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INFORMACION y DEBATE

R. Sáez, La inseguridad, lema de campaña electoral.C. Conde-Pumpido Torurón, Que las armas cedan antela toga. J. Cid Moliné, El sistema penitenciario en Espa-ña. J. J. López Ortega, La orden de detención europea.1. J. Subijana Zunzunegui, Apunte sobre la justicia.M. A. García García, La reforma del Estatuto del MinisterioFiscal. E. Garzón Valdés, El papel del poder judicial en latransición a la democracia. C. Juanatey Dorado, La disponi-bilidad del derecho a la vida en USA. J. González Calvet, Lacompetencia territorial en el procedimiento laboral. M. Car-mona Ruano, El impacto jurídico del 11 de septiembre.A. Juanes Peces, Guatemala: su realidad penitenciaria.

45 noviembre/2002

En este número: Carmona Ruano, Miguel, presidente, Audiencia Provincial de Sevilla.Cid Moliné, José, profesor titular de Derecho Penal (Universidad Autónoma,Barcelona).Conde-Pumpido Tourón, Cándido, magistrado, Sala Segunda del TribunalSupremo.García Carcía, María Angeles, fiscal, vocal del Consejo del Poder Judicial.Garzón Valdés, Ernesto, ha sido profesor de Ciencias Políticas en la Universidadde Maguncia (Alemania).González Calvet, Jaume, magistrado, Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró(Barcelona).Juanatey Dorado, Carmen, profesora titular de Derecho Penal (Universidad deAlicante).Juanes Peces, Angel, presidente Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.López Ortega, Juan José, magistrado, Audiencia Provincial de Madrid.Sáez Valcárcel, Ramón, magistrado, Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid.Subijana Zunzunegui, Ignacio José, magistrado, Audiencia Provincial de SanSebastián.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Miguel CARMONA RUANO, TeresaCONDE-PUMPIDO TOURON, Jesús FERNANDEZ ENTRALGO y Alberto JORGE BARREIRO. Secre-tario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual (nacional): 18 € (3 números).Europa: 24 €Resto: 30 €

Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate

- La inseguridad, lema de campaña electoral, Ramón Sáez Valcárcel 3- Que las armas cedan ante la toga. El Tribun.al Penallntemacional, Cándido Conde-Pumpido

Tourón : 9- El sistema penitenciario en España, José Cid Moliné 15- La orden de detención europea: legalidad y jurisdiccionalidad de la entrega, Juan José López

Ortega 28- Apunte reflexivo sobre la justicia, Ignacio José Subijana Zunzunegui 34- Una llamada de atención sobre la reforma en curso del Estatuto del Ministerio Fiscal, María An-

geles Garcí a García ·· ··· ········ 41

Estudios

- El papel del poder judicial en la transición a la democracia, Ernesto Garzón Valdés 45- La disponibilidad del derecho a la vida en la jurisprudencia y en la legislación de los Estados

Unidos de América, Carmen Juanatey Dorado 53

Teoría/práctica de la jurisdicción

_ La competencia territorial en el procedimiento laboral tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000de Enjuiciamiento Civil, Jaume González Calvet 67

Internacional

El impacto jurídico del 11 de septiembre, Miguel Carmona Ruano 81Guatemala: aproximación a su realidad penitenciaria, Angel Juanes Peces 92

Apuntes

El Consejo de nuevo a remolque: ¿de quién? 97El 'lugar' del Tribunal Supremo ························ 97Bush boys: licencia para todo sin tribunales que molesten 98El fin justifica los miedos ······· .. ························ 98La justicia según Berlusconi (continúa y continuará) 98Una comisaría muy sospechosa 99

DEBATE

La inseguridad, lema de campaña electoralRamón SAEZ VALCARCEL

Nuestras sociedades parecen atravesadas por elmiedo. Los ciudadanos viven en permanente estadode alerta. La inseguridad ciudadana crece: una olade criminalidad nos invade, dicen unos. Vamos a ba-rrer las calles, prometen los otros. Mientras tanto, elespectáculo que nos sirven los medios se parece aun film de Stallone o Swarzeneger. El asesino deltarot dispara sobre tranquilos consumidores cuandotrasladan sus compras del carrito a la maleta delcoche, a las puertas del supermercado. Terroristaschechenos ocupan un teatro abarrotado en el cen-tro de Moscú. El Estado no puede ceder ante el ejedel mal. La matanza es un hecho, ciento setentapersonas asesinadas con un gas venenoso lanzadopor la policía (aunque sólo se cuenten los rehenes,los demás no eran humanos, sino musulmanes). Elespectador se predispone a aceptar lo inevitable. Ala guerra como en la guerra.

Nadie conoce los hechos, la información se haconvertido en propaganda. Son los tiempos de laguerra contra el terrorismo internacional, islámicopor supuesto. Del cierre de fronteras. El lenguajevehícula nuestros sentimientos. Los inmigrantes nosinvaden, en oleadas continuas. Aquí también cono-cemos la causa del problema: los malvados trans-portistas. Los periodistas imaginan: negreros. Noseximen de culpas: la detención de trabajadores delSur es un acto de captura, como si de atunes delMediterráneo se tratasen. Debemos protegemos,hay que barrer las calles.

La ejecución de miles de soldados talibanes ren-didos, asfixiados o tiroteados en el interior de loscontenedores donde habían sido reducidos, pre-viamente despojados de sus atributos morales y desus garantías jurídicas como prisioneros de guerra,en su traslado a la prisión de Sheberghan, haceahora un año, no ocupa espacio en los medios decomunicación, aunque consten evidencias aporta-das por un reconocido periodista británico (JaimeDoran, Le Monde Diplomatique, septiembre 2002).

El ciclo autoritario en el que vivimos coincide conel desmantelamiento del Estado de bienestar. Apa-rente paradoja, los que demandan menos Estado,menos impuestos, menos gastos público y más li-bertad, de mercado, piden a su vez más Estado,otro tipo de Estado: más prisiones, más policías ycon mayor poder, más penas. El ministro del Interiorde la República francesa, para justificar su progra-ma de criminalización de la miseria, así lo ha dicho:hay que escuchar a los jubilados, a los trabajadoresy a las clases medias para que no voten a los radi-

cales de la derecha, por ello la primera política so-cial será la seguridad.

El último período se caracteriza por la transiciónde una forma de Estado social a un Estado penal.La industria no necesita reserva de mano de obra,el trabajo se reduce por todos lados. La tarea deproteger, preparar y disciplinar futuros trabajadorescarece de sentido, porque no hay trabajo. Comogasto público inútil, empresarios y clases mediaspiden su desaparición. No necesitamos a los po-bres. La población penitenciaria ha crecido comonunca. Esas son las claves que definen las funcio-nes que está llamado a cumplir el sistema penal.Aumentan los pobres, el desempleo y la poblaciónpenitenciaria. Disminuye la protección social.

LA SEGURIDAD CIUDADANA COMO PROBLEMA

Durante el año 2002, según los barómetros deopinión del CIS, la inseguridad ciudadana se haconvertido en el tercer problema sentido por los es-pañoles, después del paro y el terrorismo y antesque la inmigración y las drogas. Hace dos años,aparecía en décimo lugar.

Un problema es una cuestión que crea inquietud yque convoca a resolverlo. Resulta interesante anali-zar cómo se ha elaborado el problema entre noso-tros. Se pueden extraer algunas conclusiones.

Primero fue la prensa escrita. A la vuelta del añose vino hablando del incremento de la criminalidad,con base en la publicación de las estadísticas poli-ciales del período, trimestrales en algunos casos. El11 de febrero, bajo el título "Incremento de la delin-cuencia en España", a dos páginas, el diario El Paísdaba cuenta, con tintes sensacionalistas, de unacierta realidad: "La delincuencia sube, no hay discu-sión: exactamente un 10,52% en 2001 respecto alaño anterior, según el Ministerio del Interior. Estacifra a palo seco no explica el porqué del mal ni dapistas sobre la medicina a aplicar. Interior, Pp, CIU yel Sindicato Unificado de la Policía consideran quelas claves son el crecimiento de la inmigración irre-gular y sin trabajo, el descenso de las plantillas delos cuerpos de seguridad, una justicia lenta y venalcon el pequeño delito y una cierta sensación de im-punidad con el reincidente de poca monta". En unrecuadro, bajo el titular "Aifa M.L.: 187 detenciones y39 nombres diferentes", los periodistas presentabana quien denominaban el "plusmarquista nacional pornúmero de detenciones", "caso extremo del llamado

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delincuente multirreincidente, un tipo de malhechorque ... no suele ingresar en prisión, ya que los jue-ces prefieren dejarlo en la calle con el aviso de quedeben comparecer cuando sean citados a juicio. Ymientras, siguen delinquiendo".

La oposición creyó detectar una trinchera abiertaen la confrontación con el contrario por el mercadode los votos. El 21 de febrero siguiente, su líder cul-paba al presidente del Gobierno de que España su-friera la criminalidad "más grave de su historia".Proponía el aumento de las plantillas policiales, lamejora de las condiciones de trabajo de los policías,la reforma de la ley para tratar a los delincuentesmultirreincidentes y el impulso de los juicios rápidos"para evitar el escándalo de delincuentes que entrany salen de comisaría hasta cien veces".

El 13 de marzo, si seguimos leyendo el mismodiario, el secretario de Libertades del partido de laoposición insistía, en un artículo de opinión, bajo lapremisa de que se había registrado "el índice decriminalidad más alto de nuestra historia". "El balan-ce es brutal... en estos seis años la criminalidad vio-lenta ha aumentado en un 25%. En Madrid y Valen-cia, bajo gobiernos del Pp, la situación es tremenda.En Madrid, 100 asesinatos al año; 50 robos con na-vaja al día. Los delincuentes campan mientras laPolicía Nacional apalea a sus compañeros de la Po-licía Local..:'

Los términos del debate eran conocidos. Pero lospapeles estaban cambiados: la izquierda hacía dederecha. Y el Gobierno donde le corresponde. Segu-ramente, una escaramuza en la lucha por el centropolítico. La responsabilidad era de los inmigrantes,respondieron los portavoces gubernamentales. Al fi-nal el lema de la precampaña de las municipales, enversión centroderecha, puso las cosas en su sitio:más seguridad y menos impuestos. "Vamos a barrer,con la ley en la mano, a los pequeños delincuentesde las calles españolas", anunció su jefe de filas.

SUCIEDAD Y ORDEN

El discurso público trata la delincuencia como sifuera un fenómeno natural, la crecida de las aguas.Las metáforas son significativas. Nos hablan de olasy de capturas. De basura y de limpieza. La ley seríauna escoba.

Metáforas adecuadas, porque el vicio es basura,la suciedad es desorden y el ideal, la pureza. Cadaépoca produce su propia basura, sus propios fan-tasmas que justifican el miedo. A lo largo del pe-queño siglo veinte, expresión de Eric Hobsbawmpara enmarcar el tiempo histórico que fue de laGran Guerra a la caída del muro de Berlín, la basu-ra fue protagonizada por el revolucionario, el comu-nista. Una vez en declive esa imagen, se identificóal drogadicto (que motivó en la primera era Reagannada menos que una guerra, contra las drogas) y alextranjero. Ahora, al integrista musulmán. El extraño,el otro, es el prototipo de basura. Por eso el inmi-grante que pasea por nuestras calles, identificablepor su aspecto físico, negro, árabe o indio, personi-fica la basura, una basura que se desplaza.

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La metáfora de la limpieza es adecuada porquetoda la actividad que se realice frente a ella es posi-tiva: barrer a los desviados, neutralizarlos mediantesu encierro, expulsar a los extraños.

El criterio de pureza de la posmodernidad, sugie-re Bauman, es la capacidad de intervenir en el jue-go consumista. Somos una sociedad de consumido-res que ha arrinconado la ética del trabajo, quesirvió para disciplinar a los pobres y miserables, yconvertirlos en productores no sólo en la primeraépoca de la era industrial, también bajo el Estadode bienestar, que precisaba una reserva de manode obra para los momentos de crecimiento econó-mico.

Hoy, el incremento de la rentabilidad de las em-presas va unido a estrategias de "racionalización"que se desenvuelven mediante despidos masivos yabaratamiento de costes. No hay trabajo, desapare-ció la demanda. Nuestra economía solo precisa unafuerza laboral limitada, flexible y poco especializada(adaptada al cambio, maleable, en contratos tempo-rales o a tiempo parcial, como enseñaba la últimapelícula de Loach, La cuadrilla). La tecnología hapermitido que la población empleada en la industriahaya descendido en la Unión Europea del 30 al20%, entre 1970 y 1994, en EE.UU. al 16%, mien-tras la productividad aumentó año tras año.

Los pobres no tienen capacidad de juego, no po-seen tarjeta de crédito. No pueden amoldarse alúnico estilo de vida posible, son consumidores de-fectuosos, como define con precisión el sociólogoZygmunt Bauman, expulsados del supermercadoque domina nuestras vidas. No tienen utilidad. Utili-dad cero, tolerancia cero con ellos.

Las políticas sociales, algo así como el reciclajede la basura, son caras. Los empresarios no las ne-cesitan. Las clases medias no quieren pagar im-puestos para que de ellos vivan los que han elegidola asistencia pública. Las prestaciones, como elsubsidio agrario que ha sido enterrado en la últimareforma laboral, sólo crean parásitos. La pobreza esuna elección libre. Ya no hay responsabilidades co-lectivas, sólo responsabilidades individuales. La ba-sura, cuando no tiene aprovechamiento, se destru-ye. La metáfora tiene un significado claro, la cárcel yla expulsión del territorio.

La sociedad disciplinaria, que se basaba en lasinstituciones panópticas, ha dado paso a un nuevotipo de sociedad donde los medios de dominaciónse realizan por formas más "democráticas", con elconsenso de las gentes, lo que se logra mediante laseducción del consumo. Las personas interiorizanlas conductas de integración y exclusión social ade-cuadas a ese dominio, como señalan Hardt y Negri.

LAS CUENTAS DEL CRIMEN

El crimen es una construcción social. El miedo y lainseguridad son sensaciones, de difícil traducción. Lasociología criminal ha diferenciado entre inseguridadobjetiva e inseguridad subjetiva en un intento de ca-tegorizar el problema. ¿Qué información les ha per-mitido a periodistas y políticos elaborar esa

imagen de una sociedad cercada, como nunca en suhistoria, por la delincuencia? Los datos suministradospor la policía, las estadísticas policiales.

Los periodistas que trabajan en lo que antes sellamó la crónica negra (que ahora se ha expandidopor las diversas secciones) tienen especiales rela-ciones con fuentes policiales al margen de los cau-ces institucionales, a través de contactos persona-les e interlocutores sindicales. En alguna medida,esa contaminación ha propiciado que estimaran no-ticia de primera lo que, en principio, era una merareivindicación corporativa, según la ecuación másdelito, más policía, más salario. Los efectivos de loscuerpos de seguridad de ámbito estatal habían ve-nido decreciendo en los últimos años. El rédito deesta campaña de prensa se encuentra en los pro-gramas electorales de los dos grandes partidos y enel plan del Gobierno contra la delincuencia: lasplantillas de la policía nacional y de la guardia civilse van a incrementar de manera inmediata.

Pero esa reducción de agentes policial es no podíaleerse de manera sectaria. Al mismo tiempo, se hanincrementado las plantillas de las policías locales,de las autonómicas (ertzainas y mossos d'esqua-dra) y, sobre todo, de las policías privadas. En 1996contábamos con casi diez mil vigilantes jurados. Es-te año se encuentran registrados 90.247, más 9.898escoltas y 4.069 vigilantes de explosivos. España esuno de los países de Europa con mayor relación depolicías por habitante. Sin embargo esos datos nofluían por los canales de información de los perio-distas, o si acaso iban sumergidos en el caudal dela-ma -rea de-cri-m i-na-li-dad-que-nos-in-va-de.

A pesar de los éxitos alcanzados, la campañapersiste. El 15 de octubre, El País titulaba a cuatrocolumnas "España es el país de la UE con mayortasa de homicidios, según un estudio comparado".En el texto se encontraba la fuente informativa, ungabinete de estudios de un sindicato policial. Laafirmación choca con opiniones imparciales, es de-cir, sin intereses corporativos en el asunto, reitera-das en el reducido ámbito de nuestra criminología."La tasa de criminalidad española sigue siendo unade las más bajas de Europa, con un perfil establedesde hace muchos años; sólo mostramos tasasmoderadas más altas en delitos contra la propiedad,y más aún si son de escasa importancia" (trabajo deDiego Valenzuela sobre la estadística policial delaño 2001, en el Boletín del Instituto Andaluz Inter-universitario de Criminología, n.º 60, julio-agosto2002, donde se podía leer que el número de muer-tos imputables a la criminalidad había descendidoun 2,4%).

Así se construye la realidad del crimen, en funciónde los datos que se seleccionen. La estadística poli-cial, que supone un instrumento fiable, no da cuentadirectamente de la delincuencia, sino de la actividadpolicial. Es una visión institucional, por lo tanto unila-teral, que encubre otras dimensiones del problema dela inseguridad (la precariedad, la inseguridad social).

La estadística policial recuenta el delito aparente,en general por denuncia de las personas. Hay queseñalar, además, la criminalidad legal, es decir, laque se registra en las sentencias condenatorias

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(dato que puede confrontarse en su evolución) y lacriminalidad desconocida, la cifra negra.

Por otro lado, los movimientos al alza en las esta-dísticas policiales deben analizarse con cuidado,por categorías de tipo delictivo y por períodos lar-gos. Ahora es más fácil denunciar (teléfono, citaprevia, internet). Las pólizas de seguro de riesgosdel hogar se han generalizado, hasta una gotera sedenuncia con la finalidad de servir de apoyo a ladeclaración de siniestro ante la aseguradora.

Estrategias de esa naturaleza, que los anglosajo-nes denominan campañas de ley y orden, sirvenpara definir las políticas públicas, aparte de atemo-rizar a la ciudadanía. En función del punto de vistaque se elija, se promoverá un proyecto represivo oun conjunto de acciones sociales. Un ejemplo para-digmático: un barrio marginal. La opinión de los res-ponsables policiales será que se trata de un distritocon un muy alto índice de delitos, violencia en losespacios públicos y privados: una comunidad sin ley.Los educadores y trabajadores sociales, los activis-tas de organizaciones no gubernamentales o delmovimiento vecinal, relatarán las privaciones, la fal-ta de prestaciones y ayudas, el desempleo masivo,la ausencia de expectativas para los jóvenes, el fra-caso escolar: una comunidad sin derechos.

Todos los actores públicos han extraído la mismaconclusión, durante este año: más policías, másmedios para su actividad, reformas legales para queno salgan de la cárcel los reincidentes y juicios rá-pidos para que entren inmediatamente.

Sin embargo, los datos de conjunto permitíanconstruir otra realidad. Entre nosotros se han in-crementado las medidas de control. Vigilantes pri-vados en los establecimientos mercantiles, en losmetros, en las estaciones, en los edificios públicos,en las urbanizaciones de las clases medias. Cáma-ras de videovigilancia en las calles y por todos la-dos, hasta en el estrecho de Gibraltar. Tratamientoautomatizado de las bases de datos. Las detencio-nes en el año 2001 afectaron a 313.956 personas,un 3,52% más que el período anterior. V, sobre todo,el dato estrella. La población penitenciaria se ha in-crementado en una cuarta parte: 41.948 personasencerradas en 1996 y 51.178 en septiembre de2002. Ya que la proporción de reclusos preventivosse ha reducido, estaríamos ante una consecuenciadel código penal de 1995, un código de máximos,con sanciones de prisión muy largas (los condena-dos permanecen recluidos más tiempo) y con unosmecanismos alternativos que han fracasado.

Es decir, el sistema penal se ha incrementado.Hay más control y la respuesta penal es más dura.La población penitenciaria, eso sí, es la más alta denuestra historia, excluyendo el período del primerfranquismo en el que se inventó la redención de pe-nas por el trabajo, de la mano del padre Pérez delPulgar, para aliviar la saturación.

LA INSEGURIDAD, LEMA DE CAMPAÑA

La inseguridad que produce el delito es un pro-blema que viene atrayendo la atención de los políti-

cos y las campañas electorales. Al parecer, Clintonaccedió al poder después de prometer más policíasy más cárceles, y de autorizar la ejecución, en Ar-kansas donde era Gobernador, de un retrasadomental.

En Francia, las presidenciales y las legislativas sehan centrado en la seguridad. Es el efecto Le Pen:para que no venga el lobo hagamos las políticasque él haría. Chirac empezó su campaña afirmando,después de gozar cinco años de la Presidencia dela República, unos cuantos del despacho del primerministro y eternamente de la alcaldía de París (sinolvidar sus escaramuzas técnicas para lograr la im-punidad frente a la justicia, por imputaciones de co-rrupción pública) que nadie podía estar seguro enFrancia.

¿Por qué esa atracción por los temas securita-rios? Bauman, un espléndido observador de lastransformaciones de la globalización, avanza algu-nas hipótesis. La inseguridad engloba aspectos di-versos de la vida de las personas. La precariedaden el trabajo (imaginemos lo que significó para lostrabajadores, de la mano de la reforma de 1994, lapérdida de la fijeza en la relación laboral y el abara-tamiento del despido, en el que ha incidido la refor-ma de 2002), los contratos a tiempo parcial, inclusopor días o semanas, la falta de protección por des-empleo, la pérdida del derecho a vacaciones o aremuneraciones extraordinarias. Todo ello, que sedenomina flexibilidad en el lenguaje aséptico de lasorganizaciones, crea ansiedad en las personas quela sufren. Si una empresa multinacional, o inclusonacional, decide des localizar una de sus fábricas,causando múltiples daños en la comunidad afectadapor la pérdida masiva de puestos de trabajo, ¿quépuede hacer el Gobierno? Muy poco o casi nada.

Ante esa incapacidad, unida a todos los procesosde descentralización hacia arriba, hacia instanciasinternacionales, públicas o privadas (el mercadoglobal), los gobiernos de los Estados nación se hanvisto reducidos a grandes comisarías locales. Loúnico que pueden ofrecer a sus votantes es másseguridad, más rigor en las penas, más cárceles,más policías.

Si además, los pobres ya no son necesarios, por-que la economía y la rentabilidad de las empresascrecen destruyendo trabajo asalariado, precisamosmucho más Estado penal para absorber los dese-chos de la sociedad de consumo.

Esa hipótesis podría explicar la expansión de laindustria del control de delito en los EEUU, dondealbergan la tasa más alta de reclusión del planeta,junto a la mayor tasa de pobres en el primer mundo(dos millones de presos y treinta cinco millones depobres), que con precisión han estudiado NilsChristie y LoTc Wacquant. y las políticas de toleran-cia cero que triunfan en Europa.

La tolerancia cero, de la que tanto hablan los pro-fesionales de la política, consiste en estrategias pú-blicas variadas para el control de la marginación.Unas, como las desarrolladas por Willian Bratton, elprimer jefe de policía de la ciudad de Nueva York ba-jo el mandato del alcalde Giuliani, se basaban entécnicas de management, reingeniería de procesos

y dirección por objetivos, aplicadas a las comisaríasde distrito como si fueran empresas de servicios.Esas técnicas han generado la normalización de losabusos policiales y de las detenciones masivas. Se-gún estimaciones, un 80% de la población de jóve-nes negros y latinos habría sido objeto de detencióno cacheo, y la mitad de las detenciones policiales enel año 1998 fueron anuladas por el fiscal o por losjueces (Wacquant).

La idea que sostiene esa ideología es que si secombaten (siempre el lenguaje militar) los pequeñosdesórdenes cotidianos, se hará retroceder el cri-men. En su origen se encontraba la teoría del "cris-tal destrozado", que se basaba en un experimentoefectuado por el criminólogo conservador JamesWilson. Aparquemos dos coches sin matrículas endistintos barrios de la ciudad. En el barrio marginal,el auto será desguazado de manera inmediata. Enla zona residencial, será respetado. Pero si fractu-ramos uno de sus cristales, también resultará objetode un despiece sistemático. Su conclusión: lasincivilidades, los pequeños desórdenes, son unainvitación al crimen.

Tolerancia cero. Bajo ese lema se hostiga y persi-gue a quienes viven en las calles. A los jóvenes, alos mendigos, a las prostitutas, a los inmigrantes, alos que carecen de privacidad. Se les somete a con-troles rutinarios de identidad, a cacheos, al registrode sus papeles y objetos personales, se verificanredadas periódicas en sus lugares de encuentro, seles conduce a comisaría, se los detieneatribuyéndoles desobediencias a las órdenes de losagentes, se les desplaza a ciertos espacios urba-nos donde son fáciles de vigilar. Formas diversasdel uso de la fuerza pública, violencia institucionalque se despliega con contundencia sobre esos sec-tores de población. Los abusos no preocupan ni sondesvelados, es un diálogo en soledad entre el mar-ginado y el guardián del orden.

Una forma distinta de tolerancia cero, es la legis-lación que ha acogido el criterio de "al tercer delito aprisión para siempre" (three strikes and you're out),que fue aprobada en California, y recibida en otrosveinticuatro Estados y en el sistema federal. Seaborda de esta manera el problema de la reinciden-cia, sacando de la calle, de por vida en algunos ca-sos, a los que cometan tres delitos. En California, adiferencia de otros Estados, no importa la cualifica-ción del tercer delito. Cualquiera que sea su grave-dad, lo importante es la reiteración. En seis años,entre 1993 y 1999, se ha duplicado la población pe-nitenciaria. Se trata de datos que nos enseñan quela tasa de encarcelamiento no tiene que ver con elnivel de la delincuencia, sino que responde a deci-siones políticas (Christie ha estudiado lo que deno-mina la geografía penal, para demostrar esa hipóte-sis).

El modelo se expande. La reforma del código pe-nal aprobada por el gobierno francés el pasado 23de octubre viene a criminalizar a los marginados:prostitución pasiva, familias nómadas que ocupenterrenos privados o comunales, mendicidad en gru-po o agresiva, jóvenes que se reúnan en los vestí-bulos, portales y lugares de paso común de los edi-

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ficios. En Italia, también se va a castigar como delitoel ejercicio de la prostitución en la vía pública.

Los pobres ya no son necesarios. Hay que limpiarlas calles. Lo que molesta es el vicio que delatanesos comportamientos, que ellos, los marginados(ningún otro dato vincula entre sí a esos sospecho-sos) eligen. Y como se trata de una decisión libre,no debe haber compasión. Que nuestros impuestossirvan para neutralizarlos, no para pagar pensioneso asistencia social.

En ese panorama, lo que se espera de los juecesy Tribunales nos lo anticipaba Charles Murray, elideólogo de las estrategias de tolerancia cero: "unsistema judicial no tiene que preocuparse de las ra-zones que empujan a cualquiera a cometer un deli-to. La justicia está para castigar a los culpables, in-

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demnizar a los inocentes y defender los interesesde los ciudadanos respetuosos con la ley".

La identificación, recurrente entre nosotros, comoenemigos del Estado de algunos jueces, ya por sucomprensión con el nacionalismo vasco, ya por suproximidad al sufrimiento de los presos (así se ex-plicaba, y explicaba al lector, el comentarista deldiario El Mundo una decisión de la juez de vigilanciapenitenciaria de Bilbao sobre la puesta en libertadcondicional de un preso), ya por su exceso de ga-rantismo, una versión de intoxicación de teoría quemotivó la remoción y sanción de una sala incómodaen la Audiencia Nacional, nuestro Alamo en la gue-rra contra el terrorismo, presuponen el papel desti-nado a los Tribunales. Castigar y barrer. Ningunacomprensión.

Que las armas cedan ante la toga.El Tribunal Penallnternacional*

Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON

1. INTRODUCCION

"Que las armas cedan ante la toga" fue la frasecon la que Marco Tulio Cicerón, jurista y político ro-mano, expresó la necesaria prioridad del derechosobre la guerra.

En realidad toda la historia del progreso humanopuede contemplarse como una larga marcha paratratar de sustituir la fuerza por la justicia, como ins-trumento para la resolución de conflictos. Si bien escierto que algo se ha avanzado en el ámbito internode los Estados, por el contrario en el terreno inter-nacional la fuerza, es decir las armas y la guerra, seresiste cada vez con más virulencia a abandonar sulugar al Derecho Internacional, como forma habitualde solucionar las controversias.

El Tribunal Penal Internacional, con sus manifies-tas limitaciones constituye un paso hacia la preemi-nencia del Derecho. Las trabas de los Estados Uni-dos a su funcionamiento efectivo constituyen unasignificativa prueba del lugar que la primera poten-cia universal ha elegido en esta opción de nuestracivilización entre las armas y las togas.

11. EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

En julio de 1998 se celebró en Roma la Conferen-cia Diplomática para el establecimiento de la CortePenal Internacional. La creación de este Tribunalconstituyó la culminación de muy variados esfuer-zos para sustituir la impunidad de los autores decrímenes internacionales, por su responsabilidadpenal.

Ciento veinte Estados votaron a favor de la consti-tución del Tribunal, entre ellos España. Siete votaronen contra, incluyendo algunos tan significativos co-mo EE.UU., China o Irak, lo que constituye una delas principales limitaciones a las que deberá hacerfrente el Tribunal.

Conforme a su Estatuto, el Tribunal Penal Interna-cional tiene jurisdicción sobre genocidio, crímenesde lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión,si bien la jurisdicción del TPI sobre la agresión que-da condicionada a la aprobación de una disposiciónque la defina. El Estatuto ha entrado en vigor el 1 dejulio de este año, que fue el día primero del mes si-guiente al sexagésimo día a partir de la fecha en laque lo ratificaron sesenta países.

Con anterioridad se encontraban ya en funciona-

* El presente texto constituye una versión revisada de la con-ferencia pronunciada en la Universidad Menéndez Pelayo, deSantander, el 19 de junio de 2002, con el título "El Tribunal Pe-nal Internacional y la aplicación efectiva de la Justicia Univer-sal", en el ámbito del Curso de Verano "Justicia Universal y Tri-bunal Penal Internacional", dirigido por José Antonio MartínPallín.

miento el Tribunal Internacional para Ruanda y elTribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia,que constituyen Tribunales ad-hoc que ejercen ju-risdicción simultánea a la justicia de los propios Es-tados, exclusivamente sobre crímenes perpetradosen el territorio de ambos países y relativos a losconflictos bélicos que han sufrido. Su funcionamien-to y su competencia no hacían más que destacar,por contraste, la inexistencia de una instancia judi-cial de carácter mundial.

En el ámbito personal la competencia del TPI seciñe a la responsabilidad penal de personas físicas(arts. 1 y 25), pudiendo juzgar a toda persona porigual, sin distinción alguna basada en el cargo ofi-cial (art. 27). Toda persona con nacionalidad de unEstado Parte queda sujeta a su jurisdicción (art.12.2 b). Además, el TPI no podrá ejercer jurisdicciónsobre menores de dieciocho años (art. 26) y tampo-co se prevé el juicio en ausencia.

En el ámbito temporal el TPI tiene jurisdicción úni-camente respecto de crímenes cometidos despuésde la entrada en vigor de su Estatuto (art. 11.1). ElEstatuto establece, por tanto, una jurisdicción irre-troactiva, señalando que "nadie será penalmenteresponsable de conformidad con el presente Estatu-to por una conducta anterior a su entrada en vigor"(art. 24.1).

Además, el Estatuto reconoce la imprescriptibili-dad de los crímenes internacionales (art. 29).

El procedimiento puede iniciarse de tres maneras:en primer lugar, a instancia de un Estado Parte,cuando remita al fiscal una situación en la que pa-rezca haberse cometido uno o varios crímenescompetencia del Tribunal. En segundo lugar, a ins-tancia del Consejo de Seguridad de las NacionesUnidas, cuando sea éste el que remita un caso alfiscal. Y, en tercer lugar, cuando el propio fiscal inicieuna investigación de oficio.

Como puede apreciarse el fiscal monopoliza laacción penal, por lo que no cabe la constitución deuna acusación particular que represente a las vícti-mas, y tampoco se permite la acción popular.

111. LA APLlCACION EFECTIVA DE LA JUSTICIAUNIVERSAL

La pregunta que nos debemos plantear es: ¿elTribunal Penal Internacional podrá hacer suficiente-mente efectivo el principio de justicia universal, odeben continuar actuando en este ámbito las juris-dicciones nacionales?

Los relevantes juristas que elaboraron los deno-minados Principios de Princeton sobre JurisdicciónUniversal, la definen como la jurisdicción criminalbasada únicamente en la naturaleza del delito, sin

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tener en cuenta donde fue cometido, la nacionalidadde la víctima o cualquier otra conexión con el Esta-do que ejercita la jurisdicción.

Estos mismos juristas señalan que la jurisdicciónuniversal puede ser ejercida por los Tribunales com-petentes de cualquier Estado, cuando se trata deenjuiciar a una persona acusada de cometer deter-minados delitos graves de derecho internacional,como el genocidio, la tortura o los crímenes contrala humanidad, conforme a lo establecido en los Tra-tados internacionales.

Conforme se entiende habitualmente en el Dere-cho Internacional, el principio de jurisdicción univer-sal otorga a cualquier Estado jurisdicción sobre de-terminadas ofensas graves a los intereses de laComunidad Internacional, sea cual sea el lugardonde se haya cometido el crimen y sea cual sea lanacionalidad de la víctima y de su agresor. Su ori-gen se remonta a las concepciones iusnaturalistasde los teólogos y juristas españoles de los siglosXVI y XVII, especialmente de Covarrubias y Suárez,que desarrollaría luego Grocio. El principio de uni-versalidad o de justicia mundial, sirve para la pro-tección de bienes esenciales para la humanidad re-conocidos por todas las naciones civilizadas, conindependencia de la nacionalidad de los partícipes ydel lugar de comisión.

Su protagonismo es notorio desde el final de lasegunda guerra mundial y se basa en la asunciónde que algunos crímenes son universalmente con-denables, ya que sus perpetradores son enemigosde todos los pueblos, por lo que cualquier naciónque los tenga a su alcance debe juzgarlos y casti-garlos actuando en nombre de las demás naciones.

La Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea Ge-neral de Naciones Unidas del 3 de diciembre de1973 proclamó una serie de Principios de Coopera-ción Internacional en la Identificación, Detención,Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenesde Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, queacogen este principio genérico de establecimientode una Justicia Universal para la persecución de es-tos delitos.

En el Derecho comparado se observa que esteprincipio se ha asumido en la legislación interna denumerosos Estados, que establecen legalmenteque sus Tribunales ejercerán jurisdicción universalsobre estos crímenes contra la humanidad, comoocurre por ejemplo en la legislación española (art.23.4 Ley Orgánica del Poder Judicial), en la de Ale-mania (parágrafo 6 del Código Pena!), en Bélgica(art. 7 de la Ley de 16 de julio de 1993, reformadapor la reciente Ley de 10 de febrero de 1999), enFrancia (art. 689 del Código de Procedimiento Pe-nal), en Portugal (art. 5 del Código Penal), o en Italia(art. 7.5 del Código Penal).

Fuera de Europa pueden citarse en América, Perú(art. 2.5 del Código Penal), Brasil (art. 7.1. d del Có-digo Penal) o Canadá (art. 7.3.71 del Código Pena!),entre otras, y en Africa Costa de Marfil (art. 137 delCódigo Penal).

En España, concretamente, el artículo 23.4. de laLOPJ considera competente a la jurisdicción espa-ñola para conocer de los hechos cometidos por es-

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pañoles o extranjeros fuera del territorio nacionalsusceptibles de tipificarse, según la ley penal espa-ñola, como algunos de los siguientes delitos: a) Ge-nocidio. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamientoilícito de aeronaves. d) Falsificación de moneda ex-tranjera. e) Los delitos relativos a la prostitución ylos de corrupción de menores o incapaces. f) Tráficode ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupe-facientes. g) Y cualquier otro que, según los tratadoso convenios internacionales, deba ser perseguidoen España.

Los autos de cuatro y cinco de noviembre de 1998del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Na-cional confirmaron la atribución a la jurisdicción es-pañola del conocimiento de delitos de genocidio y te-rrorismo internacional cometidos en Argentina yChile. En estas resoluciones se sienta el criterio deque España, como cualquier otro país firmante delConvenio Internacional para la prevención y la san-ción del delito de genocidio, está obligada y, por tantolegitimada, para perseguir estos delitos, en caso deque los hechos no sean perseguidos ni en el paísdonde se cometieron ni por ningún Tribunal interna-cional.

El artículo 6 del Convenio sobre Genocidio dispo-ne que: "Las personas acusadas de este delito ...serán juzgadas por un Tribunal competente del Es-tado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante laCorte Penal Internacional que sea competente res-pecto a aquellas de las partes contratantes quehayan reconocido su jurisdicción". Ha de convenir-se, por tanto, en que el Convenio no menciona a lasjurisdicciones de otros Estados distintos de aqueldonde se ha cometido el delito.

Pero el Tribunal (Pleno de la Sala de lo Penal de laAudiencia Nacional), en las resoluciones citadas,entendió que este precepto no excluye la interven-ción de las jurisdicciones nacionales, cuando supropia norma interna así lo establezca. Que las par-tes contratantes no hayan acordado expresamentela persecución universal del delito por cada una desus jurisdicciones nacionales no impide el estable-cimiento, por un Estado parte, de esa clase de ju-risdicción para un delito de trascendencia en todo elmundo y que afecta a la comunidad internacionaldirectamente, es decir, a toda la humanidad, comoel propio Convenio establece. Por ello, el Conveniono atribuye directamente jurisdicción a los Tribuna-les nacionales, pero permite que las Legislacionesinternas así lo establezcan, de acuerdo con el espí-ritu del propio Convenio, que es el de evitar a todotrance la impunidad.

En estas mismas resoluciones se reconoce, sinembargo, el principio de subsidiariedad, que implicaque la jurisdicción de un Estado debe abstenersede ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivosde genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados porlos Tribunales del país en que ocurrieron o por unTribunal Penal Internacional.

El Auto de 14 de junio de 2002, de la Sala Segun-da del Tribunal Supremo, dictado al resolver el re-curso de súplica interpuesto por el Ministerio Públi-co contra la resolución que inadmitió la querellainterpuesta por un supuesto delito de enaltecimiento

del terrorismo cometido en el extranjero, señala que"está fuera de duda que el enjuiciamiento de las ac-ciones constitutivas de delito de terrorismo, como,por lo demás, el de las que pudieran serio de geno-cidio o tortura, se encuentra imperativamente sujetoal principio de justicia universal".

Pues bien, partiendo de este principio, nos inter-esa señalar las limitaciones de la competencia delTPI, para comprobar que existen abundantes su-puestos en que, para hacer efectivo el principio deJusticia Universal, será necesaria la concurrenciade otras jurisdicciones nacionales, conforme al prin-cipio de subsidiariedad o el de complementariedad.

IV. LOS LIMITES DE LA JURISDICCION DEL TPI

La jurisdicción del TPI tiene límites plurales, quepodemos clasificar en: 1º) límites competencialesmateriales; 22) límites temporales; 3º) límites con-vencionales (territoriales y personales); 4º) límitespolíticos, y 52) limitaciones derivadas del principiode oportunidad.

1!l Límites competenciales materiales

Según el artículo 5.1 del Estatuto, el TPI solamen-te tiene jurisdicción sobre genocidio, crímenes delesa humanidad, crímenes de guerra y agresión, deacuerdo con la definición establecida por el propioEstatuto. Su jurisdicción es taxativa. Esto significaque otros crímenes que podrían atacar la paz y se-guridad de la humanidad quedan fuera de su juris-dicción, como el terrorismo, los daños graves e in-tencionales al medio ambiente o la piratería.

A modo de ejemplo resulta interesante resaltar laprevisión del parágrafo 6 de Código Penal alemán,que establece que el Derecho penal germano esaplicable a otros crímenes internacionales más alládel genocidio, como los daños graves e intenciona-les al medio ambiente, singularmente los causadoscon explosivos.

2!l Límites temporales

En el ámbito temporal el TPI tiene jurisdicción úni-camente respecto de crímenes cometidos despuésde la entrada en vigor de su Estatuto (art. 11.1). ElEstatuto establece, como se ha dicho, una jurisdic-ción irretroactiva.

Si un Estado se constituye Parte del Estatutodespués de su entrada en vigor, el TPI podrá ejercerjurisdicción sobre sus nacionales y territorio porcrímenes cometidos únicamente desde la entradaen vigor para tal Estado, a menos que consientaque el TPI pueda ejercer jurisdicción sobre un cri-men determinado (arts. 11.2 y 12.3); por lo que, ex-cepcionalmente, cabe un ejercicio retroactivo de ju-risdicción (ad hoc). Pero esta retroactividad nopodría ir, en ningún caso, más allá de la fecha deentrada en vigor del Estatuto.

Por otro lado, el Estatuto permite un recorte de ju-

risdicción ratione temporis sobre crímenes de gue-rra. Así, cuando un Estado se constituya Parte delEstatuto podrá declarar que durante un período desiete años, a contar desde que el Estatuto le seavinculante, la jurisdicción del TPI no le es oponiblesobre éstos (art. 124).

3º Límites convencionales (territorialesy personales)

Dada su naturaleza de Pacto internacional entreEstados, el TPI sólo puede ejercer su competenciacuando el crimen se haya cometido en el territoriode un Estado miembro o el acusado sea nacionalde un Estado miembro, salvo que le sea encomen-dado el asunto por el Consejo de Seguridad de laONU.

4º Límites políticos

El Consejo de Seguridad de la ONU puede pediral TPI, conforme al artículo 16, que no inicie o quesuspenda una investigación o enjuiciamiento porseis meses renovables.

52 Limitaciones derivadas del ejercicio delprincipio de oportunidad

La Corte puede inadmitir un asunto porque no loestime de gravedad suficiente (arto 17.1 d) Y el Fis-cal puede desistir de la investigación o del enjuicia-miento si considera que "no redundaría en interésde la Justicia" (arto 53).

Pues bien, en todos estos supuestos, y de modomuy relevante en los casos de hechos anteriores ala constitución del Tribunal, o en aquellos que elTribunal decida no admitir por no estimarlos mere-cedores de su intervención, la jurisdicción universalejercida por los Tribunales Nacionales continuarásiendo necesaria.

V. EL ENJUICIAMIENTO DEL TERRORISMOINTERNACIONAL

Examinemos un supuesto específico: el enjuicia-miento del terrorismo internacional. Según el artícu-lo 5.1 del Estatuto, el TPI sólo tiene jurisdicción so-bre genocidio, crímenes de lesa humanidad,crímenes de guerra y agresión, de acuerdo con ladefinición establecida para los tres primeros por elpropio Estatuto. Su jurisdicción es taxativa, por loque, en principio, un crimen que podría atacar lapaz y seguridad de la humanidad como el terroris-mo internacional, está fuera de su jurisdicción.

En la décima edición de la Conferencia Judicial In-ternacional de Tribunales Supremos, que tuvo lugaren Estrasburgo el pasado mes de mayo, en el senodel Consejo de Europa, se planteó la posibilidad deque el TPI pudiese enjuiciar actos de terrorismo in-ternacional, como las actividades del grupo "AI-

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Oaeda". La distribución mundial de la red terrorista,el hecho de que los atentados se organizan y finan-cian en unos países y se ejecutan en otros, el quelos atentados puedan tomar como objetivo paísesmuy diversos y la plural nacionalidad de las víctimasasí como de los responsables, son, entre otros, fac-tores que avalan esta tesis.

Desde el punto de vista de quienes apoyan estaposición la competencia material del TPI podría en-contrar su fundamento calificando como crímenescontra la humanidad los atentados con víctimasmasivos, como los que tuvieron lugar el once deseptiembre en Nueva York y Washington. Según elartículo 7Q del Estatuto, se consideran crímenes delesa humanidad los asesinatos cuando se cometancomo parte de un ataque generalizado o sistemáti-co contra una población civil y con conocimiento dedicho ataque, por lo que podría sostenerse que losasesinatos masivos del 11 de septiembre formanparte de un ataque generalizado contra la poblacióncivil subsumible en este epígrafe.

Sin embargo esta tesis no ha prosperado. En pri-mer lugar se desdibujan los conceptos de terroris-mo y de genocidio, si se pretende hacerlos coincidir,y desde luego en la reunión de Roma pudo haberseincluido el terrorismo entre las competencias del TPI(en realidad se discutió su inclusión), y no se hizoasí. El Estatuto del TPI no implica un corpus cerra-do, pero su modificación solamente se prevé des-pués de siete años de su entrada en vigor, a pro-puesta del secretario general de Naciones Unidas yen una nueva Conferencia de Revisión de los Esta-dos Parte. En consecuencia, ha de admitirse que lacompetencia del TPI, tal y como fue definida por suAsamblea constituyente, no incluye estos hechosdelictivos, y sólo una modificación posterior, en unanueva conferencia podría incluirlos.

Existen también razones prácticas contrarias aesta competencia. En primer lugar el carácter irre-troactivo de la jurisdicción del Tribunal, que impidesu extensión a hechos ocurridos antes de su puestaen funcionamiento. y, en segundo lugar, el hecho deque el país que aparece como principal objetivo deesta nueva modalidad de terrorismo, los EEUU, noha ratificado el Estatuto y no es previsible que lohaga en breve, según ha expresado claramente suactual Administración.

Cuestión distinta, y que fue objeto de una intere-sante polémica en la citada Conferencia de Estras-burgo, es la de la naturaleza de las denominadasComisiones Militares creadas "ad hoc" por el presi-dente de los EEUU para el enjuiciamiento de laspersonas supuestamente relacionada con los ata-ques el 11 de septiembre. Estas Comisiones fueronestablecidas por un Decreto Presidencial del 13 denoviembre de 2001 , que les otorga competencia pa-ra detener y juzgar a sospechosos de actos terroris-tas contra los EEUU, siempre que no tengan la na-cionalidad americana y se sospeche su pertenenciao colaboración con AI-Oaeda. El 21 de marzo de2002, el Ministerio norteamericano de Defensa pu-blicó la primera Directiva sobre el procedimiento aseguir por estas comisiones, en la que queda claroque el nombramiento de todos sus componentes,

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siempre militares, se realizará por el propio secreta-rio (ministro) de defensa, o por quien le represente,y también la absoluta dependencia de las comisio-nes respecto del Poder Ejecutivo.

El derecho de defensa se encuentra severamentelimitado, y la posibilidad de designar un abogado ex-terno queda excluida para aquellos letrados que nosean previamente habilitados por las autoridadesmilitares. La comisión puede llegar a imponer penasde muerte, sin derecho de recurso ante ningún ór-gano jurisdiccional.

En la Conferencia de Estrasburgo, donde este sis-tema fue severamente criticado, los propios delega-dos norteamericanos, el juez Federal L10yd Georgey el magistrado Eugene R. Sullivan, del Tribunal Su-perior Militar de apelación, admitieron que las Co-misiones no son siquiera órganos jurisdiccionales,sino unidades administrativas dependientes del po-der ejecutivo, y que es dudoso que se adecuen a lapropia Constitución de los EEUU, siendo esta la ra-zón principal de que no tengan competencia, enprincipio, para enjuiciar a ciudadanos norteamerica-nos, y de que los detenidos se hayan situado fuerade la jurisdicción de los Tribunales ordinarios, en labase militar de Guantánamo (Cuba).

Es claro que un sistema de enjuiciamiento que sereconoce expresamente como discriminatorio (solose aplica a los extranjeros) y que tiene que huir delterritorio nacional para sustraerse a la propia Cons-titución americana, constituye un ejemplo lamenta-ble de menosprecio a la declaración universal de losderechos fundamentales.

VI. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD

A diferencia de los Estatutos del Tribunal Interna-cional para Yugoslavia y del Tribunal Internacionalpara Ruanda, que establecen jurisdicciones simul-táneas con los Tribunales nacionales, el Preámbuloy el artículo 1Q del Estatuto del TPI prevén una juris-dicción con carácter complementario a la justiciapenal de los Estados.

Este principio de complementariedad implica unarelación de subsidiariedad entre la justicia estatal y elTPI. Si los jueces nacionales no ejercen su jurisdic-ción sobre los crímenes internacionales perpetradosen su territorio, o lo hacen sin respetar suficientemen-te la supremacía del Derecho internacional sustra-yendo a un individuo de su responsabilidad, se activala jurisdicción del TPI.

En concreto el Estatuto dispone que el TPI noejercerá jurisdicción, declarando inadmisible unasunto: a) cuando se esté investigando o el procesose esté celebrando en el Estado que tiene jurisdic-ción sobre él, salvo que tal Estado no esté dispues-to a investigar enjuiciar o no pudiera realmentehacerla; b) cuando el asunto haya sido investigadopor el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éstehaya decidido no incoar acción penal contra la per-sona de que se trate, salvo que la decisión hayaobedecido a que el Estado no esté dispuesto a lle-var a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmentehacerla; c) cuando la persona de que se trate haya

sido ya enjuiciada por la conducta a que se refierela denuncia y el TPI no pueda procesarle por tratar-se de cosa juzgada; o d) cuando el asunto no revis-ta gravedad (art. 17.1).

Los supuestos de cosa juzgada se limitan en elartículo 20.3 del Estatuto, en el que se señala queno se procesará a nadie que lo haya sido por otroTribunal a menos que el proceso en el otro Tribunal:a) obedeciera al propósito de sustraer al acusadode su responsabilidad penal por crímenes de lacompetencia del TPI; o b) no hubiere sido instruidoen forma independiente o imparcial de conformidadcon las debidas garantías procesales reconocidaspor el Derecho internacional o lo hubiere sido de al-guna manera que, en las circunstancias del caso,fuere incompatible con la intención de someter a lapersona a la acción de la justicia.

¿Qué sucede en casos similares con las jurisdic-ciones nacionales que pretendan ejercitar el princi-pio de justicia universal?

Admitido el principio de justicia universal, e inclu-so que el papel de las jurisdicciones nacionales notermina con la puesta en funcionamiento del TPI, sepresenta un problema de concurrencia de jurisdic-ciones, que puede provocar conflictos positivos dejurisdicción entre la justicia de los Estados.

¿Cuál es el orden preferente entre los principiosde jurisdicción? Parece que la territorialidad y elprincipio activo de personalidad deben tener priori-dad. La Convención contra el Genocidio, y otros tex-tos internacionales similares, se inclinan por darpreferencia al principio de territorialidad, sin que ellosignifique negar los demás principios referidos a lajurisdicción de los Estados.

Los conflictos de jurisdicción pueden aparecercomo conflictos entre la justicia de los Estados. Enla medida en que sean controversias entre Estados,estos conflictos podrían solucionarse ante la CorteInternacional de Justicia de La Haya o a través deotros mecanismos, como el arbitraje.

Uno de los problemas que se plantea es si la Jus-ticia Universal puede ejercitarse por cualquier país,sin límite alguno, o bien sería necesario algún puntode conexión con algún interés específico del paísque ejerce la competencia. La reciente sentencia dela Corte Internacional de Justicia de La Haya de 14de febrero de este año, que ha condenado a Bélgi-ca, con dos votos particulares en contra, conside-rando una violación del derecho internacional unaorden de arresto internacional emitida por los Tribu-nales belgas contra un ex ministro de asuntos exte-riores del Congo, va en este sentido.

Un segundo problema es el del valor de las per-secuciones, en muchos casos simbólicas, efectua-das en el país de origen: el Estatuto del TPI prevéque estos juicios pantalla sean inhábiles para inhibirsu competencia. ¿Puede aplicarse este criterio,analógicamente en las jurisdicciones nacionales?

Para hacer efectivo este criterio podría estable-cerse en una futura reforma del artículo 23.4Q unanorma del siguiente tenor: "Estos delitos podrán serperseguidos en España aunque previamente hayansido enjuiciados por un Tribunal nacional cuando és-te no pueda ser considerado imparcial e indepen-

diente y el juicio haya tenido por objeto proteger alacusado de la responsabilidad penal internacional ocuando la causa no haya sido tramitada con la dili-gencia necesaria".

Estas son, entre otras, las cuestiones que se haplanteado la Sala Segunda del Tribunal Supremo alanalizar los problemas de justicia universal suscita-dos por las denuncias formuladas ante los Tribuna-les españoles sobre los supuestos crímenes de ge-nocidio cometidos en Guatemala durante ladictadura militar. Denuncias interpuestas, entreotros, por la premio Nóbel de la Paz, RigobertaMenchú.

VII. CONCLUSIONES

Como conclusiones podemos destacar dos as-pectos favorables en la constitución del TribunalPenal Internacional: su carácter permanente y sucarácter autónomo. El primero permite superar lanaturaleza claramente discriminatoria y condiciona-da por la relación internacional de fuerzas, que tie-nen los Tribunales "ad hoc" , El segundo supone unimportante avance de la Comunidad Internacional,para imponer la justicia en aquellos casos en que elEstado inicialmente competente no quiera o nopueda hacerlo.

Como aspectos negativos debemos resaltar tres:1Q En primer lugar, sus límites competenciales,

derivados de su establecimiento por una normapactada, lo que determina que por regla general só-lo podrá actuar sobre delitos cometidos en el territo-rio de países que han ratificado el Estatuto o pornacionales de estos países.

2Q En segundo lugar, las facultades que conservael Consejo de Seguridad de la ONU, órgano neta-mente político, y del que además forman parte conderecho de veto algunos de los países que votaroncontra el Estatuto, son importantes, y pueden con-dicionar el funcionamiento del Tribunal.

3Q Y, en tercer lugar, es lamentable que no se ad-mita la denuncia directa por parte de las víctimas.

Conviene asimismo resaltar que debemos des-echar la tentación de considerar que el Tribunal Pe-nal Internacional resolverá en el futuro todas lascuestiones relativas a los crímenes de carácter in-ternacional. Sus propias limitaciones competencia-les y de funcionamiento, hará necesario que tam-bién continúe haciéndose efectivo el principio deJusticia Universal a través de las jurisdicciones na-cionales. Es preciso, por ello, profundizar en el aná-lisis de la extensión y límites de la jurisdicción uni-versal ejercida por las jurisdicciones nacionales, yde los problemas que plantea el principio de subsi-diariedad, o en su caso complementariedad, y másbien la doble subsidiariedad de las jurisdiccionesnacionales, respecto de los Tribunales competentesterritorial mente y respecto del TPI.

Concluiremos con unas palabras del profesor M.Cherif Bassiouni, presidente del Proyecto para laConstitución de un Tribunal Penal Internacional: ElTribunal Penal Internacional no va a ser una pana-cea para todas las enfermedades de la humanidad.

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No eliminará los conflictos, ni devolverá la vida a lasvíctimas, ni restablecerá a los supervivientes su si-tuación anterior de bienestar, tampoco llevará a to-dos los autores de los crímenes más graves ante lajusticia. Pero puede ayudar a evitar algunos conflic-tos, a prevenir algunas victimizaciones y a llevar an-te la justicia a algunos de los autores de esos crí-

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menes. Al hacer esto, el Tribunal Penal Internacionalconsolidará el orden internacional y contribuirá a lapaz y seguridad mundiales. Como tal, el TribunalPenal Internacional, al igual que otras institucioneslegales nacionales e internacionales, sumará sucontribución a la humanización de nuestra civiliza-ción.

El sistema penitenciario en EspañaJosé CID MOLlNE

1. INTRODUCCION

Este artícul01 pretende examinar en qué medidael sistema penitenciario español se acerca a lo que,según creo, configura un ideal razonable por lo quehace al papel de la prisión en el sistema punitivo.Este ideal se basa en tres aspectos:

a) usar la prisión sólo en aquellos casos en que nosea posible imponer un castigo más humano -pri-sión como ultima ratio- y limitar su duración deacuerdo a estándares de humanidad (limitación deluso de la prisión);

b) hacer que las condiciones de vida en prisión seacerquen lo más posible a las de las personas enlibertad (normalización de la vida en prisión);

c) posibilitar que durante la ejecución de la pena deprisión la persona pueda participar en programas detratamiento que puedan dar lugar a su liberación -par-cial o total- anticipada (rehabilitación en prisión).

Los dos últimos aspectos de este ideal han sidoexpresamente establecidos por la ConstituciónEspañola (CE), la cual en su artículo 25.2 prescribeque la persona condenada a pena de prisión gozade los derechos fundamentales de todos los ciu-dadanos (aun admitiendo que ellos puedan ser limi-tados) y que las penas de prisión estarán orientadasa la reeducación y reinserción social.

1 Este artículo, que pretende describir el sistema penitenciarioespañol sobre la base principal de los informes oficiales de laadministración penitenciaria y de instituciones nacionales e inter-nacionales que asumen funciones de control de esta administra-ción, tiene su origen en una contribución bajo el título "Le syste-me pénitentiare en Espagne" al número monográfico sobre"Administration et politiques pénitentiares· de la Revue franyaised'administration publique, 2001, 99:501-511. Si bien la exposi-ción conserva un estilo descriptivo he eliminado indicacionesobvias para el lector español y he suministrado mayor informa-ción estadística, relevante para describir la realidad penitenciariaen España. Su realización se integra en el proyecto de investiga-ción "Protección de la víctima y rehabilitación de los delincuentesen libertad (violencia doméstica, violencia sexual y violenciaracista)" (BJU2001-2075).

No hubiera podido llevar a término este trabajo sin las entre-vistas realizadas. Agradezco el tiempo dedicado y las valiosasinformaciones ofrecidas a, en especial, Jesús Martínez y VirgilioValero (de las administraciones penitenciarias catalana y generaldel estado, respectivamente), a Faustino Agudo, Alfredo Gil,Eulalia Luque, Antonio Olalla, Ana Pérez, Mariano Porras yXavier Roca (todos ellos de la administración penitenciaria cata-lana), y a Javier Faus (de la fiscalía de Barcelona). Además, lasdos administraciones penitenciarias me han suministrado toda lainformación estadística que les he solicitado.

Agradezco los comentarios a anteriores versiones de este ar-tículo a Elena Larrauri, Beatriz Tébar y Daniel Varona. En todocaso, las deficiencias de información o apreciación que puedanexistir son de mi exclusiva responsabilidad.

Abreviaturas utilizadas:AGE (parte del territorio español-todoexcepto Cataluña- en que las prisiones son gestionadas por laadministración general del EstadO);CE (Constitución Españolade 1978); CP (Código Penal); CPT (Council of Europe,European Committee for the Prevention of Torture and Inhumanor Degrading Treatment or Punishment); DGIP (DirecciónGeneral de Instituciones Penitenciarias, Ministerio de Interior);DGSPR (Dirección General de Servicios Penitenciarios y deRehabilitación, Consejería de Justicia de la Generalidad deCataluña); LOGP (Ley Orgánica General Penitenciaria); RP(Reglamento penitenciario); STC (Sentencia TribunalConstitucional); TC (Tribunal Constitucional).

La idea de la limitación del uso de la prisión no hasido expresamente constitucional izada pero elTribunal Constitucional (TC) ha enunciado en diver-sas resoluciones el principio de que el sacrificio dela libertad personal debe reservarse a aquelloscasos en que no sea posible utilizar vías menos gra-vosas para la protección de los bienes2 y ha esta-blecido el principio de proporcionalidad como unlímite a la duración de la sanción3.

Si bien la legislación que desarrolla los preceptosconstitucionales aludidos, la Ley Orgánica GeneralPenitenciaria de 1979 (LOGP) y el ReglamentoPenitenciario de 1996 (RP), es uniforme para todaEspaña, esta legislación es aplicada por dos admi-nistraciones penitenciarias: en Cataluña por la admi-nistración propia de esta autonomía y en el resto deEspaña por la administración general del Estado.Dado que la legislación es susceptible de diferentesinterpretaciones y de varios grados de cumplimiento,en la exposición que prosigue hablare de AGE (parareferirme al territorio español en que las prisionesson administradas por la administración general delEstado) y de Cataluña (para referirme a las prisionesradicadas en territorio catalán).

2. USO DE LA PRISION

En los cuadros Nº 1 Y 2 se reflejan las tasas deencarcelamiento y de entradas en prisión de los últi-mos años.

Las razones de que España tenga una cifra deencarcelamiento de las mayores de la UE (sólosuperada por Portugal y por Inglaterra)4 se debe, ami juicio, a la mayor severidad del sistema punitivo,que se ha endurecido a partir del CP de 1995.

Con anterioridad al Código Penal (CP) de 1995 elsistema punitivo español podría describirse deacuerdo a los siguientes rasgos: a) la pena de pri-sión está prevista como pena principal para lamayoría de los delitos, incluyendo los más frecuen-tes (delitos contra la propiedad y delitos de tráficode drogas); b) sólo se permite que el juez suspendala entrada en prisión ante condenas no superiores a1 año de prisión5 y siempre que el infractor carezcade antecedentes penales; c) si bien las penas sonen general más elevadas que las de países de laUE, la persona puede reducir su condena a travésdel trabajo y de la participación en actividades detratamiento (redención de penas), lo que permitealcanzar la libertad condicional al cumplimiento deentre 1/3 Y 1/2 de la condena dictada por el juez6

•

2 STC 161/1997, FJ 11.3 STC 136/1999, FJ 20, 26, 29 Y30.4 Veáse los datos en Bulletin d'lnforrnation pénologique, 2000,

nº 22, pago61.5 2 años si el infractor ha cometido el delito a causa de su dro-

godependencia.6 Ello es debido a que si bien la libertad condicional está esta-

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CUADRO Nº 1. POBLACION RECLUSA MEDIA EN ESPAÑA (1996-2001)

Año Preventiva Condenada Total % reclusos-as por 100.000habitantes

1996 10.588 (23,9%) 33.724 (76,1 %) 44.312 1121997 11.083 (25,5%) 33.370 (74,5%) 43.452 1091998 11.272 (25,2%) 33.475 (74,8%) 44.747 1121999 10.576 (23,3%) 34.830 (76,7%) 45.406 1132000 9.729 (21,5%) 35.580 (78,5%) 45.309 1122001 10.006 (21,4%) 36.588 (78,6%) 46.594 113

Fuente: DGIP, Servicio de planificación y seguimiento, Número de internos en los centros penitenciarios. Evolución semanal. Para lascifras de población en España: Instituto Nacional de Estadística, Padrón municipal de habitantes.

CUADRO Nº 2. INGRESOS EN PRISION EN ESPAÑA (1996-2001)

Año

199619971998199920002001

Ingresos

51.56855.73953.52147.59841.56941.359

% ingresos por 100.000 habitantes

130140134118101101

Fuente: (respecto de los datos AGE): DGIP, Estadística Penitenciaria, Boletín semestral, nº 2, junio 2001 y (respecto del año 2001) infor-mación suministrada al autor por DGIP y (respecto de los datos de Cataluña): información suministrada al autor por DGSPR.

