Inexigibilidade de conduta diversa - TEXTOS ---------------------------------------------------------------A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabil idade Fernanda Figueira Tonetto PARTE I

Sumrio: 1. Introduo. 2. Culpabilidade: Evoluo Histrica. 3. Elementos da culpabilidade e Causas de Excluso. 4. A Inexigibilidade de Conduta Diversa como Excludente Genri ca da Culpabilidade. 5. Hipteses de Inexigibilidade de Conduta Diversa no Prevista s na Lei Penal. 1.Introduo O presente estudo trata da possibilidade de adoo da tese da inexigibilidade de con duta diversa como causa da excluso da culpabilidade, por ausncia do elemento repro vao. Tendo em vista que a censura de uma conduta informada primordialmente pela possi bilidade de realizao de um comportamento adequado ao ordenamento jurdico combinada com a violao deste, muitos doutrinadores tm debatido a tese da possibilidade de adoo do elemento inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal de iseno da cul pabilidade, independentemente de previso expressa. E so esses debates que se pretende enfocar, atravs do estudo da culpabilidade e de seus elementos. 2.Culpabilidade: Evoluo histrica A Culpabilidade, ao longo dos tempos, sofreu inmeras mutaes at que se chegasse a sua atual concepo, tendo sido explicada, basicamente, por trs teorias cronologicamente sucessivas, quais sejam, a Teoria Psicolgica, a Teoria Psicolgico-Normativa e a T eoria Normativa. Segundo a Teoria Psicolgica da culpabilidade, o crime era um conceito bipartido, de um lado estando o elemento objetivo e de outro o elemento subjetivo. Partindo desse pressuposto, a culpabilidade era tida exatamente como esse elemen to subjetivo do delito, j que consistia na acepo psicolgica feita pelo agente a resp eito do resultado, baseando-se no seu querer ou na sua possibilidade de previso d o evento.

Assim, para que o fato criminoso pudesse ser imputado a seu agente, no bastava a conduta objetiva contrria ao ordenamento jurdico, sendo indispensvel a relao psicolgi a vinculante entre o sujeito e o resultado, tambm chamada de nexo subjetivo. Da se denota que a Teoria Psicolgica entendia ser espcies da culpabilidade o dolo e a culpa, consistindo aquele na vontade e essa na potencialidade de anteviso do r esultado. A culpabilidade era vista como um elemento puramente naturalstico, bast ando, para sua caracterizao, o nexo psquico entre o agente e o resultado. por essa razo que se diz que, sob a gide dessa teoria, a culpabilidade era eminentemente ca usal, eis que a conduta do sujeito (voluntria, ou involuntria com resultado previsv el) era a causa do elemento subjetivo do crime, e to-somente. No entanto, por incluir em um denominador comum (culpabilidade) conceitos comple tamente diversos, como so o dolo (psicolgico) e a culpa (normativo); por no explica

r a culpa inconsciente e por no resolver a questo da inimputabilidade como exclude nte da culpabilidade, essa teoria mereceu severas crticas que lhe renderam um esq uecimento quase total. Ainda, preciso registrar que mesmo considerando a culpabilidade como vnculo psquic o, tal teoria reputava a conduta do inimputvel isenta desse elemento subjetivo, c onfigurando, pois, um contra senso, vez que esse, mesmo no tendo responsabilidade , pode agir dolosamente de forma a desejar o resultado. Partindo dos desacertos da Teoria Psicolgica, construiu-se a Teoria Psicolgico-Nor mativa da Culpabilidade, que tinha no dolo e na culpa no mais espcies da culpabili dade, mas sim elementos, ao lado de outros. A construo de tal doutrina baseou-se em um caso de estado de necessidade, o caso d a tbua de salvao, onde se verificou que embora o sujeito agisse dolosamente, isto , mesmo querendo realizar o evento, no merecia ele a reprimenda penal, por no lhe po der ser reclamado comportamento diferente. Assim, a exigibilidade de conduta diversa (que gera a reprovao do comportamento) p assou a ser vista como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade, da culpa e do dolo, esse tendo inerente em seu conceito a conscincia da ilicitude. Passou-se a exigir, alm da vontade de realizar o evento (dolo) ou da possibilidad e de previso de evento no desejado (culpa), consistentes no liame psicolgico, tambm o juzo de reprovao, consistente no liame normativo. Da a denominao Teoria Psicolgico-Normativa. Inobstante tenha colaborado enormemente para a formulao da atual concepo de culpabil idade, pecou por persistir entendendo que o dolo e a culpa dela faziam parte. Di z-se que pecou porque aqueles esto na conduta do ru e esta est no juzo de reprovao a er feito pelo juiz. Alm disso, o dolo continha em si a conscincia da ilicitude: era o chamado dolo nor mativo ou Dolus Malus, porque se entendia que o agente que quer o resultado conh ece sua antijuridicidade. Partindo-se dessa premissa, aquele que no tivesse conscincia da ilicitude (inobsta nte pudesse ter), por possuir padres morais invertidos, no agiria com dolo e seria , portanto, isento de culpabilidade, o que um absurdo, j que um criminoso dessa e spcie merece a reprimenda penal. A partir dos erros da Teoria Psicolgico-Normativa e da expulso dos elementos psquic os erroneamente inseridos no conceito de culpabilidade, formulou-se a Teoria Nor mativa, aceita por nossa legislao penal de 1984. Diz-se Teoria Normativa porque a culpabilidade passou a ser informada unicamente por elementos ensejadores de um juzo de valorao por parte do julgador. A culpabili dade passou a ser puramente axiolgica. Tais elementos passaram a ser a medida, o critrio para o nvel de reprovao. Da falar-s e em graus de culpabilidade. Dolo e culpa foram colocados no tipo penal, j que esses so elementos integrantes d a conduta do agente, isto , da sua ao ou omisso (da o surgimento dos conceitos de tip o doloso e tipo culposo). Por seu turno, a conscincia da ilicitude foi destacada do dolo, uma vez que um in depende do outro: pode haver conduta dolosa sem que o sujeito saiba que a mesma contrria ao direito. O primeiro problema resolve-se no mbito do tipo penal, ao pas

