INFORMACION y DEBATE

L. Ferrajoli, Las razones del pacifismo. F. FernndezBuey, Tres razones contra esta guerra. M. M. SnchezAlvarez, El Fondo de Garanta de Inversiones. C. Jim-nez Villarejo, Control de la administracin pblica por lostribunales. R. Bergalli, Papel de la justicia penal. M. R. Fe-rrarese, Las instituciones jurdicas de la globalizacin.G. Maestro Buelga, La desnormativizacin constitucio-nal. M. Hassemer, Contratacin el lnea. F. Garca Romo,LEC: cuestiones de derecho transitorio. M. CarmonaRuano, El caso Villagrn Morales. J. Montaa-M. Cria-do, La ley colombiana de seguridad. L. R. Andrade,Brasil: Derecho penal diferenciado.

42 noviembre/2DD 1

En este nmero: Andrade, ledio Rosa, magistrado (Florianpolis, Brasil).Bergalli, Roberto, jefe de estudios en Criminologa y Poltica Criminal,Universidad de Barcelona.Carmona Ruano, Miguel, presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla.Criado, Marcos, Facultad de Derecho, Universidad Complutense (Madrid).Fernndez Buey, Francisco, catedrtico de Filosofa de las Ciencias Sociales,Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).Ferrajoli, luigi, catedrtico de Filosofa y Teora del Derecho, Universidadde Camerino (Italia).Ferrarese, Maria Rosaria, profesora de Sociologa del Derecho Universidadde Trento (Italia).Garca Romo, Francisco, juez de primera instancia (Vitoria).Hassemer, Michael, Instituto de Derecho Internacional, Universidad de Munich(Alemania).Jimnez Villarejo, Carlos, fiscal-jefe de la Fiscala Especial para la Represinde los Delitos Econmicos Relacionados con la Corrupcin.Maestro Buelga, Gonzalo, catedrtico de Derecho Constitucional, Universidaddel Pas Vasco.Montaa, Juan, Instituto de Estudios latinoamericanos (Universidad de Alicante).Snchez Alvarez, Manuel-Mara, profesor titular de Derecho Mercantil,Universidad de las Palmas de Gran Canaria.

Jueces para la Democracia. Informacin y Debatepublicacin cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redaccin: Perfecto ANDRES IBAEZ (coordinador), Miguel CARMONA RUANO, TeresaCONDE-PUMPIDO TOURON, Jess FERNANDEZ ENTRAlGO y Alberto JORGE BARREIRO. Secre-tario de Redaccin: Jos Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia. calle Nez de Morgado, 3, 4 B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este nmero: 1.250 ptas. (IVA INCLUIDO)

Suscripcin anual (nacional): 3.000 ptas. (3 nmeros).Europa: 4.000 ptas.Resto: 5.000 ptas.

Depsito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Mstoles (Madrid).

INDICE

Pg.Debate

Las razones del pacifismo, Luigi Ferrajoli 3Tres razones contra esta guerra, Francisco Fernndez Buey 10El Fondo de Garanta de Inversiones, Manuel-Mara Snchez Alvarez 14Control de la administracin pblica por los tribunales de justicia, Carlos Jimnez Villarejo 18Principio de justicia universal y Modernidad jurdica: papel de la justicia penal, Roberto Bergalli .. 26

Estudios

Las instituciones jurdicas de la globalizacin, Maria Rosaria Ferrarese 33De la constitucin normativa a la desnormativizacin constitucional, Gonzalo Maestro Buelga. 40Contratacin en lnea. Efectos del comercio electrnico sobre la parte general del derecho ci-vil alemn, Michael Hassemer 49

Teora/prctica de la jurisdiccin

- Cuestiones de derecho transitorio en los juzgados de primera instancia tras la entrada en vi-gor de la nueva Ley de enjuiciamiento Civil, Francisco Garca Romo 59

Internacional

- El derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Elcaso Villagrn Morales y otros, Miguel Carmona Ruano 71

- La ley colombiana de seguridad y defensa nacional: constitucionalidad y significacin dentrodel 'Plan Colombia', Juan Montaa y Marcos Criado 80

- Brasil: Derecho penal diferenciado, Ldio Rosa Andrade 88- Declaracin de Guatemala. Red Centroamericana de Jueces, Fiscales y Defensores por la De-

mocratizacin de la Justicia 97

Apuntes

- Jos Mara Lidn: antes que juez, un ser humano 99Contra un fundamentalismo otro? 99Retribuciones y productividad 100El 'lanzamiento" del fiscal Bartolom Vargas 101La tirana de los jueces 101'11cavaliere, la civilizacin occidental, los tribunales 101De reformas o de revolucin? 102

DEBATE

Las razones del pacifismoLuigi FERRAJOLl

1. QUE HA CAMBIADO A PARTIRDEL 11 DE SEPTIEMBRE?

Tras de un mes de bombardeos sistemticos quehan golpeado a millares de vctimas civiles -hos-pitales, pueblos y perseguidos en fuga, edificios dela ONU y de la Cruz Roja-, es difcil negar la ab-soluta insensatez de esta guerra. Si la guerra tenacomo fin golpear a Bin Laden y a su red terrorista,entonces no slo ha fracasado sino que ha produci-do, como era del todo previsible, efectos exacta-mente opuestos: la popularidad de Bin Laden y delas sectas fundamentalistas crece entre las masasislmicas; la situacin del Medio Oriente, desde Pa-kistn a Israel, es ms explosiva que nunca; la inse-guridad del mundo y los peligros de nuevas agre-siones por parte de las organizaciones terroristasse hacen cada da ms graves y alarmantes.

Es obvio que criticar esta guerra como insensatano equivale a sostener que la agresin terrorista del11 de septiembre no requiriera una respuesta. Sig-nifica, simplemente, reconocer que la guerra no esel mejor mtodo para capturar a los terroristas, sinoque, por el contrario, tiene el nico efecto de refor-zarlos. Mucho menos significa subestimar la enormegravedad de la tragedia del 11 de septiembre. Esahorrenda masacre ha sido ciertamente un crimencontra la humanidad, que ha conmocionado y pro-ducido indignacin en la conciencia de todo el mun-do civilizado. A partir de ese momento, como todosrepiten, todo ha cambiado. Pero no hay disposicina obtener, de los cambios operados, las lgicasconsecuencias.

Qu es lo que ha cambiado en el horizonte de lapoltica? Ha cambiado, esencialmente, nuestrasubjetividad de ciudadanos de Occidente. El terribleestrago ha puesto en crisis la ilusin de laseguridad y de la invulnerabilidad de nuestromundo. Naturalmente, en el mundo ha habido, enestos ltimos cincuenta aos, otras terribles y nomenos devastadoras tragedias. Pero siempre se hatratado de tragedias y devastaciones lejanas, queveamos por televisin como imgenes provenientesde otro planeta. Nunca haba sucedido, desde hacams de medio siglo, que un pas occidental sufrieseuna agresin con millares de vctimas como la del11 de septiembre. Mucho menos era imaginable queel centro del mundo, el World Trade Center y elPentgono, pudieran llegar a ser bombardeados. Laturbacin causada por dicha catstrofe no se debi

Traduccin de Nicols Guzmn. Universidad de Buenos Aires.

slo al horror de la masacre, sino asimismo al mie-do -que por primera vez nos embarga- de estartambin nosotros entre las posibles vctimas de lasguerras y de las masacres que ensangrientan alplaneta. Un miedo todava ms fuerte y angustiosoen cuanto el enemigo es invisible y sus posiblesagresiones -ayer, un monstruoso desvi de unavin, hoyo maana, un ataque qumico o bacte-riolgico- resultan tan previsibles como no sus-ceptibles de prevencin.

Hay, por lo tanto, una segunda ilusin que la terriblejornada del 11 de septiembre ha disuelto o, mejor di-cho, debera disolver: la ilusin de que el Occidenterico y el resto del plantea son mundos separados; deque el mundo, que creamos unificado slo por elmercado pero rgidamente dividido por fronteras yfortalezas, es un nico mundo tambin en lo referentea la vida y a la seguridad, y que basta para gober-narlo la superioridad militar de los Estados Unidos ode la OTAN. En efecto, el atentado terrorista de lasTorres Gemelas nos ha dicho que ya no existe un"exterior"; que no cabe distinguir entre una "polticainterior" y una "poltica exterior"; que todos estamosen el mismo barco y que este barco es extremada-mente frgil. Concluida la divisin del mundo en blo-ques, en crisis los Estados y sus soberanas, una po-ltica a la altura de los desafos presentes no puedeser otra que la que Jurgen Habermas ha llamado una"poltica interior del mundd'. Una poltica interior delmundo, sobre todo, en lo que respecta a la seguridadfrente al terrorismo y, por lo tanto, a las medidas re-presivas y preventivas idneas para hacerle frente,dado que hoy la seguridad en el mundo es indivisibley la inseguridad -nos lo dicen las tragedias de Nue-va York y de Washington- es tan global como elmercado y la economa. Pero tambin, si es verdadque la inseguridad est generada por odios y con-flictos cuyas causas es necesario entender y remo-ver, se necesita una poltica interior del mundo paraafrontar los otros problemas vitales del planeta: lapobreza, el hambre, las enfermedades y las guerrasque afligen a ms de la mitad del gnero humano, ydespus los problemas de la proteccin del ambiente,la criminalidad internacional y la produccin y el co-mercio de armas.

11.LA RESPUESTA DE LA GUERRA. GUERRAY DERECHO

Lamentablemente, no ha sido talla respuesta quese dio a la tragedia del 11 de septiembre. Por una

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forma de inercia mental, casi un reflejo condiciona-do irracional y destructivo, esta terrible masacre hasido interpretada no como un crimen contra la hu-manidad frente al que cual deba reaccionarse conla captura y castigo de los culpables y con el des-cubrimiento y la difcil neutralizacin de la complejay ramificada red de sus cmplices, sino ms biencomo un acto de guerra, tipo Pearl Harbor, al queera necesario responder, simtricamente, con laguerra.

Era tambin evidente que en la agresin terroristaa Manhattan y al Pentgono no se daba ninguna delas condiciones que permiten hablar de guerra: ni elcarcter de un conflicto entre Estados -o sea, deuna "publicorum armorum contentid', como AlbericoGentili defini la guerra-, dado que el terrorismo noes ciertamente una fuerza "pblica" o un Estado; nila existencia de ejrcitos regulares y de enemigosciertos y reconocibles, pues los responsables de lamasacre se han escondido desde el inicio, comogeneralmente hacen los criminales. Por otra parte,la respuesta de la guerra a casi un mes de distanciadel ataque est en contraste con la Carta de laONU, cuyo artculo. 51, invocado en su apoyo, prevsolamente el derecho de "autoproteccin", o sea, lalegtima defensa en la inmediatez de la agresin y"hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomadolas medidas necesarias para mantener la paz y laseguridad internacionales", cosa que el Consejo hi-zo inmediatamente con las resoluciones 1368 y1373. Estas, interpretando de hecho el atentadocomo un crimen ms que como un acto de guerra,han comprometido a todos los Estados en la luchacontra el terrorismo y les han impuesto una serie demedidas policiales y de prevencin, consideradas,evidentemente, como las ms idneas para "mante-ner la paz y la seguridad internacionales": desde laidentificacin y la congelacin de los fondos con losque aqul se financia, hasta el intercambio de in-formaciones entre los diversos pases.