Con el vigente CP de 1995 la situación es lasiguiente: a) la pena de prisión sigue siendo penaprincipal para la mayoría de delitos; b) se amplíanlas posibilidades de suspender o sustituir la pena deprisión, alcanzando a las penas de hasta 2 años? ypor lo que hace a la sustitución se admite aunque lapersona tenga antecedentes penales; c) si bien sereduce la duración de algunas penas, se elimina laredención de penas por el trabajo, por lo cual nor-malmente la persona deberá cumplir 3/4 de conde-na para poder lograr la libertad condicional.

El resultado del CP de 1995 es el siguiente: apesar de que, como muestra el cuadro Nº 2, la can-tidad de ingresos en prisión se ha reducido en losúltimos añosB ello no ha impedido que el númeromedio de personas encarceladas haya aumentan-do, por lo que debe concluirse que la tímida reduc-ción de penas producida y la ampliación de las posi-bilidades de suspender o sustituir la pena de prisiónno ha compensado la eliminación de la redenciónde penas por el trabajo.

Que el CP de 1995 ha producido -si se hace unavaloración de conjunto- un endurecimiento del sis-tema punitivo se puede demostrar también con elrecurso a las cifras de libertades condicionales, que,como muestra el cuadro Nº 3 se han reducido casi ala mitad entre 1996-2001.

blecída a los 3/4 del cumplimiento de la condena, la redención depenas no sólo computa para anticipar la libertad definitiva sinotambién para anticipar la libertad condicional.

7 Tres años si el infractor-a ha cometido el delito a causa de sudrogodependencia.

8 Es posible que una de las razones de esta reducción delnúmero de ingresos en prisión sea la ampliación de las posibili-dades de suspensión y sustitución, pero esta hipótesis deberíaser verificada.

16

Una valoración del sistema punitivo españoldesde el ideal de la limitación de la utilización de lapena de prisión permite llegar a las siguientes con-clusiones:

a) a pesar de la ampliación de la suspensión ysustitución de la pena de prisión del CP de 1995,siguen existiendo muchas entradas en prisión pordelitos menores (delitos leves contra la propiedad,tráficos menores de drogas) que muestra las insu-ficiencias -legales y aplicativas- del sistema dealternativas a la prisión del CP de 19959;

b) la ampliación de la duración efectiva de las con-denas de prisión que ha comportado el CP de 1995no parece responder a ninguna justificación basadaen la proporcionalidad y, como veremos, dificultaenormemente la realización del postulado constitu-cional de la rehabilitación.

3. LAS CONDICIONES DE VIDA EN PRISION

3.1. Infraestructuras

En España existen 77 prisiones, de las cuales 35fueron construidas antes de 1980 y las restantesdespués de esta fecha. Es un hecho claro el que las

9 Para demostrar esta cuestión -que en el presente artículono profundizo- me permito remitir a J. Cid-E. Larrauri (coords.)(2002), en donde se presentan los resultados de un estudioempírico sobre la aplicación de las penas alternativas a la prisiónprevistas en el CP de 1995, que muestra la reducida efectividaddel sistema de penas alternativas a la prisión para evitar la entra-da en prisión de personas que han cometido delitos no gravespero que cuentan con antecedentes penales.

CUADRO Nº 3. LIBERTADES CONDICIONES CONCEDIDAS EN ESPAÑA (1996-2001)

Año

199619971998199920002001

Nº de Libertades condicionalesconcedidas

8.6846.6696.2156.0505.6285.021

Media de condenados

33.72433.37033.47534.83035.58036.588

Libertades condicionalesconcedidas por cada 100internos-as condenados

262019171614

Fuente: información facilitada por DGIP y por DGSPR'°,

instalaciones modernas, que se han construidosobre todo en la década de los noventa, hansupuesto mejoras evidentes en las condiciones devida de las personas encarceladas (Defensor delPueblo, Informe 1997:194) y se han evitado situa-ciones de masificación que el CPT había calificadode inhumanas (CPT, Report visita 10-22 abril 1994,129). Las nuevas prisiones se han construido conestructura modular, sobre la base del principio celu-lar y disponen del conjunto de servicios previstospor la legislación (talleres, instalaciones deportivasy culturales, enfermería, entre otras)".

Aunque también se han realizado inversiones enlas prisiones antiguas, hasta que no se complete laprevista renovación total de las prisiones, subsistenimportantes diferencias entre las personas quecumplen condena en una instalación antigua onueva (Defensor del Pueblo, Informe 1999: 195).

Una cuestión importante es que las infraestruc-turas para mujeres son peores que las de los hom-bres. Este problema, que es especialmente patenteen los departamentos de mujeres de las prisionesantiguas para hombres, se manifiesta, entre otrosaspectos, en las condiciones de las instalaciones,en la mayor escasez de oportunidades de trabajo yen la menor oferta de actividades (Defensor delPueblo, Informe 1999: 219, Informe 2001:106).

3.2. Alojamiento

Las cuestiones que se tratan en este epígrafe son:lugar de cumplimiento, separación interior y celdade alojamiento.

Por lo que hace al lugar de cumplimiento, la cons-trucción de nuevas prisiones ha permitido que máspersonas puedan cumplir su condena en un centrocercano a su lugar de residencia. Aunque se carecede cifras oficiales, la información facilitada a quien

10 Los datos del 2001 se componen de 584 libertades condicio-nales concedidas en Cataluña y de 4.068 libertades condiciona-les concedidas hasta noviembre en el territorio AGE. Se hahecho una estimación y se ha considerado que en el territorioAGE se concederían hasta diciembre un total de 4.437 libertadescondicionales, que es lo que da lugar a la suma de 5.021

11 No obstante, de las prisiones modernas se ha cuestionadoque no estén en el entorno urbano -lo que dificulta el contactocon el exterior- y el hecho de ser prisiones de gran dimensión(Defensor del Pueblo, Informe 1988-1996:76; Ararteko 1996:102,159).

suscribe indica que en el territorio AGE el 80% de lapoblación penitenciaria cumple en la comunidadautónoma de residencia y la totalidad de presosresidentes en Cataluña cumplen en su comunidad.Obviamente, para el porcentaje -todavía importan-te- de personas que no cumplen la pena en ellugar de residencia, el contacto con su familia y ami-gos y las posibilidades de reinserción son muchomás difíciles. El Defensor del Pueblo recomendó,para mejorar el tratamiento de este problema, quese estableciera un sistema de listas de espera, quediera racionalidad y seguridad a las peticiones detraslado (Defensor del Pueblo, Informe 1999:207).

Un problema de otro orden es el de las personasque no cumplen la pena en su comunidad autónomade residencia por razones distintas de la falta deespacio en su comunidad. Entre ellos se encuentranlos presos de la organización terrorista ETA -quecumplen dispersados por todo el territorio AGE- olos que sufren un traslado "punitivo". La práctica delos traslados punitivos ha sido objeto de controver-sia, destacando la opinión del defensor del puebloquien recomienda a la Administración que ponderela necesidad del traslado con los problemas dedesarraigo de la persona que se generan (Defensordel Pueblo, Informe 1999: 206) '2.

Por lo que hace a la separación de los internos-as,la legislación prevé, entre otros criterios, que esténen distintos lugares: hombres y mujeres, jóvenes yadultos, preventivos y penados, primerizos y reinci-dentes. De estos criterios, el único que se cumplesin excepciones es la separación entre hombres ymujeres'3; la separación entre jóvenes y adultos nose realiza con las mujeres -que en esto tambiénaparecen discriminadas respecto de los hombres-y se realiza sólo en algunas prisiones por lo quehace a los jóvenes varones. Aunque existen prisio-

12 Entrecomillo el término punitivo, porque la legislación peni-tenciaria no prevé entre las sanciones el traslado de los internosa otros centros, aunque atribuye genéricamente la competenciadel traslado a la Administración penitenciaria. Por otra parte, lascondiciones en que se ejercitan los traslados -que suponenpasar largos períodos inmovilizado en furgones totalmente cerra-dos- no parece cumplir con los estándares mínimos de humani-dad y han sido criticadas por el Defensor del Pueblo (Informe1999:207).

13 La legislación admite, como excepción a esta regla, quepuedan existir módulos mixtos para cónyuges encarcelados. Enel territorio AGE sólo existe uno de estos departamentos mixtos yninguno en Cataluña.

17

nes de preventivos y prisiones de cumplimiento, larealidad muestra que en la mayoría de prisiones depreventivos se aloja una parte de la población quees condenada. Por último, aunque en determinadasprisiones pueden existir un módulo para primerizos,tampoco la distinción entre primerizos en prisión yreincidentes en prisión se cumple con caráctergeneral en la práctica.

Las mujeres en prisión con hijos menores a 3años tienen derecho a estar alojadas en departa-mentos de madres. En el territorio AGE persiste unporcentaje del 15% de los niños que no son aloja-dos en estos departamentos sino en departamentosordinarios de mujeres (Defensor del Pueblo, Informe2001 :107)14.

En cuanto al alojamiento, la LOGP prevé que laspersonas vivan en celdas individuales, pero la reali-dad muestra que -dejando de lado el caso de algu-nas prisiones antiguas en las que persiste el aloja-miento en dormitorios colectivos- en la mayoría deprisiones se alojan dos personas por celda. Estacuestión ha sido reiteradamente denunciada por elDefensor del Pueblo y por el CPT sobre la base dela importancia de la celda individual para garantizarlos derechos constitucionales de la persona(Defensor del Pueblo, Informes 1997:93, 1998: 230,1999: 197 y CPT, Report, visita 10-22 abril 1994,131; Report visita 22 noviembre-4 diciembre 1998,75-76). Es indudable que la solución a este proble-ma15 no involucra sólo a la Administración peniten-ciaria (sino también al legislador y a los jueces) perono parece que la Administración penitenciaria -ni laAGE ni la de Cataluña- hayan tomado como objeti-vo prioritario garantizar el alojamiento en celda indi-vidual16•

En la primera mitad del año 2002, se ha producidoun importante crecimiento de la población reclusa(rompiendo la tendencia al alza moderada de losúltimos años, que se refleja en el cuadro NQ1)17que

14 También existe la posibilidad legal de que las mujeres con-denadas con hijos cumplan su condena en una unidad extrapeni-tenciaria. Sobre este particular, el Defensor del Pueblo ha critica-do la carencia de plazas extrapenitenciarias para mujeres conhijos. De acuerdo a los datos suministrados por esta institución,en tomo al 80% de los niños de internas condenadas están enprisión (normalmente en unidades de madres) y el otro 20% estáen pisos o residencias fuera de la prisión (Defensor del Pueblo,Informe 2001:107)

15 A lo cual no ha ayudado el TC, pues en su sentencia195/1995, FJ 3, ha considerado que el alojamiento forzoso encelda colectiva es una consecuencia necesaria de la pérdida delibertad por la condena. De acuerdo a lo que indican Dunkel-Rossner (en Van Zyl Smit - Dunkel 2001 :312), el TribunalSuperior de Baja Sajonia, en Alemania, ha considerado, en cam-bio, que existe un derecho constitucional a ser alojado en celdaindividual.

16 La administración catalana ha construido las nuevas prisio-nes sobre la base de celdas para dos personas. La administra-ción del AGE parece haber construido las nuevas prisiones sobrela base de 1 por celda, pero en la práctica utiliza el concepto decapacidad operativa (que se basa en la idea de 2 internos porcelda). Es sobre la base de este concepto como se determina elnivel de masificación en España (que a 1 de septiembre de 1997era de 112 internos por 100 plazas) (Bulletin d'/nformationPén%gique, 2000, nº 22).

17 La media de población reclusa entre los meses de enero amayo del 2002 es de 49.314 personas, lo cual representa unincremento del 6% sobre la media del 2001 (46.595 personas) yequivale a una tasa de población reclusa de 120 por 100.000habitantes. A 31 de mayo de 2002, en las cárceles españolas sealojaban 50.656 personas (la fuente de la información de estanota es: http://www.mir.es/instpeni/sistema.htm).

18

indudablemente ha empeorado las condiciones devida de las personas encarceladas18.

3.3. Asistencia sanitaria

La asistencia sanitaria se estructura a través delas enfermerías penitenciarias y con el recurso alsistema nacional de salud cuando lo requiere laintervención. Gracias a las inversiones en las enfer-merías penitenciarias y a la creación de módulosde custodiados en la red sanitaria pública19, reali-zada en los años noventa, la valoración que hanrealizado las instituciones de control (el Defensordel Pueblo y el CPT) sobre la asistencia sanitariaa personas recluidas es, en términos generales,positiva20.

El aspecto más deficitario del sistema es el relati-vo al tratamiento de los enfermos mentales, por lainsuficiencia de las unidades específicas para aten-der a estos internos-as, por la prevalencia dada altratamiento farmacológico en defecto de una aten-ción más integral al enfermo mental y por la situa-ción de abandono que sufren al salir en libertad(Defensor del Pueblo, Informe 1998: 233, Informe2000:53).

Punto y aparte merece la cuestión de la atención alos drogodependientes en prisión. España es unode los países de la UE con mayor tasa de drogode-pendientes en prisión (véase EMCDA 2001: 25-26).Tanto por la entrada en prisión de muchos consumi-dores de drogas por vía intravenosa como por ladifusión de estas conductas en los centros peniten-ciarios sin las debidas medidas para evitar conta-gios, la realidad es que España es también el paísde la UE con una prevalencia mayor -sin paran-gón, cabe decir con otros países de la UE- de per-sonas infectadas por el VIH en prisión21.

El principio de normalización exige que las perso-nas drogodependientes puedan acogerse a los pro-gramas de reducción de riesgos y de tratamiento

18 Si bien las plazas penitenciarias existentes en el territorio dela Administración General del Estado (46.226, en agosto de2002, de acuerdo a la información facilitada al autor por la DGIP)son todavía superiores a la población reclusa existente, debetenerse en cuenta que para contabilizar estas plazas en la mayo-ría de los casos se recurre al criterio de 2 personas por celda yque, en algunos casos, la inadecuación a nivel local entre la ofer-ta y la demanda (piénsese por ejemplo en la población preventi-va que debe estar cercana de la plaza del tribunal en que es juz-gada) lleva a superar la regla de dos personas por celda.Carezco de los datos de Cataluña sobre este particular. En elinforme del 2001, el Defensor del Pueblo ya destaca que el incre-mento del número de internos resulta preocupante, sobre todoen las comunidades autónomas más deficitarias de plazas(Informe 2001:100).

19 Aunque parece que el problema de las unidades de custo-diados en la red pública está mejor solucionado en Cataluña, queen el territorio AGE.

20 No obstante, el informe del Defensor del Pueblo de 2001recoge las críticas a las deficiencias del sistema sanitario peni-tenciario presentadas por la principal asociación de facultativosde la sanidad penitenciaria de la administración general (Informe2001: 104-105).

21 En 1999 -último año del que se dispone de datos oficia-les- era del 18% de los reclusos-as (EMCDA 2001: 50; DGIP,Informe 1999). Durante los años 90 no menos de 2.000 personashan muerto víctimas del SIDA en las prisiones del territorio AGE(en la cárcel o en libertad condicional, tras haber sido liberadospor motivos humanitarios) (DGIP, Informe 98). No dispongo dedatos relativos a Cataluña sobre esta cuestión.

http://www.mir.es/instpeni/sistema.htm.

que existen en el exterior. En cuanto a los progra-mas de reducción de riesg022, la dispensación demetadona se ha adoptado desde principios de los90 y hoy se encuentra generalizada en las prisionesespañolas. Por lo que hace al intercambio de jerin-guillas está en proceso de implantación desde 1997,habiéndose extendido a una pequeña parte de lasprisiones dependientes de la AGP3.

En síntesis, si bien la atención sanitaria al drogode-pendiente ha mejorado claramente respecto de la queexistía a principios de los noventa -y se cumplemejor el principio de normalización- resulta censura-ble que los programas de reducción de riesgo no sehayan generalizado a todo el sistema penitenciari024.

3.4. Trabajo

De acuerdo a la CE el trabajo es un derecho delcondenado a pena de prisión y de la misma manerala legislación penitenciaria alude a que el trabajo esun derecho y un deber del interno-a. La realidad sealeja de estos postulados por cuanto el sistemapenitenciario español no garantiza que toda perso-na que quiera trabajar lo pueda hacer25. De acuerdoa datos de 1999 en el territorio AGE las plazas detrabajo retribuido -en talleres o en servicios para lapropia prisión- se aproxima al 20% de la poblaciónreclusa {DGIP, Memoria 1999)26.

La escasez de trabajo retribuido y su escasa retri-bución ---con sus consecuencias en cuanto a lasatisfacción de las necesidades económicas de losreclusos-as y sus familias- se configuran comouna de las deficiencias más graves del sistemapenitenciario español {Defensor del Pueblo, Informe1999, 205, Informe 2001 :110)27.

22 A los programas de tratamiento me referiré en el punto 4,relativo a la rehabilitación.

23 En concreto el programa de intercambio de jeringuillas serealiza en 11 prisiones de la AGE (Defensor del Pueblo, Informe2001: 103). Las prisiones del País Vasco fueron las primeras enlas que se introdujeron los programas de intercambio de jeringui-lIas, seguramente por influencias de las denuncias del Ararteko(defensor del puebla del País Vasco) sobre las posibilidades decontagio en prisiones (Ararteko 1996:51, recomendación 41).

24 En particular, debe destacarse que el intercambio de jerin-guillas todavía no ha sido adoptado en Cataluña, al parecer porpresiones de los sindicatos de prisiones temerosos de que seafecte la seguridad de los funcionarios (no obstante, la experien-cia de intercambio de jeringuillas en el territorio AGE no parecehaber generado un incremento de la inseguridad) (DGIP, Informe1998:135).

25 La jurisprudencia constitucional no ha contribuido a la gene-ralizacion del derecho al trabajo pues en su sentencia 172/1989,FJ 3, estableció que el "derecho" al trabajo es de aplicación pro-gresiva y que sólo obliga a la administración penitenciaria en lamedida de sus posibilidades. Un país ejemplar por lo que hace alal trabajo penitenciario es Holanda, donde el trabajo penitencia-rio constituye un deber del recluso-a y también un derecho, queobliga a la administración penitenciaria a facilitarlo y a retribuir ala persona si no lo hace (véase Kelk, en Van Zyl Smit-Dunkel,2001:495).

26 Los datos de Cataluña son algo mejores pues las plazas detrabajo retribuido alcanzan al 25% de la población reclusa(Consejería de Justicia de Cataluña, Memoria 1999). La retribu-ción media de los internos se sitúa en torno a los 150 € por mes(Consejería de Justicia de Cataluña, Memoria 1999).

27 La escasez de oferta de trabajo productivo -junto a las res-tricciones a la rehabilitación, a las que me referiré más adelan-te- quizá explique, como ha sido denunciado en diversas oca-siones, que exista un importante porcentaje de personas quepasa el tiempo en la prisión sin participar en ninguna actividad(Defensor del Pueblo, Informe 1999:205; Ararteko 1996:98).

3.5. Comunicación con el exterior

La legislación penitenciaria establece el derecho ala comunicación con el exterior (por vía postal y tele-fónica) ya recibir visitas de familiares y amigos y, enel caso de personas que no salen al exterior, apoder tener comunicaciones íntimas con la pareja ocon la familia.

La realización de estos derechos no parece serproblemática y las quejas del Defensor del Puebloen el sentido de que algunas prisiones carecían delocales adecuados para las visitas íntimas(Defensor del Pueblo, Informe 1988-1996: 76) nose han repetido en los informes de los años pos-teriores28.

3.6. Malos tratos29

El hecho de que el sistema penitenciario espa-ñol esté sometido a controles externos -entre losque destacan, los jueces de vigilancia penitencia-ria, el defensor del pueblo y el CPT - parece habercontribuido de manera decisiva a que en el cursode los años noventa las alegaciones de reclusos-as de haber sufrido malos tratos físicos por partede los funcionarios de prisiones se hayan reduci-do considerablemente, hasta el punto de que elDefensor del Pueblo habla de una "práctica erra-dicación de los malos tratos físicos" (Defensor delPueblo, Informe 1988-1996:36). Por su parte, elCPT, que en su visita de 1991 recibió muchas ale-gaciones de torturas y de malos tratos en algunasde las prisiones visitadas (CPT, Report, visita 1-12abril 1991 , 91-98), en su visita de 1998 no recibealegaciones de tortura, y concreta las alegacio-nes de malos tratos a los traslados a las celdas deaislamiento (CPT, Report, visita 22 noviembre-4diciembre 1998, 54-56). En definitiva, parece queen la actualidad el problema de los malos tratos seconcreta principalmente en los casos de exceso defuerza utilizado por los funcionarios en los casosde resistencia de los internos-as a que se ejecu-ten medidas de contención o sanciones30.

No obstante, es importante tomar los datos ante-riores con cautela pues, para el Defensor delPueblo, la disminución de denuncias de malos tra-tos de los últimos años no se debe a una reducciónde la conflictividad, sino más bien a la falta de con-fianza de las personas internas en que laAdministración vaya a realizar una investigaciónimparcial (Informe 2001: 102). De hecho el Defensordel Pueblo ha criticado la inoperancia y falta de celode la administración en la investigación de lasdenuncias de malos tratos (Defensor del Pueblo,Informe 1999: 214; Defensor del Pueblo, Informe2000:55).

También merece atención, desde el punto de vista

26 En muchas prisiones, no obstante, los locutorios son defi-cientes (Defensor del Pueblo, Informe 2000:49).

29 Véase además nota 12.3() El Defensor del Pueblo también ha expresado su preocupa-

ción por el uso excesivo del cacheo con desnudo integral y de losregistros de celda sin presencia del interno-a (Informe 2001 :109-110).

19

CUADRO Nº 4. CLASIFICACION DE PENADOS-AS. ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADOY CATALUÑA (1996-2001).

Total clasificados31 Régimen cerrado Régimen ordinario Régimen abierto(primer grado) (segundo grado) (tercer grado)

AGE CAT TOTAL AGE CAT TOTAL AGE CAT TOT AGE CAT TOT

1996 22.599 4.112 26.711 3% 2,2% 2,9% 81,7% 75,2% 80,5% 15,3% 23,3% 16,6%1997 22.699 4.066 26.765 2,9% 3,1% 2,9% 82,8% 73,7% 81,4% 14,3% 23,2% 15,7%1998 24.250 4.079 28.329 2,8% 2,6% 2,8% 83,8% 72% 82,2% 13,5% 24,5% 15%1999 25.017 4.125 29.232 3,1% 2,5% 3% 82,9% 72,4% 81,4% 14% 25,1% 15,6%2000 26.466 4.417 30.838 3% 3% 3% 83,7% 71,9% 82% 13,3% 25,1% 15%2001 27.675 4.430 32.105 2,7% 3,1% 2,8% 83,7% 72,7% 82,2% 13,6% 24,2% 15%

MEDIA 2,9% 2,7% 2,9% 83,1% 73% 81,6% 14% 24,2% 15,5%1996-2001

Fuente: DGIP, Estadística penitenciaria. Boletín semestral, nº 2, junio 2001. Datos a 31 de diciembre de cada año (Los datos del 2001,están referidos a 30-VI).

del trato humano, la situación de los internos-as cla-sificados en régimen cerrado (o primer grado de tra-tamiento) -situación prevista legalmente para lospresos calificados de peligrosidad extrema o ina-daptados a los regímenes ordinario o abierto-.Para los primeros se prevén los departamentosespeciales (los más restrictivas) y para los segun-dos los departamentos cerrados. En situación deprimer grado están clasificados, como media de losúltimos años, tanto en el territorio AGE como enCataluña, un 3% de los condenados. Así se reflejaen el cuadro Nº 4, donde se presentan las estadísti-cas relativas a clasificación relativas a los años1996-2001.

El régimen de vida previsto para estos reclusos-as-y, en particular, para los que son alojados en los"departamentos especiales"- había sido criticadopor el CPT por considerar que podía llegar a sersemejante a la situación del interno-a que cumpleuna sanción de asilamiento en celda32 pero sin care-cer de limitación temporal (hasta el punto de que eslegalmente posible que una persona cumpla toda sucondena en régimen cerrado) (CPT; visita 1-12 abril1991, 113). El legislador español aceptó la reco-mendación del CPT en el sentido de mejorar lascondiciones de aislamiento de las personas clasifi-cadas en régimen cerrado para diferenciarlas de laspersonas sancionadas a aislamiento en celda y, detal manera, el RP de 1996, aumentó hasta 3 horasmínimas el tiempo de estancia fuera de la celda. No

31 El número de condenados (véase cuadro Nº 1) es superior alde clasificados porque existe un porcentaje de condenados queestán a la espera de clasificación. En el período 1996-2001, unamedia del 13% de los condenados están a la espera de ser clasi-ficados (sin que en esta materia haya diferencias significativasentre la AGE y Cataluña) (fuente: DGIP, EstadisticaPenitenciaria. Boletín semestral, nº 2, junio 2001).

32 Esta sanción es la más grave prevista por la legislación ytiene una duración máxima de 14 días, aunque puede llegarhasta 42 días, por acumulación de infracciones. El TC español ensu sentencia 2/1987, FJ. 2, consideró que los 42 días de aisla-miento no podían considerarse un trato inhumano, al cumplirseen celdas normales, al estar sometido a control médico, tener unperíodo al día de paseo en solitario y admitirse la visita semanal.

20

obstante, tanto el Defensor del Pueblo (Informe1999: 114) como el CPT en su visita de 1998(Report Visita 1998: 68) señalan que las personasalojadas en los departamentos especiales sufren degran aislamiento respecto de los funcionarios yexis-te escasez de actividades a realizar. En atención aldeterioro psíquico y al incremento de agresividadque puede producir una estancia prolongada enestos departamento (Defensor del Pueblo, Informe1997:201) parece necesario, de acuerdo a estánda-res de humanidad, que se reduzcan las horas deaislamiento, que se amplíe el contacto con otraspersonas y la realización de actividades y, incluso,que se limite el período de estancia continuada enrégimen cerrado.

3.7. Protección jurídica del recluso-a

La Constitución y la ley garantizan a la personareclusa la posibilidad de plantear quejas por el tratoque recibe y de recurrir las decisiones de la admi-nistración que considere lesivas de sus derechos ointereses. Existe un órgano judicial especializado(Juez de Vigilancia Penitenciaria) para controlar a laadministración penitenciaria y tutelar los derechosde los reclusos-as. Además, se pueden dirigir lasquejas a los fiscales de vigilancia penitenciaria y alDefensor del Pueblo. En todos los procedimientos,los internos-as tienen derecho a asistirse de aboga-do. En definitiva, y en ello el TC español ha sidoespecialmente receloso, el recluso-a está jurídica-mente protegido frente a las actuaciones de la admi-nistración penitenciaria.

No obstante, en la práctica la protección jurídicadel recluso-a resulta bastante debilitada. En primerlugar, en cuestiones penitenciarias no existe la pro-visión legal de abogado para personas sin recursospagada por el Estado, por lo cual muchas personasno están en iguales condiciones de ver protegidossus derechos e intereses. Por otra parte, el papeldel Juez de Vigilancia Penitenciara como garante delos derechos de los reclusos-as ha sido en determi-

nados casos objeto de crítica por su insuficientededicación a las prisiones (Defensor del Pueblo,Informe 1988-1996: 179; CPT, Report, Visita 10-22abril 1994, 185). Por último, la posibilidad del reclu-so-a de recurrir judicialmente un traslado de prisiónresulta muy difícii33. Las tres cuestiones son impor-tantes para dar efectividad a la protección jurídicadel recluso-a.

4. REHABILITACION

4.1 . Marco constitucional y legal

El artículo 25.2 de la Constitución establece quelas penas de prisión deben ir orientadas a la reedu-cación y reinserción social. Aunque los conceptosde reeducación y de reinserción son controvertidos,parece -siguiendo a Mapelli (1983:150-152)- quela reeducación debe ser entendida como la activi-dad dirigida a combatir las causas de la delincuen-cia y evitar que la persona vuelva a delinquir; mien-tras que la reinserción consiste en que durante laejecución de la condena la persona sea reincorpora-da a la comunidad. De tal manera, en el contextoconstitucional español, la rehabilitación parece quedebe ser conceptuada como la reincorporación a lacomunidad durante el cumplimiento de la condenade una persona que está reeducada o que está enproceso de reeducación34.

Como desarrollo del artículo 25.2 de la CE, lalegislación penitenciaria establece que la personacondenada tendrá derecho a recibir o a participar enun conjunto de actividades rehabilitadoras que debeofrecer la institución penitenciaria, como son, entreotras, la educación, la formación profesional, el tra-bajo y los programas específicos de tratamiento.

Además, y también como desarrollo del artículo25.2, la legislación establece diversos instrumentospara reinsertar a la persona en la sociedad duranteel cumplimiento de la condena. De entre ellos, losmás importantes son:

a) Los permisos ordinarios de salida, que permi-ten que una persona que está cumpliendo su con-dena de prisión en régimen ordinario pueda estartemporalmente en libertad (por períodos de hasta 7días y hasta un total de 36 días por año). La posibi-lidad de gozar de permisos de salida requiere que lapersona haya cumplido 1/4 de su condena.

b) El cumplimiento de la condena en régimen abier-to. El régimen abierto tiene dos modalidades: ordina-ria y restringida. La modalidad ordinaria -que puedeser calificada de semilibertad- supone que la perso-na pasa unas horas al día fuera de la prisión -nor-malmente trabajando o, excepcionalmente, realizan-do otras actividades dirigidas a la rehabilitación- yregresa a la prisión -a una prisión abierta35- por la

33 Por cuanto la ley atribuye la competencia a la jurisdicciónordinaria y no al juez de vigilancia penitenciaria y, de tal manera,se impide un control rápido relativo a la legalidad del traslado.

34 Mis reflexiones sobre el concepto constitucional de rehabili-tación se han producido con la ayuda de Beatriz Tébar, quiendefiende esta idea en su tesina de doctorado "La libertad condi-cional en el derecho español" (Barcelona, 2001), no publicada.

35 Una prisión abierta puede ser o bien una institución destina-

noche; gozando además de permiso durante los finesde semana36. La modalidad restringida supone que lapersona está en prisión durante la semana y sale depermiso los fines de semana. La concesión del régi-men abierto requiere normalmente -al igual que lospermisos- que la persona haya cumplido 1/4 decondena37.

c) La libertad condicional, que supone que la per-sona está en situación de libertad pero sometido aun control -menos o más intenso- y asistenciapor parte de la administración penitenciaria. La liber-tad condicional requiere que la persona haya cum-plido 3/4 de su condena38 y se encuentre clasificadaen régimen abierto.

De acuerdo al concepto constitucional de rehabili-tación, para que la persona condenada pueda bene-ficiarse de estas instituciones debe tener un buenpronóstico de reeducación, que podrá demostrarsea través de la participación en las actividades reedu-cadoras organizadas por la administración peniten-ciaria39.

4.2. Programas de tratamiento

Debe distinguirse entre los programas de trata-miento genéricos, dirigidos a que los internos-aspuedan ocupar su tiempo en prisión de una maneraproductiva -trabajo, educación, actividades forma-tivas y ocupacionales, actividades deportivas y cul-turales- y los programas específicos dirigidos aabordar de manera directa las causas individualesde la delincuencia de una persona.

Respecto de los programas genéricos puededecirse que, en general, la persona condenada enuna institución penitenciaria tiene posibilidad de par-ticipar en alguna medida en todos estos programas,con excepción del trabajo pues, como antes se havisto, en las prisiones españolas sólo existe trabajoproductivo para aproximadamente un 20% de lapoblación reclusa. Dentro de los programas de tra-tamiento genéricos, también deben incluirse laayuda a la inserción laboral de la persona que, en lapráctica, es uno de los requisitos para gozar delrégimen abierto. Como veremos más adelante,estos servicios de ayuda a la inserción laboral pare-

da exclusivamente al cumplimiento de penas en régimen abiertoo bien una sección especial de una prisión en que el resto desecciones son de régimen ordinario. En ambos casos, estas ins-tituciones de régimen abierto se distinguen de las prisiones ordi-narias por limitar al mínimo las exigencias de seguridad.

36 Además, dentro de la modalidad ordinaria también se inclu-ye la posibilidad de que la persona cumpla su condena en unacomunidad terapéutica o de que la persona resida en una institu-ción no penitenciaria o incluso que está en situación de libertadcontrolada.

37 La legislación admite que la persona cumpla desde el princi-pio su condena en una prisión abierta. En la práctica ello suelereservarse a condenas cortas impuestas a personas que ingre-san por primera vez en prisión.

38 La legislación admite que la libertad condicional pueda ade-lantarse a los 2/3 de la condena, posibilidad que se aplica esca-samente en la práctica. Además, admite la libertad condicional encualquier momento de la condena por motivos humanitarios(enfermedad muy grave con padecimientos incurables o perso-nas mayores de 70 años).

39 La legislación penitenciaria también exige que la personatenga buena conducta en prisión.

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cen estar más desarrollados en Cataluña que en elterritorio de la AGE.

Sobre los programas de tratamiento genéricos, esimportante señalar que la población extranjera40

condenada que no se encuentra en situación delegalidad en España ve restringida su posibilidad departicipación y, por tanto, de rehabilitación. Por unaparte no puede participar en los cursos de forma-ción profesional, que suelen estar financiados por laUE y cuya participación exige la residencia legal enun país de la UE. Por otra, en la medida en quecarece del derecho al trabajo, se dificultará notable-mente la concesión del régimen abierto.

Respecto de los programas de tratamiento espe-cíficos debe señalarse que estos existen exclusiva-mente en dos áreas: tratamientos de deshabitua-ción para internos-as drogodependientes ytratamientos, de orientación cognitivo-conductual,para delincuentes condenados por delitos violentos.

Los programas de deshabituación de drogode-pendientes pueden realizarse o bien en régimen decomunidad terapéutica dentro de una instituciónpenitenciaria o bien en comunidades terapéuticasextra-penitenciarias. Se trata de programas quecombinan el tratamiento médico con la ayuda psico-lógica y la inserción socio-laboral de la persona. Deacuerdo a la información de la que disponemos, lademanda existente para integrarse en estos progra-mas es muy superior a la oferta existente41•

Respecto de los programas para delincuentes vio-lentos, existe un programa genérico y programasconcretos para delincuentes sexuales y para maltra-tadores domésticos. Mientras que los programapara delincuentes sexuales -iniciados en 1997-existen en la mayoría de las prisiones españolas,los programas para maltratado res domésticos -ini-ciados en 1999- sólo existen en algunas prisionesdel territorio AGE y los programas genéricos paradelincuentes violentos -iniciados en 2001- sóloexisten en Cataluña. Pese a que las plazas pararealizar estos programas no son muy elevadas42,

siendo muy inferiores a las personas condenadaspor delitos violentos, la información que nos sumi-nistran las administraciones es que la demanda noexcede en mucho la oferta y que, en consecuencia,toda persona que quiera participar en estos progra-mas, puede -en algún momento de su condena-tomar parte en ellos. Uno de los problemas noresueltos por parte de las administraciones peniten-ciarias es la continuidad de estos tratamientos unavez que la persona pasa a cumplir su condena enuna prisión abierta o alcanza la libertad condicional,

40 A 31 de diciembre del 2001, la población extranjera en lasprisiones españolas era de 11.089 personas (lo que representaun porcentaje del 24,3% en referencia a la población reclusatotal) (fuente de esta nota: http:/www.mir.esl instpeni/sistema.htp)

41 Así, según nos indica Xavier Roca, en Cataluña existen 100plazas de comunidad terapéutica y 200 personas en lista deespera. No tenemos los datos específicos respecto de la situa-ción en el territorio de la AGE, pero si sabemos que existen listasde espera.

42200 plazas -incluyendo las prisiones del territorio AGE y lasde Cataluña- para delincuentes sexuales; 100 plazas en 8 pri-siones del territorio AGE para maltratado res domésticos; y 25plazas en una prisión catalana para delincuentes violentos.

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pues se carece de instituciones públicas o privadasque lleven a cabo programas de rehabilitación condelincuentes violentos, lo cual dificulta la extensiónde estos programas43•

4.3. Resultados comparativos sistemapenitenciario general-sistema penitenciariocatalán

Si la Constitución española dice que las penas deprisión deben tender a la reeducación y reinserciónsocial, parece que un criterio que puede utilizarsepara medir la efectividad del sistema penitenciarioes determinar el número de personas a las quelogra rehabilitar y podemos entender que lograrehabilitar a aquellas personas a las que concedepermisos y, sobre todo, a las que otorga el régimenabierto o la libertad condicional.

Permisos, régimen abierto y libertad condicionalparticipan de las dos dimensiones constitucionalesde la rehabilitación: por una parte exigen para suconcesión que la persona tenga un buen pronósti-co de reeducación que se debe materializar -paraevitar la revocación- durante el goce de la institu-ción y, por otra, implican que la persona mientrasdisfruta de estas instituciones está reinsertada enla comunidad.

A continuación me referiré, en particular, a losresultados del sistema penitenciario español por loque hace a las dos instituciones que, por su conti-nuidad, realizan en mayor medida el fin de la rehabi-litación: el régimen abierto y la libertad condicional.

Pero antes de entrar a exponer los resultados,quiero responder a una objeción que probablementese hará al planteamiento que expongo. Es muyrazonable que se niegue que la aplicación del régi-men abierto y de la libertad condicional puedan serun buen criterio para medir el nivel de rehabilitaciónque produce el sistema penitenciario, al considerar-se que la rehabilitación debe verificarse por laausencia de reincidencia una vez cumplida la con-dena. No pretendo, ni mucho menos, discutir que ladelincuencia post-condena sea un buen criterio derehabilitación, pero en la medida que en el contextoconstitucional español la rehabilitación debe serperseguida durante el cumplimiento de la condena,resulta razonable valorar el sistema penitenciariodesde esta óptica. Además, si la investigación crimi-nológica parece confirmar que las personas quecumplen parte de su condena en régimen abierto oque gozan de la libertad condicional tienen menortasa de reincidencia que los que cumplen en régi-men ordinario o no disfrutan de la libertad condicio-na144, ello quizá puede avalar que a mayor porcenta-je de personas en régimen abierto y en libertadcondicional, más posibilidades existen de que el sis-tema penitenciario consiga mejores efectos de ree-ducación y reinserción no sólo durante el cumplí-

43 El problema es más patente en el territorio AGE pues enCataluña funcionan ya alguna institución privada que continúanel proceso de rehabilitación de delincuentes violentos.

44 Véase Redondo-Funes-Luque (1996:144-150).

http://http:/www.mir.esl

CUADRO NQ5. CLASIFICACION EN REGIMEN ABIERTO (ORDINARIO-RESTRINGIDO). AGE (1996-2001)

Régimen abierto restringido Total régimen abiertoNúmero y % sobre total Número y % sobrede población clasificada total de población

199619971998199920002001

Poblaciónreclusadapenadaclasificada

22.59922.69924.25025.01726.46627.675

Régimen abierto ordinarioNúmero y % sobre totalde población clasificada

1.559 (6,9%)1.475 (6,5%)1.600 (6,6%)1.651 (6,6%)1.800 (6,8%)

1.898 (8,4%)1.748 (7,7%)1.649 (6,8%)1.751 (7%)1.880 (7,1%)

3.457 (15,3%)3.223 (14,2%)3.249 (13,4%)3.402 (13,6%)3.680 (13,9%)3.764 (13,6%)

MEDIA1996-2001 6,7% 7.4% 14,1%

Fuente: DGIP, Gabinete Técnico, Estadística General de Población penitenciaria, Evolución mensual. Datos a 31 Diciembre de cada año.(Los datos del 2001, están referidos a 3D-VI).

CUADRO NQ6. CLASIFICACION EN REGIMEN ABIERTO (ORDINARIO-RESTRINGIDO.) CATALUÑA(1996-2001 )

Población Régimen abierto ordinario Régimen abierto restringido Total régimen abiertoreclusada Número y % sobre total Número y % sobre total Número y % sobrepenada de población clasificada de población clasificada clasificada total de

población clasificada

1996 4.112 563 (13,7%) 397 (9,7%) 960 (23,4%)1997 4.075 662 (16,2%) 290 (7,1%) 952 (23,3%)1998 4.079 781 (19,1%) 231 (5,7%) 1.012 (24,8%)1999 4.206 827 (19,7%) 206 (4,9%) 1.033 (24,6%)2000 4.417 837 (18,9%) 275 (6,2%) 1.112 (25,1%)2001 4.549 854 (18,9%) 233 (5,1%) 1.091 (24%)

MEDIA1996-2001 17,8% 6.4% 24.2%

Fuente: DGSPR, Estadísticas semanales de población reclusa. Datos a 31 de diciembre de cada año.

miento de la condena sino también en la fase post-condena45•

Para valorar los resultados del sistema penitencia-rio español, procederé a comparar el uso que sehace en el territorio AGE y en Cataluña del régimenabierto y de la libertad condicional.

a) Régimen abierto

En los cuadros NQ5 Y 6 quedan reflejados el usoque se hace en el territorio de la AGE y en Cataluña,del denominado régimen abierto o clasificación entercer grado, distinguiendo en las dos modalidadesque prevé la legislación: el régimen abierto ordinario

45 Planteo la cuestión en términos de duda porque en Españano existen investigaciones que comparen la tasa de reincidenciade personas que han gozado del régimen abierto o de la libertadcondicional con la de grupos de control homogéneos que no sehayan beneficiado de estas instituciones y, por tanto, siemprecabe la posibilidad que la menor tasa de reincidencia de las per-sonas que disfrutan del régimen abierto y de la libertad condicio-nal sea atribuible exclusivamente a las mejores condiciones per-sonales de partida -que hayan influido en la clasificación enrégimen abierto o en la concesión de la libertad condicional- yno a la forma de ejecución de la condena.

(basado en que la persona pasa unas horas al díafuera del recinto penitenciario, trabajando o reali-zando otras actividades dirigidas a su rehabilitacióny, además, está de permiso los fines de semana) yel régimen abierto restringido (en el que la personasólo se beneficia de los permisos de fin de semana).

Del análisis de los cuadros 5 y 6 puede concluirseque, por lo que hace al régimen abierto, la efectivi-dad rehabilitadora del sistema penitenciario catalánes mayor que la del sistema penitenciario de laAGE. Ello se constata en particular si se comparanlos porcentajes de personas en el régimen abiertoordinario -que es aquél en el que más claramentepuede decirse que la persona está rehabilitadapuesto que desarrolla buena parte de su actividaden la comunidad- en el que las cifras de Cataluñacasi triplican las cifras de la Administración Generaldel Estado.

Si nos preguntamos por las razones de estamayor efectividad rehabilitadora del sistema peni-tenciario catalán en referencia a la concesión delrégimen abierto, planteo -a modo de hipótesis detrabajo- las siguientes.

a) En primer lugar, es destacable que la adminis-tración penitenciaria catalana concede más permi-

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CUADRO Nº 7. PERMISOS ORDINARIOS A INTERNOS-AS CLASIFICADOS EN REGIMEN ORDINARIO(SEGUNDO GRADO) AGE (1996-2001)

Nº permisos Internos-as clasificados Ratio permisos- No reingresos Porcentaje de noconcedidos en régimen ordinario interno-a reingresos

(31-XII) (por año)

1996 28.388 18.436 1,55: 1 500 1,8%1997 26.976 18.744 1,40: 1 435 1,6%1998 26.638 20.312 1,30: 1 387 1,45%1999 27.705 20.739 1,30: 1 373 1,35%2000 27.114 22.152 1,20: 1 371 1,35%2001 28.372 33.163 1,20: 1 403 1,40%

MEDIA1996-2001 1,30: 1 1,50%

Fuente: DGIP, Informe general (1996, 1997, 1998, 1999); Y información suministrada al autor por DGIP (datos de permisos de los años2000 y 2001); DGIP, Estadística penitenciaria. Boletín semestral, nº 2, junio 2001 (datos de internos-as clasificados en régimen ordinario).

CUADRO Nº 8. PERMISOS ORDINARIOS A INTERNOS-AS CLASIFICADOS EN REGIMEN ORDINARIO(SEGUNDO GRADO) CATALUÑA (1996-2001)

Permisos Internos-as clasificados Ratio permisos- No reingresos Porcentaje de noconcedidos en régimen ordinario interno-a reingresos

(31-XII-1996) (por año)

1996 6.080 3.059 2: 1 90 1,50%1997 5.558 2.997 1,85: 1 74 1,35%1998 5.703 2.972 1,90: 1 104 1,80%1999 5.540 3.050 1,80: 1 80 1,45%2000 6.093 3176 1,90: 1 99 1,60%2001 5.726 3.221 1,80: 1 97 1,70%

MEDIA1996-2001 1.90: 1 1,55%

Fuente: Memoria del Departament de Justícia (Generalitat de Cataluña) (1996, 1997,1998 Y 1999) Y información suministrada al autor porDGSPR (datos de permisos de los años 2000 y 2001); DGIP, Estadística penitenciaria. Boletín semestral, nº 2, junio 2001 (datos de inter-nos-as clasificados en régimen ordinario).

sos de salida a los internos-as que se encuentranen régimen ordinario que la Administración Generaldel Estado, tal como se muestra en los cuadros Nº 7Y 8, que se exponen a continuación.

El hecho de que la administración penitenciariacatalana conceda -para el período 1996-2001-un 35% más de permisos puede ser un criterio rele-vante porque en la práctica penitenciara el hechode que la persona haya disfrutado de permisosmientras está clasificado en régimen ordinario -ylos permiso se hayan cumplido sin incidenciasnegativas- se considera un requisito para conce-der el régimen abierto, en la medida en que es unindicio de la capacidad de la persona de vivir enlibertad sin delinquir. Además, y también el datoresulta relevante de cara a la rehabilitación, pese aconcederse muchos más permisos en la adminis-tración catalana los datos de no reingreso -que esuno de los principales indicadores del fracaso delpermiso- son prácticamente semejantes en lasdos administraciones46•

46 En las cifras de permisos ordinarios de salida a reclusos-asen régimen ordinario se incluyen tanto los permisos administrati-

24

b) La segunda razón que considero relevante paraentender la diferencia en los porcentajes de clasifi-cación en régimen abierto entre las dos administra-ciones es que la administración catalana se ha dota-do de mayor número de personal técnico en lasprisiones -psicólogos, criminólogos, educadores ytrabajadores sociales, básicamente- que facilitaque se puedan realizar con mayor rapidez los infor-mes que son necesarios para que la persona puedainiciar su contacto con el exterior - a través de lospermisos o de las salidas programadas y más ade-lante con el régimen abiert047• Además, en Cataluña

vos (de hasta dos días) como los judiciales (de más de dos días).Los permisos judiciales -concedidos por el juez de vigilanciapenitenciaria- deben ir precedidos de un informe de la junta detratamiento de la prisión (que emite un informe favorable o desfa-vorable). Es indudable que también en los permisos judiciales elcriterio de la administración es relevante, pues a mayor númerode informes favorables de la junta de tratamiento de la prisiónmayor será el número de permisos concedidos por el juez devigilancia penitenciaria.

47 El Defensor del Pueblo ha criticado reiteradamente que en lasprisiones dependientes de la AGE exista escasez de personal téc-nico, dificultándose las tareas de tratamiento y las posibilidades dereinserción de los condenados (Defensor del Pueblo, Informe1999:202; Informe 2000:54; Ararteko 1996, recomendación 8ª).

CUADRO Nº 9. LIBERTADES CONDICIONALES CONCEDIDAS: AGE (1996-2001)

Año

199619971998199920002001

MEDIA 1996-2001

Libertades condicionales concedidas

7.6075.7775.4265.3405.0174.43749

Libertades condicionales concedidaspor cada 100 internos-as condenados

262119181614

19: 100

Fuente: (respecto de libertades condicionales concedidas): información facilitada al autor por DGIP y (respecto de población reclusamedia): DGIP, Servicio de planificación y seguimiento, Número de internos-as en los centros penitenciarios. Evolución semanal.

CUADRO Nº 10. LIBERTADES CONDICIONALES CONCEDIDAS: CATALUÑA (1996-2001)

199619971998199920002001

MEDIA 1996-2001

Libertades condicionales concedidas

1.077919789710611584

Libertades condicionales concedidaspor cada 100 internos-as condenados

22: 10019: 10016: 10015: 10012: 10011: 100

16: 100

Fuente: (respecto de libertades condicionales concedidas): información suministrada al autor por DGSPR y (respecto de población reclu-sa media): DGIP, Servicio de planificación y seguimiento, Número de internos-as en los centros penitenciarios. Evolución semanal.

existe un servicio específico -que no existe si novamos errados en la AGE- dirigido a facilitar lainserción laboral de las personas que carecen delos suficientes recursos personales para conseguirtrabajo. También este servicio, que gestiona demanera directa la inserción laboral a través de con-venios con empresas colaboradoras o que asesoraa la persona para encontrar ocupación, facilita quemás personas puedan gozar del régimen abiertoordinario.

c) Por último, también puede ser relevante elhecho de que, como antes se ha indicado, mientrasque los presos con residencia en Cataluña cumplensu condena en prisiones catalanas, en el resto delEstado el porcentaje de personas que cumplen ensu comunidad autónoma es, de acuerdo a los datosque nos han facilitado, del 80%. Resulta fácil deentender que las posibilidades de gozar de permi-sos de salida y de conseguir la inserción laboral sonmenores cuando se cumple la condena alejado dellugar de residencia.

b) Libertad condicional

En los cuadros Nº 9 Y 10 se exponen las conce-siones de libertades condicionales por parte de laAGE y por parte de la administración catalana48•

4B La concesión de la libertad condicional es una competencia

Como se advierte, la mayor efectividad rehabilita-dora del sistema penitenciario catalán por lo quehace al régimen abierto no se produce en la conce-sión de libertades condicionales, donde las cifrasentre ambas administraciones son semejantes (seconcede una media de un 2% más de libertadescondicionales -en referencia al número de inter-nos-as condenados- en el territorio AGE).

c) Valoración de los resultados

Del análisis que se acaba de realizar sobre el usodel régimen abierto y de la libertad condicionalpor parte de la AGE y de la administración cata-lana, creo que pueden derivarse las siguientesreflexiones:

1ª) En la medida en que las cifras de libertadescondicionales no difieren significativamente entrelas dos administraciones, ello implica que las dife-rencias que se producen en el régimen abierto sedeben a que la administración catalana tiende a

del juez de vigilancia penitenciaria, pero en esta decisión tienegran influencia la administración penitenciaria pues el juez deci-de sobre las propuestas de libertad condicional elevadas (con losinformes correspondientes) por la administración penitenciaria.

49 Hasta noviembre se habían concedido 4.068 libertades con-dicionales. El dato de 4.437 es una estimación basada en consi-derar que se da un número de libertades condicionales igual a lamedia de los 11 meses anteriores.

25

anticipar el proceso de rehabilitación (es decir, laadministración catalana concede con anterioridadel régimen abierto de lo que lo hace la AGE)50. Lalección que se extrae es que el proceso de rehabili-tación de las personas puede anticiparse si seponen más medios para conseguir este objetivo(más personal técnico para realizar los informes,mayor concesión de permisos para que se puedademostrar la capacidad de vivir en libertad, másayudas para que los penados puedan conseguirtrabajo en el exterior).

2ij) El hecho de que, tanto en la AGE como en laadministración catalana, las libertades condiciona-les se hayan reducido a la mitad en el período 1996-2001 es una consecuencia directa, como antes sedecía, de la eliminación de la redención de penaspor el trabajo, que comporta que se alargue el pe-ríodo efectivo de condena. El que no se haya produ-cido un correspondiente descenso del porcentaje depersonas en tercer grado implica, según creo, quelas personas tienden a pasar cada vez más tiempoen tercer grado antes de llegar a la condicional. Portanto, hay que plantearse si el nuevo marco norma-tivo no está obligando a mantener en tercer grado apersonas, que por su evolución positiva podríanestar perfectamente en libertad condicional.

3ij) Ello nos lleva, por último, a cuestionarnos si-una vez que el CP de 1995 ha eliminado la reden-ción de penas por el trabajo- resulta razonable quela libertad condicional sólo pueda alcanzarse a los3/4 de condena (configurando uno de los sistemasmás rígidos de la UE)51. Atrasar hasta los 3/4 decumplimiento efectivo la concesión de la libertadcondicional52 comporta, por lo menos dos proble-mas: primero, impide dar la libertad condicional amuchas personas que -por llevar un período sufi-ciente en régimen abierto- estarían capacitadaspara llevar a cabo una vida sin delitos y, segundo,inhabilita a las personas con condenas largas decualquier proceso de rehabilitación durante buenaparte de su condena53. Lógicamente estas restric-

50 Otra posible implicación de los datos anteriores es que laadministración catalana es más exigente que la administracióngeneral del estado para conceder la condicional, pues requiereque la persona haya demostrado -a través de una estancia másprolongada en el régimen abierto- su reeducación.

5' Una comparación de los sistemas penitenciarios que incluyelos sistemas de libertad condicional, puede verse en Van ZyISmit-DOnkel (2001).

52 Como antes se ha dicho, la legislación admite que la libertadcondicional se anticipe a los 2/3. Si se procediera a generalizar laaplicación de esta norma (que hasta ahora ha sido de aplicaciónmuy reducida) la situación obviamente mejoraría pero continua-ría siendo demasiado restrictiva, pues en el caso de condenaslargas entre el 2/3 de condena que se requiere para concederpermisos y los 2/3 para gozar de esta libertad condicional antici-pada, existe mucho lapso de tiempo y por tanto parece que con-tinuará la práctica de diferir en exceso el proceso de rehabilita-ción.

53 Pues si se entiende la rehabilitación como un proceso queinicia con los permisos, sigue con el régimen abierto y culminacon la libertad condicional, el momento en que la persona podráalcanzar la libertad condicional se toma como punto de referen-cia para iniciar este proceso rehabilitador, lo cual implica quecuanto más larga es la condena más porcentaje de condena sedeberá cumplir para que empiece el proceso rehabilitador. Dehecho la jurisprudencia constitucional mayoritaria (pues existejurisprudencia contradictoria sobre el particular) acepta que lalejanía para poder alcanzar la libertad condicional pueda ser unmotivo legítimo para denegar un permiso de salida. Un análisisde esta jurisprudencia en Cid (1998).

26

ciones a la rehabilitación tienen el efecto secundariode hacer más difícil el gobierno pacífico de las pri-siones54

5. CONCLUSIONES

La descripción realizada del sistema penitencia-rio en España puede sintetizarse en los siguientespuntos:

(i) El uso de la prisión por parte del sistema puniti-vo español es excesivo, tanto porque siguen entran-do muchos infractores en prisión por delitos peque-ños que deberían ser tratados con multas o conpenas comunitarias (Cid-Larrauri 2002), como porque la duración efectiva de las condenas resulta, sinninguna justificación, mayor que en la mayoría depaíses de la UP5.

(ii) Gracias al importante programa de renovaciónde las prisiones realizado durante los años noventa,las condiciones de vida en la prisión han mejoradonotablemente en esta década. Desde el punto devista del principio de "normalización", algunos objeti-vos que, a mi juicio, deberían perseguirse son:mayor nivel de cumplimiento de la pena en el lugarde residencia para los reclusos-as del territorioAGE, posibilitar el derecho a ser alojado en celdaindividual-superando la práctica actual de dos per-sonas por celda-, generalizar el trabajo penitencia-rio dignamente retribuido y posibilitar la asistenciajurídica gratuita para personas sin recursos enasuntos penitenciarios. Además, debe conseguirseque las condiciones de vida en los centros de muje-res sean semejantes a las de los centros de hom-bres.

(iii) También durante los años 90, y seguramentecomo consecuencia de los controles a los que essometida la administración penitenciaria, los casosde tortura denunciados parecen haberse eliminadoy los malos tratos denunciados se han reducidohasta pasar a ser excepcionales. Pero los datosdeben tomarse con cautela, ante la denuncia delDefensor del Pueblo de que la administración gene-ral del estado no investiga suficientemente loscasos denunciados de malos tratos. Las condicio-nes de vida de los personas reclusas que cumplenen régimen cerrado -por su peligrosidad o su ina-daptación al régimen ordinario o abierto- hanmejorado con la reforma del RP de 1996, pero lasituación de aislamiento en los denominados"departamentos especiales" es todavía excesiva, deacuerdo a estándares humanitarios.

(iv) Sobre la base de una interpretación constitu-cional, se ha entendido que un criterio para medir lacapacidad rehabilitadora del sistema penitenciario

54 Como se ha demostrado en los recientes motines tenidos enCataluña en junio del 2002. Véase una crítica expresa el marcolegislativo por las restricciones a la rehabilitación y por las conse-cuencias en el incremento de conflictividad en los centros peni-tenciarios por parte del Síndic de Greuges de Cataluña (Informe2000:42).

55 Véase al respecto la tabla comparativa sobre la duraciónmedia de la detención en los países europeos (referida a losaños 1996 y 1997) que aparece en: Bulletin d'information pénolo-gique, 2000, nº 22.

es tomar en consideración el uso que realiza de lasprincipales instituciones dirigidas a la reinserción,como son los permisos, el régimen abierto y la liber-tad condicional. La comparación realizada entre losresultados de la administración general del estado yde la administración catalana, permite llegar a laconclusión que la administración catalana tiende aanticipar el proceso de rehabilitación, usando enmayor medida que la administración general el régi-men abierto. La lección que puede extraerse es quela rehabilitación puede comenzar con anterioridad sila administración pone los medios para ello.

(v) La supresión que ha realizado el CP de laredención de penas por el trabajo sin que paralela-mente se haya modificado la regulación de la liber-tad condicional (que sigue situada en los 3/4 de con-dena) implica nuevas limitaciones al proceso derehabilitación. En la medida en que la libertad condi-cional se sitúa como punto de referencia del proce-so de rehabilitación ello implica que se retrase el ini-cio de este proceso hasta la cercanía de los 3/4 decondena efectiva y que a mayor duración de la con-dena más tarde empiece la posibilidad de rehabilita-ción. Desde tal perspectiva, se observa como, con-tra lo que exige el artículo 25.2 CE, la lógica punitivano se compatibiliza con la lógica rehabilitadora,pues se niega a una parte de los condenados elderecho a la rehabilitación durante la mayor partede su condena.

6. BIBLlOGRAFIA

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NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. •...----•...----••••••••••••-- •...---r---

, ~' _ C.pOSta\,

, D\feCClÓI" ¡s\lañaOudad' - ""n 8 \8 Bumanos de "d

, SoUcit81\n~6:~oDe'teeb7o~._ 28006 Madn ", Asoe a Gasset, 7, -

José ortega V

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http://www.cpt.coe.intlenlstateslesp.htm

La orden de detención europea:Legalidad y jurisdiccionalidad de la entrega

Juan José LOPEZ ORTEGA

1. INTRODUCCION

El pasado 13 de junio de 2002 fue formalmenteadoptada la Decisión marco relativa a la orden dedetención europea y a los procedimientos de entre-ga entre los Estados miembros. Apenas tres mesesdespués, el Consejo de Ministros ha aprobado elanteproyecto de ley para incorporar esta normativaa nuestro ordenamiento interno.

La Decisión marco se ha querido presentar comoun instrumento necesario para que la lucha contrael terrorismo y la criminalidad a gran escala se con-vierta en una prioridad de la Unión Europea. Nadade cierto hay en ello. El terrorismo ya es objeto deconsideración en otros instrumentos específicos decooperación internacional y, por lo que se refiere ala delincuencia organizada, la Decisión marco sedirige indistintamente contra el delincuente indivi-dual y el colectivo.

También se ha dicho que la Decisión marco sustitu-ye el mecanismo tradicional de la entrega extradicio-nal por un sistema de entrega directa entre las auto-ridades judiciales de los diferentes Estados. Pero,como ya he señalado en otro lugar, más que supri-mirse la extradición en el ámbito de la Unión Euro-pea, lo que se establece es un nuevo marco jurídicode entrega extradicional, aunque con importantesmodificaciones en el terreno de los principios que seflexibilizan y en el procedimiento que se simplifica.

A primera vista, parece encomiable todo esfuerzodirigido a la simplificación de los procedimientos decooperación judicial internacional. Lo cierto, encambio, es que bajo esta apariencia meramentesimplificadora se ocultan limitaciones importantes alos principios rectores del derecho extradicional,fundamentalmente, a los principios de jurisdicciona-lidad y legalidad de la entrega.

Admitiendo que la Decisión marco configura unnuevo procedimiento de entrega extradicional, apli-cable únicamente en el ámbito de la Unión Europea,también debe reconocerse que no es más que elresultado de una lenta evolución, que arranca en elConvenio europeo de extradición (1957) y que al-canza su máxima expresión en el Tratado de extra-dición de la Unión Europea (1996), lo que en ciertomodo atenúa su consideración como un instrumen-to radicalmente innovador.

En todo caso, lo importante es destacar que elnuevo instrumento, que se instaura en la Decisiónmarco, parte de los mismos principios que tradicio-nalmente han regido en Europa el Derecho extradi-cional, adaptándolos a nueva situación jurídica y po-lítica, a fin de permitir una colaboración más eficazentre todos los Estados de la Unión, en justa con-trapartida a la existencia de una Europa sin fronte-ras, que hoy constituye una realidad innegable.

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Es necesario insistir en la idea de que el Derechoextradicional es, básicamente, un Derecho conven-cional, cuya interpretación y aplicación siempre haestado confiada a las autoridades judiciales. Y estaconcepción del Derecho extradicional, como un de-recho esencialmente basado en principios, es loque me lleva a valorar el alcance de las modifica-ciones, que ahora se introducen, en el terreno delos principios.

Situados en este ámbito, no todos ellos tienenigual importancia. Algunos son totalmente indispo-nibles para los Estados, como la reserva de juris-dicción y la legalidad de la entrega. La justificaciónes evidente: si se tiene en cuenta que la entregaforzosa de una persona, para que otro Estado actúesu poder punitivo, no es más que una manifestacióndel propio poder penal del Estado requerido, resultaclara la necesidad de que la decisión de entregasea adoptada en el seno de un proceso jurisdiccio-nal y se encuentre sometida a la más rigurosa apli-cación del principio de legalidad.

Otros, por el contrario, son esencialmente dispo-nibles, en cuanto que sólo son expresión del ejerci-cio de la propia soberanía estatal. Es lo que sucedecon la prohibición de entrega de nacionales, la exi-gencia doble incriminación o la intervención de lasautoridades gubernativas en la decisión de entrega.Todos ellos no son más que manifestaciones delejercicio de la propia soberanía del Estado requeri-do y, por tanto, es lógico que en un ámbito jurídico ypolítico, en el que la idea de soberanía tiene unaimportancia cada vez menor decaigan las prohibi-ciones que, tradicionalmente, se han impuesto a laentrega forzosa, cuyo único fundamento ha sido elrespeto al ejercicio de la propia soberanía.

2. LA RESERVA DE JURISDICCION

Hasta ahora ha sido común la concepción de laextradición como un reparto de competencias entreel Ejecutivo y los órganos jurisdiccionales. Estosúnicamente encargados de dictaminar la legalidadde la extradición, mientras que la última decisiónsobre la entrega correspondía al gobierno, aten-diendo a criterios de mera oportunidad política.