so que o segundo encontra soluo na culpabilidade. Deixou-se de falar em dolo normativo, ou Dolus Malus, para se falar em dolo natu ral. Deixou-se de se falar em conscincia da ilicitude como excludente da culpabil idade, para se passar a falar em potencial conscincia da ilicitude. Assim, e consoante j referido, a culpabilidade passou a ser vista unicamente sob o aspecto normativo, consistente na reprovao da conduta. E, para que tal censurabilidade pudesse ser auferida, colocou-se a disposio do jul gador elementos capazes de informar o grau de reprovao, dependendo de sua maior ou menor presena na conduta do agente, o que leva concluso de que a culpabilidade um conceito graduvel. Os elementos da culpabilidade, pois, condicionam a maior ou menor censurabilidad e da conduta. Tais elementos consistem na imputabilidade, na potencial conscincia da ilicitude a na inexigibilidade de conduta diversa. 3. Elementos da culbabilidade e causas legais de excluso Consoante assentado pela Teoria Normativa, a culpabilidade no passa da censurabil idade da conduta praticada pelo agente, censurabilidade essa a ser auferida pelo julgador. Para colher o grau de reprovabilidade do comportamento, colocou-se disposio do mag istrado elementos capazes de graduar essa culpabilidade, ao mesmo tempo em que a inexistncia de qualquer deles passou a ter o condo de exclui-la, consoante prega a Teoria das Circunstncias Concomitantes, de Frank. So eles a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diferente. Interessa-nos a inexigibilidade de ao ou omisso diversa. Tal elemento provm do princpio segundo o qual a pena personalssima, no podendo ser a plicada contra quem no deu causa ao evento criminoso. Consoante tal princpio, e como corolrio deste, pode-se dizer que para que o agente seja culpvel, mister tenha cometido o fato dentro de circunstncias normais, como algo exclusivamente seu e sob o total domnio de sua inteligncia. Do contrrio, estando o sujeito inserido em contexto ftico constitudo por circunstnci as anormais que influram na prtica do crime, no se pode afirmar que esse proveio in teiramente de sua conduta, por no lhe ser exigvel outra dentro daquelas circunstnci as. Dessa forma, se dentro daquelas particularidade do fato, no era possvel ao sujeito agir como normalmente o faria, a concluso que se chega a de que a ele no podia se r imposta a prtica de outra conduta. No podendo o sujeito agir consoante o direito, a reprovabilidade da conduta desap arece, isso porque tal reprovabilidade existe exatamente quando o agente pode re alizar a conduta em acordo com o ordenamento jurdico e, no entanto, age de outro modo, violando-o. Assim, a exigibilidade de conduta diversa aparece como elemento da culpabilidade , excluindo-a quando o comportamento diferente no pode ser reclamado.

Da mesma forma que ocorre com os demais elementos da culpabilidade, o legislador previu especificamente as causas de iseno de pena quando ausente a exigibilidade de comportamento diferente.

No art. 22 do Cdigo Penal, pois, esto previstas a coao moral irresistvel e a obedinci hierrquica, justamente porque nesses casos o ordenamento jurdico no pode impor que o agente dirija seu comportamento de forma lcita. Alguns doutrinadores vem tambm no art. 348, 2, do Cdigo Penal uma causa legal de exc luso da culpabilidade baseada na inexigibilidade de conduta diversa. Tal norma prev a iseno de pena do ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminos o que o favorece a subtrair-se da ao da autoridade pblica. Cremos que a razo lhes assiste, uma vez que em se tratando o criminoso de pessoa intimamente ligada ao agente que comete o crime de favorecimento pessoal, a esse agente no se pode exigir que entregue autoridade o seu afeto. Alm dessas hipteses, pode-se dizer que h outra causa legal de iseno da pena fundada n a inexigibilidade de conduta diversa: o artigo 128, inciso II, do Cdigo Penal, qu e prev a prerrogativa de aborto consentido pela gestante ou seu representante leg al quando a gravidez resultante de estupro. Isso porque o legislador e o ordenamento jurdico como um todo no podem exigir da g estante que prolongue ainda mais seu trauma e sofrimento resultante de um delito do qual foi vtima, ao dar luz, porque no dizer, ao produto do crime. A existncia do estupro com a conseqente gravidez insere a gestante em um contexto ftico anormal capaz de tornar irresistvel a prtica do aborto, no se podendo afirmar, nesse caso, que est presente o dever de agir diferentemente. No se fala em excluso da ilicitude, exatamente porque no h adequao mediata ao artigo 3 do Cdigo Penal, e, salvo melhor juzo, as mesmas no se enquadram na hiptese sob anli se. 4. Da inexigibilidade de conduta diversa como excludente genrica da culpabilidade So divergentes os posicionamentos doutrinrios quando o assunto refere-se possibili dade de adoo do elemento inexigibilidade na excluso da censura. Data Venia posicionamentos em contrrio, pugnamos pela tese da admissibilidade.

