurídi-cos de los países signatarios. Es más, en su apre-suramiento y fidelidad a la Convención, nuestro le-gislador incluso se ha «olvidado» de preceptos porél mismo introducidos en 1988 y que ya incluían, yde un modo técnicamente mucho más correcto, cier-tas conductas, que ahora son abarcadas por partidadoble en preceptos diversos. Por si fuera poco, ladefectuosa técnica legislativa utilizada en unos ca-sos, o una voluntad consciente en otros, ha llevadoa que en realidad el ámbito de la punición supereen estos momentos en nuestro ordenamiento jurídi-co al que viene exigido por la Convención de 1988o por la Directiva de la Comunidad europea68

•

En primer lugar, la ley 8/92 ha ampliado las agra-vaciones del arto 344 bis a): La nueva agravación 8,cuando el culpable participe en otras actividades de-Iictivas organizadas, supera el ámbito de lo propues-to en la Convención ya que ésta exige que tales ac-tividades se realicen en el ámbito internacional69, yviola el principio de culpabilidad7o. A su vez la nue-va agravante 9, consistente en que el culpable par-ticipe en otras actividades i1ícitas cuya ejecución sevea facilitada por la comisión del delito, por seguirel tenor literal de la Convención incluye también ac-tividades i1ícitas aunque no sean i1ícitas penales, loque amplía desmesuradamente el tip071 . Por su par-te la nueva agravante 10, si los hechos del arto 344se realizan mediante menores de 16 años o utilizán-dolos, incluye el contenido del arto 3.5.1. de la Con-vención que faltaba72. 73.

En segundo lugar, el legislador con la introducción

te los contenidos de la reciente reforma con las exigencias de laConvención de las Naciones Unidas y la Directiva de la CEE.

66 Se alude a la Directiva de la CEE sobre blanqueo de capi-tales 91/308 de 10 de Junio.

Sobre todas estas afirmaciones véase Infra.69 O, en su defecto, que la organización en que se integra el

culpable se dedique, al menos parcialmente, al tráfico de drogas(más estricto incluso Queralt Jiménez. Derecho penal espanol.Parte especial. Puesta al dia LO. 8/92 ... Bosch. 1993. Pág.9).Véanse arts. 3.5.a y b de la Convención.

70 Véase lo dicho supra apartado 1.D.71 Véase también Queralt Jiménez. Op.cit. Pago 9, proponien-

do una interpretación restrictiva, y sei'\alando de lo contrario unaviolación del principio de proporcionalidad.

72 El resto ya está inserto en el arto 344 bis a.1° del Código.La duplicidad de términos «mediante •• y «utilizándolos •• sólo pue-de tener sentido si se quiere diferenciar entre actuaciones cons-cientes o no de los menores (véase Queralt Jiménez. Op.cit. Pág.10), pero dada la irrelevancia de su consentimiento es una dis-tinción superflua.

73 Probablemente un defecto de técnica legislativa explica queel arto 344 bis b) no se haya modificado para incluir en el segun-do inciso del primer párrafo a los incluidos en las agravaciones8 y 9, junto a los que se incluyen en la 6. Véase Queralt Jimé-nez. Op. cit. Pág. 9.

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del arto 344 bis g) ha querido evitar toda duda res-pecto a la punición del tráfico de precursores quími-cos, equipos y materiales destinados a utilizarse enel tráfico de drogas74.

Aunque su dicción es a primera vista prácticamen-te idéntica a la de los arts. 3.1.a).iv y 3.1oc).ii de laConvención, una lectura más detenida permite con-cluir que nuestro legislador de nuevo va más allá delo que le exige la Convención: Ante todo incluye elcastigo de la «posesión», algo que no viene nece-sariamente obligado por la Convención75. Asimismo,no se conforma con aludir a los precursores quími-cos incluidos en las listas de la Convención, o consumar a éstos los que se añadan en el futuro a ta-les listas según el procedimiento en la Convenciónprevist076 sino que, ampliando la de por sí peligrosatécnica de la ley penal en blanco hasta límites des-conocidos hasta ahora, incluye también aquellos«productos» que se adicionen «en otros futurosConvenios o Convenciones ratificados por Espa-ña»77.

La acrítica fidelidad al texto de la Convención dalugar a otros defectos de técnica legislativa: Se rei-teran de un modo incongruente las exigencias sub-jetivas en un mismo tipo respecto a unas mismasconductas, primero la posibilidad de cometerse condolo eventual (<<asabiendas») y luego con dolo di-recto de primer grado (<<paraestos fines»); y conse-cuentemente se castiga, de un modo poco realista,la posesión en supuestos de dolo eventual78.

Por otro lado, pese a encontramos ante conduc-tas constitutivas de actos preparatorios de una par-ticipación en el delito de tráfico de drogas79 la penaprevista es superior a las conductas de autoría delarto 344 si se trata de drogas blandas, y sólo se en-cuentra parcialmente por debajo de la pena de pri-sión, no así de la de multa, si se trata de drogas du-ras, lo que viola claramente el principio de pro-porcionalidad80 .

Los defectos se acentúan a la hora de analizar lasconductas de encubrimiento introducidas en los arts.344 bis h), i) Y j):

74 Véase lo dicho en apartado anterior.75 La adición además del término «comerciare», no menciona-

do en la Convención, es una cautela innecesaria pues es un con-ce~o subsumible en los precedentes.

8 Véase arto 12 de la Convención.77 Para Queralt Jiménez. Op.cit. Pág. 11 toda adición de nue-

vas sustancias deberá realizarse de modo específico a través delera orgánica.

Por lo demás, el uso del articulo determinado «los», en re-lación a equipos y materiales además de a las sustancias, pare-ce dar a entender que los equipos y materiales también estánenumerados en las listas de la Convención de 1988, lo que evi-dentemente no sucede. De ahí que haya que hacer una interpre-tación teleol6gica para comprender el defectuoso precepto.

711 Véase supra apartado 1. También Queralt Jiménez. Op.cit.PáJA.10.

Todo ello, naturalmente, si es que se mantiene aún la pre-tensión de distinguir entre grados de ejecución y participación enel marco del arto 344, lo que no es nada fácil dada la dicción le-gal de éste. En caso contrario en realidad sobra el recientementeintroducido arto 344 bis g), pues todo cabe en el arto 344.

Véase una opinión no coincidente respecto a lo acabado de de-cir en texto, en Queralt Jiménez. Op.cit. Pág. 10-11.

81 Cotéjense los arts. 3.1.b).i y ii, Y 3.1.c).i de la Convencióncon los arts. 344 bis h).pp.1 y 2 Y 344 bis i) del Código tras lareforma que analizamos.

82 A mi juicio, en una primera aproximación y a salvo los su-puestos de imprudencia a los que luego aludiré. los nuevos pre-

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Ante todo, se renuncia a todo intento de formularlos conceptos de acuerdo con las instituciones pro-pias de nuestro ordenamiento jurídico, como sin em-bargo se había hecho, con apreciable acierto, en lareforma de 1988 a través del arto 546 bis f). Se pro-cede a una copia casi literal de los preceptos de laConvención que, con una detestable técnica jurídi-ca, están llenos de reiteraciones, casuismo y con-ceptos indeterminados81. Más grave aún que estoúltimo es que el legislador demuestre una palmariaignorancia del propio derecho español vigente, deforma que se introducen estos preceptos sin apre-ciar que la mayor parte de las conductas ya esta-ban incluidas en el arto 546 bis f)822, el cual ni se de-roga ni se modifica para acomodarlo a los nuevospreceptos, originándose una incomprensible dobleregulación al respecto83.

Por otro lado, el abandonismo legislativo llega alextremo de copiar mal la Convención, dando lugara determinados resultados sin duda no deseadospor el legislador, como el castigo, en el marco deconductas preparatorias del favorecimiento real o dela receptación (arto 344 bis h) 1 inciso primero), dedeterminadas conductas de participación propia enlos delitos de tráfico de drogas o de precursores (art.344 bis h) 1 inciso segundo). En realidad lo que pre-tendía la Convención era castigar las conductas pre-paratorias del favorecimiento real o de la recepta-ción con independencia de si se encubría a autoreso a partícipes de los delitos de tráfico de drogas ode precursores, pero no una absurda nueva puni-ción de estos partícipes84.

Con seguridad no obedece al descuido sino a lavoluntad del legislador el que en otros lugares seamplíe la punición más allá de lo demandado por laConvención: Así, se castigan conductas no obliga-das por la Convención, como es el caso del arto 344bis i)85 el cual, además, va referido también a lasconductas de posesión de precursores, equipos ymateriales, en ningún caso aludidas en la Conven-ción86. Mucho más significativo es que se castiguen

ceptos sólo añaden las siguientes conductas a las ya castigadasen el arto 546 bis f): 1. la posesión o uso de los bienes siempreque con ello se esté beneficiando exclusivamente quien los de-tenta y no simultáneamente un tercero (que puede ser el autorde los delitos de tráfico). 2. Casos de encubrimiento consistentesen favorecimiento real. 3. Comportamientos preparatorios de re-ceptación o favorecimiento real.4. Casos de receptación de com-portamientos de participación en delitos de tráfico.

Ahora bien, no debe olvidarse que la amplisima redacción delarto 344 permite sin problemas incluir en él todas las conductasaludidas, y que, si no se quiere hacer un uso tan extensivo delarto 344, una leve modificación del actual articulo 546 bis f) hu-biera permitido incluir en él sin problemas las conductas aludidasen 1, 4 Y parcialmente en 3.

Véase sobre el contenido del arto 546 bis f), así como su rela-ción con el 344, Diez Ripollés. Los delitos relativos ... Op.cit. Págs.90-99.

83 En el mismo sentido Queralt Jiménez. Op.cit. Págs. 13 y 15,quien intenta, en vano, establecer alguna distinción entre el 546bis f) y estos preceptos, desistiendo al final de ello y abogandopor la derogación del art, 546 bis f).

84 Véase arto 3.1.b).i de la Convención, y arto 344 bis h).1 in-ciso segundo.

Sintomáticamente la Directiva de la CEE sobre blanqueo de ca-pitales no cae en ese error.

85 la Directiva de la CEE también incluye estas conductas.86 Véase arto 3.1.c). i) y ii) de la Convención.

la mayor parte de todas estas conductas de recep-tación y favorecimiento real cuando se cometan pornegligencia o ignorancia inexcusables, algo que noprevén ni la Convención ni la Directiva de la CEE87.

En sentido contrario, también descuidos dellegis-lador deben explicar que, en contra de lo que se de-duce de la Convención, tanto las nuevas agravan-tes del arto 344 bis a) como las que ya existían enél no resulten aplicables, en la medida que sean per-tinentes, a los arts. 344 bis g) a i)88, para los que síse ha previsto la nueva agravación del arto 344 bis j).

Se mantienen las mismas incongruencias de pe-nalidad entre estos preceptos y el arto 344 que yaexistían entre este último y el arto 546 bis f), sólo queacentuadas por la mayor variedad de conductas in-cluidas. A tales incongruencias se añaden ademáslas existentes a partir de ahora entre estos precep-tos y el arto 546 bis f) y relativas al diferente númerode agravaciones o al diferente efecto de una mismaagravación en ambos grupos de delitos89.

Las modificaciones que se producen en la penade comiso del arto 344 bis e) superan holgadamentelas exigencias de la Convención o de la Directiva dela CEE y resultan difícilmente compatibles con lospostulados de un Estado de Derecho: Así, se extien-de el comiso a los precursores químicos90; se am-plía el comiso a bienes de personas no responsa-bles del delito siempre que no puedan ser conside-radas como terceros de buena fe91; se permite, sinmediar sentencia condenatoria, la utilización provi-sional de los bienes, efectos o instrumentos embar-gados por la policía judicial encargada de la repre-sión del tráfico de drogas, previa autorización ju-dicial92.

El nuevo párrafo 3° del arto 344 bis e), así comoel nuevo arto 344 bis k) alteran profundamente la tu-tela debida a los perjudicados por estos delitos, seano no precisables. En efecto, la obligación de adjudi-car al Estado los efectos decomisados, y la altera-ción del orden de prelación de las responsabilida-des civiles derivadas de delito anteponiendo el pagode la multa, generalmente muy elevada, a las cos-tas del acusador privado, fomentarán que ya no exis-tan bienes para indemnizar con ellos a la víctima nipara atender a las costas del acusador privado. Me-nos aún para atender a las restantes costas proce-sales, entre ellas las de la defensa del procesad093.

Finalmente el mecanismo de cooperación interna-

87 Véase arto 344 bis h).3. A lo más puede encontrar apoyo enel arto 6.3.a) de la Convención del Consejo de Europa sobre blan-queo de dinero de 8 de noviembre de 1990, si bien allí se dejabien claro que la decisión de penar tales conductas imprudentesqueda al arbitrio de las partes. También críticamente Queralt Ji-ménez. Op.cit. Pág. 14.

88 Por el contrario sí se ha previsto la aplicación a los nuevospreceptos de la agravante del arto 344 bis c).

89 Véase arto 546 bis f) p. 2 Y el arto 344 bis j).90 Nótese su no inclusión en el arto 5.1 de la Convención.91 Del arto 5.8 de la Convención no puede deducirse un efecto

tan amplio del comiso, como se prueba por los trabajos previosde la Convención, donde sí se hicieron propuestas más amplias,luego desechadas. Véase Díez Ripollés. «La política ...••. Op.cit.Pá~s. 351-352.

Medida tampoco contemplada en la Convención. Queralt Ji-ménez. Op.cit. Pág. 6 destaca que ello supone una «vuelta a lapremodema figura del premio por captura o derecho de botín».

93 También críticamente, con propuestas interesantes para

cional de la entrega vigilada se formula de un mododifícilmente compatible con las prerrogativas judicia-les en la persecución de los delitos: La autorizaciónpara la entrega vigilada, pese a que su concesiónestá limitada a aquellos casos en que su necesidada los fines de la investigación concuerde con la im-portancia del delito y las posibilidades de vigilanciade la partida, podrá ponerse en marcha por una au-toridad administrativa, sin necesidad de previa auto-rización judicial. Tal autoridad administrativa sóloestá obligada a ponerlo en conocimiento inmediatode la Fiscalía especial de drogas, debiendo ademáscomunicarlo al Juez de instrucción competente sólosi hay procedimiento judicial abiert094.

3. UN DESARROLLO DE LA ALTERNATIVA DEDESPENALlZACION CONTROLADA: LAPROPUESTA DE LEY DEL PARTIDORADICAL ITALIANO

Los diputados radicales italianos presentaron el15 de diciembre de 1988 en la Cámara de Diputa-dos italiana una elaborada Propuesta de ley95 que,con la finalidad expresa de expulsar a las organiza-ciones criminales del tráfico de drogas, pretendíauna regulación legal de todas las sustancias psi-coactivas96.

La Propuesta parte del fracaso de la actual políti-ca prohibicionista que, además de no conseguir supropósito, ha dado lugar a efectos indeseables muygraves, como el aumento de consumidores de he-roína y cocaína, el crecimiento de las muertes porabuso de drogas, el defectuoso control de la exten-sión del SIDA, el aumento de la violencia y la ilega-lidad para financiarse el consumo, y el desarrollo deun imperio del crimen organizado capaz de corrom-per individuos y Estados. Sus autores consideranque debe irse a una legalización progresiva de la fa-bricación y distribución de estas sustancias en unmarco internacional. El documento por ellos presen-tado se limita a proponer un nuevo modelo de re-presión del mercado ilegal de sustancias psicoacti-vas, sin ocuparse de los aspectos asistenciales o delos problemas estructurales de naturaleza social osanitaria, para evitar contaminaciones éticas en eltratamiento de los diversos temas; con todo, se com-prometen a atender esos otros aspectos en otra pro-puesta de ley97.

cuando la víctima sea indeterminada, Queralt Jiménez. Op.cit.PáJis.6-7.

Véase también críticamente Queralt Jiménez. Op.cit. Págs.7-8.

95 Véase Proposta di Legge d'iniziativa dei deputati Teodori,Stanzani. ... Camera dei Deputati. N.3461. Atti parlamentari. X Le-gislatura. Disegni di legge e relazioni. Documenti. Págs. 1-22.

La Propuesta pretende ser una alternativa a la ley italiana deestupefacientes y sustancias psicotrópicas de 22 de diciembre de1975, hecha antes de que experimentara la profunda reforma de26 de junio de 1990, reforma con una orientación radicalmentecontraria a la defendida en la Propuesta de ley que pasamos aestudiar. Véase la ley, antes de la citada reforma, en Conso. Ma-nuale per le udienze penali. Giuffré editore. 1985, y la ley de re-forma en Gazzetta Ufficiale de 26 de junio de 1990. Supplemen-to ordinario.

96 Véase arto 1 de la Propuesta.97 Véanse todos estos argumentos en la Exposición de moti-

vos de la Propuesta. Op.cit. Págs. 1-3.

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La Propuesta, que opta por la elaboración de unaley especial que abarque tanto los aspectos admi-nistrativos como los penales, procede en primer lu-gar a identificar el objeto material de ella. Al respec-to, se sustituyen los términos «estupefacientes» y«psic6tropos» por el de «sustancias psicoactivas»,que se estima más riguroso científicamente y queles va a permitir una coherente enumeración de lassustancias abarcadas. En efecto, se establece quetodos los preparados que contengan esas sustan-cias deberán agruparse por las autoridades adminis-trativas correspondientes en nueve listas enumera-das en orden decreciente de riesgo y peligrosidadde la sustancia, de la forma siguiente:

Lista 1,sustancias de tipo anfetamínico; lista 11,de-rivados triptamínicos, Iisérgicos y feniletilamínicoscon efectos alucin6genos o de distorsión sensorial;lista 111,opiáceos y todos sus derivados, así comoaquellas otras sustancias que produzcan dependen-cia física o psíquica igualo superior; lista IV, la hojade coca y todos sus derivados; lista V, el tetrahidro-cannabinol y sus análogos; lista VI, anxiolíticos o se-dantes productores de dependencia física o psíqui-ca; lista VII, bebidas con graduación alcohólica su-perior a 20"; lista VIII, tabaco y sus derivados; listaIX, cannabis y sus derivados, excepto los indicadosen Iista~.

En cuanto a la regulación administrativa del tráfi-co de todas estas sustancias, se proponen tres re-gímenes diversos:

1. Sustancias anteriores, excepto opiáceos, h~ade coca, bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis :Un Comité interministerial determinará anualmentela cantidad de esas sustancias que puede ser fabri-cada y vendida; se concederán autorizaciones anua-les para su fabricación, bajo determinados requisi-tos, y sin que la autorización alcance a su venta; semantendrá un estricto control sobre las materias pri-mas y sustancias necesarias para la fabricación asícomo sobre todo el proceso de elaboración; los la-boratorios farmacéuticos que empleen tales sustan-cias precisarán de autorización para obtenerlas, au-torización que no abarcará la venta de los prepara-dos obtenidos; se precisará igualmente autorizaciónespecífica para el comercio al por mayor con esassustancias.

Su distribución sólo podrá realizarse en farmacias,con receta y previa identificación personal, debién-dose anotar en la receta los datos identificativos quepermitan evitar duplicaciones y abusos; los médicospodrán recetar hasta tres dosis diarias de tales sus-tancias, informando al requirente sobre su carácter,efectos y riesgos, y debiendo anotar identidad y do-sis, así como teniendo derecho a obtener del requi-rente una declaración exoneradora de responsa-bilidad.

2. Opiáceos, hoja de coca y derivados: Todas

1I8 Véase Propuesta. Op.cit. Págs. 2, 7-9.lIlI Se prefiere aludir directamente a las sustancias, en lugar de

a las listas en que se encuentran, para hacer más i1ustrativa laexposición, pero en todo caso el lector debe acudir a ellas paraprecisar los conceptos, y aun mejor al texto de la Propuesta legalpues también nosotros hemos simplificado la enumeración de loscontenidos de cada lista.

100 Se ha intentado realizar una exposición sistemática de la

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sus fases de tráfico quedan sometidas a régimen demonopolio, quedando prohibido el tráfico de suce-dáneos de tales sustancias; su fabricación queda re-servada al servicio farmacéutico militar según unprograma aprobado anualmente por un Comité in-terministerial, quien también determinará la cantidadque se puede poner en venta; se mantendrá un es-tricto control sobre las materias primas, sustanciasnecesarias para la fabricación, así como sobre todoel proceso de elaboración; rigen los mismos precep-tos que en las sustancias anteriores respecto a au-torizaciones a laboratorios farmacéuticos que preci-sen tales sustancias, así como respecto al comercioal por mayor, a su distribución en farmacias y a suprescripción por los médicos.

El Comité interministerial citado fijará anualmentelos precios mínimos de estas sustancias, de modoque la dosis diaria de opiáceos cueste al menos diezveces, y la dosis diaria de coca al menos veinte ve-ces, lo que cuesta un decilitro de aguardiente, apli-cándose en todo caso eIIVA; los consumidores ha-bituales y dependientes de estas sustancias, previacomprobación de su condición por un médico auto-rizado, podrán disponer de una cartilla de aprovisio-namiento, válida al menos durante noventa días y re-novable, con la que podrán acudir diariamente a lafarmacia para obtener la dosis diaria indicada.

3. Bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis: So-metidas al mismo régimen de autorizaciones anua-les para la fabricación que las sustancias del grupo1, aunque sin límites en cuanto a la cantidad sus-ceptible de fabricarse o ponerse en venta; tambiénsometidas al mismo régimen de control en cuanto amaterias primas, sustancias necesarias para la fa-bricación y todo el proceso de elaboración, y encuanto al comercio al por mayor; un Comité intermi-nisterial fijará anualmente los precios máximos delcannabis y sus derivados, de modo que no puedaser superior al del tabaco elaborado de la Tabla Adel Decreto de 2 de agosto de 1988, aplicándose entodo caso ellVA 100.

Se prohibe la publicidad de todas las sustanciaspsicoactivas, debiendo incorporar todos sus prepa-rados, de modo inequívoco y evidente, indicacionessobre los efectos que producen y los riesgos con-siguientes.

Los datos de identificación obtenidos al expendersustancias psicoactivas con receta o con cartillas deaprovisionamiento serán confidenciales, no pudien-do suministrarse a particulares ni a la administraciónpública. Los datos estrictamente referidos a la dis-tribución de sustancias, sin referencia a la identidadde las personas, podrán ser recopilados con finesestadísticos por el Ministerio de Sanidad101.

En cuanto a la regulación penal, se sigue muy decerca la vigente en los momentos en los que seformula la Propuesta 102, en primer lugar, por lo que

regulación, un tanto compleja, que se encuentra contenida en losarts. 5 a 18 de la Propuesta de ley. Véase Propuesta de ley.Op.cit. Págs. 2-3, 9-18.

101 Véanse arts. 14 a 16 y 18 de la Propuesta en Propuestade ley. Op.cit. Págs. 3, 16. 18.

102 Se utiliza como punto de referencia la regulación penalexistente al formular la Propuesta, por ser la situación legal a laque ésta pretendra ofrecer una alternativa. No debe olvidarse, con

respecta a los tipos básicos. Así, se pena la realiza-ción de cualquier actividad de tráfico sin autoriza-ción o superando ésta, con referencia a todas lassustancias psicoactivas con la excepción de anxio-Iíticos o sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco ocannabis, lo que supone una novedad respecto a laexclusión de los sedantes y el cannabis.

Naturalmente se elude toda punición del con-sumo.

Se crea un tipo privilegiado que sustituye, tanto alos formulados en función de las sustancias implica-das, como al que castigaba el tráfico con cantida-des módicas, refiriéndose ahora a si determinadasconductas de tráfico ilícito se realizan con una can-tidad, de las sustancias acabadas de aludir, inferiora tres dosis diarias.

Se mantiene la totalidad de las agravaciones en-tonces existentes añadiéndose una, aún más inten-sa, si las sustancias se han mezclado o disuelto deforma dañosa o peligrosa.

Se mantienen igualmente la serie de tipos espe-cíficos alusivos a conductas de inducción y favore-cimiento, así como, a salvo de su castigo por delitomás grave, la infracción de la prohibición de publici-dad de todas las sustancias psicoactivas.

No obstante se elimina el tipo específico relativoa la asociación para delinquir.

Se crea un nuevo delito que castiga la provoca-ción de crisis de abstinencia a efectos diagnósticospara obtener la cartilla de aprovisionamiento.

En cuanto a las penas, se mantiene para los tiposbásicos un límite mínimo de cuatro años de prisión,así como la posibilidad de llegar hasta los 18 años,y las de multa se reducen, pudiendo llegar hasta 100millones de liras. El tipo privilegiado supone pena deprisión hasta tres años y multas hasta 20 millonesde liras. Los efectos de las agravaciones sobre lostipos básicos pueden dar lugar, como hasta enton-ces, a penas extremadamente elevadas, lo que seacentúa notablemente con la nueva agravación.

En las penas accesorias no hay variaciones sig-nificativas.

Frente a la anterior referencia al derecho a un tra-tamiento de detenidos y presos drogodependientes,se reconoce el derecho de preventivos y penados alrégimen de cartilla de ~rovisionamiento o de dis-pensación por médic010 .

La propuesta radical italiana tiene muchos méri-tos: Se puede considerar, ante todo, como el primerintento de desarrollo integral de la alternativa de le-galización controlada. Las discrepancias que poda-mos mostrar con ella deben entenderse como unamera disparidad de opiniones dentro de una profun-da coincidencia en sus ideas inspiradoras.

En cuanto al objeto material es digno de alaban-za la introducción del término de sustancia psicoac-tiva y, sobre todo, la apertura del concepto a todaslas sustancias que realmente merecen tal calificati-vo, con independencia de su aceptación social, así

todo, que entre las profundas modificaciones experimentadas enla reforma de 26 de Junio de 1990 destacan especialmente lasde contenido penal, con un enfoque claramente expansivo de lavfa represiva, mereciendo resaltarse, entre otros muchos aspec-tos, la punición en último término del consumo. Véanse arts. 70

como la ilustrativa graduación de todas ellas en fun-ción del riesgo de su abuso para la salud.

Descendiendo a su regulación administrativa esde apoyar igualmente la minuciosa introducción deun régimen, cuando menos, de comercio controladopara las sustancias psicoactivas, así como su ate-nuación, e incluso S4 exclusión de él en el momentode la expendición de la sustancia, respecto al can-nabis, que se equipara al alcohol y el tabaco. Tam-bién acierta en lo relativo a la prohibición de propa-ganda y a la exigencia de publicidad negativa, o enrelación a la confidencialidad de los datos de iden-tificación personal obtenidos en determinados mo-mentos.

Sin embargo discrepo, en primer lugar, de la de-cisión de crear una norma específica para el trata-miento legal de las sustancias psicoactivas, sin ha-ber agotado antes las posibilidades que pudieraofrecer la regulación genérica sobre medicamentos.Si fuera posible insertar en ella a estas sustanciasse obtendrían probablemente resultados de controlsimilares a los propuestos en la ley específica, conla ventaja de integrarlas en el lugar de donde nuncahubieran debido salir, privándoles de esa peculiari-dad que facilita su demonización por la sociedad,además de posibilitando una correcta definición delo que debe entenderse por medicamento. Quizásello exigiera renunciar a tratar conjuntamente conellas el alcohol y el tabaco, pero valdría la pena.

Tampoco comparto la introducción de un régimende monopolio respecto a opiáceos, hoja de coca, yderivados: Es dudoso que la severidad y falta deflexibilidad de tal régimen, unido a las limitacionesen la expendición de esas sustancias, supongan ungolpe decisivo al tráfico ilícito; por lo demás, no pa-rece que haya razones vinculadas a la mayor peli-grosidad de estas sustancias, a juzgar por la propiajerarquización de éstas por los autores de la Pro-puesta, para excluirlas del régimen de comercio con-trolado aplicable a la mayoría.

Noto igualmente una excesiva medicalización delproblema, tanto por la exigencia de receta y la con-secuente intervención del médico, como por la po-sibilidad de cartillas de aprovisionamiento. Se ha deasumir que un adulto debidamente informado ha depoder obtener sustancias susceptibles de causar unbienestar corporal o mental sin necesidad de quemedie el consentimiento de un médico. Por otra par-te, la cartilla de aprovisionamiento supone una ine-quívoca estigmatización de su beneficiario y no esseguro que tenga mucho éxito; los efectos de con-trol médico pretendidos no serán superiores a losobtenidos a través de las ofertas de tratamiento vo-luntario, a no ser que la cartilla suponga la obten-ción gratis de droga, algo que no aclara la propuesta.

En sentido contrario, me parece un poco precipi-tado el establecer desde un principio una absolutalibertad de expendición al por menor del cannabis,en situación semejante al tabaco o a las bebidas al-

y ss de la ley de estupefacientes y sustancias psicotrópicas trasreforma de 1990. Op.cit.

103 Véansearts.14,18,19a25delaPropuestadeLey.Op.cit.Págs. 3, 16, 18-21, asf como arts. 71 y ss. de la ley italiana deestupefacientes y sustancias psicotrópicas en su formulación an-terior a 1990. Op.cit.

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cohólicas. Aunque sin duda debe caminarse en esadirección, debe producirse un acercamiento mutuo,es decir, también el tabaco y las bebidas alcohóli-cas deben estar sometidos a un régimen de expen-dición más controlado del que ahora, al menos enEspaña, tienen en la práctica.

La regulación penal propuesta debe interpretarseteniendo en cuenta el régimen de comercio contro-lado o monopolio introducidos, de modo que, aunmanteniéndose una dicción legal similar a la actual,las conductas básicas abarcad as serán bastantesmenos. Sorprende, sin embargo, que se haya man-tenido la ausencia de referencias a la gravedad dela infracción al régimen administrativo en cuestión,exigencia tfpica vinculada al principio de intervenciónmfnima en Derecho penal, y coherente con la nuevaorientación polftico-criminal.

En lugar de ello, los autores de la propuesta hanavanzado en la restricción de los tipos penales porotra vfa, a saber, la de excluir, de entre las sustan-cias objeto material de las conductas delictivas,aquellas consideradas menos peligrosas, como an-xiolfticos, sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco ycannabis 104. Esta decisión resulta acertada.

Por otra parte se sigue echando en falta, al igualque en la regulación administrativa, una más estre-cha vinculación, en este caso en cuanto a descrip-ción de conductas y cualidad y cantidad de las pe-nas, a los delitos referentes a medicamentos o in-cluso a sustancias alimenticias 105.

Asimismo se ha desaprovechado la Propuestapara perfeccionar técnicamente la regulación italia-na, de modo especial la pluralidad innecesaria de ti-pos básicos, la descripción demasiado prolija y re-dundante de las conductas en ellos incluidas, y la va-riada y confusa formulación de supuestos especffi-cos de inducción y favorecimiento, no siempre cla-ramente delimitables entre sr.

Tampoco se ha querido depurar la técnica em-pleada en el establecimiento de las circunstanciasde agravación, apreciándose en especial que se re-piten innecesariamente las agravaciones referidas amenores o a hipótesis de prevalimiento, con formu-laciones parcialmente coincidentes. El número deagravantes, por lo demás, parece excesivo, de modoparticular respecto a los tipos básicos, y algunas deellas, como la cantidad ingente de droga, son muyproblemáticas 106.

Uno de los aspectos más sorprendentes es la ele-vada penalidad prevista, que ya se da en los tiposbásicos, y que llega a cotas desmesuradas en algu-nas hipótesis agravadas. En este punto la Propues-ta vuelve a vincularse en demasfa a la regulación ita-liana entonces vigente, rebajando únicamente laspenas de multa, con alguna excepción. Ello es, a mijuicio, incoherente con la aproximación que se debe

10. Los anxiolfticos, el alcohol y el tabaco tampoco estaban in-cluidos en la regulación. entonces vigente. Ibfdem.

105 Véanse arts. 439 a 448 y 452 del Código penal italiano enConso. Op.cit.

106 Véase respecto a la agravante similar española de «noto-ria importancia ••. Dfez Ripollés. Los delitos ... Op.cit. Págs. 82-84.

107 Sin ninguna duda la reforma de la ley italiana que ha teni-do lugar en 1990 se aleja aún más que el texto legal previo a la

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de dar entre las penas de estos delitos y los restan-tes contra la salud pública 1

07.

La Propuesta se mantiene reacia a la introducciónde los nuevos instrumentos punitivos en este ámbi-to como la receptación, en especial de las ganan-cias, y la ampliación, también a éstas, de la pena decomiso.

La ausencia de sustitutivos penales no parece jus-tificarse en el anuncio de una nueva propuesta deley para atender, entre otras cosas, los aspectosasistenciales, pues los temas estrictamente penalesdebieran tratarse aqur.

4. OTRO DESARROLLO DE LA ALTERNATIVADE DESPENALlZACION CONTROLADA:UNA PROPUESTA ESPAÑOLA

Un destacado grupo de juristas españoles, en unareunión celebrada en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Málaga el 2 de diciembre de 1989,fueron capaces de elaborar un Manifiesto en el queno sólo sintetizaban la mayor parte de los argumen-tos utilizados para mostrar las nefastas consecuen-cias de una polftica sobre drogas fundada en la re-presión, sino que, saliendo al paso de la habitual crf-tica a estas posturas, iniciaban la concreción de loque podfa ser una alternativa basada en una despe-nalización controlada, simultánea a enérgicas accio-nes en el ámbito de la prevención de la demanda yde la asistencia a los consumidores.