Un sistema de competencias compartidas, comoel acabo de describir, es el reflejo de una concep-ción de la extradición como un acto de política exte-rior del Estado y, en suma, como una manifestacióndel ejercicio de la propia soberanía. Pero nada impi-de que los Estados realicen cesiones de soberaníay la misma existencia de la Unión Europea es lamejor prueba de ello.

Desde esta perspectiva, resulta evidente que laprincipal novedad que introduce la Decisión marco

en el régimen jurídico de la extradición es la exclu-sión de cualquier competencia de las autoridadesgubernativas en la decisión de entrega. La decisióncorresponde en exclusiva a las autoridades judicia-les y su control es estrictamente de legalidad.

Sin embargo, ¿qué espacio queda para el controljudicial en un sistema que pretende ser de libre cir-culación de decisiones judiciales, en el que se ex-cluye cualquier posibilidad de control de legalidad acargo del juez nacional del Estado requerido y alque se convierte en la "larga mano" ejecutora de laorden de detención dictada por una autoridad judi-cial extranjera?

Conviene detenerse en el fundamento del princi-pio de reserva de jurisdicción para darse cuenta dehasta qué punto resulta inaceptable la propuestaque se contiene en la Decisión marco. Su funda-mento es bien simple, aunque parece que cuestamucho aceptar sus consecuencias. La extradiciónno sólo es una mecanismo de cooperación interes-tatal para evitar la impunidad de los delitos, sinotambién un auténtico proceso jurisdiccional someti-do a la estricta aplicación del principio de legalidad,como garantía esencial para asegurar los derechosdel reclamado.

Por ello, en mi opinión, puede afirmarse que si laprincipal y más radical innovación del sistema deentrega instaurado por la Decisión marco es el so-metimiento de la legalidad de la entrega al exclusivocontrol de las autoridades judiciales nacionales,consagrando un verdadero principio de reserva dejurisdicción, el núcleo esencial de este principioquiebra si se acepta que el juez ha de aplicar unaley que no deja espacio para la interpretación, esdecir, para adecuar la necesidad de la entrega a lascircunstancias del caso concreto, pues en ello resi-de, precisamente, el núcleo característico de la fun-ción de juzgar.

Obviamente, esta consideración parte del plenoreconocimiento de la importancia que el principio delegalidad tiene en nuestro sistema jurídico como elelemento del imitador de la función jurisdiccional. Pe-ro que el juez se encuentre vinculado a la ley en elmomento de su aplicación, no autoriza al legisladora privarle de la potestad de juzgar, es decir, de in-terpretarla, aplicándola a las circunstancias de cadacaso, pues si se acepta que el legislador utilice suspoderes para imponer mandatos concretos de ac-tuación dirigidos al juez, queda trastocado el signifi-cado sustancial del principio de separación de po-deres y, como consecuencia, la independenciajudicial. Se generaría una especie de "despotismolegislativo" que extinguiría la esencia de la separa-ción de poderes, rompiendo el equilibrio constitu-cional establecido en garantía de la libertad, valorsupremo de nuestro ordenamiento y de nuestro sis-tema de convivencia.

Hecha esta importante salvedad, no hay incove-niente en aceptar que la nueva regulación parte deun principio general de confianza en la actuación delas autoridades judiciales, que se extiende a suspropios ordenamientos. Aun así, lo que no se puededesconocer es que, como consecuencia de ello, elprincipio de jurisdiccionalidad queda muy mermado,

al instaurarse un sistema de entrega prácticamenteautomática, en el que ninguna posibilidad real existede controlar la legalidad, la proporcionalidad o lanecesidad de la entrega.

Aparentemente, esta es la consecuencia de ladesaparición de la exigencia de doble incriminación,la otra novedad más importante que introduce laDecisión marco. Pero tras ello, subyace la concep-ción del juez nacional como la "larga mano" de laautoridad judicial Estado requirente, cuya función sereduce a ejecutar la orden de detención y entrega,sin posibilidad efectiva de controlar su legalidad.

Si es evidente que tal modo de concebir la funciónjudicial, reduciéndola a la ejecución ciega de la de-cisión adoptada por una autoridad extranjera, debeser totalmente rechazada, por cuanto resulta in-compatible con el principio de jurisdiccionalidad, laverdadera cuestión consiste en concretar el margende apreciación que se reserva a los jueces para dic-taminar sobre la legalidad de la entrega, así comolos mecanismos que permiten sustentar la existen-cia de un auténtico control jurisdiccional.

Mi opinión, al respecto, es que si con los instru-mentos de cooperación penal internacional, entrelos que se encuentra la extradición, se trata de ga-rantizar la plena eficacia de los fines preventivos delDerecho penal, evitando la impunidad, este fin legí-timo debe hacerse compatible con la tutela de losderechos del reclamado. y, desde esta óptica, sepuede sostener que el juez nacional podrá denegarla entrega cuando ésta no resulte necesaria paraactuar los fines preventivos del Derecho penal,siempre que se encuentre garantizada, según loscasos, la persecución del delito o la ejecución de lacondena en el territorio del Estado requerido y, so-bre todo, si como consecuencia de la entrega existeun riesgo de lesión en los derechos del reclamado.

Por ello, tampoco es extraño que la propia Deci-sión marco se refiera, expresamente, al respeto delos derechos reconocidos en la Carta de la UniónEuropea y, por extensión, en el Convenio Europeode Derechos Humanos o que autorice a cada Esta-do miembro a aplicar sus propias normas constitu-cionales y, en particular, las relativas a la garantíajurisdiccional, como expresión máxima de la tutelade los individuos frente a la coacción penal estatal.

3. LEGALIDAD DE LA ENTREGA Y DOBLEINCRIMINACION

La otra novedad más significativa que introduceel nuevo sistema de entrega se refiere a la ausenciade control de la doble incriminación, para ciertos de-litos que se expresan en forma de listado y que aho-ra se reproduce literalmente en la nueva ley. Aunquela doble incriminación siempre ha constituido un re-quisito esencial del Derecho extradicional, nada hayque objetar a que la nueva normativa haya prescin-dido de su aplicación, si aceptamos que existe unacoincidencia de valores entre los diversos sistemasjurídicos de los Estados miembros de la Unión Eu-ropea.

Ahora bien, si no hay motivos serios para objetar

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que la nueva regulación haya prescindido de la exi-gencia de la doble incriminación, sí existen paradisentir de la forma en que se ha concretado la su-presión de este requisito, por sus indudables reper-cusiones en el principio de legalidad extradicional, eincluso la necesidad de hacerlo, una vez superadala concepción de la doble incriminación como iden-tidad de tipos o identidad de "nomen iuris", bastan-do la identidad del bien jurídico protegido.

En el pasado el cumplimiento de esta exigenciallegó a suscitar serios problemas, muchas veces in-superables y algunas realmente escandalosos. Merefiero, en concreto, al cumplimiento de este requisi-to en relación con la incriminación de la asociacióncriminal: "asociación de malhechores", en el caso delas reclamaciones realizadas por Francia; "asocia-ción mafiosa", en el caso de Italia; y "pertenencia abanda armada" en España. Precisamente, fue ladenegación por el Consejo de Estado de Bélgica,en febrero de 1996, de una reclamación españolapor el delito de "pertenencia a banda armada", loque determinó que se diera un tratamiento específi-co a la doble incriminación en el Tratado de extradi-ción de la Unión Europea (1996)

Así, en el ámbito de este Tratado, se estableció nose podrá denegar la extradición basándose en quela legislación del Estado requerido no contemplecomo constitutiva de delito la conspiración o asocia-ción con propósito delictivo, siempre que la mismase encuentre ordenada a cometer alguna de las si-guientes infracciones: terrorismo, tráfico de estupe-facientes y cualquier forma de criminalidad organi-zada u otros actos de violencia contra la vida, laintegridad física o la libertad de una persona o querepresente un peligro colectivo para las personas.

De esta forma quedaban salvadas todas las difi-cultades que, hasta ese momento, había supuestola apreciación de la doble incriminación en los ca-sos de criminalidad más grave. Cabe preguntarseentonces cuál es la razón por la que ahora se pres-cinde de esta exigencia, tan estrechamente vincula-da con el principio de legalidad extradicional, paraincluir conductas delictivas de muy diferente alcancey gravedad, que se extienden desde la asociacióncriminal, la delincuencia terrorista y los grandes trá-ficos de armas, estupefacientes, material nuclear obienes culturales y obras de arte, hasta cualquierviolación de los derecho de propiedad industrial ocualquier forma de estafa.

Por ello, tampoco se corresponde con la realidadla afirmación realizada por los responsables guber-namentales, presentando ante la opinión pública laorden de detención europea como un instrumentocontra la criminalidad organizada y la criminalidad agran escala. La realidad es bien distinta. Como de-cía al comienzo, la orden de detención se aplica atodo tipo de infracciones, independientemente deque el responsable sea una persona individual o co-lectiva, y es aplicable a algunos delitos que no revis-ten la suficiente gravedad para prescindir de unprincipio de tan arraigada tradición como es la exi-gencia de doble incriminación.

Mayores reparos merece el nuevo sistema instau-rado por la Decisión marco por las dificultades que

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conlleva su aplicación respetando el principio de le-galidad de la entrega. Al haberse optado por supri-mir la exigencia de doble incriminación sólo para de-terminados delitos que se enumeran en forma delista, se ha recuperado un sistema que fue el carac-terístico de los Convenios bilaterales de extradición,elaborados a finales del siglo XIX, al que ahora sevuelve, olvidando que su sustitución por el sistemaabierto, que inspira el Convenio europeo de extradi-ción (1957), constituyó un logro fundamental en elámbito de la cooperación penal internacional.

Por esta razón, la opinión que merece la adopciónde este sistema no puede ser más crítica: lejos deconstituir un avance en la regulación de la extradi-ción, es un serio retroceso, máxime teniendo encuenta que recurrir a él resultaba absolutamente in-necesario. Si lo que se pretendía era suprimir la exi-gencia de doble incriminación, podía haberse hechosin más para las responsabilidades más graves,pues en tales casos no es difícil admitir que el sis-tema de valores de los diversos Estados de laUnión Europea es común y esto, por sí solo, habríajustificado que para los delitos que conllevan unaresponsabilidad extremadamente grave se prescin-diese de la doble incriminación.

Todavía es posible realizar una última reflexióndesde la óptica del principio de legalidad que, a mijuicio, queda muy mermado en la nueva regulación.De entrada hay que advertir que la observancia deeste principio no se satisface con la mera transcrip-ción del listado de infracciones, como finalmente hadecidido hacer el Gobierno de España, pues mu-chos de los delitos que en él se contienen no tienenuna correspondencia clara en nuestro ordenamientointerno.

El Gobierno ha justificado esta opción de técnicalegislativa, diciendo que, al ser "aplicable a las rela-ciones transnacionales carece de sentido realizar unaadaptación oe esa relación, de modo que recoja lostipos delictivos tal y como están denominados en elCódigo Penal. Podría generar un efecto indeseado dedenegación de la entrega por cuestiones derivadasde la distinta denominación, descripción o ubicaciónsistemática de los delitos en los distintos Estados quees precisamente lo que se ha querido evitar'.

Sin embargo, lo que debía haberse evitado es elefecto distorsionador que resulta de permitir la másabsoluta indefinición de las conductas punibles, queno sólo va a dificultar la aplicación de esta normati-va, sino que además pone en cuestión la vigenciadel principio de legalidad extradicional.

Conviene recordar, antes de seguir adelante, laestrecha relación, que sin duda existe, entre la exi-gencia de legalidad y el principio de seguridad jurí-dica, pues sólo entonces será posible calibrar lasgraves consecuencias que conlleva poner en cues-tión esta garantía esencial del Derecho extradicio-nal. Como ha tenido ocasión de resaltar nuestro Tri-bunal Constitucional, a través de la exigencia delegalidad se trata de asegurar a los destinatarios dela norma una mayor seguridad jurídica, en atencióna la necesaria previsibilidad de las consecuenciasinherentes a sus propios actos.

Que duda cabe que el rigor de este principio queda

tan mermado, que prácticamente se vuelve irrecono-cible, cuando se autoriza la entrega por la simple in-clusión del hecho en que se basa la reclamación enuna noción en muchos casos extraña al Derecho pe-nal (corrupción, blanqueo, delitos de alta tecnología,delito informático, robo organizado, chantaje, sabota-je) y, por tanto, sin correspondencia clara en nuestroDerecho interno y que de forma general obligará arecurrir a la analogía para no privar de toda eficacia ala orden de detención europea.

Piénsese, si no, en los siguientes supuestos:Se incluye una referencia a la "pertenencia a una

organización delictiva", aunque sin indicar si la aso-ciación ilícita ha de encontrarse referida a los delitosque se incluyen en el listado o a cualquier otra in-fracción.

La mención a los delitos de ''terrorismo'' se hacesin concretar su alcance, lo que llevará a preguntar-se si en esta noción se incluyen, por ejemplo, lasconductas de apología y exaltación que nuestro or-denamiento, pero no otros, contemplan como activi-dades terroristas.

La ''trata de seres humanos" no es una conductatípica en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de queguarde cierta analogía con algunas formas de pros-titución o de inmigración clandestina de trabajado-res. Pero incluso en este caso obsérvese es patentela diversidad de bien jurídico para una única catego-ría de conducta punible.

La referencia a la "explotación sexual de niños y lapornografía infantil", injustificadamente deja fuera dela aplicación de la orden de detención los casos deprostitución o de utilización con fines pornográficosde los incapaces, grupo de personas que en nues-tro ordenamiento goza de una protección equivalen-te a la que dispensa a los menores.

El ''tráfico ilícito de estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas", lógicamente, debería excluir la apli-cación de la orden de detención en relación con to-das las conductas de promoción, favorecimiento yfacilitación del consumo ilegal que no sean, propia-mente, actos de tráfico ilícito.

Lo mismo sucede con el ''tráfico ilícito de armas,municiones y explosivos", que no comprende loscasos de tenencia y depósito de explosivos.

La mención a la "corrupción" dista mucho de serequivalente al cohecho, al tráfico de influencias y alas negociaciones prohibidas a los funcionarios pú-blicos, aunque todas ellas sean formas de corrup-ción. La financiación ilegal de los partidos políticos,por ejemplo, también es un supuesto de corrupción,que en nuestro ordenamiento carece de una tipifi-cación expresa y esto hace que sea dudosa la posi-bilidad de ejecutar en tales casos la orden de de-tención. En realidad, la única referencia expresa queen nuestro Código Penal se hace a la "corrupción"es en relación con la corrupción de menores.

A pesar de que el "blanqueo de los productos deldelito" tampoco es una noción propia de nuestro or-denamiento penal, sin duda se aplicará en relacióncon algunas modalidades, que el legislador no es-pecifica, del delito de receptación.

Junto a la "falsificación de moneda" se incluye, in-necesariamente, la "falsificación del euro" y, sin em-

bargo, es más que dudoso que la orden de deten-ción pueda ser aplicada a conductas delictivasdistintas a la falsificación, como la importación demoneda falsa, su expendición y distribución.

Las nociones de "delitos de alta tecnología" y de"delito informático", no sólo son inexistentes ennuestro ordenamiento, sino que, además, su uso noes pacífico y, desde luego, ninguna de ellas delimita,claramente, el ámbito de tipicidad de la conductapunible.

La rúbrica de los "delitos contra el medio ambien-te, tráfico ilícito de especies animales protegidas yde especies y variedades vegetales protegidas",aunque sí se corresponde con la denominación uti-lizada en nuestro Código Penal, no obstante planteala cuestión de si permite incluir los delitos contra laordenación del territorio.

En la referencia que se hace a la "ayuda a la en-trada y residencia ilegal" tienen cabida las conduc-tas de promoción, favorecimiento o facilitación deltráfico ilegal de personas en tránsito o con destino aEspaña y, con mayores dudas, desde España condestino al territorio de otros Estados.

La inclusión del "homicidio voluntario" es inapro-piada y habría sido preferible traducirlo como homi-cidio doloso. Respecto de las "lesiones graves", lla-ma la atención que el legislador no haya concretadoel alcance que ha de tener la lesión para merecer laconsideración de grave.

La rúbrica "secuestro, detención ilegal y toma derehenes" resulta redundante, pues todos estos su-puestos quedan comprendidos en la noción genéri-ca de detención ilegal.

En cuanto al "racismo" y a la "xenofobia" se plan-tea la cuestión de si podrá aplicarse la orden de de-tención no sólo en relación con las infracciones quecontemplan específicamente estos supuestos dediscriminación, sino también en relación con cual-quier delito al que fuese aplicable la agravante ge-nérica de haber actuado por motivos racistas, anti-semitas u otra clase de discriminación xenófoba.

La noción "robo organizado" no sólo es inexisten-te, sino además incompresible y por lo que se refie-re al "robo a mano armada" resulta, cuando menos,dudoso que esta noción pueda extenderse al roboque se ejecute utilizando medios peligrosos, si és-tos no son armas.

Se incluye el "tráfico ilícito de bienes culturales"(antigQedades y obras de arte), aunque en nuestroordenamiento tal conducta no integra un delito con-tra el patrimonio.

El "chantaje" es una noción desconocida en nues-tro Código Penal, aunque pueda ser reconducida aciertas formas de amenaza, en cambio, sí existe laextorsión, que en nuestro ordenamiento se refiere alotorgamiento de cualquier acto o negocio jurídico yno sólo a la "extorsión de fondos", único supuestoen el que se permite librar la orden europea de de-tención.

La "violación de derechos de propiedad industrial"es una conducta perfectamente incardinable entrelos delitos relativos a la propiedad industrial, no asíla "falsificación de mercancías" que resulta una no-ción para nosotros incomprensible.

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La "falsificación de documentos administrativos"hay que entenderla referida a los documentos públi-cos, a los oficiales y a los certificados, sin embargoel "tráfico de documentos falsos" no se contemplaen nuestro ordenamiento como una conducta típica,sí en cambio el uso de tales documentos.

La "falsificación de medios de pago" puede equipa-rarse a la falsificación de otros instrumentos del tráfi-co mercantil, como las tarjetas de crédito y los che-que de viaje, que en nuestro ordenamiento se tratancomo equivalente a la falsificación de moneda.

El "tráfico ilícito de sustancias hormonales y otrosfactores de crecimiento" en nuestro Derecho es unaconducta típica cuando se utilizan para adulterar losalimentos destinados al comercio, no en cambiocuando se trata de sustancias hormonales destina-das a servir de medicamentos, a no ser que seconsideren sustancias nocivas para la salud o setrate de medicamentos deteriorados o caducados.

La referencia al ''tráfico ilícito de materiales radiacti-vos o sustancias nucleares" excluye la aplicación dela orden de detención en los supuestos más gravesde delitos relativos a la energía nuclear, como la libe-ración dolosa de energía nuclear, perturbar el funcio-namiento de las instalaciones nucleares, exponer alas personas a radiaciones ionizantes e incluso apo-derarse o poseer materiales nucleares y efectos ra-diactivos, salvo que sea con fines de tráfico ilícito.

El ''tráfico de vehículos robados", ante la ausenciade una previsión expresa en nuestro ordenamiento,deberá ser tratado como una modalidad de recepta-ción.

La referencia a la ''violación'' excluye la aplicaciónde la orden de detención en todos los supuestos deagresión sexual en los que no se den los requisitosde la violación, es decir, el acceso carnal o la intro-ducción de objetos.

No plantea ninguna dificultad la aplicación de lanoción "incendio voluntario", sí en cambio la nociónde "sabotaje", para nosotros desconocida, que pre-senta la dificultad de decidir si sólo incluye los deli-tos de estragos y desórdenes públicos o tambiénotros daños.

Llegados a este punto cabe preguntarse si noexistía otra posibilidad que hubiese permitido conci-liar el mandato de determinación normativa, carac-terístico del principio de legalidad, con la facilitaciónde la entrega. Ya he expresado mi opinión favorablea suprimir la exigencia de doble incriminación, aun acosta de aceptar como suficiente exigir que el delitopor el que se reclama la entrega tenga asignadauna penalidad mínima, suficiente para permitir laentrega automática. Ello, no obstante, habría exigidocomenzar armonizando los diversos sistemas legis-lativos de los Estados que forman parte de la UniónEuropea.

En su lugar, se ha optado por establecer una rela-ción de conductas que en muchos casos hacenirreconocible la infracción perseguida. Ante ello, de-bería haberse optado por definir, en el propio ins-trumento, los elementos esenciales de las infraccio-nes que permiten la ejecución de la orden dedetención europea o, en la ley de transposición,concretar los tipos penales a los que es aplicable.

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Al no haberse hecho así creo que, si se quierepreservar la vigencia del principio de legalidad, noexiste otra posibilidad que integrar el listado de deli-tos que se contiene en la Decisión marco con losdiversos instrumentos internacionales, de los queson parte todos los Estados de la Unión, en los queespecíficamente se concreta el ámbito de la con-ducta punible de algunas infracciones que se inclu-yen en la orden de detención, como sucede con eltráfico de estupefacientes, el terrorismo, la corrup-ción, el crimen organizado, la falsificación de mone-da, la trata de personas y la explotación de la prosti-tución, la ciberdelincuencia, etc.

En estos casos, y sólo en ellos, el sistema de listapodrá entenderse completado con la normativaconvencional, que forma parte del Derecho internode todos los Estados miembros de la Unión Euro-pea y, consiguientemente, salvaguardado el princi-pio de legalidad.

4. CONSIDERACION FINAL

Queda por hacer una última reflexión acerca de sieste era el único sistema posible para favorecer lasrelaciones extradicionales entre los Estados de laUnión Europea. Ya se ha señalado que el nuevo ins-trumento no es más que el resultado de una lentaevolución, que arranca en el Convenio europeo deextradición (1957) y que alcanza su máxima expre-sión en el Tratado de extradición de la Unión Euro-pea (1996).

Merece la pena resaltar la importancia de este úl-timo instrumento, del que se ha prescindido sin quetan siquiera haya llegado a entrar en vigor en todoel territorio de la Unión. Sin embargo, su importan-cia es capital, por cuanto que en él se invierten losprincipios del Derecho extradicional clásico: al im-poner como obligatoria la extradición de los propiosnacionales; al excluir la exigencia de doble incrimi-nación cuando el delito en que se funda la demandaestá calificado en la ley del Estado requirente comoconspiración o asociación criminal; y al limitar extra-ordinariamente la noción de delito político.

Lo cierto es que, sin que todavía este Conveniohaya sido ratificado por todos los Estados miembrosde la Unión Europea, ha sido aprobada la Decisiónmarco sobre al orden detención europea, que pre-tende los mismos objetivos que el Convenio de1996, pero que carece de la fuerza obligatoria de untratado internacional. Entonces es legítimo pregun-tarse cuáles han sido los motivos que han inspiradola redacción del nuevo instrumento y si, dados estosantecedentes, existe una voluntad seria de cumplirlo dispuesto en la Decisión marco.

Es posible que "a raíz de los ataques terroristassin precedentes, trágicos y criminales, perpetradoscontra el pueblo de los Estados Unidos el 11 deseptiembre de 2001" (Exposición de Motivos de laDecisión marco), los Jefes de Estado y de Gobiernode la Unión Europea pongan mayor empeño endesarrollar estos nuevos instrumentos de colabora-ción. Pero, si tal voluntad realmente existía, cuestacomprender por qué no se ha acometido la tarea de

extender a todos los Estados miembros la aplica-ción del Tratado de extradición de la Unión Europea(1996). y, si se quería llegar más lejos, suprimiendoel principio de doble incriminación, se podía haber

optado por concluir un nuevo Convenio de extradi-ción, que no excluyese, sino completase las dispo-siciones del Convenio europeo de extradición.

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Apunte reflexivo sobre la JusticiaIgnacio José SUBIJANA ZUNZUNEGUI

1. INTRODUCCION

En las cercanías del vigésimo quinto aniversario dela promulgación de la Constitución española de 1978el debate en torno a la legitimidad y la eficacia del sis-tema institucional de Justicia sigue estando latente enel debate público. Ello explica la reciente suscripciónde un Pacto de Estado para la Reforma de la Justi-cia1 en aras a conseguir, según puede leerse en suexposición de motivos, que la Justicia actúe con rapi-dez, eficacia y calidad. Preciso es realizar determina-das reflexiones sobre el entorno referencial de la Jus-ticia que sirve de envoltorio conceptual a lasdinámicas de discusión concreta respecto al cumpli-miento por el sistema judicial de las funciones bási-cas que le competen -efectividad- y la capacidaddel propio sistema judicial para transmitir a los ciuda-danos una creencia en su idoneidad para el desem-peño de las funciones que comunitariamente se leasignan -legitimidad-.

11. LA JUSTICIA EN EL SISTEMA DEMOCRATICO

El sistema democrático se articula sustancialmen-te en torno a los valores de libertad y justicia. Esmás, la libertad como capacidad de autodetermina-ción vital únicamente resulta predicable en un con-texto justo. En palabras de Bobbi02 "tener una liber-tad igual a la de todos los demás quiere decir nosólo tener todas las libertades que los demás tie-nen, sino también tener igual posibilidad de gozarde cada una de estas libertades. Una cosa es, enefecto, gozar en abstracto de todas las libertades delas que gozan los demás; otra gozar de cada liber-tad de igual manera que todos los demás". Las exi-gencias de justicia requieren para todas las perso-nas las condiciones básicas para desarrollar unproyecto vital. De esta forma la Justicia es un modode vivir, de interactuar, de organizarse que facilita larealización del esquema de vida confeccionado porcada miembro de una comunidad social. La felicidades la meta de la persona y la justicia es la meta delciudadan03

, De ahí la articulación del papel judicialcomo garante de los derechos fundamentales de laspersonas; como tutelador, por tanto, del conjunto deintereses que definen a toda persona como ser vitaldotado de un valor propio anudado a su propia exis-tencia.

La centralidad de la Justicia en el sistema demo-crático explica una creciente demanda social de tu-tela jurisdiccional. Todo es justiciable. Esta máxima

1 Suscrito el día 28 de mayo de 2001 entre el Partido Populary el Partido Socialista Obrero Español.

2 Bobbio, Norberto; (1998), Derecha e izquierda, Taurus, Ma-drid, p. 159.

, Cortina, Adela; (2001), Alianza y contrato (Politica, Etica yReligión), Trotta, pág. 138.

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es predicable para las personas -principio de igual-dad ante la ley- y los poderes públicos y privadosque despliegan su actividad en un contexto comunita-rio -sujeción al orden jurídico como exigencia inelu-dible del Estado de Derech04

-, aunque sus actua-ciones tengan lugar en ámbitos alejados de loslímites territoriales sobre los que se expande la sobe-ranía del Estado nacional -fenómeno de globaliza-ción jurídica5

-. En defensa de la dignidad humana seasiste, de forma incipiente todavía, a una expansiónjurídica transnacional que sortea las barreras instau-radas por las exigencias de territorialidad propias deuna soberanía anclada en los cauces del estado na-cional6•

Al hilo de esta dinamización jurisdiccional se con-solida un tránsito del Estado de Derecho al Estadode Justicia7 que alimenta un perfil de juez creadoralejado de un modelo judicial volcado en una ima-gen de automatismo en el proceso de aplicación dela legislación. El operador judicial abandona su perfilde mero ejecutor de una norma plenamente desarro-llada para adentrarse en una labor de atribución designificado concreto a marcos normativos permea-bles a conceptos jurídicos indeterminados. Esta po-tenciación de la dimensión creadora en el ámbitojurisdiccional favorece una sustitución paulatina delmodelo cultural de la legislación por el modelo cultu-ral de la jurisdicción8 que, en sus versiones más ex-tremas, cuestiona la vigencia del principio democrá-tico que necesariamente precisa que el operadorjudicial desarrolle su actividad dentro del marco di-señado previamente por las instituciones político-representativas. La función creativa en el plano ju-risdiccional se intensifica, entre otros, por tres facto-res dominantes: una exégesis de la legalidad enclave constitucional; la presencia, en determinadosámbitos del ordenamiento jurídico, de un derechopromocional y la consolidación de una legislaciónde connotaciones progresivamente flexibles.

La interpretación de la legalidad en clave constitu-cional sintoniza con una concepción de la Constitu-ción que no se limita a regular el modo de produc-ción del derecho sino que diseña sus contenidossustanciales vinculados a los derechos fundamenta-les y las libertades públicas9

• El operador judicial seconvierte, por tanto, en un garante de la constitu-

4 Díaz, Elías; (1998), Estado de Derecho y Sociedad demo-crática, Taurus, (9ª ed.), Madrid, pp. 44 Y ss.

5 Jáuregui, Gurutz; (2000), "Globalización y Democracia'; Cla-ves de Razón Práctica, 99, pág. 17.

• Ejemplo significativo de esta tendencia, la aprobación, por laConferencia de Plenipotenciarios celebrada en Roma el día 17de)ulio de 1998, del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Toharia, Juan José; (2001), Opinión pública y Justicia (Laimagen de la Justicia en la sociedad española), Consejo Gene-ral del Poder Judicíal, Madrid, pág. 18.

• Andrés Ibáñez, Perfecto; (1998), " Legalidad, Jurisdiccióny Democracia Hoy", Estudios de Derecho Judicial, 6, Madrid,pá~. 21.

Ferrajoli, Luigi; (1999); Derechos y Garantías (la ley de másdébiQ, Trotta, Madrid, pág. 23.

cionalidad de la legislación. El legislador democráti-co no detenta un poder sin límites. Necesariamentedebe desplegar su política legislativa dentro de losmárgenes ofrecidos por la Constitución y compete alos jueces realizar el juicio de adecuación constitu-cional.

La presencia, en sectores creciente mente men-guantes del orden normativo, de un derecho pro-mocional trata de garantizar que los derechos y li-bertades de las personas y de los grupos en que seintegran sean reales y efectivos. La norma no sólosirve para disciplinar comportamientos sino tambiénpara adelantar y guiar el desarrollo social y econó-mico. Para ello se utilizan técnicas jurídicas de dife-renciación que tratan de garantizar la simetría en elpunto de llegada restableciendo la asimetría pre-sente en el punto de partida. La implementación deestas técnicas jurídicas debe realizarse en un con-texto de escrupuloso respeto al principio de propor-cionalidad en aras a evitar resultados desmedidos ogravosos.

Finalmente el fomento y creciente expansión delderecho dúctil que trata de garantizar una legisla-ción abierta, elástica en materias que se quiere de-jar del todo disponible para el fluir de la innovacióncientífica y tecnológica y por la riqueza del debatesocial. Proliferan, por tanto, los conceptos jurídicosindeterminados que tratan de introducir el máximonivel de flexibilidad jurídica. Alcanza su máxima ex-presión el aporte judicial en el recorrido desde laabstracción normativa a la concreción decisoria.

111.CONNOTACIONES ACTUALESDE LA JUSTICIA

El despliegue de la actividad jurisdiccional tienelugar en una dinámica comunitaria caracterizadapor una creciente debilidad de los poderes políticosen la ordenación del espacio público, una expansióndesmesurada del concepto de riesgo y una progre-siva difuminación e invisibilidad de centros de poderreal.

La debilidad de los poderes políticos en la orde-nación de espacio público cohonesta con una pér-dida de vigor del concepto de ciudadano y su pro-gresiva sustitución por la noción de individuo10

• Eleclipse del ciudadano es el camino hacia la socie-dad de la indiferencia. Los componentes del entra-mado social se alejan del espacio público y se inte-gran en el espacio domeñado por la privacidad.Alcanza cotas de máximo vigor jurídico la noción dederecho subjetivo y se expande con fruición el con-cepto de daño resarciblell

. Nada es ajeno a lohumano; no hay espacio para el azar o las fuerzasde la naturaleza. Desfatalizar la realidad tiene comoprecio la responsabilidad del hacedor por la realidadno mejoradal2

• El derecho se convierte en el nuevolenguaje con el que se formulan las demandas polí-

10 Ramoneda, José; (1999), Después de la pasión política,Taurus, Madrid, págs. 75 y ss.

11 Bruckner Camps, Victoria; (2001), Una vida de calidad (re-flexiones sobre la bioética), Ares y Mares, (ciudad), pág. 105.

12 Innerarity, Daniel; (2001), Etíca de la hospitalidad, Penínsu-la, Barcelona, pág. 31.

ticas que, decepcionadas por un Estado en retirada,se dirigen masivamente a la Justicia. El progresivodebilitamiento de la legitimidad de la política generaun desplazamiento de áreas de poder al sistemajudicial.

La expansión del concepto de riesgo se vincula ala creciente fuerza social de la sensación de vulne-rabilidad y fragilidad. Se llega a hablar de la socie-dad del riesgo global. La complejidad sociotecnoló-gica de nuestras sociedades que reposan ensistemas expertos encadenados en redes de inter-acción cada vez más vastas, generan situacionesde alto riesgo tanto más difíciles de controlar cuantomás extensas y profundas sean esas cadenas deinteracción. En el entorno laboral, la flexibilizaciónque preside la inserción y la permanencia en el sis-tema productivo ubica el riesgo en el núcleo de laestructura laboral. Se consolida una identidad labo-ral débil13

• En el entorno vital la creciente influenciadel discurso del miedo al diferente -una de cuyaspatologías es la asociación del inmigrante con lacriminalidad- maximiza las dificultades para ges-tionar una creciente diversidad étnica y cultural.Existe un aumento general de la incertidumbre vin-culado a la dificultad que tienen los seres humanospara convivir con la ignorancia acerca de nosotros,de nuestro entorno y nuestro futuro. Todo ello dispa-ra las alarmas frente a lo desconocido. La inestabili-dad se convierte en una característica normal delos procesos políticos, sociales y económicos.

La percepción subjetiva y constante de la incerti-dumbre como elemento integrante de la dinámicavital justifica un discurso ideológico estructurado entorno al concepto de Estado fortaleza 14 en los quelas palabras seguridad se escriben con mayúsculas,y libertad y democracia con minúsculas. Familiari-zados con el espíritu de la fortaleza, se interiorizade forma profunda la percepción del miedo. La al-ternativa precisa conciliar libertad con diversidadpara construir un espacio donde anide la pluralidad.Es preciso dinamizar espacios de convivencia en elque converjan ciudadanos con diversos sentidos dela pertenencia y proyectos distintos de autonomía.El espacio de plenitud vital presenta como linderosla simetría, lo que permite que el recorrido de cadauno presente como criterio vector la posibilidad deser reconocido en un plano de igualdadl5

• La empa-tía con la diversidad precisa espacios públicoshumanizados, habitables y permeables para evitarque se conviertan en reductos de exclusión e inse-guridad. Convive con una noción de seguridadhumana volcada en preservar las capacidades bá-sicas y las necesidades absolutas que todas laspersonas e instituciones tienen la obligación de pro-porcionar, proteger y respetar, porque están rela-cionadas con la supervivencia, el sustento y la dig-nidad16

•

" Sennett, Richard; (2000), La corrosión del carácter, Ana-grama, Barcelona, pág. 73.

14 Beck, Ulrich; (2000), La democracia y sus enemigos, Pai-dós, Barcelona, págs. 142 y ss.

15 Flores D'Arcais; (2001), El individuo libertario, Seix Barral,Barcelona, pág. 53.

16 Fisas, Vicenc, "Repensar la seguridad'; El País, 31 de juliode 2002.

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La creciente implantación de poderes transnacio-nales económicos y financieros que desbordan lacapacidad de ordenación de los Estados nacionalesy el déficit de globalización jurídica en los ámbitosen los que se extiende la capacidad de influencia delos entes multinacionales erosiona la eficacia de lapotestad reguladora de los poderes públicos. Lasdecisiones que afectan a la vida de los ciudadanosse adoptan por instituciones que ellos no controlany que provienen de centros decisorios que detentanun poder invisible y difuminado17

, pero intensamentepresente, que reduce a su mínima expresión el con-trol jurisdiccional proveniente de órganos cuya fun-ción se despliega todavía con gran apego al princi-pio de territorialidad. Se vislumbra también lanotable pasión por vertebrar el orden jurídico entorno al contrato como institución reguladora y elarbitraje como institución decisoria18

• La desregula-ción conduce a la autorregulación que aboca, bajoel paraguas protector del principio de igualdad for-mal de las partes, a la implementación de un ordenregulador diseñado por la parte con poder de con-tratación. Emerge la figura del Estado mínimo. Deforma coetánea se desarrolla un modelo dualista deAdministración de Justicia: justicia a medida o a lacarta para los detentadores de los poderes econó-micos y una justicia de masas para el resto de losciudadanos. La primera responde a un modelo dejusticia cara, rápida y eficiente; la segunda gratuita,con lagunas organizativos y lenta19

•

IV. SISTEMA INSTITUCIONAl DE JUSTICIA

El sistema institucional de Justicia se incardina enun modelo jurídico que por expresa exigencia cons-titucional precisa que la tutela jurídica de los dere-chos e intereses jurídicos de las personas sea efec-tiva. En este plano adquiere pleno sentido ladinamización de los mecanismos de acceso juris-diccional que garantice la vigencia del paradigma dedemocratización del Derecho. Es decir, que preser-ve el derecho al derecho de cualquier persona. Pa-ra ello es preciso que la tarea judicial desarrolle unconjunto de funciones. Una función simbólica, en lamedida que refleja la resolución de la autoridad ins-titucionalizada para fijar la vigencia y el contenidode las normas elaboradas por la propia comunidadsocial; supone el recordatorio del compromiso quecada uno de los miembros asumieron de cumplir lasreglas que regulan el desarrollo de la vida social.Una función responsabilizadora, garantizando el re-conocimiento por el infractor del daño causado porla vulneración del derecho subjetivo de una o variaspersonas. Una función creativa, elaborando unarespuesta que no se limite a reparar el orden jurídi-co violado sino de crear las bases de un orden jurí-

" Hoffe, Otfried; (2000), Derecho Intercultural, Gedisa, Barce-lona, pág. 220.

,. Capella, Juan Ramón; (1999); " Estado y Derecho ante laMundialización: aspectos y problemáticas generales", Estudiosde Derecho Judicial, 16, Madrid, pág. 116.

19 Mercado, Pedro; (1999), " El Estado comercial abierto. Laforma de gobierno de una economía desterritorializada", Estu-dios de Derecho Judicial, 16, Madríd, pág. 136.

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dico nuevo. Una función reintegradora, posibilitandola reincorporación del infractor al seno de la comu-nidad social. Este elenco de funciones precisa unamáxima permeabilidad al fenómeno de democrati-zación del derecho, garantizando el derecho al de-recho. Es decir, reconociendo que la legalidad es elúnico poder que ostentan los que no detentan otrafuente de poder. Que el derecho, con todas suslimitaciones, es el único abrigo con el que cuentanun porcentaje significativo de las personas.

Un modelo jurídico de máxima permeabilidad a laidea de eficacia precisa un juez adornado por lasnotas de independencia, competencia y responsabi-lidad. La independencia precisa un juez equidistantepor igual de las partes implicadas, sin sesgo previohacia ninguna de ellas ni hacia lo que plantean orepresentan o significan. Es fundamental que eloperador judicial se distancie interiormente de lapersona que es él mismo, encerrado en sus prefe-rencias, antipatías y prejuicios. La competencia exi-ge un juez transdisciplinar, permeable a la compleji-dad, con capacidad de razonar con lógica jurídica ybuena percepción del contexto social en el que de-sarrolla su función20

• La responsabilidad precisa quela decisión judicial se desenvuelva dentro del marconormativo diseñado por las instituciones político re-presentativas. Adquiere en esta sede un papel ver-tebral fa motivación. La legitimación del juez vienevinculada a la presencia de una motivación formal-existencia de una explicación de las razones quefunda su decisión- y material -el contenido de laresolución responda a uno de los sentidos de la leyobtenible de su interpretación conforme a las técni-cas exegéticas aceptadas en la ciencia del dere-cha-o La integración de la vertiente formal y mate-rial de la motivación dota de plena legitimidad alpoder jurídico que la comunidad le confiere; en casocontrario, se produce un ejercicio arbitrario del po-der que debe ser contrarrestado a través de la in-eludible exigencia de responsabilidad. No se san-ciona el desacierto del juez -no existe un derechoal acierto judicial-sino la arbitrariedad del juez quesustituye la voluntad general -plasmada en la leyinterpretable conforme a los cánones hermenéuti-cos admitidos en la ciencia jurídica- por su volun-tad particular.

V. lA ORGANIZACION DE lA PRESTACIONJURISDICCIONAL

Las estructuras organizativas son medios instru-mentales abocados al cumplimiento de determina-das finalidades o la consecución de específicos ob-jetivos. En el ámbito de la Administración de Justiciala delimitación de los principios rectores de su orga-nización precisa una previa configuración de lasmetas que pretenden obtenerse con la prestaciónde la actividad jurisdiccional. Precisamente el fun-damento de la legitimidad se encuentra en la capa-

20 Silva Franco, Alberto; (2001). " El perfil del juez en una so-ciedad en proceso de globalización", La Administración de Justi-cia en los albores del tercer milenio, Ed. Universidad, BuenosAires, pág. 108.

cidad del sistema institucional de Justicia paratransmitir a los ciudadanos una creencia fundada ensu idoneidad para el desempeño de las funcionesque comunitariamente se le asignan. En este senti-do el servicio público de Justicia debe ofrecer unaprestación que responda a tres paradigmas: agili-dad, calidad y eficacia. La agilidad precisa que larespuesta judicial se produzca en un plazo razona-ble; es decir, en unos parámetros de tiempo queimpidan el decaimiento del derecho por desistimien-to o ubiquen la respuesta judicial en los cánones dela pura declaración de intenciones, con pérdida desu funcionalidad como instrumento de protección dederechos. La calidad exige que la actividad jurisdic-cional se enmarque en un procedimiento guiado porel principio de justicia procedimental, que permita alos ciudadanos un conocimiento del devenir del pro-cedimiento y garantice su participación. La calidad yla simbología del mensaje jurisdiccional impone unmodelo de respuesta judicial que satisfaga en unasíntesis equilibrada las exigencias de rigor técnicocon el empleo de un lenguaje comprensible para eldestinatario. Finalmente el servicio público judicialdebe ser conciliable con el paradigma de eficacia.La eficacia precisa, necesariamente, que los dere-chos cuya protección jurisdiccional se insta seanobjeto de una tutela adecuada. Para coadyuvar a laconsecución de una actividad judicial presidida porlas notas referidas se han articulado dos instrumen-tos de estricta política judicial: el Pacto de Estadopara la reforma de la Justicia y la Carta de los dere-chos de los ciudadanos.

A. Pacto de Estado para la reforma de la justicia(mayo de 2001)

En su seno se pergeñan los principios vertebralesde la actuación de los poderes públicos en materiade Justicia. Destacan, en lo referido a la organiza-ción, los siguientes principios:

1. Configuración de los órganos judiciales no pe-nales conforme a los criterios de proximidad, agili-dad procedimental y especialización. La proximidadprecisa introducir la cercanía a los ciudadanos co-mo paradigma de la distribución de los órganos ju-diciales en el espacio territorial y de la distribuciónde competencias entre los órganos judiciales. Laagilidad procedimental -en el que prime los princi-pios de oralidad y concentración- pretende reducirde manera significativa los tiempos precisos para laresolución de los conflictos sometidos a composi-ción jurisdiccional. La especialización pretende ga-rantizar una respuesta de calidad acorde con lacreciente complejidad de las relaciones jurídicas.De forma específica se pergeña un desgaje de lalitigiosidad mercantil del orden civil mediante lacreación de Juzgados Mercantiles.

2. Estructuración de la oficina judicial conforme alos siguientes principios:

a) atención de calidad al ciudadano con imple-mentación, en su caso, de un horario que permite laatención durante todo el día;

b) diferenciación de los servicios de apoyo directo

y atención especializada en cada órgano judicial yservicios comunes para distintos Juzgados o Tribu-nales de un mismo Territorio. Con la implantaciónde los servicios comunes se persigue aprovecharmejor los recursos personales y materiales, unifor-ma tareas y mejorar las bases de datos;

c) modernización e informatización de la oficinajudicial. En este plano adquiere sentido el uso delas nuevas tecnologías así como la implantación deun diseño organizativo flexible de forma que su di-mensión y organización interna se determine enfunción de la actividad que en la misma se desarro-lle.

3. Elaboración de una Carta de Derechos de losCiudadanos ante la Justicia que atienda a los prin-cipios de transparencia, información y atenciónadecuada.

B. Carta de los Derechos de los Ciudadanos(junio de 2002)

Es un instrumento jurídico que, mediante el reco-nocimiento de un elenco de derechos subjetivos,trata de garantizar que el sistema institucional deJusticia se vertebre en torno a los principios detransparencia, información y atención adecuada. Entodo caso su idoneidad para el cumplimiento de losobjetivos propuestos viene supeditada a la imple-mentación de un triple nivel de medidas:

1. vinculación de los operadores jurídicos, en susdiversos niveles, a su cumplimiento con introduc-ción de instrumentos específicos tendentes a confe-rir efectividad a su anunciada vigencia;

2. implementación de protocolos de funcionamien-to y coordinación entre los diversos poderes públi-cos con competencias jurídicas en el diseño y eje-cución de la política judicial (en España, ConsejoGeneral del Poder Judicial, Ministerio de Justicia yConsejerías de Justicia de las Comunidades Autó-nomas);

3. creación de instrumentos de evaluación quepermitan calibrar el nivel de cumplimiento de loscompromisos adquiridos e introducir, en su caso,las medidas de corrección precisas;

El elenco de derechos de los ciudadanos debenhacer permeable el sistema institucional de Justiciaa los siguientes paradigmas:

1. Justicia transparente: derecho a conocer elcontenido y estado de los procesos en los que ten-ga interés legítimo. Para facilitar el ejercicio de estederecho pudieran crearse estructuras orgánicascentradas en la información a los ciudadanos (Ofi-cinas de Atención al Ciudadano).

2. Justicia comprensible: las comunicaciones judi-ciales deben contener términos sencillos y com-prensibles, evitando, salvo caso de necesidad, tér-minos intimidatorios. El lenguaje empleado en lasvistas y juicios debe conciliar las exigencias de pre-cisión técnica con las garantías de comprensión porlos ciudadanos que, salvo excepciones, no son téc-nicos en derecho. Las mismas exigencias son pre-dicables de las resoluciones judiciales, empleandopara ello estructuras linguísticas sencillas.

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3. Justicia cercana: comunicaclon previa de lassuspensiones de juicios para evitar desplazamien-tos innecesarios; explicitación de las razones de lasuspensión de una actividad judicial; puntualidad enla celebración de los juicios; celebración de los jui-cios en las condiciones menos gravosas para losciudadanos con implantación, en su caso, de losmedios de protección precisos cuando declare co-mo testigo o presta su colaboración a la Administra-ción de Justicia.

4. Justicia responsable: derecho del ciudadano aformular reclamaciones, quejas y sugerencias refe-ridas al incorrecto funcionamiento de la Administra-ción de Justicia así como recibir respuesta a lasmismas en un plazo previamente determinado. Parafavorecer el ejercicio de este derecho es precisoque existan en las dependencias judiciales formula-rios accesibles al ciudadano y que se implanten lossistemas precisos para garantizar el ejercicio de es-te derecho por vía telemática.

5. Justicia ágit. elaboración, por los poderes públi-cos competentes, de una previsión de la duracióndebida de los distintos procedimientos en todos losórdenes jurisdiccionales. Evaluación de las razonesde los retrasos. Como premisa previa será precisouna delimitación del número de procedimientos quedebe asignarse anualmente a cada órgano judicialpara que sea factible el cumplimiento de los módu-los de duración temporal fijados.

6. Justicia tecnológicamente avanzada: derechode los ciudadanos a comunicarse con la Adminis-tración de Justicia a través del correo electrónico,videoconferencia y otros medios telemáticos.

7. Justicia tutela dora de las personas vulnerables:víctimas de delitos, menores, discapacitados, inmi-grantes, sectores económicos marginales.

VI. PRINCIPIOS DE ORGANIZACiÓNDE LA OFICINA JUDICIAL

A. Premisa conceptual

La oficina judicial es la unidad administrativa queconfiere servicio a los Juzgados o Tribunales. Sudiseño debe integrar el plano técnico con el funcio-nal. Cada integrante de la estructura organizativadebe conocer los objetivos alcanzables y debe im-plicarse en su consecución. Deben crearse dinámi-cas sinérgicas que permitan un campo de acción ala opción individual. La integración holística de losprincipios de liderazgo y motivación resulta ineludi-ble. La delegación funcional precisa una adecuadaformación de los integrantes de la organización.

B. Principios estructurales

lmplementación de un doble principio: las tareasque respondan a las notas de especificidad enatención a las funciones concretas desplegadas porel órgano judicial precisarán una organización ads-crita al órgano jurisdiccional. Las tareas que res-pondan a los parámetros de estandarización, repe-

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tición y reiteración serán gestionados por servicioscomunes21

• La organización de la oficina judicialadscrita a cada Juzgado o Tribunal no responde alprincipio de uniformidad. Sus parámetros rectoresdeben girar en torno a criterios de flexibilidad querespondan a vectores vinculados al orden jurisdic-cional, carga de trabajo, ubicación física etc. En to-do caso, la preeminencia de funciones comunes alos diversos órganos judiciales y la paulatina absor-ción de las mismas por Servicios Comunes permiteafirmar que el tamaño de las organizaciones adscri-tas a cada órgano jurisdiccional debe ser pequeño.En este sentido la implantación del principio de ora-lidad (algo común en todos los órdenes jurisdiccio-nales) restringe al máximo la densidad de la trami-tación, lo que permite un diseño de oficina judicialguiado por la máxima de estructuras mínimas enmateria de personal. Es más, es perfectamente po-sible (alguna referencia haremos ulteriormente) quese creen oficinas judiciales que presten su apoyo adiversos Tribunales u órganos judiciales del mismoorden jurisdiccional. En todo caso, la las reducidasdimensiones de las organizaciones específicamenteadscritas a un Juzgado o Tribunal deben combinar-se con una adecuada delimitación del número deasuntos asignados en aras a permitir que el juez olos magistrados puedan cumplir con las exigenciasde inmediación y garantizar que las resoluciones seemitan en un plazo razonable.

C. Servicios Comunes: tipología

Las tareas que carecen de especificidad y queresponden, por tanto, a parámetros de uniformidaddeben ser asumidas por los Servicios Comunes. Eneste sentido, racionalizar los recursos personales ymateriales, evitar la repetición de tareas, liberar alos Juzgados de la necesidad de ejecutar unas ta-reas coincidentes en contenido, tiempo y espaciocon las de otros Juzgados, crear una estructura es-pecializada y poco sensible a los avatares del per-sonal que les atiende, protocolizar y uniformizar ta-reas son razones que avalan la creación de losServicios Comunes. En este sentido cabe especifi-car los siguientes Servicios Comunes22 que, con au-tonomía funcional, se implementarían en una es-tructura organizativa única dependiente de unadirección común. A saber,

a) Servicio Común de Registro y Reparto: registray reparte los asuntos y escritos entre los diversosórganos y Tribunales.

21 La regulación de los servicios comunes se encuentra conte-nida en el artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ylos artículos 94 a 100 del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de losAspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales. El artículo 94de esta última norma jurídica define los Servicios Comunes co-mo las oficinas que, para la gestión de los órganos judiciales ola atención al ciudadano, prestan servicio a varios Juzgados yTribunales o a las Secciones de un mismo Tribunal.

22 El artículo 272.1 de la LOPJ no pergeña una lista taxativade Servicios Comunes. Tras especificar alguno de ellos (prácti-ca de notificaciones y actos procesales de comunicación, ejecu-ción de sentencias, práctica de embargos y lanzamientos, trans-cripción de sentencias) concluye que también podrán crearselos Servicios Comunes que sean precisos para la mejor gestiónde los órganos judiciales y la atención al ciudadano.

b) Servicio Común de Notificaciones y Embargos:lleva a cabo las citaciones, emplazamientos, notifi-caciones de todos los órganos y Tribunales. Tam-bién ejecuta, en los términos acordados por el ór-gano judicial, la función de traba de los bienes delpatrimonio del deudor y adscripción a resultas de loacordado en un proceso.

c) Servicio Común de Consulta Registraf. ofrece alos órganos judiciales la información económica,procedente de determinados organismos públicos(Hacienda, Seguridad Social) o de determinadosregistros públicos (Registro de Bienes Muebles-Vehículos a Motor) atinente a las personas físicas ojurídicas que sean parte en un proceso.

d) Servicio Común de Ejecución: realización de losactos materiales y de ordenación conducentes a larealización efectiva de los pronunciamientos conteni-dos en una decisión judicial. Entre ellas destacan fun-ciones como registro, investigación y localización debienes, embargos, subastas, localización de domici-lios, registros de insolvencias, depósitos y remoción dedepósitos, adjudicaciones de bienes, lanzamientos.

e) Servicio Común de Archivo y Depósito: organi-zación conforme a criterios protocolizados de losexpedientes y piezas de convicción de los Juzgadosy Tribunales.

f) Servicio Común de Correo y Paquetería: prepa-rar y entregar para su envío el correo y paqueteríaque tenga como emisarios o receptores a los Juz-gados o Tribunales.

g) Servicio Común de Información y Atención alCiudadano: informar a los ciudadanos y profesiona-les respecto al funcionamiento de los Juzgados yTribunales, así como respecto a la tramitación delas sugerencias y quejas referidas a la actividad ju-dicial. Asimismo tramita las sugerencias y quejas ynotifica la resolución que recaiga.

h) Servicios Comunes Auxiliares: estructuras orgá-nicas centradas en la realización de actividadescomplementarias como apoyo a las Salas de Vistas,reproducción de actuaciones judiciales por cualquiersoporte (papel, CD), apoyo a la Clínica Médico Fo-rense para la organización de los reconocimientos,trascripción de informes y control de archivos, tras-cripción de sentencias y resoluciones judiciales.

Este elenco de servicios debe estar dirigido, en suescalón intermedio, por una persona con cualificadaformación en materia de gestión. La dirección supe-rior dependerá de las autoridades jurisdiccionalescon competencia gubernativa (décanos, presidentesde Audiencia) en relación con la expansión territorialdel Servicio Común en cuestión, o el grado jurisdic-cional de los órganos judiciales afectados por su ac-tividad.

D. Servicios Comunes: criterios funcionales'

El esquema funcional presenta varios vectoresorganizativos. A saber:

• Las reflexiones contenidas en este apartado y el siguientetienen como fuente el Sistema de Gestión de Calidad para elServicio Común de Apoyo de los Juzgados de Irún confecciona-do y dirigido por D@Rosa Gómez, Secretario Judicial.

a) Proceso de dirección y gestión: la premisabásica es la mejora continua. A la Dirección com-pete revisar el sistema organizativo, cuanto menosuna vez al año, asegurar su conocimiento por par-te de todos los elementos personales implicadosen su realización, garantizar su cumplimiento ytomar las medidas correctivas que se estimen ne-cesarias. Sus componentes son la autoridad judi-cial que dirige el Servicio Común, el Secretario Ju-dicial que gestiona el servicio y un representantede los poderes públicos con competencia en mate-ria de facilitación de los recursos humanos y mate-riales precisos para el funcionamiento del ServicioComún.

b) Proceso de realización: la premisa es la auto-organización y la auto-responsabilidad como fun-damento de la autonomía organizativa. Precisa lacreación de una estructura para la materializacióndel elenco de funciones encomendadas al ServicioComún. Compete una evaluación primera de la pe-tición, una realización eficaz del servicio solicitadode acuerdo con los imperativos legales y las especi-ficaciones instadas por el solicitante, un control ulte-rior del correcto cumplimiento de lo solicitado y unaentrega definitiva al solicitante.

c) Proceso de medición, análisis y mejora: la pre-misa es la auto-evaluación y la hetero-evaluación.Se procede al análisis de los datos por la Direccióny su adecuación a los objetivos fijados, la realiza-ción de auditorías internas que miden grado decumplimiento de los objetivos pergeñados, y la cali-bración de la satisfacción de los clientes (Juzgados,profesionales, ciudadanos) a través de encuestasy valoración de las sugerencias y quejas formula-das. A partir de esta información se implementanlas denominadas acciones correctoras y preventi-vas. Las acciones correctoras tratan de eliminar lacausa de una situación que impide o dificulta laconsecución de un objetivo de la organizacióncuestionado, con ello, su eficacia. La acción pre-ventiva trata de evitar que acaezca una situaciónque impida o dificulte la obtención de un objetivode la organización. Cuando se adopta una accióncorrectora o preventiva se implementa un controlde evaluación en aras a calibrar la eficacia de laacción promovida.

E. Servicios Comunes: estructura personal

El perfil de las personas debe ser idóneo para eltipo de tarea a realizar. Para ello es preciso crearun matriz de competencias en el que se consigne laformación, habilidades y experiencia de la cada unade las personas. De esta forma se permite el cum-plimiento de un triple objetivo:

- el cotejo con el perfil requerido para el desem-peño de las tareas asignadas a cada puesto de tra-bajo;

-la detección de las necesidades de formación;- la estimulación de la polivalencia que permite

la sustitución entre los diversos competentes parahacer frente a situaciones de movilidad creciente;

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F. Oficinas Judiciales comunes a diversosTribunales

Se parte de la concepción de la oficina judicialcomo un servicio común de tramitación y ejecuciónque asiste a las diversos Tribunales (en nomencla-tura legal, Secciones) que conforman una Audien-cia. Esta oficina común no se limita a ser un "espa-cio común" de tramitación sino que persigue,también, la racionalización de las tareas, la especia-lización de los funcionarios y la simplificación yhomologación del trámite. Con ello se persigueconstruir un edificio organizativo cualificado por lasnotas de eficacia -consecución de los objetivosmarcados y eficiencia- consecución de los objeti-vos marcados con el menor coste posible (econó-mico, temporal). Con carácter previo a su implanta-ción es preciso:

a) realizar un trabajo de campo que ponga demanifiesto las disfunciones presentes en las ofici-nas constituidas en cada uno de los Tribunales así

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como constatar las diferencias metodológicas en larealización del trabajo;

b) consensuar un protocolo de actuación entre losresponsables de cada Tribunal.

Tras ello se implementa un proceso de evaluacióncontinua durante varios meses así como se articulaun protocolo de seguimiento periódico para deter-minar la efectividad y adecuación de las medidasadoptadas.

La organización de la oficina común se realiza di-vidiendo las funciones a realizar por los funcionariosen cuatro grupos:

a) Registro, devoluciones y archivos: recibir losexpedientes, registrarlos, incoar y proceder a sudevolución.

b) Tramitación: ejecutar los actos de tramitacióndiversificando los expedientes de apelación y losjuicios en única instancia.

c) Transcripción de sentencias y autos.d) Ejecución: notificación, tramitación del recurso

y ejecución.

Una llamada de atención sobre la reforma en curso delEstatuto del Ministerio Fiscal*

María Angeles GARCIA GARCIA

El nombramiento de la máxima Jefatura del Minis-terio Fiscal por el Rey, árbitro y moderador de todoslos poderes -son muy pocos los cargos nombra-dos por el Rey-, la audiencia del Consejo del Po-der Judicial, la imparcialidad y, en general, el diseñoconstitucional, el más explícito de las constitucio-nes de nuestro entorno cultural, evidencian que elartículo 124 no se está refiriendo a un fiel servidordel Gobierno de turno, ni a un mero mandatario delMinisterio de Justicia.

Su posición dentro del título «Del Poder Judicial»y las funciones asignada por el artículo 124 a la ins-titución la configuran de una forma determinada ysuponen que se organice de tal manera que hagaque aquéllas sean de posible realización.

Su diseño constitucional, por razones obvias dejerarquía normativa, debe determinar y presidir todamodificación del Estatuto y su desarrollo reglamen-tario sin que ni éste ni aquél puedan conculcar su-brepticiamente los principios constitucionales.

Un Estatuto cuya finalidad es el desarrollo de losderechos, deberes, funciones y organización de unainstitución que tiene la misión constitucional de«promover la acción de la justicia en defensa de lalegalidad, de los derechos de los ciudadanos y delinterés público tutelado por la ley...», «con sujeción,en todo caso, a los principios de legalidad e impar-cialidad» (art. 124 CE), no es una ley cualquiera.

La historia de la institución muestra una progresi-va debilitación de la dependencia del Ejecutivo. Nosólo estamos muy lejos del antiguo procurador delRey o del abogado del Fisco, sino también del Mi-nisterio Fiscal representante del Gobierno en susrelaciones con el Poder Judicial (art. 763, LOPJ,1870), bajo la dependencia del Ministerio de Justicia(art. 16, Ley Adicional a la Orgánica del Poder Judi-cial, y artículo 1, Estatuto Orgánico del MinisterioFiscal de 1926), o del Ministerio Fiscal como "reca-dero" del Ejecutivo, de la Ley Orgánica del Estadode 1967, «órgano de comunicación entre el Gobier-no y los Tribunales de Justicia».

Si se trata de una evolución inacabada, no nospreocupa, pero sí nos inquieta la existencia de unavoluntad política evidentemente proclive a la involu-ción. Las funciones del MF determinan que sobre laInstitución se produzca la máxima tensión entre Po-lítica y Derecho. La instrumentalización del MF porel ejecutivo es una vieja pretensión que todo el ar-mazón jurídico plasmado en el Estatuto (fruto de undelicado equilibrio, emanado, en su día, del consen-so político) trata de impedir. El Anteproyecto es unamanifiesta involución, partiendo de dos afirmacio-

• En este comentario crítico se recogen dos de las cuestionestratadas en el voto particular de la autora al informe del ConsejoGeneral del Poder Judicial, excesivamente complaciente con elAnteproyecto.

nes indiscutibles, la temporalidad de las jefaturas yque la antigOedad no puede ser el único factor de-terminante de la asunción de responsabilidades enla Carrera Fiscal, socava los cimientos de esta, pre-tendiendo que sus cargos mas relevantes (y menosrelevantes dada la extensión de los cargos de libredesignación) se nombren con criterios de confianzapolítica, como si se tratase nombramientos de per-sonal eventual regulado en el artículo 20.2 de la Ley30/84 de Medidas para la Reforma de la FunciónPública.

DESTINOS DE LIBRE DESIGNACION

El Pacto de Estado para la reforma de la Adminis-tración de Justicia proclama "la importancia de in-corporar criterios de mérito, especialización, rendi-miento y calidad de trabajo junto con la antigOedadpara la promoción en el seno, de la Carrera Fiscal".La exposición de motivos lo recoge y añade: "laformación de cualquiera de los miembros del Minis-terio Fiscal ha de ser fruto de un permanente com-promiso personal de actualización y aprendizaje";"De ahí que la reforma haya considerado oportunoque todos aquellos destinos correspondientes aFiscalías cuya jefatura esté ejercida por Fiscal deSala sean cubiertos con arreglo a criterios de ido-neidad". Si bien en el articulado del Anteproyecto nohay ni una sola mención al principio de mérito y ca-pacidad se entiende, pues, cumplido el Pacto de laJusticia con la referencia en la exposición de moti-vos de semejantes criterios que, insistimos, en ab-soluto aparecen en el texto normativo que es el úni-co, no se olvide, de eficacia obligatoria.