Parece lcito afirmar que a nica razo para no se entender possvel a adoo da inexigibi ade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade, para al guns doutrinadores, julgar exauridas no Cdigo Penal todas as possibilidades de au sncia de reprovao. Se assim for, tal entendimento torna-se mutvel medida em que forem sendo demonstr adas possibilidades outras de conduta incensurvel por no se poder reclamar diferen te ao ou omisso do sujeito. E justamente em razo de essas hipteses se fazerem presentes no mundo dos fatos que se vem sustentando a possibilidade de excluso da culpabilidade nesses termos. Assim, considerando a faculdade de uso da analogia para normas penais justifican tes; considerando a exigibilidade de conduta diferente como elemento (ou pressup osto) da culpabilidade e considerando que o legislador jamais ser onisciente a po nto de prever todos os acontecimentos do mundo dos fatos, no ser defesa a absolvio d o agente, com base no artigo 386, inciso V, do Cdigo de Processo Penal, se no podi a o ordenamento jurdico-criminal a ele impor outro comportamento, mesmo que esse

ordenamento no tenha antevisto a faculdade. Mais: em no se adotando a inexigibilidade de conduta diversa como excludente da c ulpabilidade, mesmo em casos no expressamente cominados, a pena passa a ser contrr ia equidade, injusta e, porque no dizer, desumana. Isso porque no humano aplicar-se uma reprimenda a algum quando, segundo FREDERICO MARQUES (1965, p. 227) sua "conduta tpica ocorreu sob a presso dos acontecimentos e circunstncias que excluem o carter reprovvel dessa mesma conduta". E no poderia ser diferente. Em primeiro plano, o argumento segundo o qual a culpabilidade sinnimo de reprovao, bem como que a falta de exigibilidade de outra conduta no gera esse juzo de censur a, irrebatvel. A partir do instante em que se constatam novas hipteses de prtica de conduta desto ante do ordenamento jurdico por impossibilidade de o faz-lo de outra forma, a apli cao da pena fica destituda de fundamento pela ausncia de culpabilidade (leia-se repr ovabilidade). Ento, o que se pode afirmar que o legislador, sabendo da impossibilidade de previ so de todas as hipteses de inexigibilidade de outra conduta, preferiu elencar as c ausas de excluso da culpabilidade nela baseadas atravs de frmula meramente exemplif icativa, o que possibilita a interpretao analgica. Ou, ainda, que mesmo no tendo idia de que outras causas poderiam surgir, o legislador no limitou a falta de culpabi lidade a casos expressamente previstos. E, sendo assim, se pergunta: Por que razo tal hermenutica autorizada para um dos e lementos da culpabilidade, e no o para os demais? A resposta singela, mas, ao que se cr, verdadeira: simplesmente porque quanto aos demais elementos as causas de excluso so de tal forma genricas que abrangem todas as hipteses de inexistncia de culpabilidade, por ausncia de um dos seus pressuposto s. As causas de excluso da culpabilidade baseadas na inexistncia de imputabilidade no ultrapassam os limites da doena mental, do desenvolvimento mental incompleto ou r etardado e da embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior. Poder-se-ia indagar da existncia da inimputabilidade por ebriez completa, dolosam ente provocada, mas nesse caso a imputabilidade subsiste em razo da Actio Libera In Causa, tema esse que no objeto do presente estudo. Tambm no que se refere potencial conscincia da ilicitude, o erro de proibio, por ser expresso em um tipo aberto, abrange todas as hipteses em que no h possibilidade de conhecer a antijuridicidade do fato. Os casos de inexigibilidade de outra conduta, contudo, no foram esgotados pelo le gislador, mesmo que se admita que o aborto proveniente de estupro e o favorecime nto pessoal (artigo 348, 2, do Cdigo Penal) so causas legais de excluso da culpabili dade baseadas na impossibilidade de escolha da prtica delituosa. E tal assertiva tanto parece ser verdadeira que, adiante, falar-se- de algumas ca usas de iseno da pena no previstas expressamente na legislao penal. 5. Hipteses de inexigibilidade de conduta diversa no previstas na lei penal Ressaltou-se que o argumento segundo o qual a inexigibilidade de conduta diversa no poderia ser adotada simplesmente porque o legislador teve a capacidade de pre

ver todas as hipteses em que essa ocorria era rebatvel medida em que se fizessem p resentes no mundo dos fatos acontecimentos outros onde no se pode reclamar compor tamento diferente. Pois bem: a primeira dessas hipteses a ser analisada diz com o estado de necessid ade exculpante, que alguns doutrinadores tm como causa de excluso da culpabilidade com base na ausncia da exigibilidade de conduta diferente. O estado de necessidade pode ser justificante ou exculpante: aquele ocorre quand o o bem jurdico sacrificado hierarquicamente menos importante que o bem jurdico pr otegido ou quando ambos tm o mesmo valor; esse se d, ao contrrio, quando o bem que o agente optou salvaguardar tem menor importncia que o bem lesado. No primeiro caso d-se a excluso da ilicitude e, no segundo, a excluso da culpabilid ade, por ser inexigvel conduta diversa.