El documento expresa acertadamente los conte-nidos esenciales de la que se ha dado en llamar al-ternativa despenalizadora y, dada su moderada ex-tensión, considero procedente transcribirlo en su to-talidad sin necesidad de ulteriores comentarios, nosin antes mostrar mi total acuerdo con su con-tenido108

:

ceLosabajo firmantes, juristas preocupados profesional-mente por la problemática de la drogadicción, desean lla-mar la atención de la sociedad española en general y delos poderes públicos en particular sobre el fracaso que haobtenido la acentuación de la politica represiva producidaen los últimos años.

1. Ante todo, no se han logrado las metas supuesta-mente perseguidas: Erradicar o disminuir sensiblementeel tráfico y consumo de drogas. Pese a la frecuencia delos decomisos se acepta de modo generalizado que el por-centaje de droga interceptada es minimo respecto al cadavez mayor que se pone a disposición de los consumido-res. Tal aumento de la oferta está en consonancia con elcontinuado incremento de la demanda por parte de losconsumidores.

2. Simultáneamente, la droga se ha convertido en unproducto muy caro, dados los elevados márgenes comer-ciales que retribuyen los riesgos de traficar con un pro-ducto tan perseguido. Esto ha originado, en primer lugar,la aparición de poderosas organizaciones de traficantes

reforma de todas las demandas aquf mencionadas. Véanse enes¡:cial arts. 70 y ss. Op.cit.

08 El Manifiesto ha sido publicado en muy diversas revistasnacionales y extranjeras . asf como en un volumen del Grupo deEstudios de Politica Criminal titulado Una aftemativa a la actualpolftica criminal sobre drogas. 1992. Págs. 9 Y SS., Y entre sus sig-natarios o adheridos posteriores se encuentran 25 catedráticosde Derecho Penal, 13 profesores titulares de Derecho penal, y21 magistrados. jueces y fiscales.

con un poder económico sin parangón en toda la historiade la criminalidad y que en sus niveles medios y superio-res eluden fácilmente la persecución penal. En segundolugar, causa o agrava la marginación social de una buenaparte de los consumidores que no poseen los medios eco-nómicos necesarios para adquirir la droga, lo que les obli-ga a realizar actividades asociales o a caer en la de-lincuencia.

3. Consecuencia de lo anterior es que los recursos delsistema judicial penal se ven desbordados por la crimina-lidad vinculada al tráfico de drogas. Del mismo modo, elaumento de la población reclusa a que esa criminalidadestá dando lugar empeora notablemente las condicionesde habitabilidad de las prisiones, dificulta aun más la apli-cación de la Ley General Penitenciaria y refuerza las ma-fias carcelarias conectadas al suministro de drogas a losinternos.

4. Las negativas repercusiones sobre la población engeneral son evidentes: Ella es la que sufre directamenteel inusitado aumento de la delincuencia dirigida a procu-rarse dinero para adquirir droga. Ella es asimismo la quepadece medidas indiscriminadas de control de esa delin-cuencia poco respetuosas con los principios de un Esta-do de Derecho, como las redadas masivas o los recono-cimientos anales y vaginales.

5. El Estado de Derecho está siendo conmovido igual-mente desde otros puntos de vista: Ante todo, la acentua-ción de la via represiva ya ha mostrado que no se detieneante los principios garantistas del Derecho Penal, habién-dose creado figuras delictivas que violan los principios deseguridad juridica o de proporcionalidad de las penas. Porotra parte, el poderío económico de los traficantes de me-dio y alto nivel les permite corromper instituciones esen-ciales de las democracias, desde los órganos de perse-cución penal hasta las más altas instancias representati-vas, por no citar las instituciones financieras.

6. En otro sentido, la protección de la salud a la quese aspira con semejantes preceptos resulta notablementedistorsionada. En primer lugar porque, a diferencia de loque suele ser habitual en nuestra sociedad entre ciuda-danos adultos, no se respeta el principio de que la saludsólo puede ser protegida con el consentimiento de la per-sona afectada. En segundo lugar, porque es precisamen-te la prohibición la que, al imposibilitar el control estatal so-bre la producción y venta, convierte la droga en un pro-ducto de escasa calidad o de una calidad imposible de co-nocer por el consumidor en cada caso, lo que es origende daños tan importantes a la salud como las muertes porsobredosis, SIDA, hepatitis B u otras complicaciones sa-nitarias. A su vez, la regulación represiva, al suponer unamayor marginación del consumidor, lejos de obtener la tu-tela de la libertad de autodeterminación del ciudadano,produce un efecto pernicioso para la misma.

7. Los efectos de la prohibición a nivel internacionalson igualmente negativos. La cuestionable distinción en-tre drogas legales e ilegales ha pasado a convertirse enuna nueva forma de opresión cultural y económica de lospaises poderosos: Se obliga a reprimir el tráfico y consu-mo de drogas connaturales a ciertas culturas ajenas a laoccidental mientras se fomenta el consumo de las drogaspropias de esta última. Por otra parte, la necesaria expan-sión de los principios de Derecho internacional se realizaen clave represiva y en detrimento de la soberania de losEstados más débiles.

8. La actual politica básicamente represiva tiene ne-fastos efectos sobre los imprescindibles esfuerzos dirigi-dos a la prevención, entendida como la promoción de ac-titudes vitales basadas en la autonomia y responsabilidadpersonales. Por una parte fomenta la integración del con-sumo de drogas entre las pautas propias de la conductarebelde, con la consiguiente atracción sobre la juventud.Por otra, permite eludir las responsabilidades de la propia

sociedad sobre el citado fenómeno, dejándolo todo en ma-nos de los órganos represivos.

9. Por otro lado, la actual politica represiva se limita ala adopción de una intervención asistencial centrada enun porcentaje mínimo de consumidores -los más dete-riorados-, impide la asunción de objetivos que tiendan amejorar sus condiciones personales, familiares y sociales,y privilegia la confusión entre asistencia y control con efec-tos claramente perniciosos.

Ante esta situación, creemos que es hora de frenar latendencia hacia el aumento de la represión, cuyos ejem-plos últimos son la reforma española de 1988 y la Conven-ción de las Naciones Unidas del mismo año, manifestán-donos asimismo rotundamente en contra de cualquier in-tento de penalización del consumo. Se ha de reflexionarseriamente sobre el posible desarrollo de otras alternati-vas que alteren el actual énfasis puesto en las medidasrepresivas penales.

La nueva politica debería trasladar el centro de atenciónal campo de la prevención de la demanda y la asistenciaa los consumidores. Sólo una intervención preventiva ba-sada en mensajes positivos, realizada por los cauces yagentes normales de la intervención educativa y una po-litica asistencial centrada en el objetivo de reducir los ries-gos derivados del consumo puede tener una razonable es-peranza de éxito.

No deberia ser delito el tráfico de drogas entre adultos;antes bien, éstos deberian tener la posibilidad de accederlegalmente a la posesión de las mismas.

Es preciso un análisis normalizado de las conductas re-lacionadas con el tráfico de drogas que lleve a su trata-miento en consonancia con los principios que rigen en De-recho penal respecto a comportamientos similares.

Nadie duda que deberia existir un estricto control admi-nistrativo de su producción y venta, con especial atencióna la calidad de la sustancia, y que las infracciones másgraves de tal control pudieran constituir delito, a semejan-za de lo que sucede con los productos alimenticios o conmedicamentos u otras sustancias que pueden ser nocivaspara la salud.

También debería merecer consideración por parte delDerecho penal el suministro de drogas a menores de edado a personas carentes de modo evidente de capacidad dedecisión autónoma, del mismo modo que sucede en rela-ción con otros ámbitos vitales.

Las dificultades de aplicación de los preceptos penalesen los dos sectores citados terminarian siendo semejan-tes a las actualmente existentes en los ámbitos que se to-man como modelo, donde tales dificultades se consideransocialmente aceptables. La probable persistencia del trá-fico ilícito en esas esferas no debe hacer olvidar que elmercado ilegal, con sus secuelas ya conocidas, habría su-frido una sustancial restricción.

Adoptadas las vías penales anteriores, parece lógicopensar que se produciría una notable disminución del po-der de las grandes organizaciones de narcotraficantes: elvolumen de tráfico ilícito se reduciría de modo decisivo, yel margen de beneficios de este tráfico, o del licito si sereadaptaran a él, seria mucho menor. En cualquier caso,sus persistentes comportamientos ilícitos debieran tratar-se en el marco de los delitos contra el orden socioe-conómico.

La dimensión internacional es básica para la efectividadde estas propuestas. Las esferas oficiales españolas de-ben, sin embargo, dejar de utilizar este hecho como unacoartada: en el plano nacional rechazan entrar en el de-bate político-criminal alegando que éste debe situarse enun nivel supranacional, y simultáneamente, cuando acu-den a los foros internacionales correspondientes, los re-presentantes oficiales españoles adoptan actitudes clara-mente promotoras de la represión o, cuando menos, ten-dentes a rehuir el debate y absolutamente receptivas a lasnuevas propuestas endurecedoras de la punición.

51

Por todo lo anterior, los abajo firmantes instan a los po-deres públicos a que fomenten abiertamente un debate enla sociedad española en los términos antedichos, aban-donando actitudes de descalificación hacia la denomina-da altemativa despenalizadora, y haciendo llegar estas in-quietudes a las instancias oficiales internacionales. Delmismo modo los signatarios de este documento se com-prometen a aunar esfuerzos de cara a concretar progre-sivamente la alternativa esbozada».

Sus firmantes, consecuentes con el compromisoasumido en el citado Manifiesto y tras una serie dereuniones preparatorias, aprobaron en Sevilla el 9de febrero de 1991 un extenso documento donde ex-ponen detenidamente una detallada alternativa a laactual situación exasperadora de la represión, en lí-nea con los rasgos básicos contenidos en el citadoManifiest0109.

Su misma existencia demuestra una vez más queya no se puede continuar diciendo que las propues-tas de legalización controlada no son más que bue-nas intenciones incapaces de concretarse en algoaplicable a la actual realidad social. Aquí hay un tex-to cu~o contenido merece consideración, y que harecogido numerosos apoyos profesionalmente cua-lificados 110.. Prin.cipios inspiradores de la alternativa que a con-

tinuaCión pasaremos a describir sumariamente sonlos siguientes:

1. El texto en cuestión decide normalizar el tratocon las drogas, de lo que es buena muestrasu decisión de integrar su régimen, con las mí-nimas salvedades necesarias, en el generalpropio de los medicamentos.

2. Se opta por el desarrollo en el ciudadano adul-to de pautas de uso responsable de sustan-cias susceptibles de causar bienestar corpo-ralo mental, más allá de sus posibles indica-ciones estrictamente terapéuticas. Ello permi-te partir de un modelo no medicalizado deconsumo de tales sustancias.

3. S.e descarta el régimen de monopolio defen-dido por algunas propuestas despenalizado-ras, optando por el de comercio controlado.

4. La regulación penal propuesta, no sólo pre-tende acomodar al modelo anterior la reacciónpunitiva, sino que además pretende corregirlos defectos -fundamentalmente vinculadosa la falta de respeto a determinados principiosconstitucionales y penales, y a una defectuo-sa técnica jurídica-, de los actuales tipospenales.

El contenido de la Propuesta está formulado enfunción de las actuales realidades normativas del or-denamiento jurídico español, a las que ofrece un mo-delo legal alternativo. Su estructura responde a loque podria ser un proyecto legal de reforma del de-

1~ Véase Grupo de Estudios de Polltica Criminal. Una alter-natIva a la actual polftica criminal sobre drogas. 1992. Págs. 21y SS.

110 La Propuesta Alternativa la han suscrito como signatariosoriginales 25 catedráticos de Derecho Penal, 20 profesores titu-lares de Derecho Penal, y 59 magistrados, jueces y fiscales.

111 Véase Ley 25/1990 de 20 de Diciembre (BOE de 22 dediciembre).

1'2 Vé anse, entre otros preceptos, los arts. 1.1, 31.2, 41 Y91.2.b), Y en especial la definición de medicamento dada en el

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recho español vigente en materia de drogas, de for-ma que si hubiera la correspondiente voluntad poli-tica, con unas levisimas modificaciones podria pre-sentarse para su discusión y eventual aprobación enlas Cortes españolas.

La Propuesta alternativa se divide en dos grandesbloques, el primero de los cuales pretende realizaruna profunda reforma de la legislación administrati-va, y el segundo aborda la modificación de la legis-lación penal.

Por lo que se refiere a la legislación administrati-va, la reciente promulgación de una Ley del Medi-camento 111ha facilitado extraordinariamente la pre-tensión de aplicar a los estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas el sistema de control administrativopropio de los medicamentos, en especial por tresrazones:

a) La consideración inequivoca de los estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas como medica-mentos en la propia ley112. b) El afán del legisladorpor elaborar una norma exhaustiva, abarcadora detodo el proceso, desde la fabricación hasta la dis-pensación, e incluso su uso, respecto a estas sus-tancias y productos. c) La generalizada necesidadde adaptación a esta norma de prácticamente todala legislación especifica sobre estupefacientes y sus-tancias psicotrópicas, dada su vigencia también paraellos113 lo que, unido a lo anterior, elimina conside-rablemente el riesgo de crear lagunas jurídicas a tra-vés de una solicitud de derogación de la legislaciónespecífica actualmente vigente.

Todo ello permite hacer una propuesta de refor-ma de la legislación administrativa bastante simpleque prácticamente queda agotada en sus rasgo~esenciales con 20 modificaciones textuales en unanorma que posee 119 artículos, siete disposicionesadicionales y siete transitorias, todos ellos bastanteprolijos.

Todas las modificaciones propuestas a la ley seexplican en función de 9 ideas:

1. Supresión de toda referencia a la persistenciade una legislación especifica sobre estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas 114.En con-secuencia, la elaboración y distribución de ta-les sustancias deberán acomodarse, a salvode las peculiaridades que se expondrán acontinuación, al minucioso régimen generalaplicable a los medicamentos.

2. Ampliación del ámbito de actuación de los me-~icamentos, más allá de la indicación terapéu-tica o análogas, a la extraterapéutica consis-tente en la obtención de un determinado bie-nestar corporal o mental, por lo demás ya re-cogida esencialmente en el propio conceptode medicamento de la ley115.

a.rt. 8.1: ••Medi~.ento: Toda sustancia medicinal y sus asocia-ciones o combinaCIones destinadas a su utilización en las perso-nas o en los animales que se presente dotada de propiedadespara prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades odolencias o para afectar a funciones corporales o al estado men-tal. También se consideran medicamentos ...••.

113 Véase lo dicho en arto 41.114 Lo que se logra a través de seis modificaciones de la Ley,

que en la Propuesta llevan los números 1, 7, 11 13 15 Y 20.115 I I

Lo que se logra con tres modificaciones de la Ley, concre-

3. Eliminación de alguna referencia, demasiadoestricta incluso para medicamentos en gene-ral, a los riesgos que pueden asumirsel16.

4. Desarrollo de un sistema controlado de dis-pensación sin receta, distinguiendo entre elcannabis y sus derivados, y los restantes es-tupefacientes y psicótropos.En concreto para las sustancias no derivadasdel cannabis se establece el siguiente proce-dimiento de dispensación a través de oficinaso servicios de farmacia: «Art. 34.1 bis p.1 .: Entodo caso los medicamentos estupefacienteso psicótropos utilizados socialmente con finesde bienestar extraterapéutico podrán ser dis-pensados sin receta en dosis única, previaidentificación personal y siempre que los ad-quirentes sean mayores de edad y no padez-can una disminución psíquica aparente o co-nocida ••.A su vez respecto a los derivados del canna-bis se propone lo siguiente: «Art. 42.1.: Noobstante, la planta de cannabis y sus mezclasy preparados, en su utilización social con fi-nes de bienestar extraterapéutico, podrán serdispensados fuera de las oficinas y serviciosde farmacia en lugares de venta especialmen-te autorizados para ello, siempre que los ad-quirentes sean mayores de edad y no padez-can una disminución psíquica aparente o co-nocida ••117

.

5. Exclusión de la publicidad de estas sustanciasy productos y advertencia inequívoca de susposibles riesgos. Así, se propone una reformadel arto 31.5 que, además de prohibir la publi-cidad de estas sustancias, establezca lo si-guiente: «Las unidades de venta al público deestos medicamentos en su utilización con fi-nes de bienestar extraterapéutico deberán lle-var en lugar visible y destacado informaciónfácilmente comprensible y reglamentariamen-te regulada sobre los riesgos que implica elabuso del citado estupefaciente o psicótro-pO ••118.

6. Confidencialidad de los datos personales le-galmente obtenidos de los usuarios de estassustancias y productos a tenor de las exigen-cias de dispensación antes aludidas. Se ad-mite únicamente su uso anonimizado con fi-nes estadísticos 119.

7. Especial atención al desarrollo de programasy actuaciones específiCOS de cara a la forma-ción de profesionales e información, educa-ción, prevención y des habituación de losusuarios y público en general120

.

8. Establecimiento de un sistema de precios mo-

tamente las que la Propuesta numera como 3, 4 Y 5. Importantees la número 3, por la que se añade un arto 8 bis en el que sedice lo siguiente: «Equiparación: En esta ley toda referencia aefectos terapéuticos se entenderá que abarca también los extra-terapéuticos ligados a la obtención de un determinado bienestarcorporal o mental».

116 Se sustituye en arto 26.i la referencia a riesgo previsible porries~o inaceptable. (modificación 6 de la Propuesta).

1 Véanse las modificaciones 2,8,12 Y 16 de la Propuesta.116 Véase modificación 9 de la Propuesta.

deradamente desincentivadores y exentos entodo caso de ayuda o financiación públicas.Respecto a lo primero, se añade un segundopárrafo al arto 100.3 que establece el procedi-miento de determinación del precio de ventaal público de los medicamentos, con el tenorsiguiente: «Art. 100.3 p.2: En los medicamen-tos estupefacientes y psicótropos utilizadossocialmente para obtener un bienestar extra-terapéutico podrá establecerse un precio deventa al público superior, hasta un 50%, al re-sultante de los agregados anteriores. El cita-do incremento será destinado íntegramente aatender las actuaciones y programas especí-ficos de educación sanitaria, prevención ydeshabituación relativos a esos medicamen-tos y avalados por las Administraciones pú-blicas ••.121

9. Garantizar a los drogodependientes el consu-mo de la sustancia bajo especial atención mé-dica y propiciar su deshabituación a medioplazo.

Así, el adicionado arto 31.4 bis p.2 establece lo si-guiente respecto a las sustancias no derivadas delcannabis: «Asimismo, a través de la pertinente re-glamentación sanitaria, se asegurará a toda perso-na previamente diagnosticada como dependiente delas sustancias anteriores, y que así lo desee, la po-sibilidad de realizar el consumo de la sustancia bajosuministro y atención médicas, sin que ello debacondicionarse a la aceptación de un tratamiento dedeshabituación ••122.

Por último, y en lo referente al consumo, se seña-la la conveniencia de promover una equiparación en-tre el régimen vigente para algunas drogas amplia-mente utilizadas y oficialmente aceptadas como elalcohol~ el tabaco, y el de estupefacientes y psicó-tropos 1

. La equiparación se propugna también, enun primer momento, a la dispensación del cannabispara más adelante ampliarse a todo el proceso decultivo, elaboración y tráfico de esta sustancia y susderivados 124.

En lo que concierne a la legislación penal, se pre-tende acomodarla al sistema de legalización contro-lada propuesto en la legislación administrativa. Elloimplica una aproximación notable al régimen penalvigente para los medicamentos, si bien también aquíparece conveniente mantener algunas peculiarida-des.

Se castigan fundamentalmente dos grupos deconductas:

En primer lugar, y en relación exclusivamente conlos estupefacientes o sustancias psicotrópicas cali-ficados como drogas duras (es decir, «susceptiblesde causar graves daños a la salud ••), las conductasde tráfico que se realicen sin estar debidamente au-

119 Véanse las modificaciones 10 y 19 de la Propuesta.120 Véanse las modificaciones 14 y 18 de la Propuesta.121 Véanse modificaciones 17 y 18 de la Propuesta.122 Véase modificación 8 de la Propuesta.123 La Propuesta se formuló antes de que, en Unea opuesta a

ella, pasara a constituir infracción administrativa el consumo deestupefacientes o pSic6tropos en determinadas condiciones.

124 Véase punto 4 del texto de reforma de la legislación admi-nistrativa de la Propuesta.

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torizado para ello o bien infringiendo de modo gravelas formalidades legales125

• Se crean dos tipos pri-vilegiados, uno cuando la conducta, sin caber en elsupuesto anterior, consista en la promoción del con-sumo con fines mercantiles de creación o amplia-ción de mercado, y otro para los consumidores quetrafican a pequeña escala para subvenir así a suspropias necesidades 126.

En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsa-bilidades anteriores, se pena a quien facilite estupe-facientes o sustancias psicotrópicas a menores de18 años o a disminuidos psíquicos abusando de susituación 127•

Se mantienen exclusivamente dos figuras agrava-das, sea por pertenecer a una organización dedica-da total o parcialmente a realizar las actividades de-Iictivas anteriores, sea por omitir o alterar las exigen-cias reglamentarias sobre composición, calidad o in-formación de tales sustancias, o por traficar con ellasconociendo tales omisiones o alteraciones, incre-mentando el posible daño a la salud de los consu-midores. Se admite una agravación de segundo gra-do si concurren ambas circunstancias de agravacióno nos encontramos ante alguien con funciones deresponsabilidad en las organizaciones aludidas 128.

Las conductas de receptación se mantienen es-tructuradas de modo sustancial mente similar a comoresultaron de la reforma del Código penal españolde 1988129

, si bien, de cara a asegurar el principiode proporcionalidad de las penas, se introduce la im-portante modificación consistente en que en ningún

125 Se incluyen dentro del concepto de tráfico todas las fasesde la actividad mercantil.

128 En concreto el propuesto arto 344 diria lo siguiente: ••El queejecute actos de tráfico de estupefacientes o sustancias psicotró-picas susceptibles de causar graves danos a la salud sin estardebidamente autorizado o infringiendo de modo grave las forma-lidades legales, será castigado con las penas de arresto mayory multa del duplo al quintuplo de la ganancia obtenida por el reoo que hubiera podido obtener, sin que pueda bajar de 500.000pesetas.

El que, sin realizar las conductas anteriores, ejecute cuales-quiera actos de promoción del consumo de tales productos o sus-tancias con fines mercantiles de creación o ampliación de mer-cado será castigado con las penas de arresto mayor y multa de200.000 a 500.000 ptas.

Sin perjuicio en su caso de lo previsto en los arts. 8 y 9 de esteCódigo, el que realizare cualesquiera de las actividades descri-tas en los párrafos anteriores con la finalidad exclusiva o primor-dial de subvenir a las necesidades derivadas de su drogodepen-dencia será castigado con la pena de arresto mayor ••.

127 El propuesto arto 344 bis a) dirla lo siguiente: ••Sin perjuiciode la responsabilidad que pudiera derivar por las conductas ex-presadas en el articulo anterior, será castigado con la pena deprisión menor el que facilite estupefacientes o sustancias psico-tr6picas a menores de 18 anos, o a disminuidos psiquicos per-manentes o transitorios abusando de la situación de éstos ••.

128 Véase propuesto arto 344 bis b).1211 La Propuesta se formuló antes de la reforma del Código pe-

nal espanol de 1992, a la que ya hemos aludido.

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caso podrá imponerse pena privativa de libertad queexceda de la señalada al delito encubierto 130.

La entidad de las penas privativas de libertad sereduce, en coherencia con el sistema de legaliza-ción controlada en que se insertan las conductas de-Iictivas. En cualquier caso se mantienen las penasprivativas de libertad para la totalidad de los com-portamientos.

La pena de multa sigue manteniendo unos nive-les altos, que se acentúan en relación con el primertipo básico, en cuanto que se establece en funciónde múltiplos de las ganancias obtenidas o suscepti-bles de obtenerse, aunque rechazando la insosteni-ble pauta del valor final del product0131.

La pena de comiso se acomoda a los principiospropios de un Estado de derecho, eliminando lasdesmesuradas previsiones contenidas en la reformade 1988, exasperadas aun más en 1992132

•

Se amplían notablemente las poSibilidades de re-misión condicional de la pena para los drogodepen-dientes, o personas en situación equivalente, reha-bilitados o en proceso de rehabilitación 133. Del mis-mo modo se prevé la posibilidad de sustituir la pri-sión preventiva por el sometimiento a un tratamien-to de deshabituación, siendo computable para lapena finalmente impuesta el periodo en él transcurri-do en régimen de internamient0134

•

Por último, y como regla aplicable a cualesquieradelitos, se prevé una exención completa o incomple-ta para aquellas personas que cometan delitos bajoel influjo del síndrome de abstinencia 135.

130 Véase el propuesto arto 546 bis 1).131 Véanse arts. 344, 344 bis b).p.2 Y 546 bis 1) propuestos.132 Véase el propuesto arto 48 y la eliminación del art, 344 bis

e) asi como la remisión a él del arto 546 bis 1).133 El propuesto arto 93 bis dirla lo siguiente: ••Aun cuando no

concurrieren las condiciones del articulo anterior, el Juez o Tri-bunal podrá aplicar el beneficio de la remisión condicional a loscondenados a penas de privación de libertad cuya duración noexceda de cinco anos siempre que se den las circunstanciassiguientes:

10 Que el condenado hubiera delinquido por razón de su de-pendencia alcohólica, de estupefacientes o de sustancias psico-trópicas, o en otra circunstancia psicosocial de análoga sig-nificación.

2" Que en el momento de la condena el reo se halle rehabi-litado o en proceso de rehabilitación.

30 Que se considere que el cumplimiento de la condena po-dr[a perjudicar gravemente dicho proceso."

134 Véanse arts. 33 del Código penal y 505 de la LECrim.propuestos.

135 El propuesto arto 8.1 p.2 dirla lo siguiente: ••Asimismo elque como consecuencia de su dependencia del consumo de es-tupefacientes o sustancias psicotrópicas se halle en un estado ca-rencial profundo que anule por completo su capacidad volitiva,siempre que dicha situación no haya sido buscada de propósitopara delinquir ••.

Los párrafos segundo y tercero de ese articulo pasarlan a serlos párrafos tercero y cuarto.

Los fines de la casación en el proceso civil1

Nicolás GONZALEZ-CUELLAR SERRANO

1. INTRODUCCION

El recurso de casación civil puede ser definidocomo un medio de impugnación de carácter extraor-dinario, cuyo conocimiento se atribuye a la Sala 1a

del Tribunal Supremo como más alto órgano juris-diccional integrado en el Poder Judicial (y excepcio-nalmente a las Salas de lo Civil y Penal de algunosTribunales Superiores de Justicia), el cual puede serinterpuesto únicamente contra las resoluciones ex-presamente previstas por la ley y por los motivostaxativamente establecidos en ella, y cuya existen-cia tiene como fin esencial proteger el derecho delos ciudadanos a la igualdad en la aplicación de laley y la seguridad jurídica.

La doctrina, sobre la base de remotos anteceden-tes situados en el Derecho romano de la época im-perial, conviene en otorgar a la casación una doblefinalidad: la protección del ius constitutionis y la de-fensa del ius litigatoris2. Generalmente se concedea la primera función mencionada, la salvaguarda delDerecho objetivo, mayor relevancia que a la segun-da, la tutela de los derechos de las partes, conside-rada frecuentemente como la «artimaña» de la quese sirve la Ley para la satisfacción de los verdade-ros fines de la casación, constituidos por la nomofi-laxis y la uniformidad de la jurisprudencia3. Algunosautores, sin embargo, no aceptan que los derechosde las partes sean situados en una posición subor-dinada repecto del Derecho objetivo y defienden elvalor de la casación como el último recurso median-te el cual los particulares pueden tratar de obtenerla tutela de sus derechos subjetivos4.

Pero en la actualidad es muy dudoso que la dis-tinción entre el ius constitutionis y el ius litigatorispueda mantener su sentido tradicional en el ámbitodel recurso de casación y es igualmente discutibleque pueda diferenciarse con nitidez entre la finali-dad nomofiláctica y la uniformadora de la jurispru-dencia. Sobre la base de la Constitución y dentro delmarco de una reforma global del proceso civil pue-de afirmarse que la finalidad de la casación habríade ser la unificación de la jurisprudencia, así como

1 En este trabajo se recogen algunas de las ideas expresadaspor el autor en el libro Apelación y casación en el proceso civil(con José Garberf L1obregat), Ed. Colex (en prensa).

2 Cfr. Calamandrei, La casación civil. T. 1,Buenos Aires, 1945,pá¡s. 70 y ss.

Entre los defensores de tal postura destaca en la actualidadTaruffo, quien considera la tutela de la ley en el caso concretoun efecto colateral (side-effecf) del recurso de casación, cuyo finserfa la unificación de la jurisprudencia a través de la creación deprecedentes. «La Corte di cassazione e la legge», RTOPrC, 1990,2, pág. 379.

Asf, Condomines Valls, El recurso de casación en materia ci-

la protección de los derechos constitucionales y ladepuración de los vicios procesales causantes denulidad de actuaciones. Como se habrá advertido nohe mencionado la función nomofiláctica. Veamos porqué.

11. LA EVOLUCION DEL RECURSO DECASACION

Es innegable que en sus orígenes históricos el finde la casación podía ser considerado «nomofilácti-co», como advirtió Calamandrei.lmpregnados por lateoría del contrato social de Rousseau y decididosa organizar el Estado según la teoría de la divisiónde poderes de Montesquieu, los revolucionariosfranceses crearon el Tribunal de Casación con la mi-sión de proteger la ley, para evitar la rebelión de losjueces procedentes del Antiguo Régimen frente a lanueva legalidad, por medio de la anulación de lassentencias que contuvieran «una contravención ex-presa del texto de la ley» y sin posibilidad de enjui-ciar el fondo del asunto, que había de ser sometidonuevamente a conocimiento de un juez del mismorango que aquél que había dictado la sentencia ca-sada por medio de un instrumento peculiar, elreenvíos.

Para los revolucionarios la casación no podía po-seer una finalidad uniformadora de la jurisprudencia,pues en realidad pensaban que la jurisprudencia,institución que detestaban, no debía existir. «En elGobierno republicano -había dicho Montesquieu-es propio de la naturaleza de la Constitución que losjueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano con-tra el cual pueda interpretar ninguna ley cuando setrata de sus bienes, de su honor o de su vida»6. Peroel abandono de los postulados más ingenuos del po-sitivismo jurídico radical impulsó la evolución histó-rica del recurso de casación que paulatinamente fueconvirtiéndose en un instrumento apropiado para lo-grar la uniformidad de la jurisprudencia. La posibili-dad de motivar las decisiones del tribunal de casa-ción, su publicación en el Boletín Oficial y la nece-sidad de que, tras el segundo reenvío, el juzgador

vil, Barcelona, 1977, págs. 29 Y 38 a 49; Vázquez Soleto, «Ras-gos definidores de la casación civil española», ROP, 1974,págs. 925 y 926; Serra, «Comentarios a la reforma de la Ley deEnjuiciamiento Civil» (obra colectiva, coordinada por ValentfnCortés Domínguez), Madrid, 1984, pág. 785.

5 Cfr. Calamandrei, La casación civil. T. 1, cit, pág. 25; Sana,Comentario al Codice di Procedura CMle. Libro Secondo. Pro-cesso di cognizione. Parte Seconda. Milán, 1959, 1962, págs. 175a 179.

6 El espíritu de las leyes. Madrid, 1971, Libro VI, Cap. 111,pág. 100.

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de instancia acatara el punto de vista jurídico del tri-bunal, establecida por la Ley francesa de 1 de abrilde 1837, constituyen algunos de los hitos más im-portantes de una evolución del recurso7 que todavíaen nuestros días no puede considerarse concluida.

En efecto, aún precisa la casación desprendersedel lastre de su pretendida finalidad nomofiláctica,cuya superación permitiría desechar la idea de quecualquier transgresión normativa cometida por lostribunales de instancia se encuentra llamada a sercorregida a través de dicho medio de impugnación.No existe ninguna razón que nos obligue a mante-ner, como reliquias del pasado, las particularidadesde un recurso creado hace más de doscientos añossi no son útiles para resolver los problemas de la so-ciedad contemporánea. La evolución que ha sufridola institución del reenvío en los países de la Europacontinental constituye un claro ejemplo de e1l08.

En España tradicionalmente se ha consideradoque la función primordial de la casación consiste enlograr la uniformidad jurisprudencial9, aunque por in-fluencia de la clásica obra de Calamandrei, suele ha-cerse alusión a la «función nomofiláctica» 10. No serepara, sin embargo, en que cuando se emplea talexpresión no se hace alusión sólo a la «protecciónde la norma». La «nomofilaxis», referida a la casa-ción, se halla cargada de un contenido semánticomás concreto. Si no fuera así, como desde la pers-pectiva de las llamadas «teorías objetivas» sobre losfines de la jurisdicción 11 la actuación de todo órga-no judicial tendría como meta la protección del De-recho objetivo -en definitiva, de las normas-, laactuación de cualquier Juez de Primera Instancia ode cualquier tribunal de apelación podría ser califi-cada también como nomofiláctica.