La complacencia del informe del Consejo Generaldel Poder Judicial es chocante: "La función del Con-sejo Fiscal en los nombramientos para determina-dos cargos aparece reforzada en la medida en queel artículo 36 establece un sistema de libre desig-nación para integrar la plantilla en las Fiscalías cuyojefe pertenezca a la primera categoría. Como se leeen la Exposición de Motivos del Anteproyecto "Elhecho de que las propuestas de nombramientohayan de ser previamente informadas por el Conse-jo Fiscal, añade una garantía de que el juicio deidoneidad no va a ser fruto de la precipitación, sinodel análisis ponderado del grado de especializacióny valía de cada uno de los candidatos". Por tanto,"frente al criterio tradicional de la antigOedad, elnuevo Estatuto introduce criterios de mérito y capa-cidad para cubrir destinos en Fiscalías como la delTribunal Constitucional, la del Tribunal de Cuentas,la Fiscalía del Tribunal Supremo, la Audiencia Na-cional, la Fiscalía Especial para la Represión de losDelitos Económicos relacionados con la Corrupción

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y Fiscal de la Fiscalía Especial para la Prevención yRepresión del Tráfico Ilegal de Drogas". No obstan-te, pese a dicha complacencia y, tras afirmar en elinforme que "el juicio de idoneidad necesario quedagarantizado por el hecho de que las propuestas denombramiento hayan de ser previamente informa-das por el Consejo Fiscal", contradice lo preceden-temente dicho y afirma "que en este punto, deberíaexpresar el propio Estatuto que estos nombramien-tos se realizaran por concurso de méritos con arre-glo a criterios de idoneidad, como, por otra parte,resulta de la Exposición de Motivos".

En resumen, el Anteproyecto da por cumplido elPacto de la Justicia con la mera incorporación decriterios de mérito, especialización y rendimiento ycalidad de trabajo en la Exposición de Motivos y elConsejo General se da por satisfecho con que exis-ta un concurso de méritos con arreglo a criterios deidoneidad, solamente, para los Fiscales cuyo jefepertenezca a la categoría primera pero no para eljefe mismo o el Teniente Fiscal de dichas fiscalías nipara los demás destinos relevantes y menos rele-vantes, del Ministerio Fiscal.

Los nombramientos discrecionales en el Estatutotodavía vigente, dejando aparte los de la SecretaríaTécnica (cargos de confianza del Fiscal General yde designación directa por él), son los siguientes:Fiscales de Sala, Fiscales del Tribunal Supremo,Fiscales jefes de los Tribunales Superiores de Justi-cia y Audiencias Provinciales, Tenientes Fiscales deaquellos órganos cuyo jefe pertenece a la primeracategoría. En el Anteproyecto los nombramientos delibre designación son todos estos y además, los Te-nientes Fiscales de los Tribunales Superiores deJusticia y todos los Fisca/es de los órganos cuyojefe pertenezca a categoría primera (Tribunal Cons-titucional, Tribunal de Cuentas, Audiencia Nacional,Inspección Fiscal, Fiscalías Especiales para la Re-presión de los Delitos Económicos relacionados conla Corrupción y para la Prevención y Represión delTráfico Ilegal de Drogas). Con ello, habida cuentadel número funcionarios de la categoría fiscal de laCarrera, el porcentaje es de una amplitud desmesu-rada se cuentan por cientos los destinos de libredesignación sin que se prevea en el articulado crite-rios de mérito y capacidad para su nombramiento.Añádase a esto otros cargos de libre designaciónlos llamados Delegados de las Fiscalías. A mayorabundamiento, el cese de todos los Fiscales Jefespor el mero trascurso del tiempo que supone, a suvez, nuevos nombramientos sin sujeción a criteriosde mérito y capacidad con todo lo precedente secomprende fácilmente que el Anteproyecto socavael derecho a la promoción a la Carrera y al cargoque establece el artículo 51 del Estatuto Orgánicodel Ministerio Fiscal, y los cimientos mismos de laCarrera. Por otro lado, no se olvide que los nom-bramientos según criterios de, mérito y capacidad,no solo sirven para satisfacer a los funcionarios ysus derechos sino para la satisfacción del interéspúblico, parece, pues, que se trata de facilitar lamáxima sumisión de los individuos del MinisterioFiscal puesto que puede depender de su docilidadacrítica la promoción profesional con lo que su mi-

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sión de defensa de la legalidad y su imparcialidadquedaran gravemente afectadas.

MOTIVACION

El empeño para que se incluyera en el Informe delConsejo del Poder Judicial la consignación de lamotivación en los nombramientos discrecionales delMinisterio Fiscal ha resultado baldío. La razón de lano inclusión en palabras del ponente es la siguiente:"porque la motivación es consustancial a nuestroordenamiento jurídico, podría subrayarse esta im-portancia pero no corresponde al Consejo Generaldel Poder Judicial esta valoración jurídica". Opiniónésta indudablemente certera porque toda la doctrinacientífica especializada afirma que la motivación delos actos administrativos discrecionales y los nom-bramientos de los Fiscales lo son (del Consejo deMinistros o del Ministro de Justicia) han de ser mo-tivados ya que es la única forma de hacer efectivoel mandato de control judicial de la actuación admi-nistrativa (art. 106.1 CE) y el derecho fundamental ala tutela efectiva de los ciudadanos a los que dichaactuación afecta en sus derechos (art. 24.1 CE).Sólo la motivación permite hacer compatible la dis-crecionalidad con el Estado de Derecho que exclu-ye todo poder puramente personal subjetivo y arbi-trario. La Ley del Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo Común exigen con rango de Ley formalque toda resolución discrecional debe de ser moti-vada (art. 54.1 f) ).

Lo discrecional y arbitrario son dos cosas quenunca es permitido confundir, lo no motivado es porsí arbitrario, todos los administrativistas insisten eneste punto hasta la saciedad.

Según lo precedentemente expuesto, podríamosestar de acuerdo con el ponente sobre la superflui-dad de añadir la motivación en el Anteproyecto,habida cuenta que esta es una exigencia del orde-namiento jurídico español, pero dado que hastaahora solo se tiene conocimiento de dos nombra-mientos motivados, uno, asunto Fungairiño y otro,asunto Moscoso del Prado Muñoz, tenemos queconcluir que es preciso incluir la motivación por quesolo su existencia impide nombramientos no acordescon los principios de mérito y capacidad y permite, ensu caso, la impugnación ante los Tribunales.

La inclusión es todavía más necesaria habidacuenta de la existencia de una sentencia de la Salade Tercera del Tribunal Supremo Sección Séptima,de 12 de diciembre de 2000 que ha causado estu-por en la doctrina administrativista y ha merecidoacerbas críticas en las revistas especializadas (RaúlBocanegra Sierra y Alejandro Huergo Lora con elsignificativo título "Un Paso atrás en el Control Judi-cial de la Discrecionalidad: su confusión con losconceptos jurídicos indeterminados y la dispensadel deber de motivar" en Revista española de Dere-cho Administrativo nº 111, julio-septiembre, 2001.Mariano Bacigalupo Saggese, "De nuevo sobre lamotivación de los nombramientos discrecionales enla Carrera Judicial y Fiscal" en la Ley, 7 de marzo

de 2001) solo citamos estos dos trabajos por ser losmás relevantes, no los únicos, no ha habido una so-la opinión en apoyo de la tesis sostenida en la sen-tencia citada que afirma que no es necesaria la mo-tivación por que no está prevista en el Estatuto quecomo lex specialis impide la aplicación del artículo54. f) LRJ-PAC.

JUNTAS

La participación democrática en la elaboración decriterios y modos de actuación del MF, recogida concarácter general en el Estatuto (art. 24) a través delas juntas de Fiscalía, es una quimera y ello pese ala autocomplacencia mostrada en el informe: "paragarantizar el respeto a este principio, las Juntas deFiscales se erigen en órgano fundamental de coor-dinación, además de constituir el cauce de partici-pación democrática de los Fiscales en las decisio-nes de la Jefatura, como expresó el Libro blanco delMinisterio Fiscal. A tenor de la Exposición de Moti-vos del Anteproyecto" "La importancia que para elfuncionamiento de la institución tiene la celebraciónde las Juntas de Fiscales, no necesita ser destaca-da. Un órgano constitucional cuyo ámbito funcionalse edifica, entre otros principios, sobre el de jerar-quía, aconseja que el debate y el análisis pondera-do de los distintos temas, preceda a la toma de de-cisiones".

A los miembros del MF no se les reconoce la fa-cultad de someter a la Junta ningún tema de debatemediante su inclusión en el orden del día, fijado porel jefe, a no ser que los peticionarios asciendan a

1/5 de los fiscales destinados en la Fiscalía para lajunta ordinaria, y la mayoría para la extraordinaria(el número exigido es ingente, en todo caso, peroespecialmente en las macrofiscalías) y, además,abierta la junta cualquier asunto que en ella surja nopuede ser debatido si la jefatura no lo consideraoportuno y esto aunque lo pidan todos los funciona-rios allí presentes.

Por no tener, no se tiene ni la posibilidad de cono-cer con antelación suficiente los temas a debatir(ningún plazo de comunicación previa se fija) parasu estudio y ello pese a que la finalidad de estos ór-ganos es «estudiar asuntos de especial trascen-dencia o complejidad». A mayor abundamiento, nose obliga a dar traslado a los Fiscales de la docu-mentación pertinente para formar criterio, con ellose incrementa la opacidad en la actuación del Minis-terio Fiscal.

Pese a resaltar la importancia que para el funcio-namiento de la Institución tiene la celebración de lasJuntas de Fiscales según se dice en la Exposiciónde Motivos, el artículo 24 del Anteproyecto prevéque "se celebren al menos semestralmente" si estose une a lo precedente, la consecuencia es que "elanálisis ponderado de los distintos temas preceden-te a las tomas de decisiones y pese al profundosignificado de las Juntas como instrumento de par-ticipación democrática de los fiscales en las deci-siones de la Fiscalía" (Exposición de Motivos) noocurrirá nada mas que una vez al semestre a no serque la Jefatura lo considere pertinente para tratarasuntos que tenga por conveniente cuyo conoci-miento puede llegar a los Fiscales el mismo día desu celebración y sin otra información que el ordendel día.

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ESTUDIOS

El papel del poder judicial en la transicióna la democracia

Ernesto GARZON VALDES

1. Desde el punto de vista de una concepción nor-mativa del poder judicial, puede afirmarse que sufunción principal es la de garantizar la estabilidad delrespectivo sistema político.' La estabilidad es unapropiedad disposicional de un sistema político queconsiste en el mantenimiento de su identidad a tra-vés de la tendencia de quienes detentan el poder aguiar su comportamiento de acuerdo con las normasbásicas del sistema.2 En el caso del juez en regíme-nes democrello requiere que cultive, por una parte,una firme adhesión interna a las normas básicas delsistema, es decir, que sea partidario incondicional delas mismas y, por otra, que mantenga una manifiestaimparcialidad con respecto a los conflictos de intere-ses que tiene que resolver. En lo que sigue conside-raré sólo el papel de los tribunales supremos (CorteSuprema y/o Tribunal Constitucional).

2. Parafraseando una conocida fórmula de HerbertHart, podría decirse que quienes adhieren a las nor-mas básicas del sistema jurídico (i. e. la Constitución)adoptan frente a ellas un "punto de vista intemo" que, adiferencia del "punto de vista externo", no se apoya enrazones prudenciales de coste-beneficio. Si se aceptala usual distinción entre razones prudenciales y razo-nes morales, cabe concluir que la adopción de un"punto de vista interno" tiene una connotación moral ypuede ser interpretada como expresión de la autono-mía personal a nivel normativo. En este sentido, auto-nomía del poder judicial significa adhesión no condicio-nada por factores prudenciales, que suelen incluir lanegociación y el compromiso. El ámbito de la políticaes el de un comportamiento caracterizado por la nego-ciación y el compromiso. Si ello es así, puede tambiénconcluirse que el ámbito de las decisiones judiciales nodebería, por definición, estar afectado por o dependerdel de la política. Autonomía judicial significa, pues,independencia de lo político. De aquí puede inferirsetambién que la autonomía judicial queda lesionada sise permite en ella la irrupción de la política. V, vicever-sa, se renuncia a la autonomía judicial cuando el juezincursiona en el ámbito de la política. Esto es lo quesuele ser llamado "juridización de la política".

3. La autonomía judicial en el sentido aquí expues-to no puede nunca ser excesiva, de la misma maneraque nunca puede ser excesiva la adhesión a los prin-cipios constitucionales, que son los que determinan

, Aunque esta afirmación vale para todo sistema político, habréde referirme aquí sólo a regímenes democráticos afianzados oen transición.

2 Con respecto al concepto de estabilidad, cfr. Ernesto GarzónValdés, "El concepto de estabilidad de los sistemas políticos" endel mismo autor, Derecho, ética y política, Madrid: Centro deEstudios Constitucionales 1993, págs. 573-609.

el alcance de aquélla. Autonomía no significa, pues,arbitrariedad. Esta adhesión es, además, un antídotoeficaz contra la siempre posible corrupción judicial,que justamente tiene su origen en la aplicación de cri-terios prudenciales que privilegian el interés personal.La única forma de escapar a la tentación de obtenerganancias extraposicionales es protegerse con lacoraza de la adhesión a las reglas y principios bási-cos del sistema normativo. Ello no es fácil pues todoacto de corrupción tiene una base racional: la promo-ción del interés personal a través de la obtención deun beneficio superior a los costes que esa promociónrequiere. El deseo de obtener beneficios extraposi-cionales es una buena razón para la acción de quienno se sienta inhibido por la adhesión a las reglas quedeterminan el alcance de la competencia del juez. Elriesgo del predominio de intereses privados existesiempre, cualquiera que sea el diseño institucionalque se adopte. Hobbes lo sabía:

"Otra cosa necesaria para el mantenimiento dela paz es la debida ejecución de la justicia queconsiste principalmente en la realización correctade los deberes de los magistrados [oo.] que sonpersonas privadas con respecto al soberano yconsecuentemente en tanto tales pueden tenerfines privados y pueden ser corrompidos conregalos o la intercesión de amigos ..."3

No hay duda que existe una mayor probabilidadde que se dé la "realización correcta de los deberes"cuando la persona sobre quien recae esta obliga-ción está convencida de la corrección de la misma,es decir, adopta el punto de vista interno. No se"siente obligada" a obedecer el sistema normativosino que considera que "tiene la obligación" dehacerlo, aun cuando ello afecte sus intereses priva-dos. La probabilidad de que se pronuncie una deci-sión judicial constitucionalmente correcta es, porello, mucho mayor si el juez sustenta un punto devista interno con respecto a la Constitución. Sinembargo, no hay que olvidar que así como la verdadde un enunciado no depende de la veracidad dequien lo emite, la corrección de una decisión es lógi-camente independiente de la corrección de la con-vicción interna de que quien la pronuncia. Tambiénel hipócrita formula juicios moralmente correctosaunque no adhiera internamente a ellos (en estoconsiste justamente su hipocresía). Este es un datoimportante cuando se trata el problema del compor-tamiento del poder judicial en los procesos de tran-

3 Thomas Hobbes, De Corpore Politico en del mismo author,The English Works, Aalen: Scientia Verlag 1966, vol. IV. págs.77-228, pág.217.

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sición dado que allí el número de jueces hipócrita-mente democráticos suele ser igualo mayor que elde los auténticos demócratas.

4. Si se acepta la definición del ámbito de lo políti-co aquí propuesta y la necesidad de separar elámbito judicial del político, creo que pierde fuerza elargumento que reprocha al poder judicial supremosu carácter antimayoritario. La función de los juecessupremos no consiste en expresar en sus fallos lavoluntad popular sino, por el contrario, en ponerlímites a los posibles extravíos inconstitucionales delos representantes de esa voluntad. Pero como losjueces tienen que ser designados por el poder políti-co, parece aconsejable, a fin de reducir el peligro dela politización de los tribunales y promover la auto-nomía judicial, adoptar las siguientes medidas: 1)Especialización: es decir, centrar exclusivamente laactividad del tribunal supremo en cuestiones vincu-ladas con la interpretación de los principios básicosde la Constitución, o sea aquellos establecidos enlos artículos que en algunos diseños constituciona-les escapan a la posibilidad de reforma constitucio-nal.4 Esto promueve un "robusto aislamiento consti-tucional"5 y una saludable independencia conrespecto a la política cotidiana del parlamento, a lavez que reduce la tentación de la juridización de lapolítica. 2) Elección de los miembros del tribunal porun período determinado, sin posibilidad de reelec-ción, y no por vida. 3) Designación de estos juecescon la aprobación de los dos tercios del parlamento.Como es probable que ningún partido logre estamayoría, es necesario entonces proponer candida-tos con buena reputación como moderados y pon-derados. La Ley del Tribunal Constitucional Federalalemán exige, por ejemplo, que previo a la elecciónde sus miembros exista un consenso entre los elec-tores (miembros del Bundesrat o del Bundestag)acerca de las calidades profesionales y morales delos candidatos.

5. Si la estabilidad consiste en el mantenimientode la identidad del sistema, no cuesta mucho inferirque aquélla es también expresión de la "buenasalud" del sistema. Y son justamente los jueces,especialmente los integrantes de tribunales consti-tucionales o de cortes supremas, los encargados demantenerla impidiendo desviaciones de las disposi-ciones constitucionales. El juez es, en este caso,una especie de "inspector de calidad", es decir, es elencargado de evaluar y controlar la conducta guber-namental y legislativa de acuerdo con las pautasconstitucionales.6

4 La llamada "cláusula de eternidad" está establecida, porejemplo, en el artículo 79 (3) de la Ley Fundamental alemanaque reza: "No está permitida ninguna modificación de la presenteLey Fundamental que afecte la organización de la Federación enLander, o el principio de la participación de los Lander en la legis-lación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20."

5 Cfr. Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, NewHaven and London: Vale University Press 1992, pág. 113. Sigoaquí las sugerencias de Bruce Ackerman.

6 Cfr. Lawrence Sager, ''The Domain of Constitutional Justice"en Larry Alexander (ed.), Constitutionalism. PhilosophicalFoundations, Cambridge: University Press 1998, págs. 235-270,pág. 238.

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6. Este "inspector de calidad" mantiene, por defini-ción, una relación asimétrica con respecto a losórganos ejecutivos y legislativos: son estos últimoslos que son responsables frente a aquél. Como lostribunales supremos tienen el poder de la últimapalabra, se encuentran, por así decirlo, liberados dedar cuenta de sus decisiones. Las cortes constitu-cionales no son democráticamente responsables.Pero esta situación de irresponsabilidad no es lodecisivo. Lo importante es que sean con fiables en elsentido de que adoptan buenas decisiones desde elpunto de vista democrático-constitucional. La con-fiabilidad en la corrección de las decisiones depen-de de la confianza por parte de la ciudadanía (elec-tores y gobernantes) en que los jueces prestan suadhesión incondicionada a la Constitución democrá-tica, que es la que proporciona el "respaldo justifi-cante" de la decisión judicial. La 'última palabra' judi-cial no pende en el aire sino que se apoya en losprincipios y reglas básicas del sistema político. Estaconfiabilidad es puesta a prueba en cada decisióndel tribunal supremo (o constitucional) y sólo se dasi existe, por lo general, coincidencia entre la inter-pretación constitucional del tribunal y la interpreta-ción que sustenta la communis opinio, al menos delos afectados por esa interpretación.

En algunos casos esta coincidencia puede produ-cirse sólo después que el tribunal supremo ha expli-citado las razones de su interpretación. En este sen-tido, el tribunal puede, con sus decisiones, influir enel cambio de la cultura político-jurídica de su socie-dad. En el caso de la transición española, por ejem-plo, es sabido que, sobre todo en los primeros diezaños de su actividad, el Tribunal Constitucionaldesarrolló "un cuerpo de jurisprudencia que demos-tró ser esencial para la transformación del razona-miento constitucional y jurídico en general enEspaña". La Constitución fue entendida como la"norma jurídica suprema y no como una mera decla-ración programática o una colección de principios".7Sobre este punto volveré más adelante. Lo que meimporta subrayar aquí es que con respecto a los tri-bunales supremos en vez de hablar de responsabili-dad democrática conviene utilizar el concepto deconfiabilidad judicial, de una especie de "equilibrioreflexivo" en el sentido de John Rawls. Esta confia-bilidad puede verse severamente afectada por dosfactores: el procedimiento de designación de losjueces y/o una reiterada o permanente divergenciaentre los fallos del tribunal constitucional o de lascortes supremas y la communis opinio, que puedeconducir a una pérdida de confiabilidad por parte dela ciudadanía. Dos ejemplos al respecto: en Españase eligió como primer presidente del TribunalConstitucional al mejor constitucionalista español yprobado demócrata exiliado en Venezuela en añosdel franquismo; no puede sorprender que sus textosfueran considerados como firme base doctrinariapara la interpretación judicial. Por el contrario, en nopocos países latinoamericanos los miembros de lostribunales supremos pueden tan sólo aducir como

7 Agustín José Menéndez, Justifying Taxes. Some Elementsfor a General Theory of Democratic Tax Law, DordrechVBos-ton/London: Kluwer 2001, pág. 251.

criterio de su designación el parentesco o una ante-rior colaboración profesional con el jefe delEjecutivo. No es aventurado suponer que en esospaíses la confianza en la imparcialidad de la justiciaes mínima.

7. La confiabilidad se basa, además, en una seriede supuestos, algunos de tipo sociopsicológico dedifícil fundamentación racional. Son ellos los que, enparte, inducen a la aceptación de un elemento aris-tocrático: un tribunal de unos pocos no elegidos porel pueblo y cuya función es confirmar o enmendarlas decisiones de los representantes y legisladoresdemocráticamente elegidos en aquellas cuestionesvinculadas con las reglas y principios básicos de laConstitución. En algunos casos, el respeto a losmagistrados de tribunales constitucionales o supre-mos suele hasta conferirles una aureola de infalibili-dad que va más allá de la confiabilidad judicial y queinduce a no pocos juristas a dedicar sus esfuerzos auna especie de exégesis religiosa de los fallos deesos tribunales. La beatería judicial, lejos de refor-zar la autonomía de los jueces, estimula su auto-complacencia acrítica.

8. Es importante delimitar constitucionalmente elalcance de la competencia de control de calidad delos tribunales supremos. Ella se reduce a aquellasdisposiciones que afectan los principios y derechosde lo que suelo llamar el "coto vedado" a la discu-sión y negociación legislativa y/o gubernamental.Este "coto vedado" es el que fija, por exclusión, elámbito de la decisión política. El ciudadano de unEstado democrático es un "horno suffragans restric-tus': sólo le está permitido negociar y decidir pormayoría aquellas cuestiones que no caen dentro delámbito del "coto vedado". Éste se refiere a aquellosintereses y deseos primarios de las personas queno pueden ser afectados si no se quiere caer enaquello que Hans Kelsen llamaba el "dominio de lamayoría", es decir, el poder totalitario del mayornúmero: la "enfermedad republicana", según Alexisde Tocqueville. El ámbito de la política es el de losintereses y deseos secundarios de los ciudadanos.Así como al horno suffragans le está prohibido elingreso en el "coto vedado", así también a los tribu-nales constitucionales les está prohibido ingresar enel ámbito de la negociación y decisiones políticas.Este es el sentido de la abstención judicial en loscasos que caen dentro de la categoría de aquelloque en la jurisprudencia norteamericana es llamado"political question".

9. Los límites de la actividad política no deben serfijados por decisión mayoritaria del parlamento. Siasí fuera, la autonomía judicial se vería sometida alas decisiones de las cambiantes mayorías, con lasconsiguientes consecuencias desestabilizadoras.Son los padres de la Constitución quienes han defijar el contenido del "coto vedado". La limitación deactividad del homo suffragans no es el resultado deuna autosujeción del tipo de las restricciones-Ulisessino que es algo que es impuesto desde afuera. Sonestas limitaciones externas las que hacen viable lavigencia del "principio de la mayoría" e impiden el

suicidio de la democracia como consecuencia de loque James M. Buchanan llamara "el apetito de lascoaliciones mayoritarias".8 Por ello, se preguntaba,con razón:

"¿ Puede el hombre moderno, en la sociedaddemocrática occidental, inventar o conseguir sufi-ciente control sobre su propio destino como paraimponer restricciones a su propio gobierno, res-tricciones que puedan impedir su transformaciónen un genuino soberano hobbesiano?"9

La respuesta que el diseño democrático constitu-cional da a esta pregunta es la formulación de res-tricciones constitucionales y la creación de los lla-mados tribunales supremos y/o constitucionalesencargados de asegurar la vigencia de aquéllas.

1O. En toda democracia entendida como una per-sona un voto, es decir, guiada por el criterio de deci-sión por mayoría, el problema es ¿qué hacer con elpueblo? ¿Cómo controlar sus decisiones de formatal que, respetando el procedimiento democrático,no se llegue a resultados antidemocráticos? Lasconstituciones modernas (también la americana)han establecido dos tipos de frenos a la decisión pormayoría: 1) la formulación de un Sill of Rights (cotovedado, catálogo de derechos fundamentales)inviolable y 2) órganos judiciales de control de noviolación de estos derechos. Pero en la formulaciónde estos derechos, el pueblo estuvo ausente (tantoen los Estados Unidos como en la RepúblicaFederal de Alemania), en buena parte debido a ladesconfianza por parte de los propios padres de laConstitución. En el caso alemán, los 65 padres de laConstitución ni siquiera sometieron a referéndumpopular la Ley Fundamental sino que tan sólo requi-rieron la aprobación de los dos tercios de los parla-mentos de los Estados federados (Uinder). Su for-mulación no fue, pues, democrática. Pero éste esun hecho histórico que no tiene mayor relevanciateórica. Lo importante es tener en cuenta que (amenos que se acepte la analogía con las restriccio-nes-Ulises; algo muy dificil de sostener, como lodemuestran los intentos fallidos de Rousseau consu ciudadano angélico, los de Hume con el ciudada-no simpático, los de John Rawls y Brian Barry conciudadanos razonables y los de Amy Gutman conpersonas deliberativas), la determinación del conte-nido del "coto vedado" no puede ser función del par-lamento por razones conceptuales: estos derechosfundamentales inviolables son justamente los quetrazan el límite de lo moralmente aceptable en ladeliberación y en la toma de decisiones democráti-cas. Negar que tal es el caso es ignorar la diferenciaque existe entre política constitucional y política par-lamentaria. Es aquélla la que determina las restric-ciones que esta última requiere para no sucumbir ala tentación de la dictadura mayoritaria. Quien con-fía en la posibilidad de una autolimitación de la

8 James M. Buchanan, The Limits of Liberty. Between Anarchyand Leviathan, Chicago: The University of Chicago Press 1975,pág. 151.

9 Ibídem, pág. 162.

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mayoría comparte la creencia del infortunado barónque pretendía salir del pantano tirándose de suscabellos.

11. En sociedades democráticas afianzadas, lafidelidad de los jueces a la Constitución es un hechoempíricamente comprobable y reiterado y la com-munis opinio responde también a una actitud delealtad constitucional. Existe en ellas lo que sueleser llamado una "cultura cívica" (civic culture), en elsentido de Gabriel A. Almond y Sydney Verba. Lascorrecciones que el tribunal supremo pueda introdu-cir en las medidas del Ejecutivo o del Legislativo sonaceptadas entonces como expresión de una restric-ción constitucional, como "un medio mediante elcual la voluntad del pueblo asegura su propio ejer-cicio responsable".10

12. Muy diferente es la situación en el caso desociedades que experimentan un proceso de transi-ción hacia la democracia o que carecen de tradicióndemocrática o el proceso de transición ha conduci-do a un régimen de democracia imperfecta o defici-taria."

13. Por lo pronto, todo fenómeno de transición sig-nifica el abandono de las reglas básicas del sistematotalitario o dictatorial y la adopción de reglas bási-cas democráticas. Pero si la transición es entendidacomo proceso, es obvio que esta sustitución es lle-vada a cabo paulatinamente en el sentido de que elrégimen de transición conserva reglas y/o institucio-nes del sistema anterior que contradicen total o par-cialmente las nuevas reglas y/o instituciones demo-cráticas que se incorporan. Aplicando una metáfora,podría decirse que el régimen de transición seencuentra en un estado de enfermo convalesciente,es decir, de salud inestable.

14. Esta salud inestable es la consecuencia nosólo de la pervivencia de elementos normativos delsistema anterior sino también de la composiciónpersonal de los organismos de "control de calidad".Lo primero suele dificultar la identificación de lasreglas que definen la identidad del sistema y, pordefinición, su estabilidad; lo segundo reduce la con-fiabilidad de los organismos de control. Esto últimoes lo que Bruce Ackerman ha llamado "baja capaci-dad burocrática" de los regímenes de transición. Laburocracia estatal y los tribunales de justicia "estándominados por representantes del viejo régimen,que pueden fácilmente sabotear la implementaciónde las nuevas políticas".12

15. Si en las sociedades democráticas afianzadasexiste (en mayor o menor medida) una cultura cívica,los regímenes de transición suelen moverse en unambiente que conserva no pocos rasgos de la cultu-

10 Cfr. Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxtord:University Press 1999, pág. 260.

" A las democracias latinoamericanas se han aplicado --conbuenas razones- los siguientes calificativos: no consolidadas,formales, delegativas, tuteladas, i1iberales, degradadas, clepto-cráticas, restringidas, incompletas.

12 Bruce Ackerman, op. cit., pág. 72.

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ra política totalitaria: identificación del poder políticocon impunidad y práctica generalizada de comporta-mientos corruptos. Quien con mayor claridad expusoesta situación fue el capomafia argentino AlfredoYabrán, suicidado el 20 de mayo de 1998, y vincula-do con las altas esferas gubernamentales. En mayode 2001, el relator especial de la ONU sobre inde-pendencia judicial, Param Cumaraswamy, informóque en México la Administración de Justicia habíaalcanzado un grado tal de corrupción que el 98% delos delitos quedan sin castigo.13 También en paísescon una aceptable tradición democrática, comoCosta Rica, el problema de la impunidad sigue sien-do motivo de preocupación. En abril de 2002, el pre-sidente Abel Pacheco, afirmaba:

"la raíz más fuerte de la corrupción se llamaimpunidad y en este país los delincuentes paganuna baja fianza y andan libres o los dejan esca-parse tranquilamente. He propuesto que un juezque permita la salida de un delincuente en situa-ciones misteriosas sea juzgado y condenado pormala práctica. Debe haber un tribunal especializa-do en manejar los delitos de corrupción. Lacorrupción es el problema principal que hay quecorregir en este país y debemos brindar un ejem-plo de modestia, decencia y honestidad."14

Según el informe del Corruption Perceptions Index2001, existen "altos grados de corrupción percibidaen los países en transición, en particular en la exUnión Soviética.". En un índice de clasificación de 1a 10 (de mayor a menor grado de corrupción perci-bida en los funcionarios y políticos), Argentina obtu-vo la nota 3,515; Venezuela, 2,8; Honduras, 2,7;Bolivia, 2,0; Ucrania, 2,1; Azerbaijan, 2,0. Losmenos corruptos fueron Finlandia (9,9) y Dinamarca(9,5). En general, en este índice se muestra muyclaramente una correlación entre consolidación dela democracia y corrupción: a mayor consolidación,menor corrupción y viceversa.

En un amargamente irónico ensayo, ArnaldoKraus se preguntaba hace unos años si Méxicopodría funcionar sin el soborno. Su respuesta:

"Parto de la idea de que el vicio de la corrupción esun mal añejo en nuestro medio: se nace y se crececon él y en él. Lo añejo es similar a la herencia: esinfranqueable. [...] El cohecho en México es univer-sal: existe en las altas esferas gubernamentales, enla iniciativa privada, en las calles, en las escuelas, enlos espectáculos. En todo. Tan arraigado se encuen-tra [...] que muchas actividades no podrían funcionarsin él: su existencia es indispensable."16

13 Cfr. El País del 28 de mayo de 2001, pág. 9.14 Cfr. El País del 9 de abril de 2002, pág. 8.15 En el informe 2002, Argentina bajó su calificación a 2,8. Con

respecto a la persecución judicial de la corrupción en Argentina,es interesante recordar las recientes declaraciones del directorde Políticas de Transparencia de la Oficina Anticorrupción (OA):"La sensación de impunidad tiene una base objetiva: desde laOA presentamos 500 denuncias, no hubo ni una condena y nin-guna fue desestimada" (cfr. La Nación del 29 de agosto de 2002,pág. 9).

16 Amoldo Kraus, "Soborno: mal endémico" en La Jomada,México DF, del 4 de octubre de 1995, pág. 14.

En la introducción a un libro que lleva el sugestivotítulo A la puerta de la ley. El Estado de derecho enMéxico, editado por Héctor Fix Fierro en 1994, sedice:

"No es casualidad que los mexicanos veamos ala ley como algo relativo, siempre sujeto a vaive-nes y cambios según soplen los vientos. Méxicocuenta con leyes, pero no es un cabal Estado dederecho."17

En el otro extremo de América Latina, en laArgentina, Carlos S. Nino, no encontró mejor fórmu-la para describir su realidad nacional que la de Unpaís al margen de la ley.18

En 1999, Guillermo O'Donnell, el posiblementemás agudo observador de la realidad político-jurídi-ca de América Latina, consideraba que en el sub-continente

"la realización de una democracia plena queincluya el rule of law democrático es un objetivourgente [oo.] inmenso y manifiestamente distante."19

16. En el caso de las democracias en transicióndeficiente (muchos países de América Latina y nopocos de Europa Oriental), la tarea que en las demo-cracias afianzadas suele atribuirse al tribunal consti-tucional, es decir, "perfeccionar la democracia"20 sue-le tropezar con graves obstáculos. Ellos son, por lomenos, los siguientes: 1) En estos países existe una"incierta tradición de independencia judicial". Para elcaso de los países del ex Bloque Oriental vale lasiguiente observación de Ackerman: "Para decirlosuavemente, ser juez no era bajo el comunismo unaposición que otorgara un status social alto."21 Muyotra era la situación en los Estados Unidos visitadospor Alexis de Tocqueville: los jueces norteameri-canos poseían un enorme poder político porque tení-an (y tienen) el derecho de fundamentar sus decisio-nes en la Constitución más que en las leyes. Es decir,podían no aplicar las leyes que juzgaban inconstitu-cionales. En los Estados Unidos, observabaTocqueville, cuando se invoca ante el juez una leyque éste considera contraria a la Constitución puedenegarse a aplicarla. Y dado que toda ley, por lo gene-ral, afecta algún interés particular, después de un lar-go tiempo casi todas ellas han sido sometidas al exa-men judicial. Cuando alguna ley no es aplicada ellapierde parte de su fuerza moral y quienes se sientanafectados por ella iniciarán nuevos procesos hastaque no quede otra alternativa que la de cambiar laConstitución o cambiar la ley. En América Latina, losdatos disponibles sobre la impunidad en muchos desus países testimonian la falta de autonomía judicialen el subcontinente. 2) Desde el punto de vista insti-

17 Héctor Fix Fierro (ed.), A la puerta de la ley. El Estado dederecho en México, México: Cal y arena 1994, pág. 10.

18 Buenos Aires: Emecé 1992.19 Guillermo Q'Donnell, "Polyarchies and the (Un)Rule of Law

in Latin America" en Juan E. Méndez, Guillermo Q'Donnell yPaulo Sérgio Pinheiro (eds.). The (Un)Rule of Law & theUnderprivileged in Latin America, Notre Dame, Indiana:University of Notre Dame Press 1999, págs. 303-337, pág. 326.

20 Cfr. Lawrence Sager, op. cit., pág. 265.21 Bruce Ackerman, op. cit., págs. 100 s.

tucional, esta falta de autonomía se manifiesta enuna politización de la justicia cuya función ha solido ysuele reducirse a convalidar sin reservas las accio-nes del gobierno. La interrupción de esta firme tradi-ción es lo que explica el conflicto entre el gobiernoargentino y la Suprema Corte y la iniciación de un jui-cio político decidido el 5 de febrero de 2002. Sobrecada uno de los nueve miembros de la Corte pesa-ban 15 solicitudes de juicio político. EI11 de octubrede 2002, el Partido Justicialista logró "salvar" a laCorte y dar por terminado este proceso.22 Lo únicoque está en juego ahora es saber hasta qué punto laCorte estará dispuesta a retormar la senda de obe-diencia al Ejecutivo. En el Perú de Fujimori, en 1997,los magistrados del Tribunal Constitucional quedeclararon inconstitucional la reelección de este ine-fable presidente fueron destituidos de sus cargos por"acusación constitucional". Los afectados recurrie-ron entonces a la Corte Interamericana de DerechosHumanos la que "determinó la violación por el EstadoPeruano de los artículos 1, 2 Y 8 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, estableciendo ensu sentencia la obligación de dicho Estado de repo-ner a los magistrados afectados, lo que fue acatadopor el presidente posterior a Fujimori, [oo.] ValentínPaniagua.23 3) Iniciado el proceso de transición, lasfuerzas democráticas tienen que contar en granmedida con el aparato judicial recibido para iniciar sualejamiento del régimen totalitario o autoritario.Desde luego, es posible sustituir algunos jueces,pero no una reestructuración total del aparato judi-cial. Esto es lo que pasó en la República Federal deAlemania después de 1949 y en la ex RepúblicaDemocrática Alemana después de la reunificación.Lo mismo vale para el caso de la Argentina postProceso. Con respecto al caso alemán después de1949, la actitud de la Corte Federal de Justicia cons-tituye un episodio lamentable de falta de recupera-ción democrática. Ulrich Klug publicó en 1987 unexcelente trabajo sobre "La valoración jurídica de lacriminalidad nazi en la jurisprudencia de la CorteFederal de Justicia".24 Klug se refiere especialmente

22 Entre las imputaciones dirigidas contra los jueces de laCorte destacan: asociación ilícita, traición a la patria, incompe-tencia ética y moral, abuso de autoridad y prevaricato.Conviene, sin embargo, tener en cuenta que el enfrentamientodel Poder Ejecutivo con la Corte es de naturaleza político-eco-nómica. Conviene tener también presente las exigencias de'seguridad jurídica' en las que insistió el FMI cuya paradójicaconsigna rezaba: 'a la seguridad jurídica a través de la impuni-dad de la Corte'. Cfr. Clarín del 3 de octubre de 2002. El lectorinteresado en este fracasado juicio político puede consultarAcusación a los ministros de la Corte Suprema de Justicia de laNación, Síntesis del dictamen por mayoría de la Comisión deJuicio Político de la H. Cámara de Diputados de la Nación,Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni 2002. No está de más recordarque, de acuerdo con una encuesta publicada el 9 de octubre de2002, el 81% de los habitantes de las grandes ciudades queríaque prosperase el juicio político a la Corte (cfr. La Nación del 9de octubre de 2002, pág. 7).

23 Cfr. Humberto Nogueira Alcalá, "La defensa de laConstitución, los modelos de control de constitucionalidad y lasrelaciones y tensiones de la judicatura ordinaria y los tribunalesconstitucionales en América del Sur" en Contribuciones, BuenosAires, Nº 3/2002, págs. 153-230, pág. 228.

24 Ulrich Klug, Problemas de la filosofía del derecho y de lapragmática del derecho, versión castellana de Ernesto GarzónValdés, Barcelona: Alfa, 1989, págs. 149-174.

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al tratamiento judicial de los jueces que integraron lallamada "Corte de Justicia del Pueblo" nazi. La inefi-cacia de la Corte Federal es puesta de manifiesto enun detallado análisis. Las conclusiones de Klug nopueden ser más desalentadoras por lo que respectaa la labor de este tribunal:

"Por lo tanto, en la jurisprudencia de los tribuna-les penales de la República Federal de Alemaniadebe haber algo que -dicho suavemente- noestá en orden, ya que hasta ahora ningún juez dela Corte de Justicia del Pueblo que participara enesta justicia del terror ha sido condenado por ase-sinato, a pesar de que estos hechos no han pres-cripto y mientras tanto han pasado cuarentaaños."25

"Cuando uno reflexiona acerca de esta sorpren-dente y extrema mesura de la justicia penal, nopuede dejar de constatar que aquí se ha produci-do un silenciamiento de la criminalidad de la justi-cia nazi."26

"No puede negarse que mucho es lo que se hadejado de hacer en los cuatro decenios pasados.Más de 5.000 víctimas judiciales de la 'Corte deJusticia del Pueblo' y más de 10.000 personasasesinadas por los demás 'tribunales' reclamanjusticia. Esto ya no puede ser 'superado', peronadie debería acallarlo u olvidarlo, y una reaccióntardía podría -ahora al igual que en el futuro-promover la conciencia de la validez de los dere-chos humanos, una validez que nuevas violacio-nes pueden afectar fáctica, pero no idealmente."27

17. ¿Significa esto que con este personal judiciales imposible el establecimiento de un régimendemocrático? A primera vista, parecería que la res-puesta tiene que ser una decidida afirmación deimposibilidad institucional. Sin embargo, la expe-riencia histórica demuestra lo contrario. EnAlemania se dio también el caso de paradigmáticosjuristas nazis, como Theodor Maunz, que se convir-tieron en constitucionalistas democráticos que, conel tiempo formarían discípulos, como RomanHerzog, quien fuera presidente del TribunalConstitucional alemán y penúltimo presidente de laRepública Federal. Y algún llamado "juez-servilleta"argentin028 puede convertirse en peligrosa amenazajudicial para quienes lo incluyeron en la lista de jue-ces confiables de un gobierno corrupto. Menemsufre los efectos de esta conversión. Siempre esposible el paso de Saulo a Pablo (siempre queSaulo no sea Carlos Saulo, claro está). Más aún: elpaso es frecuente cuando se dan ciertas circunstan-cias ambientales necesarias. Estas son, entre otras:1) La existencia de un grupo significativo de magis-trados y miembros de los poderes Ejecutivo yLegislativo que practiquen su adhesión a la

25 Ulrich Klug, op. cit., pág. 150.26 Ulrich Klug, op. cit., pág. 151.27 Ulrich Klug, op. cit., pág. 174.28 La expresión "juez servilleta" se usa en Argentina para

designar aquellos jueces cuyos nombres fueron anotados en unbar de Buenos Aires en una servilleta de papel por uno de losadláteres de Carlos Menem. Se trataba de magistrados en losque el gobierno podía 'confiar'.

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Constitución. Como lo fundamental es la correcciónconstitucional de la decisión judicial, puede perfec-tamente suceder que una parte del poder judicialsea en un primer momento hipócritamente demo-crática y que luego, lo que comenzó como hipocre-sía se convierta en convicción auténtica. No pocasveces en la génesis de la moral personal hay unacto inicial de hipocresía. Como decía Kant, "laspersonas son, en general, cuanto más civilizadastanto más actores teatrales: adoptan la aparienciadel afecto, del respeto a los demás, de la decencia,de la generosidad, sin por ello engañar a nadie;pues cualquiera se da cuenta de que aquí no haysinceridad y está muy bien que así ande el mundo.Pues si las personas juegan este papel, terminaránadquiriendo poco a poco y enraizando en su carác-ter las virtudes que durante un cierto tiempo simula-ron."29 2) Que el proceso de transición vaya acom-pañado de un afianzamiento de los presupuestoseconómicos y sociales de la democracia, es decir, laexistencia de una sociedad económicamente homo-génea, no excluyente. 3) Que el ciudadano comúnperciba la existencia de 1) Y viva una realidad quesatisface 2). Sólo así estará en condiciones de culti-var una "cultura cívica". Como es sabido, esto suce-dió en la República Federal de Alemania: en unlapso de unos 15 años la cultura política alemanapasó de una "cultura de súbdito" (subject-culture),propia de un régimen totalitario, a una cultura demo-crática participativa (participant-culture).

18. Una cuestión interesante es analizar hasta quépunto la actividad de un tribunal supremo puede con-tribuir al establecimiento de una sociedad económi-camente homogénea, es decir, no excluyente. Noson pocos quienes sostienen que se trata aquí deuna tarea eminentemente política que, por definición,le estaría vedada al poder judicial. Creo que estaposición es falsa. Al respecto dos ejemplos. EnEspaña, en cuestiones vinculadas con el derecho fis-cal, el Tribunal Constitucional rechazó en una sen-tencia de 1981 el paradigma puramente formal yadoptó principios que respondían a un paradigmamaterial. Entendía que la realización de un Estadosocial de derecho dispuesta en la Constituciónrequería tener en cuenta que "el poder constituyenteha establecido que en cuestiones impositivas nopuede existir justicia sin progresividad e igualdad."30Esto significaba ir más allá de una concepción pura-mente formal del Estado de derecho. En la RepúblicaFederal de Alemania, el artículo 107 de la LeyFundamental establece el llamado "equilibrio finan-ciero horizontal" entre los Estados federados esdecir, una "igualización de la disparidad financiera delos Estados federados (Uinder)". En una sentenciadel11 de noviembre de 1999, el Segundo Senado delTribunal Constitucional Federal dispuso que ellegis-lador federal está obligado a concretar y complemen-tar las disposiciones legales correspondientes conte-nidas en la ley de 1993 (que actualmente regula la

29 Immanuel Kant, "Antropologíe in pragmatischer Hinsicht" endel mismo autor Werke, 6 vols., Darmstadt: WissenschaftlicheBuchgesellschaft 1964, vol. VI, pág. 442.

30 Cfr. Agustín José Menéndez, op. cit., pág. 252.

equiparación financiera de los Uindefj antes del 31de diciembre de 2004. En caso contrario, la ley actualserá declarada anticonstitucional y nula a partir del 1de enero de 2005. La disposición constitucional esde importancia obvia por lo que respecta a la homo-geneidad aproximada de los diferentes Uinder encuestiones vinculadas con su capacidad financierapara satisfacer sus exigencias presupuestarias. Laobligación impuesta por el Tribunal Constitucionalapunta a la equiparación de criterios para determinarlos indicadores que deben ser tomados en cuenta enla planificación presupuestaria y hacer más transpa-rente la distribución de fondos. Al igual que en el casoespañol, se trata aquí de una sentencia que apuntano sólo a una igualdad formal entre los Uinder sinotambién material en el plano de la política financieray económica. De lo que se trata también es de ase-gurar una vía eficaz para "igualar las diferentes capa-cidades económicas dentro del territorio federal".(art. 104a, 4 LF).

La experiencia de estos dos países demuestraque en la medida en que la sociedad se vuelve máshomogénea social y económicamente, aumentatambién la confianza en la democracia. Tal es lo quesucedió en las transiciones española y alemana. Enambos casos, los tribunales constitucionales juga-ron un papel importante como promotores de unaigualdad material.

19. Esto no significa, por cierto, afirmar que lademocracia tiene que asegurar el éxito económico.Lo único que sostengo es que un régimen políticoque promueve la exclusión y la heterogeneidadsocio-económica no satisface una condición nece-saria para el afianzamiento de la democracia. Unaforma de gobierno en donde los ricos ejercen elpoder sin que los pobres participen de él es ungobierno oligárquico. La definición no es mía sinode Platón.31 Me parece una buena definición aplica-ble a muchos de los países cuyos gobiernos procla-man haber emprendido la vía de la transición demo-crática. Según el último informe de Merrill Lynch, enAmérica Latina, el principal grupo de los magnateslogró reunir 26 mil millones de dólares, suma queequivale al ingreso de 430 millones de pobresdurante 63.000 años. No puede sorprender por elloque una encuesta elaborada por Latinobarómetrorevele un pronunciado descenso respecto del apoyoa la democracia en casi todo el subcontinente. Elcaso extremo es el del Paraguay donde una efectivamayoría sostiene que sería preferible un gobiernoautoritario a una democracia.3! Segun la encuesta,el descontento por el funcionamiento de la democra-cia tiene mucho que ver con la reiterada debilidadeconómica.

20. De lo aquí expuesto, ¿qué recomendacionesconcretas pueden inferirse con respecto al papel delpoder judicial en una transición hacia la democracia?

Pienso que cautelosamente puede decirse losiguiente:

3' Cfr. Platón, La República, 550 d.32 Cfr. La Nación del 11 de agosto de 2001, pág. 4.

a) Dado que en la gran mayoría de los países quese encuentran en proceso de transición sus socie-dades están caracterizadas por su heterogeneidadsocio-económica, heterogeneidad que, por otraparte, suele estar constitucionalmente prohibida,una función esencial de los jueces de tribunalessupremos tiene que ser, si se quiere que sean losgarantes de la calidad democrática de las decisio-nes políticas, la adopción de un paradigma materialen la interpretación de los principios constituciona-les especialmente de aquellos vinculados con laigualdad, es decir, la no discriminación.

Ello promueve su confiabilidad y consolida la con-fianza en las instituciones proclamadamente demo-cráticas.

b) El control de calidad democrática ha de limitar-se a aquellas cuestiones vinculadas con los princi-pios básicos del sistema, es decir, no debe interve-nir en aquellas que constitucionalmente estánlibradas a la negociación y el compromiso de lospartidos políticos que integran el parlamento. Unacosa es la aplicación de un paradigma material deigualdad y otra la intervención en asuntos decidiblesde acuerdo con el principio de mayoría. Control decalidad democrática no significa juridización de lapolítica.

c) Es obvio que el poder judicial puede asumirestas tareas si y sólo si no depende en sus decisio-nes de imposiciones políticas, provengan éstas delLegislativo o del Ejecutivo. La independencia delpoder judicial es por ello también una resultante dela forma de elección de sus miembros. He sugeridocuál puede ser un método aceptable de designa-ción. Mis propuestas se basan en la experiencia detransiciones exitosas como la española y la alema-na. Por lo que respecta a estrategias de transiciónno es aconsejable pretender reinventar la rueda dediseños institucionales.

21. Si se dejan de lado estas recomendaciones,las consecuencias previsibles son las siguientes:

a) La falta de confiabilidad judicial estimulará laaparición de arreglos parainstitucionales encarga-dos de la distribución de cargas y beneficios al mar-gen del orden constitucional proclamado. Es lo quese llama mafia político-económica: como no vale lapena tomar en serio la Constitución, ni siquiera seda la posibilidad de la decisión hipócritamente cons-titucional de los jueces; como la sociedad es hetero-geneamente excluyente, el ciudadano común opta obien por la estrategia del naufragio: mantener laautoinclusión a costa de la exclusión del prójimo, obien por la conservación del clientelismo político y laadhesión a líderes carismáticos vivientes o difuntoscon lo que refuerza su cultura de súbdito. El régi-men de transición no se encuentra entonces ensituación de convalescencia sino más bien de comapermanente.

b) La juridización de la política frustrará la activi-dad parlamentaria y erosionará el principio básicode la decisión según el principio de mayoría.

c) La politización de la justicia ya en el momentode la designación de sus miembros abrirá unaamplia avenida para la corrupción.

d) La suma de estas consecuencias estimulará en el

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ciudadano el deseo de salir del sistema con lo que latransición se trabará o se prolongará indefinidamente.

22. Como estos factores se condicionan y alimen-tan recíprocamente, es difícil decir por dóndecomenzar. En muchos regímenes de transición laConstitución no es tomada en serio y suele recurrir-se a su frecuente reforma como pretexto dilatoriopara no aplicar la existente, a la que se considera enpermanente status de provisoriedad. Así lo debehaber pensado Francisco Vicente Bustos, goberna-dor de La Rioja (Argentina), quien en 1886 resolvióreformar la Constitución de su provincia "para mos-trarse interesado por la problemática institucional".33Ricardo Mercado Luna reconstruye el siguiente diá-logo -digno de una novela de Gabriel GarcíaMárquez o de Alejo Carpentier- entre el goberna-dor y su ministro de Gobierno, teniente coronelOlímpides Pereyra:

"-Por favor ministro, prepáreme un proyectodeclarando la necesidad de la reforma de laConstitución.

-Pero, si nosotros no la aplicamos Gobernador-repuso sinceramente extrañado el ministro-mili-tar.-Eso es otra cosa. Yo necesito un buen argu-mento contra los opositores que me acusan de des-preocuparme de las cuestiones institucionales ylegales."34

Durante veintidós años sesionó la AsambleaConstituyente riojana hasta terminar acordando unaConstitución que no se diferenciaba subs-tancial-mente de la anterior y que, por supuesto, tampocofue aplicada. Pero, durante este lapso, se pusoperiódicamente de manifiesto la importancia políticade los constituyentes y su retóricamente proclama-

33 Cfr. Ricardo Mercado Luna, Solitarias historias del siglo quenos deja, La Rioja: Canguro 1998, pág. 15.

34 Ibídem, loc. cit.

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da fe en el poder conformador de las constituciones.Un elocuente ejemplo de la ineficacia de las estrate-gias reformistas. Dejo librado a la imaginación dellector y a su conocimiento de la historia constitucio-nal latinoamericana el instructivo ejercicio de cam-biar el nombre de los personajes y el lugar de losacontecimientos; me permito vaticinar que los resul-tados de la respectiva reforma no habrán de diferen-ciarse substancial mente de los que ya preveíaOlímpides Pereyra.

En todo caso, pienso que para un jurista democrá-tico el grito de lucha debería ser: ¡Basta de refor-mas, tomemos la Constitución en serio! Esto no esfácil en un continente en donde hay fuertes indiciosde que sigue vigente la cínica frase del personaje deuna memorable novela de Alejo Carpentier: "comodecimos allá, 'la teoría siempre se jode ante la prác-tica' y 'jefe con cojones no se guía por papelitos"',J5

23. Si se toma en serio la Constitución y se acep-tan las consideraciones formuladas al comienzo enel sentido de la relevancia del poder judicial comogarantía de la vigencia de los principios constitucio-nales, no parece muy desacertado afirmar que laexistencia de un régimen judicial de robusta autono-mía es condición necesaria para el establecimientoy afianzamiento de la democracia.

Quizás entonces pueda dejar de ser verdad ennuestra América la observación formulada hacemás de un siglo, en 1888, por Manuel GonzálezPrada:

"Hay un hecho revelador: reina mayor bienes-tar en las comarcas más distantes de las gran-des haciendas, se disfruta de más orden y tran-quilidad en los pueblos menos frecuentados porlas autoridades."36

35 Alejo Carpentier El recurso del método, Madrid: Siglo XXI1976, pág. 31.

36 Manuel González Prada, "Nuestros indios" en ManuelGonzález Prada, Páginas libres. Horas de lucha, Caracas:Ayacucho 1987, págs. 332-343, pág. 343.

La disponibilidad del derecho a la vidaen la jurisprudencia y en la legislación de los

Estados Unidos de América*Carmen JUANATEY DORADO

1. INTRODUCCION

En Estados Unidos, el debate jurídico en relacióncon el derecho del individuo a poner fin a su vida nodifiere en gran medida del que ha tenido lugar en elresto del mundo occidental. No obstante, presentaalgunas importantes peculiaridades debidas, enparte, a las profundas raíces que el sentimiento re-ligioso tiene en la sociedad americana y, en parte, ala complejidad de su sistema jurídico procesal yconstitucional.

En concreto, el debate jurídico se desencadena,principalmente, a raíz de una serie de casos relati-vos a enfermos (en unos casos se trataba de pa-cientes dependientes de alimentación, ventilación ohidratación asistidas y, en otros, de enfermos termi-nales no dependientes de tales tratamientos) quesolicitaban -bien ellos mismos o bien sus familia-res- que se permitiese a sus médicos interrumpirel tratamiento o, incluso, que se les proporcionasemedicación o algún otro medio para poner fin a susvidas. Por esta razón, la discusión en torno a la dis-ponibilidad de la propia vida se ha centrado funda-mentalmente en el ámbito médico; en concreto, y enprimer término, en el derecho del paciente a inte-rrumpir o rechazar la aplicación de un tratamientomédico dirigido a salvar su vida (los llamados rightto die cases); y, en segundo término y dando un pa-so más allá, sobre el denominado "derecho a laasistencia médica al suicidio" (physician-assistedsuicide), esto es, el derecho del paciente a recibirayuda médica para poner fin a su vida (mediante laprescripción o, incluso, la administración de una do-sis letal) 1.

• Este trabajo lo he realizado durante mi estancia en la Uni-versidad de Comell (desde febrero de 2001 a enero de 2002).Agradezco a la Comell Law School las facilidades que me diodurante ese tiempo para trabajar en este y en otros proyectos. Ala Generalitat Valenciana por haberme concedido una ayudadurante parte de mi estancia. Y, por supuesto, a la Universidadde Alicante, Institución a la que, en último término, debo elhaber podido disponer de ese año sabático.

1 En general, en la doctrina y en el jurisprudencia americanas,el término "suicidio" se emplea normalmente en sentido restricti-vo, para hacer referencia sólo a los casos en los que el pacientesolicita que se le proporcione medicación o algún otro mediopara poner fin a su vida, dejando fuera los casos en los que elenfermo solicita la interrupción del tratamiento, aunque esto sig-nifique su muerte. De hecho, la expresión "derecho a morir" esmuy controvertida y es generalmente utilizada, en la doctrina yen la jurisprudencia americanas, para aludir únicamente a lossegundos supuestos, esto es, a los casos de interrupción detratamientos salvadores. Sobre el derecho a morir y el derechoa la ayuda al suicidio pueden verse, entre otros, Meisel, A.: Theright to die, T. I Y 11, 2 ed., John Wiley&Sons, Inc. New York!Chicherster/Brisbanerroronto/Singapore, 1995; Sunstain, C.R.:'The right to die", 106 Yale L.J., págs. 1123-1163, 1997; Har-daway, R.M., Peterson, M.K. y Mann, C.: 'The right to die andthe Ninth Amendment: compassion and dying after Glucksbergand Vacco", 7 Geo. Mason L. Rev., págs. 313 y ss., 1999; Urof-

Todos esos casos dieron lugar a una serie de de-cisiones judiciales en las que los tribunales se vie-ron obligados a dar respuesta a muchas cuestionesrelativas al derecho de los individuos a decidir sobresu vida y su muerte, y a cuál sería el alcance de talderecho. Por ejemplo: ¿Debe permitirse a los médi-cos interrumpir un tratamiento a solicitud del pacien-te, aunque ello conlleve la muerte de este? ¿En quécasos y cuál sería el fundamento de ese derecho?¿Debería, incluso, permitirse al medico causar "acti-vamente" la muerte del paciente y, si fuese así, cuálsería aquí el fundamento de este derecho? ¿ Y quépasa con los pacientes incompetentes, esto es, conaquellas personas incapaces para poder tomar de-cisiones libres, informadas y responsables acercade su tratamiento? ¿Puede una persona incompe-tente obtener ayuda para morir? ¿En qué casos?¿Sólo en el caso de enfermos que previamente fue-ron competentes y manifestaron de algún modo susdeseos en relación con esta cuestión? ¿O tambiéncuando no se puedan conocer tales deseos, bienporque el paciente nunca los manifestó o bien por-que nunca estuvo en condiciones de hacerlo?¿Quienes podrían, en su caso, tomar decisiones ennombre de personas incompetentes?

De las respuestas, no siempre coincidentes, quelos tribunales han ido dando a estas cuestiones meocuparé a continuación, para, posteriormente, co-mentar brevemente la situación legislativa en estepaís.

11. LA DISPONIBILIDAD DE LA VIDA EN LAJURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS

1. Introducción

En este epígrafe me centraré en algunas de lasdecisiones jurisprudenciales más relevantes en re-lación con el derecho de los individuos a disponerde su vida. En ellas se reflejan los principales argu-mentos que se han venido manejando a favor y encontra del reconocimiento de un derecho al suicidioasistido que incluiría no sólo el derecho a rechazarun tratamiento salvador, sino también el derecho arecibir ayuda médica para morir.

En primer término, comentaré algunas de las re-soluciones procedentes de diferentes tribunales es-tatales. A continuación, me referiré al caso de Nan-cy Cruzan, que dio lugar a la primera sentencia del

ski, M.: Lethal Judgments: Assisted Suicide and American Law,Lawrence K., University Press of Kansas, 2000; Lewis, P.:"Rights discourse and assisted suicide", 27 American JournalofLaw and Medicine, págs. 45-99, 2001.

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Tribunal Supremo Federal en relación con el dere-cho a morir. Finalmente, comentaré los dos recur-sos presentados contra las leyes de los Estados deWashington y de Nueva York, en las que se castiganconductas de auxilio al suicidio; ambos recursosdieron lugar a dos pronunciamientos (uno del Tribu-nal Federal del Noveno Circuito y el otro del TribunalFederal del Segundo Circuito), en los que se decla-ró la inconstitucionalidad del castigo de la ayuda alsuicidio, si bien, como veremos, sobre la base dediferentes fundamentos. Estos dos pronunciamien-tos dieron lugar, a su vez, a dos sentencias del Tri-bunal Supremo Federal, emitidas conjuntamente el26 de junio de 1997. En ellas, el Tribunal Supremorevoca las decisiones de los Tribunales de Circuito,declara la constitucionalidad de las leyes recurridas,y niega la existencia de un derecho constitucional alsuicidio, que incluya el derecho al auxilio médico alsuicidio (physician-assisted suicide).

2. Algunas resoluciones judiciales

2.1. El caso de Karen Ann Quinlan

En 1975, el caso de Karen Quinlan abrió un am-plio debate nacional sobre el derecho a morir. Lajoven Karen se encontraba en estado de comapermanente y dependía de un respirador artificialpara poder vivir. Tras varios meses en ese estado,sus padres firmaron un protocolo para autorizar alos médicos que la trataban a desconectar el respi-radar. Sin embargo, a pesar de que estos últimospensaban que Karen jamás se recuperaría, recha-zaron desconectar el aparato por temor a ser de-nunciados por homicidio. En consecuencia, los pa-dres de Karen decidieron solicitar autorizaciónjudicial. El Tribunal de primera instancia rechazó lapetición de los Quinlan y declaró que "no existe underecho constitucional a morir que pueda ser ale-gado por los padres en nombre de su hijo adulto in-competente"2.