Nessa hiptese, por no haver excluso da ilicitude, poder ocorrer iseno de pena, por in xigibilidade de conduta diversa, se observadas as condies de sua configurao, ou, nas palavras de ZAFFARONI (1998, p. 656): "Em todos os casos de necessidade exculpa nte, o deve ser uma necessidade, isto , devem ser situaes em que no se possa juridic amente exigir do autor a realizao de uma conduta menos lesiva". Assim, para que se admita a excluso da culpabilidade no estado de necessidade exc ulpante, mister que se adote a inexigibilidade de conduta diversa como causa sup ralegal de iseno da pena. A presena do excesso em uma causa de excluso da ilicitude outra hiptese. Reza o artigo 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal, que na legtima defesa, no estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal e no exerccio regular de dire ito, o agente responde pelo excesso, seja ele doloso ou culposo. No caso da legtima defesa, por exemplo, em que o excesso se configura pela extrap olao do uso dos meios necessrios ou pela imoderao no emprego desses meios, se a condu ta praticada durante esse excesso configurar ilcito penal, merecer a respectiva sa no.

Mas, no entanto, se o excesso somente ocorreu porque no podia o agente agir de ou tro modo, sendo-lhe inexigvel conduta diversa, nesse caso estar isento de pena por que a conduta ilcita no , nessa hiptese, culpvel, j que sobre ela incide juzo de cen a negativo. Tendo em vista que a conduta praticada durante o excesso considerada autonomamen te, para fins de configurar um fato tpico e antijurdico, nada mais lgico do que faz er incidir sobre ela o juzo de culpabilidade. E, se durante o excesso no era possvel que o sujeito agisse de outra forma, por es tar movido por sentimento de pavor, medo, ou outro sentimento capaz de lhe tirar a capacidade de autodeterminao, aquela conduta autnoma no pode ser culpvel. Assim, pode-se considerar o excesso, nesse caso chamado exculpante, como causa s upralegal de excluso da culpabilidade, em razo da inexigncia de conduta diferente. A tese tambm se enquadra perfeitamente ao aborto eugnico, seno vejamos: Trata-se de hiptese em que o feto sofre de m formao, havendo forte probabilidade de que nasa sem vida, ou, no sendo natimorto, tenha poucas chances de sobrevivncia. o chamado feto invivel. A lei no autoriza o aborto eugnico (ou eugensico), limitando-se aos casos de aborto

necessrio e aborto sentimental (causa legal de excluso da culpabilidade). Mas, nessa hiptese, seria reprovvel a conduta da gestante que, sabendo que o filho ter mnima ou nenhuma chance de sobrevivncia, vem a adiantar sua morte? exigvel que ela prolongue o sofrimento de carregar consigo um ser que sabe estar prestes a m orrer? Cremos que no. Assim, muito embora a possibilidade no seja taxativamente prevista, em verdade di z com a inexigibilidade de outra conduta que, por expulsar a reprovabilidade da ao, gera a iseno da culpabilidade. E, enquanto no ecoa em nossa legislao o aborto eugnico como causa de excluso da antij uridicidade, ou mesmo como uma causa legal de iseno de pena, correto o entendiment o segundo o qual se trata de causa supralegal de excluso da culpabilidade, diante da impossibilidade de o ordenamento jurdico exigir outra ao da gestante. H de ser ressaltado que o caso concreto, analisado em todas as circunstncias, que ir demonstrar ao julgador ser ou no ser possvel a exigncia de outra conduta. O caso a seguir, trazido por MENDES CAMPOS (1998), bem expressa tal assertiva. Imagine-se duas pessoas, sendo uma dotada de forte constituio fsica e poder amedron tante, e a outra fraca, tmida e temerosa. A primeira pratica contra a segunda, reiteradamente, delitos de ameaa, afirmando que ir lhe matar fazendo uso de meio cruel e mediante surpresa, e isso a ponto de a vtima das ameaas no ter mais sossego. Essa sabe que na hiptese de confronto corporal entre ambos, por certo restaria pr ejudicada. Isso sem pensar na possibilidade de ser atacada inadvertidamente, cas o em que suas chances seriam ainda mais diminutas. Certa feita, a vtima (agora possvel ru) ataca seu desafeto inesperadamente, quando este estava de costas, vindo a mat-lo.