111. LA REDIFINICION DE LA NOMOFILAXIS

Es obvio que cuando se emplea el término «no-mofilaxis» para describir el fin de la casación se pre-tende hacer alusión a algo distinto. Concretamente,a la tarea que desempeña el tribunal de casación,como órgano que ocupa la cúspide de la organiza-

7 Cfr. Prieto-Castro, Tratado de Derecho procesal civil. Proce-so declarativo y proceso de ejecución, T.II, Pamplona, 1985,páis. 102 Y ss.

La concepción de los revolucionarios franceses del tribunalde cassation como una ••jurisdicción negativa» que, casada lasentencia, debla remitir la decisión sobre el fondo a un órgano ju-dicial del mismo nivel que aquél que hubiera dictado la resolu-ción impugnada, a través del llamado ••reenvío», pervivió durantedecenios, hasta fechas muy recientes, en países como Francia eItalia. En ambos paises, sin embargo, la legislación ha evolucio-nado finalmente y se permite al tribunal de casación, al igual quesucede en Alemania (556 ZPO) y en Austria (510 ZPO), fallar so-bre el fondo sin reenvlo cuando los hechos han sido suficiente-mente constadados y apreciados por los jueces de instancia ypermiten al tribunal aplicar la regla de derecho (art. 627 CPC fran-cés, redactado por el Decreto num. 79/941, de 7 de diciembre de1979) o, en palabras del Código italiano, cuando no son necesa-rias ulteriores investigaciones sobre los hechos (art. 384 CPC, re-formado por la Ley de 26 de noviembre de 1990, núm. 353).

9 Vide Fairen, ••La recepción en España del recurso de casa-ción francés (1812-1813»>, en Temas del ordenamiento procesal.1,Madrid, 1969, págs. 198 a 235; Laso Gaite, ••Evolución históri-ca de la casación civil en España», RDPib, 1971. 1, págs. 127 a183; Vázquez 5otelo, ••Rasgos definidores de la casación civil es-

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ción judicial, en la corrección de los errores de inter-pretación jurídica cometidos por los órganos inferio-res 12. Más que la norma, lo que protegería la casa-ción sería la «exacta observancia de la ley», por em-plear las palabras utilizadas por el arto 65 del Ordi-namento Giudizario italiano. Interesa destacar quela redacción de este precepto, que data de 1941 , hasido muy criticada por la doctrina, que ve en ella,como afirma Taruffo, una clara influencia de la con-cepción clásica de la casación formulada por Cala-mandrei y de una visión «burocrática y autoritaria»del recurso de estilo fascista 13. «El interés de la leyde que se habla comunmente en materia de casa-ción -{jecía Calamandrei- no quiere decir, pues,otra cosa que el interés público en la exacta inter-pretación del significado abstracto de la ley, absolu-tamente distinto del interés público en la actuaciónde los preceptos nacidos de la norma abstractaexactamente interpretada» 14.

Pero el propio Calamandrei, aunque sostenía quela interpretación conforme a la ley sólo podía seruna, era consciente de la imposibilidad teórica deidentificarla con exactitud y defendía, en consecuen-cia, la relatividad de los conceptos de verdad y fal-sedad en el contexto de la interpretación normativa,la cual, basada -a su juicio- en «un razonamientoque puede ser más o menos persuasivo» nunca con-duciría a una «certeza absoluta e irrefutable». En-tendía Calamandrei que «para mantener la certezay la igualdad del Derecho» es oportuno «consideraroficialmente como interpretación verdadera de la leyla que se elige por el órgano unificador de la juris-prudencia como interpretación única» 15.

En la actualidad, sin embargo, prevalece la idea,intuida por el profesor florentino, de la inexistenciade una única interpretación de la norma que puedaconsiderarse jurídicamente correcta, pues una nor-ma puede ser objeto de más de una interpretaciónrazonable 16.

Recientemente la doctrina italiana ha dirigido susesfuerzos hacia la redefinición del concepto de no-mofilaquia, que, siguiendo a Borré, habría de enten-derse de modo diferente y más complejo, como pro-cedimiento que Rermitiría llegar a la unidad a partirde la diversidad 7. En palabras de Brancaccio, en la

pañola», cit., págs. 859 a 926; del mismo autor, La casación civil(revisión critica), Barcelona, 1979.

10 Me refiero a La Cassazione civile, publicada en 1920 en Tu-rln en dos tomos. Ha sido traducida al castellano por Sentis Me-lendo en dos volúmenes, que son los que han sido citados conanterioridad. Vide también el trabajo de Calamandrei, ••Cassazio-ne civile», en Nuovo Digesto Italiano, Turln, 1937, págs. 1061y ss. (Trad. por Sentis Melendo y Ayerra con el titulo Casacióncivil, Buenos Aires, 1959), actualizado posteriormente por Fumo(Nov{ssimo Digesto Italiano, Turln, 1958, págs. 1054 y ss).

11 Vide Prieto-Castro, Derecho de los Tribunales, Pamplo-na, 1986, págs. 85 y ~.

12 Cfr. Calamandrei, La casación civil. T. 11,cit., págs. 29 a 36,116 a 118 y 178 a 180.

13 ••La Corte di cassazione e la legge» , cit., págs. 350, 351Y 373.

14 La casación civil. T.II, cit., pág. 118.15 La casación civil. T. 11,cit., págs. 106 a 111.16 Cfr. Taruffo, ••La Corte di Cassazione e la legge» , cit.,

pág. 370.17 Borré, ••Verso un ruolo piu significativo del giudizio di leg-

gittimita», en ••Dibattito su: La cassazione e el suo futuro», Ques-tione Giustizia, 1991,4, pág. 820.

nomofilaxis «encuentra el modo de expresarse elpluralismo ideológico, puesto que la certeza del de-recho, que constituye el fin de la nomofilaxis, resul-ta así redefinida, en el sentido que ella se presentano como un valor absoluto y abstracto, sino comoun valor tendencial, correlativo al debate que ha pre-cedido a la decisión» 18. De este modo, -advierteTaruffo con aciertcr- la nomofilaxis no se apoyaríaen los postulados de las teorías formalistas de la in-terpretación y en la «autoridad jerarquica» del tribu-nal de casación, sino en la «autoridad de las bue-nas razones» que el más alto tribunal ha de exterio-rizar a la hora de aceptar o rechazar nuevos puntosde vista jurídicos adoptados por los órganos judicia-les inferiores 19.

La nomofilaxis se presenta así enlazada con laidoneidad de la casación como instrumento al ser-vicio de la evolución de una jurisprudencia que pue-da considerarse «coherente y responsable»2o, quepermita someter las decisiones innovadoras de lostribunales inferiores ante el tribunal de casación, conel fin de que dicho órgano enjuicie su legalidad yhaga públicos los motivos de su rechazo o admisión,de forma que la sentencia pueda servir como prece-dente para la resolución de otros asuntos posterio-res21. La nueva perspectiva de la función nomofilác-tica nos conduce, por tanto, a la cuestión de la ap-titud del recurso para lograr la uniformidad de lajurisprudencia.

IV. LA UNIFORMIDAD DE LAJURISPRUDENCIA

En realidad nadie duda que la misión esencial dela casación radica en lograr la uniformidad jurispru-dencial, si bien frecuentemente se afirma que el ci-tado recurso tiene como finalidad la defensa del íuslítígatorís. Y es cierto que más que a la proteccióndel íus constítutíonís la casación debe orientarse ha-cia la tutela de los derechos de los ciudadanos. Aho-ra bien ¿qué derechos? No es difícil dar respuestaal interrogante planteado cuando se constata la ap-

18 «De la necessita urgente di restaurare la Corte di Cassa-zione», en «La cassazione civile», Foro italiano, 1988. V,pág. 462.

19 «La Corte di cassazione e la legge», cit., pág. 384; Borre,op. cit., págs. 821 y 822.

20 Borre, op. cit., pág. 822.21 Algunos autores italianos, en contra de la doctrina mayori-

taria que coincide en su crítica a la caótica situación actual de lacasación en aquel país, principalmente por su incapacidad paralograr la uniformidad de la doctrina legal (las distintas posturaspueden encontrarse en Fanelli, «La funzione nomofilattica de laCorte di Cassaszione», en Quademi del Consiglio Superiore de-l1a Magistratura, 1989, núm. 23, págs. 42 Y 43), han defendido elvalor de las contradicciones jurisprudenciales, aunque se mani-fiesten en sentencias dictadas en un corto espacio de tiempo porel tribunal de casación, e incluso aunque los contrastes adoptenla forma de una jurisprudencia pendular, con argumentos talescomo el carácter heterogéneo de la sociedad, el valor de la di-versidad en un mundo en permanente mutación y la independen-cia de los magistrados de la Corte di Cassazione (véase Senese,«Funzione di legittimita e ruolo di monofilaquia», Foro italiano,1987, V, pág. 264; Franceschelli, «Nomofilaquia e Corte di Cas-sazione», Giustizia e Constituzione, 1986, págs. 39 a 41. La de-finición de la nomofilaxis como el «valor tendencial» o «metodo-lógico» al que se ha hecho referencia no implica que deba com-

titud de la casación para salvaguardar los derechosde las personas a la igualdad y a la seguridad jurí-dica22, los cuales expresan valores superiores delordenamiento jurídico, de rango constitucional23. Eneste sentido la función uniformadora de la jurispru-dencia es consecuencia de la protección del íusIítígatorís.

El principio de igualdad, constitucionalmente pro-clamado en los arts. 1 y 14 CE, no sólo exige laigualdad de los ciudadanos ante la ley, sino tambiénla igualdad en la aplicación de la ley efectuada porlos órganos jurisdiccionales. En situaciones igualesla jurisdicción debería pronunciar decisiones iguales,siempre que no concurrieran razones objetivas y ra-zonables que justificaran el trato desigual o, en otraspalabras, la evolución de la jurisprudencia. Comoafirma la Sentencia del Tribunal Constitucional242/92, de 21 de diciembre, «no puede considerar-se inconstitucional la evolución en la interpretaciónjudicial de la legalidad, que constituye, junto con lamodificación normativa, uno de los instrumentospara la adaptación del Derecho a la realidad cam-biante».

Pues bien, para garantizar la eficacia del principiode igualdad en la aplicación de la ley nuestro Dere-cho cuenta con dos instrumentos que podrían em-plearse de forma complementaria con gran eficacia:me refiero al recurso de casación y al recurso deamparo.

Por su posición institucional, al carecer el Tribu-nal Constitucional de competencia para pronunciar-se sobre cuestiones de mera legalidad ordinaria, sudoctrina sobre el principio de igualdad en la aplica-ción de la ley ha sido necesariamente restrictiva, enocasiones en exceso. A grandes rasgos, el TribunalConstitucional afirma que el arto 14 de la Constitu-ción no resulta infringido cuando las resolucionescontradictorias emanan de distintos órganos judicia-les y sostiene que sólo se produce la vulneración dedicho precepto cuando la contradicción se produceentre resoluciones de un mismo órgano judicial que,además, no haya motivado suficientemente su cam-bio de criterio, en la sentencia impugnada o con an-terioridad en decisiones precedentes24. El Alto tribu-

partirse semejante punto de vista (Denti, «A proposito di Corte diCassazione e di nomofilachia», en La cassazione cMle. cit.,págs. 417 Y ss; Chiarloni, «La cassazione e la norme», Riv. Dir.Pr., 990, 4, págs. 993 Y ss.). Antes al contrario, aunque la evo-lución de la jurisprudencia deba partir necesariamente de la di-versidad, de las inevitables discrepancias entre los órganos judi-ciales de instancia, la misión de la casación ha de ser la de dotaral sistema de una coherencia intema que permita alcanzar la se-guridad jurídica (Moneta, «Contrasti nella giurisprudenza dellaCassazione civile», Rivista Contratto e impresa, 1990, 3,pág. 1017), cierta previsibilidad del resultado de un proceso, y untratamiento igual de los ciudadanos ante los tribunales.

22 Cfr. Calamandrei, La casación civil. T. 11, cit., pág. 81; De laPlaza, La casación civil, Madrid, 1944, pág. 22; Gimeno, «La ca-sación y el derecho a los recursos (notas para una nueva orde-nación del sistema penal de recursos). Boletln de Información delMinisterio de Justicia. 1988, núm. 1448, pág. 1741.

23 Aunque el artículo 1.1 CE no menciona la seguridad jurídi-ca entre los valores superiores del ordenamiento, Peces-BarbaMartinez considera que posee tal carácter, por su conexión conla justicia y la igualdad. «Seguridad jurldica y solidaridad como va-lores de la Constitución española» en Funciones y fines del De-recho. Homenaíe al profesor Mariano Hurtado Bautista. Separa-ta, págs. 247 a 245.

24 SSTC 63/84, de 21 de mayo; 48/87, de 22 de abril; 66/87,

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nal ha llegado a afirmar incluso que dos Seccionesde una misma Sala constituyen órganos judicialesdistintos (SSTC 134/91, de 17 de junio; 183/91, de30 de septiembre ...) y que el término de la compa-ración es el precedente, entendido no como deci-sión aislada, sino como línea jurisprudencial queconstituya una doctrina ya consolidada, de la quesean predicables los rasgos de generalidad, conti-nuidad y firmeza (STC 28/93, de 25 de enero).

Pero que el recurso de amparo no sea un instru-mento adecuado para lograr la uniformidad jurispru-dencial no implica que, con base en el arto 14 de laConstitución, no pueda reclamarse del legislador lainstauración de un sistema de recursos que impidala discriminación en la aplicación de la ley, comosostuvo GIMENO en su Voto Particular al Auto delTribunal Constitucional 76/91, de 7 de marzo. Pre-cisamente es mediante una adecuada regulación dela casación como puede lograrse la plena efectivi-dad del principio de igualdad en la aplicación de laley. La existencia de un Tribunal Supremo, al que elarto 123.1 de la Constitución considera «el órgano ju-risdiccional superior en todos los órdenes, salvo lodispuesto en materia de garantías constitucionales»,cuya competencia se extiende a todo el territorio na-cional, permitiría que la doctrina contenida en cual-quier sentencia que se separara de precedentes an-teriores pudiera ser sometida al control de un únicoórgano encargado de unificar la jurisprudencia. Lasresoluciones de dicho Tribunal que resultaran con-tradictorias con su propia doctrina habrían de exte-riorizar las razones del cambio de criterio, los moti-vos conducentes al abandono de una postura y laasunción de otra que en el futuro servirá como pre-cente, pues la ausencia de tal motivación justificaríala interposición de un recurso de amparo ante el TCcon fundamento en el arto 14 de la Constitución.

Así, junto con el principio de igualdad resultaríafortalecida la seguridad jurídica, pues el contenidode la sentencia en el caso concreto sería más fácil-mente predecible. Como afirma Chiarloni una prác-tica inspirada en el respeto a los precedentes per-mite a las personas prever las consecuencias de susacciones, reduce la conflictividad judicial y dota altráfico jurídico de mayor seguridad y posibilidadesde programación25.

V. PROPUESTA DE REFORMA

Hoy por hoy, sin embargo, en nuestro proceso ci-vil, el recurso de casación no satisface los principiosde igualdad y de seguridad jurídica. Y no lo hace fun-damentalmente por dos razones:

a) La primera, referida al ámbito de las resolu-ciones recurribles, consiste en la arbitraria ex-clusión de ciertas materias sobre las cuales

de 21 de mayo; 185/88, de 14 de octubre; 115/89, de 22 de ju-nio; 201/91, de 28 de octubre; 202/92, de 28 de octubre; 42/93,de 3 de febrero ...

25 ••Efficacia del precedente giudizario e tipologia dei contrastidi jiurisprudenza ••, RTDPrC, 1989. 1, pág. 121.

••La Corte de casación, entre la función de control de legi-timidad y la de instancia ••, en Estudios de Derecho Procesal enHonor de Victor Fairén Guillén, Valencia, 1990, pág. 550 (Trad.

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el Tribunal Supremo no puede pronunciarse,unida a la existencia, con carácter general, deelevados límites económicos para acceder alrecurso;

b) La segunda, atinente a los motivos de impug-nación, consiste en el abundante número derecursos que, a pesar de todo, llegan hastael Tribunal Supremo. Acertadamente mani-fiesta Taruffo que «la autoridad de las resolu-ciones de un órgano es, o tiende a ser, inver-samente proporcional al número de veces queel mismo se pronuncia» y también es trasla-dable a nuestro país su diagnóstico sobre lasituación italiana, cuando afirma que en losrepertorios de jurisprudencia es posible hallarsentencias favorables a cualquier posiciónque se quiera defender26.

Pero ¿cómo resolver la paradoja planteada?¿cómo puede extenderse la posibilidad de interpo-ner el recurso frente a todas las sentencias dictadasen apelación por las Audiencias Provinciales sin queello suponga el colapso de la Sala 1.· del TS? La úni-ca manera de conseguirlo es a través de la restric-ción de los motivos de impugnación de la sentenciarecurrida.

Aunque para reducir el volumen de trabajo del Tri-bunal Supremo, la medida más sencilla que ~rfaimplantarse es la propuesta por Cappelletti2 , queconsiste en la concesión al tribunal de casación dela posibilidad de seleccionar los recursos sobre losque considerara conveniente pronunciarse, comohace el Tribunal Supremo norteamericano, la trasla-ción de dicha técnica a nuestro Derecho resultaríamuy problemática. En España, al igual que en lospaíses de nuestro entorno europeo continental norige el principio del stare decisis y los tribunales nose sienten tan vinculados a los precedentes comoen los países del common law. Por ello, dado quelas resoluciones contradictorias son muy frecuentes,parece necesario dejar expedita a los ciudadanos lavía de acceso al Tribunal Supremo, órgano que estáobligado a restablecer el derecho a la igualdad entodos los casos en los que haya sido infringido. Essintomático que en Alemanía, cuyo ordenamientopermite al tribunal de casación rechazar los recur-sos que carezcan de «importancia fundamental»(aunque la summa gravaminis alcance los 60.000marcos requeridos con carácter general), se entien-de cumplido el requisito de la relevancia cuando lasentencia im~ugnada sea contradictoria con la ju-risprudencia2 .

No obstante, lo que sí resulta conveniente es lainstauración de filtros de acceso que permitan re-chazar anticipadamente los recursos claramente in-fundados. La Ley de Medidas Urgentes de ReformaProcesal ha modificado el arto 1710 de la Ley de En-juiciamiento Civil, que en su regla tercera autoriza

Marco Villagómez Cebrián); ••Linee par una riforma della Cassa-zione Civile ••, Revista Critica del Diritto Privato, 1987, núm. 5,pá~s. 207 a 209.

••Dictamen iconoclástico sobre la reforma del proceso civilitaliano» en Proceso, ideologias, sociedad (Trad.: Sentis Melen-dOJ' Buenos Aires, 1974, pág. 280 .

B Cfr. Albers, Zivilprozessordnung. BaumbachlLauterbachlAI-berslHartmann, MOnchen, 1991, pág. 1269.

al Tribunal Supremo a dictar auto de inadmisión«cuando el recurso carezca absolutamente de fun-damento o cuando se hubieran desestimado en elfondo otros recursos sustancial mente iguales». Lanorma, que tiende a dotar de eficacia al derecho fun-damental a un proceso sin dilaciones indebidas, tie-ne sus antecedentes en los arts. 50.1 c) y d) de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional, en el arto885.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en losarts. 197,210 Y 222 de la Ley de Procedimiento La-boral. Exige que se otorgue al recurrente audienciay que la decisión sea unánime. Con ello se satisfa-ce el derecho de defensa y se conjura el peligro deuna cristalización de la jurisprudencia29.

Pero volvamos a la necesidad de salvaguardar losprincipios de igualdad y de seguridad jurídica. Decíaantes que sólo mediante la restricción de los moti-vos de impugnación pueden solventarse los proble-mas que aquejan a la casación. Obviamente dicharestricción deberá ser consecuente con la que he-mos manifestado que es la finalidad esencial del ins-tituto: la uniformidad de la jurisprudencia.

Si la función nomofiláctica no puede ser conside-rada una función desvinculada de la uniformadorade la jurisprudencia, puede afirmarse sin dificultadque tanto la función nomofiláctica como la uniforma-dora resultarían satisfechas si la fundamentación dela casación en el motivo de la «infracción de las nor-mas del ordenamiento jurídico y de la jurispruden-cia» -el actual motivo 4° del arto 1692- sólo po-diera realizarse en aquellos supuestos en los cua-les la sentencia que se pretendiera impugnar resul-tara contradictoria con precedentes anteriores dicta-dos por el mismo tribunal u otro tribunal del mismoo superior grado. Unicamente en tales supuestos re-sulta vulnerado el principio de igualdad en la aplica-ción de la ley y defraudadas las expectativas de se-guridad jurídica. Sólo en estos casos resulta indis-pensable, en definitiva, la intervención del TribunalSupremo.

Un primer paso en la dirección propuesta lo handado la Ley de Procedimiento Laboral y la Ley Re-guladora de la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva que, con el antecedente del antiguo motivo derevisión establecido por el ya reformado arto 101.1b) de la última Ley citada, han creado un «recursode casación para la unificación de doctrina» que sir-ve de complemento al recurso de casación ordina-rio en el proceso laboral y en el proceso admi-nistrativo.

En el proceso civil, con la reforma que propone-mos, la sentencia que no se apartara de los prece-dentes anteriores no podría ser recurrida en casa-ción, a no ser que se hubiera infringido algún dere-cho fundamental o que a lo largo del proceso hubie-ra sido cometido algún vicio determinante de la nu-lidad de las actuaciones. Y ello porque la protecciónde los derechos fundamentales y la depuración delos vicios causantes de nulidad han de ser conside-radas finalidades adicionales de la casación.

Los derechos fundamentales gozan en nuestro or-

29 Muy critico con las nuevas causas de inadmisión se ha ma-nifestado Serra, «Del recurso de casación» en La reforma de losprocesos civiles (Comentario a /a Ley 10/1992, de Medidas Ur-

denamiento de una posición preferente que se con-creta en un cúmulo de cautelas que la Constituciónestablece para lograr su más eficaz defensa y queatañen, entre otras cuestiones que ahora no intere-sa destacar, a su protección jurisdiccional reforza-da, que puede ser solicitada ante los tribunales or-dinarios y también, por medio del recurso de ampa-ro, ante el Tribunal Constitucional. Precisamente conla atribución de la tutela de los derechos fundamen-tales a este último órgano jurisdiccional, situado fue-ra de la organización propia del Poder Judicial, seaseguró la efectividad de los preceptos constitucio-nales, frente al riesgo de la degradación de su con-tenido normativo por parte de ciertos sectores de lajudicatura, acostumbrados a aplicar al Derecho almargen de una verdadera Constitución democrática.Pero simultáneamente, y porque, como no podía serde otra manera, el Poder Judicial se halla sometidoa la Constitución y al resto del ordenamiento jurídi-co, se concedió a los órganos judiciales la primerapalabra frente a la vulneración de los derechos fun-damentales y se atribuyó carácter subsidiario al re-curso de amparo.

Pues bien, la posición preferente de los derechosfundamentales y el carácter subsidiario del recursode amparo, derivado de los arts. 53.2 de la Consti-tución y 43.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-titucional, exigen que la tutela de los derechos fun-damentales sea considerada uno de los fines de lacasación. Así, en todos los supuestos en los que losórganos judiciales de instancia los infrinjan o no re-medien su vulneración debería quedar expedita lavía de acceso al Tribunal Supremo, a través del re-curso de casación, con objeto de lograr su restable-cimiento. Es obvio que con con ello se aliviaría lacarga de trabajo que gravita sobre el Tribunal Cons-titucional, lo que redundaría en beneficio de la rapi-dez en la tramitación de los procesos constitu-cionales.

Actualmente, el arto 5.4 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial permite fundamentar el recurso de ca-sación en los preceptos constitucionales, supuestoen el que atribuye la competencia al Tribunal Supre-mo, «cualquiera que sea la materia, el derecho apli-cable y el orden jurisdiccional». En realidad, en loque concierne al proceso civil, la existencia de di-cho artículo no sería necesaria en la actualidad, pueses evidente que la violación de una norma constitu-cional podría ser denunciada en casación invocan-do el arto 1692.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil,que recoge el genuino motivo casacional de la in-fracción de las normas del ordenamiento jurídico.Además el arto 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, lamentablemente, no amplía el ámbito de lasresoluciones recurribles, dado que sólo permite lapresentación del recurso en los supuestos legalmen-te establecidos.

A los dos motivos expuestos habría de añadirse,sin embargo, y como he afirmado con anterioridad,un tercero: la existencia de algún vicio causante dela nulidad de las actuaciones.

Aunque, como sostiene Satta, no parece acer-ta-

gentes de Reforma Procesal). Obra colectiva, Madrid, 1983,pág. 269.

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do afirmar que la casación tenga sus antecedenteshistóricos en la "querela nullitatis»30, es innegableque, con la casación, los revolucionarios francesesotorgaron a la "infracción de ley» tratamiento simi-lar al que se dispensaba a los vicios de nulidad. EnEspaña se abandonó pronto la equiparación de la"infracción de ley» a un vicio de dicha naturaleza,pero como el recurso había penetrado en el ordena-miento asimilado a un recurso de nulidad -como lle-gó a denominarse en un principio a la casación-,la posibilidad de denunciar los defectos procesalescausantes de nulidad se consideró consustancial ala naturaleza del recurso, que se estimaba proce-dente no sólo para denunciar los vicios in iudican-do, sino también los vicios in procedendo.

Desde un punto de vista práctico es muy difícildeslindar las categorías de los errores in iudicando,de un lado, y de los errores in procedendo, de otro.A juicio de Vázquez Sotelo, "aun cuando la mayorparte de la doctrina acepta que la distinción clásicaes útil como base de partida para estudiar los viciosde la sentencia, en tomo a su invalidez y a su injus-ticia, así como para establecer las diversas funcio-nes de la casación respecto de cada una de dichascategorías, no existe absoluto acuerdo a la hora dedefinir en qué consisten tales vicios». Como advier-te el autor citado, la posibilidad de fundar la distin-ción en la naturaleza material o procesal de la nor-ma infringida debe ser descartada. Basta para ellocon comprobar cómo se ha venido admitiendo la po-sibilidad de denunciar como infracción de ley, conlos efectos propios de los vicios ceiniudicando», lavulneración de normas procesales como las que dis-tribuyen la carga de la prueba o regulan los requisi-tos de la sentencia31.

En definitiva, la distinción entre ambos grupos devicios es de nula utilidad práctica si no se enfocadesde la perspectiva de la diferencia entre los de-fectos que causan la nulidad de actuaciones y losque ocasionan la mera revocación de la sentenciaimpugnada. Mientras la concurrencia de los prime-ros impide al Tribunal Supremo pronunciarse sobreel fondo, la estimación de los segundos obliga a di-cho tribunal a decidir sobre la fundamentación de laspretensiones deducidas en el proceso, dada lainexistencia en nuestro Derecho del "juicio de reen-vía». Y ello tanto si la norma posee carácter mate-rial como si ostenta naturaleza procesal (así, porejemplo, si la sentencia carece de motivación o esincongruente).

Si se comparan los motivos de nulidad de las ac-tuaciones establecidos por los apartados 1°, 2" Y 3°del arto 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conlos establecidos en los arts. 238 y 240 de la Ley Or-gánica del Poder Judicial, puede comprobarse que

30 Commentario ...• cit., págs. 174 y 175.31 La casaci6n civil ...• cit., págs. 73 y 74.32 La nulidad de actuaciones en el proceso civil, Madrid, 1991,

pá¡ 123.Cfr. Serra, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuicia-

miento Civil. cit., pág. 785.34 Prieto-Castro, -Los hechos en casación (lineas generales) ••,

en Estudios y comentarios para la práctica procesal civil, Madrid,1950, pág. 259; Tratado ... 11•• , cit., págs. 492 a 495 y 511 a 519;Gordillo, -La casación civil ••, RDP, 1965, 4, págs. 26 a 28; Fai-

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los primeros suponen una concreción de los segun-dos, los establecidos con carácter general en la LeyOrgánica del Poder Judicial, una de cuyas principa-les virtualidades, en palabras de Martín de la Leo-na, fue celade configurar, por primera vez, para todoel ordenamiento procesal en su conjunto, un marcojurídico común para el tratamiento procesal de lasnulidades»32.

En resumen, también la nulidad de actuacionesha de poder ser denunciada en casación. Pero aunasí, la propuesta realizada en nuestro trabajo no re-sultará en modo alguno satisfactoria para quienesdefienden la consideración del recurso de casacióncomo el último recurso mediante el cual las partespueden tratar de obtener la tutela de sus derechossubjetivos.

En muchas ocasiones se alude al ius litigatoris eneste sentido, para hacer referencia a un supuestoderecho a presentar ante el Tribunal Supremo, comomáximo órgano del Poder Judicial, el último recur-so, con objeto de que sea dicho órgano el que sepronuncie sobre los derechos en que las partes hanfundamentado sus pretensiones deducidas en elproceso33. Tal concepción de la casación la convier-te en realidad en una tercera instancia, aunque suigeneris, en cuanto se orienta a la discusión de cues-tiones de aplicación e interpretación jurídica de lasnormas y deja al margen el control de las razonesque han conducido a los tribunales inferiores a for-mar su convencimiento sobre los hechos. Inclusocierta parte de la doctrina defiende el control en ca-sación de las máximas de la experiencia empleadaspor el juzgador de instancia en la apreciación de laprueba conforme al principio de libre valoración34.

¿En virtud de qué motivos se identifica el derechoa interponer el recurso de casación con el pretendi-do derecho de las partes a presentar un últimorecurso?

Como respuesta a esta pregunta no se puede afir-mar el derecho a una tercera instancia como exigen-cia derivada del derecho a la tutela judicial efectivareconocido por el arto 24.1 de la Constitución, puesen su jurisprudencia el Tribunal Constitucional sos-tiene que, dentro del ámbito del proceso civil, el le-gislador ni siquiera se encuentra obligado a instau-rar la doble instancia en todo tipo de procesos35. Di-fícilmente, en consecuencia, se puede negar al le-gislador libertad de configuración para restringir elacceso a la casación, de acuerdo con criterios nodiscriminatorios. Además, no parece que tres instan-cias garanticen una mayor justicia en la decisión. Pri-mera instancia y apelación -aun cuando ésta seinspire en criterios restrictivos de la posibilidad dealegación de hechos y proposición de pruebas- sonsuficientes para asegurar una razonada aplicacióndel Derecho. Una instancia más provoca lo que Cap-

ren, -La doctrina legal y el control de los hechos en la casacióncivil y laboral española ••, en Temas del ordenamiento procesal.T.II. Proceso civil. Proceso penal. ArbitrBie, Madrid, 1969,págs. 1029, 1030 y 1131 a 1138; Vázquez SoIeto, La casacióncivil (revisión critica). cit., págs. 131 y SS.; Serra, -El derecho ala prueba en el proceso civil espal\ol ••, en Ubro-Homenaje a Jai-me Guasp. Granada, 1984, pág. 584; Comentarios a la refor-ma...», cit., págs. 842 a 847.

35 SSTC 19/83, de 14 de marzo; 54/84, de 4 de mayo; 157/89,de 5 de octubre; 20/91, de 31 de enero ...

pelletti ha denominado la «desvalorización del juiciode primer grado y la glorificación de las impugnacio-nes ••36 y, en definitiva, una considerable pérdida detiempo.

Realmente los defensores de la visión del recursode casación como el «ultimo recurso •• no suelen fun-damentar su posición afirmando la necesaria exis-tencia de una tercera instancia. Salvo excepciones,como la de Dualde37 o su discipulo CondominesVals38, niegan que la casación constituya una ins-tancia más. No obstante consideran positivo quetodo proceso civil pueda llegar hasta el Tribunal Su-premo. Como ello resulta imposible, la lógica con-secuencia de esta postura es la instauración de fil-tros de diversa naturaleza. Entre ellos han gozadode gran predicamento en nuestro derecho dos, el pri-mero creado por la jurisprudencia y el segundo es-tablecido por la ley: un exacerbado rigor formal, fe-lizmente superado gracias a la jurisprudencia anti-formalista del Tribubnal Constitucional, y el valoreconómico de la pretensión discutida en el juicio, cri-terio de agrio sabor clasista que, tras las sucesivasreformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha idogradualmente alejando al Tribunal Supremo de lascontroversias de menor valor económico.

Es cierto, sin embargo, que entre los partidarios

36 ••Dictamen iconoclástico ...», cit., pág. 278.37 Una revolución en la lógica del Derecho, Barcelona, 1933,

pág. 306.

de la concepción de la casación como el último re-curso en el que pueda hacerse valer, sin limitacio-nes, los derechos subjetivos de las partes, se en-cuentran algunos autores, como es el caso de Serra,que se oponen al establecimiento de filtros como losque acabo de mencionar u otros, como, por ejem-plo, la carga de constituir un depósito de 50.000 ptspara recurrir en caso de que al recurrente no le hayasido reconocido el derecho a litigar gratuitamente yde que la sentencia impugnada no sea conforme detoda conformidad con la de primera instancia39. Perodichos autores no aclaran cuál puede ser la formade evitar el colapso del Tribunal Supremo si a dichoórgano jurisdiccional se le atribuye la tarea de enjui-ciar la corrección, desde el punto de vista de la le-galidad, e incluso de la valoración de la prueba, detodas las sentencias definitivas dictadas por las Au-diencias Provinciales.