En la apelación, el Tribunal Supremo de New Jer-sey3 revocó la decisión del Tribunal de primera ins-tancia y declaró que "todos los ciudadanos tienenun derecho a morir reconocido en el common law yconstitucionalmente protegido a través del derechoa la intimidad (privacy)'!4, enunciado por el TribunalSupremo Federal en Griswold v. Connecticut5• El Tri-

2 Sobre el caso de K. Quinlan puede verse, Urofski, M.: Let-hal..., ob. cit., págs. 36-39.

3 Quinlan, In re, 355 A.2d 647 (N.J. 1976)• A través del derecho a la privacy, esto es, del derecho a la

intimidad entendido como autonomía personal, el Tribunal Su-premo Federal viene protegiendo, desde hace más de cuarentaaños, decisiones individuales de carácter altamente personal,frente a la interferencia estatal. Sin embargo, se trata de unacategoría muy discutida, debido a su ambiguedad y a la ausen-cia de un reconocimiento expreso de la misma en la Declaraciónde Derechos. Sobre esto puede verse, Beauchamp, T.L. yFaden, A.R.: A history and Theory of Informed consent, OxfordUniversity Press, New York, 1986; Bennet, C.J.: Regulating Pri-vacy: Data Protection and Public Policy in Europe and theUnited States, Cornell University Press, Ithaca and London,1992.

s Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965). En esta sen-tencia, el Tribunal Supremo declaró la inconstitucionalidad de laley del Estado de Connecticut que penaba el uso de anticoncep-tivos dentro del matrimonio, por considerar que infringía el dere-

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bunal se apoyó en este caso y en uno posteriorrelativo al aborto (Roe v. Wade)6 para concluir que laConstitución garantiza ciertas áreas de privacidad yque el derecho a la intimidad (privacy) es lo sufi-cientemente amplio como para abarcar, bajo deter-minadas circunstancias, la decisión de los pacientesde rechazar un tratamiento médico.

Además, el Tribunal afirmó que este derecho pue-de ser ejercitado también por los ciudadanos ensituación de incompetencia. y, en el caso concretode Karen, el Tribunal, unánimemente, llegó a laconclusión de que su decisión, caso de haberestado lúcida, habría sido, sin duda, la deinterrumpir el tratamiento, y que su derecho a laautonomía (privacy), dadas las concretascircunstancias del caso, podía ser ejercitado en sunombre por su representante o guardián. Es decir, apesar de que Karen no había hecho previamenteninguna manifestación concreta sobre cuáles seríansus deseos en el caso de una posible situación deincapacidad para decidir, el Tribunal basó sudecisión en la autodeterminación de Karen,mediante la aplicación del llamado están dar deljuicio sustituido (substituted judgemenW. Esto es, elTribunal no se basó en pruebas sobre la efectivavoluntad de la paciente manifestada con ante-rioridad (pues carecía de ellas), sino que recurrió aun juicio hipotético, para tratar de reconstruir cuáleshubiesen sido sus deseos si hubiese tenido que de-cidir cuando era competente.

Asimismo, el Tribunal Supremo de New Jersey tu-vo presente también el interés del Estado en pre-servar la vida y, para resolver el conflicto planteadoen los casos como el de Karen, estableció un test(balancing test) a efectos de ponderar los interesesdel Estado y los del individuo. De forma que, deacuerdo con el Tribunal, "el interés del Estado enpreservar la vida se debilita y el derecho a la priva-cy aumenta a medida que la enfermedad avanza yel pronóstico empeora. Finalmente, llega un puntoen que los intereses del individuo vencen a los delEstado".

Este caso llevó, por una parte, a la opinión publica

cho a la privacy o autonomía personal. Esta resolución interpre-tó este derecho en un sentido mucho más amplio del que se lehabía otorgado hasta ese momento y sentó un precedente deci-sivo en el reconocimiento de un derecho a la intimidad (privacy)entendido como autonomía.

s Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973). En esta sentencia, el Tri-bunal Supremo federal declaró que la mujer tiene un derechoconstitucional para decidir si llevar su embarazo a término o no,poniendo fin así a una serie de casos en los que se afirmabaque el derecho al aborto formaba parte del derecho constitucio-nal a la privacy o autonomía individual. A pesar de que esta de-cisión provocó una fuerte oposición por parte de grupos religio-sos, fue con posterioridad utilizada por muchos tribunales paradefender la existencia de un derecho a morir incluido también enese más amplio derecho a la autonomía o privacy. Asimismo,tras esta sentencia, el reconocimiento de la existencia de un,aunque limitado, derecho a morir con dignidad fue tambiénabriéndose paso en la legislación de diferentes Estados.

7 La expresión 'juicio sustituido" es, en ocasiones, utilizada pa-ra hacer referencia no sólo a estos casos en los que se acude auna reconstrucción hipotética de la voluntad del paciente, sinotambién a los supuestos en los que la decisión judicial se basaen la voluntad previamente expresada por el paciente cuandoera competente. Sobre esto puede verse, Tomas-Valiente Lanu-za C.: La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal,Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1999,págs. 188-190.

a afianzarse en la creencia de que el Derecho teníaque adaptarse a los nuevos cambios tecnológicosen el ámbito de la medicina. La gente pensaba quedebería reconocerse un derecho constitucional amorir; esto es, que entre los derechos explícita oimplícitamente protegidos en la Constitución teníaque estar el derecho a la autonomía del individuo:los americanos tenían derecho a morir en paz y condignidad si ellos así lo deseaban.

En realidad, desde los comienzos del siglo XX, larelación médico-paciente en EEUU se había carac-terizado por una posición prevalente del médico: es-te último decidía no sólo cómo tratar al paciente, si-no también lo que era mejor para él -el pacienteera un mero sujeto pasivo en dicha relación. Sinembargo, esta situación comienza a cambiar a par-tir de los años 60 y 70 debido, por un lado, al surgi-miento de los movimientos a favor de los derechosciviles, de los derechos de la mujer y, más en con-creto, del movimiento a favor de los derechos delpaciente; y, por otro lado, a la fuerza de las antiguasnormas del common law sobre la autonomía del in-dividuos. Todos estos movimientos contribuyeron aafianzar en la sociedad americana la idea de que elpoder que hasta entonces detentaba el médico de-bía pasar al paciente para que éste tuviese un ma-yor control sobre el final de su vida. Así, ya desde elcomienzo de los años 70, incluso antes de esta re-solución del Tribunal Supremo de New Jersey, el62% de los americanos estaban de acuerdo en quelos enfermos terminales deberían tener el derecho arechazar cualquier tratamiento destinado a prolon-gar su vida artificialmente9

•

Por otra parte, esta resolución judicial dio lugar atoda una serie de pronunciamientos (en su mayorparte procedentes de Tribunales Supremos de dife-rentes Estados) que incluían en la privacy el dere-cho del paciente a rechazar o interrumpir un trata-miento salvador10

• Además, a partir de esta decisión,muchos tribunales aceptaron la idea de que los pa-cientes incompetentes tienen el mismo derecho quelos pacientes competentes, pero que el consenti-miento informado -necesario para considerar ladecisión libre y responsable- debe ser obtenido deotro modo: bien a través de una previa declaracióndel enfermo en situación de competencia, o bien através de la decisión de su representante11

• El fun-

, Durante siglos los jueces habían decidido sobre casos relati-vos a los derechos de los pacientes, valiéndose de una utiliza-ción combinada de la legislación vigente, de los precedentesexistentes sobre el caso y del sentido común. En general, seaceptaba la idea de un derecho a no aceptar intromisiones en elcuerpo en contra de la voluntad del paciente; de modo que, untratamiento médico no autorizado constituía "assault" y "battery"(históricamente, bajo el término "assault" se hacía referenciaúnicamente al intento o a la amenaza de lesionar o de constreñirla voluntad de otro y, bajo el término "battery" se hacía referen-cia a esas acciones en grado de consumación. Actualmente, enla mayor parte de los Códigos penales, ambos supuestos seengloban bajo el término "assault") . Ahora bien, el common lawhacía referencia a la idea de la autonomía individual, más que ala idea de la existencia de un derecho a morir (Urofski, M.: Le/-ha/ ... , Ob. cit., págs. 40-45).

• Ob. cit., págs. 39-45.oUnaamplia referencia a estas resoluciones puede verse en

Tomas-Valiente Lanuza, C.: "La disponibilidad..., ob. cit., pág.176, nota 56.

"No obstante, mientras que algunos jueces o tribunales con-sideran que, caso de que existan parientes cercanos, deben ser

damento de la mayor parte de estas resolucionesradica en la idea de que la privación de la posibili-dad de rechazar o interrumpir tratamientos en lossupuestos de pacientes incompetentes vulneraríasu derecho a la igualdad de trato (protegido a travésde la cláusula de la igualdad).

2.2. El caso de Joseph Saikiew;cz

Un año después del caso Quinlan, el Tribunal Su-premo de Massachusetts juzgó el caso de JosephSaikiewicz. Se trataba de un deficiente mental des-de su nacimiento que padecía leucemia en estadoterminal (a diferencia, pues, de Karen Quinlan, Sai-kiewicz nunca había sido competente). Los médicosdictaminaron que, sin tratamiento, el paciente podríavivir a lo sumo unos meses y probablemente singran sufrimiento; con quimioterapia, habría de un 30a un 50 por ciento de probabilidades de que la en-fermedad remitiese durante quince meses o quizásalgo más, pero el tratamiento sería muy doloroso ysufriría desagradables efectos colaterales. Además,pensaban que Saikiewicz no entendería las razonesdel tratamiento y, debido al dolor, era de prever queno cooperaría12

•

El representante legal de Saikiewicz, nombradojudicialmente, aconsejó que no se le tratase. El juezque conoció del asunto dio la razón al representantelegal alegando, entre otras cosas, el derecho a laprivacy del paciente, su edad y condición, y la es-casa calidad de vida que tendría, incluso en el casode que el tratamiento tuviese éxito.

El Tribunal Supremo de Massachusetts confirmóla decisión13

, pero rechazó que se entrase a consi-derar la idea de la calidad de la vida, sobre la basede que se trataba de una cuestión ajena al Derecho.El Tribunal fundó su decisión en una análisis de cos-tes y beneficios: por un lado, estarían los padeci-mientos que supondría el tratamiento y, por otro la-do, los limitados beneficios que conllevaría, y laconclusión fue que aquéllos eran muy superiores aestos. Al igual que en el caso de Karen Quinlan, elTribunal dejó clara la relevancia de la autonomíapersonal y el derecho del paciente a decidir sobresu vida, bien por sí mismo o, como en este caso, através de su representante. Es decir, el Tribunal re-currió a la vía del juicio sustituido y se basó en lahipotética decisión que el paciente hubiese adopta-do caso de haber sido competente14

•

No obstante, esta decisión difiere de la adoptadaen Quinlan en la insistencia del Tribunal en que, en

estos quienes decidan en nombre del pariente incompetente;otros, por el contrario, entienden que debe tratarse siempre deun representante nombrado judicialmente y que ha de actuar encolaboración con el médico.

12 Sobre el caso de J. Saikiewicz puede verse, Urofski, M.:Le/ha/..., ob. cit., págs. 50-54.

" Superintendent of Belchertown State School v. Saikiewicz,370 N.E.2d 417 (Tribunal Supremo de Massachusetts, 1977).

14 Algunos autores critican las resoluciones jurisprudencialesque, como ésta, presentan la solución de estos casos de pa-cientes incompetentes como derivada de la autodeterminacióndel sujeto mediante la aplicación del juicio sustituido. Sobre lascríticas dirigidas a esta hipotética reconstrucción de la voluntaddel paciente puede verse, Tomás-Valiente Lanuza, C.: La dis-ponibilidad ...ob. cit., págs. 188-192 y nota 109.

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caso de pacientes incompetentes, la última palabrala tiene la autoridad judicial. Esto es, a juicio del Tri-bunal, aunque los deseos de la familia o de los re-presentantes legales, o las recomendaciones de loscomités éticos de los hospitales, deben ser tenidosen cuenta, la decisión final corresponde a la autori-dad judicial, y la decisión ha de adoptarse a travésde un juicio contradictorio en el que estén represen-tados los intereses del paciente15

•

2.3. El caso del hermano Charles Fox

El hermano Charles Fox, durante una intervenciónquirúrgica, sufrió una parada cardiorrespiratoria confalta de oxígeno en el cerebro (anoxia), teniendoque depender a partir de ese momento de un respi-rador para poder vivir. Unos años antes, durante ladiscusión del caso de Karen Quinlan, Fox habíacomentado a su amigo y director espiritual, el padrePhilip Eichner, que si alguna vez se encontraba enuna situación de enfermedad terminal y sin capaci-dad para tomar decisiones, él no quería ser mante-nido vivo por medios extraordinarios. De acuerdocon ello, el padre Philip Eichner, intentando llevar acabo los deseos de su amigo, solicitó que el respi-rador fuese desconectado.

Los médicos del hospital, aunque considerabanque Charles Fox nunca se recuperaría, rechazarondesconectar el respirador. Eichner, entonces, solici-tó de la autoridad judicial ser nombrado represen-tante legal de Fox. El Tribunal accedió a la solicitudy, aunque rechazó basar su decisión sobre un su-puesto derecho constitucional a la intimidad (priva-cy), estableció que el derecho a la autodetermina-ción personal reconocido por el common lawautorizaba la interrupción del tratamiento. El fiscaldel distrito recurrió la decisión ante el Tribunal deApelaciones de Nueva York, el cual, a pesar de queen el momento en que tenía que decidir sobre elasunto, Fox había muerto, decidió resolver la apela-ción por considerar que se trataba de una cuestiónde extrema relevancia y que muy probablementevolvería a plantearse en el futuro16.

El Tribunal de Apelaciones de Nueva York17, ba-

sándose en el derecho a la autonomía personal,aceptó la posibilidad de interrumpir tratamientossalvadores en supuestos de pacientes incompeten-tes, siempre que estos hubiesen expresado previa-mente y de forma clara e indubitada su decisióncontraria a que, en caso de enfermedad terminal, seprolongase su vida por medios técnicos. Es más, elTribunal declaró, apartándose así de la decisión delTribunal Supremo de Massachusetts en Quinlan,que si había pruebas claras de los deseos del pa-ciente no era necesario solicitar autorización judicial

15 Sin embargo, con posterioridad al caso Saikiewicz y debido,en gran medida, a la fuerte oposición de los médicos a tenerque defender sus decisiones profesionales ante un tribunal, untribunal de apelación de Massachusetts sostuvo que los médi-cos no necesitan autorización judicial para "no resucitar" (Urofs-ki, M.: Lethal .... pág. 51).

,. Sobre el caso de C. Fox puede verse. ob. cit., págs. 51-5317 Eichner v. Dillon, 426 N.Y.S. 2d 517 (New York. 1980).

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ni ningún otro procedimiento especial para procedera la interrupción del tratamiento.

Sin embargo, el Tribunal dejó claro que ante la au-sencia de pruebas acerca de los deseos del pacien-te, en ningún caso cabría proceder a la desconexiónde un reanimador, o de un respirador artificial, nitampoco a la interrupción de cualquier tratamientomédico semejante. Esto es, el Tribunal cerraba laspuertas a la posibilidad de interrupción de trata-mientos salvadores en caso de enfermos incompe-tentes que nunca fueron competentes o que, aunhabiéndolo sido, no expresaron cuál sería su volun-tad en tales supuestos. De hecho, este mismo Tri-bunal, y por la misma época, rechazó la solicitud dela madre de John Storar, deficiente mental de 52años que padecía un cáncer en estado muy avan-zado con continua pérdida de sangre, de suspenderla transfusión de sangre a su hijo18.El Tribunal dene-gó la demanda por considerar que no se puede dejarmorir a un paciente incompetente por el mero hechode que otra persona, incluso tan cercana a él comosu madre, piense que eso es lo mejor para él. Conesta declaración, el Tribunal cerraba la posibilidad deque un representante legal o un pariente cercanoadoptasen decisiones en este campo, en nombre depersonas incompetentes que nunca han estado encondiciones de poder emitir un consentimiento válido.

2.4. El caso de Clarence Herbert

Clarence Herbert se encontraba en coma y sinesperanza alguna de recuperar la consciencia a jui-cio de los médicos que le trataban. La familia, deacuerdo con los deseos manifestados por Clarencecuando era competente, solicitó la desconexión delrespirador. Los médicos desconectaron el reanima-dor, pero el paciente continuó respirando por símismo, por lo que, poco después, la familia y losmédicos decidieron interrumpir la alimentación in-travenosa. Clarence murió seis días después. El fis-cal acusó a los médicos, Robert Nedjl y Neil Barber,de homicidio (murder), pero el juez que conoció delcaso en primera instancia absolvió de los cargos19.El fiscal recurrió de nuevo y, finalmente, el caso lle-gó en apelación ante el Tribunal de Apelaciones deCalifornia, el cual dictó una sentencia absolutoria yabordó algunas cuestiones de particular interés enrelación con el derecho a moriro.

En primer lugar, el Tribunal declaró que, aunqueexista una diferencia emocional entre un respiradorartificial y la alimentación intravenosa, ambas sondos formas de tratamiento médico.

En segundo lugar, a juicio del Tribunal, un médicono debería realizar conductas "activas", tales comoinyectar una dosis letal a un paciente, pues esoconstituiría homicidio (murder); sin embargo, el Tri-bunal consideró que la acción de los médicos desuprimir la alimentación intravenosa es una omisión

lB Matter of Storar. 420 N.E.2d 64 (Tribunal de Apelaciones deNueva York, 1981).

19 Sobre el caso de C. Herbert puede verse, Urofski. M.: Let-hal. .. , ob. cit., pp. 46-48.

20 Barber v. Superior Court, 195 Cal. Rptr. 484 (Tribunal deApelaciones de California, 2 Distrito, 1983).

y no una conducta activa; en estos casos, la causareal de la muerte no es la interrupción del tratamien-to sino la enfermedad subyacente.

y, en tercer lugar, afirmó que, aunque los médicospueden responder penal mente tanto por accionespositivas como por acciones omisivas, la interrup-ción de un tratamiento no constituirá delito siempreque el médico actúe de buena fe y su actuación nosea irrazonable de acuerdo con los estándares mé-dicos21

•

2.5. El caso de Jack Kevorkian

Del Dr. Jack Kevorkian --o "Dr. Death" como enseguida le denominaron los medios de comunica-ción-, se dice que ha ayudado a morir a más de130 personas22

; de hecho, en algunos casos, grabósus actuaciones para, posteriormente, dar a cono-cer a la opinión pública los hechos. Desde el año1990, en que ayudó a morir a Janet Adkins, fue pro-cesado en varias ocasiones por homicio (murder),pero resultó absuelto en todas ellas. La razón esque el Estado de Michigan no castigaba la conductade ayuda al suicidi023 y sus actuaciones se limitabana facilitar una "muerte dulce" a enfermos terminalesmediante el uso de una máquina, inventada por élmismo, que los propios pacientes ponían en funcio-namiento pulsando un botón.

Finalmente, en 1998, un programa de televisiónemitió una grabación en la que podía verse a J. Ke-vorkian administrar una dosis letal a Thomas Youk,de 52 años de edad, el cual deseaba morir antes deque su enfermedad avanzase tanto que no estuvie-se en condiciones de poder tomar decisiones sobresu vida. Kevorkian, entonces, fue procesado porhomicidio (murder in the first degree). Durante elproceso, Kevorkian no negó los hechos y el juradopudo ver la grabación que había sido emitida por latelevisión. El juez consideró que en un proceso porhomicidio (murder), a diferencia de los procesosprevios en los que Kevorkian se había limitado aayudar al suicidio, el consentimiento del sujeto pasi-vo era irrelevante. En abril de 1999, el jurado lo de-claró culpable de homicidio (murder in the seconddegree). Kevorkian fue condenado a una pena deprisión de 10 a 25 años24

•

2.6. El caso de Nancy Cruzan

El caso de Nancy Cruzan fue el primero que llegóen apelación ante el Tribunal Supremo Federal, quetuvo que pronunciarse así por vez primera sobre

21 De hecho, prácticamente todos los Estados americanos ensus "Natural Death Acts" establecen que cuando como conse-cuencia de la interrupción de un tratamiento, realizada deacuerdo con la previa declaración del paciente, se produce lamuerte, dicha interrupción no constituye suicidio ni homicidio.

22 Urofski, M.: Lethal ... , ob. cit., pág. 6523 En septiembre de 1998, el Estado de Michigan aprobó una

ley que castiga expresamente la ayuda al suicidio. Un comenta-rio sobre el castigo del suicidio asistido en Michigan puede ver-se en Werner, A.C.: ''The Michigan Legislature persists in prohi-bing assisted-suicide", 77 U. Det. Mercy L. Rev., 2000, págs.875-926.

24 Ob. cit., págs. 65-85.

cuestiones relacionadas con el derecho a morirs.Nancy se encontraba, como consecuencia de un ac-cidente de coche, en un estado vegetativo sin ofrecerrespuesta cognitiva alguna, pero su corazón y suspulmones funcionaban autónomamente y, a juicio delos médicos, podrían seguir haciéndolo treinta añosmás. Tras siete años en este estado irreversible, suspadres decidieron solicitar autorización judicial paraque le fuese retirada la alimentación parenteral.

El juez que conoció en primera instancia autorizóla interrupción de la alimentación, pero el fiscal re-currió la decisión por considerar que de acuerdocon la legislación del Estado de Missouri no existíanpruebas claras y fehacientes de que la decisión deNancy hubiese sido la que sus padres habían adop-tado. El recurso fue resuelto por el Tribunal Supremode Missouri, el cual, por cuatro votos a tres, dio larazón al fiscal y revocó la decisión del juez de pri-mera instancia. Los Cruzan, entonces, recurrieronen apelación ante el Tribunal Supremo Federal.

En su resolución, el Tribunal Supremo de los Esta-dos Unidos26

, en primer lugar, reconoció la existenciade un derecho a morir, pero enfatizó que tal derechono deriva de un derecho constitucionalmente protegi-do a la intimidad (privacy), sino del derecho a la au-tonomía individual firmemente asentado en el com-mon law y confirmado en la cláusula del procesodebido de la Decimocuarta Enmienda a la Constitu-ción. Esto es, el Tribunal quiso claramente apartarsede las previas decisiones de los tribunales estatalesque enmarcaban el derecho a morir en el derecho ala privacy, y prefirió configurarlo como una manifesta-ción de la libertad (liberty interest) protegida dentrode la XIV Enmienda27

•

Es de presumir que el Tribunal pretendía con elloeludir el configurar el derecho a rechazar tratamien-tos médicos como un derecho fundamental, dadoque este es el carácter que se ha dado al derecho a

25 Antes del caso Cruzan, muchos de los casos en los que lostribunales se opusieron a la interrupción de un tratamiento médi-co fueron recurridos en apelación ante el Tribunal Supremo Fe-deral; en los recursos, se alegaba, en defensa del derecho ainterrumpir el tratamiento, la existencia de un derecho a morirprotegido constitucionalmente a través del derecho a la intimi-dad (privacy). Sin embargo, el Tribunal Supremo no admitió losrecursos, sin que pueda conocerse el por qué, puesto que elTribunal no está obligado a fundamentar su decisión en estoscasos; en consecuencia, sólo cabe conjeturar cuáles puedenhaber sido las razones que le llevaron a no admitir los recur-sos. Según Urofski, la razón pudiera ser que todos esos casoshabían sido resueltos por Tribunales estatales y el Tribunal Fe-deral, a menos que aprecie una clara violación del Derecho fe-deral, no revisa las decisiones de los tribunales de los Estadosbasadas en fundamentos razonables (Urofski, M.: Lethal ...ob.cit" pág. 57).

Cruzan v. Director, Missouri Departament of Health, 497U.S. 261 (1990).

27 La doctrina y la jurisprudencia americanas aceptan que lacláusula del proceso debido, en su vertiente procesal, garantizaun proceso justo (esto es, un procedimiento con todas las ga-rantías en los casos en los que se limite alguno de los bienesindividuales citados en la cláusula: la vida, la libertad y la pro-piedad); pero, además, dicha cláusula, en su aspecto sustanti-vo, proporciona una fuerte protección frente a la interferenciaestatal cuando se limiten libertades y derechos fundamentales.La cláusula del proceso debido, en su aspecto sustantivo, otor-ga al Tribunal la posibilidad de controlar el contenido de las le-yes en los casos en que parezca cuestionable la legitimidad es-tatal para intervenir en ciertas materias. Una amplia referenciabibliográfica sobre esta cuestión puede verse en Tomás-Valiente, C.: La disponibilidad ... ob. cit., págs. 161-167.

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la privacy y a las libertades concretas que se hanido incluyendo en el mismo. Así, si se aceptase sucategorización como derecho fundamental, ello con-llevaría, a su vez, la aplicación del estándar de con-trolllamado de "escrutinio estricto" en la revisión delas leyes o actos del poder estatal que pretendanlimitar tal derecho. De acuerdo con ello, la ley quelimite un derecho fundamental sólo será válida si seprueba la existencia de un interés estatal perentorio(compelling state interest), para cuya protección,además, el Estado tiene que haber utilizado los me-dios menos lesivos de entre los posibles. La aplica-ción de este criterio significa, de acuerdo con la doc-trina constitucional americana mayoritaria, una fuertepresunción de inconstitucionalidad de la ley o acto,difícil de superar. Sin embargo, los derechos no fun-damentales conllevan un están dar de revisión llama-do de la mera "relación racional" que permite declararla validez de las leyes que limiten tales derechos conla simple demostración de que la ley persigue, deforma adecuada, un interés público legítimo. En estecaso, por el contrario, opera una presunción de cons-titucionalidad de la ley, de manera que una pretensiónde inconstitucionalidad enjuiciada bajo este están dartiene escasas posibilidades de éxit028

•

En segundo lugar, el Tribunal dejó claro que juntoal derecho a morir se encuentra también el interésdel Estado en proteger la vida de los individuos yque ambos intereses deben ser valorados en cadacaso a efectos de determinar cuál debe prevalecer.De acuerdo con ello, entró a valorar el problema decuál es el grado de prueba sobre la voluntad del pa-ciente que a los Estados les es legítimo exigir parapermitir que se interrumpa o que no se inicie un tra-tamiento salvador. En este sentido, el Tribunal Fede-ral declaró que esa no es una cuestión que corres-ponda al Derecho Federal, sino al Derecho de cadaEstado; y, en su opinión, las leyes de Missouri (aligual que las de Nueva York y las de Maine) al esta-blecer un estándar de prueba tan estricto (unaprueba "clara y convincente" de los deseos de lapaciente) a efectos de declarar la prevalencia delderecho a la autonomía del individuo, no limitan ex-cesiva o indebidamente este derecho. No obstante,el Tribunal en este punto dejó claro que otros Esta-dos podían establecer requisitos menos rígidos.

En consecuencia, los Cruzan acudieron de nuevoal juez de primera instancia presentando pruebas, através del testimonio de amigos de Nancy, de quesuprimir la alimentación artificial hubiese sido la de-cisión que ella habría adoptado caso de haber esta-do consciente, y el juez accedió a su petición. El fis-cal, dada la simpatía general del público hacia lacausa de los Cruzan, decidió retirar al Estado delcaso: políticamente no resultaba rentable continuaren la lucha contra los deseos de la familia29

•

2.7. El caso Compassion in Dying v. Washington

En Washington, algunos defensores de la legali-zación del suicidio asistido interpusieron una de-

28 Ob. cit., pág. 219.29 Urofski, M.: Le/hal ... , ob. cit., págs. 62-63.

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manda contra las normas de ese Estado que penali-zan esa conducta. La demanda, presentada ante elTribunal Federal de Distrito para el Distrito Oeste deWashington, se dirigía, en concreto, contra la normaque castiga el ayudar a (o causar) el suicidio de otrocomo una forma de ''felony'' (delito de carácter grave)con pena de prisión superior a cinco años y multa.

Los demandantes eran tres enfermos terminales,cinco médicos que trataban a estos y a otros pa-cientes terminales y la organización "Compassion inDying". Cada uno de estos tres grupos basaban sureclamación en diferentes razones. Los enfermosalegaban que la norma atentaba, por un lado, contrasu libertad para obtener ayuda médica al suicidiosin interferencias estatales, protegida por la cláusu-la del proceso debido de la Decimocuarta Enmien-da; y, por otro lado, contra su derecho a la igualdadde trato. Los médicos alegaban su derecho, infringi-do por la norma, a la práctica de la medicina deacuerdo con su buen juicio profesional lo que, en suopinión, incluía la prestación de asistencia médica aenfermos terminales para poner fin a su sufrimiento,aunque ello conllevase su muerte. Finalmente,"Compassion in Dying" alegaba su derecho a ayu-dar a los enfermos terminales a ejercitar su derechoconstitucional a decidir sobre su vida.

El Tribunal da la razón a los demandantes por en-tender que, efectivamente, el Estado de Washingtonvulnera su libertad y basa su decisión en la juris-prudencia del Tribunal Supremo Federal30

, de acuer-do con los siguientes argumentos.

1) El Tribunal Supremo Federal había declaradoen una larga serie de casos que decisiones tan per-sonales en la vida de los individuos como las relati-vas al matrimonio, la procreación, la contracepción,las relaciones familiares o la educación de los hijos,estaban protegidas por la Constitución. Y, enconcreto, en Parenthood v. Casel1, había indicadoque las decisiones relativas a la esfera más íntima ypersonal del individuo constituyen el núcleo centralde la libertad protegida en la XIV Enmienda. Deacuerdo con ello, y aunque Casey se refería alaborto, el Tribunal de Distrito afirma que la decisiónde un paciente terminal de poner fin a su propia vi-da pertenece, al igual que la decisión de una mujerde interrumpir o no su embarazo, a la esfera másíntima y personal en la vida de un ser humano, y esla más clara manifestación de su dignidad y auto-nomía personal; en su opinión, el sufrimiento de unenfermo terminal no puede considerarse menos ín-timo o personal, o menos merecedor de protecciónfrente a interferencias estatales, que el de una mu-jer embarazada.

2) En el caso Cruzan, el Tribunal Supremo Federalhabía declarado que la Constitución garantiza el de-recho de toda persona competente para rechazarun tratamiento médico, incluido el necesario parasalvar su vida. En coherencia con ello, el Tribunal deDistrito declara que, desde una perspectiva consti-tucional, no cabe establecer diferencia alguna entrela decisión de un enfermo terminal competente de

3OCompassion in Dying v. Washington, 850 F. Supp. 1454(W.D. Wash. 1994).

31Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

rechazar un tratamiento médico, aunque ello le con-duzca a la muerte, y la decisión de un enfermo ter-minal competente de poner fin a su vida, mediante laingestión de una sustancia recetada por su médico.

3) Tanto en Casey como en Cruzan, el TribunalSupremo había declarado que los diferentes aspec-tos o manifestaciones de la libertad (Iiberty inte-rests) protegidos en la XIV Enmienda no son abso-lutos y, en consecuencia, la cuestión era quéestándar de revisión utilizar para determinar si elEstado había traspasado el ámbito constitucional-mente protegido. En este sentido, el Tribunal de Dis-trito adopta el estándar de revisión enunciado enCasey y afirma que son dos los intereses del Esta-do que se contraponen a los intereses individualesreclamados por los demandantes: el interés del Es-tado en prevenir el suicidio y el de evitar posiblesabusos y presiones sobre los sujetos. Ahora bien,en su opinión, mientras que el Estado tiene un inte-rés legítimo en tratar de impedir el suicidio, porejemplo, de los jóvenes, no ocurre lo mismo en elcaso de pacientes terminales; impedir el suicidio deestos últimos significaría únicamente prolongar unproceso de muerte normalmente doloroso y ello su-pondría una interferencia excesiva del Estado en losderechos de los individuos. Además, el Tribunal en-tiende que, desde el punto de vista del argumentodel interés del Estado en proteger a las personas depotenciales abusos, por un lado, no hay ningún fun-damento que permita establecer diferencias entrelos casos de interrupción de un tratamiento queconduce a la muerte y aquellos en los que se pro-porciona un medicamento que conduce a ese mis-mo resultado: en ambos supuestos los sujetos pue-den ser, igualmente, objeto de abusos. Y, por otrolado, para prevenir posibles conductas abusivas yaexiste el "test" para evaluar la competencia de losindividuos y la voluntariedad de su decisión, con in-dependencia de que el Estado, si así lo desea, pue-da establecer más mecanismos de control.

Como conclusión de todo ello, el Tribunal admiteque la ley del Estado de Washington limita excesivae injustificadamente los intereses de los individuos.

4) En lo referente a la posible vulneración del de-recho a la igualdad de trato, los demandantes ale-gaban que el Estado de Washington vulneraba laConstitución, al tratar desigualmente a dos gruposde personas situadas en igualdad de circunstan-cias: los pacientes terminales dependientes de unrespirador o de un aparato similar para poder vivir,y los que encontrándose igualmente en una situa-ción terminal no dependían de un tratamiento parapoder vivir. De hecho, invocaban el Natural DeathAct del Estado de Washington en el que se declaraque toda persona adulta tiene un derecho funda-mental a decidir sobre todo lo relativo al cuidadode su salud, incluyendo la decisión, en el caso depacientes terminales o en estado de inconscienciapermanente, de suspender o no aceptar un trata-miento médico para salvar su vida. El Tribunal,efectivamente, no encuentra entre los dos gruposde individuos arriba mencionados diferencia algu-na que justifique la diferencia de trato que estable-ce la ley al limitar, en igualdad de situación, los de-

rechos fundamentales de sólo uno de esos grupos.En conclusión, el Estado de Washington viola tam-bién el derecho a la igualdad recogido en la XIVEnmienda.

El Estado de Washington apela y el Tribunal deApelación del Noveno Circuito revoca la decisión delTribunal de Distrito por una mayoría de dos votosfrente a uno32

• Resumidamente, los argumentos sonlos siguientes.

1) En Cruzan el Tribunal Supremo Federal, efecti-vamente, había afirmado la existencia de un dere-cho a morir protegido constitucionalmente, pero limi-tado por el interés del Estado en preservar la vida yfundado en el derecho a mantener el propio cuerpolibre de intromisiones externas. En consecuencia,tal fundamento no puede ser aplicado al suicidioasistido, pues a través de éste lo que se pretendeno es que los demás se abstengan de invadir nues-tra integridad corporal, sino que, por el contrario, loque se pretende es que la lesionen33

•

2) En los doscientos cinco años de tradición jurí-dica americana ningún tribunal había aceptado laexistencia de un derecho constitucional a ayudar alsuicidio ajeno y, en consecuencia, un Tribunal Fede-ral no debería crear un derecho desconocido en elpasado y contrario a la protección de la vida huma-na, lo cual corresponde al poder legislativo (go-vernment) de acuerdo con la Constitución34

•

3) El Tribunal de Distrito había olvidado los intere-ses del Estado que se contraponen al derecho amorir como, por ejemplo: no hacer actuar a los mé-dicos como homicidas de sus pacientes; no sometera los mayores de edad y a los incapaces a posiblespresiones para consentir su propia muerte; protegera los pobres y a las minorías de posibles abusos ypresiones; defender a los minusválidos e incapacesde la antipatía y la indiferencia social; e impedirabusos como los que, a juicio del Tribunal, habíantenido lugar en Holanda. En definitiva, el Estado tie-

32 Compassion in Dying v. Washington, 49 F3d 586 (9 th Cir.1995). Un comentario sobre esta sentencia puede verse en,Stone, H. y Winslade, W.J.: "El auxilio médico al suicidio y laeutanasia en los Estados Unidos", en El tratamiento jurídico dela Eutanasia. Una perspectiva comparada (coord. Díez Ripollésy Muñoz Sánchez), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 387-389.

33 Según Tomás-Valiente Lanuza, el Tribunal, en esta senten-cia, se basa en un concepto restringido del derecho a la intimi-dad para fundamentar la facultad de rechazar tratamientos mé-dicos. No se trataría, pues -afirma esta autora-, de unamanifestación de un derecho general a decidir sobre las cues-tiones más íntimas o centrales para un individuo (concepto am-plio de intimidad o privacy), sino únicamente de un mero con-cepto físico de la intimidad o privacy, más propiamenterelacionado con la IV Enmienda, la cual se refiere al derecho delos habitantes a que "sus personas, domicilio, documentos yefectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitra-rias" (Tomás-Valiente Lanuza, C.: La disponibilidad ... , ob. cit.,pá~.222).

El Tribunal recurre aquí a un argumento "originalista". Lallamada corriente "originalista" rechaza la posibilidad de que elpoder judicial, y en especial el Tribunal Supremo, cree derechosno expresamente reconocidos en la Constitución. En términosmuy generales, podría decirse que el originalismo defiende quela interpretación judicial de la Constitución debe partir únicamen-te del análisis del texto y de las intenciones originales de losconstituyentes. La finalidad fundamental de esta corriente doc-trinal es la de limitar el poder de los jueces constitucionales fren-te al poder legislativo. La corriente contraria sería la que pro-mueve un "activismo judicial": se parte de la existencia decláusulas abiertas en el texto constitucional, que permiten lacreación de derechos no recogidos expresamente en el mismo.

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ne legítimos intereses que proteger y, por tanto, laley no es inconstitucional.

4) No existe vulneración del derecho a la igualdadde trato. El trato desigual responde a la clara dife-rencia existente entre la situación de cada uno delos dos grupos de enfermos terminales a los quehacen referencia los demandantes: el derecho deuno de esos grupos a rechazar tratamientos salva-dores se basa, no en el derecho a la autonomía delindividuo o privacy en sentido amplio, sino en elmás limitado derecho a mantener el propio cuerpolibre de intromisiones externas.

Los demandantes solicitan una nueva vista ante elNoveno Circuito (rehearing "en banc") y, aunque talpetición es raramente aceptada, se admite en estecaso dada la extrema relevancia del mismo.

El Tribunal, integrado por once jueces y por unamayoría de ocho votos frente a tres, revoca la deci-sión del Tribunal de Apelación y confirma la existen-cia de un derecho constitucional a morir, más am-plio que el mero derecho a la ayuda en la muerte,que incluye el derecho al suicidio asistid035

• La ar-gumentación puede resumirse así.

1) La Constitución protege el derecho a decidir elmomento y la forma de la muerte como un aspectode la libertad (liberty interest) protegido en la cláu-sula del proceso debido de la Décimocuarta En-mienda. De manera que prohibir a un médico quepueda prescribir a un paciente terminal, que volun-taria y conscientemente se lo solicita, una medica-ción para poner fin a su vida viola el derecho a unproceso debido.

2) El argumento de la historia y la tradición jurídi-ca sólo puede jugar un papel muy limitado: por unlado, los tiempos han cambiado y las circunstanciasactuales nada tienen que ver con las del siglo dieci-nueve; y, por otro lado, el propio Tribunal Supremoha rechazado el punto de vista de que la cláusuladel proceso debido sólo protege derechos o liberta-des que posean "pedigrí histórico".

3) Ninguno de los aspectos o manifestaciones dela libertad (liberty interests) tiene carácter absolutoy, en consecuencia, habrá que analizar cuáles sonlos intereses del Estado que se contraponen, en es-te caso, a los intereses del individuo, a fin de reali-zar una ponderación (balancing) entre los mismos.De acuerdo con ello, identifica seis importantes inte-reses del Estado: preservar la vida; impedir el suici-dio; evitar la intervención de terceras personas en ladecisión e impedir posibles influencias arbitrarias,ilegítimas o indebidas; proteger a los familiares y se-res queridos; proteger la integridad de la profesiónmédica; y, por último, evitar las negativas conse-cuencias que podrían derivarse de la impunidad dela ayuda al suicidio.

4) El Tribunal de Apelación no realizó una ponde-ración de los intereses en conflicto, sino que se limi-tó a aplicar un mero test de base racional (rational-

35 Compassion in Dying v. Washington, 79 F.3d 790 (NovenoCir. 1996). Sobre los argumentos de esta sentencia puedenverse. Urofski, M.: Lethal .... ob. cit.. 105-119; Martyn S.R. yBourguignon, H.J.: "Physician-assisted suicide: the lethal flawsof de Ninth and Second Circuit decisions". en 85 Calif. L. Rev.,1997. págs. 371 ss.

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basis test), dando por sentado que si, de acuerdocon Cruzan, existía un derecho al suicidio, se tratade un derecho limitado y su papel es secundariorespecto de los intereses del Estado. Sin embargo,existe una fuerte similitud entre los supuestos relati-vos al derecho a morir (right to die cases) y los ca-sos de aborto, y la ponderación de intereses en jue-go puede dar resultados diferentes a lo largo de lavida, en función del momento y de las circunstan-cias concurrentes. Así, del mismo modo que en Roev. Wade el Tribunal Supremo había establecido queen el primer trimestre del embarazo priman los inte-reses de la mujer, mientras que en el último trimes-tre priman los del Estado, en los casos relativos alderecho a morir, el resultado de la ponderación va-riará en función de las circunstancias concretas. Elderecho a morir es un importante aspecto de la li-bertad, protegido por la cláusula del proceso debido(en su aspecto sustantivo). Los intereses del indivi-duo prevalecen aquí en principio frente a los del Es-tado, salvo que exista una poderosa razón en contra,que no se da en este caso. En definitiva, el Estadopuede establecer límites a ese derecho a morir res-pecto de determinados grupos de personas, pero laprohibición total es excesiva e injustificada y, enconsecuencia, ilegítima36

•

5) La exigencia de restricción judicial, puesta demanifiesto por el Tribunal de Apelación, no quedacontradicha por permitir al individuo ejercitar su de-recho a elegir. Lo que se hace con ello es dejar lasdecisiones relativas al derecho a morir fuera delámbito de los poderes públicos (government) y po-nerlas en manos de aquellos a quienes les pertene-cen: los individuos. El alcance de la resolución,afirma el Tribunal, se limita a permitir que los indivi-duos puedan decidir libre y responsablemente sobrecuestiones que afectan de manera esencial a sumisma existencia e impedir la interferencia estatalen tales decisiones; ello no obliga a nadie a cometersuicidio, sino que permite que cada individuo actúeconforme a sus propias convicciones, impidiendoque las convicciones de unos se impongan sobrelas de los otros.

2.8. El caso Quil/ v.Vacco

El otro caso que, junto al de Washington, fue revi-sado por el Tribunal Supremo Federal tuvo lugar enel Estado de Nueva York. El médico Timothy Quill,en unión de otros dos médicos y tres enfermos ter-minales (estos últimos, lamentablemente, murieronantes de la celebración del juicio), presentaron unademanda ante el Tribunal del Distrito Sur de NuevaYork con la finalidad de que la ley de ese Estadoque castiga la ayuda al suicidio fuese declarada in-constitucional37

•

El Tribunal del Distrito Sur de Nueva York rechazóla demanda y afirmó, por un lado, que los pacientes

35 En realidad, el Noveno Circuito centró su decisión en la vio-lación de la cláusula del proceso debido y. por tanto, no consi-deró necesario entrar en la posible infracción de la cláusula dela i~ualdad.

3 El Código penal de Nueva York castiga la ayuda al suicidiocomo manslaughter (homicidio -felony en segundo grado).

no tienen derecho fundamental alguno al suicidioasistido y, por otro lado, que el Estado tiene un ob-vio interés en preservar la vida y proteger a las per-sonas más vulnerables; en consecuencia, de acuer-do con la Constitución, en ausencia de un derechoindividual especificado en el texto constitucional, elEstado tiene facultad discrecional para decidir cómoproteger sus intereses. En definitiva, el Tribunal con-sideró que el Estado de Nueva York no violaba ni lacláusula de la igualdad ni la libertad protegida en laDecimocuarta Enmienda38

•

El caso llegó en apelación ante el Segundo Circui-t039

• Este Tribunal se plantea, en primer lugar, si elderecho al suicidio podría calificarse como una li-bertad fundamental. En este sentido, reconoce que,efectivamente, existen derechos que, a pesar de notener un reconocimiento expreso en la Constitución,son objeto de un alto nivel de protección judicial; yentre estos derechos se encuentran libertades fun-damentales, tan ligadas al concepto de libertad ex-presamente protegido en la Constitución, que nocabría hablar de justicia ni de libertad si tales liber-tades fuesen sacrificadas. Sin embargo, el Tribunal,basándose en Bowers v. Hardwick40

, donde el Tribu-nal Supremo había negado la existencia de un de-recho constitucional a la práctica sexual consentidade sodomía, declina definir el derecho al suicidioasistido como un derecho implícito en la libertad ex-presamente reconocida en la Constitución. y, decla-ra además que, puesto que el Tribunal Supremohabía sido reticente o muy comedido a la hora deincluir la privacy entre los derechos protegidos en lacláusula del proceso debido y había rechazado ex-tender el significado de la privacy, él (el Tribunal delSegundo Circuito), debía ser incluso más renuentea llevar a cabo una interpretación extensiva, dadasu posición dentro de la jerarquía judicial.

En segundo lugar, el Tribunal ve poca diferenciaentre el suicidio asistido y la retirada de tratamien-tos, y rechaza los argumentos empleados por la ju-risprudencia para justificar la diferencia entre losmismos. Por un lado, la desconexión de un aparatode ventilación, alimentación o hidratación asistidas,es una conducta que causa la muerte (por asfixia,inanición o deshidratación, respectivamente), sinque pueda decirse que (a diferencia del suididioasistido) en tales supuestos, se trata de una muertenatural derivada de la enfermedad subyacente. y,por otro lado, los pacientes que solicitan la interrup-ción del tratamiento "quieren" la muerte, por lo quetambién concurre en este tipo de acción el elementosubjetivo propio del suicidio.

En tercer lugar, una vez establecido que se tratade supuestos iguales o muy semejantes a los que laley del Estado de Nueva York otorga consecuenciasjurídicas distintas, el Tribunal procede a analizar sital desigualdad de tratamiento está justificada yemplea para ello un simple ''test de base racional"

38Quill v. Koppel 870 F. Supp. 78 (S.D.N.Y. 1994)." Quill v. Vacco 80 F. 3d 716 (2d Cir. 1996). Sobre los argu-

mentos de esta sentencia pueden verse, Urofski, M.: Lethal ... ,ob. cit., 119-128; Martyn S.R. y Bourguignon, H.J.: "Physician-assisted suicide: the lethal flaws of de Ninth and Second Circuitdecisions". en 85 Calit. L. Rev., 1997, págs. 371y ss.

4°Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).

(rational-basis testt. Se trataría de ver qué interéspodría tener el Estado que pudiese esgrimirse fren-te a los deseos de una persona competente y ra-cional de no prolongar su sufrimiento causado poruna enfermedad terminal; y el Tribunal no encuentraningún interés legítimo que justifique una diferenciade trato entre este supuesto y los supuestos de in-terrupción o no iniciación de un tratamiento.

En coherencia con lo anterior, el Tribunal concluyeque la ley de Nueva York vulnera la cláusula de igualprotección, dado que no es posible encontrar nin-gún interés legítimo del Estado cuya protección jus-tifique impedir a un médico prescribir medicamentosa un paciente mentalmente competente.

2.9. Washington v. Glucksberg y Vacco v. Quil rEstos dos últimos casos llegaron ante el Tribunal

Supremo Federal en 1996. En junio de 1997, el Tri-bunal Supremo dictó dos sentencias declarandoque la Constitución no protege un derecho a la ayu-da al suicidio43

•

En relación con el primer caso (Washington v.Glucksbergt, el Tribunal rechaza los argumentosdel Noveno Circuito y afirma que la ayuda al suicidiono constituye una libertad protegida en la cláusuladel proceso debido de la Decimocuarta Enmienda ala Constitución. Por un lado, el Tribunal acepta que,efectivamente, dicha cláusula protege algo más queun proceso justo y que la libertad ah í incluida esmás amplia que el mero derecho a rechazar intro-misiones o ataques a la integridad corporal Pero,añade, el análisis conforme a esta cláusula requieredeterminar que el aspecto de la libertad (liberty in-terest) que se demanda esté profundamente enrai-zado en la historia y en la tradición jurídica del paísy que haya una cuidadosa descripción de la libertad

41El Tribunal, a efectos de valorar la posible vulneración de lacláusula de igual protección. optó por el test menos estricto delos que son utilizados por la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo. Así. rechazó aplicar un test de estricto escrutinio (strictscrutiny) o de escrutinio intermedio (intermediate scrutiny), yconsideró que la prohibición contra la asistencia médica al suici-dio es una cuestión de bienestar social (social welfare) que seenjuicia bajo un mero test de base racional. Esto significa quehay una fuerte presunción de constitucionalidad y, en conse-cuencia, la norma recurrida sólo se anulará en el caso de quesea completamente irracional, esto es, que no sirva a ningún finestatal legítimo. Sobre esto véase. Urofski. M.: Lethal. .. , ob. cit.,pá.Qs. 123-124.

Algunos comentarios sobre estas sentencias pueden verseen Urofski, M.: Lethal. ..•ob. cit., págs. 130-153; BourguignonH.J. y Martyn S.R.: "Physician-assisted suicide: The SupremeCourt's wary rejection", en 31 U. Tol. L. Rev .• 2000, págs. 253-272; Hardaway, R.M., Peterson, M.K. y Mann, C.: 'The right todie ...", ob. cit., págs. 313 Y ss. En este último, los autores afir-man que en ninguna de esta dos sentencias el Tribunal Supre-mo entró a considerar si el derecho a la ayuda médica al suici-dio es un derecho fundamental protegido bajo la NovenaEnmienda, posición que ellos defienden.

43La decisión fue adoptada unánimemente por los nueve jue-ces integrantes del Tribunal, lo cual sorprendió a más de uno.Pero es que tres de los cuatro jueces -Brennan. Marshall yBlackmun- que habían declarado la existencia de un importan-te derecho a la autonomía en Cruzan, como un aspecto de lalibertad protegida en la cláusula del proceso debido. ya no for-maban parte del Tribunal y los jueces centristas que habían pa-sado a ocupar su lugar compartían la opinión de que el Tribunaltenía que ser muy cuidadoso a la hora de encontrar nuevos de-rechos (Urofski, M: Lethal ... , ob. cit., pág. 138).

44Washington v. Glucksberg, 117 S. Ct. 2258 (1997).

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que se alega. Y, en este sentido, el Tribunal afirmaque ni en la historia, ni en la tradición jurídica delpaís, ni en el common law, ha sido reconocido underecho a la ayuda al suicidio que pueda incluirsebajo la libertad protegida en la cláusula del procesodebido.

Por otro lado, el Tribunal muestra un evidente em-peño en rechazar los argumentos del Noveno Cir-cuito que se apoyaban en la coherencia de su deci-sión con las resoluciones adoptadas por el mismoalto Tribunal en Cruzan y en Casey. Así, el TribunalSupremo indica que, efectivamente, en Cruzan,había afirmado la existencia de un derecho a recha-zar un tratamiento médico no querido, pero en nin-gún modo pretendió dar a entender también con ell&que tal derecho pudiera trasformarse en un derechoa la ayuda al suicidio. Asimismo, alega que, si bienen Casey había declarado que muchos de los dere-chos y libertades incluidas en la cláusula del proce-so debido hacen referencia a las decisiones másintimas que una persona puede adoptar en su vida,eso no puede llevar sin más a la conclusión de queen general todas las decisiones íntimas de la per-sona están ahí protegidas.

Finalmente, el Tribunal realiza un amplio análisis delos intereses del Estado en prevenir el suicidio (pre-servar la vida humana, proteger la integridad de laprofesión médica, proteger a los más vulnerables,impedir que pueda llegarse por el efecto de la pen-diente resbaladiza -slippery slope- a la justificaciónde la eutanasia voluntaria e, incluso, de la involunta-riat, y llega a la conclusión de que tales interesesson legítimos y que la ley del Estado de Nueva Yorkque prohíbe el suicidio asistido está razonablementeconectada con su promoción y protección.

Frente a la decisión del segundo Circuito, el Tribu-nal Supremo Federal declara46

, por un lado, que laley del Estado de Nueva York que prohíbe la ayudaal suicidio no establece trato desigual alguno. Deacuerdo con esa norma, toda persona competente,con independencia de su estado físico, tiene dere-cho a rechazar un tratamiento médico dirigido a sal-var su vida y, por el contrario, ninguna persona tienederecho a recibir ayuda activa para morir. La leyesaplicable imparcialmente a toda persona y, por tan-to, no vulnera la cláusula de igual protección.

Por otro lado, la distinción entre, por un lado, inte-rrumpir o no aplicar un tratamiento médico dirigido asalvar la vida y, por otro lado, la ayuda al suicidio,que goza de un amplio reconocimiento en la tradi-ción jurídica y en el ámbito médico, es lógica y ra-zonable. Así, si el paciente rechaza el tratamiento yse produce la muerte, ésta es consecuencia de laenfermedad subyacente; si se toma una dosis letal,la muerte es consecuencia de esta acción. Existeuna clara línea entre "permitir morir" y "matar".Además, a juicio del Tribunal, Cruzan no proporcio-na fundamento alguno que permita defender querechazar un tratamiento médico es un suicidio: elderecho ahí reconocido a rechazar tratamientos

45 Sobre el argumento de la pendiente resbaladiza puede ver-se, Lode E.: "Slippery slope arguments and legal reasoning" en,87Calif. L. Rev., 1999, págs. 1469-1543.

46 Vacco v. Quill, 117 S. el. 2293 (1997).

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médicos no se basa en la idea de que los pacientestengan un general y abstracto derecho a adelantarsu muerte, sino en los tradicionales y bien asenta-dos derechos a la integridad corporal y a la libertadfrente al contacto corporal no deseado.

No obstante, el Tribunal reconoce que a lo largode toda la nación, los americanos están involucra-dos en un serio y profundo debate acerca de la mo-ralidad y legalidad del suicidio asistido, y que su de-cisión permite que ese debate continúe como, porotro lado, debe ocurrir en una sociedad democráti-ca. El Tribunal, aunque admite que tradicionalmentelos Estados se han opuesto al suicidio asistido, a unmismo tiempo, indica que nada en su resoluciónpretende impedir que los Estados cambien de opi-nión. Esto es, el Tribunal deja la puerta abierta aldebate y a la posible regulación permisiva del suici-dio asistido por parte de los Estados.

3. Conclusión

A través de la lectura de esos casos creo que sepuede apreciar cuál ha sido la evolución jurispru-dencial en relación con el derecho a morir y, más enconcreto, con el derecho al suicidio asistido. Así,mientras que muchos Tribunales estatales, aplican-do la doctrina sentada por el Tribunal Federal enGriswold v. Connecticut, basaban sus decisiones eneste campo en la protección constitucional a la inti-midad, entendida como autonomía personal (priva-cy), a partir de los años ochenta, el Tribunal Federalfue desechando cada vez con mayor fuerza la ideade un derecho a morir protegido a través del dere-cho a la intimidad (privacy). Los jueces conservado-res, nombrados en la época de Reagan, manifesta-ron, además, sus reservas frente a las decisionesadoptadas en Griswold y, fundamentalmente, enRoe v. Wade. En realidad, lo que se cuestionabanera si, en ausencia de una previsión expresa, cabíaaceptar la existencia de un derecho constitucional ala intimidad (privacy).

Como consecuencia de ello, aunque muchos delos casos posteriores a Quinlan se apoyan tanto enel derecho a la autonomía procedente del commonlaw como en el derecho a la privacy protegido por laConstitución, sin embargo, en los últimos años, elrechazo de los jueces conservadores al reconoci-miento de un derecho a la intimidad (privacy) prote-gido constitucionalmente, ha llevado a muchos tri-bunales de rango inferior a dar marcha atrásrespecto de la decisión del caso Griswold y a ba-sarse más en las viejas reglas del common lawacerca de la autonomía del individuo; esto es, en elderecho de todo individuo a mantener el propiocuerpo libre de intromisiones externas. A pesar deque algunos tribunales continúan aceptando laexistencia del derecho constitucional a la privacy,los tribunales federales y, especialmente, el TribunalSupremo hablan más de autonomía que de privacy.

No obstante, como hemos visto, el Tribunal Su-premo ha dejado la puerta abierta al debate y se hareservado la opción, para el caso de que lo conside-re necesario, de revisar la cuestión.

11. LA DISPONIBILIDAD DE LA VIDA EN LALEGISLACION AMERICANA

En ninguno de los Códigos penales de los diferen-tes Estados y territorios dependientes de los Esta-dos Unidos existe una regulación específica delhomicidio consentido, y el homicidio por piedad(mercy Killing) es delito en todos ellos. En realidad,ninguna de las legislaciones de los Estados Unidosconcede eficacia justificante al consentimiento en elhomicidio. El fundamento de esta doctrina se en-cuentra en el principio de que "el homicido no esmenos homicidio por el hecho de que sea cometidocon el consentimiento de la víctima"47.

La conducta suicida -consumada o en grado detentativa-, no constituye delito en ninguno de losEstados. Sin embargo, la mayoría de estos castigaen sus Códigos la asistencia o ayuda al suicidio. Laprimera ley que castigó explícitamente la ayuda alsuicidio se aprobó en el Estado de Nueva York, en1828, y, posteriormente, los Estados fueron si-guiendo su ejemplo. De hecho, en el momento enque la Décimocuarta Enmienda fue ratificada, elsuicidio asistido era delito en la mayor parte de losEstados48.

Por su parte, el Model Penal Code califica comohomicidio la conducta de quién, de propósito, y me-diante fuerza, coacción o engaño, determina a otroal suicidio; mientras que la conducta de quién sim-plemente presta ayuda o incita a otro a cometersuicidio es calificada como felony en segundo gra-do -infracción penal grave-, si el suicidio se con-suma o queda en grado de tentativa, y como mis-demeanour -infracción penal menos grave o leve-si el suicidio no llega intentarse49. Esta regulación hallevado a muchos Estados a aprobar o revisar suregulación sobre el suidio asistidoso

•

Paralelamente, los Estados han ido aprobandoNatural Death Acts, siguiendo un modelo uniforme,en el que se reconoce a toda persona mayor deedad y con capacidad el derecho a rechazar, bajodeterminadas circunstancias, un tratamiento médi-co dirigido a prolongar su vida. En concreto, lasleyes autorizan a los médicos a no aplicar o a sus-pender las técnicas reanimadoras (Iife-sustainingprocedure) a pacientes -como se ha dicho- ma-yores de edad y con capacidad, que se encuen-tren en estado terminal (terminal condition), siem-pre que éstos lo hayan solicitado previamente porescrito, por medio de documentos denominadosdirectivas previas (advance directives) o, más con-cretamente, de un testamento vital (living will). Así,hacia 1992, los cincuenta Estados y el Distrito de

47 Shaffer, C. : "Criminal Liability for Assisting Suicide", en Co-lumbia Law Review, 1986, vol. 86, pág. 351.

4S Dressler, J.: Cases and materials on Criminal Law, WestGroup, St. Paul, Minnesota, 1999, 2 ed., pág. 901.

"Model Penal Code & 210.5 (1) Y (2) (proposed Official Draft,1962).

50 Los redactores del Model Penal Code indicaron que la san-tidad de la vida, protegida a través del homicidio, se ve tambiénamenazada por quienes expresan su voluntad de colaborar enel suidio de otro, aun cuando actúen con el consentimiento oante la solictud del suicida (American Law Institute, Model PenalCode, 210.5, Comment 5, pág.100 (Official Draft and RevisedComments, 1980). La cita la tomo de Dressler, J.: Cases ... , ob.cit, pág. 901

Columbia habían adoptado alguna forma de tes-tamento vital51

•

A través de las advance directives o del living will,los ciudadanos americanos pueden hacer una de-claración acerca de qué tipo de tratamiento médicoestarían dispuestos a aceptar y cuál no, en caso deencontrarse en situación de incapacidad para deci-dir. Normalmente, el testamento vital (Iiving-will) in-corpora uno o más tipos de directivas previas (ad-vance directives), a través de las cuáles la personaformula indicaciones sobre cuáles serían sus de-seos ante determinadas eventualidades en relacióncon su salud; o bien nombra a una persona paraque en tales circunstancias decida en su nombre. Elfundamento legal de estas directivas se encuentraen el common law y en la Constitución a través dela protección del derecho a la autonomía del indivi-duo52

•

El problema, desde el punto de vista práctico, esque sólo una escasa minoría de ciudadanos hansuscrito algún tipo de directivas previas, por lo quemédicos, familia y tribunales se encuentran con ladificultad de determinar y probar cuáles serían losdeseos del paciente.

Por otro lado, y en relación con la ayuda médica alsuicidio (physician assisted-suicide), es interesanteseñalar que en el Estado de Washington, en 1991,los ciudadanos rechazaron una iniciativa electoralque, de haber triunfado, habría permitido una formade asistencia médica al suicidio ("Death with Digni-ty" Measure). A pesar de que las encuestas previaseran favorables a su aprobación, la iniciativa fue re-chazada por un 54 % frente a un 46% de los votan-tes, debido a la fuerte oposición de la iglesia católi-ca y de gran parte del colectivo médico53

•

Washington, entonces, aprobó una modificación desu Natural Death Act, por la cual se excluía expre-samente la ayuda médica al suicidio (physician-assisted suicide) de las conductas permitidas. Porsu parte, los ciudadanos de California, en 1993, ypor el mismo estrecho margen (un 54% de los vo-tantes frente al 46%), rechazaron también una ini-ciativa similar a la de Washington54

•

Sin embargo, en noviembre de 1994, los ciudada-nos de Oregon dieron luz verde, también a travésde una iniciativa electoral y por una mayoría del52% de los votantes, al Death with Dignity Act, quelegalizó la ayuda médica al suicidio (physician-assisted suicide), en el caso de enfermos termina-les, adultos y competentes. Esta ley, a diferencia delas propuestas rechazadas en Washington y Cali-fornia, establece un mayor número de requisitos pa-ra impedir posibles abusos y asegurar que sólo lospacientes competentes, y de forma absolutamentelibre y voluntaria, puedan hacer uso de la misma;además, la dosis letal no puede ser administradapor el médico, sino que debe administrársela el pro-pio paciente.

El Death with Dignity Act de Oregon permite a en-

" Vease, Urofski, M.: Lethal. .. , ob. cit., pág. 55.52 Un amplia información sobre estas directivas previas puede

verse en Lieberson A.D., M.D. Y J.D.: Advance medical directi-ves, West Group, Cumulative Supplement Issued, August, 2001.