Nesse caso no se fala em legtima defesa, por ausncia de proteo agresso atual ou imi te. Tambm no se configura o estado de necessidade, j que naquela ocasio no havia imperati vidade de escolha entre um ou outro bem, eis que o agredido encontrava-se inerte , talvez at sem ter visto seu agressor. A hiptese do inciso III, artigo 23, do Cdigo Penal, no tem aplicao, da mesma forma. Ento se pergunta: a conduta do agente culpvel? Pode-se dizer que no, j que o mesmo estava inserido em contexto de anormalidade, c apaz de influir em seu nimo a tal ponto de no ser possvel reclamar-lhe outra ao. No se podia exigir que aquela situao ameaadora perdurasse por longo tempo, eis que hb il a retirar o sossego da vtima das ameaas constantemente, o que no lcito.

Tambm no era exigvel que o sujeito aguardasse a agresso da "vtima" para que ento se c nfigurasse a legtima defesa, at porque certamente correria o risco de ser prejudic ado no embate e perder a prpria vida, j que seu desafeto possua caractersticas fsicas mais avantajadas. Assim, lcito entender por inculpvel o sujeito, diante da inexigibilidade de outra

conduta que, por se tratar de hiptese no descrita na lei, configura-se em uma caus a supralegal de excluso da culpabilidade. Por seu turno, tem a jurisprudncia admitido a adoo da tese em casos de crimes de so negao fiscal, seja por ausncia de pagamento de impostos, seja pelo no recolhimento d e contribuies previdencirias, desde que comprovada de forma assaz a insolvncia do de vedor a ponto de restar comprometida a satisfao de necessidades mais importantes. Da mesma forma, e diante do mesmo argumento, tm os Tribunais admitido a iseno da cu lpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, em casos de defraudao do penh or, desde que comprovada a impossibilidade do pagamento. Resta salientar, por fim, que com a adoo da tese da inexigibilidade de conduta div ersa, encontra-se aberta a discusso a respeito da eutansia, e a conseguinte possib ilidade de sua descriminalizao genrica. A acolhida, no ordenamento jurdico, de referido instituto, comea com a seguinte pe rgunta: exigvel do Homo Medius que, ao presenciar o sofrimento e a morte inevitvel (mas qu e tarda) de um ente querido seu, deixe de atender ao pedido de fazer cessar o pa decimento? censurvel a conduta daquele que atende ao ltimo desejo do moribundo? Cremos que no, exatamente em obedincia aos princpios da Teoria da Normativa da Culp abilidade que a v como sinnimo de censura e reprovao e que, com isso, admite a invoc ao da inexigibilidade de conduta diversa em qualquer circunstncia.

Destarte, e para concluir a primeira parte do presente trabalho, pode-se afirmar que diante das inmeras possibilidades de configurao da no exigibilidade de outra co nduta, possibilidades essas no previstas na legislao penal, mas que de qualquer for ma retiram a censurabilidade da ao ou da omisso, fazendo, pois, desaparecer a culpa bilidade (j que aquela pressuposto dessa), pode-se entender por insustentvel o pos icionamento segundo o qual a impossibilidade de autodeterminao como eximente da pe na limita-se s hipteses da coao moral irresistvel e obedincia hierrquica, bem como borto sentimental (ou resultante de estupro) e ao favorecimento pessoal cometido pelo afeto do fugitivo, sendo imperativa a adoo da tese da inexigibilidade de out ra conduta como causa supralegal de excluso da culpabilidade. PARTE II Sumrio : 1. A inexigibilidade de conduta diversa e os delitos culposos. 2. A inex igibilidade de Conduta Diversa nas Causas de Aumento de Pena. 3. A inexigibilida de de Conduta Diversa no Tribunal do Jri. 4. A Inexigibilidade de Conduta Diversa e a Insegurana Jurdica. 5. Concluso. 1. A inexigibilidade de conduta diversa e os delitos culposos Muito j se falou a respeito da impossibilidade jurdica de exigncia de condutas conf orme o Direito, e especialmente abordamos o tema na primeira parte desse trabalh o. No entanto, muito pouco ou quase nada j se referiu sobre a possibilidade de ad oo da tese no que respeita aos delitos de conduta tipicamente culposa. Mas, diante de todos os princpios decorrentes do conceito de culpabilidade, possve l concluir pela adoo da inexigibilidade irrestrita mesmo em se tratando de infraes c ometidas sob o manto da inobservncia do cuidado necessrio? Ao que cremos, sim. Isso porque com a evoluo do conceito de culpabilidade, chegou-se adoo da Teoria Norm ativa, segundo a qual o pressuposto da pena puro juzo de reprovao, a ser formulado