En definiva, el problema radica en que el tribunalque tenga atribuido el conocimiento de los recursosde casación, para que tal medio de impugnaciónpueda cumplir con eficacia el fin de dotar de unifor-midad a la doctrina legal, debe ser uno, situado enla cúspide de la organización judicial. Y simultánea-mente la existencia de un único tribunal imposibilitaque en él converjan todos los procesos civiles quese tramitan ante los órganos judiciales del país.

36 El recurso de casación en materia civil, Barcelona, 1977,pá¡s. 95 a 104.

Cfr. Comentarios a la reforma ... , cit., págs. 789 y 887 a 882.

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Los controles de la legislación delegadaIgnacio GUTIERREZ GUTIERREZ

La legislación delegada, por su carácter fronterizodentro del sistema de fuentes, entre la Ley y el Re-glamento, es un instituto particularmente significati-vo. Su peculariedad se refleja de modo especial enlos controles que recaen sobre ella; de la detalladaregulación constitucional de la legislación delegada,el artículo 82.6 quizá sea la cláusula más problemá-tica. Las dificultades planteadas por tales controleshan sido superadas ordinariamente a través de laasimilación del Decreto Legislativo al Reglamento.Entre otros efectos, esta tesis ha llevado a atribuirel control de su validez a los Tribunales ordinarios,y a excluir ciertos controles parlamentarios que seconsideran propios del Decreto-Ley. Pero ambasconclusiones son dudosas.

Constituye el objeto directo de este trabajo 1, de

un lado, precisar el alcance de las competencias delTribunal Constitucional y de los Tribunales ordina-rios en el control de los Decretos Legislativos; deotro, identificar, entre los controles adicionales ima-ginables, cuáles resultan compatibles con el institu-to de la legislación delegada. No obstante, tambiénen este limitado ámbito de estudio se reflejan algu-nos problemas generales del régimen parlamenta-rio, en concreto la tendencia a fortalecer los pode-res normativos del Gobierno en el contexto del Es-tado social y de su crisis. También en los pequeñosdebates sobre cuestiones quizá marginales se plan-tean los grandes conflictos.

1. La consideración de la legislación delegadacomo una de las manifestaciones de la potestad re-glamentaria del Gobierno tiene su origen en la doc-trina preconstitucional, representada sobre todo porel estudio que García de Enterría publica en 1970.Con esta tesis se procuraba evitar que la legislacióndelegada gozara de la exención del control jurisdic-

1 Resume la Tesis doctoral del mismo título, dirigida por A. Ló-pez Pina y defendida el pasado 30 de septiembre, en la Facultadde Derecho de la Universidad Complutense, ante A. Nieto, J. DeEsteban, J. Asensi, M. A. Garcla Herrera y P. J. González-Trevi-jano. La atención que merecen las ricas sugerencias entonces re-cibidas no deberia demorar en exceso su publicación.

2 E. Garcla de Enterrla, ••Legislación delegada y control judi-cial ••, en Legislación delegada, potestad reglamentaria y controljudicial, Madrid: Tecnos, 1970. El prólogo actualiza la edición de1981, que por lo demás se presenta como «incambiada»(pág. XVII) o ••no adaptada •• (pág. XX). En su contexto similar,E. Tosato habla buscado el mismo resultado a través de unaconstrucción parcialmente distinta (Le leggi di delegazione, Pa-dova: CEDAM, 1931).

3 J. Jiménez Campo, «El control jurisdiccional y parlamentariode los Decretos Legislativos ••, ROP, n.O10, págs. 84 ss. Cfr. asi-mismo 1. de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes,Barcelona: Ariel, 1987, págs. 190 ss; e 1. Fernández González,

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cional, característica entonces de las normas proce-dentes de la potestad legislativa2

•

Mas la función práctica de la construcción domi-naba sobre el ri~or dogmático. Jiménez Campo de-sarrolla en 1981 una crítica ya apuntada en 1974por GiI-Robles4

; de acuerdo con ella, la tesis men-cionada encierra una petición de principio. La legis-lación delegada tendría rango reglamentario si seconstatara en ella un exceso respecto de la Ley de-legante, el llamado ultra vires. Esta constatación esel resultado eventual de un enjuiciamiento, para elcual sólo es competente la jurisdicción ordinaria sila norma tiene, ya antes, rango reglamentario. Unode los posibles resultados del juicio aparece, pues,como presupuesto necesario para el juicio mismo.

La Constitución permite eludir la alternativa entrela ruptura de la lógica y la exención del control. Lasolución consistiría en atribuir al Tribunal Constitu-cional el control de los Decretos Legislativos ultra vi-res. En efecto, la infracción de la Ley delegante pro-duce una verdadera y propia invalidez; sólo a travésde la constatación de tal invalidez la norma delega-da pierde su eficaciaS. Y el monopolio del TribunalConstitucional para rechazar la validez de las nor-mas con rango de Leyes un dato suficientementesingularizado en nuestra Constitución6. Por esta ra-zón, tampoco cabe invocar la pretendida escisiónentre los controles de ilegalidad y de inconstitucio-nalidad para fundar el control de la jurisdicción ordi-naria en materia de ultra vires7

. Tal distinción no estáreconocida en nuestro ordenamiento, al menos paralas normas con rango de Ley; y, por lo demás, seenfrentaría con objeciones sustanciales.

En definitiva, la Constitución parece imponer quela relación de los jueces con los Decretos Legislati-vos posteriores a la Constitución sea idéntica a laque les vincula a las Leyes. Podrían sólo interpre-tarlos y aplicarlos al caso concreto. Si los estimaran

«El control jurisdiccional de los Decretos Legislativos ••, Poder Ju-dicial, n.O24, págs. 34 s.

4 A. Gil-Robles, ••El control de legalidad de las normas con va-lor de Ley. Notas sobre un criterio jurisprudencial ••, REOA, n.· 3.

5 Sin embargo, de acuerdo con la reciente sugerencia de J. Ji-ménez Campo, los jueces ordinarios podrfan invocar directamen-te la ineficacia del Decreto Legislativo ultra vires para no aplicar-lo (<<Losprocedimientos de declaración de inconstitucionalidad ••),en P. Cruz Villalón, J. Jiménez Campo, L. López Guerra, P. Pé-rez Tremps, Los procesos constitucionales, Madrid: Centro de Es-tudios Constitucionales, 1992, pág. 33).

6 Cfr., por todos, M. A. Aparicio Pérez, ••La aplicación de laConstitución por los jueces y la determinación del objeto del am-paro constitucional», RCEC, n.O3, págs. 56 ss.

7 Argumento utilizado, entre otros, por C. J. Entrena Palome-ro, «La Constitución española y el control de la legislación dele-gada», en AA.W., La Constitución y las fuentes del Derecho,Vol. 1, Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1979, págs. 687 ss.;en 1. Fernández González, op. cit., en n.O3, págs. 32 ss.

inválidos, habrían de remitirlos al Tribunal Constitu-cional a través de la cuestión de inconstitucio-nalidad.

Sin embargo, esta interpretación ha sido rechaza-da por la jurisprudencia ordinaria y constitucional, ycasi unánimementeB por la doctrina, aduciendo unsolo argumento. La misma Constitución, al mencio-nar en su artículo 82.6 a «los Tribunales», en plural,sugiere que corresponde a la jurisdicción ordinariaalguna competencia de control. Su alcance no esdefinido por la Constitución, ni tampoco por la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, cuyo artícu-lo 27.2 alude a ella menos directamente. Pero, conla interpretación apuntada, el sentido del término Tri-bunales quedaría disminuido hasta límites segura-mente inaceptables. Entretanto no se modifique laConstitución, es obligado suponer que los Tribuna-les ordinarios ejercen sobre los Decretos Legislati-vos competencias de control diferentes de las queles corresponden frente a las Leyes.

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia identi-fican estas competencias a través de la noción deilegalidad. Oponiéndola a la inconstitucionalidad, se-ría posible, aunque no sencill09

, separar las compe-tencias de la jurisdicción ordinaria y del TribunalConstitucional. Pero tal separación presentaría indu-dables inconvenientes prácticos; el Tribunal Consti-tucional no podría compensar ni corregir el uso in-debido de los poderes de control sobre normas conrango de Ley atribuidos a los jueces10. Por ello hade valorarse positivamente que el Tribunal Constitu-cional, desde la STC 51/1982 a la reciente STC205/1993, afirme su propia competencia en caso deultra vires, aun en concurrencia con la competenciade los Tribunales ordinarios. La confusión de com-petencias, sin embargo, también entraña riesgos; laaplicación de algunas propuestas racionalizadoras 11podría disminuirlos, pero nunca eliminarlos por com-pleto.

Si en la doctrina mayoritaria no se encuentra res-puesta sólida para los problemas que plantea el con-trol judicial de la legislación delegada, tampoco ladoctrina crítica ha fundado suficientemente una pro-puesta alternativa. El reto consiste en hallar un sis-tema de competencias que respete, al tiempo, la ló-gica de nuestro sistema de justicia constitucional

8 Entre las escasas excepciones, cfr. E. Virgala Foruria, La de-legación legislativa en la Constitución y los Decretos Legislativoscomo normas con rango incondicionado de Ley, Madrid: Publica-ciones del Congreso de los Diputados, 1991, págs. 175 s; yJ. L. Requejo Pages, ••El sistema de fuentes», en F. J. BastidaFreijedo, J. L. Requejo Pages, Cuestionario comentado de Dere-cho constitucional. El sistema de fuentes y la jurisdicción consti-tucional, Barcelona: Ariel, 1991, págs. 122 ss.

9 Cfr. las dificultades en J. Jiménez Campo, op. cit. en n.O3,pá~s. 92 ss.

El camino se abriría tanto para el activismo judicial que teme1.De 000, op. cit. en n.O3, pág. 193, como para la pasividad delos jueces ante normas cuyo rango de Ley les invita a aplicarlasacríticamente.

11 T. Cuadra-Salcedo, ••La delegación legislativa en la Cons-titución», en W.AA., Estudio sobre la Constitución Española. Ho-menaje al profesor Eduardo García de Enterría, Vol. " Madrid: Ci-vitas, 1991, págs. 397 s. J. J. Lavilla Rubira, ••Consideracionesen torno al ámbito del orden jurisdiccional contencioso-adminis-trativo en el anteproyecto de Ley reguladora del proceso conten-cioso-administrativo», RAP, n.O113, págs. 311 S.

12 F. Rubio L1orente, ••Rango de Ley, fuerza de Ley, valor de

concentrada y las exigencias derivadas del plural«Tribunales» .

11. La crítica a la doctrina mayoritaria remite, sise desarrolla coherentemente, a una cuestión re-currente en los estudios sobre el sistema de fuen-tes: qué criterios identifican a la Ley.

Si la Ley fuera simplemente el producto de la vo-luntad de las Cortes Generales expresada a travésde un determinado procedimiento, la legislación de-legada podría resultar un absurdo constitucional. Notendría sentido una norma producida por el Gobier-no como Ley o, al menos, con el régimen de lasLeyes. Sin embargo, en la doctrina relativa a la iden-tificación de las fuentes se constatan algunos crite-rios distintos. Así ocurre con la introducción por partede Rubio L10rente de elementos materiales en la no-ción de Ley12; o, desde otra perspectiva, cuando DeOtto, aun manteniendo los conceptos formales, re-lativiza la diferencia política entre Ley y Reglamen-to, al tiempo que sustantiva las respectivas posicio-nes procesales 13.

Ambas sugerencias son útiles a la hora de incar-dinar la legislación delegada en el sistema de fuen-tes. Mas, antes de progresar por esta vía, convieneprecisar algunos argumentos, referidos a la formade gobierno, cuyo sentido ha cambiado con el trans-curso del tiempo. Como fundamento de la apariciónde la legislación delegada se invoca el fortalecimien-to de la legitimación directa del Gobierno, pues lepermite producir Derecho de rango superior al regla-mentario. Sin embargo, hoyes posible que la legis-lación delegada cumpla su función en un régimen ri-gurosamente parlamentario, ofreciendo a las Cortesinstrumentos de dirección efectiva de la actividadnormativa del Gobiern014.

Los modelos de polaridad entre Gobierno y Par-lamento se corresponden con el paradigma franco-alemán de sistema de fuentes. De acuerdo con suimagen más difundida 15, el ámbito del Reglamentoindependiente e incluso autónomo y las posibilida-des del Reglamento o la materia reservada son losindicadores de la fortaleza del Gobierno, aparte laposibilidad de que éste imponga su voluntad al Par-lamento en el curso del procedimiento legislativo. La

Ley. (Sobre el problema del concepto de Ley en la Constitución)>>,en A. Baratta, D. Grimm, F. Rubio L10rente y otros, Las fuentesdel Derecho, Barcelona: Anuario de la Facultad de Derecho-Es-tudi General de L1eida, 1983.

13 1. De 000, op. cit., en n.O3, capítulos VII, IX, X Y XI.14 Cfr. las observaciones concretas de E. Palici Di Suni, La re-

gola e /'eccezione. Istituzíoni parlamentari e potesta normativedell'esecutívo, Milán: Giuffré, 1988, págs. 36, 65, 74 ss., 83 s.,103s.y115.

15 Cfr., entre otros muchos, A. Garronera Morales, El lugar dela Ley en la Constitución española, Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, 1980, págs. 21 ss.; J. Pérez Royo, ••La distribu-ción de la capacidad normativa entre el Parlamento y el Gobier-no», en AA. VV., El Gobierno en la Constitución española y en losEstatutos de Autonomía, Barcelona: Diputació de Barcelona,1985, págs. 97 ss.; R. García Macho, Reserva de Ley y potestadreglamentaria, Barcelona: Ariel, 1988, págs. 29 ss. y 86 ss.;J. M. Baño León, Los límítes constitucionales de la potestad re-glamentaria (remisión normatíva y reglamento independiente enla Constitución de 1978), Madrid: Civitas-Servicio de Publicacio-nes de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,1991, págs. 42 ss.

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legislación delegada en sentido estricto, que contie-ne normas gubernamentales con rango de Ley, pa-rece un elemento extraño en este modelo.

Por el contrario, en el régimen parlamentario bri-tánico se diferencian los tipos de normas guberna-mentales, aunque todas reciban la misma denomi-nación genérica. V, de modo especial, la práctica delparlamentarismo en Italia, examinada recientemen-te por Staiano 16, acredita un desarrollo diferenciadoe intensísimo de la legislación delegada, que sirvepara que la doctrina más sensible a los equilibriosinstitucionales se oponga a las tendencias expansi-vas de la potestad reglamentaria 17. Este desarrolloestá íntimamente vinculado, por cierto, a la atribu-ción exclusiva a la Corte Constitucional del controlde validez de los Decretos Legislativos18

•

No son incompatibles, pues, una noción de Leyadecuada al régimen parlamentario y el fenómenode la legislación delegada. Es más, la noción de Leyconforme con nuestra Constitución debe tener encuenta la legislación delegada. Al efecto, puede apo-yarse en el rango común a diversos tipos de nor-mas 19. Dado que resulta imposible vincular el rangounívocamente a un órgano determinado, se debeasociar a una función materialmente definida. Así, elrango de Ley hace referencia a la función material-mente legislativa, desempeñada por el Parlamentoo, en su caso, por el Gobierno mediante Decretos-Leyes y Decretos Legislativos2o.

La función legislativa resulta necesariamenteabierta, porque la Constitución no contempla la re-serva reglamentaria. Pero contribuye a identificar sucontenido la reflexión sobre el más preciso papelatribuido por la Constitución a las normas con rangode Ley producidas por el Gobierno. Si por esta víaes posible atribuir un contenido mínimo a tal función,debe excluirse de su ámbito al Reglamento, aunquesólo sea por evitar duplicidades funcionales21

. Estaconsideración resulta especialmente clarificadorapara los debates sobre el sentido del principio de le-galidad y sobre la intensidad de la reserva de Ley.

El análisis de los cometidos del Decreto-Ley y delDecreto Legislativo concluye comprendiendo en lafunción legislativa

16 S. Staiano, Decisione política ed elasticita del modello nelladelf!9a legislativa, Nápoles: Uguori, 1990.

17 Cfr., por ejemplo, E. Cheli, ••l'ampliamento dei poteri nor-mativi dell'esecutivo nei principali ordinamenti occidentali ••,RTDP, 1959, págs. 518 ss. y 526 ss.

16 A. A. Cervati, La delega legislativa, Milano: Giuffré, 1972,cierra la obra: ••Un mutato regime di sindicabilita dei vizi delle leg-gi delegate ... non pub non investire lo stesso istituto della delegaI~islativa •• (pág. 226).

11 Cfr. F. De Carreras, ••La ley en el constitucionalismo y enla Constitución española ••, RFDUC, n.O15, págs. 316 s.

20 Cfr., en lo fundamental, E. Espín Templado, ••Separación depoderes, delegación legislativa y potestad reglamentaria en laConstitución española ••, RCG, n.O6; y también F. Cuocolo ••GIiatti dello Stato aventi "forza di legge" ••, RTDP, 1961.

21 C. De Cabo, ••Estado y Estado de Derecho en el capitalis-mo dominante: aspectos significativos del planteamiento consti-tucional espaflol ••, REP, n.O9, págs. 113, ss., para el Decreto le-gislativo. M. Arag6n, ••La función legislativa de los Parlamentosy sus problemas actuales ••, en A. Garronera Morales (ed.), El Par-lamento y sus transformaciones actuales, Madrid: Tecnos, 1990,pág. 141, para el Decreto-ley.

Este ámbito comprende y excede la reserva de ley orgáni-ca. Tampoco cabe delegación en las materias objeto de procedi-

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- la creación de las normas primarias, eventual-mente habilitantes de la potestad reglamenta-ria, sobre todas las materias, y

- la creación de toda la regulación no ejecutivaen las materias reservadas.

De este modo, el desarrollo de la noción de rangocontribuye a sostener tesis, ya defendidas per-suasivamente

- acerca de la incompatibilidad del Reglamentoindependiente en sentido estricto con nuestraConstitución, y

- sobre el alcance llamado absoluto de las con-cretas reservas de Ley que la Constitucióncontempla.

En el ámbito de la función legislativa, el segmen-to que no puede cubrir la legislación delegada, seapor estar excluido de delegación22, sea por estar re-servado a la Ley delegante, constituye la verdaderareserva del Parlamento. Al respecto se ha desarro-llado una tendencia que diluye los mínimos de regu-lación impuestos a las Cortes Generales. Peroresulta cuando menos posible una interpretación ri-gurosa del mandato constitucional que exige a lasLeyes de Bases fijar los principios y criterios a losque han de ajustarse los Textos Articulados23•

Los motivos prácticos, por sí solos, no puedendesmentir la interpretación propuesta. Sigue siendomomento de postular una "lectura fiel •• de los ins-trumentos contemplados por la Constitución, antesque una lectura condicionada por determinadas «ra-zones de "conveniencia" o de "eficacia" ••24. Ello esparticularmente cierto cuando la pretendida eficaciapersigue fines extraños a la propia Constitución,mientras ésta mantiene una mayor coherencia entrelos objetivos proclamados y los instrumentos articu-lados al efect025.

111. En este contexto cobra sentido la delegaciónlegislativa. Aunque no procede aquí tratar cada unode los problemas que plantea, si conviene retenerque la potestad delegada surge con cada delega-ción26 y, de acuerdo con la Constitución, puedeagotarse, caducar o ser suprimida, pero no perpe-tuarse. No hay potestad permanente que permita al

mientos legislativos especialmente tipificados, que incluso pue-den romper la identidad del órgano. Otras materias no son sus-ceptibles de delegación por su naturaleza, y existen normas cuyaestructura excluye que puedan ser remitidas a la precisión de unTexto Articulado.

23 las aproximaciones más precisas a las nociones utilizadaspor la Constitución para seflalar el contenido minimo de las le-yes delegantes corresponden quizá a T. Cuadra-Salcedo, op. cit.en n.O11, págs. 385 s.; J. A. Santamarla Pastor, Fundamentos deDerecho-Administrativo " Madrid: Centro de Estudios RamónAreces, 1988, págs. 661 ss.; y J. L. Villar Palasí, E. Suflé llinas,••Artículo 82. legilsación delegada. leyes de Bases. Textos le-gales refundidos ••, en O. Alzaga (dir.), Comentarios a las LeyesPolfticas, T. VII, Madrid: Edersa, 1985, págs. 104 ss.

24 A. Garrorena Morales, op. cit., en n.O15, págs. 13 ss. Y141 S.

25 la citada interpretación de C. De Cabo, ajustada al texto dela Constitución, está al tiempo orientada hacia fines explicitos, porejemplo, en su artículo 9.2. (op. cit., en n.O21, págs. 117 ss.).

26 En contra de asimilar la delegación a una simple autoriza-ción para el ejercicio de una potestad preexistente, casi toda ladoctrina italiana a partir de E. Tosato, op. cit., en n.O2,págs. 18 ss.

Gobierno producir Decretos Legislativos bajo ciertascondiciones, frente al carácter inagotable que es or-dinario en las potestades normativas27.

Esta construcción arroja luz sobre el problema delos controles judiciales de la legislación delegada.En efecto, hemos aludido a la necesidad de preci-sar competencias de control en manos de la juris-dicción ordinaria diferentes a las que tiene sobre lasLeyes. De 000 sugiere, por motivos prácticos, queestas competencias tengan carácter excepcional, encasos de ausencia de delegación o de desconexiónentre ésta y la norma delegada28; Balaguer Callejónha insistido recientemente en la misma idea29. Ta-les propuestas podrían aludir a supuestos en los queel Gobierno carece de potestad delegada; y, por tan-to, no existe, en términos jurídicos, la norma que, sinembargo, ha sido publicada como Decreto Legis-lativo.

Ya Kelsen aludía a ciertos límites absolutos de laautoatribución de sentido normativ03o. En España,la publicación de las Leyes se ha considerado con-dición de existencia de las mismas31. En Italia, elámbito de la inexistencia es definido por Zagrebelskyen términos más amplios: no existe una Ley que sepresenta como producida por quien carece de la po-testad legislativa, por ejemplo, una Junta Militar, yesa inexistencia radical permite ignorar radicalmen-te la pretensión de vigencia de la norma32.

Para los Decretos Legislativos, Patrono había de-sarrollado sobre bases similares la diferencia entredefecto y simple exceso de delegación, pero exclu-yendo para Italia las consecuencias ~ue podrían de-traerse en materia de control judicial 3. En España,tales consecuencias se amparan precisamente en elplural «Tribunales».

Los Tribunales ordinarios, del mismo modo que ig-noran las Leyes no publicadas, pueden ignorar losDecretos Legislativos inexistentes; esto es, produci-dos sin previa delegación, o con ésta caducada, de-rogada o agotada; o por órgano distinto del Gobier-no, o en materia distinta de la mencionada por laLey delegante.

La categoría de existencia integra tal competen-cia en el sistema de justicia constitucional concen-trada, pues corresponde a los Tribunales en tér-minos idénticos a la que tienen sobre las Leyesinexistentes. Pero, además, llena de sentido el plu-ral, porque el alcance de la competencia sobre losDecretos Legislativos y sobre las Leyes es sustan-cialmente diferente, habida cuenta la peculiar diná-

27 En distintos planos. E. García de Enterría. T. R. Fernández,Curso de Derecho Administrativo l. Madrid: Civitas. 1984,págs. 421; G. Zagrebelsky, Manuale di Diritto Costituzionale. ,. 11sistema delle fonti del Diritto. Torino: UTET, 1987. págs. 39 s.;L. M. Díez-Picazo. La derogación de las Leyes. Madrid, Civitas,1990. págs. 102 s.

28 1.De 000, op. cit .• en n.O3. págs. 193 s.29 F. Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho 11.Ordenamien-

to general del Estado y ordenamientos autonómicos. Madrid: Tec-nos, 1992, págs. 94 s.

30 H. Kelsen, Teorfa pura del Derecho. México: UniversidadNacional Autónoma, 1986. págs. 278 s.• 281 y 284, muestra que.aun cuando se haya privado expresamente a los Tribunales deexaminar ••la constitucionalidad de las Leyes que deben aplicar. ..tiene que otorgárseles un mínimo de competencia ••. Se sometenal Tribunal Constitucional ••alle Akte, die subjektiv mit dem Ans-pruch auftreten. Gesetz zu sein ...• vorausgesetzt natOrlich. dass

mica de la potestad delegada, distinta, al respecto,de la permanente potestad legislativa de las CortesGenerales. Es a esta singularidad a la que la Cons-titución alude con el plural.

Esta tesis podría resultar atractiva para los Tribu-nales ordinarios también en términos prácticos. Deun lado, satisface suficientemente la pretensión,constitucionalmente fundada, de poseer verdaderascompetencias de control. Al tiempo, les libera par-cialmente de la responsabilidad en el control de ade-cuación de la legislación delegada a los principios ycriterios contenidos en la Ley delegante, que resultamás comprometido, y estimula en este ámbito su co-laboración con el Tribunal Constitucional. Otorgacerteza, en fin, a las normas materialmente legisla-tivas, que dejan de estar sujetas en caso de invali-dez a la llamada inaplicación incidental.

IV. Junto con las competencias judiciales, laConstitución menciona unas «fórmulas adicionalesde control», pero sin llegar a identificarlas. Los con-cretos controles adicionales han de ser impuestosprecisamente por cada Ley delegante «en cadacaso»34.

Si los controles adicionales pueden encomendar-se a las Cortes Generales, la cláusula constitucio-nal convierte a las Leyes delegantes en fuente delDerecho parlamentario. Sin embargo, no podránquebrar singularmente los principios en los que seasienta el Derecho parlamentario español, que en-lazan con normas constitucionales. Por su parte, elReglamento del Congreso de los Diputados regulala materia. Ello no contraviene la reserva de normadel artículo 82.6 de la Constitución en la medida enque tal regulación tenga carácter supletori035 y se li-mite a los aspectos que afecten a la organización yal funcionamiento de la Cámara. Pero estas cues-tiones, sin duda importantes, no dejan de ser adje-tivas respecto de los controles mismos.

Los controles adicionales pueden ser previos oposteriores a la aprobación definitiva de la norma de-legada por el Gobierno. Los primeros configuran encada caso el procedimiento de elaboración de la le-gislación delegada.

La doctrina y la práctica dan unánimemente porsupuesta la aplicabilidad de las normas legales queregulan la producción de Reglamentos, y apenasplantean como problema específico la elaboraciónde los Decretos Legislativos. Lo cierto es que tal te-

sie jenseits der Grenza absoluter Nichtigkeit stehen •• ("Wessenund Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit •• (AuszOge), en P. Ha-berle (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit. Darmstadt: Wissens-chaftliche Buchgesellschaft. 1976, pág. 84).

31 Cfr. íntegramente la reciente monografía de P. Biglino Cam-pos, La publicación de la Ley. Madrid: Tecnos. 1993.

32 G. Zagrebelsky, op. cit .• en n.o 27, pág. 37; Y La giustiziacostituzionale. Bologna: 11 Mulino, 1988. págs. 162 ss.

33 M. Patrono. "Decreti legislativi e controlio di costituzionalita(aspetti problematici»>. Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile. 1968.

34 J. L. Villar Palasí, E. Suñé Llinas, op. cit., en n.O23.págs. 110 s.

35 J. R. Montero Gibert. J. García Morillo, El control parlamen-tario. Madrid: Tecnos, 1984, págs. 112 s. y 116 s. E. Virgalla Fo-ruria. op. cit .• en n.O8. págs. 214 s.

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sis deriva de la problemática naturaleza reglamen-taria de la legislación delegada. Significativamente,incluso algunos críticos de la doctrina mayoritaria,tras admitir que dichas normas se aplican a la ela-boración de los Derechos Legislativos, atribuyen ala jurisdicción ordinaria el control de las infraccionesque se produzcan36• Frente a tal criterio, es nece-sario aquí identificar los trámites que cada Ley de-legante podría imponer como controles en el pro-cedimiento.

Entre estos controles previos se incluye el dicta-men de órganos administrativos especializados e in-dependientes, como el Consejo de Estado. En esteprocedimiento, el Consejo de Estado actúa como ór-gano más de control que consultiv037

•

Se comprende también entre tales controles la au-diencia preceptiva de los afectados por la normadelegada. La Ley delegante debería especificarquiénes deben ser consultados, definir los ámbitosmateriales de su participación, y precisar los proce-dimientos de consulta, garantizando su publicidad.El contenido de la Ley delegante quedaría, por su-puesto, fuera de la discusión, y la norma delegadasería definitivamente aprobada por el Gobierno bajosu exclusiva responsabilidad. En tales condiciones,la legislación delegada permitiría componer intere-ses sociales diversos a través de su reducción pro-cedimental38, sin que la centralidad sustancial de laLey parlamentaria se viera menoscabada. Podríaasumir así este instituto la relevante tarea de encau-zar la evolución de los modos de producción del De-recho en el Estado social y en su crisis39.

La intervención de una Comisión parlamentariaes, en fin, otro de los trámites que puede imponerla Ley delegante. Como muestra la experiencia delReino Unido y de Italia, los dictámenes producidospor estas Comisiones pueden alcanzar especial re-levancia, en competencia con los controles parla-

36 En primer lugar, J. Jiménez Campo, op. cit., en n.O3,págs. 98 s. Podrla parecer semejante la tesis de S. M. Cicconet-ti, -Ilimiti "ulteriori" della delegazione legislativa», RTDP, 1966,págs. 572 ss.; mas parte de una conexión de problemas comple-tamente distinta, y llega a conclusiones también diversas. Cfr. lacritica de E. Virgala Foruria a la atribución de tal competencia alos jueces ordinarios, op. cit., en n.O8, págs. 172 ss. Sin embar-go, este autor defiende, con un argumento discutible, la aplicabi-Iidad de la regulación en cuestión bajo el control del TribunalConstitucional. Otro argumento en este mismo sentido, aunquede dudoso valor en España por la citada reserva de norma quecontiene nuastra Constitución, en E. Palici Di Suni, op. cit., enn.O14, págs. 157 SS.

37 Cfr. T. Quadra-Salcedo, sobre la -profunda dimensión decontrol» del Consejo de Estado, que afecta incluso al «modelode Gobiemo y Administración» diseñado por la Constitución (<<ElConsejo de Estado en un Estado social y democrático de Dere-cho», en W.AA., Gobierno y Administración en la Constitución,Vol. " Madrid: Dirección General del Servicio Juridico del Esta-do-Instituto de Estudios Fiscales, 1988, págs. 215 ss.).

36 S. Staiano, op. cit., en n.O16, por ejemplo, en págs. 20 s.,63,66, n s., 109 (donde alude a «la delega "procedimentalizza-ta» ••) y 112 ss.

39 Las citas podrlan multiplicarse, de M. García Pelayo, Lastransformaciones del Estado contemporáneo, Madrid: Alianza,1985; a U. K. Preuss, Revolution, Fortschrift und Verfassung. Zueinem neuen Verfassungsverstlindnis, Berlrn: Wagenbach, 1990.Cfr. sólo los análisis más concretos de A. J. Porras Nadales, In-troducción a una Teorla del Estado postsocial, Barcelona: PPU,1988, págs. 124 ss., y J. A. Santamarla Pastor, op. cit., en n.O23,pá¡s. 308 ss.

En el Reino Unido se destaca la incidencia del dictamen

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mentarios a posteriorf'O, con los controles judicia-les41, e incluso con las determinaciones materialesde la Ley delegante42• Lo decisivo es, en todo caso,el equilibrio entre estos elementos. Sólo se conse-guirá en España si se supera la desatención hacialos controles parlamentarios.

Algunos autores consideran posible configurar loscontroles previos como dictámenes vinculantes. ElGobierno debería acomodar a ellos el Decreto Le-gislativo que produjera, so pena de invalidez. Se de-fiende especialmente para la intervención de las Co-misiones parlamentarias; la norma delegada proce-dería, en realidad, de la voluntad de dos órganos,Gobierno y Cortes, y prevalecería la de estas últi-mas43. Mas, de este modo, podrían difuminarse lasresponsabilidades que la propia Constitución se ocu-pa de asignar«; no parece, por ello, deseable tal gé-nero de vinculación. Tampoco es necesario; la con-currencia de controles parlamentarios posteriores, sison correctamente entendidos, permite configurarde forma más matizada la intervención de las Cor-tes.

Sin embargo, los controles posteriores sobre la le-gislación delegada fueron objeto, durante el proce-so constituyente, de progresiva confusión, que cul-minó en la expresión indeterminada del artículo 82.6de la Constitución, y cuyas consecuencias aún per-duran. La Constitución ofrece posibilidades quecada Ley delegante debe concretar, pero las Cortesno se han decidido hasta ahora a explorar los lími-tes de sus capacidades. Cuando alguna Ley dedelegación ha previsto que el futuro Decreto Legis-lativo se someta a un determinado procedimientoparlamentario de control, no ha atribuido a éste efec-to alguno sobre aquél. Esta práctica es avalada porla mayoría de la doctrina, que excluye, ciertamentesin un debate atento, que tales efectos puedan lle-gar a producirse.

emitido con ocasión de un control a posteriori en sucesivos ejer-cicios de poderes delegados; la doctrina se ocupa de tales dic-támenes más que de la resolución parlamentaria final. Esta con-versión funcional, de los controles posteriores en previos, docu-menta la importancia decisiva de estos últimos. Cfr. J. D. Hay-hurst, P. Wallington, «The Parliamentary scrutiny of delegated le-gislation», Public Law, 1988, pág. 560.