53 Lewis, P.: "Rights discourse ...", ob. cit., 47, nota 7." Ob. cit., 47, nota 8.

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fermos terminales, con un pronóstico de menos deseis meses de vida, solicitar la prescripción de unadosis letal de drogas para poner fin así a un sufri-miento insoportable. Dos médicos deben afirmar elcarácter incurable e irreversible de la enfermedad yla condición terminal del paciente; la solicitud debeser formulada, al menos, en tres ocasiones, y la se-gunda ha de ser por escrito y antE dos testigos (unode ellos no puede ser pariente del enfermo, ni tenerintereses económicos que se deriven de su muerte,ni estar relacionado con los servicios sanitarios). Elpaciente puede rescindir la solicitud en cualquiermomento y tras quince días de espera después dela última petición, el médico debe ofrecer al enfermola posibilidad de renunciar. A partir de ese momento,si el enfermo persiste en su decisión, el médicopuede proceder a prescribir la medicación letal55

•

Con la finalidad de impedir la entrada en vigor deesta ley, quince dias antes de dicha fecha, un grupode médicos y de pacientes, algunos de ellos termi-nales, presentaron una demanda contra la misma.En la demanda alegaban que la ley vulneraba laprimera y la cuarta Enmiendas a la Constitución, elAmericans with Disabilities Act, el Rehabilitation Acty el Religious Freedom Restoration Act. El Juez Fe-deral que conoció de la demanda en primera ins-tancia declaró la inconstitucionalidad de la ley, porconsiderar que la misma no establecía suficientesgarantías frente a posibles abusos. En la apelación,sin embargo, el Noveno Circuito, revocó la decisióndel juez de primera instancia y declaró que los jue-ces federales no tenían jurisdicción sobre el asunto.En un segundo intento de tratar de impedir la entra-da en vigor de la ley, sus oponentes -quienes con-taban con un fuerte apoyo de la iglesia católica- semovilizaron y consiguieron que, en el otoño de1997, se sometiese a votación una iniciativa elec-toral (Measure 51) que de haber sido aprobadahubiese impedido la aplicación del Death with Dig-nity Act. La Measure 51 fue rechazada por un 60%de los votantes; en esta ocasión, pues, un numeromayor votantes, respecto de la iniciativa de 1994,se mostró favorable a permitir la ayuda médica alsuicidio56

•

La información existente hasta el momento sobrela experiencia en Oregón muestra que la ley estáfuncionando positivamente y sin que existan indiciosde abusos. Por lo que respecta a los tres primerosaños de funcionamiento se sabe que, en 1998, untotal de veintitrés personas solicitaron una dosis le-tal, de acuerdo con lo dispuesto en la ley; de ellas,quince decidieron tomar la medicación, seis murie-ron antes de su administración y dos seguían vivasen enero de 1999. En 1999, treinta y tres personas

55 Algunos comentarios sobre esta ley pueden verse en,Urofski, M.: Lethal ... , ob. cit., pp. 101-104; Orentlicher, D.: "Theimplementation of Oregon's Death with Dignity Act", en 6 Psy-chol. Pub. Pol'y & L., 2000, pp. 489 Y ss; O'Brien N., Madek,G.A., Ferrera, G.R.: "Oregon's guidelines for phisican-assistedsuicide: a legal and ethical analysis", en 61 U. Pitt. L. R., 2000,págs. 329 y ss; Lewis, P.: "Rights discourse ... , ob. cit., págs. 45-99; Batt, CA: ''The Pain Relief Promotion Act of 1999 and phy-sician-assisted suicide: a call por Congressional self-restraint",38 San Diego L. Rev., 2001, págs. 303-306, nota 36; Hillard, D.y Dombrink, J.: Dying right. The death with dignity movement,Routledge, New YorklLondon, 2001, págs. 69-119.

66 Urofski, M.: Lethal ... , ob. cit., págs. 103-104.

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solicitaron la prescripción; veintiséis tomaron la me-dicación, cinco murieron antes de tomarla y dos deellos seguían viviendo en enero de 2000. En 2000,treinta y nueve personas solicitaron la prescripción,veintisiete murieron tras su administración (una deellas había solicitado la medicación el año anterior),ocho murieron de la enfermedad que padecían ycinco continuaban viviendo en diciembre de 2000.Las muertes causadas por la administración de lamedicación letal representaron una cifra de 6 decada 10.000 muertes en Oregon en el año 1998, y 9de cada 10.000 en 1999 y 2000. Además, frente alos temores de los oponentes a la legalización deque la ley sería utilizada por los más desfavoreci-dos: pobres, personas con una bajo nivel educativoy ciudadanos carentes de cobertura sanitaria5

?, losdatos muestran que los pacientes no eran más po-bres, ni su nivel educativo inferior, ni carecían deseguro sanitario o de los debidos cuidados paliati-vos5S

• Asimismo, frente a lo que algunos temían, laley tampoco ha supuesto un estímulo para el suici-dio de los jóvenes en el Estado de Oregon, y losmédicos han actuado cumpliendo los requisitos es-tablecidos en la le/9•

A pesar de la buena marcha de la ley, el Congresoestá intentando, de forma indirecta, impedir su apli-cación, mediante la aprobación del Pain Relief Pro-motion Ado, que modificaría el Controlled Substan-ces Act of 1970. Esta reforma sancionaría a losmedicos que "intencional mente prescriban, distribu-yan o administren determinadas sustancias contro-ladas (particularmente barbitúricos, esto es, las sus-tancias normalmente utilizadas para ayudar a morira un paciente y evitar su sufrimiento), con la finali-dad de causar la muerte de una persona o de ayu-darle a causarse la muerte". Las sanciones que seprevén son la retirada de la licencia para prescribirdichas drogas, sanciones civiles e, incluso, penasde más de veinte años de prisión. El Congreso dioluz verde a la propuesta, pero fue rechazada en el

57 Este temor que resultaría infundado en países donde todoslos ciudadanos tienen derecho a la asistencia sanitaria pública ygratuita, adquiere mucho sentido en un país como Estados Uni-dos en el que uno de cada seis habitantes carece totalmente decobertura sanitaria y otros muchos millones de ciudadanos sólotienen una cobertura parcial, de manera que la hospitalización yla asistencia sanitaria pueden arruinar a una familia (vease,Urofski, M.: Lethal ... , ob. cit., pág. 96).

•• Vease, Chin, A.E.: "Legalized physician-assisted suicide inOregon. The first year's experience", 340 New England Journalo( Medicine, 1999. págs. 577 y ss; Batt, CA: ''The Pain Re-lief ...", ob. cit., págs. 303-307.

59 Orentlicher, D.: "The implementation ... ", ob. cit., págs.489-491. Para más información sobre la experiencia en Ore-gón, la Oregon Health Division ha publicado tres informesanuales, el último de ellos, sobre los tres primeros años deexperiencia del Death with Dignity Act, que puede consultarseen, Oregon Health Division, Oregon's Death with Dignity Act :Three years of legalized physician-assisted suicide (2001),http://www.ohd.hr.state.or.us/chs/pas/ar-index.htm (consultado el1de noviembre de 2001). Además, el Task Force to improve theCare of Terminally 111 Oregonians, ha publicado una guía dirigidaal personal sanitario a fin de informar sobre las complejas cues-tiones que rodean la aplicación del Death with Dignity Act. Entreotras cosas, se indica que los médicos no están obligados aasistir al suicidio de su paciente, pero sí a ponerle en contactocon personal sanitario que atenderá su solicitud. Véase,O'Brien, C.N., Madek, G.A. y Ferrera, G.R.: "Oregon's guideli-nes ...", ob. cit., págs. 331-333.

60 Una reforma semejante se había propuesto ya en el año1998 bajo el nombre de Lethal Drug Abuse Prevention Act. Vea-se, Batt. A.: ''The Pain Relief ...". ob. cit., págs. 307-309.

http://www.ohd.hr.state.or.us/chs/pas/ar-index.htm

Senado, en el año 2000; no obstante es previsibleque vuelva a presentarse nuevamente61

•

Recientemente, el Fiscal General (Attorney Gene-ral), en un nuevo intento de impedir la aplicación dela ley, ha dictado una orden por la que autoriza a losagentes federales a actuar contra los médicos queprescriban drogas letales a pacientes terminales,incluidos aquellos que actúen conforme a lo dis-puesto en el Death with Dignity Act de Oregon. Deacuerdo con dicha orden, los médicos que prescri-ban tales sustancias verán revocadas sus licenciaspara prescribir cualquier tipo de drogas62

• Noobstante, un juez federal de Portland ha dejado sinefecto temporalmente la orden63

•

Siguiendo el ejemplo de Oregon, otros muchos Es-tados han presentado propuestas para la legalizaciónde la ayuda médica al suicidio. Así, en Maine, en no-viembre de 2000, se celebró un referendum para le-galizar el physician-assisted suicide, que fue recha-zado por un estrecho margen (un 51,5% frente al48,5%). Otros Estados que han votado iniciativassemejantes son Arizona, California, Connecticut,Hawaii, Lousiana, Massachusetts, Minnesota y NewHampshire; todas ellas rechazadas64

•

Es también interesante señalar que un grupo deautores, procedentes de diferentes campos (dere-

61 Ob. cit., pp. 298 Y SS.; Lewis, P.: "Rights discourse ...", ob.cit.l pág. 48, nota 10.

, New York Times de 7 de noviembre de 2001.63 New York Times de 11 de noviembre de 2001.64 Lewis, P.: "Rights discourse ...", ob. cit., pág. 48, nota 10.

cho, medicina, filosofía y economía), han propuestoun modelo de regulación del suicido asistido parapacientes que padezcan una enfermedad terminalque les produzca un dolor insoportable. La propues-ta prevé una serie de requisitos expresamente des-tinados a prevenir posibles errores en las tomas dedecisión y a proporcionar protección legal a los mé-dicos que acepten las solicitudes de los pacientes65

•

En definitiva, el debate sigue abierto. Por un lado,los Estados están actualmente discutiendo sobre elderecho a morir y la legalización de, al menos, al-guna forma de suicidio asistido. Por otro lado, el es-trecho margen de votos entre los partidarios y losdetractores de la legalización en Washington, Cali-fornia y Maine, y los resultados en el Estado deOregon, muestran que un amplio número de ameri-canos estaría a favor de la legalización de algunaforma de suicidio asistido. Ahora, la atención estácentrada en Oregon y en conocer si, efectivamente,la aplicación de la ley se limita a los casos ahí pre-vistos o si, por el contrario, está dando lugar a losabusos y a la pendiente resbaladiza que muchos setemían. Los datos existentes hasta el momento,como hemos visto, muestran que la ley se está apli-cando correctamente, sin que existan indicios deabusos de ningún tipo.

65 Baron, C.H., Bergstresser, C., Brock, D.W., Col e, G.F.,Dorfman, N.S., Johnson, J.A., Schnipper, L.E., Vorenberg, J. yWanzer, S.H.: "A Model State Act to authorize and regulate physi-cian-assisted suicide", en 33 Harv J. On Legis., 1996, págs. 1-34.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

La competencia territorial en el procedimiento laboraltras la entrada en vigor de la Ley 1/2000

de Enjuiciamiento Civil

Jaume GONZALEZ CALVET

1. INTRODUCCION

Con la entrada en vigor de la Ley1/2000 de Enjui-ciamiento Civil -en adelante LEC-200o- se haproducido una auténtica conmoción en el ámbito delos órganos jurisdiccionales del orden civil, pruebade ello ha sido la preocupación y la incertidumbreque se ha apoderado durante los primeros momen-tos de los funcionarios y profesionales que actúanen este ámbito forense. En el orden social de la ju-risdicción la nueva LEC ha impactado de forma dis-tinta. Aunque todos los profesionales y académicosiuslaboralistas tenían plena conciencia de que la in-fluencia de una nueva Ley de Enjuiciamiento Civilen el procedimiento laboral sería perceptible -lasupletoriedad de la ley procesal civil está perfecta-mente asumida y profundamente arraigada-, notodos coincidían en el grado de incidencia de lanueva ley civil en el proceso social. Sobre estacuestión ha habido opiniones para todos los gustos:desde los que han planteado que la influencia noiba más allá de la Disposición Final Undécima de laLEC-2000 -en la que el legislador modificaba eltenor literal de algunos preceptos de la LPL- hastalos que han sugerido que el impacto del nuevo textocivil sobre el laboral es tan profundo que exige pe-rentoriamente del legislador una nueva ley adjetivalaboral que adapte este proceso a las profundasmodificaciones introducidas en el jUicio civil.

Para comprender hasta qué punto la ley de pro-cedimiento civil ha impregnado permanentemente elproceso laboral, puede resultar oportuno una brevereseña histórica. Con la Ley de Accidentes deTrabajo de enero de 1900, en la que se introdujo laresponsabilidad objetiva del empresario en acciden-tes de trabajo y en la que se prevenía la posibilidaddel empleador de asegurar el riesgo con compañíasde seguro, surgió un nuevo tipo de pleitos a los quedebía ofrecerse un cauce adecuado. En este tranceel legislador optó -provisionalmente y mientras nose dictaran las disposiciones específicas de losnuevos tribunales o jurados- por acudir al juez deprimera instancia y establecer su substanciaciónpor el trámite del juicio verbal, regulado en la LEC-1881, por su sencillez y simplicidad, dentro del or-

ganigrama procesal civil de la época. La evoluciónlegislativa posterior podía seguir dos caminos: elmodelo alemán, optando por la creación de uncuerpo legal procesal autónomo o el italiano, aña-diendo las especialidades y particularidades pro-pias de lo laboral al texto procesal civil. En nuestropaís, se prefirió la creación de un proceso autó-nomo, segregado de la LEC1

• Con la Ley de 19 demayo de 1908, que crea los Tribunales Industria-les -profundamente modificada por la Ley de1912-, irrumpe en España un nuevo proceso,completamente segregado del procedimiento civil, yunos tribunales especializados en una nueva juris-dicción. Este origen marcará definitivamente el nue-vo procedimiento laboral: las frecuentes remisionesdel procedimiento laboral al texto matriz, configurala LEC como una auténtica norma supletoria que havenido cubriendo, desde el primer día, los vacíosexistentes en la jurisdicción laboral.

Por tanto, no es de extrañar que, cuando la normasupletoria experimenta una espectacular transfor-mación2

, la incertidumbre asalte a los operadoresdel derecho laboral y la doctrina iuslaboralista mani-fieste cierta confusión a la hora de evaluar el verda-dero alcance de la entrada en vigor de la nueva leyadjetiva.

Como premisa para graduar el impacto de la LEC-2000 en la LPL, se impone examinar, aunque seabrevemente, las técnicas de incidencia del texto civilsobre el procedimiento laboral. Martín Valverde3 ha

1 Ríos Salmerón, B. "La Ley de Enjuiciamiento Civil y el pro-ceso declarativo laboral: prontuario práctico", en Actualidad La-boral.La Ley núm. 40 del 2000. Págs. 656-657.

2 Para Gimeno Sendra la LEC-2000 ha supuesto una impor-tante transformación en la configuración histórica del procedi-miento, puesto que ha representado la superación del anteriormodelo, el proceso civil-liberal, en el que no regía la oralidad ypredominaba el formalismo, y se ha alcanzado un nuevo mode-lo, que denomina proceso civil-social, adecuado a las previsio-nes de la Constitución de 1978 y a los tiempos que corren y enel que rigen plenamente los principios de oralidad, justicia mate-rial, etc. Conferencía dictada bajo el título de "Caracterización yproblemática fundamental de la nueva LEC" en las XII JornadasCatalanas de Derecho Social. Tarragona 8-9 de febrero del2001.

3 Martín Valverde, A.: "La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil yel proceso laboral", publicado en Revista del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales, núm. 28. Ediciones Mº de Trabajo yAsuntos Sociales. Madrid, 2001. Págs. 169-183.

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distinguido cuatro niveles diferentes de incidenciade la LEC-2000 en el vigente Texto Refundido de laLPL:

a) La incidencia directa. Por la vía de la Disposi-ción Final 11ª de la Ley 1/2000, se modificaban de-terminados preceptos de la LPL, a saber: 2, 15, 47,50,183,186,234,235 Y 261 del R.D.Leg. 2/1995.Estas modificaciones producidas son incuestiona-bles pero también se limitan sólo a estos preceptos.

b) Los reenvíos o remisiones de la LPL a la LEC.Es evidente que el texto laboral remite en reiteradasocasiones al enjuiciamiento civil. En este caso, lasinstituciones del proceso laboral que se remiten a laLEC ven ineludiblemente también modificada su re-gulación. Sin embargo, tanto este mecanismo comoel de la supletoriedad, presentan un gravísimo pro-blema con la entrada en vigor de la nueva LEC: elanacronism04

• Hasta ese momento, la LPL se remi-tía a un texto legal anterior, por tanto, identificado. Apartir de enero del 2001, la LPL se remite a un textocuyo contenido no era ni el previsto ni el conocido porel legislador laboral. Ello puede ser fuente de seriosproblemas, y para muestra un botón: el artículo 14.2LPL, relativo a la inhibitoria ...

c) La supletoriedad. Esta histórica vía de inciden-cia de un texto procesal sobre el otro se ha visto enla LEC-2000 notablemente potenciada. Si el TextoRefundido Laboral de 1995 recogía en su Disposi-ción Adicional 1ª, el carácter supletorio de la leyprocesal civil, ahora esa previsión se reitera en elartículo 4 de la LEC-2000. Ya se ha anticipado en elpunto anterior el problema de anacronismo que pre-senta esta técnica, ello conduce a que: ••...la aplica-ción supletoria de la LEC-2000 respecto de la LPLno debe concebirse como una simple operaciónmecánica de utilización de piezas normativas aisla-das, sino como una actividad sistemática complica-da que obliga a comparar dos conjuntos normativosemparentados pero distintos"s.

d) La incidencia encubierta o subterránea. Conestos términos se describe la influencia larvada delos conceptos y construcciones doctrinales que lanueva LEC puede proyectar sobre el proceso labo-ral. En efecto, el lenguaje, la sistemática y la regu-lación de la Ley 1/2000 están empapados de unadogmática procesal que resulta en muchos aspec-tos novedosa y parece claro que esta fuerte im-pregnación de dogmática renovada dejará sentirsu influjo tanto en el enjuiciamiento civil como enla aplicación de las restantes leyes procesales, en-tre ellas la de trabajo.s Posiblemente, esta inciden-cia encubierta a la que alude Martín Valverde pue-da ser especialmente perceptible a medio plazo enla materia de la competencia territorial, sobre todopor el hecho que la nueva LEC experimenta en es-ta cuestión, como ya han reconocido los expertoscivilistas, un cambio de enfoque teórico de 180grados.

• Cruz Villalón, J.: " Incidencia de la nueva Ley de Enjuicia-miento Civil en el proceso laboral", conferencia dictada en la XIIJornadas Catalanas de Derecho Social.

5 Martín Valverde, A.: "La nueva Ley de Enjuiciamiento..."Pá,ps.180-181.

Martín Valverde, A.: "La nueva Ley de Enjuiciamiento..."Pág. 173.

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En síntesis, a estas alturas ya puede augurarseque la LEC-2000, mediante las diferentes vías deincidencia, acarreará consigo bastantes más modi-ficaciones que las puntuales introducidas por el le-gislador en la Disposición Final 11ª de dicho textoprocesal. No obstante, tampoco debe exagerarse lanota y no perder de vista lo que también han antici-pado algunos especialistas: la metamorfosis expe-rimentada por el procedimiento civil ha tenido comoimportante referente el laboral, por ello, en realidadla LEC-2000 instituye como nuevos muchos de losprincipios y soluciones técnicas ya ensayados en elproceso laboral, tales como la oralidad, la inmedia-ción, la celeridad, etc. Por tanto, puede afirmarseque ambos textos procesales están, desde un puntode vista técnico, más próximos y, por ello, es lógicointuir que esta implementación de la ley civil respec-to de la LPL resulte más fácil a partir de enero del2001.

Por último, no puede omitirse un dato importantesobre las técnicas de heterointegración normativaen la cobertura de lagunas jurídicas: éste mecanis-mo no es el único previsto en nuestro ordenamientojurídico para resolver problemas de vacíos normati-vos. Ciertamente, no puede despreciarse en abso-luto ni el mecanismo analógico -arto 4.1 Código ci-vil- ni el de la aplicación de los principiosgenerales del derecho -arto 1.4 Código civil-, eneste caso, del Derecho Laboral. No cabe duda que,ante determinadas lagunas del Derecho procesallaboral, la solución más adecuada puede pasar porla autointegración normativa y no por la aplicaciónde una técnica ajena a los principios rectores de larama social del Derecho. Ríos Salmerón lo expresaa modo de advertencia inevitable?: ...Ia complemen-tariedad no se traduce en una operación fría y me-cánica, sino que se haría siempre con la mentalidadpropia de un jurista social, y tras una ponderaciónde los intereses en juego .... Ia desigualdad entre lossujetos de la relación laboral, trascendería al proce-so, y en el mismo habría que suavizarla o aminorar-la, cosa sobre la que el propio Tribunal Constitucio-nal ha advertido más de una vez. Aunque esto nosiempre es compartido por todos, al menos en es-tos términos. Vizcaíno Casase, sobre esta mismacuestión, cita la STS 29.1.77 en la que textualmentese afirma que ...aun existiendo laguna legal en laregulación del proceso laboral no podrá ser cubiertapor los preceptos de la Ley supletoria si el acto queha de realizarse se rige por principios contrarios alos que inspira la Ley Procesal Civil.

En la temática de la competencia territorial, el as-cendiente de la LEC-2000 en el proceso laboral esbastante importante. Aunque es cierto que esta in-fluencia no es explícita -la Disp. Final11ª no modi-fica ninguno de los preceptos relativos a la compe-tencia territorial de la LPL-, las profundastransformaciones que sobre esta cuestión se hanexperimentado en el nuevo juicio civil y la supleto-

7 Ríos Salmerón, B. "La incidencia de la nueva Ley de enjui-ciamiento civil en la ejecución laboral", publicado en Revista deDerecho Social, núm. 10, abril-junio 2000, Madrid. Pág. 13.

• Vizcaíno Casas, F. "La prueba de testigos y la pericial en elproceso laboral", publicado en Actualidad Laboral. La Ley. Núm.35 del 2000. Madrid. Pág. 591.

riedad reforzada de la LEC sobre el proceso laboral,obligan a concluir que en el orden social de la juris-dicción el tema de la competencia territorial ha ex-perimentado una metamorfosis profunda, muchomás intensa de lo perceptible a primera vista.

El presente estudio tiene por objeto el examen delos cambios que la LEC-2000 ha introducido en lasnormas relativas al tratamiento procesal de lascuestiones de competencia por razón del territorioen el orden social de la jurisdicción. Dada la nulaincidencia de la nueva ley civil en los fueros legaleslaborales -arts. 10 y 11 LPL-, se ha omitido todareferencia a esta última cuestión.

2. LA COMPETENCIA TERRITORIALEN LA LEC DE 1881

Para que un determinado asunto se atribuya a unórgano jurisdiccional con independencia de todoslos otros no basta con las reglas de competenciaobjetiva y las de competencia funcional. Ante lapresencia de pluralidad de Juzgados y Tribunalesdel mismo orden jurisdiccional y de igual nivel, esimprescindible la existencia de normas de compe-tencia territorial o fueros. Los fueros pueden guar-dar relación con la voluntad de las partes, con el ob-jeto litigioso o con la persona del demandado; porello, se distinguen dos grandes grupos: los fuerosconvencionales, establecidos por la sumisión de laspartes -que puede ser expresa o tácita- y los fue-ros legales, entre los que debe distinguirse los ge-nerales y los especiales.9

2.1. Principios rectores de la competenciaterritorial en la LEC-1881

Los fueros legales sólo venían regulados en laLEC-1881 para el caso de que las partes, poracuerdo expreso o tácito, no se sometieran a unjuez determinado. En este sentido, la doctrina habíaplanteado que los fueros legales eran normas com-plementarias o supletorias de la voluntad bilateralde las partes. Esta idea era tan esencial para el le-gislador que, en vez de comenzar por regular lacompetencia territorial y autorizar posteriormenteque las partes la pudieran alterar, comenzaba porsubrayar que el juez competente era aquél a quienlos litigantes se hubieran sometido expresa o táci-

• Para Castro Catena, los fueros generales son aquellos quevienen fijados en la LEC y los fueros especiales son los que es-tán establecidos en normas especiales o procesos de la mismaíndole. Dentro de los fueros legales deben diferenciarse variossupuestos: Cuando la ley establece un único fuero, en cuyo ca-so se tratará de fuero exclusivo, cuando la ley fija varios fuerospara el conocimiento de un asunto, en cuyo caso serán fuerosconcurrentes. Esta concurrencia puede manifestarse en dosformas, en primer lugar, dando la opción al actor para que elijaentre los que le ofrece el legislador, en cuyo caso estaremosante fueros electivos, o bien estableciéndose de forma subsidia-ria, de manera que sólo entra en juego el fuero señalado en se-gundo lugar cuando no pueda determinarse el primer criterio,que resulta así principal y preferente, tratándose en este casode fueros sucesivos.

Castro Catena, V. Derecho procesal civil. (AA.VV). Ed. COlex,Madrid, 1997. Págs. 64-65.

tamente.10 En efecto, el tenor literal del artículo 54de la LEC-1881 establecía que: La jurisdicción civilpodrá prorrogarse a Juez o Tribunal que por razónde la materia, de la cantidad objeto de litigio y de lajerarquía que tenga en el orden judicial, pueda co-nocer del asunto que ante él se proponga.

De los preceptos reguladoresde la competenciate-rritorialde la LEC-1881se derivabancuatro principiosfundamentalesque habrían de regir en el proceso ci-vil sobre esta materia: el principio de prorrogabilidad,el de prelación de fueros, el de control de parte y elde conservaciónde las actuaciones.

Principio de prorrogabilidad. Éste viene referido aque las normas sobre competencia territorial sondisponibles en el proceso civil, de modo que éstacompetencia se podrá prorrogar a un determinadoórgano jurisdiccional, siempre y cuando el mismosea competente desde un punto de vista objetivo yfuncional. Esto posibilita que las partes puedan ele-gir libremente el Tribunal que ha de entender de unasunto concreto mediante la sumisión expresa almismo -acuerdo anterior al proceso, con el que laspartes determinan el Juzgado competente por razóndel territorio para el supuesto de que se suscite liti-gio en torno al negocio jurídico que las vincula- omediante la sumisión tácita, consistente en la reali-zación de determinadas actuaciones de las partesante un Juzgado y que presuponen el reconoci-miento de la competencia territorial del mismo'l.Aunque en el proceso civil configurado por la LEC-1881 regía como norma general este principio, elmismo texto legal contenía múltiples excepcionesque, poco a poco, fueron aumentando de acuerdocon una tendencia del legislador de convertir en in-derogable ciertas normas de competencia territorial;esta tendencia quedó muy reforzada con la Ley10/92 de medidas urgentes de reforma procesal'2.

Principio de prelación de fueros. Entre los distin-tos grupos de fueros previstos en la LEC-1881,existía un determinado orden de prelación, estandoescalonados jerárquicamente de manera que, enabstracto, la concurrencia de un fuero preferenteexcluía la aplicación de otro fuero posterior. La pre-lación entre estos fueros era la siguiente: sumisióntácita, sumisión expresa, fueros específicos, fuerosgenéricos y domicilio del demandado.'3

Principio de control de parte de la competencia te-rritorial. Como consecuencia del principio de prorro-gabilidad, el órgano judicial no podía promover exofficio la cuestión de competencia por razón del te-rritorio14

• Puesto que todos los tribunales ofrecíanlas mismas garantías, en principio resultaba absolu-tamente indiferente el lugar en donde se presentabauna demanda y el juez que debía resolverla. Ellosignificaba que, salvo en los juicios de cognición,verbal y ejecutivo -en el cual el juez debía apreciarde oficio su competencia-, el control de la compe-

10 Gómez Orbaneja, E. Derecho procesal civil. Tomo 1. ArtesGráficas y Ediciones, S.A., Madrid, 1979. Pág. 102.

11 Ramos Méndez, Fco. Derecho procesal civil. Tomo 1. J.M.Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1990. Págs. 176-191.

12 Fernández, MA, Rifá, J.M. Y Valls, J.F. Derecho procesalpráctico. Tomo 11,Ed. Ceura, Madrid, 1995. Pág. 47.

13 Ramos Méndez, Fco. Op. cit. Pág. 176.14 Moreno Catena, Víctor. Op. cit. Pág. 65.

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tencia territorial quedaba en manos de las partes,mediante la declinatoria y la inhibitoria, resultandovedado al juez el examen de oficio de su competen-cia territorial.15 Es decir, en el proceso civil reguladopor la extinta LEC-1881 regía el principio general decontrol de la competencia territorial a instancia departe, estableciéndose en su artículo 74.1 la si-guiente proscripción: En ningún caso se promove-rán de oficio las cuestiones de competencia en losasuntos civiles ... En la derogada LEC el control deoficio de la competencia territorial constituía la ex-cepción a la regla general.

Principio de conservación de las actuaciones reali-zadas ante el juez no competente. Según el artículo115 LEC-1881, todas las actuaciones practicadas porun órgano jurisdiccional cuya falta de competenciapor razón del territorio se declare con posterioridaderan válidas sin necesidad de que se ratificaran anteel órgano declarado competente. Es decir, ni era ne-cesario la ratificación ante el nuevo órgano ni lo eraretrotraer lo actuado a una fase anterior. Este princi-pio podía resultar derogado cuando, como conse-cuencia de lo actuado, se hubiera producido la vulne-ración de un derecho fundamental16

•

2.2. Tratamiento procesal de la competenciaterritorial en la LEC-1881

El control de la competencia territorial de un tribu-nal estaba encomendado en la LEC-1881, salvo ex-cepciones, a la iniciativa de las partes a través delas denominadas cuestiones de competencia17

•

Existían dos caminos para plantear la cuestión decompetencia (artículo 72 LEC-1881): mediante in-hibitoria, acudiendo al órgano jurisdiccional conside-rado competente interesando de él que reclamaralos autos del órgano que conocía del pleito y consi-derado incompetente, o mediante declinatoria, diri-giéndose al juzgado considerado incompetente yque conocía de los autos, requiriéndole que seapartara del procedimiento y lo remitiera al órganoque se señalaba como competente. Las cuestionesde competencia positivas debían tramitarse por elcauce de la inhibitoria. Aunque la declinatoria era unmecanismo procesal para denunciar la incompeten-cia territorial de un tribunal, no constituía una autén-tica cuestión de competencia por cuanto nocomportaba la disputa entre dos órganosjurisdiccionales que se reclamaban competentes.En realidad únicamente en la inhibitoria se producíauna discusión entre dos órganos jurisdiccionalessobre cuál de ellos era más competente.

La cuestión de competencia que podía enfrentar ados tribunales, fuera para conocer ambos del mis-mo pleito o para inhibirse, se resolvían mediante laintervención del órgano jurisdiccional superior co-mún. Las cuestiones de competencia promovidasentre dos salas de un mismo tribunal, las resolvía laSala de Gobierno.

Durante la tramitación de las cuestiones de com-

15 Ramos Méndez, Feo. Op. cit. Pág. 190.15 Fernández, MA, Rifá, J.M. Y Valls, J.F. Op. cit. Pág. 46.17 Ramos Méndez, Feo. Op. cit. Pág. 191-192

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petencia, se producían en el sistema de la antiguaLEC los siguientes efectos: 1) La suspensión de losprocedimientos hasta decidirse la cuestión de com-petencia. Sin embargo, durante la suspensión, eltribunal requerido de inhibición podía practicar cual-quier actuación que valorara como absolutamentenecesaria (art. 114 LEC-1881). 2) Todas las actua-ciones que se hubieran practicado hasta la decisiónde la competencia eran válidas sin necesidad deque se ratificaran por el órgano que resultara final-mente competente (art. 115 LEC-1881); y 3) El Tri-bunal superior que había resuelto la cuestión decompetencia remitía finalmente el pleito principal ylas actuaciones propias de la cuestión de compe-tencia al juez o Tribunal declarado competente, conla certificación de la sentencia dictada, poniéndoloasimismo en conocimiento del órgano jurisdiccionaldeclarado incompetente (art. 109 LEC-1881 ).18

3. LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN ELPROCESO LABORAL HASTA ENTRADA ENVIGOR DE LA LEY 1/2000 DEENJUICIAMIENTO CIVIL

Las normas específicas de competencia territorialque rigen en el proceso laboral se concentran fun-damentalmente en cuatro preceptos de la LPL: losartículos 10, 11, 13 Y 14, sin embargo, también serecogen normas relacionadas con la competenciaterritorial en otros emplazamientos del mismo textolegal (arts. 7.c), 9.c), 189.1,e), 189.3, 235-3 ...). Enlos artículos 10 Y 11 se recogen las reglas para laatribución de la competencia territorial -los fuerospropiamente dichos- de los Juzgados de lo Social yde la Salas de lo Social de los Tribunales Superioresde Justicia y en los artículos 13 y 14 se establecenlas normas que regulan la substanciación y la resolu-ción de las cuestiones de competencia que se susci-ten entre Juzgados y Tribunales del orden social.

En este punto concreto interesa no tanto el exa-men particular de cada uno de los fueros recogidosen los artículos 10 Y 11, cuanto el tratamiento pro-cesal de las cuestiones de competencia en el RDLegislativo 2/1995, durante la vigencia de la antiguaLEC. Dicho lo anterior, debe señalarse que estospreceptos relativos a competencia territorial delTexto Refundido de la LPL de 1995 proceden en suintegridad del redactado original introducido por elTexto Articulado de la LPL de 1990. Por tanto, parala adecuada exégesis de tales preceptos, resultaineludible acudir a la Ley de Bases 7/1989, de 12 deabril, que delegó en el Gobierno la redacción delTexto Articulado de la LPL.

En el Título I de la Ley de Bases se regulaban di-ferentes aspectos relacionados con la materia quenos ocupa. Si en la Base Primera se abordaba, bajoel epígrafe Jurisdicción, materias relacionadas conla competencia objetiva, en las Bases Segunda yTercera se establecían las pautas que debían regirla competencia territorial y funcional. Concretamen-te la Base Segunda, bajo el título de competencia,

15 Ramos Méndez, Feo. Op. cit. Págs. 197-198

establecía en su párrafo 1Q que: La competencia delos órganos jurisdiccionales del orden social es im-prorrogable. Los Juzgados y Tribunales examinaránde oficio su propia competencia y resolverán sobrela misma con audiencia de las partes y del Ministe-rio Fiscal. En el punto 2Q de la misma Base, se rela-cionaban algunas reglas de competencia territorialque posteriormente serían plasmadas -junto aotras introducidas por el Gobierno- en el artículo10 del Texto Articulado. En este punto 2 de la BaseSegunda, el legislador introduce la técnica del fueroelectivo a favor del demandante. Es decir, ante unsupuesto concreto, el actor puede elegir librementeentre dos o más opciones. Esta técnica de fueroelectivo a favor del actor -que habitualmente estrabajador o beneficiario de Seguridad Social- seha mantenido en el Texto Articulado y en el vigenteTexto Refundido de 1995.

También conviene resaltar la prescripción conte-nida en esta Base Segunda referente al examen deoficio de la competencia territorial por parte de losórganos jurisdiccionales de lo social. El tenor literaldel Punto 1 de la Base Segunda (...Los Juzgados yTribunales examinarán de oficio su propia compe-tencia y resolverán sobre la misma con audienciade las partes y el Ministerio Fiscal...) ofrece muypocos problemas hermenéuticos: la Iiteralidad delprecepto no ofrece dudas y además, desde unaperspectiva sistemática, debe subrayarse que la re-gia en cuestión está ubicada en el contexto de laBase Segunda que, haciendo mérito al epígrafe quela encabeza, regula fundamentalmente aspectosrelativos a la competencia territorial y, en menormedida, a la competencia funcional, puesto que,como ya se ha apuntado más arriba, la competen-cia objetiva está regulada en la Base Primera.

A pesar de la Iiteralidad del Punto 1 de la Base Se-gunda, resulta verdaderamente sorprendente consta-tar como esta previsión del examen de oficio de lacompetencia territorial no se incorporó al TextoArticulad019

• Esta cuestión ha sido tratada de formarecurrente por la doctrina científica, manteniéndosemayoritariamente el criterio tradicional -anterior a laLey de Bases de 1989- de que la apreciación deoficio de la incompetencia territorial hace nula lasentencia, al no ser esta materia de orden públicoprocesar. Con posterioridad al Texto Articulado dela LPL de 1990, mayoritariamente la doctrina ha ve-nido sosteniendo la misma posición: la competenciaterritorial no debe examinarse de oficio, aunque ellono impida que esta cuestión pueda suscitarse a ins-tancia de parte21

•

,. Por el contrario, en el arto5 del Texto Articulado de la LPL síque se recogió la apreciación de oficio de la falta de competen-cia objetiva y funcional, tanto en el acto seguido a la presenta-ción de la demanda, en cuyo caso se dictará auto declarando lafalta de competencia, como en el acto del juicio, en cuyo caso ladeclaración se recogerá, como cuestión previa a la resoluciónde las cuestiones de fondo, en la sentencia.

20 Alonso Ofea, M. y Minambres Puig, C. Derecho Procesal delTrabajo. Ed. Civitas, Madrid, 1988. Pág. 55.

21 Albiol Montesinos, l., Alfonso Mellado, C.L., Blasco Pellicer,A. y Goerlich Peset, J.M. en Derecho Procesal Laboral. Ed. Ti-rant lo Blanch, Valencia, 1996. Pág. 73.

Asimismo víd.: Baylos Grau, A., Cruz Villalón, J. y FernándezLópez, Mª F. en Instituciones de Derecho Procesal. Ed. Trotta,Madrid, 1995. Pág. 44.

La Jurisprudencia que ha regido en esta materiahasta nuestros días también resulta ser bastanteunánime. La STS de 30-12-89 (RJ 1989-9287), dic-tada en recurso de casación en interés de ley, reite-rando la doctrina sostenida por sentencias del mis-mo Alto Tribunal de 10-6-47, de 2-11-60 y de 28-6-62, afirma que la incompetencia por razón del terri-torio ...no puede ser estimada de oficio sevún el ar-tículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil2 •

A pesar de la formulación doctrinal mayoritariaque acaba de exponerse, algún autor ha sostenidoposiciones bien distintas. Montero Aroca ha argu-mentado, en base a la previsión contenida en elPunto 1 de la Base Segunda de la Ley 7/1989, quela no alusión del artículo 5. 1 LPL a la competenciaterritorial es un olvido y por tanto, podrá ser aprecia-da de ofici023

• Igualmente, también han existido pro-nunciamientos de Tribunales Superiores -algunosrecientes- que, en base a idénticas argumentacio-nes jurídicas, sostienen la misma línea de examen deoficio de la competencia territorial de los órganos ju-risdiccionales del orden sociaf4•

Por otra parte, hay que destacar el Punto 2 de laBase Tercera, en donde el legislador delegante fijaciertos criterios sobre la regulación de las cuestio-nes de competencia: El régimen de las cuestionesde competencia entre Juzgados y Tribunales delorden jurisdiccional social tenderá a uniformarsecon el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entodo caso, las declinatorias se propondrán comoexcepciones perentorias y serán resueltas previa-mente en la sentencia, sin suspender el curso delos autos. Estos mandatos se plasman directamenteen el artículo 14 del Texto Articulado mediante elmecanismo de la remisión directa a la LEC: Lascuestiones de competencia se sustanciarán y deci-dirán con sujeción a la dispuesto en la Ley de Enjui-ciamiento Civil, salvo lo dispuesto en las siguientesreglas: ...

Con el objeto de preservar los principios de cele-ridad y concentración del procedimiento laboral, ellegislador habilitante introduce unas particularida-des en la Ley de Bases que, en el artículo 14 delTexto Articulado, se ven reproducidas textualmenteal establecerse que mlas declinatorias se propon-drán como excepciones perentorias y serán resuel-tas previamente en la sentencia, sin suspender elcurso de los autos. Como se ve, el trámite laboralde la declinatoria ha diferido del procedimiento civilconfigurado por la LEC-1881 por el tratamiento quese le otorga: como excepción perentoria que deberáresolverse como cuestión previa al asunto principaly, además, no por el trámite de incidentes sino ensentencia y ello con el claro objetivo de evitarsuspender el curso de los autos.

Desde una perspectiva procesalista, debe afir-marse que el artículo 14 adolece de deficienciastécnicas importantes; Montera Aroca ha afirmado

22 La doctrina legal de los TSJ durante estos años ha mante-nido la misma línea.

23 Montero Aroca, J. Introducción al Proceso Laboral. J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1994, Pags. 45-46

2. SSTS.J de Galicia de 24-1-91 -AS 1991\77-, de 13-2-91-AS 1991\1526- Y de 14-4-94 -AS 1994\1761- Y S.T.S.J.de Madrid de 23-2-00 -El Derecho nº 2000\9829.

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con contundencia que ...el artículo 14, a) LPL estáplagado de errores. La declinatoria no es una cues-tión de competencia; la declinatoria no es una ex-cepción; en los juicios orales no hay excepciones niperentorias ni dilatorias; si en la sentencia se estimala declinatoria el demandado no es que pueda de-ducir demanda ante el órgano competente, sino quelo correcto es que el juzgador que estima ladeclinatoria remita las actuaciones a aquél queconsidera competente; la suspensión del plazo decaducidad es inútil atendido lo anterior ...25

• Estasobservaciones críticas relativas a la deficiente téc-nica jurídico-procesal del artículo 14 de la LPLdeberían ser tenidas en cuenta a la hora de adaptaresta norma a la LEC-200026

•

Aunque en la Base Segunda no estaban previstasparticularidades específicas para la inhibitoria, ellegislador delegado introdujo en el artículo 14, b)LPL unas especificidades que pretendían el mismoobjetivo que para la declinatoria: preservar el princi-pio de celeridad y limitar en lo posible el efecto sus-pensivo en la tramitación de los autos.

Aunque en el Punto 1 de la Base Segunda se re-cogía el carácter improrrogable de la competencia,este principio queda un tanto diluido en el Texto Ar-ticulado de la LPL y en el Refundido que le sucedeen 1995. La consecuencia de lo anterior es que tan-to la doctrina científica como la de los tribunales hancontinuado considerando perfectamente lícita lasumisión tácita, tal como se había venido aceptandocon anterioridad a la Ley de Bases de 1989, aunquelos pactos expresos ex ante de alteración de las re-gias de fuero territorial previstos en la LPL conti-nuaban estando prohibidos27

, salvo en algún su-puesto excepcional en el que, por razones de puracasuística, la doctrina judicial admitió28

•

El tratamiento procesal de las cuestiones de com-petencia en la LPL hasta el momento de la entradaen vigor de la LEC-2000, podría sintetizarse con lossiguientes trazos:

1) No pueden suscitarse cuestiones de compe-tencia entre jueces y tribunales subordinados. Enestos supuestos, el órgano jurisdiccional superiorfijará, en todo caso y sin ulterior recurso, su propiacompetencia. Para ello deberá oír a las partes y alMinisterio Fiscal en el plazo común de diez días.Una vez acordado lo que proceda, se remitirán lasactuaciones al órgano declarado competente (art.13.1 LPL Y 52 LOPJ).

2) Las cuestiones de competencia que se susci-ten entre órganos del orden social serán decididaspor el inmediato superior común. Caben, por tanto,cuestiones de competencia entre órganos de dife-rente nivel pero sin relación jerárquica.

25 Montero Aroca, J. op. cit. Pág. 48.26 Si se conviene que, vigente la LEC-2000, los órganos juris-

diccionales de lo social podrán apreciar de oficio su falta decompetencia por razón del territorio tras la presentación de lademanda y antes del acto del juicio, parece obvio que la solu-ción procesal que se impone, teniendo en cuenta la adecuadatramitación de la declinatoria civil y lo previsto en el arto58 LEC-2000, es la remisión de las actuaciones al tribunal estimadocompetente.

27 BaylosGrau,Cruz Villalón,FemándezLópez.Op.. cit. Pág.44.28 La STSJ de Madrid de 20-1-95 -AS 1995\386-, ponente

Sr. P.F. Armas Andrés.

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3) Las cuestiones de competencia se sustancia-rán y decidirán con sujeción a lo dispuesto en laLEC. Por tanto, en todo lo no previsto en esta ma-teria en la LPL, deberá aplicarse directamente laLEC.

4) En cuanto a los recursos que pueden interpo-nerse frente a las resoluciones que resuelven lascuestiones de competencia, son de plena aplicaciónel artículo 189.3 LPL -suplicación contra el autoque declare no haber lugar al requerimiento deinhibición- y 189, e) in fine -suplicación en contralas sentencias que resuelvan las declinatorias sólocuando la reclamación de fondo debatida tuvierarecurso-. El recurso de reposición -184 LPL- Ysúplica -185 LPL- cabría en el resto de supues-tos en los que se decidiera la cuestión territorialmediante auto.

4. LA LEC-2000 y SU INCIDENCIA EN ELPROCESO LABORAL EN MATERIA DECOMPETENCIA TERRITORIAL

4.1. La competencia territorial en la LEC-2000

Bajo la rúbrica Carácter dispositivo de las nor-mas sobre competencia territorial, el artículo 54.1establece que ... Las reglas legales atributivas dela competencia territorial sólo se aplicarán en de-fecto de sumisión expresa o tácita de las partes alos tribunales de una determinada circunscrip-ción ... Sin embargo, tras lo que parece la reglageneral de atribución de competencia territorial, laLey afirma que ...Se exceptúan las reglas estable-cidas en los números 1º Y 4º a 15º del apartadoprimero y en el apartado 2º del artículo 52 y lasdemás a las que ésta u otra Ley atribuya expre-samente carácter imperativo. Tampoco será válidala sumisión expresa o tácita en los asuntos quedeban decidirse por el juicio verbal. En el punto 2ºdel mismo artículo 54 se agrega una nueva excep-ción a la regla general, señalando que no será vá-lida la sumisión expresa contenida en los contra-tos de adhesión. Finalmente, el punto 3º delmismo precepto establece de nuevo otra restric-ción a la posibilidad de sumisión de las partes, es-tableciendo que ésta ...sólo será válida y eficazcuando se haga a tribunales con competencia ob-jetiva para conocer del asunto de que se trate.

Aunque el esquema regulador de la competenciaterritorial de la nueva LEC parece ser semejante ala derogada, todo indica que la doctrina procesalistaha percibido en toda su profundidad el alcance delas modificaciones introducidas. En este sentido,Ramos Méndez considera que, aunque todavía sepueda encontrar en la nueva ley la expresa invoca-ción al carácter dispositivo de las normas sobre com-petencia territorial -arto 54.1 LEC-200o- ...más alládel rótulo sin embargo, las excepciones se han ge-neralizado de tal manera y a tantos casos, que laregla parece haberse invertido. En la actualidad hayque comenzar por examinar si el caso es de los que

permiten a las partes elegir tribunal.29 Ello significaque, en lo que se refiere al control de la competen-cia territorial, ...se ha instaurado el control de oficiocon carácter general, aunque sólo sea por el hechode que el tribunal tiene que verificar si existe algunaregla imperativa al respecto -arto 58-.30 La doctri-na procesalista civil ha valorado unánimemente co-mo radical el cambio introducido por el legislador enesta cuestión concreta31

•

Además de esta importante alteración en la reglageneral de disponibilidad del fuero, la LEC-2000 haintroducido más modificaciones que, por su posibleinfluencia en el proceso laboral, seguidamente seapuntan:

- Desaparición de la inhibitoria, que constituía laúnica figura procesal que canalizaba las cuestionesde competencia estrictu sensu, es decir, que en-frentaba a dos órganos jurisdiccionales que se dis-putaban la competencia por razón del territorio.

- La declinatoria deja de ser una técnica proce-sal para denunciar en exclusiva la incompetenciaterritorial y pasa a ser en la nueva LEC un instru-mento para denunciar la falta de jurisdicción inter-nacional así como la falta de competencia de todotipo -arto 63.1, párrafo 2-, es decir, un mecanis-mo para controlar la jurisdicción de tribunal así co-mo su competencia objetiva, funcional y territorial.

4.2. El concepto de reglas imperativas

El artículo de 54.1 de la LEC-2000, tras proclamarel carácter dispositivo de las normas de competen-cia territorial, establece un largo listado de supues-tos en los que no es de aplicación la regla general.Estas excepciones se corresponden a la mayoría defueros legales específicos establecidos para proce-sos especiales en el artículo 52 de la misma ley.Con ello, el artículo 54.1 quiebra el principio generalde la preferencia del fuero convencional al legal eimpone el fuero legal especial como única opciónpara la atribución de la competencia territorial de lostribunales del orden civil en múltiples procesos es-peciales. Sin embargo, a las anteriores excepcio-nes, el legislador agrega en el artículo 54.1 in fine,una nueva cláusula genérica: también se exceptúanlas reglas ...que ésta u otra ley atribuya expresa-mente carácter imperativo.

La doctrina civilista clásica32 considera que lasnormas jurídicas pueden clasificarse en imperativasy dispositivas, en función de que el ordenamiento

29 Ramos Méndez, Feo. en Guía para una transición ordenadaa la LEC. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2000. Pág. 275.

30 Ramos Méndez, Feo. Op. cit. Pág. 280." Vid. Peláez del Rosal, M. "Competencia territorial disponi-

ble" publicado en Instituciones del nuevo proceso civil. Comen-tarios sistemáticos a la Ley 1/2000. Volumen 1, Ed. Difusión jurí-dica y temas de actualidad, SA Barcelona, 2000. Págs. 311-367. Gómez de Liaño, F. y Pérez Cruz, AJ. Derecho procesalcivil, Tomo l. Ed. Forum, Oviedo, 2000. Pág. 261. Cortés 00-mínguez, V., Gimeno Sendra, V. y Moreno Catena, V. El proce-so civil. Parte General. Ed. Colex, Madrid, 2000. Pág. 61.

32 Díez Picazo, L. y Gullón, A. Sistema de Derecho Civil. Vol.l. Ed .. Tecnos, Madrid, 1980. Págs. 41-42. Ver también LacruzBerdejo, Sancho Rebullida, Luna Serrano, Delgado Echevarría,Rivero Hernández, Rams Albesa, Elementos de Derecho Civill.Parte General. Vol. l. 2ª edición. Ed. Dykinson, Madrid, 2000.Págs. 112-114.

jurídico permita que se antepongan a ellas las nor-mas creadas por la autonomía privada. Lo caracte-rístico de las normas de derecho dispositivo es elmayor juego que permite a la autonomía de la vo-luntad. Por el contrario, se está ante una norma im-perativa cuando el ordenamiento jurídico le concedeun rango jerárquico superior y el efecto de dejar sinvalidez un precepto de la autonomía privada que lecontradiga. Así, puede definirse el derecho imperati-vo o necesario -ius cogens- como aquel conjuntode normas jurídicas de eficacia preferente en la dis-ciplina de una relación jurídica, de manera tal queexcluyen e impiden la vigencia, validez y efectividadde preceptos de autonomía privada.33

El concepto de norma imperativa ha sido frecuen-temente empleado para la acotación de ciertas insti-tuciones jurídico-laborales de carácter sustantivo;un ejemplo paradigmático es el del principio denorma mínima. En la delimitación de este principio,varios autores34 han distinguido, dentro de las nor-mas de derecho imperativo, por una parte, las nor-mas de derecho necesario absoluto o ius cogens -aquéllas que no admiten el juego de la autonomíade la voluntad, sea ésta individual o colectiva- y,por otra parte, las normas de derecho necesario re-lativo o, también denominadas, normas mínimas,que pueden ser mejoradas pro operario medianteconvenio colectivo o contrato individual.

Teniendo en cuenta estas consideraciones pre-vias, debe examinarse la naturaleza jurídica de lasnormas que regulan la atribución de competenciaterritorial en el orden social de la jurisdicción y, paraello, es imprescindible abordar la ontología de losfueros legales -generales y especiales- recogi-dos en los artículos 10 Y 11 de la LPL Sobre estacuestión, hay que recordar que la doctrina científicano ha admitido la sumisión expresa de las partes aun órgano jurisdiccional distinto del determinado porlos fueros legales, invocando al efecto el principiode inderogabilidad de las reglas de competencia te-rritorial35

• Incluso algún autor había afirmado tími-damente hace algunos años que ...Ia mayor partede los procesos [laborales] tienen fuero legal e im-perativamente establecidd6

• Con la nueva LEC al-gunos autores ya plantean abiertamente que el ca-rácter imperativo de las normas del artículo 10 LPLes difícil de negar, por su minuciosidad y talante3

? •

Tampoco la jurisprudencia ha admitido la renuncia,por pacto previo expreso, del demandante del órga-no jurisdiccional que le correspondía por razón dellugar36

• La argumentación jurídica para negar la vali-dez de las cláusulas de sumisión expresa en el pro-

33 Díez Picazo, L. y Gullón, A Op. cit. Pág. 4134 Palomeque López, M.C. y Alvarez de la Rosa, M. Derecho

del Trabajo. Ed. Ceura, Madrid, 1994. Págs. 332-335.35 Vid. Alonso Olea, M. y Miñambres Puig, C. Op. cit. Pág. 55,

así como. Baylos Grau, A, Cruz Villalón J. y Fernández López,Mª F. Op. cit. Pág. 44 Y Montonya Melgar, A, Galiana Moreno,J.Mª., Sempere Navarro, A.V. y Ríos Salmerón, B. Curso deprocedimiento laboral. Ed. Tecnos, Madrid, 1995.

35 García Fernández, M.: Estudios sobre la nueva Ley de Pro-cedimiento Laboral. Edición del Consejo General del Poder Ju-dicial. Madrid, 1991.

" Alonso García, M. , Miñambres Puig, C. Alonso García, R.Mª Derecho procesal del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 2000.Pá~. 100.

STS de 12-2-82 -RJ 1982\734-, con cita de las de 29-5-76 -RJ 1976\3413- Y de 22-11-78 -RJ 1978\ 4265-.

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ceso laboral pasa por considerar a los fueros lega-les como normas de carácter imperativo, indisponi-bles por las partes, es decir, de ius cogens. La sen-tencia del TSJ de Catalunya de 8-2-96 -El Derecho1996\7834- es sumamente precisa sobre estacuestión: ...En el ámbito del proceso laboral siempreestuvieron proscritos los pactos de sumisión expre-sa que, de admitirse, podrían generar la mayor delas indefensiones a los trabajadores a los que talcláusula les hubiera sido impuesta en el contrato.Así en el artículo 2 LPL de 1980 se señalaba quelas reglas de competencia territorial debían regir"cualesquiera que sean las estipulaciones conteni-das en el contrato de trabajo en la relación de segu-ridad social". Esta norma siempre fue interpretadaen el sentido de entenderse prohibía los pactos desumisión expresa. Cierto es que la Ley de Procedi-miento Laboral de 1990 no contiene mandato simi-lar. Pero ha de recordar se que la Base 2ª 1 de laLey 7/1989 de 12 de abril, señalaba que la compe-tencia de los órganos de la jurisdicción social esimprorrogable, mandato que nos impone concluirque el artículo 10 LPL, al ordenar que la competen-cia de los Juzgados de lo Social se determinará deacuerdo con las reglas que señala, lo hace con ca-rácter imperativo que no permite pacto en contra-rio... (Fundamento Jurídico 3º).

Si con las reglas de competencia territorial del ar-tículo 10 Y 11 nos hallamos ante normas absoluta-mente indisponibles, ello quiere decir que las par-tes, en ningún caso, las pueden modificar nimediando la negociación colectiva ni tan siquiera ensentido pro operario.

Finalmente, hay que aclarar un aspecto equívocosobre la indisponibilidad de los fueros laborales.Conviene distinguir entre lo que constituye un fuerolegal electivo y lo que es una regla legal dispositivade competencia territorial. Esta última permite a laspartes someterse voluntariamente a un determina-do órgano jurisdiccional y, en el supuesto de nohacerlo, la ley establece la regla de competenciaque regirá. Es decir, en este caso las partes puedenprescindir de la regla legal. Por el contrario, el régi-men jurídico del fuero legal electivo -v. gr. el artícu-lo 10.1 LPL- es bien distinto: la ley fija varias op-ciones para un determinado supuesto y eldemandante debe elegir dentro de estos supuestos.En este último caso, las partes no pueden prescindirde las reglas del precepto, que son inderogables, laúnica facultad atribuida al demandante es la de elegirentre las opciones -que pueden ser dos o más-que le ofrece la ley. Por tanto, no constituye ningúnargumento serio postular el carácter dispositivo delos fueros laborales sobre la base de que el deman-dante pueda disponer de varios de ellos a su libreelección.

En definitiva, en lo que se refiere a la naturalezajurídica de los fueros legales establecidos en laLPL, tanto la doctrina científica como judicial hantenido que concluir -por activa o por pasiva- deforma bastante unánime en la consideración delcarácter imperativo de tales reglas.

74

5. LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN ELORDEN SOCIAL DE LA JURISDICCION APARTIR DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LALEC-2000

Igual que sucede en la ley procesal civil, en la LPLexisten dos tipos distintos de normas reguladorasde la competencia objetiva, funcional o territorial.Por una parte, se establecen las reglas de atribu-ción de la competencia, es decir, aquéllas que esta-blecen criterios de asignación de la competenciaentre los diferentes órganos jurisdiccionales. Estasnormas son las que en el ámbito de la competenciaterritorial se denominan fueros -art. 10 Y 11 LPL-.Por otra parte, el mismo texto procesal laboral esta-blece un conjunto de normas dirigidas a substanciarlos eventuales problemas de competencia que pue-dan suscitarse entre los diferentes Juzgados y Tri-bunales. En el ámbito de competencia territorial es-tas normas son las que regulan la substanciaciónde las cuestiones de competencia. Pues bien, la in-cidencia de la LEC-2000 en lo que son propiamentefueros legales del proceso laboral resulta bastanteimperceptible. En principio, no se adivinan modifica-ciones en estas normas de atribución de la compe-tencia por razón del territorio que han estado vigen-tes hasta la fecha en el texto procesal laboral. Portanto, poco hay que decir sobre las posibles modifi-caciones de los fueros laborales por la entrada envigor de la LEC-2000.

Sin embargo, en donde sí ha sido perceptible laincidencia de la nueva ley procesal civil en la LPL esen ámbito de las normas relativas al tratamientoprocesal de la competencia39

• Por tanto, el presenteestudio se centrará en este específico apartado delprocedimiento laboral.

5.1. La apreciación de oficio

Si hasta la entrada en vigor de la LEC-2000, regíaen el proceso civil el principio de prorrogabilidad y elfuero preferente era el convencional, con la nuevaley ...Ias excepciones a la prorrogabilidad de lacompetencia realmente parecen superar a la reglagenerar y aunque sea para comprobar si existe al-guna regla imperativa, el juez de oficio deberá con-trolar su competencia territorial.

Como se ha dicho anteriormente, en la LPL lasnormas jurídicas que establecen los fueros legales-tanto los generales como los especiales- sonnormas de derecho necesario absoluto, son indis-ponibles para las partes. Dicho de otra forma, el fue-ro legal laboral es preferente y excluyente con res-pecto al fuero convencional. Pues bien, si la totalidadde los fueros laborales vienen establecidos por nor-mas de carácter imperativo, resulta ineludible el con-trol judicial ex officio de la competencia territorial.

so Esta es la tenninología habitual con que abordan la mayoríade los autores el estudio de este conjunto de normas de subs-tanciación procesal. V. gr. Montera Araca, Op. cit. Págs. 45-47;Moreno Catena, Op. cit. Págs. 76-80; Ramos Méndez, Op. cit.Pá~s. 192 y ss., etc.

4 Moreno Catena. V. y otros. Derecho procesal civil. ParteGeneral. Pág. 61.

Si con la supletoriedad de la LEC-1881 aún podíanexistir dudas sobre el control de oficio de la compe-tencia territorial por parte del juez laboral -sobre labase del artículo 74 de dicho texto- y ello a pesarde que este carácter subsidiario de ley civil era másque cuestionable -por el olvido del art. 5 LPL Y te-niendo en cuenta el mandato de la Base Segundade Ley 7/1989-, a partir de la entrada en vigor dela LEC-2000 desaparece el único argumento quecontraindicaba la apreciación de oficio, el extinto ar-tículo. 74 LEC-1881. Desde la entrada en vigor de lanueva ley, los argumentos a favor del examen deoficio de la competencia territorial se multiplican. Enefecto, si elegimos la vía de la autointegración, anteel "vacío" del artículo 5 LPL -olvido, según MonteroAroca- debe acudirse al criterio establecido en laBase 211 de la Ley 7/1989 y, además, debe conside-rarse que los fueros legales laborales de los artícu-los 10 Y 11 tienen un carácter imperativo y, por tan-to, el juez debe velar por su acatamiento. GilSuárez41 argumentando que la LEC-2000 refuerza latesis de que el artículo 5.1 LPL incurre en ultra vi-res, también alcanza idéntica conclusión: "...Ia faltade competencia por razón del territorio de los Tribu-nales laborales puede ser apreciada de oficio poréstos." También si acudimos a la vía de la heteroin-tegración las conclusiones serán idénticas: la con-tundencia del artículo 58 LEC-2000 no deja espaciopara la duda: la competencia territorial que vienefijada por normas de carácter imperativo debe sercontrolada de oficio por el órgano jurisdiccional.

Sin embargo y a pesar del rigor y corrección deeste planteamiento jurídico, lo cierto es que todavíaimpera cierta confusión y no todos los tratadistascoinciden con esta conclusión42

•

5.2. La improrrogabilidad

El artículo 2 del Texto Refundido de la LPL de1980, establecía que la competencia territorial de-terminada en la ley regiría ...cualesquiera quesean las estipulaciones contenidas en el contratode trabajo o relación de seguridad social. Por tan-to, ya se estaba confiriendo a los fueros laboralesun carácter imperativo y se estaba expresamenteproscribiendo la sumisión expresa a tribunales dis-tintos a los señalados por el fuero legal. Esta pre-visión fue mantenida en la Base 211 de la Ley7/1989, pero finalmente no fue incorporada deforma expresa en los preceptos reguladores de lacompetencia territorial del Texto Articulado de laLPL de 1990 y, por tanto, tampoco existe referen-cia expresa a la improrrogabilidad en el vigenteTexto Refundido de 1995.

Tal vez por la falta de alusión expresa a la indis-

" Gil Suárez, L.: "El proceso laboral y la nueva Ley de enjui-ciamiento civil. Jurisdicción y competencia", publicado en Revis-ta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 28. Edi-ciones Mº de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 2001.Pá»s.31-37.

Cruz Villalón. "Incidencia de la nueva LEC en el proceso la-boral" en las XII Jornadas Catalanas de Derecho Social; PalomoBalda, E.: Influencia de la Ley de enjuiciamiento civil en el ordencontencioso-administrativo y en el orden social AA.VV. Ed.CGPJ. Madrid 2001. Pág.519

ponibilidad del fuero legal, tanto algunos sectoresmayoritarios de la doctrina como de la jurispruden-cia han venido admitiendo la sumisión tácita. A pe-sar de que mayoritariamente se ha aceptado en De-recho Laboral este tipo se sumisión -tal vezinfluidos por el principio de economía procesal43

-,

lo cierto es que la sumisión tácita es una expresiónde fuero convencional y que su admisión puede su-poner la inaplicación de normas de carácter impera-tivo -los fueros legales- y, en definitiva, eldesplazamiento del fuero legal exclusivo ypreferente por uno convencional que ni está previstoen la LPL Algunos autores44 al defender el examende oficio de la competencia territorial, hancuestionando implícitamente la sumisión tácita. Enesta línea también se ha producido recientemente,pero antes de la entrada en vigor de la LEC-2000,alguna sentencia45 que, no aceptando la sumisióntácita que conculcaba el fuero legal, declaraba deoficio su incompetencia territorial.