pelo julgador. Assim, retirou-se da culpabilidade o dolo e a culpa, que foram inseridos no tipo penal, tendo em vista que se tratam de elementos integrantes da conduta [1]. Bem se v, pois, que culpa e culpabilidade consistem em elementos de natureza comp letamente diversa: enquanto aquela diz respeito falta de vontade dirigida ao res ultado o qual somente advm da inobservncia da cautela imposta para a prtica de dete rminada ao ou omisso , esta se refere censurabilidade do ato humano tpico. Ambas so independentes. So conceitos de natureza diversa. Destarte, mesmo o sujeito agindo de forma imprudente, negligente ou imperita, su a ao pode no ser censurvel. E, se a ausncia da censura advier da impossibilidade de se exigir, no caso concre to, que o sujeito aja consoante as regras de cuidado reclamadas ao Homo Medius, ter-se- um caso de crime culposo inculpvel pela presena da causa supralegal de excl uso da culpabilidade. Pode-se pensar no seguinte caso: Imagine-se um exmio motorista que v o filho sofrer de grave enfermidade repentina e que, para salvar a vida do ente querido, coloca-o em seu automvel a fim de lev-l o ao hospital. Trata-se de hiptese em que a criana est prestes a morrer, se no atendida imediatamen te. Qualquer minuto que se perca pode custar-lhe a vida. Diante de quadro alterado das circunstncias fticas, o pai emprega no veculo velocid ade por demais incompatvel com o local em que trafega, vindo a lesionar transeunt e que observava corretamente as regras de trnsito. Pergunta-se: inobstante tenha cometido a figura tpica do artigo 129, 6, do Cdigo Pe nal, merece o motorista a reprimenda penal? Foi censurvel sua conduta? Era exigvel que colocasse em risco a vida do filho a fim de preservar a incolumidade fsica d e terceiros? O fato tpico, visto que o delito de ofender a integridade corporal de outrem prev isto na modalidade culposa e a culpa se fez presente na conduta do acusado, eis que no observou as regras de trnsito. Mas, sob o prisma da culpabilidade, no era exigvel que o agente respeitasse aquela s regras tendo em vista que a observncia do cuidado necessrio poderia custar o sac rifcio de uma vida. A situao de anormalidade era tal (risco de vida do ente querido) que o ordenamento jurdico no poderia exigir do agente outra conduta, que no a posta em prtica. Destarte, por encontrarem-se em patamar diverso culpa e culpabilidade, no h o que impea se adote, nos delitos culposos, a tese da inexigibilidade de conduta divers a como excludente supralegal da culpabilidade, desde que a conduta causadora do resultado seja de tal sorte irrepreensvel. 2. A inexigibilidade de conduta diversa nas causas de aumento da pena J abordamos a inexigibilidade de conduta diversa na prtica das infraes penais, sem n os referirmos s circunstncias do crime. Indaga-se da possibilidade de afastamento de uma causa de aumento da sano se a mes

ma se deu em circunstncia adversa, a ponto de o ordenamento jurdico no poder exigir que no se tivesse feito presente.

A fim de responder a indagao, podemos sustentar que se a culpabilidade um conceito graduvel, de acordo com o grau de censura da conduta, que por sua vez diretament e proporcional ao Quantum da sano, ento uma circunstncia capaz de aumentar a pena, q uando plenamente justificada, no pode influir na fixao da mesma. No parmetro de grad ao sancionatria.

Em outras palavras, mesmo que o sujeito seja culpvel, por ter praticado uma condu ta provida de reprovabilidade, e merea a sano penal, no ter aplicao a causa de aumen se sobre essa no tiver lugar o juzo de censura, por ser inexigvel a sua ausncia.

Para tanto, mister que a circunstncia do crime advenha de uma conduta autnoma prpri a do agente, apenas a ele atribuvel, j que a ausncia de reprovao provm da inexigibili ade de conduta diversa proveniente do sujeito ativo do delito.

Assim, a ttulo de exemplificao, o artigo 121, 4, do Cdigo Penal, prev que no homic ulposo a pena aumentada de um tero se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima. Mas, no caso de a omisso de socorro (conduta autnoma) provir de circunstncias adver sas, diante da inexigibilidade de conduta diferente, a causa de aumento pode ser afastada.

o caso do agente que, cometendo homicdio culposo na direo de veculo, no presta auxl vtima por temor de represlia ou por buscar atendimento mdico prprio em virtude de le ses sofridas no acidente. Nesses casos, muito embora no haja discordncia da possibilidade da iseno da causa de aumento de pena, tal faculdade, ao menos explicitamente, no vista como hiptese de inexigibilidade de outra conduta, consoante se depreende das decises supra, cita das por SILVA FRANCO et al (1995, p. 1617):

No h aplicar a majorao do art. 121, 4, do CP se, sentindo-se ameaado pelos circ tantes, deixa o agente de prestar imediato socorro vtima, fugindo do local do sin istro (TACRIM JUTACRIM 31/304). mais prudente no aumentar a reprimenda imposta ao acusado que abandona o loca l dos fatos sem prestar socorro vtima, por temor da reao popular ante sua conduta p unvel ( TACRIM SP JUTACRIM XI/269). Nos acidentes de trnsito no se majora a penalidade do ru que abandona o local c om o escopo de procurar socorros mdicos para estancar sangue que flui de suas prpr ias leses (TACRIM RT 412/290). Mas, muito embora as decises sob anlise no contemplem a inexigibilidade de conduta diversa como eximente, o fato que naquelas hipteses a omisso de socorro incensurvel por no se poder reclamar do agente outro comportamento, hiptese em que a causa de aumento afastada. Dessa forma, pode-se falar em inexigibilidade de outra conduta como excludente, no s da pena, por completo, mas tambm de parte da pena, desde que a causa de aument o configure-se como um comportamento autnomo e justificado e seja inexigvel que es sa conduta no se tenha materializado. 3. A inexigibilidade de conduta diversa no tribunal do jri