Sin embargo, no insistir, en estas tesis, cono-ciendo bien lo poco que valen los argumentos jur-dicos frente a los partidarios de la guerra. Baste re-cordar el fastidio y la burla con que stos fueronignorados en ocasin de la guerra del Golfo de1991, y de la de los Balcanes de hace dos aos.Tampoco insistir en afirmar la inmoralidad de estaguerra, en la que los pases ms ricos del planetaestn bombardeando y poniendo en fuga a millonesde desesperados hambrientos, destinados, comoprev la Oficina para los refugiados de la UNU, amorir de fro y privaciones. El valor de la vida huma-na, segn la moral inaugurada con las guerras des-de el cielo de los aos noventa, parece ser incom-parablemente diverso segn se trate de "nosotros" ode "ellos". Insistir, en cambio, sobre la insensatez eirresponsabilidad de la respuesta de la guerra des-de el punto de vista de la lucha contra el terrorismo.En efecto, ms all de los principios jurdicos y mo-rales, la validez de una tesis y de una opcin polti-ca debe medirse, al menos, por su racionalidadprctica, o sea, por los efectos que estn en condi-ciones de producir.

Entonces, es, precisamente, el diverso valor sim-

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blico y la diversa eficacia de las respuestas -gue-rra y derecho, represalia y pena-, elaboradas y ex-perimentadas por nuestra civilizacin occidentalfrente a la violencia, lo que, ms all de los princi-pios, debera haber sido valorado. El estrago del 11de septiembre podra haber provocado una reconsi-deracin de la precariedad del actual mbito inter-nacional y convertirse en la ocasin para una ope-racin de polica planetaria que, por primera vez,habra movilizado -bajo la ensea de la mximasolidaridad con Estados Unidos- a las policas y alos servicios secretos de decenas de pases, con elobjeto de lograr la captura de los culpables y laidentificacin de la red de sus secuaces. Sin el cla-mor y la espectacularidad de la guerra, sino, al con-trario, con los mtodos bastante ms eficaces delsecreto y la coordinacin de las investigaciones, eluso de los arrepentidos, la reconstruccin del mapacompleto de las organizaciones terroristas, su ais-lamiento poltico y su divisin interna y, obviamente,con un empleo de la fuerza dirigido a desarmar asus componentes, una vez identificados, y a poner-los a disposicin de la justicia. De esta manera, sehabran acrecentado, a escala mundial, la credibili-dad del Occidente y el prestigio de Estados Unidos.y no habra sido difcil, sobre estas bases, hacercaer el rgimen de los talibanes, que, como es sa-bido, se sostena nicamente con las ayudas eco-nmicas y militares de Pakistn y, por otro lado,merced al nacionalismo y el fanatismo religioso quelos raids areos no pueden sino incrementar. Por lodems, en los das inmediatamente anteriores a losbombardeos, el aislamiento de los talibanes haballegado al punto de provocar divisiones en su inte-rior y aconsejarles la entrega de Bin Laden, aunquefuera a un pas no alineado con los Estados Unidos.Quiz, de haber prevalecido la paciencia y la razn,hoy Bin Laden estara neutralizado y el mundo ha-bra salido de esta pesadilla,

En cambio, la guerra en curso, con sus intilesdevastaciones, est slo agravando los problemasque pretendera resolver. Puede satisfacer la sed devenganza, puede excitar y movilizar las opinionespblicas (tanto occidentales como de los pases is-lmicos), pero ciertamente no sirve para combatir alas organizaciones terroristas. Al contrario, ya hareforzado enormemente al terrorismo, al elevarlo ala categora de Estado beligerante, transformandoun crimen horrendo en el primer acto de una guerrasanta y convirtiendo, as, a Bin Laden, a los ojos demillones de musulmanes, en un jefe poltico, ya subanda de asesinos en la vanguardia de una masade millones de fanticos. Adems, anuncindosecomo guerra "infinita", provocar millares de vcti-mas civiles y millones de perseguidos en fuga, singolpear probablemente a Bin Laden y a su red terro-rista, cuyas bases de consenso y de reclutamiento,al contrario, se vern reforzadas. Determinar res-tricciones masivas de las libertades de todos y elaumento del secreto y de la irresponsabilidad de lasdecisiones de centros sumamente restringidos so-bre cuestiones vitales para el futuro de la humani-dad entera. Acrecentar el antinorteamericanismoen todo el mundo, y en particular en los pases is-

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lmicos, disolviendo rpidamente el crdito y la so-lidaridad adquiridos por Estados Unidos despus dela tragedia. En definitiva, crear el riesgo de deses-tabilizar todo el Medio Oriente, incluido el polvorn(nuclear) pakistan, y de desencadenar un espiralirrefrenable de odios, fanatismos y otras terriblesagresiones terroristas.

Todo esto est en la lgica primitiva de la guerra yen su valor simblico, simtricos a los del terrorismoy opuestos, en cambio, a la lgica y al valor simbli-co del derecho. No se ha comprendido que la guerraes, precisamente, el fin de todo terrorismo, justoporque ste se propone a s mismo, simtricamen-te, como guerra y as quiere ser reconocido en elplano simblico. Y que, por ello, la respuesta al te-rrorismo ser tanto ms eficaz cuanto ms asim-trica sea. Cuanto ms se niegue a los terroristas elestatuto de "beligerantes", confinndolos en el de"criminales", calificando sus agresiones no de actosde guerra, sino de crmenes contra la humanidad.

Puesto que es, asimismo, cierto que el terrorismoes siempre un fenmeno poltico, tambin debe serentendido y afrontado polticamente. Pero es justa-mente en la asimetra respecto de l, establecidaconvencionalmente mediante su calificacin jurdicacomo "crimen" -violencia privada y no pblica, co-mo en cambio es la guerra- donde reside el se-creto de su debilitamiento y de su aislamiento y, porlo tanto, del papel del derecho como factor de paz yde civilizacin. Instrumento, en efecto, del trnsitodel estado de guerra al estado de derecho, de lasociedad salvaje a la sociedad civil. Recurdeseque en Italia, hace ms de veinte aos, en la etapadel terrorismo, todos -derecha e izquierda, crticosy defensores de las leyes de emergencia, partida-rios y adversarios de la negociacin con los terro-ristas- concordamos en negarles el estatuto de"combatientes" y, por esto, en el rechazo de la lgi-ca de guerra que ellos queran imponer a nuestropas. Fue la distincin entre derecho y guerra, entrepena y represalia blica y, por lo tanto, el rechazode cualquier simetra entre terrorismo y respuestainstitucional, lo que permiti aislar a los terroristas yfinalmente vencerlos.

111. UNA ALTERNATIVA: GUERRA PERMANENTEO REFUNDACION DEL PACTOINTERNACIONAL DE CONVIVENCIA

No se sabe si esta guerra ser la primera guerraglobal del tercer milenio, como ha declarado GeorgeW. Bush, o la ltima del siglo apenas transcurrido.Sin embargo, sabemos que la alternativa que hoyse vislumbra -frente a un terrorismo poderoso yfanatizado, que adems de sntoma perverso puedehacerse intrprete de tantas tragedias del planeta-es entre el desarrollo de una guerra civil mundial detipo endmico, que Occidente podr combatir con labomba atmica pero que de todos modos tendrslo vencidos y ningn vencedor, y una refundacindel pacto constituyente que medio siglo atrs dieravida a las Naciones Unidas. En suma, la alternativaentre la inseguridad global de una sociedad mundial

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salvaje y una "poltica interna del mundo" que sehaga cargo, tanto de la represin como de la pre-vencin de los crmenes contra la humanidad, me-diante un diseo jurdico adecuado.

Esta segunda alternativa podr prevalecer, a largoplazo, si se toma conciencia de que todos somosvulnerables y, a la vez, todos estamos involucrados(y somos corresponsables) en los grandes proble-mas y en las grandes tragedias del mundo. Enefecto, ha concluido la ilusin de que el mercadopuede ser la nica ley de la convivencia mundial yde que nosotros los occidentales podemos conser-var pacficamente nuestros cmodos y despreocu-pados estilos de vida, mientras cientos de millonesde seres humanos estn condenados a vivir encondiciones de inhumanidad. Si queremos garanti-zar nuestra seguridad, debemos hacernos cargo delos problemas del mundo como problemas nuestros,si no por razones morales o jurdicas, al menos porconveniencia, para la proteccin de nuestros pro-pios intereses.

En esta perspectiva, el miedo es un sentimientodel todo racional: equivale al espritu de autocon-servacin y a la consciencia de los peligros actualesy de los medios adecuados para hacerlos frente. Yva creciendo progresivamente. Ya a raz del inicio delos bombardeos en Afganistn, un sondeo revelabaque si bien el 90% de los ciudadanos norteamerica-nos estaba a favor de los mismos, ms del 60%consideraba que acrecentaran la inseguridad. Por-centajes anlogos se registraron tambin en todaEuropa. Y el miedo se ha transformado en pnicodespus de la alarma por la difusin del virus delntrax.

Ahora, es evidente que un grado tal de inseguri-dad no es racionalmente sostenible. Resulta contra-rio a las exigencias de estabilidad, certeza y con-fianza en el futuro que son propias del mercado y,por ello, contrario a la misma racionalidad capitalis-ta. Es muy cierto que, ms all de la venganza, laguerra en Afganistn ---como hace diez aos laguerra del Golfo- persigue evidentes interesesgeopolticos de Estados Unidos. Sobre todo, el con-trol total de la regin de Oriente Medio y de sus re-cursos petrolferos; en segundo lugar, la ocupacinde una zona militarmente estratgica de Asia. Perostos son intereses de corto alcance si se ponen enrelacin con la perspectiva de una inestabilidad cr-nica del rea y, sobre todo, con la explosin de unterrorismo planetario descontrolado, que pondra enriesgo la seguridad de todos.

Es incluso posible que, finalmente, prevalezca larazn. As como la ONU naci de un "nunca ms"frente a los horrores de las guerras y de los fascis-mos -el mismo "nunca ms" del que nacieron laUnin Europea y las constituciones italiana y ale-mana de la posguerra-, de igual modo la necesi-dad de oponer un "nunca ms" a este nuevo terro-rismo global, como a tantos otros crmenes contrala humanidad, podr, tal vez, relanzar el proyecto deun orden internacional fundado, no slo en la globa-Iizacin de los mercados y de la economa, sinotambin de la poltica, la seguridad, el derecho y losderechos. No se olvide que la construccin del Es-

tado moderno y de una esfera pblica idnea paragarantizar la paz, el orden y la seguridad interna,fue simultnea y funcional al nacimiento y desarrollodel capitalismo.