Parece que con la entrada en vigor de la LEC-2000, el principio de improrrogabilidad de la compe-tencia territorial de los tribunales laborales se asen-tará definitivamente puesto que con la obligación delexamen de oficio de ésta competencia, se pone finincluso a la sumisión tácita cuando ésta última con-travenga los fueros legales46

•

5.3. El tratamiento procesal de las cuestionesde competencia

a} La inhibitoria

La supresión por parte de la LEC-2000 de la in-hibitoria en el proceso civil tiene una inevitable re-percusión en el proceso laboral. Aunque el legisla-dor no ha adoptado ninguna medida derogatoriaexpresa respecto al apartado b} del artículo 14 LPLY que, en base a ello, algún autor sostiene la vigen-cia de la inhibitoria, parece bastante evidente que lainhibitoria desaparece del proceso laboral. La doc-trina científica va asumiendo la desaparición de estafigura procesal que constituía el único mecanismopor el que podía substanciarse las cuestiones decompetencia positivas. Así, Montero Aroca47 ya ade-lanta que el contenido del art. 14 en lo relativo alapartado b} que alude a la inhibitoria ...debe cues-tionarse en su vigencia y aplicación, atendido que lainhibitoria ha desaparecido de la LEC 1/2000. Tam-bién Ríos Salmerón48 enfatiza que, en el tema de

43 Serra Domínguez critica de la nueva LEC el hecho que ellegislador a reducido drásticamente el espacio al fuero conven-cional y observa que ... ellegislador no tiene en cuenta la eco-nomía procesal que la sumisión tácita supone al determinarse lacompetencia sin regla alguna ... publicado en La Ley 1/2000 so-bre Enjuiciamiento Civil. Barcelona, 2000. Pág. 11 de

44 Montero Aroca, J. Introducción al proceso laboral. 1994.Pá~. 46

STSJ de Madrid de 23-2-00. Pte. Sr. F. Jiménez López (ElDerecho 2000\9829).

•• Alonso Olea, M., Minambres. Puig, C. y Alonso García, R.Mª: Derecho procesal del Trabajo. 11ª Ed. Ed. Civitas, Madrid,2000. Pág. 100.

47 Montero Aroca, J. Introducción al proceso laboral. 5ª edi-ción. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000. Pág. 63.

48 Ríos Salmerón, B. "La Ley de Enjuiciamiento Civil y el pro-ceso declarativo laboral: prontuario práctico", en Actualidad La-

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competencia territorial, ...Ia particularidad más sa-liente, en la nueva LEC, radica en que se ha elimi-nado la inhibitoria. Por tanto, toda duda competen-cial se plantea ante el Juzgado que ha comenzadoa conocer del asunto ... (La LEC, arts. 63 y ss., quehan implicado la derogación del arto 14 LPL, en elapartado que trata la inhibitoria, ya que, si la mismase plantea y decide según la Ley común, ello ha de-venido imposible a partir de ahora). Alonso Olea yMinambres Puig también comparten el mismo crite-ri049

• En fin, parece claro que, por las razones ex-puestas, también en el ámbito laboral la inhibitoriaya no es más que una valiosa pieza histórica demuseo.

b) La declinatoria del artículo 14 LPL

En los artículos 63-65 de la LEC-2000 se regulala declinatoria, que se configura como el único me-dio que las partes tienen para cuestionar la jurisdic-ción y la competencia de los tribunales. En el proce-sal laboral, el artículo 14 a) establece ciertasespecialidades de la declinatoria laboral. Aunquetampoco este precepto ha sido modificado directa-mente por la LEC-2000, no puede afirmarse que ladeclinatoria permanece inalterable en el orden juris-diccional social. Para empezar, la nueva LEC haacabado con la figura de las excepciones, estable-ciéndose en el artículo 416 una nueva terminología-cuestiones procesales- que, es deseable, seamenos confusa que la precedente. Por tanto, lasalusiones de la LPL a que las declinatorias se pro-pondrán como excepciones perentorias y serán re-sueltas previamente en la sentencia, sin suspenderel curso de los autos, deben interpretarse en el sen-tido que la cuestión procesal se podrá invocar en elacto del juicio y será resuelta en sentencia comocuestión previa a las cuestiones de fondo. Salvo eldesfase terminológico de la LPL, no se intuyenmás cambios en el tratamiento que el artículo 14.a) LPL otorga a la declinatoria. Por tanto, la previ-sión contenida en el párrafo 2º de este apartado a)del artícul014 debe considerarse perfectamente vi-gente y, por ello, si se estimase la declinatoria, eldemandante podrá deducir su demanda ante el ór-gano territorialmente competente y, si la acción es-tuviese sometida a plazo de caducidad, dicho tér-mino se entenderá suspendido desde lapresentación de la demanda hasta que la sentenciaque estime la declinatoria quede firme.

En cuanto a la posibilidad de recurso, debe seña-larse que cuando la declinatoria se resuelve porsentencia, sólo será recurrible si se ajusta a la pre-visión expresamente establecida en el artículo189,1, e) párrafo 2º LPL: Las sentencias que deci-dan sobre la competencia por razón del lugar sóloserán recurribles en suplicación si la reclamacióndebatida estuviera comprendida dentro de los lími-tes de este artículo.

boral. La Ley. Núm. 40 del 2000. Pág. 661.49 Alonso Olea, M., Minambres Puig, C. y Alonso García, R.

Mª: Derecho procesal del Trabajo. 11· Ed. Ed. Civitas, Madrid,2000. Pág. 100.

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5.4. Nuevos supuestos procesales de controlde la competencia territorial

Con la entrada en vigor de la LEC-2000 se susci-tan novedosas cuestiones sobre el tratamiento pro-cesal de las cuestiones de competencia por razóndel territorio. En coherencia con lo sostenido másarriba, como mínimo hay que plantearse tres nove-dades concretas: a) El control del oficio del artículo58 LEC-2000, b) La declinatoria del artículo 63.2. yc) La declinatoria del artículo 63.1, ambos de laLEC-2000.

Puede objetarse al planteamiento anterior que, enel ámbito del proceso laboral, no son de aplicaciónestos nuevos supuestos del control de la competen-cia territorial aparecidos con la nueva LEC. Sin em-bargo, en contra de esta objeción debe señalarseque en materia de control de la competencia territo-rial de los tribunales laborales, rige la regla generalsiguiente: Las cuestiones de competencia se sus-tanciarán y decidirán con sujeción a lo dispuesto enla Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 14 LPL). Y las ex-cepciones a este principio general son: ...salvo lodispuesto en las siguientes reglas. Es decir, que pa-ra el control de la competencia territorial de los ór-ganos jurisdiccionales de lo social rige, por remisiónplena y directa, la LEC, con las particularidades delartículo 14 a) ya se ha dicho que el punto b) delmismo precepto -inhibitoria- debe reputarse co-mo no vigente-. Por este motivo, no es aceptable lainterpretación asistemática y restrictiva que sostienecomo único mecanismo de control de la competen-cia territorial de los tribunales laborales, la declina-toria del artículo 14, b) LPL.

a) El control de oficio del artículo 58 LEC-2000

Se trata del supuesto en que el juez después de lapresentación de la demanda examine su competen-cia territorial ad limine y estime que, en aplicación delos fueros legales laborales, pueda no ser competen-te por razón del territorio (art. 58 LEC-2000).

La sustanciación de este supuesto puede tenerdos regulaciones diferentes. En efecto, una soluciónpodría pasar por la vía de la autointegración norma-tiva, mediante la aplicación analógica de los artícu-los 5 y 14 a) LPL, dando traslado a las partes y alMinisterio Fiscal por el común plazo de tres días y,en caso de estimarse la incompetencia, dictar autodeclarándolo así y previniendo a las partes antequien y cómo pueden hacer uso de su derecho. Pa-ra el supuesto que la acción estuviere sometida aplazo de caducidad, podría ser aplicado analógica-mente el efecto suspensivo del artículo 14 a) LPL.

Sin embargo, existe una segunda solución anteeste mismo supuesto que pasaría por la heterointe-gración normativa, es decir, por la aplicación directade los artículos 58-60 LEC-2000. Cuando el órganojurisdiccional perciba su posible falta de competen-cia después de presentada la demanda, previa au-diencia a las partes y al Ministerio Fiscal, si entien-de que carece de competencia territorial paraconocer del asunto, lo declarará así mediante auto,

remitiendo las actuaciones al tribunal que considerecompetente. De acuerdo con el artículo 60 LEC-2000, el tribunal al que se hayan remitido las actua-ciones estará a lo decidido y no podrá declarar deoficio su incompetencia territorial.

De las dos opciones, todo indica que la heteroin-tegradora es la preferida por el legislador. La remi-sión del artículo 14, parto 1Q LPL a la LEC resultacontundente, y las reglas específicas referidas a ladeclinatoria sólo se refieren cuando ésta se planteaen juicio. Por otra parte, tanto el artículo 4 LEC-2000como la Disp. Adicional 1ª LPL establecen que regi-rá la ley civil en aquellas cuestiones no previstas enel texto laboral. Además, los artículos 58 y 60 LEC-2000 ofrecen unas soluciones más adecuadas a losprincipios rectores del proceso laboral:

a) Remisión de los autos para que el juez que de-signen las partes, para el caso de que exista fueroelectivo, continúe con las actuaciones. Esta medidaes la más respetuosa con los principios de celeri-dad50 y economía procesal. Además, con esta solu-ción no existe problema de agotamiento de plazosde caducidad.

b) Imposibilidad de planteamiento de la cuestiónnegativa de competencia. El juez al que se ha remi-tido los autos no puede plantearse de oficio su in-competencia territorial. Ello evita el peregrinaje decircunscripciones y ofrece seguridad jurídica a laspartes.

c) El tratamiento procesal de la LEC-2000 del su-puesto que examinamos resulta mucho más garan-tista -tuitivo, si se quiere- para las partes y esbastante más respetuoso con el principio pro actio-ne que el expeditivo método del artículo 14.a) LPL

b) La declinatoria del artículo 63.2 LEC-2000

La nueva LEC incide en el proceso laboral en eltratamiento procesal de la cuestión de competenciacon otra situación novedosa: la posibilidad de plan-tear la declinatoria entre el momento de la admisiónde la demanda y el acto del juicio en tribunal deldomicilio del demandado y mediante un mecanismoque recuerda, inevitablemente, a la inhibitoria aun-que en su trámite sea bastante diferente. En estecaso la declinatoria podría presentarse ante el tri-bunal del domicilio del demandado, que la haría lle-gar por el medio de comunicación más rápido posi-ble al tribunal ante el que se hubiera presentado lademanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio aldía siguiente de su presentación. En este supuestoregirían los plazos de presentación de la declinato-ria previstos en el artículo 64 LEC-2000.

Montero Aroca51 afirma que por este camino indi-recto resulta que en el proceso laboral puede existiruna declinatoria, formulada en el juicio oral y sobre

50 Ríos Salmerón considera que, en el supuesto del plantea-miento de la declinatoria a instancia de parte inmediatamentedespués de presentada la demanda, en caso de estimarse lamisma procede, también en el proceso laboral, la solución delartículo 65.5 LEC-2000 y remitirse las actuaciones al juez com-petente, emplazando a las partes para que comparezcan en elplazo de 10 días.

51 Montero Aroca, J. Introducción al proceso laboral, 5ª edi-ción. Pág. 64

la que se resuelve en la sentencia, y otra declinato-ria, formulada por escrito (dentro de los cinco díasposteriores a la citación para el juicio oral) que de-berá tramitarse y resolverse según lo dispuesto enlos artículos 64 y 65 de la LEC.

c) La declinatoria del artículo 63.1 LEC-2000

Dentro de esta misma línea sostenida por Monte-ro Aroca, parece coherente plantearse también laviabilidad de la declinatoria directamente invocadaante el órgano jurisdiccional que conoce del asunto,dentro de los primeros cinco días posteriores a lacitación para la vista (art. 64.1 LEC-2000), que de-berá tramitarse y resolverse conforme a las previ-siones de los artículos 64 y 65 de la nueva LEC.

Como puede verse, estas nuevas situaciones pro-cesales abren un sinfín de interrogantes difíciles deresolver, aunque con el tiempo deberán establecer-se criterios que ofrezcan seguridad jurídica a los li-tigantes.

6. LA RECURRIBILIDAD DE LASRESOLUCIONES JUDICIALES SOBRECOMPETENCIA TERRITORIAL

Los pronunciamientos sobre competencia territorialde los órganos jurisdiccionales del orden social sepueden producir mediante sentencia o mediante auto.La resolución adoptará la forma de sentencia cuandola cuestión de competencia se haya planteado por eldemandado en el acto del juicio y en trámite de con-testación a la demanda, según previene el artículo14, a) LPL. En tales supuestos, deberá regir la previ-sión contenida en el artículo 189.1, e) LPL, que esta-blece que serán recurribles en suplicación las sen-tencias que decidan sobre la competencia por razóndel territorio sólo cuando la reclamación debatida seasusceptible de ser recurrida en un segundo grado ju-risdiccional. Sensu contrario debe entenderse que noserán susceptibles de ser recurridas en suplicaciónaquellas sentencias que se pronuncien sobre la com-petencia territorial en un procedimiento que no tengaprevisto el recurso de suplicación para la cuestión defondo dirimida. En este caso, contra la sentencia nocabrá recurso alguno.

Sin embargo, tal como se ha sostenido en el epí-grafe precedente, ante determinados supuestosprevistos en la LEC-2000, los órganos jurisdicciona-les del orden social pueden emitir pronunciamientossobre su competencia por razón del territorio que,dado que no ponen fin al proceso y resuelven sobrela admisión o inadmisión de la demanda, deberánadoptar la forma de auto. En tales supuestos sesuscita la duda de si el régimen jurídico de recursosdeberá ser el previsto en la misma LEC-2000 o elprevisto en la LPL.

Como se sabe, el punto 1 del artículo 67 de la nue-va LEC establece que ... contra los autos que resuel-van sobre la competencia territorial no se dará recur-so alguno. Si se tiene en cuenta que el artículo 451del mismo texto procesal establece que ... contra to-

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das las providencias y autos no definitivos dictadospor cualquier tribunal civil cabrá recurso de reposi-ción. .., habrá que concluir que los autos dictados porórganos jurisdiccionales de lo civil que se pronunciensobre su competencia por razón del territorio son de-finitivos y que contra los mismos no cabe ni apelaciónni reposición. Es evidente que el legislador ha desea-do acortar al máximo la suspensión del proceso porcuestiones de competencia territorial y para ello hacalificado de definitiva la primera interlocutoria dicta-da para resolver el incidente. Esta solución contrastacon los autos recaídos resolviendo temas de compe-tencia internacional, de jurisdicción o de competenciaobjetiva, en cuyos supuestos la LEC-2000 prevé re-curso de apelación o reposición según el caso.

El régimen de recursos previstos en la Ley procesallaboral es sensiblemente distinto al descrito en el pá-rrafo anterior. En efecto, el artículo 184.1 LPL se pre-viene que cabrá recurso de reposición contra los au-tos que dicten los jueces de lo Social y el artículo185.1 del mismo texto también establece que cabrárecurso de súplica contra los autos que dicten lasSalas de lo Social. Por tanto, los autos que se dictenresolviendo cuestiones de competencia por razóndel territorio serán, en todo caso, impugnables me-diante recurso no devolutivo. Cosa distinta es quecontra la resolución de estos recursos no devoluti-vos -resolución en la que se producirá un segundopronunciamiento del mismo órgano jurisdiccionalsobre su competencia territorial- ya no cabrá re-curso alguno, según se establece tanto en el artícu-lo 184.2 como en el artículo 185.2 LPL. También eneste texto procesal el legislador ha adoptado un tra-tamiento distinto en cuestiones de recurso si lacompetencia debatida es por razón de la materia,en cuyo caso si el Juzgado de lo Social se ha decla-rado incompetente se abre la vía de la suplicación-art. 189.4- y si la Sala de lo Social -art. 204,3º-, acto seguido de la presentación de la deman-da, se declara incompetente ratio materiae se abrela vía de la casación ordinaria.

Posiblemente la solución más adecuada para de-terminar el régimen jurídico de recursos ante las in-terlocutorias que los órganos jurisdiccionales de losocial dicten resolviendo sobre su competencia porrazón del territorio, deba tener un carácter autointe-grador. Aunque la ley adjetiva laboral no ofrece regu-laciones específicas para los autos que resuelvancuestiones de competencia territorial, el mismo textolegal ofrece un régimen jurídico de recurso genérico-arts. 184 y 185 LPL- que es perfectamente apli-cable para los supuestos que nos ocupan y que,además, está en cierta armonía con las solucionesespecíficas previstas en el artículo 67 de la nuevaLEC. En efecto, también el texto laboral cierra el pasoal segundo grado jurisdiccional aunque, a diferenciadel texto civil, da opción al recurso no devolutivo.

7. CONCLUSIONES

Es evidente que, con la entrada en vigor de laLEC-2000, se producirán ciertos problemas de des-ajuste entre la LPL y su texto supletorio. Con segu-

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ridad se puede afirmar que, en algunos años la ju-risprudencia habrá resuelto los problemasfundamentales que se intuyen en estos momentos.Quizá, tal como ya auguran algunos autores, máspronto o más tarde vea la luz un nuevo texto de laLPL que lo adapte a la ley supletoria. Pero, mientrastanto, para responder a las cuestiones que ya, en eldía a día, se están suscitando ante los órganos ju-risdiccionales de instancia de lo social, se requierensoluciones inmediatas y lo más razonadas posible.Por tanto, aunque sea de forma provisional, se su-gieren las siguientes conclusiones:

1) La competencia territorial debe ser apreciadade oficio por parte de los Juzgados y Tribunales delo social. Ante el silencio de la LPL sobre la cuestióny teniendo en cuenta tanto el antecedente legal denuestra norma procesal-la Ley de Bases 7/1989-como la supletoriedad de la LEC-2000, todo pareceindicar que el examen ex officio de la competenciaterritorial es la regla que debe regir inexcusable-mente el quehacer de los órganos jurisdiccionalesde lo social a partir de la entrada en vigor de laLEC-2000.

2) La inhibitoria, como mecanismo procesal pre-visto en la LPL para substanciar las cuestiones po-sitivas de competencia ha dejado de estar en vigory, por tanto, también en el orden social de la juris-dicción es un instituto jurídico-procesal extinguido.Aunque es cierto que el legislador no ha derogadoni modificado expresamente el artículo 14 b) de laLPL, no es menos cierto que la figura de la inhibito-ria carece de regulación en ordenamiento jurídicovigente. Para la inhibitoria laboral el texto supletorioes indispensable puesto que no hay técnica algunade autointegración que pueda suplir este vacío. Yparece evidente que es impensable la tramitaciónde la inhibitoria en lo social siguiendo las reglas de-rogadas de la LEC-1881.

3) En la declinatoria laboral parecen vislumbrarse,a partir de la entrada en vigor de la LEC-2000, dosvías muy distintas de sustanciación. Por una parte,no puede cuestionarse la virtualidad jurídica ni laplenitud de efectos de las previsiones contenidas enel artículo 14 a) LPL. El reformador de la LEC no haquerido aproximar -o ha aplazado para otra oca-sión- la regulación de la declinatoria laboral al mo-delo civil. Por otra parte, resulta bastante evidenteque, si el juez puede valorar de oficio su competen-cia territorial en el momento de admisión de la de-manda, también la parte demandada podrá oponer,inmediatamente después del traslado de la deman-da y de la citación al acto del juicio, la falta de com-petencia territorial del órgano jurisdiccional. Si estacuestión se suscita con anterioridad al acto del jui-cio -y pueden existir motivos de importancia parala demandada para plantear la cuestión lo antes po-sible-, resulta evidente que la sustanciación de esacuestión de competencia deberá tramitarse por elúnico cauce posible que no puede ser otro que el dela declinatoria. En este segundo supuesto, sea porlas insuficiencias que las técnicas de autointegra-ción evidencian, sea para garantizar los principiosde celeridad y seguridad jurídica, sea para evitaruna cuestión negativa de competencia, la cuestión

de competencia deberá sustanciarse por la vía delos artículos 59 y 60 LEC-2000.

4) El carácter imperativo de los fueros legales enla LPL, la vigencia del principio de improrroganilidady de proscripción de la sumisión expresa en el proce-so laboral -inexistencia del fuero convencional-,así como la apreciación de oficio de la competenciaterritorial, conduce a replantear muy seriamente lavigencia del principio de sumisión tácita. Posible-mente, si se mantiene una posición jurídica cohe-rente con lo anterior, a partir de la entrada en vigorLEC-2000, deba concluirse que tampoco puedesubsistir la figura de la sumisión tácita en el ordenjurisdiccional social.

5) Los fueros legales prevenidos en los artículos 10Y 11 parecen mantenerse inalterados con la entradaen vigor de la LEC-2000. Tanto a fuero legal generaldel punto 1 del artículo 10, como los fueros especia-les del resto de apartados del artículo 10 Y 11 LPL,les continúa siendo de aplicación las pautas interpre-tadoras emanadas de los Tribunales laborales.

6) Sin embargo, también en materia de compe-tencia territorial, las distorsiones y anacron ías pro-vocadas por la entrada en vigor de la LEC-2000 enla Ley adjetiva laboral aconsejan la revisión de es-te último texto para su adecuación a la normasupletoria.

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INTERNACIONAL

El impacto jurídico del 11 de septiembreMiguel CARMONA RUANO

Lo ocurrido en Nueva York, Washington y Penn-sylvania el 11 de septiembre de 2001 fue, sin duda,la manifestación más terrible del terrorismo quehemos vivido. Si la magnitud del ataque ya fue depor sí excepcional, la amplificación mediática globa-lizada multiplicó su alcance y su impacto emocional.Es imposible cuantificar la conmoción de las con-ciencias, individuales y colectivas, que produjo, asícomo su impacto político, que hoy, pasado ya másde un año, sigue encabezando periódicos y abrien-do informativos.

La magnitud de la agresión generó una necesidademocional de respuesta. No cabía pensar que elmundo hubiera permanecido impasible tras lo ocu-rrido. Menos aún que lo hubiera hecho la que seconsideraba a sí misma como la primera -y úni-ca- gran potencia mundial, en cuyo imaginario co-lectivo se mezclaron diversos sentimientos, algunosde ellos nuevos, como la percepción de amenazabélica en suelo propio, sólo experimentada, hastaahora, en Pearl Harbour, con unas connotacionesmuy distintas de guerra abierta, si bien no decla-rada respecto de los EE.UU., ataque a una basemilitar y localización en suelo estadounidense,cierto, pero lejos de la centralidad nacional. Tam-bién hubo un sentimiento colectivo de orgullo na-cional herido que acompañó al fin de la idea de in-vulnerabilidad.

El ataque, además, fue percibido inmediatamenteno sólo como un acto aislado de terrorismo, dirigidode modo específico contra los EE.UU., sino que to-do Occidente se sintió amenazado. Por ello, tampo-co cabía esperar que la respuesta quedara circuns-crita al país que había sido víctima directa. Aúnmás, en un mundo globalizado (aun con los maticesque luego se dirán), un fenómeno de esta magnituden el corazón mismo del "imperio" tenía que ser, ne-cesariamente, un fenómeno global e igualmenteglobal ha sido el alcance de la reacción. Porqueefectivamente se produjo -se está produciendo-una reacción no sólo por parte de los EE.UU., sinoque raros serán los países que no se han visto afec-tados en alguna de sus manifestaciones: unas deellas bélicas, otras políticas, otras económicas yotras estrictamente jurídicas, si es que cabe esta-blecer tal distinción cuando todos estos calificativosse entremezclan inevitablemente entre sí en cadauna de medidas adoptadas (se da o se trata de daruna forma jurídica a la respuesta bélica, la que a suvez tiene evidentes connotaciones económicas ypolíticas, que van desde la situación geoestratégica

de Afganistán y las reservas de hidrocarburos deAsia Central a las políticas internas de cada país).

Desde el punto de vista jurídico, la respuesta in-ternacional al ataque terrorista del 11 de septiembrepresenta aspectos de gran interés, en especial parael Derecho Internacional. Pero el análisis de las me-didas legislativas, internacionales e internas, adop-tadas en los últimos 12 meses presenta no sólo uninterés teórico o doctrinal, sino que cabe preguntar-se, como ya se está haciendo, hasta qué punto losatentados no sólo produjeron la demolición brutal deedificios simbólicos, sino que las Torres Gemelaspuedan estar arrastrando en su caída principioscentrales de nuestra cultura jurídica.

El análisis de estas normas tendría que comenzarpor la indagación de hasta qué punto el 11 de sep-tiembre significó un punto de ruptura o simplementepropició la acentuación de tendencias ya presentescon anterioridad, al calor de esa necesidad emocio-nal de respuesta generada por los atentados. Es lí-cito preguntarse, en este sentido, hasta qué puntono se ha aprovechado, consciente o inconsciente-mente, lo sucedido para la consecución de políticas,también precedentes, relativas por ejemplo a la in-migración o a la "seguridad ciudadana". Y, last butnot least, hasta qué punto esta respuesta política yjurídica (en la medida en que la política se expresaa través de normas jurídicas) puede constituir -oestá constituyendo ya- una amenaza para los de-rechos fundamentales y libertades tan trabajosa-mente conquistadas a lo largo de siglos.

En este sentido, podrían estar en juego no ya sólolibertades específicas, sino también el consensobásico que las garantiza, el mismo fundamento filo-sófico y político del sistema de garantía de los dere-chos fundamentales: la universalidad de los dere-chos humanos, cuya piedra angular es el conceptode la igualdad e igual dignidad de todos los sereshumanos, el "todos los hombres nacen libres e igua-les" con que se encabeza tanto la Declaración delos Derechos del Hombre y del Ciudadano de losrevolucionarios franceses como la Constitución delEstado de Virginia, pionera de las declaraciones dederechos de los Estados Unidos y modelo de lasdemás.

El riesgo ya había sido señalado en sus primerosmomentos por voces tan autorizadas como JavierSolana, responsable de la política exterior y de se-guridad común de la Unión Europea y sido puestodesde entonces de manifiesto por relevantes perso-nalidades, entre ella una vez más Mary Robinson,

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Alta Comisionada de las NN.UU. para los DerechosHumanos1

• Más recientemente, con ocasión delprimer aniversario del 11 de septiembre, ha sidotambién recordado por organizaciones como Am-nesty International y Human Rights Watch2 o porpublicaciones del prestigio de The Economist, quetitulaba un editorial reciente3 "For whom the LibertyBel/ tol/s", Por quién tocan las campanas de la liber-tad. Por decirlo con palabras de Antonio Elorza4

'''Antiterrorismo' se está convirtiendo en un mantra,una fórmula mágica utilizada para justificar todo tipode retrocesos en el campo del respeto de los dere-chos humanos y, en general, para imponer un con-servadurismo puro y duro en política internacional',para terminar señalando cómo "el síndrome del "an-titerrorismo" está generando una atmósfera irrespi-rable en Norteamérica y en Europa' y que "[IJaexageración de los peligros aportados por agentesdel mal de apariencia insignificante y la insistenciaen considerar que la premisa de la solución resideen maximizar el uso de la fuerza, son los síntomasde ese imperio del miedo que se ha instalado enEstados Unidos a partir del 11-S' .

Un ejemplo reciente de este "imperio del miedo"puede encontrarse en la decisión del gobierno es-tadounidense de proceder a una vacunación masivade la población, comenzando por el personal sanita-rio, contra la viruela, enfermedad extinguida hacemás de 30 años en EE.UU., da la que da cuenta laprensa del 8 de julio, como medio para prevenir uneventual ataque con armas bacteriológicas por par-te de Irak, aunque seguramente también como unpaso más en la preparación psicológica de la pobla-ción para un nuevo ataque a ese país, convertido enuno de los integrantes del Eje del Mal. Porque unade las claves de las nuevas medidas legislativas ra-dica precisamente en la utilización de la opinión pú-blica, con lo que la incidencia sobre ésta resulta po-líticamente decisiva.

Sólo quiero añadir, para terminar este preámbulo,que no voy a detenerme en la respuesta al terroris-mo desde el punto de vista del Derecho Internacio-nal. Sólo me gustaría apuntar, en este aspecto, quedesde el día siguiente a los trágicos sucesos del 11de septiembre, el Consejo de Seguridad de las Na-ciones Unidas intentó asumir el papel que le atribu-ye la Carta de las Naciones Unidas para la preser-vación de la paz y de la seguridad internacional. Enuna primera resolución, la 1368 (2001), adoptada el12 de septiembre, inmediatamente después de latragedia ocurrida a pocos metros de su sede, elConsejo de Seguridad condena inequívocamente,en los términos más enérgicos, y recuerda el cum-plimiento de las resoluciones y convenios anterioressobre el terrorismo. Pocos días más tarde, se adop-ta la 1373 (2001), de 28 de septiembre de 2001. Enésta ya se establece un plan concreto de actuacióninternacional, que va desde la represión jurídica delterrorismo y su financiación, con medidas concretas

, "Los derechos humanos, ensombrecidos por el 11-S", en ElPaís,4f7/02.

2 Human Rights Watch ya había advertido de ello en su infor-me anual publicado el16 de enero de 2002.

3 Edición del 29 de agosto de 2002.4 El País, Sf7/02

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para cortarla, a la cooperación bilateral y multilateralpara impedir la movilidad de los terroristas y paraasegurar su enjuiciamiento, así como la decisión"actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta delas Naciones Unidas" (que es el que contempla in-cluso el uso de la fuerza militar) de llevar a cabo lasacciones que sean necesarias.

Estas dos resoluciones del Consejo de Seguridadponen, en todo caso, sobre la mesa la acuciantecuestión de la legitimidad jurídica de la intervenciónbélica iniciada el 7 de octubre siguiente por losEE.UU. y la OTAN, seriamente contestada en nume-rosos foros jurídicos5

•

LAS REPERCUSIONES INTERNAS

Pero si en el plano internacional la respuesta a losataques terroristas de 11 de septiembre ha produci-do, como daños colaterales no sólo una guerra conun número de víctimas igualmente inocentes supe-rior al de los propios ataques terroristas, sino tam-bién un daño al propio derecho internacional y alsistema de Naciones Unidas, los efectos no sonmenos alarmantes si pasamos al ámbito interno delos países que nos son más próximos cultural, polí-tica y económicamente, empezando por los propiosEE.UU. y por la Unión Europea.

El fuerte impacto del ataque directo al núcleo dela convivencia democrática que supone el terroris-mo ha hecho que su represión haya estado siemprepresidida por la tentación del recurso a la "razón deestado" y al "estado de necesidad por encima de laley"6, legitimador de cualquier tipo de actuación es-tatal. También supone una constante la frecuentesubordinación de la eficacia instrumental a la fun-ción simbólica. Como veremos en este caso no seha escapado a estas constantes.

ESTADOS UNIDOS

Para empezar por el país más directamente impli-cado, que intenta además que sus puntos de vistase conviertan en norma universal ("quien no estácon nosotros, está contra nosotros"), es allí dondemás vivamente se han puesto de manifiesto estastendencias. Es un país cuyo gobierno se siente enguerra, externa e interna y que ha trasladado estesentimiento a una parte importante de la población.

El 18 de septiembre de 2001, a la semana delataque terrorista, el Congreso de los EE.UU. retomasu actividad y aprueba dos resoluciones: la 107-39,que "expresa los sentimientos" del Senado y de laCámara de Representantes, en la que afirma lapropia legitimación para responder a los ataques (sibien under internationallaw) y habla ya en términosbélicos (war against international terrorism); y la107-40, autorizando al presidente a hacer uso de

5 Entre ellos puede citarse el documento "Giuristi contra laguerra", difundido el 7 de noviembre de 2001 por un grupo de 30prestigiosos juristas italianos, entre ellos Ferrajoli, Gallo, Ippoli-to, Palombarini y Pepino). Vid. Questione Giustizia núm. 1/2002,Suplemento de Documenti.

Senese, S., op.cit., pág. 474.

las Fuerzas Armadas contra las naciones, organi-zaciones o personas que, según determine, hayanplanificado, autorizado, cometido o prestado apoyoa los ataques o amparado a tales organizaciones opersonas, o para prevenir cualquier futuro acto deterrorismo internacional contra los Estados Unidospor parte de tales naciones, organizaciones o per-sonas.

Iniciada, sobre esta base jurídica, la operación mi-litar contra Afganistán el 7 de octubre de 2001 conlos primeros bombardeos por parte de EE.UU. y elReino Unido, el 26 del mismo mes el Congresoaprueba la oficialmente llamada USA PATRIOT Actde 2001. Hay que dejar constancia de que tal de-nominación oficial no es sino un acrónimo de "Uni-ting and Strenghtening America by Providing Ap-propiate Tools Required to Intercept and ObstructTerrorism" (algo así como Ley para unir y reforzar aAmérica mediante la dotación de los instrumentosadecuados necesarios para interceptar e impedir elterrorismo). El acrónimo, que puede parecernos untanto folclórico para nuestros usos legislativos ya essignificativo de la búsqueda de un apoyo emocionala las medidas en los sentimientos patrióticos.

El texto de esta ley, aprobada en muy pocos días7,

representa una amplísima regulación, en diez títulosde ámbitos tan distintos como seguridad interior, au-torización para interceptar comunicaciones orales yelectrónicas y otros medios de vigilancia electróni-ca, medidas contra el blanqueo de dinero y la finan-ciación del terrorismo, protección de fronteras (conmedidas también aplicables a la inmigración), me-dios de investigación del terrorismo, protección delas víctimas, reforma de las leyes sustantivas res-pecto del terrorismo, refuerzo de los poderes de laCIA y otros tan diversos como la asignación de fon-dos a la DEA para actuaciones a Asia Central yOriental o el sistema de identificación por huellasdactilares o la vigilancia de comunicaciones electró-nicas.

Pero sin duda lo más llamativo -y preocupante-del nuevo y extenso texto legal, completado en po-cos días, sean dos aspectos:

El primero de ellos, que representa la mayor con-tradicción en la actitud de los EE.UU. tras los ata-ques, es la proclamación de la jurisdicción universalde los tribunales estadounidenses para la persecu-ción del terrorismo o de su financiación, frente a sureticiencia a la hora de firmar cualquier convenio in-ternacional sobre la materia que suponga asunciónde compromisos y a su abierta hostilidad frente a laCorte Penallnternacional8•

7 Lo que hace decir a Gore Vidal (Vidal, G.: "Una nueva guerracontra la libertad", El País, 26/7/02) que el Congreso la aprobósin leerla.

, Esta patente contradicción interna tiene amplios anteceden-tes en la tradición de unilateralismo seguida por los EE.UU. eincluso transmitida a la OTAN. Como antecedentes más inme-diatos puede citarse la ruptura de la legalidad internacional conel ataque a Serbia por la OTAN, con ocasión de la crisis de Ko-sovo, que no había sido autorizado por el Consejo de Seguridadde las NN.UU. El unilateralismo se agudiza, en relación con laCorte Internacional Penal, cuando EE.UU. "desfirma"el 7 de ma-yo de 2002 el Estatuto de la Corte, que había sido firmado porClinton el 31 de diciembre de 2001 y, de modo especial, con laaprobación de la "Ley de protección a los miembros del servicioamericano" (American Servicemembers Protection Act, en siglasASPA), conocida en los medios de comunicación como "Ley de

No es sólo el Estatuto de la Corte Penal Interna-cional, sobre la que el senador Helms ha logrado deeste modo imponer una abierta hostilidad, infeliz-mente apoyada por algunos dirigentes europeos,sino que incluso esta reticencia se extiende a otrosConvenios como el de las Naciones Unidas de Nue-va York de 9 de diciembre de 1999 para la Repre-sión de la Financiación del Terrorismo, que EE.UU.firmó el 10 de enero de 2000 pero que aún no haratificado.

El segundo punto especialmente preocupante esel que establece, dentro del Título dedicado a laProtección de Fronteras (Título IV), tras las medidasde protección de la frontera septentrional, cuyosefectivos se triplican, un capítulo para "reforzar lasprevisiones sobre inmigración", en el que se modifi-ca la Inmigration and Nationality Act, esto es, la leyordinaria sobre inmigración y nacionalidad y se au-toriza (sec. 412) la detención de los extranjeros nosólo acusados de participación en actos de terro-rismo, sino que de aquellos que el Fiscal Generalestime que estén involucrados en "cualquier otra ac-tividad que pueda dañar la seguridad nacional delos Estados Unidos". Estos extranjeros pueden estardetenidos durante siete días a disposición de la po-licía para ser interrogados y, si el Ministro de Justi-cia lo autoriza, pueden permanecer privados de li-bertad hasta el momento de su expulsión o hastaque el propio Ministro de Justicia estime que no seencuentran ya en situación que haga necesaria ladetención, con el único límite de períodos, renova-bles, de seis meses, sin que se tengan que comuni-car al detenido las pruebas en que se basa la certi-ficación del Fiscal General, que pueden permanecersecretas.

Como consecuencia de esta disposición, centena-res de extranjeros (el número no ha llegado a preci-sarse9

) han permanecido en situación de detención,sin que ni siquiera se conozcan sus nombres ni sulugar de detención.

Finalmente, en el Título V, bajo la rúbrica Remo-ving obstacles to investigating terrorism, y en elTítulo VIII (Strengthening the criminallaws againstterrorism) se conceden poderes excepcionales deinvestigación al Fiscal General, de diferente intensi-dad según se trate de terrorismo internacional o de''terrorismo doméstico", que es objeto también dediferentes definiciones y penas.

Esta distinción entre terrorismo doméstico y terro-rismo internacional, así como entre imputados de na-cionalidad estadounidense y non-citizens, "aliens': hamarcado los pasos posteriores, en especial el trata-miento jurídico de los imputados de terrorismo de na-cionalidad no americana.

Sobre la base del USA PATRIOT Act, el presiden-

Invasión de La Haya", en cuanto no sólo prevé sanciones contralos países adherentes a la Corte, sino que incluso permite laacción bélica contra su actitividad si llegara a afectar a ciudada-nos estadounidenses.

• La prensa (El País, 29-6-02) daba una cifra de hasta 700 de-tenidos, 100 de los cuales, según cifras ofrecidas por el Depar-tamento de Justicia, permanecían aún privados de libertad enmayo. Por su parte, Luis Rojas Marcos, jefe de la Empresa deSalud y Hospitales Públicos de Nueva York, daba en agosto de2002 la cifra de 1.200 detenidos, de los que 200 permanecíanen prisión (El País, 9/8/02).

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te Bush dictó una orden ejecutiva de fecha 13 denoviembre de 2001 que atribuye la competencia pa-ra conocer de las acusaciones contra tales sujetosa tribunales militares de excepción, las MilitaryCommissions, según decisión del presidente no su-jeta a control. Una vez adoptada esta decisión, unacomisión jurídica dependiente del Fiscal Generalsería la que estudiaría el procedimiento a seguir,aunque ya se avanza que el proceso será secreto,sobre la base de pruebas que en parte pueden sersecretas -en cuanto a las fuentes- para el mismoacusado, al que además se limita fuertemente la fa-cultad de elegir defensor, y sin apelación.

La constitucionalidad de estos tribunales militaresse ha tratado de asentar sobre los preceptos del Có-digo Uniforme de Justicia Militar que prevé su esta-blecimiento en estado de guerra, bajo la law of war.En efecto, los antecedentes de su establecimiento,citados por los informes jurídicos que las apoyan,como el emitido por la American Bar Association el 4de enero de 2002, se encuentran en la Guerra de laIndependencia, la Guerra Civil, la Guerra contra Méji-co y la Segunda Guerra Mundial. Supone, pues, elreconocimiento de la existencia de un estado de gue-rra no declarada, aunque se estima aprobada por elCongreso al autorizar al presidente en la Resolución107-40, del 18 de septiembre, para hacer uso de ''to-das las fuerzas necesarias y apropiadas".

La jurisdicción de estos tribunales militares se de-fine por la violación de la law of war, en suma, loscrímenes de guerra. Es lo que se ventilaba en losdos casos del Tribunal Supremo citados como ante-cedentes, Quirin, contra miembros del ejército ale-mán infiltrados sin uniforme durante la SegundaGuerra Mundial tras las líneas americanas para lle-var a cabo actos de sabotaje; y Yamashita, generaljaponés acusado de crímenes de guerra.

El mismo informe que se cita de la ABA consideradifícil de definir como crímenes de guerra los ata-ques terroristas del 11 de septiembre. Más arduaaún es la aplicación de tal calificativo a los comba-tientes talibanes afganos frente a la intervenciónarmada contra su país.

Desde que el Ejército de los EE.UU. comienza ahacer prisioneros en Afganistán y el presidenteBush decide el enjuiciamiento por tribunales milita-res de quienes fueran "miembros de AI-Qaida, ofueran autores o cómplices de los ataques del11 deseptiembre, o conocidamente dieran cobijo a talespersonas", se toma la determinación firme de noaplicar respecto de ellos los Convenios de Ginebra,no considerándolos por tanto prisioneros de guerray de enjuiciarlos, sin que se sepa muy bien bajo quécargos, fuera de los EE.UU. sobre la base, quecuenta con apoyo jurisprudencial, de que los extran-jeros que no se encuentren en el territorio de losEE.UU. carecen de protección constitucional.

De este modo, los prisioneros empiezan a estaren una especie de "limbo", tanto jurídico como terri-torial. Las declaraciones oficiales y la prensa esta-dounidense elude el término "prisioneros" y los cali-fica de "detenidos". A finales de noviembre sebarajan varias hipótesis sobre la sede de los tribu-nales militares: buques de guerra, territorios bajo

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administración norteamericana, como la Isla deGuam, o la base, establecida en suelo cubano, deGuantánamo, que resultó la opción finalmente elegi-da. De este modo, tras su permanencia en un barcode guerra en el mar de Omán y en una base de ma-rines en el aeropuerto de Kandahar, (el 8 de enerolos EE.UU. reconocían mantener en esta situación a364 "detenidos"), el1 O de enero comenzó su trasladoa Guantánamo. A finales de febrero había en Guan-tánamo 288 "detenidos" de 25 países, y otros 186 enAfganistán, lo que eleva la cifra total a 474 prisione-ros. En la actualidad la cifra se ha incrementado, yhay en Guantánamo 598 "detenidos", cuyas identida-des permanecen secretas, salvo casos excepciona-les como el del español Hamid Abderrahaman Ah-med, que ha sido autorizado a comunicarse con susfamiliares en Ceuta.

La llegada de los primeros detenidos, calificadosya se ha dicho de "combatientes ilegales", y las fo-tografías distribuidas por la prensa mundial en quese les mostraba privados de toda percepción senso-rial, desataron una tormenta generalizada.

Las críticas, tanto internas como externas, no sólode organizaciones de defensa de los derechoshumanos sino también de relevantes personalida-des políticas estadounidense10 y del propio Parla-mento Europeo habían comenzado antes de estostraslados.

Pero la cuestión no es sólo si el trato que recibenlos "detenidos" de Guantánamo es o no correcto,por muchas dudas que se susciten sobre ello. Bastaseñalar que a finales de julio de 2002 EE.UU. inten-tó bloquear en la Comisión de Derechos Humanosde las Naciones Unidas la aprobación de un proto-colo adicional del Tratado contra la Tortura, de 1989,para evitar cualquier posibilidad de visitas por partedel Comité a los centros de detención, ya finales deagosto la prensa informaba de la situación psíquicalímite en que se encontraban los detenidos y de losreiterados intentos de suicidio. Lo esencial es que aestas alturas sigue sin saberse cuándo y cómo vana ser juzgados y, de modo especial, de qué se lesacusa, y siguen privados de la posibilidad de defen-sa jurídica, pese a que el 7 de febrero la Casa Blan-ca admitiera la aplicación de la Convención de Gi-nebra a los prisioneros talibanes, aunque no a losmiembros de AI-Qaidal1

•

10 Ya a finales de noviembre el presidente tenía que defender-se de las críticas de algunos legisladores que entendían que seestaba atribuyendo demasiados poderes con el establecimientode los tribunales militares y con la autoatribución en exclusivade la facultad de decidir quiénes habrían de ser juzgados porellos. También se criticaban abiertamente, dentro de los propiosEE.UU., los juicios secretos. "We're an open society, but we'reat war," (somos una sociedad abierta pero estamos en guerra),fue la explicación ofrecida por Bush, que además se permitíaafirmaciones del tipo "no podemos dejar que utilicen nuestraslibertades para atacamos", o "actuamos lealmente al permitir suenjuiciamiento, que es mucho más de lo que los terroristas per-mitieron a sus víctimas inocentes".

" Ari Fleisher, secretario de Prensa de la Casa Blanca, basóla distinción en que Afganistán era un Estado-Parte de los Con-venios de Ginebra: "Pese a que Estados Unidos no reconoce alos talibanes como el gobierno afgano legítimo, el presidente hadecidido que los talibares están cubiertos por el tratado porqueAfganistán es parte del Convenio", mientras que "Al Qaeda esun grupo terrorista internacional que no puede ser consideradocomo un Estado parte del convenio".

Los juristas expertos en derecho internacional, citados por la

Finalmente, hay que señalar la decisión adoptadaen septiembre de 2002, tras la detención en Paquis-tán de un acusado de implicación directa en losatentados, Ramzi Binalshibh, de mantenerlo en Pa-quistán, pese a haberse accedido ya a su extradi-ción, para que pueda ser interrogado "sin límitesconstitucionales"12. No es necesario un gran esfuer-zo de imaginación para saber qué significa este eu-femismo.

Claro que no cabe caer en el simplismo de ver enesta actitud gubernamental de los EE.UU. un reflejode toda la sociedad norteamericana. Los EE.UU. sonun país lo suficientemente complejo, culturalmenterico y democráticamente avanzado como para asen-tarnos en fáciles reflejos antiamericanos, de tan hon-da raigambre en nuestro país tras la Guerra de Cuba.La mejor prensa americana, tras perplejidades y sen-timientos contradictorios iniciales ha vuelto a sus po-siciones tradicionalmente críticas. Basta examinar elWashington Post o el New York Times para cerciorar-se de ello, aunque ciertamente ningún gran diariohaya publicado aún el manifiesto contra la "guerra sinlímites" de Bush firmado por más de 60 intelectualesestadounidense, entre los que se encuentra NoamChomsky y Edward Said 13, en el que se tacha de "in-justas, inmorales e ilegítimas" la guerra y la represiónlanzadas por la Administración de Bush, que se nie-gan a permitir que se arrogue hablar en nombre detodo el pueblo americano. Pese a ello, la campañacon el lema Not in my name, no en mi nombre, nohace sino extenderse por la sociedad estadouniden-se, propiciando que cada vez sean más los líderespolíticos que se desmarcan abiertamente de los pro-pósitos bélicos del presidente.

Al mismo tiempo, se ha desencadenado una ricabatalla política y jurídica, tanto fuera como dentro delos propios EE.UU., sobre la licitud constitucional delas medidas adoptadas y, más en general, sobre lapolítica "antiterrorista" del presidente Bush.

El 23 de enero un juez federal de Los Angelesadmitió a examen una petición presentada pormilitantes a favor de los derechos humanos paraque el gobierno presentara a los detenidos ante untribunal, especificando cuáles son los cargosexistentes contra ellos 14. El 19 de febrero los fami-liares de un australiano y dos británicos, queprensa estadounidense tras la decisión presidencial (Edicióndigital de The Washington Post de 7/2/2002), estimaban quetras ella los prisioneros talibanes deberían ser repatriados unavez cesadas las hostilidades. Sin embargo, incluso los merostalibanes permanecieron en el "limbo legal", al no considerárse-lesprisioneros de guerra.

1 El País, 15/9/02.13 El País, 15/6/02." Caso Coalition of Clergy et al. v. Bush et al. La decisión

desestimatoria de la demanda del Tribunal Federal del DistritoCentral de California acogió las excepciones presentadas por elGobierno de falta de legitimación activa de los demandantes (alno poder demostrar que actuaban on behalf, en nombre, de losdetenidos o que, en su defecto, tenían una "relación significati-va" (next friend) con ellos; así como de falta de jurisdicciónterritorial, no sólo de los tribunales de ese distrito (al no estar enél los detenidos), sino de cualquier otro tribunal federal (ya que,en este caso, el tribunal tendría que haber remitido la petición altenido por competente). La aceptación de última excepción esespecialmente significativa, ya que se basa en que la protecciónconstitucional de los extranjeros sólo puede invocarse si se en-cuentra en suelo estadounidenses, o en lugar situado bajo susoberanía territorial, situación que se estima que no concurre enGuantánamo, territorio bajo soberanía cubana, pese a que elacuerdo de cesión firmado en febrero de 1903 estipulaba que

australiano y dos británicos, que estaban entre losdetenidos, presentaron demanda de habeas corpusante un juez federal de Washington para asegurar-les las protección jurídica y la asistencia de un abo-gado15

• Ninguna de estas demandas ha prosperadohasta ahora.

Hay que tener en cuenta que en Guantánamo nosólo están detenidos combatientes capturados enAfganistán, sino que también han sido trasladados ala denominada "Base Rayos X" seis árabes (cincoargelinos y un yemení), que habían sido detenidosen Bosnia en octubre y que fueron entregados a lasautoridades americanas en Sarajevo, pese a que elTribunal Supremo de la Federación croato-musulmana había ordenado, el 17 de enero, supuesta en libertad por falta de pruebas.

Mientras, sigue su curso regular ante los Tribuna-les ordinarios el proceso contra Zacharias Mas-saoui, súbdito francés residente en EE.UU., dondefue detenido antes del 11 de septiembre. Por el con-trario, se ha puesto fin al proceso contra el "talibánamericano", John Walker Lindh, detenido en Afga-nistán, que ha llegado a un acuerdo con la acusa-ción declarándose culpable de dos delitos de "co-operación con el enemigo". El acuerdo evita laposible condena por terrorismo, que hubiera podidollevar consigo la pena de muerte y evita, por otrolado, un juicio público, poniendo así fin a cuestionestan embarazosas como la petición que había formu-lado la defensa del acusado de tener acceso a po-tenciales testigos detenidos en Guantánamo. Elproceso contra otro talibán, detenido en Mazar-i-Sharif, Yasir Esam Hamdi, saudí nacido en Luisianay, por ello, de nacionalidad estadounidense, se en-cuentra en una situación jurídicamente indefinida,mientras él permanece detenido e incomunicado enla base naval de Norfolk, en Virginia, donde fue tras-ladado desde Guantánamo, sin que se le haya per-mitido comunicarse con su abogado. Y tampoco seha resuelto aún, que se conozca, la petición dehabeas corpus planteada el 11 de junio de 2002 anombre de José Padilla, arrestado en el aeropuertode Chicago el 8 de mayo, quien pese a su naciona-lidad estadounidense ha sido declarado formalmen-te por el presidente Bush combatiente enemigo, porsus supuestas relaciones con Al-Qaida.

Pero donde las respuestas judiciales están siendomás controvertidas es en relación con los la publi-cación de la identidad de los detenidos en territorioestadounidense al amparo de la USA PATRIOT Acty la publicidad de los procesos administrativos em-prendidos contra ellos detenidos. La controversia,de un modo para nosotros paradójico, se centramás en los derechos de los medios de comunica-ción a acceder a un proceso público, al amparo dela 1ª Enmienda de la Constitución de los EE.UU.que en los derechos de los detenidos.

Con esta finalidad se presentó el 5 de diciembrede 2001, ante un tribunal federal del Distrito de Co-lumbia, una demanda encabezada por el Center for

mientras EE.UU: ocupase la Bahía "ejercerá completa jurisdic-ción y control sobre tales áreas" (shall exercise complete juris-diction and control over and within said areas).

15 Caso Rasul et al. v. Bush et al. La demanda también ha si-do desestimada por falta de jurisdicción territorial.

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National Security Studies junto con otras 21 asocia-ciones y organizaciones de derechos humanos, deinmigrantes y de prensa (entre ellos Amnesty Inter-national USA, el American-Arab Anti-DiscriminationCommitee, Human Rights Watch, o la First Am-mendment Foundation y el Reporters Commitee forFreedom of the Press), en solicitud de una ordenejecutiva provisional (una injunction, en algún as-pecto similar a nuestros interdictos 16)para levantarel secreto de la información sobre la identidad delos detenidos y del tribunal u organismo que sigaalgún procedimiento respecto de ellos. Los deman-dantes habían solicitado tal información el 29 de oc-tubre, tras el anuncio hecho pocos días antes por elFiscal General sobre la detención de "cerca de milindividuos como parte de la investigación sobre losataques del 11 de septiembre". Invocaban para ellola Freedom of Information Act, la conocida en siglascomo FOIA, sin que se les hubiera facilitado talinformación. La demanda fue estimada. Sinembargo, la decisión de la juez federal, GladysKessler, de que la Administración revelara sus iden-tidades no fue cumplida (el secretario de Defensa,Donald Rumsfield alegó que ello podría ser útil paraAI-Qaida) y ha quedado en suspenso por un recur-so de apelación.

Una demanda similar presentada por asociacio-nes de protección de derechos humanos y tres me-dios de comunicación de Nueva Jersey para que losprocesos fueran públicos,17 también inicialmenteaceptada por un juez federal de dicho Estado, hasido finalmente rechazada el 8 de octubre de 2002por la Corte Federal de Apelación del 3er Circuito. LaCorte estima que, si bien es aplicable a los proce-dimientos administrativos de deportación el principiodel juicio público y el derecho de acceso del públicoy de los medios de comunicación18

, en este casodebería prevalecer la decisión del Gobierno, expre-sada a través de la llamada Creppy Directive19 conapoyo en sus funciones de defensa de la seguridadnacional.

Distinta ha sido la respuesta en el proceso segui-do en Detroit a instancias de Detroit News Inc., delcongresista John Conyers, Jr. y de Metro TimesInc., al que se acumularon otras acciones empren-didas por otros demandantes, como la Detroit FreePress y la American Civil Liberties Unin Fund of Mi-chigan, en la que se obtuvo de la juez federal dedistrito Nancy G. Edmunds una orden de puesta demanifiesto de los procedimientos de deportación,ratificada el 26 de agosto de 2002 por la Corte deApelación del Circuito 6Q

•

También se han presentado demandas en nombrede algunos detenidos2o

, que continúan privados de

16 Hoy sería una medida cautelar específica, conforme al ar-tículo 727 de la LEC.

17 Caso North Jersey Media Group Ine. v. Asheroft18 Este derecho había quedado establecido por el Tribunal

Supremo en el caso Riehmond Newpapers Ine. V. Virginia, 448U.S. 555 (1980).

19 Se trata de una resolución adoptada por Michael Creppy,Chief Judge en materia de inmigración, que vetaba el acceso alpúblico y a la prensa, por razones de seguridad nacional, a loscasos relacionados con los ataques del11 de septiembre.

20 Caso Ibrahim Turkmen, Asif ur-Rehman 5affi Ibrahim Turk-men, Asif ur-Rehman 5affi 5yed Adjad AIi Jaffri, en su propionombre y en el de otras personas en situación similar, presenta-

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libertad pese a haber accedido a su deportación,pidiendo que se plantee contra ellos un proceso an-te un jurado.

LA UNION EUROPEA

En el ámbito europeo, la preocupación por el te-rrorismo y sus implicaciones transfronterizas no na-ce, ni mucho menos con el nuevo milenio.

Ya en 1977 se aprobó, en el seno del Consejo deEuropa, el Convenio Europeo para la Represión delTerrorismo, que sigue siendo el instrumento esen-cial para la asistencia judicial y la extradición en es-ta materia en el marco de la "Europa de los 41".Numerosas son también en este ámbito las resolu-ciones de la Asamblea Parlamentaria y las reco-mendaciones del Comité de Ministros.

Los sucesos del 11 de septiembre marcan, sinembargo, un punto de inflexión.

Las instituciones en la Unión Europea reacciona-ron con prontitud. El 21 de septiembre de 2001 tienelugar en Bruselas un Consejo Europeo extraordina-rio "para analizar la situación internacional tras losatentados terroristas de los Estados Unidos y darlos impulsos necesarios a las acciones de la UniónEuropea. El Consejo, tras mostrar la solidaridad a losEstados Unidos y llamar a una coalición mundial "ba-jo los auspicios de las Nacionales Unidas", apruebaun plan de acción como eje de la política europea delucha contra el terrorismo, con cinco puntos:

1. Reforzar la cooperación policial y judicial, me-diante:

- Orden de detención europea, que sustituirá alsistema de extradición.

- Definición común del terrorismo.2. Desarrollar los instrumentos jurídicos interna-

cionales, con un llamamiento a la aplicación de losconvenios existentes (la mayoría no ratificados portodos los países miembros de la Unión).

3. Terminar con la financiación del terrorismo, paralo que se exhorta también a los países miembros afirmar y ratificar urgentemente el Convenio de laONU de 1999.

4. Reforzar la seguridad aérea.5. Coordinar la acción global de la Unión Europea,

de modo que la Política Exterior y de SeguridadComún integre en mayor medida la lucha contra elterrorismo.

Poco después se celebra el Consejo Europeo deLaeken, los días 14 y 15 de diciembre de 2001 y allíse reafirma la solidaridad con los EE.UU. en la lu-cha contra el terrorismo "respetando plenamente losderechos y libertades individuales". El Consejo Eu-ropeo de Sevilla de junio de 2002, celebrado bajo lapresidencia española, que había señalado la luchacontra el terrorismo como una de sus prioridades,insiste en esta línea a través de la Política Exterior yde Seguridad Común (PESC) y de la puesta enmarcha, a nivel operativo, de la Política Europea deSeguridad y Defensa (PESO).

En todo caso, la posición adoptada por las institu-

do ante el tribunal federal del distrito oriental de Nueva York.

ciones europeas se distancia claramente de losEE.UU. en dos cuestiones claves: la posición jurídi-ca de los detenidos acusados de terrorismo y la en-trada en vigor de la Corte Penal Internacional.

A partir de estos primeros pasos, tiene lugar unaactividad febril, que se incrementa con la presiden-cia española durante el primer semestre de 2002,que fija como prioridad pOlítica de su actuación lalucha antiterrorista.

Los puntos más destacados se esta actividad sedirigen de modo especial a cortar la financiación delterrorismo, con las siguientes acciones:

- Firma en noviembre de 2001 de un protocolo alConvenio de asistencia judicial en materia penal en-tre los Estados Miembros de la Unión, relativo enespecial al levantamiento del secreto bancario.

- Posición común del Consejo de 27/12/01,(2001/930/PEJC): Congelación de fondos en aplica-ción de la Resolución 1377/2001 del Consejo deSeguridad de la Naciones Unidas, (por cierto, en elartículo 14 se insta a los Estados Miembros a ad-herirse lo antes posible a los convenios y protocolosinternacionales en la materia).

- Esta posición común va acompañada de otrade la misma fecha (2002/931/PEJC) en la que seestablece, como anexo, la primera lista de personasy organizaciones a quienes se aplica la congelaciónde fondos.

- Con estas posiciones comunes y con la apro-bación simultánea del reglamento (CE) 2580/2001del Consejo, se completa lo ya establecido en elReglamento (CE) 467/2000, que había congeladolos fondos de los talibanes y de AI-Qaida en cum-plimiento de las Resoluciones 1267 (1999) Y 1333(2000) del Consejo de Seguridad de las NacionesUnidas, y que ha sido sustituido por el Reglamento(CE) 881/2002, de 27 de mayo, dictado en aplica-ción de la Resolución del Consejo de Seguridad delas Naciones Unidas 1390 (2002).

- Este Reglamento, así como la lista anexa a laPosición Común 2001/931/PESC han sido objeto deuna permanente actualización.

Pero el paso normativo básico en relación con elterrorismo se ha dado con la aprobación, el 13 dejunio de 2002, de la Decisión marco sobre lucha con-tra el terrorismo (2002/475/PEJC) destinada a ar-monizar las legislaciones antiterroristas de 105 paí-ses miembros.

La propuesta de esta decisión-marco se habíaelaborado por la Comisión Europea el 19 de sep-tiembre, a 105 8 días del ataque.

La decisión-marco es el instrumento jurídico parale-lo a las directivas en el ámbito del llamado ''tercer pi-lar", lo que significa, al igual que éstas, que sus nor-mas han de ser transpuestas al ámbito interno decada país a través de 105 mecanismos normativosinternos para obtener el resultado común previsto.Pero la diferencia esencial con la directiva es que ladecisión-marco se adopta por el Consejo de la Unión,esto es, por las representaciones de 105 gobiernos,sin codecisión con el Parlamento. De esta forma, seestablecen las bases de un régimen jurídico comúnarmonizado para la represión del terrorismo (defini-ción, concepto de "grupo terrorista", delitos conexos,

inducción, complicidad y tentativa, sanciones, trata-miento de los arrepentidos, responsabilidad de per-sonas jurídicas, competencia, atención a las víctimas,etc.) que ha de marcar el contenido de las leyes in-ternas de cada país miembro, sin participación par-lamentaria, ni interna (dado el estrecho margen dedecisión que queda), ni comunitaria.

PAISES EUROPEOS

En los primeros momentos de impacto emocional,los países europeos parecieron establecer unapugna de anuncios de modificaciones legislativasen clave restrictiva de derechos y de movimiento deinmigrantes en casi todos los países. Afortunada-mente la prudencia parece que fue poco a poco ga-nando terreno. Quizás sea muestra de ello que trasel semestre de presidencia española, en el que lalucha contra el terrorismo aparecía de modo expre-so como la primera prioridad política de la Unión (enlo que sin duda influía también la posición del Go-bierno español respecto de la política interna), enlos programas de la presidencia danesa ni siquierase menciona.

Pero, finalmente, también en Europa se ha dejadosentir de modo muy marcado el impacto del 11 deseptiembre.

Sin duda es el Reino Unido el país que ha adop-tado una posición más incisiva, no sólo en cuanto asu contribución a la guerra en Afganistán, sino tam-bién en cuanto a las reformas legislativas y a laspropuestas de refuerzo de los poderes de la policíay los servicios de información, en especial en cuan-to a intervención de comunicaciones electrónicas.

Las primeras propuestas del gobierno laborista denueva Ley Antiterrorista fueron incluso atemperadaspor la Cámara de los Lores.

El Reino Unido, que ya disponía de una legisla-ción antiterrorista que la Comisión Europea califica-ba (en la propuesta de decisión-marco) como lamás completa entre los Estados miembros, la Terro-rism Act de 2000, emprende inmediatamente des-pués del 11 de septiembre una extensa revisión,que da lugar a la Anti-terrorism, crime and seccurityAct 2001, aprobada el14 de diciembre de 2001.

Lo más destacado de esta Leyes la distinción, si-guiendo el camino de la USA PATRIOT Act, entrenacionales y "a/iens'. Conforme al modelo de la Seco412 de la Ley estadounidense, la británica prevé ensu parte IV, Seco 21 a 23, la posibilidad de que elsecretario de Estado remita un "certificatti' definien-do a un inmigrante como "sospechoso de ser un te-rrorista internacional", lo que permite su detención,con recurso limitado a la revisión del "certificatti' porla Comisión Especial de Apelación en materia deInmigración.

El contraste entre esta norma y las garantías pre-vistas en el artículo 5 del Convenio Europeo de De-rechos Humanos, del que es parte el Reino Unido,es tan evidente que la propia Ley, en su Sección 30,se ve obligada a incluir la inaplicación de tal artículodel convenio alegando la existencia de una emer-gencia pública.