41 Cfr. C. K. Allen, Las fuentes del Derecho inglés, Madrid: Ins-tituto de Estudios POlfticos, 1969, págs. 808 ss. y 816 ss. J.D. Hayhurst, P. Wallington, op. cit., en n.O40, esp. págs. 572 s. y576.

42 La compensación entre los controles procedimentales y lasinsuficiencias de la Ley delegante es una de las ideas que guiael estudio comparado de M. Patrono, -Le leggi delegate in Par-lamento ••, Diritto e Societa, 1981. Cfr. también, además, deS. Staiano, op. cit., en n.O16, passim, M. Siclari, «11parlamentonel procedimento legislativo delegato ••, Giurisprudenza Costitu-zionale, 1985, págs. 806 y 809 ss.; L. Paladin, «GIi atti con forzadi legge nelle presenti esperienze costituzionali ••, en W.AA.,Seritti in onore di Constantino Mortati, vol. 11,Roma: Giuffre, 19n,págs. 467 SS.; del mismo autor, «Art. 76 ••, en G. Branca (dtor.),Comentario della costituzione. La formación delle leggi, T.II, So-lonia: Nicola Zanichelli, 1979, págs. 23 y 27 s.

43 J. R. Montero Glbert, J. Garcra Morillo, op. cit. en n.O35,págs. 114 ss.

44 T. Quadra-Salcedo, op. cit., en n.O11, pág. 394; E. VirgalaForuria, op. cit., en n.O8, págs. 192 s. En general, cfr. G. Leib-holz, Problemas fundamentales de la democracia modema, Ma-drid: Instituto de Estudios Polfticos, 1971, pág. 61; K. Hesse,Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsch-land, Heidelberg: C. F. MOller, 1988, págs. 192 s.

Frente a esta situación, la analogía permite dotarde sentido al término «control». Algunas fórmulasconstitucionales que operan sobre las fuentes delDerecho son consideradas por la doctrina como con-troles; quizá el supuesto mejor conocido, si bien noél únic045, sea el control parlamentario del Decreto-Ley46. A partir de ellas, y con la ayuda de la cate-goría de vigencia perfilada por Díez-Picaz047

, resul-ta posible esbozar una noción de control políticoadecuada a este contexto: el control político de unanorma elaborada por cierto órgano supone la libredecisión de otro órgano sobre su vigencia.

Así entendida, la noción de control permite recu-perar un elemento formal de caracterización de laLey, que, al comprender las diversas normas conrango de Ley, puede coordinarse con la identifica-ciónmaterial de la función legislativa antes ensaya-da. Las Cortes Generales, además de producir lasLeyes en sentido estricto, tienen atribuido por laConstitución el dominio sobre la vigencia de las nor-mas que, sin ser elaboradas por ellas, pertenecen ala función legislativa materialmente entendida y tie-nen rango de Ley48.

No hay razón para no aplicar este criterio a la con-creción de la fórmula constitucional aquí considera-da. Las Leyes delegantes pueden atribuir a las Cor-tes Generales, en cualquiera de sus articulaciones(Congreso o Senado, Pleno o Comisiones), la facul-tad de impedir la entrada en vigor de un Decreto Le-gislativo ya elaborado, o de una parte sustantiva delmism049. No sería posible enmendar su texto, puesello confundiría el control con la elaboración de lanorma. Tampoco cabe, al menos ordinariamente, in-terrumpir una vigencia ya iniciada; en tal caso, lanorma obligaría provisionalmente desde la entradaen vigor hasta el control, produciendo incertidum-bres que sólo excepcionalmente podrán justificarse.Mayores precisiones serán posibles sólo en el futu-

45 Sobre el referéndum en los procesos de reforma constitu-cional, P. De Vega, La reforma de la Constitución y la problemá-tica del poder constituyente, Madrid: Tecnos, 1985, págs. 99 ss.(esp. 107 ss.). J. J. González Encinar, «La Constitución y su re-forma», REDC, n.O17, págs. 353 ss., extiende el análisis al refe-réndum por el que el pueblo ratifica el proyecto de Constitución.Para la intervención de las Cortes en la conclusión de los Trata-dos, cfr. A. Remiro Brotóns, «Artlculos 93 y 94. Tratados interna-cionales» en O. Alzaga (dtor.), Comentarios a las Leyes Políticas,VII, Madrid: Edersa, 1985, págs. 436 ss.

46 Por todos, cfr. P. Santolaya Machetti, El régimen constitu-cional de los Decretos-Leyes, Madrid: Tecnos, 1988,págs. 198 ss.

ro, a la luz de una práctica hasta hoy inexistente yque convendría estimular.

V. Es una de las funciones de las Constitucio-nes democráticas estabilizar los modos de creacióndel Derecho. Sin embargo, éstos están sujetos atransformaciones; también en este punto las Cons-tituciones necesitan combinar con la estabilizaciónuna cierta apertura. Los cambios a veces se impo-nen desde la práctica frente a la Constitución queno los tolera. Cerca de estos lindes se mueven al-gunas invocaciones a la potestad reglamentaria quedesconocen las alternativas ofrecidas por la Consti-tución misma.

La legislación delegada es el instituto más aptopara ordenar, dentro de la Constitución, la actualevolución de las formas de producción del Derecho.Pero su correcto funcionamiento exige la modifica-ción de su tratamiento dogmático y, sobre todo. desu práctica. Las determinaciones materiales de laLey delegante deben ser precisas. Los procedimien-tos de elaboración de la legislación delegada nece-sitan flexibilidad, pero también articulación legal. Alas Cortes Generales se les han de atribuir contro-les significativos sobre los textos resultantes. El con-trol judicial sobre los Decretos Legislativos no pue-de producir incertidumbres.

La legislación delegada podría cumplir entoncesla tarea señalada, y la Constitución mostraría su vir-tud como cauce para los procesos políticos y socia-les. Se salvaría de ese modo el diseño del sistemade fuentes que la Constitución incorpora y, con él,la específica dignidad de la Ley, condición para«consolidar un Estado de Derecho que asegure elimperio de la Ley como expresión de la voluntad po-pular» (preámbulo y arts. 130.1 y 117. de la Cons-titución).

47 L. M. Diez-Picazo, op. cit., en n.O27, págs. 162 ss.46 F. Balaguer Callejón, op. cit., en n.O29, págs. 72 ss. y

107 ss., hace referencia a estos controles como elemento en laidentificación de la Ley.

49 Tal que, por ejemplo, hubiera sido susceptible de ser de-sarrollada por distintos Decretos Legislativos. Entre otros, J. A.Santamarla Pastor, op. cit., en n.O23. págs. 681 s., admite estaposibilidad, pero sólo en «un sector homogéneo y con identidadpropia de la materia delegada, y siempre y cuando no fuera pa-tente la voluntad del legislador de que se produjese necesaria-mente» un solo texto.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

La Administración y el ciudadano de buena feEduardo CALVO ROJAS

Cuando los Tribunales de Justicia declaran la nu-lidad de una disposición de carácter general en cuyavirtud los ciudadanos se habían visto obligados aabonar a la Administración una determinada canti-dad de dinero, no parece descabellado pensar quela propia Administración procediese de oficio al rein-tegro de aquellas cantidades o, cuando menos, de-volviese el importe correspondiente a aquellos queasí lo solicitasen expresamente. No es ésta sin em-bargo la actitud que suelen adoptar nuestras Admi-nistraciones Públicas, y, lo que resulta aún más lla-mativo, su resistencia a devolver las cantidades in-debidamente cobradas ha encontrado respaldo enla doctrina del Tribunal Supremo a la que de inme-diato haremos referencia.

Abordaremos el problema apuntado en relacióncon la negativa del Ayuntamiento de Madrid a de-volver las cantidades que había cobrado en aplica-ción de lo dispuesto en diversos preceptos del PlanGeneral de Ordenación Urbana de Madrid de 7 demarzo de 1985 (apartados 7.2.4, 7.2.7 Y 7.2.8 de lasNormas del Plan) reguladores de la denominada«reparación económica en suelo urbano». Sin nece-sidad de entrar aquí en los detalles de la menciona-da normativa urbanística, baste señalar que lamisma situaba ante una enojosa alternativa a lospropietarios de parcelas de suelo urbano suscepti-bles de ser edificadas: o se avenían a satisfacer alAyuntamiento, como requisito previo a la obtenciónde la licencia para edificar, el importe que a cadauno de ellos se le determinara como «saldo provi-sional» a cuenta de la denominada reparcelacióneconómica, o quedaban a la espera (y sin poder edi-ficar) hasta que se conociese el «saldo definitivo»una vez concluido el proceso de reparcelación eco-nómica.

Como quiera que las determinaciones del PlanGeneral no permitían aventurar cuándo concluiríaaquel proceso, y teniendo en cuenta que los intere-sados tendrían en todo caso que satisfacer el saldoque del mismo resultase, es fácil suponer que fue-ron muchos los propietarios de suelo que optaronpor abonar la cantidad fijada como saldo provisionalpara de este modo poder obtener la correspondien-te licencia de edificación, y ello pese a que las can-

tidades reclamadas no eran precisamente insignifi-cantes (solían ser del orden de varios cientos de mi-les o incluso millones de pesetas). Un buen númerode aquellos propietarios recurrieron aquella exac-ción tan pronto como habían hecho efectivo su im-porte, pero fueron muchos los que no tomaron tal ini-ciativa, sin duda confiados en la legalidad de la ac-tuación municipal.

Los recursos formulados en vía administrativa fue-ron desestimados, pero aquellos que acudieron a lavía jurisdiccional vieron premiada su perseveranciac~n sentencias de la Audiencia Territorial o del Tri-bunal Superior de Justicia de Madrid, todas ellasconfirmadas por el Tribunal Supremo, que condena-ban a la Administración a devolver las cantidadespercibidas por este concepto, por ser contrarios aderecho los preceptos del Plan General que habíanservido de fundamento al cobro de las mismas. Pa-ralelamente, también fueron estimándose por los Tri-bunales diversos recursos dirigidos directamentecontra los preceptos del Plan General y no ya con-tra un concreto requerimiento de pago. Tenemos asíque el Tribunal Supremo se ha pronunciado reitera-damente sobre la ilegalidad de las determinacionesdel Plan General de Madrid relativas a reparcelacióneconómica en suelo urbano, unas veces con oca-sión de recursos directamente dirigidos contra dichoPlan General, otras muchas al resolver impugnacio-nes indirectas promovidas al amparo del artículo39.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-admi-nistrativa (LJCA), es decir, formuladas con ocasiónde actos singulares de aplicación.

Ahora bien, ¿qué sucede con aquellos ciudada-nos que no recurrieron en su día contra el requeri-miento de pago que les formuló el Ayuntamiento?Cuando comenzó a conocerse la doctrina sentadaen aquellas sentencias a que hemos hecho referen-cia, y puesto que el Ayuntamiento de Madrid noadoptó de oficio iniciativa alguna para devolver lascantidades cobradas, muchos de los afectados reac-cionaron solicitando formalmente la devolución. Esfácil suponer que la Administración denegó aquellaspeticiones (la mayoría de las veces no contestó si-quiera, entendiéndose denegadas por silencio).

Iniciados entonces los correspondientes recursoscontencioso-administrativos, el Tribunal Superior deMadrid acabó estimando las pretensiones de los dis-

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tintos recurrentes por entender que las declaracio-nes de nulidad de una disposición de carácter ge-neral implican siempre la «nulidad de pleno dere-cho» (artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Ad-ministrativo y 28 de la Ley de Régimen Jurídico dela Administración del Estado) y que las sentenciasque habían declarado tal nulidad producen efectos«erga omnes» en virtud de lo dispuesto en el artícu-lo 86.2 LJCA.

Tales pronunciamientos del Tribunal Superior fue-ron inmediatamente recurridos en apelación por elAyuntamiento de Madrid (aún no se había instaura-do el ahora vigente recurso de casación), y segui-damente veremos que la doctrina que en ellos se es-tablece ha quedado desautorizada por el TribunalSupremo en la sentencia que vamos a comentar.Antes de ello, sin embargo, parece oportuno desta-car un aspecto, si se quiere anecdótico pero tam-bién ilustrativo, de cuál ha sido el modo de procederde la Administración en la cuestión que exami-namos.

Se trata de lo siguiente: el grupo político que, en-tonces en la oposición dentro del Ayuntamiento deMadrid, había promovido uno de los recursos direc-tos contra el Plan General y obtuvo de los Tribuna-les la declaración de nulidad de las normas relati-vas a reparcelación económica, es el mismo que,detentando ahora la mayoría política y, por tanto, elgobierno municipal, ha denegado la devolución delas cantidades percibidas al amparo de aquellas nor-mas y ha defendido (con éxito) esta negativa en víacontencioso-administrativa. Es claro, por tanto, quelas cosas se ven de una determinada manera cuan-do se está en la oposición y de otra muy distintacuando se pasa a desempeñar las tareas propiasdel gobierno municipal.

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Pero sigamos con nuestro relato. Ya hemos anti-cipado que la negativa del Ayuntamiento a devolverlas cantidades indebidamente percibidas ha sido fi-nalmente respaldada por el Tribunal Supremo. Enefecto, tal es el sentido de la sentencia de la Sala 111del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1992,cuya doctrina puede resumirse del modo siguiente:

• Pese a que han sido dictadas diversas senten-cias por las que, en recurso directo contra elPlan General, se anulan las disposiciones delmismo que autoriza la determinación de un sal-do provisional a efectos de reparación econó-mica y su exigencia como requisito previo a lalicencia, y a que en otras sentencias se hananulado, en recurso indirecto contra el citadoPlan y tomando como fundamento la nulidad delas determinaciones de éste, actos singularesen los que se fijaba el mencionado saldo pro-visional y se requería su pago, ello no impideque la pretensión del demandante a fin de quese le devuelva la cantidad ingresada deba serrechazada .

• A tal conclusión conduce por una parte -se-ñala el Tribunal Suprem<>- el que, según sedesprende de la exégesis del artículo 86.2LJCA, mientras que las sentencias que en re-

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curso directo anulan una disposición generalproducen efectos «erga omnes», quedandoaquella disposición sin efecto para todos, lasque en estimación de una pretensión de plenajurisdicción anularen un acto por ser nula la dis-posición en que se fundaba sólo los producenen cuanto a los que hubieren sido parte en elpleito respecto de tal pretensión, sin que supon-gan reconocimiento de la situación jurídica in-dividualizada de quienes no dedujeron tal pre-tensión en el proceso.

• Por otra parte -añade la sentencia- «... aun-que en puridad de doctrina la declaración denulidad de una disposición general, por ser depleno derecho conforme a los articulas47.2 LPA Y 28 Y anteriores LRJAE, produzcasiempre efectos "ex tunc" y no "ex nunc", esdecir, que los mismos no se producen a partirde la declaración sino que se retrotraen al mo-mento mismo en que se dictó la disposición de-clarada nula, esta eficacia, por razones de se-guridad jurídica y en garantía de las relacionesestablecidas, se encuentra atemperada por elartículo 120 LPA en el que, con indudable apli-cabilidad tanto a los supuestos del recursoadministrativo como a los casos de recurso ju-risdiccional, se dispone la subsistencia de losactos firmes dictados en aplicación de la dispo-sición general declarada nula, equiparando laanulación a la derogación, en que los efectosson "ex nunc" y no "ex tunc", si bien sólo res-pecto de los actos firmes, permaneciendo encuanto a los no firmes la posibilidad de impug-narlos en función del ordenamiento jurídico apli-cable una vez declarada nula la disposiCióngeneral ••.

• En resumen, las sentencias que anularon ac-tos singulares de requerimiento de pago confundamento en la nulidad de las disposicionesdel Plan General no produce efectos respectode quienes no fueron parte en el procesocorrespondiente. Y las que anularon las deter-minaciones del Plan en recurso directo promo-vido frente a éste, si bien en principio son ex-tensibles por la eficacia «erga omnes» de lacosa juzgada, no determinan la ineficacia deactos de aplicación que hubieren devenido fir-mes. Conjugando ambos razonamientos, lapretensión de devolución termina siendo de-sestimada.

11I

Aun reconociendo que la solución dada por el Tri-bunal Supremo encuentra respaldo en los preceptoslegales que se citan y que, además, puede ser pre-sentada como una manifestación efectiva del princi-pio de seguridad jurídica consagrado en el artícu-lo 9.3 de la Constitución, creemos, sin embargo, quepueden ser formuladas diversas objeciones al res-pecto, y no ya sólo desde un punto de «justicia ma-terial •• (última ratio con la que se suele suplir la ca-rencia de otros argumentos) sino apelando a la mis-ma legalidad aducida en las sentencias que co-mentamos.

Por lo pronto, no resulta tan incontestable comose pretende la afirmación de que las sentencias enlas que se constata la disconformidad a derecho deuna disposición de carácter general tienen distintaeficacia subjetiva según hayan sido dictadas conocasión de recurso directo contra dicha disposicióno con motivo de la impugnación de acto singular deaplicación fundado en aquella norma. La distinta efi-cacia que el artículo 86 LJCA atribuye a las senten-cias recaídas en recursos contenciosos se traza so-bre la diferenciación entre sentencias que declaranla inadmisibilidad del recurso o lo desestiman (efi-cacia limitada a los que han sido parte en el proce-so) y sentencias que, estimando el recurso, anulanel acto o disposición (eficacia extensiva a todos los«afectados»). Así las cosas, y aun admitiendo quelas sentencias que estimaron recursos indirectoscontra las determinaciones del Plan General no ha-cen una formal declaración de nulidad de aquéllassino que anulan los actos dictados en aplicación delas mismas, lo que resulta indudable es que talessentencias no contienen pronunciamiento alguno deinadmisibilidad o de desestimación del recurso y sí,por el contrario, de clara estimación, y, en conse-cuencia, puede sostenerse que el juicio de ilegali-dad que las mismas albergan, por más que no se tra-duzca en una expresa declaración de nulidad, debeproducir efectos respecto de todos los afectados porla disposición.

En cualquier caso, el criterio interpretativo queapuntamos no resulta decisivo toda vez que existeotro grupo de sentencias que sí declararon de for-ma expresa y directa la nulidad de los preceptos delPlan General y, por tanto, la sola invocación de ta-les resoluciones judiciales nos parece bastante parael razonamiento que seguiremos.

IV

Es cierto que, si bien la constatación de ilegalidadde una disposición general comporta siempre la nu-lidad de pleno derecho de la misma (artículo 47.2LPA en relación con el artículo 28 LRJAE) con laconsiguiente eficacia «ex tunc» de tal declaración denulidad, el artículo 120 LPA impone un límite a la efi-cacia de tales pronunciamientos señalando que sub-sistirán los actos firmes dictados en aplicación de lanorma cuya nulidad se declara. Obsérvese, sin em-bargo, que tal limitación la establece el preceptocitado en relación con las declaraciones de nulidadrecaídas en los recursos que la propia Ley de Pro-cedimiento regula, es decir, recursos administrati-vos. Dicho de otra forma, es claro que según el ar-tículo 120 LPA la declaración de nulidad que dictela propia Administración al estimar un recurso inter-puesto contra una disposición de carácter generalno afectará a los actos ya firmes que se hubierandictado en aplicación de aquélla, pero no es tan cla-ro que tal limitación sea predicable cuando la decla-ración de nulidad la emite un Tribunal al estimar unrecurso contencioso-administrativo.

La inexistencia de un precepto análogo al artícu-lo 120 LPA en la Ley de la Jurisdicción Contencio-so-administrativa permite preguntarse si la aplica-ción de tal principio limitativo a las declaraciones de

nulidad hechas en sede jurisdiccional es tan «indu-dable» como afirma el Tribunal Supremo en su cita-da sentencia de 10-12-1992.

Donde sí se encuentra un cierto paralelismo conel artículo 120 LPA es en la Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional (LOTC) cuyo artículo 40.1 deter-mina la eficacia de las sentencias declaratorias dela inconstitucionalidad de una norma señalando quelas mismas «no permitirán revisar procesos feneci-dos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada(...) salvo en el caso de los procesos penales o con-tencioso-administrativos referentes a un procesosancionador en que, como consecuencia de la nuli-dad de la norma aplicada, resuJta una reducción dela pena o de la sanción o una exclusión, exención olimitación de la responsabilidad». Ahora bien, pues-to que la eficacia «ex tunc» de tales sentencias delTribunal Constitucional sólo se detiene ante proce-sos fenecidos mediante sentencia con fuerza decosa juzgada (y aun ello, con las excepciones queel propio precepto señala), puede sostenerse que elcitado artículo 40.1 LOTC permite que tras la decla-ración de inconstitucionalidad sean revisados proce-dimientos culminados por resolución «administrati-va» firme.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional dista mucho de ser concluyente en lo to-cante a la eficacia de sus propias sentencias (pue-den verse, entre otras muchas resoluciones, los Au-tos del TC 232/1982, 106/1983, 136/1983, 236/1983Y las Sentencias 65/1984, 96/1984, 167/1986,160/1987, 166/1987, 75/1989 Y 45/1989), llegandoa adoptar en algún caso soluciones que no resultanfácilmente conciliables con el tenor literal de los ar-tículos 39 y 40 LOTC. Así sucede, en concreto, enla última de las resoluciones citadas -STC 45/1989,de 20 de febrero, sobre el sistema de declaraciónconjunta en eIIRPF- donde el Tribunal ha optadoexpresamente porque su pronunciamiento de in-constitucionalidad no afecte a procedimientos admi-nistrativos firmes. Por ello no constituye una doctri-na general contraria a la eficacia «ex tunc» de sussentencias (que vulneraría lo dispuesto en el citadoartículo 40.1 LOTC) sino mera aplicación de un prin-cipio reiterado en su propia jurisprudencia según elcual el Tribunal Constitucional tiene la facultad de«oo.disponer lo que estimare procedente respecto delas situaciones de hecho o de derecho creadas alamparo de la disposición, resolución o acto anula-dos» (STC 65/1984). O, como señala la ya citadasentencia relativa al Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas: «.ooNi esa vinculación entre in-constitucionalidad y nulidad es, sin embargo, siem-pre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo quetoca al pasado vienen definidos por la Ley, que dejaa este Tribunal la tarea de precisar su alcance encada caso, dado que la categoría de la nulidad notiene el mismo contenido en los distintos sectoresdel ordenamiento jurídico» (STC 45/1989).

En definitiva, si el Tribunal Constitucional ha avo-cado para sí mismo la potestad de modular en cadacaso el alcance de sus pronunciamientos de incons-titucionalidad pese a existir unos preceptos legalesque determinan con bastante claridad la eficacia detales sentencias, mayores motivos existen para quela Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribu-

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nal Supremo haga lo propio respecto de las senten-cias que declaran la nulidad de una disposición decarácter general. Obsérvese que lo que aquí se pos-tula no es que a la declaración de nulidad se le atri-buya siempre y de forma absoluta una eficacia re-troactiva ilimitada, pero sí al menos que exista unmargen de ponderación para adecuar el alcance dela sentencia a las circunstancias del supuesto con-creto examinado y que, en todo caso, no se adoptede forma automática la limitación derivada de un pre-cepto, del artículo 120 LPA antes citado, que comohemos visto no tiene por objeto determinar la efica-cia de las resoluciones judiciales.

Retomando aquí la referencia al artículo 120 LPApodemos concluir que según el mencionado precep-to la declaración de nulidad que dicte la propia Ad-ministración al estimar un recurso interpuesto con-tra una disposición de carácter general no afectaráa los actos ya firmes que se hubieren dictado en apli-cación de aquélla, pero de ahí no se deriva que esamisma limitación sea predicable cuando la declara-ción de nulidad se produce en sede jurisdiccionalmediante la estimación de un recurso contencioso-administrativo directo contra aquella disposición.

Aún podrá aducirse que las razones de seguridadjurídica que inspiran el citado artículo 120 LPA sonperfectamente trasladables a las declaraciones denulidad dictadas en sede jurisdiccional. Sin embar-go, seguidamente veremos que la apelación a la se-guridad jurídica no es un argumento concluyente enel caso que nos ocupa.

vLa invocación del principio de seguridad jurídica a

la hora de determinar el alcance de la declaraciónde nulidad de una disposición de carácter general (ytal naturaleza se reconoce a los planes urbanísticos)tiene sentido por los problemas de diversa índoleque puede suscitar la revisión de todos los actos deaplicación que se hubieren dictado al amparo de lanorma luego anulada y, también, por la incidenciaque tal revisión podría tener respecto de legítimosderechos de terceros.

Ahora bien, precisamente porque son éstas las ra-zones que están detrás de aquella apelación al prin-cipio de seguridad jurídica, no parece adecuado sos-tener una primacía absoluta de tal principio y sí, porel contrario, ponderar su incidencia en función de lascircunstancias concurrentes en cada caso. Así,cuando los actos dictados en aplicación de la dispo-sición anulada afecten a un número de ciudadanos,estando éstos además plenamente identificados, yno existan por lo demás derechos de terceros quepudieran resultar perjudicados por la revisión deaquellos actos, no parece que existan razones se-rias que impidan que la declaración de nulidad de lanorma despliegue en toda su plenitud la eficacia «extunc» que en principio se le reconoce.

Llevando estas consideraciones al caso que co-mentábamos, sucede que si bien las normas del

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Plan General de Madrid sobre reparcelación econó-mica tenían como «destinatarios» a todos los pro-pietarios de suelo urbano en el término municipal,los «afectados» por tales normas fueron únicamen-te aquellos propietarios a quienes, con motivo de susolicitud de licencia para edificar, se les requirió elpago del saldo provisional de la reparcelación eco-nómica. Resulta ocioso señalar que el número eidentidad de tales afectados es perfectamente cono-cido por la Administración municipal, no sólo porque,como es regla general, tales datos deben figurar ensus archivos sino por la circunstancia añadida deque lo que en su día se les cobró es un ccsaldopro-visional» sujeto a ulterior liquidación definitiva y, portanto, es obligado concluir que el Ayuntamiento debeconservar los datos necesarios para aquella liquida-ción final que debería practicarse una vez concluidoel proceso de reparcelación económica.

Por otra parte, tampoco parece razonable aducirque la devolución de las cantidades abonadas po-dría perjudicar a los legítimos derechos de terceros.

En tales circunstancias, una Administración deci-didamente respetuosa con los pronunciamientos ju-diciales o menos acuciada por la necesidad de ob-tener recursos (o ambas cosas a un tiempo) habríaacordado de oficio la devolución de todas las canti-dades percibidas al amparo de unas disposicionesque de forma reiterada han sido declaradas nulaspor los Tribunales, o, al menos, no habría denegadola devolución del importe correspondiente a aque-llos propietarios que lo solicitasen. Y, en todo caso,no habiendo procedido el Ayuntamiento del modo in-dicado, el administrado solicitante de la devoluciónpodía razonablemente esperar que su pretensiónmerecería el respaldo de los Tribunales. Lejos detodo ello, lo sucedido al perplejo ciudadano es quese le reconoce que el cobro fue indebido, por estarbasado en unas disposiciones declaradas nulas, y,sin embargo, se le deniega la devolución aducién-dose para ello razones de ccseguridad jurídica».

El resultado final, aparte de la ya mencionada per-plejidad del ciudadano, es la consagración con ca-rácter irreversible de un enriquecimiento injusto enfavor del Ayuntamiento. Y bien puede decirse quela solución adoptada no viene en realidad exigidapor el principio de seguridad jurídica habida cuentalas circunstancias que han sido descritas.

Por lo demás, el ciudadano puede extraer lasiguiente consecuencia: ante cualquier decisiónadministrativa que comporte una nueva modalidadde tributo o una exacción de cualquier índole no co-nocida hasta ese momento, le conviene interponeren todo caso los recursos que estén a su alcance,en vía administrativa o jurisdiccional, y ello aunqueno tenga razones serias para pensar en la ilegalidadde la actuación administrativa o incluso estando con-vencido de su legalidad, pues si él no formula lacorrespondiente impugnación nunca podrá obtenerla devolución del importe satisfecho aunque la exac-ción sea declarada ilegal en recursos promovidospor personas distintas. Tal estímulo a la litigiosidadindiscriminada es lo único que le faltaba a la juris-dicción contencioso-administrativa.

INTERNACIONAL

Algunos itinerarios sobre las teorías del derecho de huelgaen Italia*

Lorenzo GAET A

1. INTRODUCCION

«El derecho de huelga se ejercita en el ámbito delas leyes que lo regulan»: ésta es la norma funda-mental que en Italia regula la huelga, el artículo 40de la Constitución de 1948. Quizá sea culpa -{) mé-rito- de esta fórmula extremadamente elástica (seha hecho notar que si fuera una canción podría can-tarse lo mismo con música del tantum ergo que conla de un himno de los trabajadores) que surjan talcantidad de problemas reconstructivos y aplicativosligados a su falta de desarrollo legal si bien, en rea-lidad, el vacío legislativo ha significado de hecho unaprecisa opción de política del derecho. Por otraparte, la carencia de desarrollo legislativo ha dadolugar a una consecuencia posterior, y es que la huel-ga se ha visto sometida a una serie de límitestrazados por la jurisprudencia. Hoy se podría escri-bir el artículo 40 de la Constitución como «el dere-cho de huelga se ejercita en el ámbito de las sen-tencias que lo regulan ••.

Intentaré aquí recorrer cuatro itinerarios ejempla-res en materia de huelga: en realidad, son viajes de«ida y vuelta», con puntos de llegada muy pareci-dos -aunque sólo sea por sugestión- a los de par-tida. Y ello no antes de haber hecho una precisión.Quien recorre los escritos sobre huelga, saca la im-presión de que la noción de ésta se ha construidoen el laboratorio, sobre la base de la ideología delconstructor: la noción de huelga no es el fruto deuna investigación específica, sino que la precede. Enlíneas generales, en vez de moverse entre los tex-tos legislativos o la praxis, el estudioso se presentacon su idea ya formada, prefabricada, la investiga-ción posterior que realiza le sirve para confirmarla.

2. LA RECONSTRUCCION DOGMATICADE LA HUELGA

2.1. De las tesis «nostálglcasll

a las ccnegoclales»

Inmediatamente después de la promulgación de

• Versión espat'lola de la conferencia pronunciada en la Facul-tad de Derecho de Albacete, en el Curso de Especialista en De-

la Constitución se abren paso doctrinas «nostálgi-cas» del ordenamiento anterior, que pretenden atri-buir al régimen diseñado en el artículo 40 de laConstitución un mero valor programático, sostenien-do que el reconocimiento constitucional está subor-dinado a la promulgación de la ley de desarrollo, yque frecuentemente configuran el ejercicio del dere-cho de huelga como un ilícito civil. Desde el puntode vista de la teoría general, la huelga no es un de-recho, sino un mero «poder jurídico».

Tales reconstrucciones no tuvieron eco. Por elcontrario, tuvo una suerte inmensa la teorización dela huelga en términos de «derecho subjetivo potes-tativo»: el titular puede modificar con su voluntad ycon el mero ejercicio de su derecho una situación ju-rídica de la que forma parte otro sujeto, el emplea-dor, que se somete a las consecuencias del ejerci-cio del derecho de huelga.

Consecuencia principal de tal reconstrucción es lade resultar funcional a la individualización de la huel-ga contractual como único tipo de huelga legítima.«La huelga es la abstención colectiva del trabajo, de-cidida previamente por un cierto tiempo, que tienela finalidad de actuar sobre la voluntad del empre-sario con fines económico-sindicales». De esta for-ma, a la posición potestativa de los trabajadorescorresponde una mera sujeción del empleador; y,por ello, al corresponder tal poder sólo en relacióna este último, sólo se puede hacer huelga para ob-tener lo que el empleador pueda dar. Así pues, quienquiera salir de este apoyo, habrá de abandonar lateoría del derecho potestativo.

2.2. Las tesis «personallstas»de los años 60

En los años 60, se insinúan nuevas tesis «libera-les», de cuño prioritariamente público. Se subrayanno tanto el aspecto técnico formal, sino especial-

recho Sindical, el dra 17 de febrero de 1993.

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mente los motivos que están en la base de la tutelaconstitucional. Se habla de la huelga como un «de-recho de igualdad social», porque tiende a restituiral contratante más débil, el trabajador, la igualdadcon el empleador que en el plano de los hechos noexiste. Se define así como un derecho de la perso-nalidad del ciudadano trabajador, asumiendo por lotanto una posición de preeminencia absoluta, la quecompete a todos los derechos de la personalidadrespecto a aquellos que atañen solamente al pa-trimonio.

La huelga aparece pues como la proyección deun principio difundido por toda la constitución: la ten-sión hacia contenidos sociales progresivamente másamplios. Desde esta óptica, hay quien habla de «de-recho público de libertad», en el sentido que no pue-de promulgarse ninguna disposición legislativa, ad-ministrativa o jurisprudencial que se oponga al de-recho de huelga o que no inhiba al empleador de laposibilidad de realizar actos dirigidos a mortificar elejercicio del derecho.

Con el pasar de los años, la fórmula del «derechofundamental de la persona» tendrá mucho éxito,convirtiéndose en un punto de referencia casi obli-gado en el análisis doctrinal, aunque acabará porperder el sentido progresista que tuvo en sus oríge-nes; tanto es así que recientemente se ha hecho no-tar como a menudo los defensores del derecho dehuelga como derecho fundamental de la personason aquellos que invocan intervenciones normativasorgánicas e invasoras, si no represivas a las claras,en el conflicto sindical.