Pero este "nunca ms" slo ser realizable en lamedida en que la emocin y el trauma provocadospor la matanza terrorista de Manhattan sirvan parahacernos comprender dos verdades, tan banalescomo vitales. La primera, es el carcter anacrnicode la guerra -con su contorno de ejrcitos, arma-mentos y alianzas militares- como medio de de-fensa frente a las actuales amenazas para la paz, laseguridad y la legalidad internacionales. Como en-cuentro armado y simtrico entre Estados, la guerratuvo un sentido mientras existieron Estados sobera-nos en conflicto. A partir de 1989, desaparecida ladivisin del mundo en bloques contrapuestos y elpeligro de un conflicto mundial entre coaliciones deEstados, la guerra perdi con ello su sentido. Y, dehaber prevalecido la razn, debera haberse proce-dido a la disolucin ms que al reforzamiento de laOTAN, y a poner en prctica el captulo VII de laCarta de la ONU: o sea, a instituir una fuerza de po-lica internacional en grado de intervenir, siempre ysolamente, contra las amenazas a la paz y a la se-guridad y contra las violaciones de los derechoshumanos y de la legalidad internacional.

En efecto, slo stas, y no ciertamente los peli-gros de agresin por parte de Estados o coalicionesde Estados, son las amenazas que hoy en da pue-den atentar contra las relaciones internacionales.Tan es as que las dos guerras desencadenadas, enlos aos noventa por Occidente con violacin delderecho internacional -la de 1991 contra Irak y lade 1999 contra Serbia-, fueron etiquetadas como"operaciones de polica" o como "guerras justas",dirigidas a sancionar los i1citos internacionales (laocupacin de Kuwait y la violacin de los derechoshumanos en Kosovo) cometidos por los Estadosagredidos, no por casualidad estigmatizados como"Estados-canallas" o "Estados criminales". Y todoello con los resultados fallidos que conocemos, quepodran haberse evitado con la intervencin bas-tante ms creble y controlada de una fuerza militarde la ONU: millares de vctimas inocentes, la de-vastacin de los pases bombardeados, la ruina desus economas, la agravacin de gran parte de losproblemas que las guerras haban pretendido resol-ver. La guerra no puede ser, por definicin, ni unasancin ni una reparacin de las violaciones del de-recho: porque no golpea a los responsables sinosobre todo a los inocentes; porque es por naturale-za una violencia desproporcionada y descontrolada;porque ella misma est en contradiccin con el de-recho que es, a su vez, su negacin.

Menos an la guerra puede ser un instrumento demantenimiento del orden. No por casualidad unaguerra al terrorismo, como la que est en curso,viene presentada como "infinita". "Puede durar de-cenios", ha declarado el vicepresidente Cheney. Po-dramos no llegar a ver su fin "en el curso de nues-tras vidas", ha agregado el general Myers, jefe delEstado mayor conjunto. Pues, a diferencia de lasguerras en sentido propio, que terminan siempre

con la derrota de uno de los Estados contendientesy, por ende, con la paz, la guerra a una violenciaprivada como el terrorismo, es inevitablemente per-manente, al ser ilusorio que el crimen y la violenciapuedan resultar definitivamente afrontados y derro-tados. Esto equivale a la perspectiva de una regre-sin al be/lum omnium, es decir, a la guerra infinitapropia del Estado precivil y salvaje; cuando en elciclo de la violencia no se haba introducido an laintervencin asimtrica del derecho como instru-mento de civilizacin de los conflictos, a travs de lacondena de la venganza y de la represalia, descali-ficados por aqul como delitos.

La segunda verdad que habra que reconocer, esel extraordinario vaco de derecho pblico que ca-racteriza al actual sistema de las relaciones interna-cionales. Despus de la segunda guerra mundial,este sistema fue elevado a ordenamiento jurdico,dotado de una constitucin embrional que es, preci-samente, la Carta de las Naciones Unidas de 1945,la Declaracin Universal de Derechos Humanos de1948 y los dems Pactos y convenciones interna-cionales sobre los derechos. No obstante, paracomprender la actual naturaleza de la ONU, debe-mos imaginar lo que sera cualquier ordenamientoestatal compuesto solamente por la Constitucin ypor alguna institucin sustancial mente carente depoderes. El ordenamiento internacional, en realidad,no es otra cosa que un ordenamiento dotado de unaconstitucin y poco ms. Simplemente, un conjuntode promesas no mantenidas. Su constitucin -laCarta de la ONU y la Declaracin Universal- pro-mete paz, seguridad, garanta de las libertades fun-damentales y de los derechos sociales para todoslos pueblos y para todos los seres humanos delplaneta. Pero an faltan totalmente las que podra-mos llamar sus leyes de actuacin. Faltan, precisa-mente, las garantas de los derechos proclamados:la estipulacin de las prohibiciones y de las obliga-ciones correspondientes a stos, la justiciabilidadde sus violaciones, las tcnicas idneas para obte-ner su tutela y satisfaccin.

Es esta ausencia de una esfera pblica interna-cional -entendindo por "esfera pblica" el con-junto de las funciones destinadas a la tutela de inte-reses generales, como la paz, el medio ambiente yla garanta de los derechos de todos que son losderechos fundamentales- la gran laguna dramti-camente revelada por las tragedias de estos meses.A la crisis de los Estados nacionales, y por lo tantodel papel de las esferas pblicas estatales, no hacorrespondido la construccin de una esfera pblicaa la altura de los procesos de globalizacin que seestn desarrollando. Faltan, o son de todos modosmuy dbiles, no slo las garantas de la paz y de losderechos humanos, y en particular de los derechossociales -solemnemente declarados como el fin yla razn social de las Naciones Unidas-, sino, an-tes an, las instituciones internacionales destinadasa las funciones de garanta y, por lo tanto, a la sal-vaguardia de la paz y a la tutela de los derechos.

Un anlisis y un balance, siquiera sumario, de laactual posicin de los organismos internacionales,revela, en efecto, la existencia de instituciones de

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tipo universalista -como la ONU, la FAO y la Orga-nizacin Mundial de la Salud- que casi no cuentanpara nada; y de instituciones de tipo no democrticoy particularista -como la OTAN, la OrganizacinMundial del Comercio y el G8-, dotadas, en cam-bio, de enormes poderes de intervencin y de go-bierno.

Esta divergencia se ha acentuado justamente enel ltimo decenio, tras el fin del sistema bipolar, enel que a la creciente globalizacin de la economase ha opuesto, paradjicamente, una regresin enla construccin de una esfera pblica internacional:la progresiva marginacin de la ONU en la solucinde las crisis internacionales y el relanzamiento de laOTAN, hasta la ampliacin indefinida de sus pode-res de intervencin con el documento del 23-24 deabril de 1999. Por lo dems, el entero fenmeno dela globalizacin bien puede ser ledo, en el planojurdico, como un vaco de derecho pblico, produ-cido por la ausencia de lmites, reglas y controles,frente a la fuerza tanto de los Estados militarmentems fuertes como de los grandes poderes econ-micos privados. De ello ha resultado una anomiageneral y una involucin de tipo neoabsolutista,tanto de las grandes potencias como de los grandespoderes econmicos transnacionales: un neoabso-lutismo regresivo y de retorno, que se manifiesta enla ausencia de reglas abiertamente asumida, por elactual anarco-capitalismo globalizado, como unasuerte de nueva grundnorm del nuevo orden eco-nmico y poltico internacional.

Lo que ahora deberamos entender todos es la in-sostenibilidad de este vaco de derecho pblico, deesta ausencia de una esfera pblica internacionalfrente a los enormes problemas y peligros genera-dos por el carcter salvaje de la sociedad interna-cional y por el aliento, de hecho, de la ley del msfuerte. Por lo dems, precisamente el atentado deManhattan ha relanzado no slo -como demues-tran las medidas extraordinarias dispuestas por elgobierno norteamericano en apoyo de las empresasgolpeadas por el desastre- el papel de la interven-cin pblica en la regulacin de la economa, sinotambin la funcin insustituible de la ONU, cuya in-tervencin no por casualidad ha sido requerida porEstados Unidos, que, por otra parte, se ha apresu-rado a pagar sus cuotas de financiamiento atrasa-das. No obstante esto, se ha comenzado a entenderque tanto la represin como la prevencin de losactos de terrorismo y de los dems crmenes contrala humanidad requieren no slo la cooperacin detodos los pases del mundo, sino tambin una cre-dibilidad y una legitimacin poltica mundial que sloorganismos internacionales de carcter universa-lista pOdra asegurar.

IV. POR UNA ESFERA PUBLICA DEL MUNDO

Lamentablemente, la potencia de los interesesque se oponen a la construccin de una esfera p-blica internacional y a la regulacin de los nuevospoderes absolutos -sean polticos, econmicos omilitares-, es tal que no deja espacio para ningn

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optimismo. Pero se debe al menos evitar la falaciaen la que incurre buena parte de la filosofa poltica"realista". No confundamos problemas tericos conproblemas polticos. No presentemos como utpicoo irrealista -ocultando las responsabilidades de lapoltica- aquello que simplemente no se quiere ha-cer porque contrasta con los intereses dominantes yque slo por esto es inverosmil que se vaya a reali-zar. Puesto que este tipo de realismo termina porlegitimar y aceptar, como inevitable, lo que, de todosmodos, es obra de los hombres, y de lo tienen granparte de la responsabilidad los poderes econmicosy polticos ms fuertes. En particular, carece desentido sostener que, en trminos realistas, el dise-o universalista de la ONU es una utopa y que hanaufragado dado que sus fracasos pasados handemostrado su impotencia, por care~cia de mediosy de poderes. La ONU no es una institucin extra-terrestre. Su actual impotencia, as como su futuro-y con l el futuro de la paz y de los derechos hu-manos-, no dependen de su naturaleza, sino ni-camente de la voluntad de las grandes potencias deOccidente y de su disponibilidad a renunciar a supapel indiscutido de dominio y a sujetarse tambinellas al derecho internacional.

Por lo tanto, la construccin de una esfera pblicamundial es posible a condicin de que se quiera.Ms exactamente, slo con que lo quiera EstadosUnidos, que es hoy el verdadero patrn del mundo.Por otro lado, no es necesario -y ni siquiera opor-tuno- que dicha esfera incluya funciones de go-bierno, correspondientes al espacio de la poltica ensentido propio; en otros trminos, que se llegue a ungobierno mundial, aun cuando fuera de tipo demo-crtico. Una democracia representativa de alcaceplanetario, fundada sobre el principio "un hombre unvoto", no tendra ningn sentido. En efecto, lo que seprecisa de las instituciones internacionales -y queviene confiado a ellas por ese embrin de constitu-cin del mundo que es la Carta de la ONU y la De-claracin Universal de Derechos Humanos- no esuna accin positiva de gobierno, sino slo un papelnegativo de garanta, a travs de lmites y vnculosimpuestos a los poderes polticos de los Estados ya los econmicos del mercado. Precisamente, la ga-ranta de la paz y de los derechos fundamentales y,por ello, en primer lugar, la garanta de lo que no eslcito hacer, como la guerra o los crmenes contra lahumanidad y, en segundo lugar, de lo que no es l-cito no hacer, como las prestaciones necesarias pa-ra asegurar los mnimos vitales. Son estas dos fun-ciones de garanta las que definen y agotan, a miparecer, la esfera pblica internacional.