Consoante j se ressaltou, inmeras so as possibilidades de configurao de conduta ilcit , dotada da caracterstica da incensurabilidade por impossibilidade de ao ou omisso c

ompatvel com o ordenamento jurdico. A inexigibilidade de conduta diversa, pois, pode se fazer presente na violao das m ais diversas espcies de bens jurdicos tutelados e, efetivamente, configura-se em d elitos contra a vida. Assim, diante da competncia constitucionalmente prevista do Tribunal do Jri para o julgamento dessa espcie de delitos, a tese tem amplo espao nos debates firmados p erante o Conselho de Sentena. Muito embora a questo esteja distante de uma soluo pacfica, lcito afirmar que se h sibilidade de absolvio, por ausncia de culpabilidade (artigo 386, inciso V, do Cdigo de Processo Penal), em qualquer espcie de infrao, desde que configurada a inexigib ilidade de conduta diversa, no menos justa a absolvio em delitos de competncia do Tr ibunal do Jri, baseada no mesmo argumento.

Alm desse princpio isonmico, segundo o qual crimes de natureza idntica merecem ser t ratados com as mesmas regras gerais do Direito Penal, soma-se ainda mais um argu mento que vem a possibilitar a aplicao da tese da inexigibildiade da conduta diver sa em crimes contra a vida: a possibilidade conferida aos jurados de deciso por c onvico ntima, no estendida aos demais crimes, onde vinga a exigncia da deciso fundame tada. E, muito embora alguns Tribunais ainda entendam pela nulidade do julgamento onde se quesita a inexigibilidade de conduta diversa, a coerncia da tese leva a crer seja imperativa a quesitao da ausncia de culpabilidade por falta de autodeterminao, s ob pena at mesmo de cerceamento de defesa do acusado, isso em razo do artigo 484, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, que prev a imperatividade da formulao de que sitos sobre "qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou exclua o crime".

Assim, sendo a inexigibilidade de conduta diversa uma causa de excluso da culpabi lidade que, salvo melhor juzo, isenta de pena o ru, a sua quesitao , porque no dizer, obrigatria.

A formulao do quesito, entretanto, deve obedecer exigncia de adequao ao caso concret , no sendo lcito ao juiz, pois, indagar apenas se "o ru agiu por lhe ser inexigvel c onduta diversa".

nesse sentido a orientao da jurisprudncia que prega a adoo da tese, consoante se dep eende do julgado trazido por TOLEDO (1991, p. 329): Processual Penal Jri Homicdio. CPP, art. 484, III.

Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e supralegal de excluso de culp abilidade, cuja admissibilidade no direito brasileiro j no pode ser negada. Jri. Homicdio. Defesa alternativa baseada na alegao de no-exigibilidade de condut a diversa. Possibilidade, em tese, desde que se apresentem ao Jri quesitos sobre fatos e circunstncias, no sobre mero conceito jurdico (grifo nosso). Quesitos. Como devem ser formulados. Interpretao do art. 484, III, do CPP, luz da reforma penal. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para extirpar-se do acrdo a proibio de, em novo julgamento, questionar-se o Jri sobre a causa de excluso da culp abilidade em foco.

Sendo assim, no se v obstculo possibilidade de absolvio, nos crimes de competncia d ribunal do Jri, exatamente pela configurao de uma hiptese de excludente da culpabili

dade, que a inexigibilidade de conduta diversa, adotada como causa supralegal de iseno da pena, o que configura hiptese de imperativa quesitao. 4. A inexigibilidade de conduta diversa e a insegurana jurdica Consoante j se tentou ressaltar, a doutrina divide-se no que diz respeito possibi lidade de adoo da tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade. O fulcro de argumentao da doutrina contrria reside no receio de impunidade que tal sistemtica geraria, em razo do alargamento das hipteses de absolvio, que se estenderi am inclusive a crimes de extrema gravidade. Fala-se na insegurana jurdica que seria criada em se outorgando ao julgador amplos poderes (poderes supralegais) de constatao da ausncia de culpabilidade na conduta do agente. Ou, nas palavras de Jescheck, apud MIRABETE (1994, p. 191): [...] necessrio que no mbito da culpabilidade sejam previstos expressamente os requisitos fixados para as dirimentes e que uma causa supralegal de excluso pela inexigibilidade de conduta diversa implicaria o enfraquecimento da eficcia da pr eveno geral do Direito penal e conduziria a uma desigualdade na sua aplicao. No mesmo sentido posicionam-se ZAFFARONI & PIERANGELI (1997), ao afirmarem que a inexigibilidade como causa supralegal teria passado por irreversvel fracasso, de sde o final da II Guerra Mundial, uma vez que servia impunidade de crimes brbaros . Dessa forma, a inexigibilidade de conduta conforme ao Direito s teria aplicao nas c ausas expressamente previstas pelo legislador, ou seja, funcionaria to-somente co mo uma causa legal de excluso da culpabilidade. Tais argumentos, no entanto, no merecem acolhida. Em primeiro lugar, inadmissvel falar-se em excesso de poderes do julgador, quando se confere a ele, e apenas a ele, a prerrogativa de examinar a censurabilidade da conduta do ru. Afinal, a culpabilidade est na cabea do juiz, e no na cabea do agen te. A lei confere ao magistrado critrios rgidos dos quais se servir para graduar a culp abilidade, cuja presena mais ou menos intensa ser diretamente proporcional ao Quan tum de pena merecido pelo sujeito ativo do delito. Vale ressaltar a lio de TOLEDO (1991, p. 329): Muito se tem discutido sobre a extenso da aplicao do princpio em foco, entendend o alguns autores que sua utilizao deva ser restringida s hipteses previstas pelo leg islador para evitar-se mais uma alegao de defesa que poderia conduzir excessiva im punidade dos crimes. No vemos razo para esse temor, desde que se considere a "no-ex igibilidade" em seus devidos termos, isto , no como um juzo subjetivo do prprio agen te do crime, mas, ao contrrio, como um momento do juzo de reprovao da culpabilidade normativa, o qual, conforme j salientamos, compete ao juiz do processo e a mais n ingum. No mesmo diapaso, a Teoria Normativa construiu o entendimento segundo o qual a cu lpabilidade se mede pela presena dos elementos imputabilidade, potencial conscinci a da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. E, aplicando-se a Teoria das Circunstncias Concomitantes de Frank, a ausncia de qu