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Como botón de muestra del debate interno queprovocó en el Reino Unido la aprobación de estaLey bastan las siguientes referencias a la discusióndel proyecto en la Cámara de los Lores en noviem-bre de 2001. Tras la presentación del Proyecto gu-bernamental, empiezan las intervenciones de variosLores: el obispo de Manchester cuestiona, desde elpunto de vista moral, la distinción entre terroristasnacionales y extranjeros, y el riesgo de que la basepara la prisión sin juicio pueda acabar siendo el co-lor o el origen étnico o cultural; Lord Maclennan ofRogart afirma que la derogación del artículo 5 de laConvención Europea y la posibilidad de detenciónindefinida de sospechosos le parece "repugnante",mientras que califica de propia del modo de razonarde Alicia en el País de las Maravillas la citada dero-gación por causa de emergencia pública al tiempoque se niega la existencia de tal emergencia, y asísucesivamente.

Pero el cuestionamiento de esta legislación no só-lo ha sido parlamentario. Amnesty International de-nunció las condiciones de encarcelamiento en laprisión de alta seguridad de Belmarsh de los 11 de-tenidos sin control judicial en aplicación de esta le-gislación. Entre ellos se cita el caso de un piloto ar-gelino, Lofti Raissi, detenido el 21 de septiembre ypuesto en libertad en febrero, tras rechazar el ReinoUnido, por falta de pruebas suficientes, una peticiónde extradición de los EE.UU. Recientemente, laComisión Especial de Apelación en materia de In-migración ha declarado inconstitucional la detenciónindefinida, que afectaba ya únicamente a dos per-sonas.

EL REFLEJO DE LA SEGURIDAD

Pero, sin duda, como ya se ha dicho, el "efecto co-lateral" más trascendente del impacto emocional,amplificado por los medios de comunicación, que haproducido el 11 de septiembre, es el desencadena-miento en casi todos los países de una serie demedidas y proyectos legislativos que, en aras de laprotección de la "seguridad ciudadana", suponen unrefuerzo de los poderes gubernamentales y policia-les y una mayor posibilidad de restricción de las li-bertades de los ciudadanos.

La pauta, en este sentido, la está dando tambiénEE.UU. En julio de 2002 el presidente Bush presen-tó su "Estrategia nacional de seguridad interior"21que, en medio de un panorama de amenazas catas-tróficas que se ciernen sobre los pacíficos ciudada-nos propone la creación de un "superministerio" quecoordine todas las medidas, que van desde el in-cremento de la vigilancia de las fronteras hasta lapreparación de vacunas contra posibles ataquesbacteriológicos.

La propuesta incluye incrementar el poder delejército en la lucha antiterrorista. La prensa interna-cional22daba cuenta de los planes del Pentágono deenviar comandos por todo el mundo para "acabarcon Al Qaeda". El secretario de Defensa, Donald

21 El País, 17m2002.22 El País, 13 de agosto de 2002.

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Rumsfeld, insatisfecho del resultado de la guerracontra Afganistán, consideraba que las fuerzas con-vencionales y la colaboración con la CIA no eransuficientes para acabar con la red y anunció losplanes para el "uso de comandos clandestinos encualquier país, incluyendo aquéllos que mantienenrelaciones amistosas con Estados Unidos". Con ellose trataba de eludir las restricciones legales a los"asesinatos selectivos" por parte de la CIA, trasla-dando estas operaciones al ámbito militar, a cargode fuerzas secretas como Delta Force y SEAL Team6, que cuentan con una autorización concedida porClinton tras los ataques a las embajadas y renovadapor Bush para eliminar físicamente a los máximosdirigentes de Al Qaeda.

La base ideológica de este tipo de propuestas hasido puesta de manifiesto, entre otros, por HenriKissinger quien, en un artículo publicado en TheWashington Post proponía que se diera por termi-nado el sistema de respeto a las soberanías nacio-nales establecido en 1648 por el Tratado de Westfa-lia para que Estados Unidos asumiera, sincomplejos, la dirección de un imperio mundial. Deeste modo, los principios internacionales que nopermiten los ataques preventivos contra amenazaspotenciales, como el que EE.UU. proyecta contraIrak, debían ser desechados, según Kissinger, ennombre de la eficacia de la lucha contra "la amena-za terrorista".

En el ámbito interior, el Departamento de Justiciaanunció la puesta en marcha de la llamada "Opera-ción TIPS" (de nuevo un acrónimo de Terrorism In-formation and Prevention System, que es a la vezun juego de palabras sobre tip, "soplo"), por la queun gran número de trabajadores con acceso a vi-viendas particulares y otras fuentes privilegiadas deinformación dispondrían de un teléfono para comu-nicar comportamientos que consideren sospecho-sos.

Pero en este reflejo securitario, los Estados Uni-dos no se han quedado solos.

Además de la ya señalada ley británica, Franciaaprueba la Ley nº 2001-1062, de 15 de noviembre,Loi relative a la sécurité quotidienne, que incluyeuna sustancial reforma de numerosas leyes, en es-pecial las de control de armas y explosivos, así co-mo de la ley de procedimiento penal, en la que seposibilita y facilita que la policía pueda llevar a cabocontroles de identidad y registro de vehículos en lasvías públicas. Es obligado señalar que el proyectodataba de marzo de 2001, pero se introducen en élnumerosas reformas en su tramitación parlamenta-ria tras el 11 de septiembre, entre ellas la posibili-dad de garantizar el anonimato de testigos cuandose trate de delitos que tengan prevista pena supe-rior a cinco años de prisión.

Pero lo más preocupante es la amplia reformaanunciada por el ministro Sarkozy al presentar unProyecto de Ley de "orientation et de programma-tion pour la sécurité intérieunj'. La presentación delProyecto vino acompañada con la de una encuestaen la que el 77% de los franceses se mostraban deacuerdo con medidas como la prisión para menoresde 13 a 16 años.

El proyecto ha sido finalmente aprobado y se haconvertido en Ley nº 2002-1094, de 29 de agosto.En ella, además de la dotación de recursos para lacreación de 13.500 puestos en la policía nacional yla gendarmería, que constituyen el núcleo de la par-te estrictamente decisoria, se aprueban en su artí-culo 1º unas llamadas "orientaciones de la políticade seguridad interior". Entre ellas se contempladesde la creación, por delegación reglamentaria, deuna "reserva civil de la policía nacional", hasta lapresentación, en otoño de 2002, de un proyecto deley de "medidas jurídicas" tendentes a "restaurar laautoridad y la capacidad de actuación de los agen-tes del Estado" (que incluyen desde sancionar másseveramente las violencias contra agentes de la au-toridad a penar la desobediencia a los bandos mu-nicipales), a "reforzar la eficacia de las investigacio-nes policiales" (p. ej., con instalación de cámaras devídeo en entornas urbanos, utilización de bienesconfiscados o ampliación de los ficheros de huellasdigitales y, ahora, también palmares, así como me-didas relativas a aumentar la seguridad de los testi-gos), o a ''tener más en cuenta las nuevas formasde criminalidad", entre ellas la criminalidad de losmenores o la inmigración ilegal.

Particular mención merecen las "medidas jurídi-cas" previstas en estos dos últimos apartados delanexo 11, y en el anexo 111 sobre el refuerzo del con-trol respecto de los ficheros informatizados,comunicaciones electrónicas y telefonía móvil.

El texto aprobado contempla, en este sentido:a) La posibilidad de que la policía judicial, con au-

torización de un magistrado (en Francia los fiscalestambién lo son), pueda acceder directamente a fi-cheros informáticos (p. ej., de organismos adminis-trativos o empresas financieras o de telecomunica-ciones) y obtener a distancia, por vía telemática oinformática, los datos que estimen necesarios.

b) El empleo, con control judicial, de las técnicanecesarias para la interceptación de mensajes elec-trónicos y el establecimiento de dispositivos de vigi-lancia que sean necesarios para sortear los quehayan establecido los delincuentes para encubrirsus intercambios o camuflar sus encuentros.

c) El control de la telefonía móvil y la negociacióncon los fabricantes de estos aparatos para la intro-ducción de dispositivos técnicos que permitan elbloqueo de teléfonos robados.

d) La dotación a la policía y a la gendarmería delos medios tecnológicos necesarios para la puestaen marcha de ficheros informatizados (p. ej., fiche-ros nacionales automatizados de huellas genéticaso de huellas digitales, de indicios o de resultados deinvestigaciones, accesibles a cualquier agente de-ntro del límite de su habilitación).

Finalmente, se contempla una amplia reforma dela legislación penal, entre las que puede destacarsela propuesta de reformar la legislación de menores,la de crear una circunstancia agravante de la res-ponsabilidad penal en los delitos cometidos bajo lainfluencia del alcohol o de las drogas "con el fin deestigmatizar a sus autores y de indicar claramenteque el consumo de alcohol o de drogas no puedeconstituir nunca una excusa para el delincuente",

así como la propuesta de penalizar conductas con-sideradas "desviadas", como la mendicidad agresi-va, la celebración de reuniones en partes comunesde inmuebles (vistas por los vecinos como fuente deinseguridad) o la conducción de vehículos sin elpermiso reglamentario.

Parte de estas medidas se introducen en un pro-yecto de ley, actualmente en tramitación, paralelo alanterior, "d'orientation et de programmation pour lajustice': que contempla, entre otras, la creación de11.000 plazas penitenciarias y de 3.300 jueces deproximidad, no profesionales, nombrados por tresaños por decreto del presidente de la República, apropuesta conjunta del presidente y del Fiscal de laCour d'Appel.

De especial significado es la ya mencionada pro-puesta de modificación de la legislación de meno-res, en la que se quiere introducir la prisión paramenores de entre 13 y 16 años que hayan quebran-tado un control judicial, el establecimiento de unprimer umbral de sanción penal a partir de los diezaños, la aplicación de la legislación penal común,en ciertos caso, para menores de 16 a 18 años y lapérdida de los subsidios familiares para los padresde los menores delincuentes.

Finalmente, el 27 de septiembre de 2002 se filtraun nuevo proyecto, auspiciado por el ministro delinterior, Sr. Sarkozy, de reforma del código penal yla ley de procedimiento penal (y, al parecer, no co-nocido por el ministro de justicia, Dominique Pre-ben). En este borrador, entre otras reformas, seamplían los plazos de las encuestas policiales y lasfacultades de la policía judicial, se generaliza la figu-ra de los "arrepentidos" y se da marcha atrás res-pecto de la "Ley sobre presunción de inocencia", re-cientemente aprobada, en la que se contemplabapor primera vez la asistencia de abogado al deteni-do desde la primera hora (inexistente en Franciahasta hace el 15 de junio de 2000), y se pretendeposponer a las 36 horas.

Sólo queda indicar que estas propuestas sonigualmente objeto de una fuerte polémica en el paísvecino, y han sido fuertemente criticadas por fuer-zas políticas, sindicatos, asociaciones de defensade los derechos del hombre y asociaciones de ma-gistrados.

Bélgica, por su parte, modifica por dos veces, el11 y el 29 de noviembre de 2001 el Código de Ins-trucción Penal, y aprueba el 1 de marzo de 2002una ley sobre internamiento provisional de menoresy 8 de abril de 2002 una ley sobre el anonimato detestigos. También en este país se ha anunciado unanteproyecto de reforma de la ley de 8 de abril de1965 de "protección de la juventud", que incrementalas medidas penales respecto de los menores y quetambién ha sido criticada por las asociaciones demagistrados, en especial por la ASM.

También en Portugal se ha aprobado reciente-mente la ley 5/2002, de 11 de enero, de "Combate aCrimina/idade Organizada', cuyo ámbito de aplica-ción incluye no sólo el terrorismo sino también otrosdelitos graves como el tráfico de estupefacientes, elcohecho, el blanqueamiento de capitales, el contra-bando, el tráfico de vehículos robados y la corrupción

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y tráfico de menores. En la ley se dirige, fundamen-talmente, al levantamiento del secreto bancario y a laconfiscación de los productos del delito, aunque tam-bién contiene previsiones sobre la obtención depruebas mediante registro de la voz o de la imagen,por cualquier medio, sin consentimiento del interesa-do, previa autorización judicial. También se ha apro-bado una Ley, la 10/2002, de 11 de febrero, sobreblanqueamiento de capitales.

Para finalizar este breve repaso a las últimas mo-dificaciones legislativas en los países que nos sonmás próximos, mención especial merece el pano-rama italiano.

Italia se debate entre la contradicción que suponeel refuerzo de los instrumentos penales y procesalescon la obstaculización de todo aquello que pudierasuponer la obtención de pruebas o la persecuciónpenal de personajes en el poder o próximos a él.

De este modo, la reciente legislación italiana hade enmarcarse entre las reticencias históricas a lahora de ratificar los convenios internacionales sobrerepresión del terrorismo por razones políticas relati-vas a la excepción de "delito político" y las contradic-ciones profundas, tras el acceso al poder de Berlus-coni, para el cumplimiento de las obligacionesinternacionales sobre transferencias de fondos y conello para el cumplimiento de obligaciones tales como:

- obligación de indentificación, detección y ase-guramiento de la incautación de todos los fondosutilizados o asignados para cometer los delitos deterrorismo, así como los productos de esos delitos,a los efectos de un posible decomiso, así como dedecomiso efectivo y en su caso puesta a disposiciónde otros Estados, establecida en el artículo 8 delConvenio de Nueva York de las NN.UU. de 9 de di-ciembre de 1999 de Represión de la Financiacióndel Terrorismo.

Como ejemplo de ello tiene lugar, por un lado, laconvalidación legislativa de una serie de decretosleyes, como la Ley de 27 de noviembre de 2001, n.º413, sobre el transporte aéreo (donde se prevé elresarcimiento por el Estado de los daños sufridospor actos de guerra o de terrorismo, la Ley n.º 415,de la misma fecha, sobre disposiciones sancionado-ras por violación de las medidas de bloqueo finan-ciero de los talibanes (que, contradictoriamente, lasprivilegia con sanciones sólo administrativas), la Leyde 14 de diciembre de 2001, n.º 431, sobre medidascontra la financiación del terrorismo internacional(que supone la aplicación interna del Convenio de laONU de 1999), la Ley de 15 de diciembre de 2001,n.º 438, también sobre terrorismo internacional (quecontiene una definición de éste y prevé las activida-des encubiertas por parte de funcionarios de la po-licía judicial, las inteceptaciones preventivas y me-didas), o la Ley de 31 de enero de 2002, n.º 6,sobre participación del personal militar en la opera-ción Enduring Freedom, que incluye la modificacióndel Código Penal Militar de Guerra para sujetar a lajurisdiccional militar los posibles delitos. Por el otro,sin embargo, se aprueba de modo simultáneo la Leyde 5 de octubre de 2001, n.º 367, que con ocasiónde la ratificación del convenio entre Italia y Suiza deasistencia judicial aprovecha para modificar el Códi-

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go de Procedimiento Penal para privar de eficacia,con efecto retroactivo, a las pruebas obtenidas me-diante comisiones rogatorias en cuya producción nose hayan cumplido las garantías específicas previs-tas por la ley italiana, caso en que casualmente seencontraban pruebas incriminatorias para el señorBerlusconi.

Estas maniobras legales en busca de la impuni-dad de determinados personajes se completan contoda suerte de obstáculos opuestos a algunos pro-cesos. Un ejemplo puede ser el caso del procesocontra el senador Previti, que está boicoteando re-petidamente el enjuiciamiento con peticiones siste-máticas de suspensión alegando compromisos par-lamentarios, en búsqueda abierta de la prescripción(que en Italia no se interrumpe), lo que ha suscitadoincluso la crítica del relator especial de la ONU so-bre la independencia de la justicia, Dato' ParamCumaraswamy, presentado en marzo de 2002 a laComisión para los Derechos del Hombre, que pro-ponía la prevalencia del proceso penal (que, a dife-rencia de las sesiones parlamentarias, que sí permi-ten la ausencia de un senador, no puedencelebrarse sin la presencia del acusado) y la nece-sidad, en todo caso, de encontrar un acuerdo quepermita la celebración del juicio sin más dilaciones.

El panorama se completa, en Italia, en este senti-do, con la presentación del proyecto de ley Cirami(nombre del diputado que firma la propuesta), quecontempla la posibilidad de transferir un procesofuera del tribunal competente territorial mente con-forme a las normas ordinarias si hubiera una "legí-tima sospecha" de que el tribunal no sería imparcial.Un proyecto de resolución del Consejo Superior dela Magistratura que señalaba la contradicción quepodría producirse con el derecho al juez natural, re-conocido en el artículo 25 de la Constitución Italianay la posibilidad de que ella lleve consigo dilaciones,con el ya señalado riesgo de prescripción, ha sidobloqueado por la ausencia de los vocales de desig-nación parlamentaria. La ley, finalmente, se ha apro-bado en los primeros días de noviembre de 2002,tras varias remisiones entre las cámaras incluso paracorrección de los errores de bulto que contenía elproyecto.

Pero, con todo, lo más significativo del panoramaitaliano de reformas legislativas es el proyecto,aprobado en marzo de 2002 por el Consejo de Mi-nistros, de un proyecto de ley "Delega al Governoper la riforma dell'Ordinamento giudiziario e disposi-zioni in materia di organico della Corte dei cassa-zione e di conferimento delle funzioni di legittímita."(en breve, delegación legislativa para la reforma delordenamiento judicial). En él, entre otras reformascuya concreción se delega en el gobierno, se tratade dar los primeros pasos para la separación de lascarreras judicial y fiscal (hoy en Italia hay una ma-gistratura única), a través de la reglamentación delpaso de funciones judiciales a fiscales y viceversa,con previa participación en un curso específico decualificación profesional, tiempos mínimos y trasla-do forzoso.

Por otra parte, son conocidas las iniciativas dentrode la Unión Europea para facilitar la interceptación

de correos electrónicos personales así como moni-torear los datos informáticos y registros telefónicos,que han tomado cuerpo con la aprobación de la Di-rectiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 12 de julio de 2002, relativa al trata-miento de los datos personales y a la protección dela intimidad en el sector de las comunicacioneselectrónicas, que se cita como Directiva sobre laprivacidad y las comunicaciones electrónicas. Enella se trata de hacer compatible la privacidad y laseguridad nacional. Con este fin, después de unaproclamación de los derechos de los usuarios a ladestrucción de los datos de tráfico, una vez utiliza-dos en su caso para la facturación, ya preservar elanonimato, se autoriza que los Estados miembrospuedan adoptar, entre otras, medidas legislativas envirtud de las cuales los datos de tráfico relativos alas comunicaciones electrónicas se conserven du-rante un determinado plazo, así como la restricciónde la confidencialidad de las comunicaciones y delos datos de tráfico asociados a ella y de identifica-ción de las líneas de origen (art. 15).

Como hemos visto, Francia ya ha previsto haceruso de esta autorización en la Loi d'orientation et deprogrammation pour la sécurité intérieure, y tambiénlo ha hecho el Reino Unido en la ya citada Anti-Terrorism, Crime and Security Act, 2001, que yapermitía a los proveedores la conservación de losdatos de tráfico, completada con la Regulatory In-vestigation Powers Act, que entró en vigor el 1 deagosto, y también España en la Ley 34/2002, de 11de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informa-ción y Comercio Electrónico, que obliga en su artículo12 a los operadores de redes y servicios de comu-nicaciones electrónicas y a los proveedores de ac-ceso a redes y prestado res de servicios a la con-servación durante un año de los datos de tráfico"para su utilización en el marco de una investigacióncriminal o para la salvaguarda de la seguridad pú-blica y la defensa nacional".

Para finalizar este rápido bosquejo, no puedo de-jar de referirme a las propuestas y reformas legisla-tivas que están teniendo lugar por todos los paísessobre la inmigración y la situación jurídica de los ex

tranjeros, convertidos en chivos expiatorios mediáti-cos de todos los males que afectan a la seguridad.Leyes como el Testo Unico sul/7mmigrazione italia-no, aprobado por ley n.º 189, de 30 de julio 2002, laconocida como ley Fini-Bossi, por los diputados quela propusieron, que entró en vigor el1 O septiembre2002, en la que se prevé una pena de hasta cuatroaños de prisión para el extranjero que quebranteuna orden de expulsión, pueden ser la muestra deeste nuevo clima, que también se inscribe en la an-tes apuntada cesura entre propios y aliens.

CONCLUSION

Como conclusión de este repaso por algunas re-formas legislativas que se han producido en el últi-mo año, que sin duda pueden calificarse legítima-mente de preocupantes, cabe recordar que en lassociedades democráticas, los ciudadanos piden alos poderes públicos una doble tarea: la de garanti-zar la seguridad, pero también la de reconocer,promover y respetar los derechos fundamentalesque constituyen la base de nuestra convivencia yque se proclaman como universales e inseparablesde la condición humana y de la igual dignidad detodos los hombres y mujeres. La tentación de sacri-ficar éstos, aunque sea en parte, en aras de unapretendida eficacia en materia de seguridad no sólose ha revelado históricamente como muestra de unfalso dilema, sino que a la larga ha puesto clamoro-samente de manifiesto su ineficacia. Las socieda-des más seguras no son hoy, precisamente, aqué-llas en que el Estado actúa sin ninguna cortapisa,sino muy al contrario, aquéllas que cuentan con unsistema jurídico sólido de respeto y protección delos derechos de los ciudadanos. Pero también habráque recordar que es a los ciudadanos a quienesnos incumbe en primer lugar exigir el mantenimientoy la profundización constante del sistema de dere-chos que nos hemos dado a nosotros mismos y quesería grave echar a rodar, aunque sea en parte, enaras de impulsos emocionales más o menos apro-vechados.

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Guatemala: aproximación a su realidad penitenciariaAngel JUANES PECES

Las impresiones que Guatemala transmite a quienla conoce por primera vez son múltiples y variadas.En apretada síntesis diríamos que la más llamativaes la de su pluralidad étnica. Se trata de una socie-dad multirracial en la que la mayoría de la poblaciónes indígena (más del 60%). Este hecho resulta fun-damental a la hora de comprender las esencias deGuatemala, tanto en el plano sociológico como en eljurídico.

A poco que se profundice en el alma guatemalte-ca se comprueba que en realidad, la población indí-gena y la latina constituyen dos sociedades distintaspoco interrelacionadas entre sí, ancladas cada unade ellas en formas de vidas distintas que enlazan enun caso con la cultura maya, y en otra con los valo-res occidentales transmitidos por lo que allí se co-noce bajo el nombre de "la colonia" (España). Endefinitiva podría hablarse sin temor a equivocarsede la existencia de dos países en uno. Esta dualidadsocial se proyecta al ámbito del derecho.

En efecto, en Guatemala, como en México, Perú,Bolivia, se plantea con toda intensidad uno de lostemas más apasionantes y complejos, con los queel derecho moderno se enfrenta, como es el de lavigencia o no del llamado derecho indígena.

En algunas constituciones iberoamericanas, seadmite expresamente la plena aplicación del dere-cho indígena en igualdad de condiciones con el lla-mado derecho oficial. Más aún, en Guatemala nohace mucho tiempo se rechazó mediante referén-dum la modificación de la Constitución tendente areconocer la vigencia del derecho indígena, no obs-tante lo cual, hay quien sostiene su aplicabilidad enrazón a cuanto preceptúa el convenio de la OIT 123que recordemos admite como fuente del derecho "alderecho indígena". De aceptarse esta tesis, cadadía más en auge (piénsese en Chiapas) estaríamosasistiendo a una verdadera revolución en el ámbitode las fuentes del derecho.

Se trataría de reconocer, que junto al derecho es-tatal conviven otros derechos, cuyos postuladosresponden a vivencias y valores históricos distintos,que manifiestan una forma concreta de entender lasociedad y sus relaciones, fruto de la historia deciertas etnias que entroncan con sus antepasados.

Resultaría pues que en las sociedadesmultirraciales o pluriétnicas, coexistirían en igualdadde condiciones diversos ordenamientos jurídicos,frutos del reconocimiento dentro del Estado depoderes sociales con fuerza normativa.

Esto que decimos tiene repercusiones profundas,pues se trataría de admitir lisa y llanamente la co-existencia de formas distintas de regular la sociedaden un mismo país.

Este es precisamente el problema planteado enMéxico, en donde el pueblo indígena exige el de-recho a autorregularse, al margen del derechooficial.

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Por ser importante este tema, no es ésta la únicaimpresión a modo de flash, que un observador me-dio obtiene o extrae de Guatemala. Además de subelleza natural y cultural, entroncada en sus oríge-nes mayas, es quizás o mejor dicho seguro, el climade violencia existente en el país lo que más llama laatención; violencia que hunde sus raíces en casitreinta y cinco años de guerra civil, con sus secue-las de odios y crueldad máxima.

Así es raro no encontrar a alguien que no tengaun familiar desaparecido o torturado.

Con ocasión de la misión de la Unión Europea aGuatemala, de la que tuve el honor de formar parte,conocí a una abogada que había sido violada a los15 años, su madre había desaparecido y el padrefusilado. Este no es un ejemplo aislado, sino unomás de los muchos existentes en una población,sobre todo la indígena, objeto de una represión in-tensa y selectiva.

Herencia de esta violencia son los famosos Iin-chamientos, que de vez en cuando ocurren en estehermoso país, cuyas gentes son entrañables por sucordialidad y ternura, y que constituyen una mani-festación arcaica de lo que los juristas llamamos"defensa privada".

La población harta de la ineficacia policial, de unacorrupción galopante, lleva a efecto el linchamiento.Hora ya de un turista sospechoso de secuestrar ni-ños (como el caso de dos japoneses linchados poruna población indígena). Hora ya un delincuentesorprendido robando, o un marido que golpea sis-temáticamente a su mujer, o a un juez por acordarla libertad provisional de un presunto delincuente.

La violencia de la que hablamos se proyecta deforma intensa y a veces cruel en el ámbito de la de-lincuencia que asola al país gravemente.

La inseguridad ciudadana es palpable hasta elpunto que el ciudadano guatemalteco y quien no loes tiene miedo a salir sólo de sus casas por la tardey no digamos por la noche, pues es raro el día queno se produce un asesinato, secuestro o acto deviolencia en plena calle.

La población se revela contra esta sensación deimpotencia contra el crimen, de ahí que en ocasio-nes y de forma brutal reaccione contra la mismaviolentamente.

La policía ante esta situación, acosada por laprensa y la opinión pública reacciona practicandodetenciones masivas e indiscriminadas, incluso porfaltas, que producen un efecto indeseado; el haci-namiento de las cárceles que se convierten así enun factor criminógeno de primera magnitud.

El hacinamiento de las cárceles constituye unarealidad en Guatemala; una realidad añadiríamosnosotros dramática. Este hacinamiento se debeprincipalmente al uso indebido de la prisión pro-visional que analizaremos brevemente a conti-nuación.

LA PRISION PROVISIONAL EN GUATEMALA:SU UTILlZACION ABUSIV A

1. Introducción

He comprobado en mis días de estancia en Gua-temala, tras diversas entrevistas con todas los ope-radores jurídicos, visita a los establecimientos peni-tenciarios y consulta de abundante documentación,que el principal problema del sistema de Adminis-tración de Justicia penal en el país es el uso indebi-do de la prisión preventiva. Diríamos más" la utiliza-ción abusiva de la prisión provisional, y con ella: lavulneración del Derecho al proceso debido", garan-tizado por la Constitución de Guatemala, y el Códi-go Procesal Penal (1994), sobre el que insistiremosmás adelante.

Resulta claro y ello ha de ponerse de relieve, quela utilización abusiva de la prisión provisional condi-ciona todo el sistema penal.

Ello es así, porque:- Provoca el hacinamiento de las cárceles, como

he tenido ocasión de comprobar in situ.En efecto, el problema de hacinamiento tiene su

origen fundamentalmente en el abuso de la prisiónpreventiva. Más del 60% de las personas privadasde libertad se encuentran en dicha situación.

Este número ha aumentado desde la reforma delCódigo Procesal Penal, por mor de la cual, la prisiónpreventiva es obligatoria para los delitos de hurtoagravado, robo, robo agravado, homicidio, asesinatoy, los delitos contenidos en la llamada "los de nar-coactividad" (art. 264).

- Impide una política penitenciaria rehabilitadorade los presos condenados.

El excesivo número de presos preventivos impide,junto a otras causas, que abordaremos más adelan-te, una política tendente a la rehabilitación de loscondenados.

Así, la realidad penitenciaria guatemalteca revelaque el factor seguridad, prima sobre cualquier otro. Es-ta situación se debe en parte al número de presos pre-ventivos existentes que colapsa los centros penitencia-rios e impide a los demás penados gozar no sólo demás espacio físico, lo que ya es importante, en su es-tado, sino de mayor libertad en todos los órdenes (sinperjuicio todo ello de la inexistencia propiamente dichade un verdadero sistema penitenciario).

Ahora bien esta circunstancia por si sola no justi-fica la situación jurídica y fáctica de los condenados,privados de elementales derechos, tales como: elderecho a la visita conyugal, permisos, etc. El pro-blema fundamental del sistema penitenciario gua-temalteco, es la inexistencia de una Ley penitencia-ria, que defina los derechos y deberes de losreclusos y, por elevación, consagre "el derecho a larehabilitación del penado", basado en el principio de"individualización penitenciaria" tal y como se conci-be en la mayoría de los países.

Es significativo a este respecto, la entrevista man-tenida con uno de los jueces de Ejecución, que nosdijo literalmente: "la falta de una ley penitenciarianos impide realizar cualquier política penitenciaria

de carácter 'individualizador' y motivadora". Nos re-lató que, "ocurrido un accidente de tráfico en que sevieron envueltos varios reclusos de una cárcel delpaís, que se trasladaban a la capital para jugar unpartido de fútbol, dichos reclusos atendieron antesque a ellos, a los funcionarios de prisiones que losacompañaban" .

Pues bien, el juez de Ejecución, acordó, en aten-ción a tales circunstancias, una reducción de la pe-na en su día impuesta a dichos reclusos.

La Corte Suprema, empero revocó tal beneficio alconsiderar que éste carecía de cobertura legal.

Esta falta de normatividad penitenciaria, impidepor el momento cualquier solución de corte indivi-dualizador.

La situación del preso preventivo resulta aún másgravosa, no solo por la falta de la Ley penitenciariaexpuesta, sino por la imposibilidad legal dado sustatus de aplicarles cualquier clase de tratamiento.

El preso preventivo en principio conserva todossus derechos, menos el de la libertad, y los demásinherentes a su permanencia en un centro peniten-ciario. ¿pero cuál es su situación real? Dramática.

Un ejemplo ilustrará la anterior afirmación: "En unade las visitas a un Centro de detención policial, secomprobó como en una habitación de no más de 40metros, se hallaban detenidos más de 80 personas,cuyo único derecho consistía en salir a un patio alre-dedor de media hora. Según averiguaciones posterio-res resulta que en ocasiones anteriores, el númerode presos preventivos fue superior a 120".

Pero con ser grave la detención en sí, en talescircunstancias, mas no lo es. Los motivos de algu-na de tales privaciones de libertad, la mayoría fal-tas, tales como embriaguez, riñas leves, etc.

Sobre la detención por faltas nos detendremos conmayor detalle, por constituir uno de los problemas másgraves que aquejan al sistema penal en su conjunto.

- Contribuye a la impunidad de la delincuenciaorganizada y de los delitos más graves.

La improvisación y el uso de las medidas más fá-ciles para combatir la delincuencia lleva a la policíaa realizar detenciones, algunas de ellas irregulareso innecesarias, que además de violar la normativavigente, ocasiona, y ello conviene subrayarlo, quelos centros penitenciarios y policiales, se saturen almargen de sobrecargar de trabajo a los Juzgados, ycon ellos, al sistema judicial en su conjunto, provo-cando así retraso en los Procedimientos y lo que esmás significativo a los efectos aquí examinados, laprolongación del período de la prisión preventiva.

- El congestionamiento del sistema de Adminis-tración de Justicia y con ello la ralentización de losprocesos penales, y la prolongación del período dela prisión provisional.

2. Causas

Expuestas las consecuencias de la utilizaciónabusiva de la prisión procede analizar sus causa afin de realizar las propuestas y recomendacionesoportunas.

Son varias:

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a) Imposibilidad de aplicar la libertadprovisional a ciertos delitos

El 1 de julio de 1994 entró en vigor en Guatemalael Código Procesal Penal.

Dicho Código, además de introducir el principioacusatorio formal, y con él, los principios que le soninherentes como el de contradicción y defensa,igualdad de armas, vista oral e investigación crimi-nal a cargo del Ministerio Público, concibe a la pri-sión provisional de acuerdo con los postulados aluso, como una medida excepcional, cuyo único fines asegurar la comparecencia del presunto autordelictual, así como evitar la ocultación de pruebas,nunca, como una "pena anticipada" (art. 259).

Pues bien, algunos sectores sociales, políticos ytambién porqué no decirlo, judiciales, en razón a lainseguridad y violencia que vive el país, y a suspropias concepciones ideológicas y jurídicas, reac-cionaron contra ésta forma legal de conceptuar laprisión provisional, al considerar, que con ella se fa-vorecía la impunidad.

Este estado de opinión dio lugar a una serie dereformas, la principal, la de 32-96, por virtud de lacual, se excluyo de la libertad provisional a una se-rie de delitos, entre ellos, el robo agravado.

Esta restricción constituye actualmente uno de losfactores determinantes del aumento de los presospreventivos.

Así, desde 1996, la prisión provisional aumentó enun 49,8, sin que por ello descendiera la criminalidad.

Antes bien, salvo paréntesis, coyunturales, haaumentado.

Destaca como dato a tener en cuenta, por las ra-zones expuestas, que de las personas detenidaspor delitos de narcotráfico, casi más del 3%, lo espor consumo de drogas, cuando dicha conducta, declaro carácter formal, no es considerada como delitoen algunos países, y si como mera infracción admi-nistrativa.

Al margen de la polémica sobre si el consumo dedrogas debe o no estar penalizado, lo que resultaclaro que con carácter general no debe justificar laadopción de una medida excepcional, como es laprisión provisional, y menos aún, la imposibilidadlegal de su aplicación por imperativo legal, en razóna la falta de lesividad social de tal comportamiento,pues el bien jurídico lesionado es de carácter indivi-dual (la salud) y no colectivo.

Señala la doctrina Guatemalteca, la incoherenciadel artículo 264 que permite la aplicación de la pri-sión provisional a delitos como la ejecución extraju-dicial y el genocidio, y la impide en los casos de se-cuestros, tratándose de delitos de igual gravedad eidentidad de bienes jurídicos.

b) Automatismo en orden a la ampliación de losplazos máximos de duración de la prisiónpreventiva

Cualquier medida cautelar, restrictiva de la liber-tad, y la prisión provisional lo es, está sujeta a unaserie de limitaciones, sustantivas en algunos casos,

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procesales en otras. Entre éstas destaca la limita-ción temporal de la prisión provisional (art. 261 delCódigo Procesal Penal).

En la práctica ocurre empero que dicha prolonga-ción es decretada automáticamente; ello se hace enbase a la autorización que la Ley Procesal prevé. Sinembargo dicha ampliación suele ser automática a pe-tición del propio juez, no del Ministerio Público, porregla general, lo que constituye sin ningún género dedudas una clara distorsión del sistema acusatorio enel que, el Ministerio Público es el que acusa, median-te la formulación de los oportunos cargos, sustenta-dos en elementos probatorios objetivos, mientras queal juez de garantía Uuez de Instancia) correspondeautorizar o adoptar según los casos, las medidas ydictarlas, pero nunca solicitar, de oficio, la prórroga dela prisión, salvo que se desnaturalice su función, ope-rando como un juez inquisidor. Esta forma de operar,según las fuentes consultadas, es la práctica normallo que evidencia que algunos jueces sigan inspirán-dose en el sistema anterior, inquisitivo y escrito. Estehecho justifica, junto con los otros factores analiza-dos, y los que posteriormente desarrollaremos, elnúmero de presos preventivos existentes, a todas lu-ces desproporcionado.

Según se pudo observar la ampliación se solicitapor varias causas, entre ella, el incumplimiento delos plazos para resolver.

Por ello, deberá corregirse esta práctica, negativapara la efectividad del Derecho al debido proceso.

Además, sería conveniente, que las prórrogasfueran precedidas por un análisis de cada casoconcreto, de forma individual izada y sobre todo fun-damentalmente, fijando en su caso, plazos perento-rios de ampliación.

c) Falta de aplicación de medidas sustitutivas

La Ley Procesal vigente prevé en sustitución de laprisión provisional, una serie de medidas alternati-vas, en concreto:

a) La suspensión de la condena.b) El sobreseimiento del proceso.c) La fianza.d) El arresto sustitutorio.e) La mediación.Pues bien, un análisis exhaustivo de la situación

revela que:a) El criterio de oportunidad es poco utilizado. Se-

gún las estadísticas consultadas, dicha utilizaciónno pasa del 15%.

b) Mucho más grave es la aptitud respecto a lasuspensión de la condena. Dicha medida es excep-cionalmente puesta en práctica. Comentario aparteharemos de esta alternativa respecto a las faltas.

Respecto al arresto domiciliario, tampoco es utili-zado al igual que las demás medidas sustitutivas.

Las causas son múltiples. Entre ellas merecendestacarse:

- Una cultura funcionarial de signo autoritario porparte de los operadores jurídicos.

- Un estado de opinión proclive a la prisión y asu concepción como "pena anticipada".

- Una cierta burocratización a la hora de acordarla prisión, sobre la que insistiremos más adelante.

Resultado de todo ello es:- Un uso innecesario de la prisión provisional.- La conceptuación de la prisión provisional co-

mo un anticipo de la pena.- La presentación de la prisión provisional como

signo efectivo del funcionamiento de la Justicia. Endefinitiva un uso simbólico de la prisión, más allá desu función constitucional, que sirve engañosamentepara satisfacer y tranquilizar a una opinión públicafuertemente sensibilizada contra la violencia e inse-guridad que sufre.

d) Presión social

Una de las causas que explicarían el abuso de laprisión provisional es la que puede definirse comopresión social. En efecto, he constatado medianteentrevistas con jueces , autoridades, sociedad civil,lectura de periódicos nacionales, documentacióndiversa, que en Guatemala la ciudadanía, o por lomenos un importante sector de la misma se mues-tra a favor no sólo de la prisión provisional, sino decualquier forma de represión contra la delincuencia,a la vista del grado de violencia e impunidad consta-tada. Hasta el punto de que en las fechas de mi es-tancia en Guatemala, se produjo un hecho lamenta-ble, del que se hizo eco la prensa mundial, ellinchamiento de un juez en el interior del país pordecretar una medida alternativa a la prisión respec-to a un supuestos delincuente.

Este hecho lógicamente despertó mi interés inda-gando en diversas fuentes las causas de este la-mentable suceso, que no constituye un hecho aisla-do, sino la expresión de un descontento odesencanto de la población en general sobre la vio-lencia delictual que sufre el país, en ocasiones ex-presada en términos de "Justicia privada", como re-acción a la violencia cruel de algunos delincuentes,que no se conforman con delinquir, sino que acom-pañan puntualmente sus acciones delictivas conuna violencia próxima al ensañamiento, conforma-dora de una violencia no necesaria para sus fines.

Además de otras razones sociológicas que hun-den sus raíces en el conflicto armado que asoló aeste país durante más de 35 años, con sus secue-las de odio y violencia acumulada, no obstante, losesfuerzos hechos por toda la sociedad durante es-tos últimos años, con resultados positivos, en lamayoría de los casos, lo que demuestra la madurezdel pueblo guatemalteco, y en la problemática de lacoexistencia de dos Ordenamientos Jurídicos, ple-namente identificables, sujeto a principios y a valo-res en parte distintos, que conforman dos formasdiversas de concebir la Justicia: la oficial y la indí-gena, sobre todo en el ámbito de las medidas alter-nativas, que analizaremos en capítulo aparte. Lascausas de este estado de opinión se deben al can-sancio de la población, frente a lo que se considerauno de las mayores lacras del país, la delincuenciay la inseguridad que genera ésta.

Ante esta presión, exteriorizada a través de los

medios de comunicación orales y escritos, el juezdecreta sin más la prisión, como primera medida deevitar otros males:

a) Linchamiento.b) Miedo a perder el trabajo.c) Sufrir sanciones.d) Someterse a un juicio crítico en la prensa.Esta realidad nos la reconocieron no sólo los Jue-

ces, sino personalidades del mundo jurídico quegozan del mayor predicamento en Guatemala. Unode ellos, cuyo nombre omitimos por razones obvias,nos dijo, a la pregunta de por qué los jueces detení-an por faltas, que "aún reconociendo la ilegalidad detal medida, en ocasiones tal medida temporal, po-dría evitar males mayores, incluso al propio deteni-do".

En parecidos términos se expresó un cualificadorepresentante del Ministerio Público, quien dijo que"la detención por faltas estaría coyunturalmente jus-tificada, pues estos hechos, aunque en sí mismosson de escasa importancia, provocan un alto índicede inseguridad ciudadana, demandado en su opi-nión, una respuesta rápida en forma de detención".

Si traemos a colación estas entrevistas y comen-tarios es para poner de manifiesto el estado de opi-nión observado en amplias capas sociales de Gua-temala y con ello la difícil situación en que losjueces se encuentran a la hora de aplicar las nor-mas sobre la prisión provisional.

e) Barrera lingiiista y cultural durante el proceso

Una gran parte de la población autóctona nohabla el idioma oficial del Estado, sino uno de los 22dialectos indígenas.

Este hecho, condiciona la suerte:a) De la prisión provisional.b) Del proceso en general, dado, el desconoci-

miento del Derecho sustantivo y de sus derechos yobligaciones por parte de los indígenas. Por ello, to-da la fase preliminar del proceso se desarrolla sin lapresencia de los intérpretes, de manera que la co-municación entre los acusados y los defensores de-pende de la improvisación y de la buena voluntadde estos últimos.

La misma importancia tiene la diferencia culturalentre las personas sujetas al proceso.

En efecto, la falta de conocimiento por parte delos representantes del Ministerio Público y de losjueces de la cultura social, de la religión y las tradi-ciones de los imputados no permite valorar loshechos en su justa dimensión, dando lugar con ello,a la adopción de medidas --como el caso de la pri-sión provisional- absolutamente desproporcionadaen atención a las circunstancias personales delsindicado.

Es cierto, que el ius puniendi pertenece al Estado,pero en materia de error, circunstancias atenuantesy sobre todo, actuación conforme a la compresióncultural de un hecho, es claro, que el juez no puedecomprender, sino se le suministra esta máxima deexperiencia, de la que carecen.

En su consecuencia, el juez a la hora de decretar

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la prisión provisional, deberá tener en cuenta estarealidad.

Esta afirmación nos conduce directamente aexaminar, aunque sea tangencialmente, una de lascuestiones que mayores problemas plantea a lahora de aplicar las Leyes Penales, a saber, la co-existencia de dos sistemas jurídicos independien-tes:

a) El oficial.b) El indígena.Conforme a lo expuesto, todos los sectores con-

sultados coinciden en afirmar que la coexistencia enGuatemala de dos sistemas jurídicos, independien-tes, condicionan cualquier respuesta:

a) a la problemática de la prisión provisional;b) al Proceso penal, en general.Una serie de datos ilustrará cuanto decimos.Guatemala constituye un país multicultural y multi-

rracial. Junto con la población "latina", formada pormestizos y europeos, conviven "los indígenas" des-cendientes directo de los mayas, divididos a su vezen varios grupos, que forman la familia maya-quiché.

Con tales premisas es obvio, que la solución alproblema de la utilización abusiva de la prisión pro-visional, tratándose de indígenas, no puede pres-cindir de esta realidad, materializada en la existen-cia de un Derecho propio, que no está escrito, peroque conforma un verdadero y completo sistema deJusticia, formado por mezcla de tradiciones mayas,instituciones coloniales, adoptadas a las caracterís-ticas nacionales (Cofradías), e injertos jurídicos, deplural procedencia.

Para comprender este Derecho, es necesarioadelantar en breve y apretada síntesis, alguno desus principios informantes. En suma su hilo conduc-tor a sus raíces.

El Derecho indígena, se conecta directamentecon lo espiritual, que le da vida, y le sirve de fun-damento último. En este sentido la cosmogonía ma-ya desarrolla un papel del cual no se puede pres-cindir si se quiere profundizar en su conocimiento.

Todo el sistema obedece a una idea central claveen todo el sistema: mantener el equilibrio entre elhombre maya y la naturaleza y la comunidad en quese inserta.

El objetivo a salvaguardar es asegurar la armoníaentre los miembros de la comunidad. Este hechoexplicaría la tendencia a buscar fórmulas de media-ción y compromiso a toda suerte de conflictos, in-cluso los penales.

En esta misma línea hay que situar la celebracióndel juicio. Estos están sujetos a modos y tiemposestrechamente vinculados a restablecer la armonía.Es necesario que todas las partes, incluido el juez,estén en la justa dimensión espiritual y por tanto sedeberá esperar hasta que esto ocurra.

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Sin entrar aquí y ahora en toda la problemáticaque la cuestión encierra, dada su vertiente, no sólojurídica, sino política, si que queremos hacer unareflexión a modo de recomendación: el Derecho in-dígena proporciona fórmulas alternativas a la pri-sión, a través de la mediación, que puedan evitaresta última en determinadas circunstancias.

Se trataría pues, en este campo, de encontrar ví-as de coordinación entre el Derecho indígena y elEstatal sobre la base normativa que proporciona laLey Procesal máximo si, en las regiones más aisla-das del país, se tiene la conciencia de que no estánsometidos al Derecho oficial, lo que explicaría enparte el fenómeno de los linchamientos. Una de lasexplicaciones a este hecho habría que encontrarla,aparte de la supuesta ineficacia de otros poderes,en la firme convicción por parte del pueblo indígenade su poder para poder juzgar y castigar. Por ello,una vía para solventar éste y otros problemas rela-cionados con la Administración de Justicia, es la deestablecer pautas de coordinación entre el Derechoindígena y el Derecho Estatal, que pasarían entreotros cosas, por:

a) despenalizar ciertas prácticas culturales y jurí-dicas indígenas;

b) el ejercicio de la justicia indígena en sí mismo.En este sentido se observa un tímido avance en

orden a reconocer la legitimidad jurisdiccional de lasautoridades indígenas, mediante la creación de losJuzgados de Paz Comunitarios y por autoridadesvoluntarias ante los alcaldes.

Con todo lo más significativo del sistema penalguatemanteco es la prisión por falta y la condenapor este mismo motivo.

Las cárceles en Guatemala están llenas de per-sonas cuyo único delito ha sido emborracharse, pe-dir por la calle, o pequeños hurtos o lesiones. Ensuma lo que en España se conoce con el nombrede faltas.

Estas circunstancias contribuyen no sólo a que lascárceles se llenen, sino a que delicuentes jóvenesautores de delitos de bagatela, ingresen por cortoespacio de tiempo en los establecimientos peniten-ciarios. Si a ello unimos en que en dichos centros noexiste política alguna de rehabilitación el resultado esclaro: quienes ingresan por primera vez regresan alas cárceles, pero ahora por delitos mayores.

Urge por tanto, reconsiderar toda la política peni-tenciaria del país lo que exigirá toda la ayuda queen éste y en otros campos pueda prestarse por Eu-ropa. El país, sus gentes, sus ansias de justicia ydesarrollo, para dejar atrás una pobreza fruto deunas injusticias sociales patentes, se hacenacreedores a ellos.

Esperemos que estas ilusiones se queden unavez más en algo que pudo ser, que debió de ser,pero que no llegó.

APUNTES*

• El Consejo, de nuevo 'a remolque':¿de quién?

Tras la publicación de las primeras informacio-nes: "La juez de Vigilancia Penitenciaria de Bilbaodeja en la calle a un etarra condenado a 298 añosde cárcel que sólo había cumplido 13", la noticia esque el presidente del Consejo encargó a la Inspec-ción que investigase lo sucedido.

Así, de nuevo, una actividad jurisdiccional apare-ce inmediatamente sobrevolada por otra de carác-ter administrativo, confirmatoria de la previa crimi-nalización de la primera por parte de los -mejor,de ciertos- medios y de autorizados exponentesgubernamentales. Unos y otros, prescindiendo dela calidad jurídica y del fundamento legal de la de-cisión ya la habían demonizado urbi et orbe, paraque a la opinión no le quede la menor duda de quelos jueces siguen en el monte de la irracionalidadmás absoluta. Luego podrán venir las aclaraciones,pero qué importa ya.

Lo sorprendente (¿o no?) es que, también denuevo, como si estuviera activado un piloto auto-mático para estos casos, el Consejo -ahora elpresidente, por su cuenta y riesgo-- en lugar desuplir el déficit de información a través de su ofici-na y pedir algún respeto para la presunción de pro-fesionalidad de la juez, se une a la comitiva, for-mando fila con el Ministerio de Justicia.

Aquélla, como es de rigor, se entera por la prensay tiene que dar como pueda los datos del caso paratratar de demostrar que la suya no ha sido una deci-sión arbitraria. Algo que no acallará el ruido de lastertulias, al que un luminoso creador de opinión yahabrá aportado (23 de octubre noche, Radio Nacio-nal) el pintoresco elemento de juicio de que la res-ponsable del auto de progresión de grado participade no sabe qué confesión cristiana ...

"A grandes males, grandes remedios", el ministrode Justicia dice que ¡ya está!, que ya va caminodel BOE un Juzgado Central de Vigilancia Peniten-ciaria, lo que, como la iniciativa del presidente delConsejo, contribuye a dejar claro con toda eviden-cia, por si alguien albergase la menor duda, que lode la juez ha sido un (es decir, otro) disparate. Al co-ro de entusiastas se suman voces de la AudienciaNacional y también varias asociaciones judiciales.Sólo Jueces para la Democracia desentona a travésde su portavoz: "No es muy razonable que cada vezque se discrepe de una resolución judicial concretase piense en crear un órgano distinto".

No es muy razonable, cierto, pero ¿razonable dequé clase de razón? Desde luego no de la razónúnica que va camino de imponerse a paso de carga .

• Esta sección está a cargo de P. Andrés Ibáñez, J. Fernán-dez Entralgo y A. Jorge Barreiro.

• El 'lugar' del Tribunal Supremo

En medios de esta alta instancia jurisdiccional seha desatado recientemente un profundo malestar,debido a que el Ministerio de Hacienda, al elaborarlos Presupuestos Generales de 2003, ha decididono incluir el tratamiento salarial de los magistradosque la integran "en el capítulo de órganos constitu-cionales del Estado".

La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en-tiende que la decisión, fundada en la consideraciónde que el papel directivo de la administración dejusticia corresponde al Consejo, entraña un des-precio para la institución "cabecera del poder judi-cial del Estado".

De nuevo, como en ocasión de la desventuradareforma del artículo 299 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, que atribuyó un "estatuto especial"a los magistrados del Tribunal Supremo, "sin per-juicio de su pertenencia a la carrera judicial", seincurre en una lamentable confusión; bajo la queno late otra cosa que una mera reivindicación cor-porativa sectorial, encauzada de la peor de lasmaneras posibles.

En efecto, afirmar del Tribunal Supremo que noes un órgano constitucional no implica ningúndesdoro para éste. Quiere decir, simplemente, quesu papel institucional no es determinante de laestructura o vertebración constitucional del Estado,cosa que sí sucede con la jurisdicción como tal ensu conjunto. En cambio, guste o no guste, es algodistinto lo que ocurre con la inclusión del ConsejoGeneral del Poder Judicial en el diseño de aquél,porque es significativa de un replanteamiento delas relaciones de poder, en la medida que sustraeel gobierno de la magistratura o, dicho con máspropiedad, la "administración de la jurisdicción" alejecutivo. Y otro tanto debe decirse de la creaciónde un Tribunal Constitucional encargado de juzgarde la legitimidad constitucional de las leyes.

El Tribunal Supremo es una instancia entre lasprevistas en el organigrama jurisdiccional, y susingularidad proviene de que es la última y definiti-va. Pero, por más que pueda disgustar a los auto-res de la protesta que se comenta, no cuenta pornaturaleza con ningún plus de dignidad que leponga por encima de las demás. Su ubicación pro-cesal, como dato, ni implica por necesidad ni re-clama para sus componentes una diferencia decualidad ni de jerarquía en el orden administrativo.

La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,constituida en atípico lobby supo jugar con eficaciasu carta reivindicativa, hace algunos años, paraconseguir aquella reforma legal, aprovechando la

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debilidad del Consejo, que no estuvo en el asuntoa la altura de su papel institucional, ni al permitirloni al informar favorablemente el proyecto. Pero nohay que confundirse: lo que se juega en este asun-to no es el lugar del Tribunal Supremo en la estruc-tura constitucional del Estado, que, en tanto queórgano de la jurisdicción, no ofrece duda, sino eldel estipendio de sus miembros en la Ley de Pre-supuestos. Una cosa muy distinta.

• Bush boys: licencia para todo sin tribunalesque molesten

Supongamos por un momento, con una perspec-tiva de derecho interno, aunque resulte difícilhacerse a la idea, que un sujeto reclamase para síuna exención de sujeción a la ley penal. ¿Qué otropodría ser su propósito sino el de hacer uso de ellapara cometer delitos?

Pues bien, una idea semejante, en cuya discu-sión cualquier ciudadano sensato y en el uso desus cabales no perdería un minuto, está siendodesde hace tiempo objeto de debate en instanciasparlamentarias estatales y supraestatales, como sital cosa.

El sujeto de la pretensión es los Estados Unidosde América, inmejorablemente representado entan singular iniciativa por su actual presidente. Es-te, en su imperial ofensiva contra el derecho, encualquiera de sus posibles manifestaciones, des-pués de haber hecho en Roma cama redonda conIrak y China contra el Tribunal Penal Internacionalcuando se debatía sobre su estatuto, ahora que lainstitución despega trabajosamente, quiere a todacosta sustraerse a su jurisdicción. Que no se olvi-de, versa sobre delitos de lesa humanidad. ¿Enqué clase de acciones estará pensando quien seatrevió a exteriorizar la genialidad de combatir in-cendios forestales talando bosques? Tampocohace falta realizar ningún esfuerzo para saber pordónde podrían ir los tiros (nunca mejor dicho),cuando está bien reciente la abracadabrante expe-riencia de la guerra preventiva con todas sus abe-rraciones y en curso la singular experiencia proce-sal-penal de los enjaulados de Guantánamo.

Pero lo terrible del caso no acaba ahí. Lo queproduce mayor alarma es que una enormidad co-mo la que da ocasión a estas líneas, que tendríacomo la sede más adecuada un frenopático, hamerecido la comprensión de la Unión Europea y laadhesión -quién sabe si entusiasta- de la mayo-ría que gobierna en nuestro país. Así están las co-sas.

• El fin justifica los miedos

En prensa estas páginas, ha tenido lugar el dra-mático secuestro de los actores y espectadores deun teatro de Moscú y la expeditiva solución militardel problema ordenada por Putin. El Estado, tieneque quedar claro, no admite chantajes y, conse-cuentemente, tampoco límites a su actuación. Y,

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así, por lineal imperativo de esta lógica maximalis-ta e invasiva, y según lo que más se lleva ahora enla materia, se borran las fronteras entre la actua-ción policial y la respuesta bélica sin más. Comoen Yugoslavia, como en Afganistan -y ¿por quéno?- las armas de guerra al servicio del derecho.y, así, todos rehenes, no importa de quién; y luegomera rúbrica en el capítulo contable de los "dañoscolaterales" .

Pero si los hechos en sí mismos son estremece-dores, lo son tanto o más si cabe actitudes como laque ha expresado entre nosotros el presidente delGobierno: Putin hizo lo que debía hacer y el quepiense lo contrario está ni más ni menos que con losterroristas. ¿Tiros en la sien? ¿Gaseamiento masi-vo, no se sabe con qué, sin valorar consecuencias?¿Desaparecidos? ¿Ausencia de medidas asisten-ciales? ¡Tonterías! ¡Banalidades de leguleyos queno han pisado en su vida un campo de batalla, quees donde estamos! Pero no tanto porque nos hayancolocado en él los autores de acciones terroristas,sino porque se ha decidido responder a éstas conuna cruzada. Así, se da la paradójica circunstanciade que cuando no hay visos de esa democraciacosmopolita que se demanda como freno a la injus-ticia del mercado global, tenemos ya un verdaderoestado mundial ... de excepción, en toda regla. Y ésteno es un medio singular para fines singulares (queya sería bastante terrible). Es un fin en sí mismo,una forma de dictadura latente y expansiva, que seintuye donde empieza, pero no donde puede termi-nar. Un fin que justifica sobradamente todos losmiedos. El miedo de todas las personas sensibles alo que representan los valores de la democracia ydel derecho.

• La justicia según Berlusconi (continúa ... ycontinuará)

Ahora, después de las "leyes de absolución" conque se ha autorregalado, le toca el turno al artículo45 del Codice di Procedura Penale. Es el preceptoque regula los casos en que puede desplazarse elconocimiento de una causa, del juez competenteconforme a las reglas generales en la materia al deotro lugar. Las causas previstas para la adopción detan excepcional medida tenían que ver con la segu-ridad y la incolumidad pública, ocasionalmente per-turbadas por situaciones locales.

Pues bien, la reforma introduce entre aquéllasuna nueva previsión: la "legítima sospecha" del im-putado acerca de la actitud de los jueces, que lehabilita para solicitar el traslado de la causa a otrasede.

El asunto es bien claro: Berlusconi considera quetodos los jueces a los que ha dado trabajo con laspeculiaridades de sus negocios son comunistas.Porque si no lo fueran ya, empiezan a serio encuanto se ocupan de él, que es quien acuña y dis-tribuye la sospecha legítima. Lo que no dice la leyes cómo podrá conseguirse que no sea tambiéncomunista el juez o tribunal que, en eventual apli-cación del artículo 45 del CPP, deba actuar contra

él por sustitución. (La solución en una próxima re-forma legal.)

• Una comisaría muy sospechosa

Semana tras semana, se viene emitiendo, por te-levisión, una serie en cuyos episodios se quierereflejar la vida diaria de una comisaría de policía.

Al margen del valor literario de los guiones y dela crítica que pueda merecer la puesta en escena,esta imitación mediocre de otras series televisivasnorteamericanas (y aún está por llegar la versiónhispana de los insufribles e hilarantes cop-criminólogos que, a la vista de lo que parece serun cabello humano, descubren de inmediato quepertenece a un varón, de treinta y cinco años, queestudió en Harvard y practica el surf) no es desdeluego ideológicamente inocente.

El espectador de sus sucesivos capítulos recibeun bombardeo de mensajes -a veces sublimina-les y otras muy explícitos- que harían las deliciasdel alcalde Giuliani y de los cada vez más numero-sos devotos de su política de tolerancia cero, con-vencidos de que el sistema de derechos de la per-sona y garantías frente a la actuación del Poderdel Estado puede constituir un serio obstáculo a lasatisfacción de las peticiones de Justicia de tantosciudadanos honrados, víctimas de la interminablecreciente del delito.

Cada capítulo de la serie suele incluir un númeroelevado de acciones policiales irregulares, si noabiertamente delictivas; presentando negativamen-te a cuantos puedan interferir su labor.

Por supuesto, se da por hecho que toda personadetenida o simplemente sospechosa o meramenteinvestigada es culpable en tanto no se demuestresu inocencia. No tiene por qué extrañar ya que es-ta misma mentalidad puede rastrearse en el dis-curso de muchos políticos de altura.

La investigación policial corre ajena o paralela ala judicial. Los eficientes médicos de la policía in-vaden las competencias de los forenses. Si el tratoque reciben las personas que acuden a esta ima-ginaria comisaría como testigos o familiares de víc-timas o de imputados cae frecuentemente en logrosero, ya se puede prever que el maltrato psíqui-co y en ocasiones físico de las personas interro-gadas (presentado como algo necesario para ob-tener los datos deseados o la confesión delimputado) no es infrecuente. Los detenidos sonsometidos a un primer interrogatorio informal, en elmejor estilo de las producciones norteamericanas,sin que esté presente abogado alguno. Al despre-venido espectador se le transmite la idea de quemás vale así, porque los abogados son un estorboen la lucha contra el crimen.

Lo son también -¡faltaría más!- los jueces,presentados como personas de aspecto pocoagradable, trato desabrido (ya lo cantaba Carlos

Cano: ... más serios que magistrados ...). y compe-tencia profesional más que dudosa. Tampoco sesalvan esos periodistas entrometidos, capaces deestropear cualquier investigación por publicar unaprimicia informativa. Mejor parado sale el MinisterioFiscal ya que ... nunca aparece en escena.

En los últimos capítulos, por poner algunosejemplos chocantes, se pudo ver cómo un sacer-dote que ejercía su labor pastoral entre margina-dos y eventuales delincuentes -tras caer, porcierto, en la treta preparada por el grupo investiga-dor, para coaccionarlo emocional mente- termina-ba por violar su deber de sigilo cuasisacramentalpara permitir la captura de los depravados secues-tradores de una funcionaria policial, aunque dema-siado tarde para impedir que fuera violada por unode ellos.

Ese mismo día, dos inteligentes policías, parahacerse con el número de teléfono desde el que sehabía hecho una llamada a una jovencísima testi-go, aprovechaban las habilidades de un carteristaque se encontraba detenido en la comisaría, con-siguiendo que sustrajera y entregara a los agentesel aparato telefónico. En compensación, eso sí, sehizo constar en el atestado que había sustraídouna cantidad de dinero inferior a la real, de modoque fuese acusado únicamente de una falta y node un delito. El ardid era presentado como una tri-quiñuela simpática (guiños de complicidad delguionista: (ipelillos a la mar!), legitimada porquepermitió descubrir una red de prostitución de me-nores y un asesinato. El fin, ya se ve, justifica losmedios.

Son sólo dos botones de muestra. La serie fun-ciona, en definitiva, como una apología poco en-cubierta de la necesidad de una policía con lasmanos libres de trabas garantistas (¿no tenía Ja-mes Bond licencia para matar ...? seremos los es-pañoles menos que los ingleses?) en aras de lo-grar la victoria final en la cruzada contra ladelincuencia; intoxica ideológicamente a los espec-tadores de la serie con mensajes de corte clara-mente antidemocrático; y constituye un insulto paratantos sufridos, honrados y competentes profesio-nales del periodismo, de la Abogacía y -desdeluego- de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad(no se incluye a los jueces para no despertar rece-los de corporativismo) que saben ser eficientes sindejar de tomarse en serio los principios progresis-tas consagrados por la Constitución.

Pese a todo, no hay que perder la esperanza. Laformación de los integrantes de esa comisaría dementirijillas mejora. En uno de los últimos capítu-los, uno de los protagonistas (aunque, en realidad,la serie es muy cora~ descubre a sus colegas ladoctrina de la manzana envenenada. El guionista,al parecer, ha escuchado campanas sin saberdónde suenan.

¡Lo que hay que ver!

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