La primera de estas funciones de garanta -laidentificada por la Carta de San Francisco como larazn de ser de las Naciones Unidas-, es el man-tenimiento de la paz y la seguridad. Frente a laamenaza de un terrorismo fantico y ramificado portodo el planeta -se ha dicho-, la vieja idea de laseguridad y de la defensa basada en la guerra, enlos ejrcitos y en las armas de destruccin masiva,no slo ha perdido su sentido sino que es una peli-grosa ilusin. Por el contrario, seran necesarios elprogresivo desarme de los Estados, la erradicacin

de las armas a travs de la prohibicin de su pro-duccin y tenencia y la afirmacin, al menos ten-dencial, del monopolio jurdico de la fuerza a escalainternacional, anlogo al que que fue su monopolioestatal (ne cives ad arma veniant) en los orgenesde la edad moderna. Naturalmente, estos son obje-tivos a largusimo plazo, que, ms all de su abso-luta racionalidad terica, es bastante improbableque alguna vez puedan ser realizados. Mientrastanto, a los fines de tutelar la paz y la seguridad in-ternacional, bastara -como ya he dicho- lapuesta en prctica del captulo VII de la Carta de laONU: o sea, la institucin de una fuerza armada depolica mundial cuyas intervenciones seran muchoms eficaces y crebles y muchos menos devasta-doras que las guerras.

De otra parte, un organismo semejante, podraunificar y coordinar las actividades de espionaje ytodos los datos y las informaciones de que disponenlos diversos archivos de las policas y de los servi-cios secretos de todos los pases comprometidosen la lucha contra el terrorismo. Y tendra un papelcomplementario al del Tribunal Penal Internacionalpara los crmenes contra la humanidad, aprobadoen Roma en julio de 1999, que sera, adems, unsigno importante de solidaridad si fuese rpida-mente ratificado por todos los Estados que lo hanaprobado y recibiese la adhesin de los EstadosUnidos. Al mismo tiempo, sera necesario reforzar lacooperacin judicial internacional, facilitando los in-tercambios de informacin y la colaboracin en laproduccin de las pruebas, no complicndolos coninsensatos formalismos, como desvergonzada-mente ha hecho el gobierno italiano para protegerlos intereses de su actual presidente.

Obviamente, no basta la intervencin policial. Paragarantizar la paz, es todava ms necesaria la pre-vencin y la mediacin de los conflictos. En efecto,debemos preguntamos cunto ha contribuido al de-sarrollo del fanatismo y del terrorismo una polticaimperial de Estados Unidos, dictada nicamente porintereses econmicos y geopolticos: desde la faltade una solucin a la cuestin palestina, dramtica-mente agravada en estos aos -y ms precisa-mente en estas semanas- por las violencias delgobierno israel, hasta la invasora presencia nor-teamericana en el rea y las ambiguas relacionesmantenidas con el mismo fundamentalismo islmi-co, que, apoyado y utilizado primeramente contralos soviticos, se volvi luego contra sus viejosprotectores.

La segunda dimensin de una esfera pblica in-ternacional es la reclamada por los gigantescosproblemas del hambre, la miseria, las enfermeda-des y la destruccin del medio ambiente, generadospor una globalizacin sin reglas. Naturalmente, noexiste un nexo directo entre estos problemas y elterrorismo, que tiene por jefe a un multimillonario,alimentado tambin l, como el mismo fanatismoreligioso, por los propios Estados Unidos. Pero esprecisamente este nexo, o sea, el cortocircuito entre

terrorismo y consenso de los necesitados del plan-tea, el que puede establecerse fcilmente. As, de-bemos tambin preguntamos si es realista la aspi-racin a la paz y a la seguridad en un mundo en elque ochocientos millones de personas, o sea, unsexto de la humanidad, posee el 83%, es decir, loscinco sextos de la renta mundial; y en el que la de-sigualdad de la riqueza entre pases pobres y pa-ses ricos jams ha alcanzado formas tan escanda-losas y visibles como en la actual "edad de losderechos"; pasando de una divergencia de 1 a 3 enel ao 1820 y de 1 a 11 en 1913, a una diferenciaque va camino de ser de 1 a 100.

En otras palabras, debemos preguntamos si laverdadera utopa es no el proyecto de paz diseadopor la Carta de la ONU, sino la idea de que desi-gualdades semejantes no estn destinadas a vol-verse explosivas y a poner en peligro la paz, la se-guridad y nuestras mismas democracias. Hoy, msde mil millones de personas estn privadas de laalimentacin de base y del acceso al agua potable.Diecisiete millones de personas mueren cada ao,vctimas de enfermedades infecciosas y, antes an,del mercado, por no haber podido pagar los costo-sos frmacos patentados o, peor todava, porquelos frmacos banales que los habran curado ya nose producen dado que tienen que ver con enferme-dades infecciosas en gran parte superadas y desa-parecidas de los pases occidentales. Adems, seha calculado que una tasa anual del 1% sobre lospatrimonios de las doscientas personas ms ricasdel mundo bastara para asegurar la instruccinprimaria a todos los nios de la tierra. Lo que, porotro lado, equivaldra a una inversin contra el terro-rismo mucho ms eficaz que cualquier accin mili-tar. Pinsese slo en lo menor que sera la implan-tacin del fundamentalismo religioso si EstadosUnidos y Pakistn, en vez de financiar las veintidsmil escuelas de fanatismo islmico -que en estosltimos decenios han formado cientos de miles deintegristas-, hubiesen financiado, con el mismonmero de escuelas, un simple programa de ins-truccin elemental.

Poner fin a esta gigantesca omisin de ayuda, noes slo un deber impuesto por la Declaracin Uni-versal de 1948 y por los Pactos internacionales so-bre derechos civiles, polticos, sociales y culturalesde 1966, sino que -evidentemente- es tambinuna condicin indispensable para garantizar la se-guridad y la paz. Es el mismo prembulo a la Decla-racin Universal el que establece, con realismo,este nexo entre paz y garanta de los derechos, en-tre violaciones de los derechos humanos y violenciay el que, por lo tanto, nos advierte que no podremoshablar de paz y de seguridad futura, ni mucho me-nos de democracia y de derechos humanos, si nose remueven -o al menos se reducen- la opre-sin, la desigualdad, el hambre y la pobreza de mi-llares de personas, que no representan ms que unterrible ments a las promesas contenidas en todaslas cartas constitucionales e internacionales.

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Tres razones contra esta guerraFrancisco FERNANDEZ BUEY

Hay varias razones que toda persona sensible,cristiana o musulmana, occidental u oriental, cre-yente, agnstica o atea, puede aducir contra estaguerra cuyo origen est en los brbaros atentadosdel 11 de septiembre contra Nueva York y en los nomenos brbaros bombadeos contra Kabul y otrasciudades de Afganistn iniciados el 7 de octubre.

La primera razn es que, como consecuencia delos atentados y de los bombardeos, han muerto yamuchos seres humanos sin culpa alguna y van amorir muchos ms. La segunda razn es que la r-plica blica de los EE.UU. y sus aliados a los aten-tados del 11 de septiembre no va a acabar con elterrorismo internacional, que es el motivo que adu-cen quienes defienden la guerra como "legtimadefensa"; al contrario, cuando terminen los bombar-deos sobre las ciudades afganas previsiblemente sehabr creado una situacin an ms favorable a eseterrorismo que se pretende combatir. La tercera ra-zn es que no va a salir de ella un mundo ms librey democrtico. Cuando la primera guerra del sigloXXI acabe probablemente va a haber menos liber-tad y menos democracia, tanto en Oriente como enOccidente.

Querra argumentar ahora estas tres razones.

La primera razn se ha aducido siempre contratodas las guerras. Pero cuanto ms se progresa enel dominio tcnico de las armas ms fuerza tieneesta razn porque mayor es el nmero de los civilesno combatientes que mueren como consecuenciade la utilizacin de armamento muy sofisticado. Estose sabe desde hace mucho tiempo. Y es la raznque llev al ilustrado Kant a concluir de manera op-timista su discurso sobre la paz perpetua diciendoque llegara un da en que los hombres preferiranno usar armas tan mortferas. La historia del sigloXX ha puesto de manifiesto que el optimismo ilus-trado estaba equivocado en este punto. Del progre-so cientfico-tcnico no se sigue sin ms el progresomoral y cvico. Si algo ensea la historia del sigloXX es lo contrario: a mayor capacidad cientfico-tcnica aplicada a las armas, mayor barbarie. Paraprecisar: ms barbarie quiere decir, en este con-texto, ms muertes y ms sufrimientos entre los quemenos culpa tienen en el origen de las guerras.

Eso vale tanto para los atentados terroristas, tc-nicamente muy sofisticados, como para los ataquescon bombas casi equivalentes, por su capacidad dedevastacin, a las armas nucleares. En el primercaso el nmero de las vctimas puede llegar a serelevadsimo, como se vio en el momento mismo delatentado fundamentalista contra las torres gemelas.En el segundo caso, adems de las vctimas direc-tas de las bombas fundamentalistas (basta con leer

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las inscripciones que stas llevan para darse cuentade que el fundamentalismo es el mismo) hay quecontar los que morirn por efectos indirectos de lasmismas. Un ejemplo de esto ltimo es lo ocurridodurante la ltima dcada en Irak despus de losbombardeos de las fuerzas norteamericanas y bri-tnicas: los informes internacionales independienteshablan de ciento cincuenta mil muertos, nios lamayora de ellos. Hoy en Afganistn, segn recono-ce el New York Times, estn en peligro de muertealrededor de siete millones de civiles, la mayora deellos desplazados y sin posibilidad de ser alimenta-dos. Nadie les ha preguntado con quin estn, qupiensan del "mal" y del "bien". Pero no es difcil de-ducir que sobre esas grandes cosas deben pensaralgo muy parecido a lo que dicen pensar "los nues-tros", puesto que cuando se pregunta sobre esascosas en cualquier parte y en tiempo de paz lasrespuestas, entre los humanos, son muy parecidas.

Para un europeo occidental esta razn que aduz-co, humanitaria, debera ser ya evidente. Empeza-mos la Edad Moderna con hermosas declaracionessobre cmo civilizar a los "brbaros" indios ameri-canos y provocamos, en nombre de tal civilizacin,uno de los genocidios ms espantosos de la historiade la humanidad. Por va directa: con la espada; eindirecta: transmiendo a aquellas pobres gentes vi-rus que no haban conocido nunca antes. Hoy sa-bemos que de esa responsabilidad moral se salva-ron Bartolom de las Casas (al que "los suyos"pusieron a parir durante siglos) y unas pocas per-sonas sensibles ms. Los dems siguen diciendoque eso fue una "leyenda negra".

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Mi segunda razn contra esta guerra es que no vaa terminar con lo que "los nuestros" llaman "terroris-mo internacional". Entre otros motivos de peso por-que "los nuestros" no han definido nunca qu es esoque llaman "terrorismo internacional"; o ms preci-samente, porque tienden a dar definiciones ad hoc.La persona que ms cerca ha estado de una defini-cin inclusiva y precisa, Noam Chomsky, es ahorauna de las personas ms vilipendiadas por los diri-gentes polticos e intelectuales asimilados que bus-can definiciones ad hOG. Y se comprende, porque ensus documentados estudios Chomsky ha encontradomuchos ms casos de terrorismo de estado aplica-dos a la poltica internacional que de coordinacininternacional de grupos terroristas. Citar un ejemploque me parece relevante. Todas las cadenas de tele-visin adujeron, como prueba de la participacin deOsama Bin Laden y Al Qaeda en los atentados deNueva York, siete volmenes de un manual en rabe,en el que, en efecto, se enseaba cmo prepararatentados terroristas; ninguna de ellas advirti a los

televidentes que los dos primeros volmenes de esemismo manual haban sido redactados y editadoshace unos aos por inspiracin de la CIA para formara los que entonces luchaban en Afganistn por la "li-bertad" y la "democracia" contra el "terrorismo inter-nacional" de la Unin Sovitica.