2.3. Los últimos años: las nuevas crftlcas y ladiferente recuperación de las teorfascivilistas

Después de 1974 la propia jurisprudencia consti-tucional acaba por superar la concepción «contrac-tual» del derecho de huelga, según la cual su ejer-cicio estaría exclusivamente dirigido en función deuna pretensión (normalmente salarial) dirigida con-tra el empleador. Se reconoce, en efecto, que lahuelga tiene fines más amplios, merecedores de tu-tela, bien un más amplio interés económico-profe-sional, bien, más en general, las razones del mundodel trabajo y de sus aspiraciones a una efectiva par-ticipación «en la organización política, económica ysocial del país». Por ello, lo que el trabajador indivi-dual hace valer, en la forma de un derecho potesta-tivo respecto de su empleador, es, en realidad, underecho absoluto de la persona: un derecho públicosubjetivo de libertad.

Otros hablan por el contrario de «derecho políti-co»: el uso de las categorías del derecho subjetivo,del derecho potestativo, o del derecho público sub-jetivo representarían el resultado de una operacióndirigida a reducir a fórmulas viejas un derecho llenode estímulos nuevos; por lo tanto, la huelga sólopuede ser reconstruida como el ejercicio de un po-der fundado sobre el principio constitucional de so-beranía popular.

¿Durante todos estos años se puede considerarque han desaparecido las teorías de tipo civilista?No es así; importantes estudiosos siguen fieles a las

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propias reconstrucciones de las décadas anteriores.V, más tarde, se llegará a descubrir un uso provo-cador de éstas, cuando se afirme que la tradicionalreconstrucción individual de la huelga tendería aconfigurarse como una especie de nuevo ••derechoabsoluto», que, por la amplitud de su reconocimien-to y por la ausencia de límites impuestos a sus mo-dalidades de ejercicio, parece ser una especie denuevo derecho de propiedad del estado pluriclase[donde la precettazione (derecho del gobernador im-poniendo servicios mínimos) es una especie de«expropiación por causa de utilidad pública», losusuarios de los servicios públicos son los destinata-rios de potenciales «actos emulativos» por parte delos titulares del derecho, mientras el debate sobrelas nuevas reglas del derecho de huelga es una es-pecie de actio finium regundorum).

3. MOVIMIENTO SINDICAL Y TITULARIDADDEL DERECHO DE HUELGA

3.1. Versiones post-constltuclonalesde la titularidad sindical y expansióndel sindicato ccoflclal»

Un segundo viaje puede realizarse recorriendo lafuncionalidad de las reconstrucciones en materia detitularidad del derecho de huelga respecto de los de-sarrollos concretos del movimiento sindical. En efec-to, el debate doctrinal sobre este tema no es sinoun modo de reproponer la eterna dialéctica entre es-pontaneidad y organización en las relaciones sin-dicales.

Una primera fase en el dabete, no casualmente tí-pica de los primeros años inmediatamente posterio-res a la promulgación de la Constitución, privilegiade forma absoluta el papel del sindicato. En suversión ••extremista», el sindicato es visto como elúnico titular del derecho: la huelga es un poder quepertenece al grupo; la tutela de los intereses de laprofesión se confía no a los individuos, sino a la aso-ciación. En una -más conocida- versión interme-dia, el sindicato aparece como cotitular junto altrabajador individual: para que su abstención indivi-dual configure jurídicamente una huelga, es precisoque intervenga una voluntad externa, es decir, la vo-luntad colectiva del grupo profesional del que el tra-bajador forma parte.

Se trata, evidentemente, de doctrinas muy ligadasal momento histórico en el que fueron propuestas,y que pretendían legitimar una fuerte expansión delsindicato oficial, que va imponiendo su reivindicati-vidad también sobre estas bases. Se pretende fun-damentalmente atacar a las huelgas espontáneas,es decir, decididas con independencia de (o contrala) línea estratégica de los sindicatos.

Teorías de este tipo son moneda común durantetodos los años 50, aun en su versión ••corregida» ymediadora que se rehace en la reconstrucción ne-gocial de la huelga: el individuo es ciertamente elverdadero titular del derecho, pero puede sólo ejer-citarlo después de que el sindicato realice un ••ne-gocio jurídico colectivo unilateral de autorización».Incluso en plenos años 60 continúan teniendo au-diencia tesis que pretenden contener la declaración

de huelga por pa~e de los agentes no «legitimados»;desde la que estima necesaria la declaración o pro-clamación colectiva de la huelga, aunque el momen-to de la ejecución sea de titularidad individual, hastala que reputa subsistente una verdadera y propiaobligación de hacer huelga respecto del trabajadorafiliado a la organización convocante, mientras quelos no afiliados, aun pudiendo libremente participare~, la huelga, incurrirían, si lo hicieran, en responsa-bilidad frente al empleador, o incluso respecto de laasociación sindical que hubiera ordenado no secun-dar la huelga convocada por otros sindicatos.

3.2. Teorías de la titularidad individualy nueva conflictlvldad sindical

Las teorías «colectivistas» van debilitándose con-forme el esperado desarrollo del artículo 40 Const.aparece cada día más frustrante; e, inversamente,conforme son cada vez más frecuentes las formasde huelga no ligadas al sindicato «institucional». Vanabriéndose camino, en consecuencia, las teorías delderecho individual, que forzosamente se deben, sinembargo, medir con la realidad social del fenóme-no, esencialmente colectivo; y este momento es re-cuperado no ya en la fase preparatoria sino en el de-sarrollo concreto de la abstención del trabajo. Se davida, en consecuencia, a la teoría del derecho indi-vidual al ejercicio colectivo (o titularidad individual yejercicio colectivo), destinada a encontrar en losaños sucesivos un éxito casi unánime.

Esta reconstrucción se alimenta sucesivamente,de un lado, a nivel de las teorías generales, de la li-beración de la huelga de las ataduras de las recons-trucciones «negociales» y de la consiguiente recon-ducción del fenómeno a la categoría de los «actosreales», también llamados «comportamientos de ac-tuación»; por otro lado, a nivel de las relaciones in-dustriales, bajo el empuje de los sucesos a menudo«espo,ntaneístas» del otoño caliente (1969), queconquistan para las reconstrucciones individualistasde la titularidad de la huelga a juristas de muy diver-sa extracción jurídica.

Releyendo actualmente estos asuntos, se ha su-brayado cómo la apuesta en favor de los movimien-tos libertarios se ha realizado dos veces: en losaños 50, para disminuir la legitimación de los sindi-catos débiles y aún temidos por los bien pensantes;en los años 60, parar legalizar un inesperado cicloconflictivo y los empellones obreros al sistema do-minante.

En los años 60 y sobre todo, evidentemente, enlos años 70, la reconstrucción de la titularidad indi-vidual al ejercicio colectiva, ligada funcional mente alos desarrollos del sistema de relaciones industria-les de la forma en que se ha dicho encuentra es-casísimas voces en contra. Debe, sin embargo, re-cordarse que la consolidación de las teorías sobreel derecho individual está siempre relacionada conactitudes globalmente favorables a un control lo más~apilar posib,le por. parte del sindicato sobre la ges-t16~del co~fllc~o, ~Ien en términos de una obligaciónde InfluenCia ejercitada sobre su base para disuadir-la de secundar huelgas espontáneas, bien a travésde la, afi,rmación ,d~ una normativa estatal de apoyodel Sindicato «ofiCial» y de control del «libre».

3.3. Las nuevas teorías de la titularidadsindical

En los años 60, sin embargo, el «postulado» dela, titularidad !ndivi~u~l del derecho de huelga co-mienza a vaCilar, SI bien las primeras voces discor-dantes no parecen responder, en realidad, a unatendencia unívoca ni a idénticas razones de políticadel derecho, tanto es así que éstas provienen indi-ferenciadamente tanto de la «derecha» como dela«izquierda». Si, en efecto, se ha querido ver la ti-t,ul~ridad individual del derecho de huelga como elultimo baluarte del «moderacionismo» iuslaboralis-ta, también se ha interpretado por contra la atribu-c~ón del derecho de huelga a los trabajadores indi-Viduales como un momento incoherente respecto delmodelo constitucional, suplantado y corrompido porla doctrina dominante y la jurisprudencia, al que seacusa de haber dejado a la huelga a merced de coa-liciones ocasionales e irresponsables; y tanto: elreconC?cimiento del derecho colectivo de huelga sehalla ligado a la preocupación de «inducir a los tra-bajadores individuales a una saludable autorres-ponsabilidad» .

Pero la más importante entrada en crisis del pos-tulado de la titularidad individual del derecho dehuelga sucede en estos últimos años, con el emer-ger de preocupaciones de distinto signo a las quese ha expuesto. El discurso aparece ahora clara-mente ligado al tema diferente de la representativi-dad sindical desde hace poco tiempo en el centrodel debate iuslaboralista, tras una cierta crisis delsindicalismo confederal unitario.

La teoría del ejercicio individual, ¿es hoy sólo unmito por ~Ique uno se debe dejar condicionar, o porel contrario está enraizada en la constitución mate-rial del país, de la que constituye incluso un elemen-to central en el equilibrio complejo de la misma? Losque han pretendido poner en cuestión el postuladoclásico de la titularidad individual del derecho dehuelga han debido demoler una opción de políticadel derecho consistente en que el derecho de huel-ga constituye un derecho individual de la persona,con la consecuencia, entre otras, de que estamoseducados en el pensamiento de que la combativi-dad espontánea (con objetivos quizá contradictoriosy a veces contingentes) es necesariamente una ma-nifestación de vitalidad democrática. Por eso, la ti-tularidad individual entendida como derecho del queno se puede disponer, ni siquiera el sindicato, ha-bría contribuido -se afirma- a deslegitimar a losgrandes grupos organizados, introduciendo en el or-denamiento sindical un enorme factor de deses-tabilización.

Siguiendo esta opinión, se hicieron patentes no-tables perplejidades sobre el postulado de la titula-rid~~ individual por un número cada vez mayor deopiniones, amedrentadas por la fuerte reducción delpeso del sindicato en el gobierno del conflicto, asícomo por el peligro de que la huelga se transtorma-ra en un instrumento de prevaricación de ciertos gru-pitos aunque en ciertos casos contractual mentefuertes. De esta manera se dice que insistir sobre elparadigma tradicional significaría considerar la huel-ga como la versión extrema de una posición de in-munidad y de privilegio.

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El debate, por tanto, parece más bien centrarsesobre la necesidad de un posible apoyo al sindicato«institucionalizado» en un momento de crisis de re-presentación. Se ha subrayado que la verdaderadicotomia, la importante, no es la que se estableceentre titularidad individual y colectiva, sino entre ti-tulariq~d difusa y titularidad sindical, es decir, entretitularidad relativa a los trabajadores individuales decualquier modo organizados, y titularidad relativa (alos trabajadores reconducidos) a los agentes conso-lidados del sistema negocial colectivo.

Las razones que están en la base del repentinocambio de perspectiva se refieren al «sindrome delespontaneismo», más o menos nocivo, que ha afec-tado a la investigación juridica sobre el conflictivo co-lectivo; enfermedad sanada con opciones de politi-ca del derecho que buscan privilegiar la controlabi-Iidad de la huelga por parte de los sindicatos conidentidad consolidada. A lo que, sin embargo, se haobjetado que una opción de este tipo, que significa(o puede significar) la legitimidad de la atribución delmonopolio legitimo de la huelga a las organizacio-nes sindicales de alguna manera reconocidas, com-porta un sindicato que no extrae su fuerza del con-senso de los trabajadores, sino de su reconocimien-to por el Estado, la ley o el empleador.

A fines de los años 80, la tesis de la titularidad in-dividual aparece como sustancial mente minoritaria.Pero las nuevas teorias sobre la legitimación colec-tiva del derecho se conjugan con la duda sobre si latesis individualista puede provocar más daños quecuantas injusticias aquélla pueda remover. La espe-ra de la ley reguladora del derecho marca los «tiem-pos nuevos» de la reflexión juridica sobre la huelga.

4. LA DELlMITACION DEL AMBITODE LA HUELGA-DERECHO

4.1. Las teorfas «deflnltorlas»

En realidad, cualquier debate desemboca en laineliminable exigencia de definir el ámbito de licitudde la huelga. Discurso aleatorio y abierto a solucio-nes diferentes, por el hecho mismo de la inexisten-cia de una ley en virtud de la cual la realidad eco-nómico-social pueda disponerse ordena<;lamente encategorias de numerus clausus ...

Durante mucho tiempo, la tipologia de la huelga-derecho se venia obteniendo de una definición aprio-rfstica que seria lo suficientemente famosa comopara convertirse en un inatacado aforismo tanto doc-trinal como jurisprudencialmente: aquel según elcual la huelga consistia en una «abstención concer-tada del trabajo en defensa de un interés profesio-nal colectivo», definición enriquecida además por loscorolarios de la plenitud y de la continuidad como cir-cunstancias que acompañan a las modalizacionesde la huelga.

La proposición de tales limites que, con afortuna-da expresión, se bautizaron como «intrinsecos» alderecho de huelga, sustrae de la tutela constitucio-nal y precipita en la responsabilidad por incumpli-miento a aquellas formas que, sobre la base de talnoción, se muestran en cierta forma como «patoló-gicas» o «anómalas». Entre trabajar conforme a la

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norma y la abstención del trabajo no hay -se afir-ma- soluciones intermedias posibles. Asi pues, noconstituye huelga legal la huelga «articulada» o ro-tatoria, carente de los requisitos de plenitud (la to-talidad de los trabajadores de la plantilla), continui-dad y concertación; como tampoco la huelga que sepropone componer un litigio «juridico», y no «de in-tereses»; la huelga de solidaridad; la que tenga fi-nes diferentes de la estipulación o revisión de unconvenio colectivo, o que pretenda revisar un con-venio colectivo en vigor; la huelga, en fin, de formamás general, que vaya dirigida a la consecución deuna pretensión no disponible por parte del emplea-dor, en primer lugar, la huelga politica.

Por ello los años 50 y 60 están dominados por unavisión global mente restrictiva de la huelga, sobretodo jurisprudencial (si bien queda por verificar lafunción real que la doctrina ha jugado sobre las op-ciones de los juristas). Se ha hecho observar, pru-dentemente, que tales criticas sean quizá injustifica-das al analizarse con ciertos prejuicios el cuadro glo-bal de referencia: una jurisprudencia restrictiva delderecho de huelga demostraba a su modo su soli-daridad con el intento común de reconstruir las ba-ses productivas de un país «que aún tenía el polvode los escombros flotando en el aire».

Las críticas más precisas a estas reconstruccio-nes se producen hacia finales de los años 60. El al-cance práctico de la adopción de tal tendencia me-todológica se plasma en la sustitución de una acti-vidad definitoria a priori de los términos contenidosen la norma constitucional por una investigación quepretende argumentar caso por caso la subsunciónde un hecho en la norma. Conforme a esto, la ela-boración de un concepto «jurídico» de la huelga nosignifica nada más que una construcción doctrinal yjudicial, disfrazada, eso sí, de «definición»; lo que lle-va a la conclusión de que la abstención no se cali-fica de ilegal por ser causa de la violación de obli-gaciones contractuales, sino en la medida en que nocorresponde a una definición apriorísticamente ela-borada.

Se trata, pues -como defendió un conocido aná-Iisis-, de una operación de claro signo ideológico-político, guiada por la preocupación práctica de im-poner una serie de limites al derecho de huelga, ycon el objetivo de confinarlo en ámbitos compatiblescon la ordenación del poder productivo existente;doctrina y jurisprudencia consiguen en un corto tiem-po reprimir e incorporar a los viejos esquemas un de-recho por su naturaleza emergente, modificando suempuje innovador que e! marco constitucional le ha-bía conferido, reduciéndolo en fin, en el plano técni-co-jurídico, a las finalidades moderadas en las quese inspira la política sindical del período.

4.2. Las formas «anómalas" de huelgay el uso de los cánones civilistas

La distinción entre modalidades «normales» y<'anómalas» de ejercicio de la huelga es, por tanto,hija de las definiciones aprioristicas de los años cin-cuenta. Durante mucho tiempo, para valorar la abs-tención colectiva de trabajo en casos de modalida-des «anómalas» se recurría a las cláusulas genera-

les derivadas del deber de diligencia y del deber decolaboración, así como de las obligaciones genera-les de la buena fe y la de la corrección en el cum-plimiento de la obligación, que tutelan el interés delempleador en la conservación de la organizaciónempresarial y de los bienes que la componen. Loque sucede es que la huelga, cuyo ejercicio se diri-ge, por definición, a producir un perjuicio, es un com-portamiento que no se presta a ser valorado desdela óptica de las reglas que han sido concebidas parael desarrollo de la relación laboral y que en este casose revelan enfáticas, inútiles y sustancial mente ma-niobrables a placer. Pero hay más: de esta manerala progresiva «privatización» de la materia quizá po-dría conducir especialmente a una llamativa inver-sión de las posiciones de base, de forma que la pre-misa de partida la constituiría la consideración de laposición del empleador como sustancialmente másdébil y, en consecuencia, merecedora de una pro-tección particular sobre la atribuida al trabajador.

Para valorar la legalidad de la huelga «anómala»se utilizaron, fundamentalmente en vía jurispruden-cial, los criterios del «daño injusto» y de la «propor-cionalidad de los sacrificios»: en sustancia, se reco-noce la inevitabilidad del daño inferido por los huel-guistas al empleador, pero se mantiene que éste nopodrá ser mayor que el derivado de la abstenciónde la prestación de servicios, proporcional a la pér-dida de la retribución. Una orientación de este tipotiende a delimitar el área de legalidad de la huelgaen relación con la medida del daño producido a lacontraparte.

Esta reconstrucción suscita fuertes dudas, en elmomento en el que pretende subordinar la legalidadde la huelga a la condición de que con ella sólo sederive para el empleador el cese de la ventaja queéste se prometía con el cumplimiento del ciclo pro-ductivo. Resulta singular que el contenido de un de-recho subjetivo se identifique por referencia más quea la voluntad de actuar de su titular, por las conse-cuencias del ejercicio de este derecho sobre el in-terés del sujeto pasivo. Además, al ser la diferenciaentre daño injusto y daño normal meramente cuan-titativa y absolutamente aleatoria, la determinaciónde la licitud de la huelga se confía, una vez más, ala mera arbitrariedad del intérprete. La noción de«proporcionalidad de los sacrificios» presupone, porsu parte, una sinalagmaticidad perfecta entre eldaño padecido por el empresario y la pérdida de laretribución sufrida por los trabajadores; ambos tér-minos no parecen en absoluto homogéneos: si lapérdida de la retribución es elemento del intercam-bio, no lo es, sin embargo, la producción de un daño.

Las nuevas lógicas expresadas en el Estatuto delos Trabajadores parecen ser absolutamente incom-patibles con teorías como estas, que, sin embargo,proliferan también después de 1970. Cabe pensar,pues, que la desvaloración práctica del derecho dehuelga ha venido por muchas vías: entre ellas, poruna actitud que más que reconstruir los efectos dela acción colectiva sobre los contratos individualesde trabajo, ha leído aquella a la luz de éstos, no com-prendiendo en consecuencia la naturaleza excepcio-nal y transformadora respecto de la teoría del con-tr,ato que el derecho de huelga objetivamente re-viste.

4.3. La liberalización de las modalidadesde huelga

Es fundamental, sobre todo por la aceptación queesta tesis tuvo jurisprudencialmente, el encuadra-miento de la problemática a la luz de los principiosde la responsabilidad extracontractual. El ejerciciodel derecho de huelga, una vez excluido del ámbitode aplicación de las reglas de la responsabilidad(contractual) del deudor, encuentra tan sólo límitesexternos a los comportamientos que ponen en mar-cha la obligación: el huelguista es como un tercerocualquiera culpable de un daño cuya injusticia lohace responsable de un hecho ilícito. En consecuen-cia, los trabajadores en huelga se ven obligados arespetar también un interés empresarial, que se sus-tancia, sin embargo, no en el desarrollo de la activi-dad productiva -destinado fatalmente a sucumbirfrente a la huelga- sino en la mera expectativa deconservar la organización de la empresa con vistasa la reanudación de su actividad. El límite no se ha-lla, pues, en el daño infligido a la producción, sino ala productividad, fórmula afortunada, pronto adopta-da por la jurisprudencia.

En 1980, en efecto, la jurisprudencia prescinde delas nociones «proporcionalidad de los sacrificios» y«daño injusto»: se derrumba la distinción entre mo-dalidades «normales» y «anómalas», y se reconoceque la huelga no puede encontrar límites «internos»,sino siempre las mismas limitaciones «externas»ldeducibles de su conciliación con otros derechos dEf.·igualo mayor alcance constitucional (si bien algunoteme que el control de la huelga mediante la delimi-tación de los límites externos puede desnaturalizarla función originaria, y resultar un método dirigido aapuntalar su «normalización» en la óptica de la sal-vaguardia de los valores de la empresa).

Se prescinde además del conocido proceso aprio-rístico de definición del ámbito de legalidad de lahuelga para pasar a un método de investigación decada supuesto concreto; al no contener el ordena-miento italiano una definición de la huelga, ésta se-ría rastreable a partir de la que tal palabra tiene enel lenguaje comúnmente adoptado en el ambientesocial: «en nuestro ordenamiento, la huelga protegi-da es la que resulta de la experiencia». La jurispru-dencia cumple así un esfuerzo de «institucionaliza-ción dinámica del conflicto».

La nueva orientación doctrinal y jurisprudencialparece recuperar una óptica derivada de las cien-cias sociales en beneficio del análisis jurídico, y en-cuentra escasas objeciones, sea de tipo «político»(para las que la nueva reconstrucción significaríaque la huelga es parangonable a la Comuna de Pa-rís, el asalto al Palacio de Invierno y la rebelión delos marineros del Potemkin), sea de tipo «jurídico»,en el sentido que el reenvío a los datos de la reali-dad empírica para identificar un supuesto de hechodel que se derivan efectos jurídicos, puede valer sólocomo reenvío recepticio, en una forma que puedecambiar sólo por efecto de una posterior disposiciónlegal.

4.4. El problema de los límites «externos»

¿Cuáles son, a fin de cuentas, los límites «exter-nos» que prevalecen sobre el derecho de huelga?

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Si bien hay acuerdo sobre los principios constituidospor la vida y la integridad personal, los problemascomienzan cuando se pasa a valorar el posible lími-te constituido por la integridad del patrimonio de laempresa. Una respuesta puede consistir en que,mientras que el daño a la producción es siempre le-gítimo, el daño a la productividad puede dar lugar aresponsabilidad a no ser que los trabajadores haganhuelga observando ciertas medidas destinadas a ga-rantizar la seguridad de las instalaciones y la inte-gridad de los bienes y de la persona del empresarioy de sus colabodores.

Las conclusiones son bastante desalentadoras.También aquí parece que se llega al punto de par-tida. Se observa, en efecto, que cualquier soluciónque se adopte, resulta, en definitiva, ligada a la op-ción consumada por una de las partes del conflicto,mientras el artículo 41 de la Constitución (libertad deiniciativa económica) penetra cada vez más profun-damente en el interior del artículo 40 (derecho dehuelga). Se subraya, así, que a fin de cuentas nohay una diferencia tan grande entre las teorías "de-finitorias» de la huelga, atentas siempre a cuidar desalvaguardar el beneficio de la empresa, y lasteorías dirigidas a garantizar la mera tutela de losbienes de la empresa: las dos Ifneas teóricas de li-mitación de la huelga, más allá de las profundas di-ferencias de instrumentación técnico-jurídica, sehallan estrechamente emparentadas en su inspira-ción de fondo: el límite se encuentra siempre en lariqueza del empresario, observada ésta bien desdesu aspecto dinámico de beneficio, bien en el aspec-to estático de propiedad.

5. LA ccPERCEPCION» DOCTRINALDE LA HUELGA

5.1. L08 aft08 de la ccguerra», 108 aft08de la tradición, 108 aft08 de la renovación

Para recorrer, sólo en líneas generales, el últimode los itinerarios propuestos, el que es un poco elccmaxi-sistema», relativo a la forma en la que la fun-ción desempeñada por la huelga ha sido filtrada porla investigación doctrinal, puede ser útil partir de unaposición bastante común en los años inmediatamen-te posteriores a la constitución. Derecho de huelgay derecho de guerra -se afirma- tienen el mismovalor. La organización de trabajadores reclama elderecho de huelga de la misma manera que el Es-tado reivindica el derecho de guerra. El poder de ha-cer la guerra y sustraerse a las reglas del derecho.Cuando el jurista descubre que la proclamación delderecho de huelga se resuelve en el reconocimien-to de una soberanía en el interior del Estado, el le-gislador puede ver claro que la limitación correlativade la soberanía del Estado no es admisible sin ne-cesidad, es decir, sólo a condición de que el juiciono pueda ser reemplazado por la guerra como me-dio para la resolución de los conflictos.

En los años 50 predominan las teorías "negocia-les». El sindicato de aquellos años, activo todo lomás a nivel de mera asociación reivindicativa derama profesional, favorece reconstrucciones de estetipo. En una palabra, la huelga se ve como -y en-

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cuentra su legitimación en el hecho de ser- la ex-trema ratio de una dinámica reivindicativa, un hechoque se considera casi excepcional: la huelga es elarma final atribuida por el ordenamiento a los traba-jadores para la tutela de sus propios intereses.

Un corolario posterior de esta reconstrucción seconvierte en dominante durante todo el decenio y,en muchos aspectos, más allá de éste. Ya que el sis-tema sindical se limita a las relaciones entre las par-tes colectivas, la huelga, en tal contexto, sólo setoma en consideración en función de la composicióndel conflicto respectivo. Quiere esto decir que el ar-tículo 40 de la Constitución se lee en estrecha co-nexión con los párrafos 2 a 4 del artículo 39 de lamisma (que prescriben un complejo mecanismo,nunca desarrollado legislativamente, de negociacióncolectiva de eficacia general, erga omnes), y en con-secuencia la huelga aparece funcionalizada alconvenio colectivo, instrumental al mismo: de loscontornos de la huelga, tal como viene asumida y le-gitimada por el ordenamiento jurídico, estarán au-sentes cualquier ribete polftico o de cualquier formadistinto del que deriva de su estructura contractual.

Los años 60 nacen bajo el signo de la ya famosí-sima teoría del ordenamiento intersindical: en estecampo la huelga es un fenómeno normal de luchasindical establemente y dinámicamente emprendidoen la relación con la contraparte; la huelga se re-construye incluso más allá de su cualificación como"derecho» por parte del ordenamiento estatal, comosanción típica del ordenamiento intersindical, cum-pliendo la delicada función de apuntalar la estructu-ra del mismo: en efecto, existen normas colectivasabsolutamente carentes de un contenido accionableante la jurisdicción estatal y en consecuencia extra-ñas al ordenamiento jurídico general. Tales normasse hallan por el contrario ligadas a un mecanismosancionatorio explícito o implfcito, que es la huelga,fundamental instrumento de garantía social para elordenamiento intersindical, cuyo destino sanciona-torio es además, en sí mismo, un fenómeno internoa este último.

Evidente, el corolario -para retomar lo que se haseñalado hasta ahora- se encuentra en la correla-ción entre el artículo 40 y la parte del artículo 39 enla que se consagra la libertad sindical: el reconoci-miento del derecho de huelga confiere al principiode la libertad sindical un potente instrumento deefectividad, porque justamente la garantía de la huel-ga es lo que consiente al sindicato existir y operaren el marco de un sistema económico ampliamentenucleado en tomo al mercado y a la iniciativa eco-nómica privada.

5.2. L08 aftos de la polftlca

Tras las luchas de 1968-69 y una vez aprobadoel Estatuto de los Trabajadores, cambia, evidente-mente la (predominante) percepción doctrinal de lafunción de la huelga. En el Estatuto el ejercicio delderecho de huelga, en vez de ser regulado --comosolicitaban jueces, empresarios y gobernantes- fueprotegido de los atentados empresariales más co-munes que había enseñado la práctica de los añosanteriores. El Estatuto hará quebrar, en efecto, las

ideologías «paritarias» de la huelga, ligadas a los ar-gumentos contractualistas.

Sería, sin embargo, ingenuo esperar que los diá-logos jurídicos en materia de huelga transmitan unpensamiento renovado por entero de golpe. Se ne-cesita trabajo y paciencia -se ha subrayado- pararazonar en una perspectiva metodológicamente di-ferente de la que impone el derecho civil o el dere-cho penal, quienes no pueden aceptar el conflictocolectivo como un dato. En una palabra, con el sin-dicato que asume progresivamente un protagonis-mo en la escena polftica, la huelga llega a ser pro-ceso constitucionalmente relevante, instrumento deinfluencia y de participación en la determinación dela política nacional y de la empresa.

A finales de los años 70 afloran cada vez más lasteorías que valorizan el momento sindical-polftico delderecho de huelga, que reconocen las estrechas in-terconexiones entre sistema político y sistema sindi-cal: la huelga pasa de ser la mera expresión de au-totutela en el ámbito de las relaciones económicasa constituir el instrumento, de naturaleza publicista,otorgado a los grupos intermedios de los trabajado-res, para integrar y corregir la actividad de gobiernoy parlamentaria con el fin de conseguir la plena yefectiva participación de los trabajadores en la orga-nización económica, social y política del país. En lamisma Ifnea de intentar un nexo entre el artículo 40y otras normas constitucionales, tal ligamen se es-tablecería ahora rspecto del artículo 3, párrafo 2.°, dela Constitución: el reconocimiento del derecho dehuelga se funda sobre la función de garantía por elladesempeñada de la participación de todos los tra-bajadores en la organización global del país, coope-rando a remover las desigualdades que de hechoimpiden tal participación.

No faltaron las críticas aquí tampoco: de esta for-ma -se ha dicho- el sindicato entra en el sistemainstitucional, pero como uno de tantos interlocutoressemi-clandestinos de aquél; los trabajadores no sonya una clase que lucha contra la injusticia del statuquo, se convierten en un grupo que tutela sus pro-pios intereses.

5.3. Los años del desencanto

Los años 80 proponen en múltiples aspectos unalectura desencantada de la materia. La garantíaconstitucional del derecho de huelga -se dice- hademostrado ser una «necesidad inútil». Debía impe-dir que se formara una representación institucional,verticista y bloqueada de los sindicatos, y no lo haconseguido. Debía promover la formación de instru-mentos de una representación sindical articulada yflexible, auténticamente consensual y de base, y nolo ha conseguido. Debía orientar la evolución de laconstitución material de las relaciones industrialescorrigiendo sus desequilibrios entre espontaneidady organización, y no lo ha conseguido.

Parece que se abría una nueva época para lahuelga, entre otras cosas porque desde un númerocada vez mayor de voces, y no sólo esta vez de ladoctrina tradicional, se propone una reconsideraciónde su función, sobre la base de las cada vez más

alarmantes repercusiones de la huelga sobre la or-ganización social. Se estaba incubando, en suma,la necesidad de una intervención legal que regularaal menos los perfiles socialmente más cargados derepercusiones negativas. Y se debe hacer notar quelos dirigentes sindicales se dieron cuenta de que erapreciso dejar de lado la medida de la oportunidadcomo única valoración de las huelgas emprendidas,y comenzar a medir con mayor severidad los efec-tos destructivos que éstas tienen sobre los interesespúblicos.

Cuarenta años después parece casi haberse re-gresado al debate de inmediatamente después depromulgada la Constitución, a la espera de la ley re-guladora que dé vida a una nueva ordenación quereconstruya la huelga. Aunque las partes parecenhaberse invertido. Esta vez son los socialistas y loscomunistas quienes presentan los proyectos de ley.

6. LA LEY Y ADEMAS: UNA VALORACIONFINAL

Al final la ley fue aprobada, aprovechando un mo-mento muy «a la italiana», es decir, el comienzo delos campeonatos mundiales de fútbol de 1990, conocasión de los cuales se quiso dar al público inter-nacional la imagen de un país eficiente y funcional,con los servicios públicos no paralizados por agita-ciones en ocasiones puntuales y poco controlables.

Trazando aquí sólo las Ifneas que más directa-mente atañen a los recorridos teóricos hasta ahoraexaminados, puede verificarse que la intervenciónlegal incide en buena medida sobre la «imagen» dela huelga, derrumbando algunas vigas maestras so-bre las que hasta el momento esta figura parecía só-lidamente edificada. Ante todo, la ley interrumpe unatradición abstencionista ampliamente experimenta-da y consolidada: como se ha visto con anterioridad,en la exigencia de una intervención legal en materiade huelga no han coincidido en esta ocasión las fuer-zas «tradicionalistas» y de gobierno, sino que se haproducido un consenso muy extendido en la opiniónpública y especialmente en la conciencia sindical.

La ley, además, no constituye una intervención decarácter general, regulador del derecho de huelgaen su conjunto, sino que es «uno» de los desarro-llos del artículo 40 Const., al regular tan sólo la huel-ga en los servicios públicos esenciales. Y, en esteorden de cosas, un nuevo pilar que se hunde ha sidoel de la lectura de la huelga en términos de repre-sión penal, hasta ese momento no puesta en duda(en lo relativo a los servicios públicos). Se derogaexpresamente el aparato represivo del Código Pe-nal (de 1931), aunque ampliamente depurado por lainterpretación jurisprudencial del Tribunal Constitu-cional, y se reestructura en un sentido «democráti-co» la orden gubernativa de designación de servi-cios mínimos en caso de huelga (la precettazione),institución regulada también por una ley de losaños 30.