Justamente el que slo haya definicin ad hoc delo que es "terrorismo internacional" explica que unaparte importante de los pases que han entrado enla alianza militar contra los talibanes de Afganistnestn, a su vez, dirigidos por personas que hanpracticado y practican en sus territorios (o en losque dicen que son sus territorios) el terrorismo deestado. Basta con echar un vistazo a los informesde Amnista Internacional para estos ltimos aos,poner luego aliado la lista de estados que han ofre-cido soldados a los Estados Unidos de Norteamri-ca en esta campaa blica y comparar. La compa-racin es ilustrativa. La han hecho diferentesanalistas independientes y concluyen de ella que,una vez terminada esta guerra con la victoria de"los nuestros", el malestar de fondo que ha llevado atantas gentes, y de pases tan diferentes, a com-prender la interpretracin terrrorista del islamismoaumentar en Oriente Prximo, en Asia y en Africa.

Teniendo esto en cuenta se entienden mejor lasdeclaraciones del Departamento de Estado nortea-mericano cuando afirma, contra la lgica aparente,que esta guerra ser larga. Desde el punto de vistaestrictamente militar esta afirmacin es incompren-sible. Cmo puede prolongarse una guerra cuandouna de las partes posee el 99% de las armas mssofisticadas del planeta y la otra parte, sea Bin La-den o el rgimen talibn o las dos cosas juntas,apenas puede oponer un armamento ms bien ob-soleto? Este aparente absurdo ha llevado a algunaspersonas inteligentes, como Walzer, a escribir, pocodespus del 11 de septiembre, que no poda haberguerra y que, si haba enfrentamiento, no sera unaguerra propiamente dicha. Pero para desvelar eseaparente absurdo, y entender de paso por qu losEstados Unidos al mismo tiempo que intensificanlos bombardesos frenan el avance de las fuerzas dela Alianza del Norte hacia Kabul, hay que entenderque lo que est en juego en esa zona del planeta noes slo "la justa venganza", ni siquiera la captura deBin Laden o la derrota del rgimen talibn, sino inte-reses geoestratgicos y econmicos (de EstadosUnidos, Gran Bretaa, Rusia, Pakistn, China, In-dia, Irn e Irak) que slo la vaguedad de la expre-sin "terrorismo internacional" puede mantenermomentneamente unidos. Lo que une a los aliadoses precisamente el "gran juego", el carcter de gue-rra preventiva de las actuales operaciones militares:bajo el rtulo "terrorismo internacional" cada estado-nacin puede identificar a aquellas etnias, culturas ogrupos organizados con los que est en conflictoabierto.

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Hay algn indicio de que esta guerra vaya a darun impulso a la libertad y a la democracia en el

mundo, como estn diciendo los idelogos del fin delas ideologas y del fin de la historia? Por el mo-mento ninguno. Los hay, en cambio, de que enOriente (Israel y Pakistn son dos ejemplos) au-menta la represin contra los disidentes y en Occi-dente se aceleran las medidas en favor del estadode excepcin.

Con la guerra el llamado neoliberalismo descubresu rostro ms oculto: el estado mnimo se hace m-ximo en aquellos mbitos que deca respetar; sesuprimen garantas jurdicas elementales; el ejecuti-vo somete al poder legislativo y al poder judicial y el"cuarto poder" lo justifica; la censura reaparece envarios mbitos de la vida pblica. De repente cae elmito del fin del estado-nacin. Basta para compro-bario con echar un vistazo al despliegue de bande-ras en EE.UU. La tesis de la "soberana limitada",que durante la guerra fra fue denunciada tantas ve-ces por los politlogos como mero cinismo, se con-vierte ahora en una realidad de la que casi nadiehabla. En esas condiciones, y en lo que hace a lasrelaciones internacionales, pronto se dir que unImperio es mejor que cualquier otra cosa. Y que unImperio necesita un derecho internacional de gen-tes apropiado a los intereses del Imperio. Al final dela modernidad como en el comienzo histrico de lamodernidad. Uno de los varios errores de OsamaBin Laden, sobre el que un Oriente obnubilado porsu biografa apenas dice nada, es que plantea suguerra santa como una batalla contra las NN.UU, envez de plantearla como un batalla pro NN.UU., esdecir, como una batalla en favor de un derecho in-ternacional de gentes igualitario y sin Imperios.

Lo caracterstico de las polticas imperiales en elmbito internacional no ha sido nunca la ampliacinde la democracia a aquellos pases que entraban ensus planes geoestratgicos, sino ms bien la con-culcacin de la democracia all donde empezaba aapuntar. Los historiadores han puesto esto de mani-fiesto estudiando el papel de Atenas en la Greciaantigua y de Inglaterra en la poca colonial. Estovale tambin para el siglo XXI.

Uno de los sntomas ms relevantes de la nor-teamericanizacin del mundo a la que estamosasistiendo es que haya pasado a denominarse "in-teligencia" lo que antes se llamaba "espionaje". Nodice gran cosa en favor de una sociedad el que staacepte sin crtica denominar Central de Inteligenciaa uno de los servicios de espionaje con ms muer-tos sobre sus espaldas al mismo tiempo que tiendea denominar "cabezas de huevo" y otras lindezasparecidas a aquella parte de la cultura ilustrada a laque no hace demasiado tiempo se llamaba inteli-gencia.

El hecho de que esto est cuajando ahora tam-bin en Espaa, sin que apenas se hayan odo vo-ces de protesta, es deplorable. Tanto ms cuantoque la cosa coincide precisamente con el despresti-gio de la llamada Central de Inteligencia norteame-ricana, cuya inoperancia no es ajena a la terribletragedia de las torres gemelas de Nueva York. Enuna conferencia pronunciada recientemente en elForo sobre Tecnologa y Cultura del MIT, NoamChomsky ha podido subrayar, basndose en los in-

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formes del que fuera asesor del presidente Carter,Zbigniew Brszeinski, que al menos uno de los res-ponsables del atentado de 1993 contra el WorldTrade Center entr en EE.UU. gracias las gestionesde la CIA contra la opinin de los servicios de fron-teras. Y es de dominio pblico que ese tipo de inter-vencin basado en el espionaje, al que sigue lla-mndose "inteligencia", est detrs de lafinanciacin y adiestramiento de lo que hasta 1991eran amigos de "los nuestros" y ahora se llama te-rrorismo islmico.

De esta degradacin de la inteligencia a espionajeintervencionista en favor de los intereses del Impe-rio, que slo distingue en funcin de la pareja ami-go/enemigo, se derivan otras consecuencias per-versas para los derechos civiles y las libertades. EnEE.UU. el Center for Constitutional Rights y otras120 asociaciones han denunciado como anticonsti-tucional el plan del ministro de Justicia, JohnAshcroft, que sacrifica las garantas jurdicas de lossospechosos e interfiere su comunicacin con losabogados defensores. La Administracin Bush estintroduciendo una reglamentacin que permite ladetencin preventiva, durante un perodo de ms dedos meses, sin pruebas ni inculpacin, de cualquierno-ciudadano norteamericano sospechoso deprestar colaboracin al terrorismo.

La restriccin por va poltico-policial de las liber-tades individuales tiene otras consecuencias cono-cidas. La primera de ellas es la tendencia a tildar deantinorteamericana a toda persona que disienta delas actuaciones que la "inteligencia" propone en po-ltica internacional. Los calificativos que una parteimportante de la prensa norteamericana est endo-sando a Noam Chomsky, Susan Sontang, EdwardSaid, Willian F. Schulz o John SChoneboom, por ci-tar unos cuantos nombres, son irreproducibles. Ypor qu? Por denunciar los efectos negativos deun expansionismo basado en la "quinta libertad"; porllamar la atencin acerca de la manipulacin de losmedia desde el 11 de septiembre; por subrayar lasimplicaciones entre la poltica exterior norteameri-cana en la cuestin palestina; por denunciar, ennombre de Amnistia Internacional, el peligro exis-tente de limitacin de los derechos civiles; o, senci-llamente, por invitar a los internautas a pararse unmomento a distinguir entre tanta propaganda y areflexionar sobre las causas de los atentados y so-bre las consecuencias de los bombardeos sobreAfganistn.

IV

La norteamericanizacin del mundo favorece larpida difusin de este clima a los pases de aUnin Europea. Si en EE.UU. se acusa de traidoreso antipatriotas a personas como las mencionadasno es extrao que en las provincias del Imperio seest imponiendo la norma de descalificar como an-tinorteamericanos a todas aquellas personas que,por motivos humanitarios o en nombre de un nuevoderecho internacional de gentes, critican los bom-bardeos sobre instalaciones civiles y sobre hom-

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bres, mujeres y nios que son igual de inocentesque las vctimas del brbaro atentado contra las to-rres gemelas. La perversidad de esta acusacinconsiste en ocultar que los supuestos antinorteame-ricanos de Espaa y de Europa basan casi siempresus anlisis y sus opiniones en los anlisis y opinio-nes de otros norteamearicanos cuyos nombresacabo de mencionar. Y no son los nicos.

Se oculta que el llamado "antinorteamericanismo"creci en la Europa de los aos sesenta no tantopor prejuicio respecto del modo de vida americanoo por el malestar ante una civilizacin cuya quintae-sencia estaba en los EE.UU. cuanto por las revela-ciones sobre la guerra de Vietnam que nos hacanllegar Chomsky y otros disidentes crticos de enton-ces. y as ha sido tambin con motivo de la guerradel golfo prsico y con motivo de la intervencionnorteamericana en los Balcanes, particularmente apartir de los bombardeos sobre Belgrado. De hecho,la mayora de los intelectuales europeos crticos dela poltica intervencionista de las distintas adminis-traciones norteamearicanas desde los aos sesentahan tenido al menos tantos amigos americanos co-mo quienes les criticaban de antinorteamericanos.La nica diferencia importante es que estos amigoseran distintos de los amigos que tenan que los quelanzaban la acusacin. Y as es hoy tambin.

Obsrvese que, por general, cuando en nuestrosmedios de comunicacin se calumnia a los "su-puestos pacifistas" que exigen el cese de los bom-bardeos sobre Afganistn con el epteto de "anti-norteamericanos" casi nunca se dan nombresconcretos. Esto permite pasar por alto que el primerantinorteamercano actual sera precisamente unnorteamericano de pro, profesor del MIT nada me-nos. y, sobre todo, permite insinuar que los pacifis-tas de hoy son los viejos rojos antinorteamericanosde siempre, los que en la "guerra fra" estaban con"los otros". Esta insinuacin es doblemente perver-sa. Primero porque oculta que precisamente unaparte notable de los "rojos" antinorteamericanos deayer son ahora los ms favorables a la propagandade la "guerra justa" (unos por el poder que tienen enlas provincias del imperio y otros porque mientrastanto han cambiado de ideas). Y segundo porque seoculta que la gran mayora de las personas opues-tas a los bombardeos son jvenes vinculados a or-ganizaciones no-gubernamentales humanitarias, almovimiento antiglobalizacin y a asociaciones quehan nacido cuando ya haba acabado la "guerrafra" y no tienen apenas nada que ver, por tanto, conlas ideologas de aquella poca.

La manipulacin informativa que est detrs deestos ocultamientos ha ido en aumento desde 1991,lo mismo en EE.UU. que en Europa. Se hizo patentedurante la guerra del golfo prsico. Se acentu du-rante los meses que duraron los bombardeos de lasfuerzas de la OTAN sobre Belgrado y otras ciudadesde la antigua Yugoslavia. Y est llegando a su cul-minacin en estos das. Pondr un par de ejemplosmuy representativos de esto y que nos afectan.

Uno: Cuando despus del 7 de octubre un grupode intelectuales firm un manifiesto contra guerra,El Pas, uno de los pocos peridicos que suele aco-

ger en sus pginas las opiniones ms diversas, nisiquiera hizo mencin de aquel documento. Cuandouna semana despus varios del firmantes del mis-mo enviaron un artculo "pacifista" para su publica-cin, el mencionado peridico lo rechaz; pero a lospocos das insert artculos en los que se criticabael contenido de lo que no haba querido publicar. Yas ha seguido durante semanas: publicando art-culos con referencias oblicuas a actitudes pacifistasa las que se ridiculiza sin dar a sus lectores en nin-gn caso la argumentacin de los otros.

Dos: El 10 de noviembre hubo dos manifestacio-nes en el centro de Roma. A la primera, convocadapor Berlusconi y de signo inequvocamente pronor-teamericano, asistieron cuarenta mil personas. A lasegunda, convocada por una amalgama de pacifis-tas bajo el lema "No en mi nombre", asistieron algoms de cien mil personas (segn datos de todos losperidicos italianos). Pues bien, al da siguiente ElPas da el doble de relieve en titulares a la primeramanifestacin y no dedica ni una sola lnea a la se-gunda. Teniendo en cuenta lo que representa Ber-lusconi (incluso para un diario como El Pas) y queel primer ministro italiano haba afirmado unas se-manas antes la superioridad de la "civilizacin occi-dental" sobre la islmica, est todo dicho. Por siacaso lo calificar: manipulacin indigna en nombrede la "libertad" y la "democracia". La parte de losnuestros que critica y sale a la calle a hacer or suvoz ya no es "de los nuestros".

En otros tiempos, malos tambin, estas cosas quepasan en EE.UU. y en Espaa se llamaban censura.y, como en ellos, ahora se contesta a los crticos y alos disidentes en nombre de la libertad (de empresa,claro): ningn peridico est obligado a publicar opi-niones que no comparte. Cierto, no hay ninguna obli-gacin. Pero es feo, para decirlo con un eufemismode mi pueblo que me ahorra palabras mayores, des-

calificar aquello que previamente no se ha queridopublicar. Feo porque, adems de de traer a las men-tes de los ms viejos los tiempos aquellos de lascensuras, significa que se est tratando a los lectorescomo a infantes a los que hay que evitar el peligro dela contaminacin. Y algo ms que feo cuando, alcomprobar que las opiniones expresadas por los fir-mantes de lo que no se quiso publicar son expresa-das por unos cuantos cuantos miles en las calles delas principales ciudades espaolas, se argumenta,como se est haciendo, en nombre de la defensa de"nuestra civilizacin", que no hay que dejarse llevarpor el sentimentalismo que produce la visin de unoscuantos nios afganos muertos por las bombas de lalibertad y la democracia. O sea, que en nombre de lalibertad y de la democracia lo que se nos est pidien-do no es slo ya que distingamos con la razn entrebuenos y malos, amigos y enemigos, sino ademsque reprimamos nuestros sentimientos para adap-tarlos a la posicin ya tomada.

Eso es lo que trae la guerra. Y viendo eso, no sepuede esperar que los motivos que llevan a la de-sesperacin de los otros -a los que hace poco serefera John Berger en un esplndido artculo- de-caigan. Previsiblemente aumentarn. Y al aumentarse ir creando el caldo de cultivo para que se pro-duzca lo que tanta gente dice querer evitar: el cho-que entre culturas o civilizaciones. En circunstan-cias as de poco sirve argumentar que, hablandocon propiedad, no hay civilizaciones sino civiliza-cin. La reduccin de la "inteligencia" al espionaje ya la articulacin de las medidas policiales contra"sospechosos" de ser "de los otros", porque noquieren bombardeos ni guerra, siempre tiene elmismo lmite: calcula muy mallas odios que genera.Esta limitacin hace crecer el nmero de los deses-perados. Y el terrorismo moderno se ha nutridosiempre de la desesperacin.

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El Fondo de Garanta de Inversores(contribucin al estudio del art. 77 LMV

y del RD 948/2001, de 3 de agosto)

Manuel M SANCHEZ ALVAREZ

1. INTRODUCCION

El artculo 77 de la Ley de Mercado de Valores(LMV), en la redaccin que le dio la Ley 37/1998, de16 de noviembre, crea los Fondos de Garanta deDepsitos (FGD). Por esta va el legislador ha in-corporado a nuestro ordenamiento la Directiva 97/9CE del Consejo y del Parlamento Europeo, de 30 demayo, relativa a los sistemas de indemnizacin a losinversores y algunas previsiones de la Directiva93/22/CEE del Consejo, de 20 de mayo de 1993,relativa a los servicios de inversin en el mbito delos valores negociables. Por ltimo, el Boletn Oficialdel Estado de 4 de agosto pasado ha publicado elReal Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sis-temas de indemnizacin de los inversores, por elque se regula la creacin de un Fondo de Garantade Inversiones (FGI) de carcter obligatorio, dejan-do abierta la puerta a la posibilidad de que se creeotro Fondo voluntario que, de crearse, se regir porlas mismas normas que aquel (art. 77 LMV), aun-que el artculo 2.3 R.D. 948/2001 puede inducir apensar otra cosa. En esta nota nos proponemos ex-poner de manera muy sinttica la finalidad, presu-puestos y criterios de funcionamiento del FGI.

11. NATURALEZA Y FUNCION DE LOS FGI

1. El FGI puede describirse como un patrimonioseparado, sin personalidad jurdica propia y cuyarepresentacin y gestin est encomendada a unaSociedad Gestora (SG) (art. 77.2 LMV).

2. A tenor de lo dispuesto en el artculo 3 RD948/2001, en relacin con el artculo 64.1 LMV, es-tn obligadas a adherirse al FGI las Sociedades deValores (SV) y las Agencias de Valores (AV).

3. La funcin de los FGI es dar una cobertura alos inversores cuando no puedan obtener de unaempresa de inversin o de una entidad de crdito elreembolso de las cantidades de dinero o la restitu-cin de los valores o instrumentos financieros queles pertenezcan y que aquellas tuvieran en depsitocon motivo de la realizacin de servicios de inver-sin o de la actividad complementaria de depsito yregistro de valores o instrumentos financieros (art.1.1 R.D. 928/2001).

4. Se consideran servicios de inversin:a) La recepcin y transmisin de rdenes por

cuenta de terceros.b) La ejecucin de dichas rdenes por cuenta de

terceros.

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c) La negociacin por cuenta propia.d) La gestin discrecional e invidualizada de car-

teras de inversin con arreglo a los mandatos con-feridos por los inversores.

5. Por actividades complementarias se entiende eldepsito y administracin de los instrumentos queluego se dirn, adems de la lIevanza del registrocontable de los valores representados medianteanotaciones en cuenta.

6. De la interpretacin conjunta de los artculos77.1, 63.1 Y 63.4 LMV y 4.1.a) del RD 948/2001 sedesprende que los servicios y actividades comple-mentarias se prestan sobre dinero, valores o ins-trumentos financieros que hayan depositado losclientes en las empresas de servicios de inversinadheridos a los FGI. Esto es:

a) Los valores negociables, en sus diferentes mo-dalidades, incluidas las participaciones en Fondosde Inversin y los instrumentos del mercado mone-tario que tengan tal condicin.

b) Los instrumentos financieros. Segn el artculo2 LMV son instrumentos financieros:

a') Los contratos de cualquier tipo que sean ob-jeto de negociacin en un mercado secundario, ofi-cial o no.

b') Los contratos financieros a plazo, los contratosfinancieros de opcin y los contratos de permutafinanciera, siempre que sus objetivos sean valoresnegociables, ndices, divisas, tipos de inters ocualquier otro tipo de subyacente de naturaleza fi-nanciera, con independencia de la forma en que seliquiden los valores y aunque no sean objeto de ne-gociacin en un mercado secundario, oficial o no.

c ') Los contratos u operaciones sobre instrumen-tos no contemplados en las letras anteriores, siem-pre que sean susceptibles de ser negociados en unmercado secundario, oficial o no. y aunque su sub-yacente sea no financiero, comprendiendo, a talefecto, entre otros, las mercancas, las materiasprimas y cualquier otro bien fungible.

c) Los instrumentos del mercado monetario queno tengan la condicin de valores negociables. Se-gn el artculo 2 RD 291/92, de 27 de marzo, sobreemisiones y ofertas pblicas de venta de valores, seconsideran valores negociables:

a') Las acciones de sociedades annimas y lascuotas participativas de las Cajas de Ahorros y dela Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros, ascomo cualesquiera valores, tales como derechos desuscripcin, "warrants" u otros anlogos, que di-recta o indirectamente puedan dar derecho a suinscripcin o adquisicin.

b ') Las obligaciones y valores anlogos repre-sentativos de partes de un emprstito, emitidos porpersonas o entidades privadas o pblicas, ya seancon rendimiento explcito o implcito, los que den de-recho directa o indirectamente a su adquisicin, ascomo los valores derivados que den derecho sobreuno o ms vencimientos de principal o intereses deaquellos.

e ') Las letras de cambio, pagars, certificados dedepsito o cualquier instrumento anlogo, salvo quesean librados singularmente y, adems, deriven deoperaciones comerciales antecedentes que no im-pliquen captacin de fondos reembolsables del p-blico.

d') Las cdulas, bonos y participaciones hipoteca-rias.

e ') Las participaciones en fondos de inversin decualquier naturaleza.

f') Cualquier otro derecho de contenido patrimo-nial, cualquiera que sea la denominacin que se led, que, por su configuracin jurdica propia y rgi-men de transmisin, sea susceptible de trfico ge-neralizado e impersonal en un mercado de ndolefinanciera. En particular, se entendern incluidos enel presente apartado las participaciones o derechosnegociables que se refieran a valores o crditos.

7. Como se ha dicho, la finalidad del FGI es pres-tar una cobertura a los inversores en los que concu-rran los requisitos exigidos por la Ley y cuando con-curran las circunstancias que en ella se establecen.

Segn lo dispuesto en la Disposicin Final 1.2 dela Ley 37/1998, la entrada en vigor de la coberturadel FGI no coincide con la de su constitucin o supuesta en funcionamiento sino que lo har con laentrada en vigor de la Directiva 93/22/CEE, de 10de mayo de 1993. En consecuencia, la Disposicinfinal cuarta del RD 948/2001 establece que la co-bertura del FG I se retrotrae al 1 de julio de 1993.Esta circunstancia obliga a detenerse en el estudiode la naturaleza de la cobertura.