Dos cambios de perspectiva de peso no indiferen-te, si bien predominantemente dirigidos a destruir al-gunas «seguridades» sobre el particular. En lo querespecta al resto de temas, en realidad no hay mu-

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cho de nuevo respecto a los puntos sobre los quenos hemos ido deteniendo en los recorridos que he-mos estado realizando hasta aquí, como lo demues-tra el hecho de que los escritos posteriores a la leyson de corte fundamentalmente exegético y no tan-to teórico. En efecto, el reclamo a la conciliación del«ejercicio del derecho de huelga con el disfrute delos derechos de la persona tuteladas constitucional-mente ••, alude de manera patente a la ya consolida-da perspectiva de los «límites externos» del dere-cho de huelga, así como a la lectura que quiere ex-cluir las limitaciones que deriven de la constrasta-ción con derechos que no pertenezcan estrictamen-te a la esfera de la persona, en especial los de tipoeconómico patrimonial. Además, el papel atribuidoen su conjunto por la ley al sindicato refuerza las teo-rizaciones más recientes acerca de la titularidad co-lectiva del derecho de huelga, si bien la intervenciónnormativa, reconociendo las más disparatadas for-maciones espontáneas, no sostiene al sindicato «ofi-cial» en la forma en que éste habría deseado serio.

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La intervención normativa reúne las característi-cas de una ccprocedimientalización» de la huelga,compensada por ciertos deberes impuestos por laley (preaviso, indicación de la duración) y deberesconfiados a la autonomía colectiva (determinaciónde las prestaciones indispensables para garantizaren caso de huelga). Se dijo sobre este diseño quemás que una verdadera regulación de la huelga, setrataba de una ley sobre las poSibles fuentes regu-ladoras de la misma.

A nivel de recaídas teóricas, no hay por qué ha-cer excesivo hincapié. De esta ley emerge, másbien, una nueva fuente de ordenación, las decisio-nes de la Comisión de Garantía, órgano con gran au-toridad científica (y no sólo porque esté predominan-temente compuesta por profesores de derecho deltrabajo), que genera reglas informales y empíricas.Hace justo cien años, en 1893, se constituyó una«magistratura» con características muy similares,cuya actuación dio un giro decisivo al derecho deltrabajo italiano ...

Sobre el derecho en Colombia: Entre el escepticismoy el deber de no renunciar

Gloria María GALLEGO GARCIAGloria Patricia LOPERA MESA

Preguntarse por el sentido y las posibilidades dela razón jurídica en nuestro aquí y ahora requiere te-ner en claro los términos de esa relación: por unlado, una concepción del Derecho que, en nuestrocaso, se nutre mucho más de un encuentro viven-cia/ con éste, que de necesarias (y aún precarias) in-cursiones en la filosofía jurídica; de otro lado, exigeemprender una lectura en nuestra realidad de losmotivos que pueden alentar el optimismo, así comode aquellos que confirman el escepticismo que noscondujo a la pregunta inicial.

1. DOBLE FAZ DE LO JURIDICO:SU CONTRADICCION ES EL GERMENDE SUS POSIBILIDADES

Es necesario retomar la doble caracterización delDerecho como «instrumento de control», que al mis-mo tiempo puede ser un «sistema de garantías» 1,

herederos a su vez de la teoría crítica del Derechoy de la confianza racionalista que mira a éste comovía idónea para limitar el poder del Leviatán y reali-zar el proyecto ético-utópico de la modernidad, con-tenido en el discurso de los Derechos Humanos.

La lectura unidimensional de lo jurídico puede con-ducir a dos actitudes, aparentemente extremas, peroigualmente nocivas para cualquier proyecto de su-peración de lo real presente. Así, una visión del De-recho como simple «instrumento de poder de la cla-se dominante» o «ideología legitimadora de la ex-plotación capitalista», no es del todo errada pero síinsuficiente: obliga a ejercer una crítica permanenteque destierra vanas ilusiones respecto a lo jurídico.Acierta A. Saratta cuando afirma que el Derechoopera para reproducir las actuales relaciones de su-bordinación, explotación y alienación invocando va-lores como la igualdad y la libertad, siendo tal divor-cio entre los principios declarados y la función real«no un caso de azar, un contratiempo emergente ensu realización, imperfecta como todo lo que es hu-mano»2 sino el necesario componente ideológico através del cual se logra el funcionamiento del siste-ma. Pero permanecer anclados en esta comproba-ción desemboca en un escepticismo consumado, undesesperar de la razón jurídica y por esa vía sólo sellega a un nihilismo inmovilizante.

1 Sostenida, entre otros, por Luigi Ferrajoli en «El Derechocomo sistema de garantias ••. En Jueces para la Democracia. In-formación y debate, núm. 16. pág. 61-69.

Tampoco el ingenuo optimismo en el Derecho, laciega confianza en éste como artífice de la transfor-mación social en la vía que declaran sus más altosprincipios: confundir la consagración normativa de ladignidad humana con su realización efectiva o creerque el Derecho es la antítesis de la violencia; todoello patrocina la irresponsable huida hacia entele-quias normativistas, la despreocupación por enterar-se cómo va la vida allende la pirámide kelseniana,al tiempo que moldea eficientes funcionarios repro-ductores de una realidad que empezaron por nocompartir y la cual creen estar cambiando «pordecreto».

Por eso, frente a los peligros de un desencanta-miento aporético o de un pueril entusiasmo, es pre-ciso asumir la contradicción que encierra lo jurídicopara, con una «razón dialéctica» (Saratta), someter-lo siempre a ese «tribunal de la razón» (Kant) quees la crítica, develar sofismas y al mismo tiempo des-cubrir sus posibilidades, para lograr persistir en elDerecho pese al Derecho.

A partir de una saludable desconfianza frente aese ropaje del poder que es la forma jurídica. ¿Cómopuede verse en ella el germen de algo distinto? ElDerecho, tal y como hoy aparece, obedece a la ne-cesidad de legitimar la dominación en términos de«racionalidad formal», según lo caracterizara We-ber. Pero asimismo la Ilustración (recogiendo un le-gado inmemorial) quiso hacer de la norma cauce ylímite del poder absoluto, al tiempo que vertió en lassucesivas Declaraciones de Derechos y Constitucio-nes escritas todo el contenido de su proyecto utó-pico.

Los Derechos Humanos, sedicente vértice de to-das las pirámides normativas, están ahí no sólo paraser los fines declarados que eclipsan la función realde la mediación jurídica, sino como reclamo siem-pre vigente frente a un ejercicio del poder que losafrenta o, en el mejor de los casos, olvida que exis-te para ellos. Y aunque las ideas de libertad-igual-dad y fraternidad preexisten a su consagración jurí-dico-positiva, la brega que desde allí pueda hacersepara que salgan de las constituciones y se traduz-can al lenguaje de lo fáctico es quizá lo único queotorga algún sentido al estudio y praxis del Derecho.

Ese contenido utópico que, como señala Sloch,«apunta mucho más allá del horizonte burgués»3 y

2 En Alessandro Baratta, Criminologia crítica y Critica del De-recho Penal. Siglo XXI, México, 1986, pág. 228.

3 Afirma dicho autor que ... «La Revolución burguesa fue, sinduda. en la mayoria de los puntos. más burguesa que revolución,

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su Estado de Derecho, no puede ser, sin embargo,postergado hasta el día, hasta hoy poco avizorado,en que se logre «derrocar todas las situaciones enque el hombre es un ser humillado, esclavizado,abandonado, despreciable» (Marx). Es entoncescuando se nos plantea el imperativo ético de vindi-car que los derechos del hombre tengan sustancia,así sea desfigurada y mínima -pero cierta- en elpresente.

Fue Andres quien nos confirmó lo anterior. De élaprendimos que si bien la libertad es mucho másque poder mirar la fachada de la cárcel, para quie-nes están tras ella cualquier significado que asumaesa palabra comienza inaplazablemente por salir deallí. En el afán de obtener la «libertad provisional»llegamos a creer que su derecho fundamental podíaconfundirse con tan parco beneficio procesal. Alpoco tiempo le vimos disfrutando de su «libertad»,que para él se concretaba en poder deambular porlas calles. hurgar entre la basura (a veces en los bol-sillos ajenos) buscando cualquier cosa para calmarsu hambre de pan y evasión, escoger sobre cuálacera o bajo, qué puente pernoctar, sorteando el pe-ligro de caer víctima de una «limpieza de desecha-bles» promovida por una sociedad que no tolerasentirse culpable por los escombros humanos deja-dos al paso del «progreso». En fin, más que un abu-so semántico, era un atropello a la razón adjetivarde esa existencia como libre, pero ello no obstabapara que ese hombre reclamara al Derecho la ga-rantía de no ser privado de ella ilegalmente, aunquesupiéramos que con esa minúscula victoria no que-daba saldada la deuda de libertad contraída por lasociedad y el Estado en virtud de ese «pacto social»-mampara de justificación del código penal y de-más sandeces normativas, siempre propensas a sereficaces en contra de Andrés y de todos aquellosque, con nombres distintos, comparten igual suer-t&-.

Pero la posibilidad de promover desde el Derechoque las garantías cobren vida más allá de sus nor-mas no se mide en abstracto. Hay que evaluar elgrado de democratización de una sociedad, enten-dida en términos formales y materiales y ésta es sudimensión política, económica y cultural, porque ellaes consustancial al Estado de Derecho, modelo po-IItico que es hoy presupuesto necesario (más no su-ficiente) para que lo jurídico se exprese como siste-ma de garantías, pues su faz de mecanismo de con-

pero no sólo llevó a cabo una enorme labor de desescombro-como liquidación de los privilegios de clase -sino que llevabaen si aquella promesa a la que podla orientarse la revolución real.Es el contenido de los derechos del hombre y si sabe a poco, esque hay pocas cosas en la historia que hayan sido tan limitadase impedidas por razón de su fundamento, ni que hayan sido tanantlcipadoramente humanas por razón de sus postulados. Liber-tad, igualdad, fraternidad, la intentada ortopedia del paso ergui-do, del orgullo viril, apuntan mucho más allá del horizonte bur-gués ••, Ernst Bloch, Derecho Natural y Dignidad Humana, Madrid.Ed. Aguilar, 1980, pág. 177.

4 Las violencias son un fenómeno que permea todo el territo-rio colombiano (no hablamos de ella en forma singular por cuan-to proviene de diferentes actores, diferentes causas -por lIamar-las de algún modo- y hay zonas donde se siente con mayor ri-gor porque alll confluyen y se superponen casi todas las violen-cias hasta hacer imposible su diferenciación). Bogotá y Cali com-parten con nuestra ciudad las mayores manifestaciones de vio-

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trol siempre será susceptible de hacerse valer, pres-cindiendo de la forma política que la escenifique. entanto el poder es un dato fáctico anterior a cualquierfiguración positiva, mientras que aquellos logran al-guna eficacia en la medida que el poder estatal sea«racionalizado», es decir, acotado y encauzado ha-cia los fines que le prestan legitimidad.

En consecuencia, una reflexión sobre nuestra vi-sión y vivencia de lo jurídico en Medellín es, nece-sariamente, una reflexión sobre el Derecho -sobreel transfondo normativo característico del Estado ca-pitalista que se dice de Derecho -y sobre una rea-lidad lacerante que, pese a sus peculiaridades, com-parte muchas perplejidades con el país enter04, connuestra América Latina y con otros lugares del mun-do estremecidos también por la violencia.

11. FRAGMENTOS DE REALIDAD

La crisis en que se sume el Estado de Derechoes reflejo de otra más profunda: la de la Democra-cia. La trillada frase de que la colombiana es «la De-mocracia más antigua y sólida de Latinoamérica» haservido de maniobra para ocultar otras realidades,que en lo económico se expresan, entre otras, en lasiempre desigual distribución del ingreso nacional:en la dilapidación del presupuesto en gastos bélicosy burocráticos, mientras que la inversión social ape-nas sí consigue tener una pálida figuración enaquél5, triste paradoja en un sedicente Estado So-cial, bajo el cual corren las aguas turbias del neo-liberalismo.

Tan apretada síntesis macroeconómica es insen-sible, como insensibles somos los colombianos anteesta violencia propia del capitalismo que, a fuerzade soportarla, ya casi no la percibimos porque se cu-bre con los «científicos» trajes de la neutralidad es-tadística, pero se desnuda mostrando millones depersonas en condiciones de pobreza absoluta, ha-bitantes de los «cinturones de miseria»; unos pocos(y ¡afortunados!), laborando como obreros discipli-nados del capital; otros, los más, exprimiendo lasexiguas posibilidades del sector informal y de un her-mano suyo más pobre: el «rebusque» (las más hu-mildes e inimaginables ocupaciones) o persiguien-do el espejismo de la economía subterránea comomano de obra del narcotráfico: «mulas», cultivado-res, mercenarios, sicarios, entre otros6.

Para referimos a nuestra democracia política va-

lencia urbana, pero además Urabá, Llanos Orientales y Amazo-nfa, Magdalena Medio y Cauca son regiones de álgido y perma-nente conflicto. Cfr. Rodrigo Uprimny y Alfredo Vargas C .•• La pa-labra y la sangre: violencia, legalidad y guerra sucia en Colom-bia». En: Germán Palacio (compilador), La Irrupción del Paraes-tado. Ensayos sobre la crisis colombiana. llsa-Cerec. Bogo-tá, 1990, pág. 105-165.

5 El Congreso aprobó el presupuesto general para 1984; cifratotal de 14 billones, 953 mil millones de pesos. Más de la mitadson para funcionamiento, 26 por 100 para el servicio de la deuday 20 por 100 para inversión. Se aumentan los recursos para lasfuerzas armadas en 283 mil millones (duplicándose con relaciónal año anterior).

6 Sobre el tema del sicariato y las múltiples lecturas que hasuscitado, confrontar: Oiga Lucfa Gaitán G .•• Sicariato y crimina-lidad en Colombia: perspectivas y realidades ••, Nuevo Foro Pe-nal núm. 50. Bogotá, Temis, 1990, pág. 499-511.

len las palabras de Renán cuando afirma que la«Democracia es la entronización del utilitarismo»,porque ello en Colombia tiene visos de profecía. Enprimer lugar, se ha asimilado su existencia a la ce-lebración de elecciones, pero el sufragio no pasa deser un mecanismo espúreo de expresión popular,pues la cultura política de los colombianos está an-clada en una mentalidad premoderna -nos ven ynos vemos como súbditos en vez de ciudadanos-y porque un auténtico ejercicio del voto supone unascondiciones que nuestra realidad se encarga de ne-gar: sobreviviendo bajo el peso de una penuria quese desliza las más de las veces hasta la miseria, el«ciudadano» rompe su apatía y concurre a las ur-nas a condición de recibir una dávida, pero ni aúnasí la clase política logra desterrar el creciente abs-tencionismo que se ubica alrededor del 60 por 100.

En segundo lugar, se ha definido la Democraciacomo ausencia de dictadura militar. Más un análisisdel funcionamiento del régimen político colombianonos conduce a afirmar que estamos frente a una dic-tadura «la más antigua y sólida de Latinoamérica»7.En Colombia descolla la tradición bipartidista8: El Li-beral y el Conservador, partidos con difusas fronte-ras doctrinarias, homogéneos en su composición so-cial, manejados por las élites del país y responsa-bles de ocluir la auténtica participación de tercerasagrupaciones políticas.

Las fuerzas alternativas han tenido que librar sulucha en ámbitos distintos al electoral (oposición ar-mada o movimientos cívicos), toleradas mientras nosignifiquen un desafío real al statu quo o asumanconscientemente la reivindicación de derechos fun-damentales9, caso en el cual se acude a los meca-nismos formales (criminalización) y/o informales(guerra sucia) para hacerles frente, empleando ade-más un discurso que polariza el escenario político:de un lado, la «paz» que se confunde con lo institu-cional y al otro extremo la «guerra» que agrupa in-discriminadamente tanto a sectores armados comoa todo atisbo de desobediencia civil, siguiendo aque-lla lógica según la cual «el que no está conmigo estácontra mí». De esta forma, se cubren los ojos de lasmayorías para que no lleguen siquiera a imaginarque la violencia también parte de las instituciones,es decir, se ejerce conforme a Derecho. Asimismoactúa directamente sobre la mentalidad de las per-sonas para que desestimen y teman toda voz de pro-testa, incluso hacer un simple reclamo a la autori-dad, y por último, se las prepara sutilmente paraquerer y defender la «normalidad».

La Doctrina de la Seguridad Nacional ha encon-trado en Colombia su «enemigo interno»: inicialmen-te la guerrilla, y ella la disculpa para conceder ma-yor autonomía a las Fuerzas Armadé}s, que al mejor

7 Con la peculiaridad de que no se ha circunscrito a un perfo-do histórico determinado, como lo fue la década de los setenta ycomienzos de los ochenta para los paises del cono sur, sino quesiempre ha estado velada por gobiernos civiles. Cfr. Eduardo Pi-zarro León Gómez, ceLaprofesionalización militar en Colombia»,Análisis polftico núms. 1, 2 Y 3. Universidad Nacional, Bogotá,1987-1988; Gustavo Gallón Giraldo. ceLa República de las Ar-mas». En Controversia, núm. 109-110, CINEP, Bogotá,1983.

8 Cfr. Alvaro Tirado Mejfa, ceDel Frente Nacional al momentoactual: diagnóstico de una crisis», en Nueva Historia de Colom-bia. Planeta, Bogotá, 1989.

estilo de un ejército de dictadura latinoamericana,desvirtúan su función constitucional de defender laintegridad territorial para dirigir sus acciones al man-tenimiento de la seguridad interna 10 y la eliminacióndel «enemigo interno». Posteriormente, el narcotrá-fico, pues a comienzo de la década de los ochentaperdió el favor de las élites tradicionales, quienes leaceptaron mientras fue dispensador de capitalespara financiar sus campañas electorales, pero laspretensiones políticas de esta clase emergente letornaron incómodo para aquellos que desde siem-pre han hegemonizado el poder estatal. Así, vinie-ron las sucesivas declaratorias de guerra contra elnarcotráfico, en 1984 y 1989; lo que fue inicialmen-te un enfrentamiento de bloques de poder tomó di-mensiones mayúsculas por la presión e intervencióndirecta del Gobierno norteamericano (con el fin dela Guerra Fría cambió su discurso de cruzada con-tra el comunismo internacional al de lucha antidro-gas para justificar su presencia en algunos países la-tinoamericanos) 11 hasta convertirse en problema deEstado el cual, so pretexto de combatirlo, extendiósus manos y sus ojos a cada rincón de la vida delos ciudadanos, especialmente en Medellín y muni-cipios cercanos, área de influencia de un sector denarcotraficantes -«Cártel de Medellín»- quienesasumieron con mayor beligerancia la respuesta a lapersecución oficial.

La simbiosis «narco-guerrilla», independiente-mente de su carga de realidad, ha servido para des-prestigiar toda forma de oposición al sistema -yano existe delito político, pues lo «narco» tiñe todo dedelincuencia común- y redoblar la intensidad (y losrecursos) destinados a la «guerra». Faltaba el pasodecisivo: acuñar el término «narco-terrorismo»; si laguerrilla era un problema doméstico, el terrorismoposee mayor eficacia simbólica, por ser un fenóme-no sentido en otras latitudes «una amenaza para lahumanidad entera» según la retórica oficial. Se ex-tendieron las redes de control social, llevando la ló-gica de la guerra y su disciplina a la vida cotidiana,con el apoyo (¡casi a petición!) de gran parte de lapoblación que así quería ver reforzado el sentimien-to de «seguridad ciudadana»: nos acostumbramosa vivir en medio de operativos militares, allanamien-tos, bombas, toques de queda, consejos de seguri-dad, vías cerradas, requisas y pesquisas (especial-mente en los «sectores sospechosos» correspon-dientes tanto a las zonas marginadas como a algu-nos barrios de clase alta, es decir, terminaron porconfundirse con la ciudad entera), los «hombres deacero» (contingente del ejército que encarna el idealde superpoderío físico y militar puesto al servicio dela «patria» y la «comunidad», sirviendo a una cam-paña de legitimación de las fuerzas armadas espe-

9 Se cuentan entre los movimientos guerrilleros: el M-19, EPL,Quintin Lame (indigenista), PRT, ya desmovilizados y las FARC,ELN y disidencia del EPL que continúa la lucha armada. Dentrode los movimientos sociales están los sindicatos, organizacionescampesinas, cfvicas, estudiantiles, indfgenas, negritudes.

10 Fernando Calderón. ceLaideologfa militar en Colombia». EnDocumentos Polfticos núm. 137, Bogotá, 1979.

11 Cfr. Rosa del Olmo ceHerbicidos y Derechos humanos enAmérica Latina». Germán Palacio (compilador), op. cit.,pág. 43.68.

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cialmente dirigida a la juventud), masacres (formade eliminación del enemigo empleada por todos lossectores en conflicto). Y desde la nueva Constitu-ción vino a sumarse la intervención de la Fiscalíapara hacer realidad los sueños panoptistas de Sent-ham al convertir a todo ciudadano en «delincuentevirtual».

Los diálogos de paz tienen el mismo valor estra-tégico de la «guerra integral». Son ideológicamenteeficaces porque, tal como se los orienta, se reducela razón de la crisis actual a un problema de gober-nabilidad (eludiendo sus raíces más profundas); eneste sentido, toda esta sangrienta historia culminarácuando los insurgentes depongan las armas y losnarcos acepten entregarse a la justicia. Tienen efi-cacia instrumental porque no entrañan un procesohacia la construcción de espacios de civilidad entoda la sociedad, sino que tienen la estrecha y anti-democrática pretensión de eliminar al contradictorarmado acudiendo al sofisma de la «reinserción» yla participación política en unas elecciones dondeseguramente sufrirán una derrota porque carecen dela maquinaria y la experiencia necesaria; delibera-damente se siembra la división entre ~uienes hastahace poco eran compañeros de lucha 2 con lo cualse logra el doble efecto de atomizar violencias ycoartar cualquier forma de oposición política institu-cional. A lo anterior, se suma el incumplimiento dela negociación (oportunidades laborales, seguridadpersonal, tierras). De este modo, los combatientesrasos regresan a vivir en la marginalidad y a ser vic-timas-actores de la violencia.

Junto a los llamados a la paz y la toleranciacoexiste dentro de la sociedad una mentalidad ha-bituada a acudir a la muerte como forma de solucio-nar los conflictos sociales e interpersonales. Ello seexpresa, de un lado, en las operaciones de «limpie-za social» realizadas en nuestras ciudades contra in-digentes, prostitutas, drogadictos, basuriegos, ho-mosexuales, gamines, ex convictos (todos ellos ge-néricamente rotulados como «desechables»), siste-máticamente promovidas por sectores de derecha yde los organismos de seguridad oficiales, y alenta-da por la aceptación pasiva de la sociedad.

Además, se acude a la eliminación física del otroen el intento desesperado de hacer justicia por manopropia, a lo cual contribuye el extrañamiento de lasvías jurídicas como mecanismo de solución de con-flictos y la desprotección de la gran mayoría de la po-blación contra la delincuencia de bagatela 13, ante locual se conforman «milicias»: grupos de jóvenes quereemplazan las funciones de protección asignadas

12 Es tristemente elocuente el momento presente en el Urabáantioqueño, región donde ha sido políticamente fuerte el movi-miento sindical y guerrillero, especialmente el EPL. Dentro de lasoportunidades ••laborales •• ofrecidas a los excombatientes deeste grupo se incluyó la de trabajar como miembros de los orga-nismos de seguridad del Estado. Como era de esperarse ello ge-neró el enfrentamiento entre los ••reinsertados» y la disidenciaque no se acogió al ••proceso de paz ••, dicho conflicto ha cobra-do en las dos primeras semanas del mes de diciembre 39 vícti-mas de uno y otro bando. Cfr. además ... Clara Elena Gómez: "Lapaz no es una blanca paloma. La experiencia de la reinserción».En Re-lecturas (Instituto Popular de Capacitación), Medellln,1983, págs. 28-33.

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a la Policía y, a su vez, defienden a la población deesta última y de las «bandas de pillos».

Pero quizá una de las mayores muestras de in-consecuencia con el discurso de la tolerancia se dioa raíz del episodio de la muerte de Pablo Escobar,frente al cual este sistema político y esta sociedadno supieron ocultar su bajeza; brotó el júbil014, to-dos descargaron su ira (incluidos los más moralis-tas), ese día nadie habló de las garantías constitu-cionales que han de asistir a todos los ciudadanos(también a los delincuentes). Proclamaron el fin denuestras desgracias, comenzaba una nueva era,claro, la de buscar otro chivo expiatorio a quien atri-buir todos los problemas del país. Aunque la muertede Escobar no se descartaba, dado el carácter deguerra que tenía su confrontación con el Estado,queremos resaltar cómo una sociedad que se pien-sa a sí misma como «decente», mediatiza el valorde la vida hasta llegar a celebrar la muerte.

111. LA CONSTITUCION DE 1991: CAMBIARPARA QUE TODO SIGA IGUAL

Tras un rápido escarceo por algunas de nuestrasrealidades, se comprende sin mucho esfuerzo quemarchamos en contravía de una democracia econó-mica, política y cultural, con lo cual el Estado Socialde Derecho pareciera esfumarse cada vez más delreino de lo posible. Y esto se traduce en que los de-sarrollos normativos con vocación de eficacia acen-túen el uso instrumental-represivo de la forma jurí-dica, mientras su potencial garantista queda confi-nado al plano de lo simbólico, sin lograr descenderla pirámide y, menos aún, rozar la realidad. Un exa-men de nuestra historia jurídica más reciente, a par-tir de la Constitución de 1991, viene en apoyo de laanterior afirmación.

Nuestra Carta fue escrita a múltiples manos poruna sociedad conflictiva; por eso, más que expre-sión de un consenso, ella da cuenta de profundos di-sensos y contradicciones. No plasma un proyectopolítico unitario sino que admite múltiples lecturas yapropiaciones; así, más allá de sus declaracionesiniciales (<<Colombia es un Estado Social de Dere-cho ...») en muchas de sus normas traseras late unespíritu bien diferente, y a la hora de ser aplicadas,no obstante los principios de unidad y armonía en lainterpretación constitucional, salen avantes sin ce-der en favor de la preceptiva social y democrática,reducida a ser telón de fondo mientras aquellos en-tran en escena.

Comienza con un prolijo reconocimiento de dere-chos y mecanismos que pretenden su eficacia, con

13 La justicia no es ese servicio público que pretende sino otrafuente de problemas para el ciudadano común, pues el acceso alos tribunales está, por muchos factores, lejos de sus posibilida-des reales. Además la Policía no sube a las comunas para ••ve-lar por la vida, honra y bienes» de sus habitantes, sino casi siem-pre en busca de clientela para el sistema penal.

14 Los principales periódicos titulaban al día siguiente: ••Co-lombia, entre el alivio y el delirio. Muerto Pablo Escobar ---ill hom-bre más buscado del planeta--- por el Bloque de Búsqueda ••."iOH JUBILO INMORTAL!» (La Prensa) .•• Pablo Escobar murióen su ley ... iCesó la pesadilla! •• (El Mundo). "Fin de una pesadi-lla. Sensación de alivio se vive en el país •• (El Tiempo), 3 de di-ciembre de 1993.

los cuales se busca satisfacer, de un lado, las ne-cesidades de legitimación de quienes se abocaronal proceso constituyente en busca de ella 15 y deotro, generar un efecto de triunfo político en la so-ciedad civil al constitucionalizar muchas de sus rei-vindicaciones más sentidas.

Pero avanzando hacia la parte orgánica se advier-ten no pocos desacuerdos frente al contenido de losprimeros acápites. Tiende a radicarse el monopoliodel poder estatal en cabeza del Ejecutivo, con laconsiguiente reducción del Congreso a ser tramita-dor formal de los proyectos legislativos gubernamen-tales y la instrumentalización de la Rama Judicial.Esta reestructuración de los poderes públicos, trassucesivos intentos de realizarse en reformas cons-titucionales precedentes (1968, 1976, 1979), frustra-dos por el control jurídico de la Corte Suprema deJusticia -quien desde entonces advertía que trasinstituciones novedosas como la Fiscalía, el Conse-jo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucio-nal, se buscaba liquidar los últimos restos de inde-pendencia del poder judicial16- logró instalarse enla Nueva Carta y con ello cubrir un neoabsolutismocon las ropas del Estado de Derecho.

Posteriormente la normativa constitucional en ma-teria económica otorga amplias facultades al Ejecu-tivo, no encaminadas a garantizar el margen de in-tervencionismo que requiere un Estado Social sinopara implementar sin dificultades el modelo neolibe-ral que, calladamente y con mayor vocación de efi-cacia que aquel, también adquirió status consti-tucional.

Las 59 disposiciones transitorias que ponen pun-to final al texto constitucional son el impulso norma-tivo de la praxis jurídica posterior, configurando asínuestra ••Constitución real» que no es otra sino lacontinuación in crescendo de aquel ilegítimo estadode cosas cuya transformación motivó todo el proce-so constituyente. Al amparo de estas normas detrastienda se convirtieron en legislación permanentegran parte de los decretos del Estado de Sitio ante-rior reforzados por los de la nueva ••Conmoción in-terior» e integrando todos ellos el arsenal jurídicocon el que el Gobierno declaró su ••guerra integral»a los violentos. También de esta manera se expidie-ron los tristemente célebres decretos de ••moderni-zación» que aceleraron la liquidación y venta en pú-blica subasta de los vestigios de Estado Social quealgún día llegaron a ser ciertos.

Visto lo anterior, no sorprende que en su gran ma-yoría la legislación postconstitucional se ocupe de laeconomía (Ley de Seguridad Social, Reforma Tribu-

15 Es el caso de los sectores políticos tradicionales quienes si-guieron fielmente la tradición reformista que ha acompañadonuestra historia polltica durante siglo y medio. Valencia Villa afir-ma al respecto: "Probablemente ningún otro país latinoamerica-no ha cambiado más su aparato normativo que Colombia, y pro-bablemente ningún otro país latinoamericano ha cambiado me-nos sus instituciones políticas que Colombia. En suma, el refor-mismo constitucional es un operador del continuismo político y so-cial». Hernando Valencia Villa, Cartas de Batalla. Una crítica delconstitucionalismo colombiano. Bogotá, Universidad Nacional-CEREC, 1987, pág. 44.

16 Cfr. Jaime Sandoval Fernández. «La prevalencia del Ejecu-tivo en la reforma judicial», Nuevo Foro Penal núm. 55. Bogotá,Temis, 1992, págs. 41-50.

taria) y del orden público (Estatuto Antisecuestro,normas de procedimiento penal, Ley de Orden PÚ-blico, Ley sobre Estados de Excepción, etc.) enca-rados ambos desde una perspectiva marcadamenteautoritaria y, por el contrario, guarde silencio frentea los derechos sociales, económicos, culturales, co-lectivos y del ambiente, mecanismos de participa-ción ciudadana (basta, al parecer, con tener calla-dos sufragantes), jueces de paz, entre otros temas,estos sí, ayunos de desarrollo normativo.

La orientación señalada en el plano legislativo hacontado con el aval de una jurisprudencia que, unlado, despliega un discurso sobre derechos funda-mentales permitiendo un cierto nivel de apropiaciónde éstos por los ciudadanos y la sensación de quelos cambios constitucionales pueden aspirar a refle-jarse en la vida cotidiana. Pero los más publicitadospronunciamientos de la Corte Constitucional, en sumayoría fallos de tutelas sobre conflictos individua-les, los cuales, sin desvirtuar su valor simbólico, norevisten mayor trascendencia social17

, han opacadola declaratoria de exequibilidad (acudiendo a insos-pechados malabares hermenéuticos) de las penasde prisión de sesenta años, censura de prensa, ju-risdicción de orden público (coincidente en algo másque su nombre con el Tribunal de Orden Público dela España franquista), entre otras realidades norma-tivas, otorgando su dispensa al uso del derechocomo arma bélica y con la amenaza de convertir ala Constitución en lo que Burdeau llamó ••un temploalegórico habitado por sombras».

No obstante, ser conscientes de tan sombrío pa-norama, creemos que si alguna posibilidad cabe alDerecho en la construcción de una realidad distinta,ella comienza por una apropiación crítica de la Cons-titución -carta de batalla que hace de la defensade los Derechos Humanos el derrotero de la razónjurídica- rescatando su contenido garantista confi-gurador de una ••utopía concreta», lo cual requiereuna gran dosis de ••voluntad para la Constitución»(Hesse) que se oponga a la fuerza normativa de losfáctico que hoy parece consolidarse no sólo ennuestro país sino en todas las latitudes 18.

IV. PERSISTIR PARA NO EXTRAVIARNOS

Ninguna reflexión puede prescindir de una tomade posición y la que pretendemos como nuestra lahallamos expresada en las siguientes palabras:••Creo que al comienzo de todo pensamiento hayuna toma de posición. La tradición europea que se

17 Por ejemplo se ha tutelado el derecho de un homosexual acambiar su nombre por uno de mujer en el registro civil, el dere-cho al libre desarrollo de la personalidad y a la educación parauna colegiala a quien le impedían maquillarse, levantaron la me-dida de seguridad que pesaba sobre dos inimputables desdehace casi treinta años, y así podrán multiplicarse los fallos en losque el Derecho ha mostrado su faz garantista, pero que no lo-gran afectar el predominio de rasgos autoritarios en nuestroordenamiento.