No es seguro que debe entenderse por cobertura.El artculo 77 LMV y los artculos 1, 6 Y 7 RD949/2001 parecen considerarla, unas veces, comouna garanta pura y otras como una indemnizacin.Por su parte, la Exposicin de motivos y el artculo1.1 del RD 948/2001 se limitan a sealar que lo quese crea es un sistema de indemnizacin de los in-versores, expresin que se ha tomado, sin duda al-guna, de la Directiva 97/9/CEE que luego se sirve,de forma reiterada, de las expresiones de coberturay de compensacin (cfr. arts. 2.1 y 2, 3, 4.1, 8, etc.).

Conviene recordar al respecto que el fundamentode la obligacin que pesa sobre el FGI prestar esacobertura y hacerla efectiva en su caso es legal yno contractual o extracontractual (arts. 2.1 y 6.1 delRD 948/2001). Siendo as, no parece que la nocinde indemnizacin describa correctamente la co-bertura que ofrece el FG I que ms bien parece unagaranta legal y de cuanta limitada hasta un mxi-mo previsto por la norma legal. En efecto, en nues-tro ordenamiento la nocin de indemnizacin vaunida a la produccin de un dao por parte del obli-gado a indemnizar o de aquel que se encuentre vin-culado con el productor del dao por relaciones

contractuales (arts. 1791 a 1796 CC) o de otra n-dole (arts. 1902 a 1910). Por otra parte, es sabidoque ese dao puede producirse en el curso de unarelacin contractual (art. 1101 CC) o puede tenerorigen extracontractual (art. 1902 CC).

En el caso que nos ocupa, el FGI no est vincula-do por ttulo o causa alguna a los inversores ni tam-poco est vinculado de modo alguno a las socieda-des y agencias de valores. Si los inversores sepueden dirigir contra el FGI es porque lo imponeuna norma legal: el artculo 77 LMV y el RD948/2001 que lo desarrolla. Por otra parte es claroque no cabe entender que el pago de la coberturaextingue el derecho del inversor a exigir la restitu-cin de lo entregado a la empresa de inversin. Enestas circunstancias no parece que puedan asimi-larse las nociones de sistema de indemnizacin delos inversores, de la que se sirve la Directiva97/9/CEE, con la de indemnizacin sino que, por elcontrario, cabe considerar que la cobertura queofrece el artculo 77.7 LMV es una garanta aut-noma, limitada, subsidiaria de carcter extraordina-rio y cuyo fundamento es legal.

De ello se desprenden importantes consecuen-cias. La primera ya se ha dicho. El pago de la ga-ranta no extingue la obligacin de la empresa deinversiones de devolver lo recibido del inversor. Esteltimo conserva el derecho a exigir a la empresa deinversin la restitucin de la diferencia que existaentre el valor del dinero, valores o instrumentos fi-nancieros entregados a la misma y el importe de lacantidad percibida del FGI, que queda subsistente,pues el FGI slo se subroga en los derechos quelos inversores ostenten frente a la empresa de ser-vicios de inversin por el importe de la cantidad queel FGI haya abonado efectivamente a cada inversor(art. 77.7.11y 111LMV Y 7.1 RD 948/2001).

En segundo lugar, el inversor no puede dirigirsedirectamente al FGI (rectius: a la SG) exigiendo elpago de la cantidad a la que tenga derecho y elloporque ni el FGI ni la SG son deudores o fiadoresde la obligacin garantizada sino que responden porla suya propia -la que tiene fundamento legal.

Por otro lado, resulta que la garanta que ofrece elFG I es subsidiaria, puesto que el inversor slo po-dr dirigirse contra el mismo cuando se declareformalmente y por el procedimiento establecido quela empresa de servicios no puede cumplir con lasobligaciones que tiene contradas con aquel. Enefecto, la garanta prestada slo opera cuando laempresa de inversiones ha sido declarada formal-mente en estado de insolvencia o cuando la CNMVha dictado la declaracin prevista en el artculo 77.7LMV. Siendo as es claro que la garanta no cubrecualquier incumplimiento por parte de la empresade servicios.

Desde el momento en que la garanta la ofrece elFGI, que es un patrimonio separado sin personali-dad jurdica, parece que debe entenderse que setrata de una garanta real. Ahora bien, el artculo77.8.e) LMV establece que el FGI deber disponerde los recursos necesarios para la cobertura de lagaranta proporcionada. En consonancia con ello, elartculo 8.3 RD 948/2001 establece que si la SG

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prev que los recursos del FGI son insuficientes pa-ra el cumplimiento de sus funciones, requerir a lasentidades adheridas la realizacin de las derramasnecesarias para subsanar el correspondiente dese-quilibrio financiero o patrimonial. De ello se infiereque si en el curso de un ejercicio se agotasen losrecursos patrimoniales y financieros, la SG podr yquizs deber exigir a las entidades adheridas esaderrama, pues en este caso es claro que el FGI nodispondr de los recursos necesarios para garanti-zar la cobertura (argumento ex art. 77.8.e) LMV).

Por las mismas razones y si a consecuencia de larealizacin de las operaciones de clculo del importede las garantas establecidas en el artculo 6 RD948/2001, resultase que en un caso dado la suma dedichos importes excede del de los recursos patrimo-niales y financieros del FGI, la SG deber ordenar alas entidades adheridas al FGI realizar la correspon-diente derrama y ello es as, entre otras cosas, por-que ni en la Directiva, ni en la Ley ni en el Regla-mento se prev la minoracin del importe de lagaranta que pagar el FGI al inversor, por la insufi-ciencia de sus recursos patrimoniales y financieros.

Ahora bien; lo anterior no quiere decir que la ga-ranta no sea real. En este sentido conviene separardos obligaciones, cuyo fundamento es distinto. ElFGI es un patrimonio separado afecto a un fin. Elloquiere decir que no existe comunicacin entre lasdeudas de ese patrimonio y el patrimonio de las en-tidades adheridas. Otra cosa bien distinta es que lasentidades adheridas al FGI responden ante la SGde la deuda que tengan contrada con el FGI (ar-gumento ex arts. 6 y 8 RD 948/2001). Siendo as,parece claro que los inversores no pueden dirigirsedirectamente contra las entidades adheridas moro-sas, incluso en el caso de que el FG I no haga frentea la cobertura que garantiza. A tenor de lo dispuestoen el artculo 77.7 LMV aquellos debern dirigirsecontra la SG, que es la representante del FGI (arts.13 Directiva 97/9/CEE y 20. 1Q Y 4Q RD 948/2001) Yes la SG la que puede dirigirse contra las entidadesadheridas, de la que cada una de las cuales serdeudora del fondo en la cuanta que les correspon-da (arts. 8.3, 12.6 Y 8, 13.2 Y 20.72 RD 948/2001).

Pero por otro lado, la SG es, como se ha dicho, larepresentante del FGI. Ello quiere decir que aquellano responde de las deudas de este. Dicho en otrostrminos. Los inversores no pueden exigir a la SG elpago de la cobertura, ni siquiera en el caso de queel FGI sea insuficiente o, incluso, en el caso de quela SG no exija a las entidades adheridas la derrama.En esta tesitura, parece que la nica salida que lequeda a los inversores es dirigirse contra los admi-nistradores de la SG exigiendo la accin individualde responsabilidad ex artculo 135 TRLSA.

Se trata, por ltimo, de una garanta limitadapuesto que su cuanta mxima posible es 20.000euros, que es el mnimo previsto en el artculo 4 dela Directiva 97/9/CEE. Para determinar la cuantaefectiva de la garanta debern tenerse en cuenta latotalidad de las inversiones del mismo inversor en lamisma empresa de servicios de inversin. Cuandosean varios los titulares de la misma inversin, elimporte de la cantidad se dividir entre aquellos de

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acuerdo a lo previsto en el contrato de prestacinde servicios (arts. 8.1 Directiva 97/9/CEE y 6.2!l, 3!lY 4!l RD 948/2001).

111. COBERTURA GARANTIZADA YPROCEDIMIENTO DE EXIGENCIADE LA MISMA

1. Segn establecen los artculos 4.2!l y 3!l Y 5R.o. 948/2001, el FGI cubrir la no restitucin al in-versor del dinero, valores o instrumentos financierospor parte de las entidades adheridas, cuando con-curra cualquiera de estas dos circunstancias:

a) Que la entidad adherida se encuentre incursaen una situacin de insolvencia de la referida enti-dad, entendiendo por ello que esta ltima haya sidodeclarada en quiebra o se tenga por solicitada judi-cialmente la declaracin de suspensin de pagos dela entidad (art. 77.7.a) y b) LMV). En ste orden decosas, debe llamarse la atencin sobre el hecho deque el artculo 5.1.a) del R.o. 948/2001 aade laexigencia, no prevista en la LMV, de que esas de-claraciones conlleven la suspensin de la restitucindel dinero o de los valores o instrumentos financie-ros. Este ltimo aadido es nulo, a nuestro modo dever, por ser contrario al principio de legalidad habidacuenta de que, primero, la habilitacin que le confie-re al Gobierno el artculo 77.8 LMV para regular elFGI se refiere slo a aquellos aspecto no reguladospor la Ley y este resulta que si lo est (cfr. art. 77.7LMV) y, segundo, porque el inciso restringe el al-cance del precepto legal.

b) Ahora bien; no es necesario que se d esa de-claracin de insolvencia puesto que basta con queque la Comisin Nacional del Mercado de Valores(CNMV) declare que la empresa de servicios de in-versin no puede, aparentemente y por razones di-rectamente relacionadas con su situacin financie-ra, cumplir las obligaciones contradas con losinversores, siempre que el inversor hubiere solicita-do a la empresa prestadora de los servicios de in-versin la devolucin de fondos o valores que se lehubieren confiado y no hubiere obtenido satisfac-cin por parte de la misma en plazo mximo de 21das hbiles. Con ello se da cumplida cuenta de lodispuesto en el artculo 2.2 de la Directiva97/9/CEE.

Desde luego, el FGI no cubre las prdidas delvalor de la inversin o cualquier otro riesgo de cr-dito.

2. Segn establece el artculo 3.2 de la Directiva97/9/CEE la finalidad de la cobertura es:

a) Reembolsar a los inversores los fondos que lesadeuda o les pertenecen y que la empresa tengadepositados por cuenta de aquellos en relacin conoperaciones de inversin.

b) Restituir a los inversores todo instrumento queles pertenezca y que la empresa posea, administreo gestione por cuenta de aquellos en relacin conoperaciones de inversin, de acuerdo con las con-diciones legales y contractuales aplicables.

3. El procedimiento a seguir para hacer efectiva lagaranta es realmente muy sencillo. Una vez que se

produzca alguna de las declaraciones previstas enel artculo 77.1 LMV, el inversor se dirigir a la SGexigiendo el pago de la cantidad que le correspon-da. La SG dispone de tres meses para satisfacer elpago en metlico de dicha cantidad (art. 13.1 RD948/2001), aunque puede obtener de la CNMV unaprrroga no superior a otros tres meses, que le po-dr ser concedida cuando la CNMV aprecie queconcurren motivos excepcionales que justifiquen elretraso. A mi modo de ver, ese retraso slo est jus-tificado por la insuficiencia transitoria de fondos delFGI. Una vez que han transcurrido esos plazos, elinversor dispone de otros tres meses adicionalespara reclamar aquellos derechos que considere queno le han sido adecuadamente atendidos.

A mi modo de ver la primera reclamacin previaes inexcusable pero no as la segunda, que entien-do que es facultativa (argumento ex arto 13.2 RD948/2001). Siendo as, una vez que transcurra elprimer plazo de tres meses o su prrroga, en su ca-so, el inversor podr dirigirse judicialmente contra laSG reclamando el pago de la cantidad que conside-re que le corresponde, ms los correspondientesintereses. Parece claro que la jurisdiccin compe-tente es la civil, habida cuenta de que la SG es unasociedad annima (arts 77.2 LMV y 15 RD948/2001 ).

IV. LA COBERTURA DEL FGI Y LARESPONSABILIDAD CIVIL DE LAAUTORIDAD SUPERVISORA E INSPECTORA

1. Para finalizar esta breve nota nos detendremosen los problemas que plantea la efectividad de lagaranta cuar,jo la Autoridad supervisora e inspec-tora sea declarada responsable civil por los hechosque desencadenen la exigencia de la cobertura.

2. Como es sabido, cualquier administracin deberesponder por los daos causados a los particula-res por el normal o anormal funcionamiento de susservicios (art. 139.1 Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre). A estas alturas no existe duda alguna de quelas Autoridades Supervisoras de mercados someti-dos a supervisin e intervencin responden poresta misma causa y ello porque esas Autoridades y,la CNMV, en particular, deben considerarse comoparte integrante de la Administracin, aunque gocende autonoma funcional o tengan el estatuto de enteautnomo (art. 2.2 Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, en relacin con el art. 14 LMV).

Como es sabido, para el ejercicio de las funcionesde supervisin, inspeccin y sancin que tiene atri-buidas, la CNMV dispone de unos poderes que slopueden calificarse como omnmodos ya que no slopuede recabar de cualquier empresa de servicio deinversin cuantas informaciones estime necesariassobre las materias objeto de la LMV sino que ade-ms y con el fin de obtener dichas informaciones oconfirmar su veracidad puede realizar cuantas ins-pecciones considere necesarias (arts. 85.1 y 84.1.c)LMV). A tal fin, el artculo 99.t) LMV califica comofalta muy grave la negativa o resistencia a la actua-cin inspectora de la CNM por parte de cualquiera

de las personas fsicas o jurdicas mencionadas enel artculo 84 de la misma, siempre que medie re-querimiento expreso y por escrito al respecto, pu-diendo sancionarse con la revocacin de la autori-zacin concedida a la empresa de servicios deinversin (art. 102.d LMV) (cfr. S-AN de 19 de mayode 1997). Junto a ello conviene recordar la existen-cia del importante instrumento disuasorio que cons-tituye el artculo 294 del Cdigo Penal (CP), quepermite adoptar incluso alguna de las medidascautelares del artculo 129 CP.

A la vista de ello podra entenderse, segn las cir-cunstancias que concurran al caso, que si una em-presa de servicios llegase a una de las situacionesprevistas en el artculo 77.7 LMV, sera obligadopreguntarse si la CNMV ha actuado con la diligenciaexigida al caso, habida cuenta de los instrumentoscognoscitivos de los que dispone. No obstante loanterior, debe precisarse que, como han subrayadola S-AN de 30 de noviembre de 1999 y el Dictamendel Consejo de Estado de 1 de junio de 2000, laeventual responsabilidad patrimonial de la CNMV nose derivara de forma automtica del hecho de quese produzca la insolvencia de la empresa de inver-sin, sino que sera preciso adems que se probasela existencia de un nexo causal entre la insolvenciade la empresa de inversiones y la actuacin de laAutoridad Supervisora. En otro orden de cosas y sinperjuicio de lo anterior, es sabido que la CNMV, co-mo cualquier administracin, puede ser condenadacomo responsable civil subsidiario y de manera so-lidaria junto con uno de los miembros de su Consejoo de sus empleados cuando se diesen los supues-tos contemplados en el artculo 121 CP (cfr. SSTSde 14 de junio de 1993 y de 29 de julio de 1998).

3. As las cosas, una vez que se declare la res-ponsabilidad civil de la CNMV, sta vendr obligadaa indemnizar a los inversores en la cuanta que de-termine la sentencia en la que se declare dicha res-ponsabilidad. Si se diese el caso de que los hechosque provocan esa declaracin de responsabilidadhayan desencadenado asimismo la actuacin de lacobertura establecida en el artculo 77 LMV y, enconsecuencia, que el FGI se haya visto obligado ahacer efectiva la garanta establecida en la Ley. Eneste caso, y por las razones que se han expuestocon anterioridad parece claro que la CNMV o elfuncionario declarado responsable civil no puedeinvocar frente al inversor el pago de la coberturacomo hecho extintivo del derecho de ste a ser in-demnizado por el dao sufrido. De ello se despren-de que el inversor puede exigir a la CNMV el pagode la diferencia que exista entre el importe de la in-demnizacin sealada por los Tribunales por la res-ponsabilidad civil y la cuanta de la suma que se leentreg en cumplimiento de la garanta, de la mis-ma manera que el FGI puede exigir a la CNMV elpago del importe de la garanta que abon al inver-sor (arts. 77.7 LMV y 7 RD 948/2001). Por ltimo, enel caso de que fuese declarada responsable civilsubsidiaria ex artculo 121 CP, la CNMV deber re-petir contra el funcionario o contra el miembro de suConsejo que ha provocado la declaracin de res-ponsabilidad de aquella (art. 145.3 Ley 30/1992).

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Control de la administracin pblica por los tribunalesde justicia (en el mbito penal)

Carlos JIMENEZ VILLAREJO

1. INTRODUCCION

Los factores desestabilizadores del sistema cons-titucional se manifiestan tanto en el orden polticocomo econmico. Y, como veremos, consisten sus-tancialmente en abusos de poder que lesionan valo-res esenciales del Estado social y democrtico deDerecho.

En el mbito de la funcin pblica, los abusos depoder, cuando adquieren cierta gravedad y relevan-cia, son expresiones de corrupcin. En la actividadeconmica, lesionan el orden econmico constitu-cional y perjudican a los consumidores, es decir, alconjunto de los ciudadanos.

Cualquiera que sea el concepto y la determina-cin de los rasgos esenciales de la corrupcin, hayya una coincidencia global de que pone en cuestin,en peligro, el propio sistema democrtico, entendidocomo el conjunto de instituciones que conforman elorden constitucional. Podemos aceptar un conceptode corrupcin para afrontar el problema, el de Nye"aquella conducta que se desva de los deberesnormales de una funcin o cargo pblico a causa deganancias personales, pecuniarias o estatus o queconculca reglas orientadas a combatir ciertos logrosde influencia particular"'. La corrupcin dice el Con-sejo de Europa es "sobre todo, un abuso de poder ouna falta de probidad en la toma de decisiones".Asimismo afirma: "La corrupcin comprende lascomisiones ocultas y cualquier otra actuacin quepersonas investidas de funciones pblicas o priva-das llevan a cabo con violacin de los deberes queles corresponden, a fin de obtener ventajas ilcitasde cualquier naturaleza ya para s ya para terceros".

La incidencia gravemente negativa de la corrup-cin, y en particular de la delictiva, sobre el Estadodemocrtico es contemplada tambin desde la doc-trina espaola sobre la materia. As, entre otros,Garzn Valds seala que "la corrupcin se vuelveposible y prospera cuando los decisores abandonanel punto de vista interno y actan des/ea/mente conrespecto al sistema normativo", cifrando la gravedadde la corrupcin en la ruptura de la lealtad demo-crtica como "cuestin central de la democraciaactual". Al concepto de deslealtad tambin se refiereel trabajo de A. Saban: "el componente anmico dela conducta corrupta es la deslealtad, entendidasta como la actuacin en contra de los interesescuya defensa nos viene confiada Y ms recien-temente, A. Nieto la defina como "el uso desviadode los poderes pblicos en beneficio particular". Yen la Memoria de 1995 y la Instruccin 1/96 del Fis-

1 Pablo Garca Mexa. Los conflictos de intereses y la corrup-cin contempornea. Editorial Aranzadi. Pg. 59

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cal General del Estado se perfila tambin un con-cepto de corrupcin delictiva. Este criterio es el que,referido expresamente a la corrupcin en el mbitopblico, asumi expresamente el Tribunal Supremoen la sentencia de 20.09.1990 cuando la definicomo "una traicin fundamental de los deberes delealtad, probidad y fidelidad inherentes a la funcinpblica".

Decimos cuanto antecede para destacar, por en-cima de cualquier otra consideracin, que la luchacontra la corrupcin es una exigencia fundamentaldel Estado social y democrtico de derecho. Por unaparte, todo el poder pblico, en sus variadas mani-festaciones, est sometido al Derecho. As lo esta-blece taxativamente con carcter general el artculo9 de la Constitucin. "Los ciudadanos y los poderespblicos estn sujetos a la Constitucin y al restodel ordenamiento jurdico", sometimiento paralelo a"la interdiccin de la arbitrariedad de los poderespblicos", imperativo constitucional que tan clara-mente se perfil en las Sentencias del TribunalConstitucional de 20.07.81 y 03.08.83. Comple-mentando dicho principio general, es exigido concarcter especfico para el Gobierno en el artculo97, para la Administracin Pblica en el artculo103.1 Y para los jueces en el artculo 117.1, previ-siones, particularmente la de servir "con objetividada los intereses generales", que pretenden mantener,como expres la sentencia del Tribunal Constitucio-nal 77/85, de 27 de junio, a los servicios pblicos acubierto de toda colisin entre intereses particularese intereses generales.

Es, asimismo, un rasgo especfico del Estado deDerecho, que fundamenta tambin el deber decuantos integran la Administracin de "servir conobjetividad los intereses generales" y actuar con"imparcialidad en el ejercicio de sus funciones",norma fundamental para la prohibicin y la sancinpenal de las conductas corruptas.

Pero, tambin el abuso de poder econmico esmanifiestamente contrario a la Constitucin. La defi-nicin del Estado como "social" obliga a entenderque el reconocimiento de la "economa de mercado"y la "libertad de empresa" est complementado conprevisiones en orden a garantizar no slo las obli-gaciones propias de un Estado prestacional, sino laposibilidad "de transitar a formar superiores de soli-daridad y convivencia" para realizar el valor cons-titucional de la "justicia"2

En efecto, la Constitucin establece un determi-nado modelo de "orden socioeconmico", el queest comprendido bajo el concepto, con origen en la

2 V. Angel Garrorena Morales. El Estado espaol como Estadosocial y democrtico de Derecho. Tecnos. Pg. 91.

Constitucin de Weimar, de Constitucin econmicaque no es otra cosa que "el marco y los principiosjurdicos de la Ley fundamental que ordenan y re-gulan el funcionamiento de la actividad econmica"(S. Martn Retortillo) y que ya asumi el TribunalConstitucional, S. 1/82, de 28 de enero, al decir: "Enla Constitucin espaola de 1978, a diferencia de loque sola ocurrir con las Constituciones liberales delsiglo XIX, y de forma semejante a lo que sucede enlas ms recientes Constituciones europeas, existenvarias normas destinadas a proporcionar el marcojurdico fundamental para la estructura y funciona-miento de la actividad econmica; el conjunto de to-das ellas compone lo que suele denominarse laConstit