16 Sobre esto Klaus Stern. Derecho del Estado de la Repúbli-ca Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales. Ma-drid, 1987, pág. 243 Y ss. Y Antonio E. Pérez Luño Derechos Hu-manos, Estado de Derecho y Constitución Capítulo VI, 4.· edi-ción, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, págs. 249 y ss.

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remonta a S6crates -aquella que siempre se ilumi-nó con las luces procedentes del reino de Utopía-siempre pensó desde el lado de las víctimas. La otratradición ... se colocó en el lado de los que creen enel destino. Para un pensamiento que entiende quepensar es traspasar, la lucha contra el destino esprioritaria, sigue siendo prioritaria incluso en estosmomentos de confusión. Pero la lucha contra el des-tino no puede basarse sólo en una voluntad sin luz.La comprensión del mundo y de la historia como ra-zón es lo que puede iluminar esa lucha» 19. Por esoel nuestro es un escepticismo que no renuncia al de-ber de mantener el optimismo en el Derecho, por-que vemos en él una de las «huellas de la razón enla historia», cuya lectura da cuenta de todo lo quees humano: el poder, que lleva ínsita la violencia, y,al mismo tiempo, la evocación de la dignidad delhombre, erigiendo la norma en barrera contra esemismo poder que tiende a vulnerarla.

y decir que optamos por un ejercicio del Derechoen tanto «sistema de garantías», es decidirse por es-tar junto a quienes reclaman hoy para sí estas ga-rantías. Pretendemos como neutros operadores ju-rídicos es consentir en el absurdo de nuestra vidacotidiana y reproducir la función que la sociedadasigna a la justicia, que no es sino conservar las in-justicias consagradas en los códigos. Al contrario,se impone una necesaria actitud crítica del Derecho,porque el adormecimiento de la razón engendra«técnicos» dispuestos a servir y a justificar cualquieraberrante ejercicio del poder.

Como aquí quisimos mostrar, en Colombia no te-nemos un pasado digno de exaltar ni un presentedigno de idealizar, pero tampoco podemos dejamos

19 Vicente Ramos Centeno. «Sobre la necesidad de leer aBloch ••, Anthropos núm. 146-147, Barcelona, 1993, pág. 95.

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estremecer por una desesperanza cruel del porve-nir. Hay pocas pero significativas razones para noperder el optimismo. A ellas entregamos lo que pue-da ser útil de este saber jurídico porque somos cons-cientes de que nuestros objetivos no son alcanza-bles valiéndonos únicamente de la argumentación yde la norma; en tal sentido esta lucha es precariapero insospechadamente valiosa por cuanto está lla-mada a cumplir la función de crear opinión, desve-lar falsas conciencias en las víctimas, para que iden-tificando, no ya únicamente a sus agresores, sinotambién los mecanismos de dominación, amplíen losespacios de lucha social, haciendo uso de las herra-mientas a su alcance. Estas, por cierto, en una so-ciedad estrecha, de pluriformes discursos legitima-dores del statu quo y utilitaria, no son muchas, y eneste sentido se corre siempre el riesgo de acudir ala violencia armada, suponiéndola suficiente y con-tundente. Pero -apropiándonos de las palabras deBloc~ creemos que «por cada mil guerras no h~diez revoluciones: tan difícil es el paso erguido» .Por eso un proy~cto de superación de lo real-pre-sente requiere mucho más que trasladar las armasa otras manos.

Es un imposible lógico una existencia sin conflic-tos, pero una sociedad puede ser mejor en la medi-da que sea escenario de mejores conflictos y ello su-cederá cuando la mediación jurídica (orientada poruna finalidad garantista) se integre a una sociedadcon conciencia de sus derechos y con la valentía ci-vil para reclamarlos pese al desconcierto que pro-duce una realidad, como la colombiana, tan obstina-da en impedirlos.

Medellín, 20 de diciembre de 1993.

20 Ernest Bloch. El Principio Esperanza, T. 11,Ed. Aguilar, Ma-drid, 1977, pág. 37.

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SECRETARIADO

Cambio de hipoteca

"Jueces para la Democracia» es especialmentesensible a la problemática que la legalidad vigentecomporta para el ciudadano consumidor. Entre lostemas de mayor incidencia está la posibilidad decambiar de entidad bancaria ejercitando el derechode elección de las mejores condiciones de mercadoen cuanto a préstamos hipotecarios, fundamentalespara acceder a una vivienda digna, cuyo disfrute esun derecho reconocido en la Constitución. Sin em-bargo, existen hoy en día importantes obstáculosque hacen muy gravoso para el ciudadano que tie-ne concertado un préstamo hipotecario a un interéselevado el cambio a otro préstamo que le sea másventajoso por la bajada de los tipos de interés quese ha producido en los últimos tiempos.

Tres son los escollos que deben suprimirse:1. La ruptura del llamado «crédito cautivo», que

practican las entidades bancarias, sobre tododesde la reducción de los tipos de interés, me-diante la penalización de la cancelación anti-cipada, con la única finalidad de impedir queel cliente pueda el día de mañana cancelar elpréstamo para aprovecharse de los interesesmás ventajosos que ofrezca otra entidad ban-caria. Tal penalización excesiva no respondea ningún daño real para la entidad bancaria,y supone un perjuicio desproporcionado parael consumidor.

2. La elevada carga fiscal de la cancelación ysubsiguiente constitución de la nueva hipote-ca. Se está gravando fiscal mente de modo ex-cesivo operaciones que no ponen de mani-fiesto una elevada capacidad contributiva; an-

tes al contrario, suelen responder a econo-mías medianas o débiles.

3. El alto coste de los honorarios profesionales«Notario y Registrador» de la operación de«cambio de hipoteca».

Para que el ciudadano se pueda beneficiar de lareducción de los tipos de interés es inaplazable quepor vía legislativa se imponga un sistema de subro-gación como derecho del deudor, con los correspon-dientes ahorros fiscales y reducción de los costesde Notario y Registrador, que regule con claridad laineficacia de las comisiones de cancelación ex-cesivas.

Cuando tantas veces se invoca el principio de lalibre competencia en el mercado para justificar laadopción de medidas altamente gravosas para lossectores sociales más débiles, es hora de que dichoprincipio se lleve a la práctica en una cuestión comola del «cambio de hipoteca» que puede beneficiar aamplios sectores sociales.

Otra cuestión preocupante es la de las cláusulasde revisión en los préstamos hipotecarios a interésvariable, en los que se pacta un tipo inicial clara-mente preferencial y se prevé un mecanismo de re-visión que supone una elevación desproporcionaday sorpresiva del tipo de interés, cláusula que puedeconsiderarse nula por ser contraria a la buena fe. Alhilo de esta práctica bancaria ha surgido una publi-cidad claramente engañosa. Estas dos cuestionesdeben ser también reguladas para proteger eficaz-mente los legítimos intereses económicos de losconsumidores y usuarios, como exige el artículo 51de la Constitución.

14 de enero de 1994

Sobre la actuación del vocal Gómez de Liaño

Ante la situación creada por la actuación del Vo-cal Gómez de Liaño en relación con la titular del juz-gado de instrucción, n.O4 de Madrid, el Secretaria-do de JpD, en su primera reunión tras producirse los

hechos y después de tomar conocimiento del exten-so informe emitido por el propio Vocal, desea hacerpúblico.

1.° La actuación denunciada por la Juez y reco-

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nocida con matices que no desvirtuan loesencial, por el propio señor Gómez de Lia-ño, constituye un eemplo perfecto de cómono debe actuar un Vocal del Consejo Gene-ral del Poder Judicial, órgano constitucionalespecíficamente destinado a garantizar la in-dependencia de los jueces y magistrados.

2.0 Precisamente por ser garantes de la indepen-dencia, y al mismo tiempo titulares de la po-testad disciplinaria, los Vocales del Consejono deben interesarse personalmente ante losOrganos del Poder Judicial, por procedimien-tos en curso que afecten a sus amigos oconocidos.

3.0 Con mayor razón no pueden utilizar desvia-damente sus facultades para impulsar accio-nes inspectoras y disciplinarias en asuntospor los que han mostrado previamente anteel juez un conocimiento o interés personal.

4.0 Con independencia de lo anómalo del proce-dimiento por el que se ha inicado en estecaso la actividad disciplinaria, la inédita ultra-celeridad de la visita de inspección parecemás relacionada con el conocimiento previodel asunto y del interesado por el Vocal quele urgió, que con las presentas infraccionesprocesales que se trataba de perseguir, conlo que esta actuación inspectora a modo deBrigada Ligera adquiera la lamentable apa-riencia de una acción de represalia.

5.0 La imposición sumarísima de la sanción dis-ciplinaria de reprensión (art. 420 b, de la LeyOrgánica del Poder Judicial), ejecutada sinmás trámite por el propio Vocal por vía tele-fónica, constituye una clara manifestación deabuso de poder.

Por todo ello el Secretario de JpD estima que laactuación del Vocal señor Gómez de Liaño es ma-nifiestamente censurable, y constituye un incumpli-miento grave de los deberes de su cargo que debe-ría motivar su cese, conforme a lo dispuesto en elartículo 119 de la LOPJ. En cualquier caso el Con-sejero cuestionado debería abandonar, de inmedia-to, su responsabilidades como Vocal de Territorio deMadrid y miembro de la Comisión Disciplinaria, fun-ciones directamente relacionadas con su actuaciónirregular.

Junto a ello, JpD deplora la nula reacción del Con-sejo General del Poder Judicial que sin apreciar lotremendamente preocupante de este modo de ac-

tuar y la natural alarma que iba a ocasionar, ha de-jado pasar nada menos que dos plenos sin censu-rarla y sin exigir ningún tipo de responsabilidad in-terna. Por el contrario ha respaldado la alarmante eirregular actuación de uno de sus miembros, provo-cando con ello una reacción corporativa de incalcu-lables consecuencias. Su tolerancia ante el incum-plimiento de los deberes de su cargo por uno de losconsejeros, le hacen responsable de la desmesura-da extensión que está alcanzando el conflicto insti-tucional creado.

También debe censurarse la actuación política-mente incalificable de los dos Vocales disidentesque han hecho lo posible por enconar un interesadoenfrentamiento institucional de los jueces con elConsejo, actuación que contrasta con el silenciomantenido en relación con otros episodios decorrupción judicial.

El Consejo General del Poder Judicial ha utiliza-do interesadamente en la polémica el tema del prin-cipio de inmediación para enfrentar a los jueces conla opinión pública y debilitar su posición en el con-flicto institucional planteado. Pese a esta utilizació-ninteresada, JpD desea reiterar en este momento enque se pone en cuestión, su defensa del principiode inmediación que ha promovido siempre.

JpD considera esencial que la trascendental dili-gencia de «oír al inculpado» se realice en todo casode modo personal por el Juez. Cabe aprovechar estalamentable polémica para efectuar una reflexión so-bre el carácter de garantía esencial que tiene el es-tricto cumplimiento del principio de inmediación y lanecesidad de su cumplimiento, tanto como obliga-ción personal del juez como deber del Consejo depromover unas infraestructuras que lo posibiliten.

Por último JpD quiere hacer un llamamiento a laserenidad y a la reflexión, pues la prolongación y en-cono de una situación de enfrentamiento entre elConsejo y los jueces no es beneficioso ni para eluno ni para los otros. Pero, sobre todo, no es útil ala sociedad española ni favorece la causa de los ciu-dadanos, que lo que demandan es que todos nues-tros esfuerzos se centren en mejorar la deficiente ca-lidad y celeridad del Servicio Público que les pres-tamos.

Pero recordando al Consejo que la vuelta a la nor-malidad institucional pasa necesariamente por laexigencia de responsabilidad política a quien ha pro-vocado esta situación.

Madrid a 21 de enero de 1994

Sobre la reforma del mercado de trabajo

La Asociación «Jueces para la Democracia» quie-ro hacer patente su grave preocupación derivada delas medidas normativas, ya realizadas y de las deprevisible aprobación, afectantes al contenido de lasrelaciones laborales entre trabajadores y empresa-rios y al ámbito de protección del Régimen públicode la Seguridad Social.

Reconocemos y compartimos la necesidad deadopción de medidas excepcionales tendentes a pa-

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liar los efectos de la crisis económica que nos afec-ta, sin valorar ahora el origen de sus causas.

Pero la solución a la crisis no es poSible ni se debecentrar, como parece estar pretendiéndose, en el ex-clusivo marco de las relaciones laborales y de la Se-guridad Social, ni se puede justificar bajo el disfrazde ofrecer remedios a la crisis la realización de unatrascendental reforma de principios que, gracias alargos años de acción en favor de la igualdad mate-

rial, estaban vigentes en nuestro ordenamiento jurí-dico y que con la promulgación de la Constitucióncabía entenderlos consolidados.

Aceptamos exclusivamente aquellas medidas quetiendan, por una parte, a repartir igualitariamente lasfuentes de riqueza para reducir con ello drástica-mente el insostenible número de personas desem-pleadas, así como, por otra parte, las encaminadasa adecuar proporcionalmente el contenido de lasprestaciones de la Seguridad Social a los limitadosrecursos presupuestarios sin agravar con el incre-mento de las cotizaciones la situación económica delas empresas para poder por esa limitada vía con-tribuir al mantenimiento y creación de puestos de tra-bajo. E incluso, hasta ciertos límites, podrían resul-tar explicables algunas medidas justificadas de mo-vilidad laboral tendentes a obtener una mayor efica-cia empresarial con la propia plantilla ya existente.

Por el contrario, no compartimos la necesidad deadoptar aquellas otras medidas que, sin justificaciónrazonable, van a provocar una mayor desigualdadmaterial entre las partes contratantes, trabajador in-dividual y empresario, en especial en empresas enque no exista una eficaz implantación sindical quevele por los derechos de los trabajadores o mientrasque no se pueda lograr un control eficaz del realcumplimiento de la normativa laboral por medio dela inspección de Trabajo y Seguridad Social o de laAutoridad Administrativa.

En este sentido, nos oponemos a la proyectadadebilitación de principios como los de ••norma míni-ma», de ••irrenunciabilidad de derechos», de ••con-dición más beneficiosa», o de ••eficacia normativade los convenios», en cuanto pueden obligar al tra-bajador aislado a aceptar injustificadamente desven-tajosas condiciones laborales con tal de obtener omantener el puesto de trabajo.

No compartimos, tampoco, la necesidad de adop-tar con carácter de urgencia otras series de medi-das de variada naturaleza y finalidad sobre las queno ha podido existir una previa reflexión serena so-bre la bondad de las soluciones propuestas, ni deaquellas otras que por su simple enunciado deno-tan el que la norma nace para ser incumplida, comolas relativas a las agencias privadas de colocación••sin ánimo de lucro».

Es incongruente, asimismo, el que, a pesar de la

implantación de amplias fórmulas posibilitadoras dela contratación temporal, se aproveche injustificada-mente la reforma para instaurar un disfrazado siste-ma de pleno despido libre, dejando en manos delempresario que manifieste estar dispuesto a abonaruna indemnización tasada la posibilidad de despe-dir, en cualquier momento y sin causa, a cualquiertrabajador de su plantilla con contrato vigente, seaéste temporal o indefinido.

Carece también de justificación el legalizar la des-protección de determinados trabajadores ante situa-ciones evidentes de necesidad. El que quienes es-tén vinculados a las empresas por determinados ti-pos de contratos a tiempo parcial o que los sujetosa contratos de aprendizaje no puedan gozar de losproporcionales beneficios de la Seguridad Social,vulnera el principio constitucional de garantía deprestaciones sociales suficientes ante situacionesde necesidad, y resulta asimismo desproporciona-do, en relación a la finalidad a favorecer la creaciónde nuevos puestos de trabajo, el sacrificio exigido alreferido colectivo al privársele de la posibilidad deobtener las prestaciones por desempleo, o las pres-taciones económicas en caso de maternidad, o in-cluso, en alguno de ellos, el que el tiempo cotizadono les sirva para completar, en su día, la carenciaprecisa para acceder a las pensiones de invalidez,viudedad o jubilación.

Compartimos por ello plenamente la insatisfacciónque ante las referidas reformas manifiestan gran nú-mero de trabajadores, y la utilización del derechoconstitucional a la huelga, cuyo ejercicio también rei-vindicamos para los jueces.

Propugnamos, por último, que todas las partescon responsabilidades en la adopción y en la apli-cación de las medidas necesarias para ajustar lanormativa laboral y de Seguridad Social a la actualsituación económica, cedan en sus dogmáticas ini-ciales posiciones y encuentren una vía realista desolución a dichos problemas por la vía del mínimosacrificio a los derechos de los trabajadores, hastaahora en situación de desigualdad material en las re-laciones de trabajo, y partiendo, en todo caso, delcarácter excepcional, finalístico y meramente transi-torio de las medidas a adoptar.

Madrid a 24 de enero de 1994

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APUNTES*

• De independencia judicial y ConsejoGeneral: ¿hacia adónde el 'impulso'?

«iEstán locos estos romanos!»Obélix

No suele ser fácil saber lo que realmente sucedeen el oscuro interior del Consejo General del PoderJudicial, cuando sucede algo. Intentarlo con posibi-lidades de éxito depende de algunas precondicio-nes: hace falta comprar el Abc, leerlo con cierto do-minio de la arriesgada hermenéutica de la filtración,contar con habilidad para moverse en el resbaladi-zo terreno de la lottizzazione partidista, y, de ser po-sible, tener amigos que transiten los pasillos y fre-cuenten los despachos de la casa de Marqués de laEnsenada. En fin, demasiado para un pobre cuerpomortal y más en tiempos de «impulso democrático».

Con todo, hay datos de diversa procedencia quepueden tomarse por ciertos y permiten opinar con elnecesario rigor sobre el gravísimo conflicto que haenfrentado a una juez de instrucción de Madrid conel vocal Gómez de Liaño y ahora sitúa a éste y alConsejo ante una cerrada -y, por qué no decirlo,peligrosa- contestación judicial.

Para lo que aquí interesa cabe perfectamenteaceptar la versión de los hechos de los propios im-plicados: el vocal -son sus palabras- habría ac-tuado frente al incumplimiento profesional de unajuez, pensando en el justiciable genérico, ... pero enun caso que afectaba a persona próxima a él por ra-zón de amistad y por el que se había interesado per-sonalmente ante la juez. En el juzgado en cuestión-lo ha dicho su titular- sólo un error de agenda ha-bría dado lugar al señalamiento de la declaración deun denunciado para la misma hora en que estabaprevista la celebración de juicios de faltas, ... pero,de hecho, comenzó a practicarse la declaración anteun funcionario y cabe pensar que así habría ter-minado.

En supuestos del género, es frecuente la propen-sión a buscar una salida por la tan transitada puertafalsa del empate, sugiriendo que «uno a uno» seríaigual a «cero». Parece incluso, que, a la vista de al-gunos movimientos producidos en el interior del

• Sección a cargo de la Redacción.

Consejo a raíz de la presentación de la denunciacontra el vocal, y del resultado del pleno del 12 deenero, fue lo pretendido también en este caso. Se-ría lo más cómodo e incluso lo propio a tenor deusos inspirados en cierta filosofía del do ut des muypracticada en estos años, incluso para negociar loinnegociable. Pero aceptar esa opción, aun al mar-gen de otra clase de consideraciones, llevaría a unintolerable forzamiento de la realidad; porque, supo-niendo que el valor de los tantos fuera equivalente,«uno más uno» serían siempre «dos». Como dosson las vertientes del espinoso asunto que no pue-den escapar a la reflexión.

La versión del vocal no es convincente, cuandose conoce la amplitud de criterio del Consejo en ma-teria de inmediación; y también la inclinación a pro-piciar atenuaciones del principio en aras de la ido-latrada productividad. Por otra parte, no son pocoslos órganos judiciales en crisis a los que incluso seimpone desde el órgano de gobierno resultados ob-jetivamente incompatibles con el ejercicio persona-lizado de la función judicial.

Por eso resulta tan difícil entender una actuacióninspectora del grado de agresividad de la que se pro-dujo en este caso, que, en lo que se conoce del ha-bitual y burocratizado modus operandi de ese servi-cio, carece de precedente. Y, además, siempre que-daría por explicar la primera llamada del vocal al juz-gado, que, aun cuando hubiera tenido como objetoun ofrecimiento de colaboración, no dejaría de seruna implícita e inadecuada manifestación de in-terés ...

Así, ni siquiera la afirmada necesidad de levantarlos cadáveres de varios derechos fundamentales,debidos a la mala actuación de la juez en perjuiciodirecto del denunciado conocido del vocal -necesi-dad invocada por éste en su propio descargo-, jus-tificaría la insólita y, dígase lo que se diga, informalposterior expedición de castigo. Subsiguiente a unnuevo (esta vez colérico) contacto telefónico; tam-bién inequívocamente expresivo del mismo interés.

De modo que hubo actuación impropia de un vo-cal, uso inusual de un órgano del Consejo y -«nohay dos sin tres»- ha habido un cierre corporativo

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de éste sobre sí mismo en perjuicio evidente de laindependencia judicial.

¡Difícil se pone el Consejo General del Poder Ju-dicial el discurso de los principios!

Pero decíamos que «uno más uno igual a dos».y es que no puede perderse de vista que, aceptan-do como se ha dicho la versión de la propia juez, ensu juzgado -{je no mediar la protesta- se habríallegado a oír a un denunciado en secretaría. Y, ade-más, antes se había recibido, al parecer, sin inquie-tud manifestada la primera llamada del vocal...

Estos datos y la escasa sensibilidad mostrada porla Junta de Jueces de Instrucción de Madrid (y des-pués por otros jueces) frente a ese lado del conflic-to -al oponerse a la propuesta minoritaria de incluirjunto a la protesta una reflexión crítica en tema deinmediación- hace legítima la sospecha de que elprincipio no inspira como regla la práctica de los ti-tulares de algunos órganos judiciales.

No cabe ninguna duda: hay serios motivos parareprobar sus actuaciones al vocal y al Consejo. Esmás, seguiría habiéndolos aun en el caso de dar porbuena la versión de los hechos ofrecida por el pri-mero, y aunque, en sí mismo considerado, no seadefendible el comportamiento de la juez con el de-nunciado. De ahí que cualquier guiño o sugerenciade posible compensación deba rechazarse con lamayor energía. Tambien, por tanto, la que tiene re-flejo en el acuerdo del Consejo del pasado 12 deenero, que funda su solidaridad con el vocal en lavoluntad de no amparar los incumplimientos de losjueces. Como si éstos pudieran legitimar la irregu-laridad en el modo de operar de los componentes yde los órganos del propio Consejo.

Ahora bien, una vez eso definitivamente claro, hayque añadir que si lo sucedido en aquel juzgado y larenuencia de los jueces a la autocrítica, es el indi-cador válido de una falta de tensión profesional, aquíemerge otro serio motivo de preocupación sobrea-ñadido.

Y como las preocupaciones, del mismo modo quelas desgracias, nunca vienen solas, resulta forzosoexpresar la que suscitan algunas reacciones cono-cidas ante el contencioso que nos ocupa .

La mayoría del Consejo, ya que no por conviccio-nes, al menos por prudencia política tendría que ha-ber medido el alcance de su toma de posición eneste asunto. Su evidenciada torpeza, su incapaci-dad para extender la vista más allá de lo que Gó-mez de Liaño puede significar para ella en el juegode los equilibrios domésticos, le ha llevado a unaconfluencia objetiva con la asociación mayoritaria,que tiene a su vez un interés, bien conocido y muyespecífico, por/contra ese vocal y su papel en elConsejo. En alguna ocasión valiente y ejemplar (¡ahíduelel). Un interés de manifiesta mayor intensidadque la zozobra que en la APM pudiera suscitar cual-quier atentado contra la independencia judicial, queno es que goce de un espacio muy confortable enla concepción jerarquizada y verticista que la APMprofesa de la carrera.

La APM ha «encendido el fuego» mediante la sim-plificación del problema y la elisión interesada de

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uno de los principios o valores en juego, la inmedia-ción, que evidentemente no le preocupa. El Conse-jo, habilmente ya se sabe, ha tratado de apagarlocon gasolina. Ambos juntos, como si de una de esasgrises operaciones consensuadas que hacen a ve-ces se tratase, han contribuido activamente a desa-tar, junto a la protesta por el atentado contra la in-dependencia, una preocupante "marea negra» decorporativismo togado, que podría empañar la legi-timidad de la primera y hacer menos socialmenteperceptible su significación.

Post scrlptum. En prensa ya estas páginas, se hatenido noticia de que Gómez de Liaño ha solicitado-y le ha sido aceptado- el cese como miembro dela Comisión disciplinaria y como vocal delegado paraMadrid. Así, como suena, y un mes y pico despuésde los hechos. Hay buenas razones para pensar queObélix no habría cambiado de opinión.

• Ministro Asunción: fe de erratas

El ministro del Interior ha dicho en la radio que de-cisiones como la de la Audiencia Nacional anulan-do, por quebrantamiento de las garantías, la graba-ción de las conversaciones de un abogado y un pre-so de ETA pueden conducir a una «total impunidad».

Es evidente que lo que el ministro quiso decir esque lo que conduce sin duda a una «total impuni-dad» es la pertinaz obstinación de algunos sectoresde la Administración en actuar al margen de la Cons-titución y de la justicia. Que es lo que lleva despuésa privar a sus actuaciones de valor probatorio decargo.

• La Federación tenía razón

Cuando el entonces Defensor del Pueblo y el ac-tual Presidente del Consejo General del Poder Ju-dicial, se apresuraban a bendecir, expresamente ysin ambages, la malhadada fórmula del arto 21,2 dela 'ley Corcuera', mientras otros muchos juristas conresponsabilidades institucionales lo hacían con su si-lencio, la Federación de Asociaciones de JuristasProgresistas, daba expresión gráfica, mediante unasencilla y hermosa pieza de cerámica sevillana~ue ha dado la vuelta al mundo- a una afirma-ción de la mejor doctrina liberal en defensa del de-recho a la intimidad domiciliaria.

Apropiándose para un afortunado uso laico de unafórmula ampliamente difundida en otros contextos,la Federación sentenciaba: «La Constitución prote-ge cada rincón de esta casa». Es decir, de cualquiercasa.

Y, por fortuna para todos, incluso los que llegarona dudarlo, -¡hombres de poca fe!-, la Federacióntenía razón.

• Cuando el gracioso de turno viste toga

Cuando el gracioso de turno viste toga tiene, almenos, dos privilegios sobre los demás graciosos.A saber: puede emplear en sus gracias el plural ma-yestático, y, además, hacerlas lucir sobre un papelexcelente por su satinado y su gramaje; es decir,darles como soporte la magnífica labor que la Fábri-ca Nacional de Moneda y Timbre produce para la ad-ministración de justicia; ese lujo que sólo un país ricocomo éste puede permitirse y que todos los ciuda-danos pagamos.

Así ha sucedido en el caso del chiste que formaparte de la fundamentación de un auto -por lo de-más excelente- del juez de primera instancia nú-mero 1 de Olot (Girona). Este, a la advertencia -im-pertinente, desde luego- de un letrado sobre su in-tención de recurrir al Tribunal Constitucional de noser atendido en su pretensión, respondía: «es lo mis-mo que si el recurrente nos hubiera desvelado supropósito de buscar amparo, en rogativa, ante la Vir-gen de los Desamparados, o nos hubiera hecho par-tícipes del color de su ropa interior, aspectos todosellos relevantes en su ámbito íntimo y doméstico quese agradecen pero que, sinceramente, aquí no in-teresan».

La resolución, que es de junio de 1992, ha adqui-rido cierta publicidad sólo últimamente. y aquí radi-ca otra particularidad de la vis cómica togada: quie-nes hacen uso de ella en los actos del oficio fácil-mente pueden contar con la ventaja de que la reac-ción de los damnificados nunca será inmediata, o almenos no se producirá hasta que el asunto deje dehallarse pendiente ante ese juez tan salao.

Mientras, la gente, que no suele disfrutar grancosa con semejante tipo de expansiones cuando sele brindan desde posiciones de poder -entre otrascosa~ por que no contribuye a Hacienda para escr-,podna encontrar razonable un uso de la disciplinaque no se detuviera en los límites de la resoluciónjudicial en casos como éste. Y que no le hablen deindependencia ...

Cuando se sabe, como se sabe, que, entre noso-tros, éste y otros valores constitucionales de la ju-risdicción no gozan del mejor acomodo en la culturadel hombre medio -y no sólo por culpa de los jue-ces, que todo hay que decirlcr- no parece una exa-geración reclamar de éstos el máximo de profesio-nalidad en el ejercicio de sus funciones y una sen-sibilidad más despierta para los problemas de su en-torno. Lo que expresado en román paladino quieredecir: que se guarden las gracias para otros. momen-tos; y que si se encuentran en la inaplazable nece-sidad de darlas curso, no lo hagan en papel tim-brado.

• ¿Un tribunal por encima de la ley?

La sección tercera de la Sala de lo penal de la Au-diencia Nacional dictó el 25 de octubre pasado unauto ciertamente singular.

En él se prorrogaba la prisión provisional de unciudadano extranjero que en ese momento cumplíacuatro años -es decir el límite legal máximo- ental situación. Argumento: que ya existía in pectore elpropósito de imponerle una pena no inferior a 12años de cárcel. Y todo cuando el tribunal había dis-puesto de más de un mes y medio desde la finali-zación de las sesiones del juicio para emitir esaresolución.

No se tiene noticia de que el ministerio públicohaya impugnado la extralegal decisión. ¿Será por-que, como dijera al El País el fiscal jefe de la Au-diencia Nacional, a propósito del caso Gorostiza:«un tuareg no se puede cabrear porque haya mu-cha arena en el desierto»? Será. ..

• El (fiscal) que avisa .•.

El pasado mes de junio, un fiscal de la provinciade Pontevedra, al contestar a la demanda en un plei-to de divorcio, después de solicitar una sentenciaajustada a derecho, concluía: «Además se hace sa-ber a las partes, que como el que suscribe es cató-lico, estoy obligado a advertirles que al contraer ma-trimonio católico, éste no admite el divorcio y que se-guirán casados ante los ojos de Dios."

De donde puede inferirse que el fiscal, que militaen el «destacamento» de Cambados, practica, ade-más, un singular pluriempleo, puesto que avanza ca-lificaciones -es de suponer que sólo «provisiona-les»- para la vista del «juicio final». Claro que ca-lificaciones incompletas, puesto que la conminaciónno va acompañada de la información sobre la pena.Ello hace pensar, una de dos: en un descuido, queno cabría suponer, en tan diligente funcionario; obien, que en la «corte (de justicia) celestial» no rigeuna exigencia eq(Jivalente a la del n. 5 del arto 650de la Ley de E. Criminal, con la consiguiente reduc-ción de las garantías. Algo bastante preocupante, altratarse de una instancia inapelable.

• Para una antología del despropósito

En fechas recientes, y no consta que fuera preci-samente el 28 de diciembre, se ha informado de quealgún genio del diseño estaría pensando en la con-veniencia de poner a punto, con vistas a la próximatemporada, una especie de juzgados centrales mo-deradamente descentralizados, en las cabezas decomunidad autónoma.

Se trataría, mediante los segundos, de paliar al-gunos inconvenientes de los primeros. En una pa-labra, de retroceder un poco hacia el paradigma del

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juez natural, esa figura con semántica de sabor eco-lógico, que nunca debería haberse abandonado.

Los juzgados centralizados -mucho o poccr-, fri-volidades y oropeles mediáticos al margen, son unpuro y simple despropósito orgánico y procesal, quelleva a la burocratización de la presencia judicial entodo el territorio del estado, menos el de la sede; almontaje de artificiosos procesos hipertróficos de di-fícil conducción y escasa viabilidad; y a la pura y sim-ple ocupación por la policía de todo el espacio ine-vitablemente abandonado por el juez, aunque en al-gunas ocasiones puedan aparecer juntos, o inclusorevueltos, en las fotos.

V como de concentrar se trata, y en materia de ju-risdicción lo bueno no es la concentración sino la dis-persión sobre el territorio y la razonable diversidadpotencial, se concentra, sobre todo, lo malo.

La mejor prueba de que es así es que, incluso porrazones de eficacia, los defensores del modelo tie-

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nen que buscarle paliativos, como el de la propues-ta que se comenta. También, que en un caso para-digmático de plena realización del mismo, como esel juzgado de delitos monetarios, hay que recuperaralgo de racionalidad por la vía de una micro-descen-tralización, a través de la distribución de las compe-tencias tan irracionalmente acumuladas antes.

Pero ¿y la lucha organizada contra la criminalidadorganizada (respuesta de la que ahora tanto se ha-bla, como si ya existiera y fuera cosa de jueces)?Pues para eso: un buen trabajo policial -medianteuna buena coordinación, por cierto, de los dos cuer-pos de seguridad- que ponga sus resultados,correctamente obtenidos, a disposición del juez dellugar; y el apoyo instrumental preciso al juez que porrazón de la importancia de un concreto proceso lonecesite. V, además, ahí está el ministerio público,para contribuir con sus intervenciones y mediante elejercicio de la acusación a dar organicidad y cohe-rencia a las actuaciones judiciales.