alquer desses elementos da culpabilidade tem o condo de eximi-la. Por outro lado, no se pode afirmar que crimes atrozes no mereceriam a aplicao da tes e da inexigibilidade de conduta diversa como isentora genrica da pena, porquanto qualquer espcie de delito merece o mesmo tratamento extrado da Parte Geral do Cdigo Penal, somente diferenciando-se no que diz respeito aplicao da pena. No se pode, por exemplo, admitir, nas mesmas circunstncias, o reconhecimento do es tado de necessidade para um delito de furto e no admiti-lo para um homicdio, por m ais grave que seja. Desde que configurada a excludente, seja da ilicitude, seja da culpabilidade, de simporta a gravidade da infrao, pois em qualquer caso a punio torna-se injusta. No ex istem crimes "inabsolvveis". A propsito, mister ressaltar a lio de FREDERICO MARQUES (1965, p. 227):

A inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, apesar de no haver text o expresso em lei, como forma genrica de excluso da culpabilidade, visto que se tr ata de princpio imanente no sistema penal. Nem se diga que, com isto, haver uma es pcie de amolecimento na represso e na aplicao das normas punitivas. Quando a conduta no culpvel, a punio inqua, pois a ningum se pune na ausncia de culpa; e afirmar iste culpa diante da anormalidade do ato volitivo, verdadeira heresia.

Sendo assim, nem se fala em aplicao benfica da lei, uma vez que a adoo da inexigibili dade de outra conduta como causa supralegal de excluso da culpabilidade , pura e s implesmente, corolrio da correta hermenutica das disposies penais, no implicando afro uxamento do carter retributivo da pena, j que a falta de sano no vista como impunida e, nem mesmo como relaxamento do carter preventivo da pena, pois a ausncia de punio, quando a culpabilidade inexistente, no pode ser vista como incentivo prtica crimi nosa, mas, antes sim, como forma de evitar a iniquidade de um decreto condenatrio .

No h se falar sequer na aplicao do princpio da despenalizao, porque despenalizao s possvel a aplicao da pena e esta no aplicada por razes de poltica criminal. Aqui no se chega possibilidade de aplicao de pena, porque a ausncia de culpabilidade enseja sua iseno. 5. Concluso Tendo em vista a evoluo das teorias da culpabilidade e o pice a que se chegou com a Teoria Normativa e com a Teoria das Circunstncias Concomitantes de Frank, deve-s e entender que no h culpabilidade quando est ausente qualquer dos seus trs elementos constitutivos. Mais: diante da idia de que culpabilidade sinnimo de reprovao, a mesma desaparece qu ando a conduta ilcita no censurvel, por qualquer razo que seja. Assim, e considerando-se a exigibilidade de conduta diversa como elemento da cul pabilidade, quando tal exigncia desaparece em determinado comportamento, no subsis te a censura, j que sobre a ao ou omisso resta um juzo negativo de reprovao. A adotar-se tal raciocnio, conclui-se que mesmo o legislador no tendo previsto tod as as hipteses em que inexigvel outro comportamento, no se pode deixar de considera r o sujeito inculpvel quando no tinha capacidade de autodeterminao diante das circun stncias fticas extraordinrias que se lhe apresentaram: a inexigibilidade de outra c onduta como causa supralegal de excluso da culpabilidade. E, diante da Teoria Normativa, que retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e o

s inseriu no fato tpico, tal teoria pode ser aplicada tanto a crimes dolosos quan to culposos, j que dolo e culpa encontram-se em patamares distintos do juzo de cen sura. Alm disso, desde que uma causa de aumento de pena se configure em uma conduta autn oma, a mesma pode ser afastada se for proveniente de uma situao que tornou imperat iva ao sujeito a prtica daquele comportamento: a inexigibilidade de ao ou omisso div ersa afastando as causas de aumento de pena. Tendo em vista, ainda, que por se encontrar na Parte Geral do epressivo, tal tese aplica-se a qualquer espcie de delito, e os delitos contra a vida, cujo julgamento de competncia do la qual sua quesitao obrigatria, sob pena de cerceamento diploma material r por certo ter aplicao n Tribunal do Jri, razo pe de defesa.

Por fim, diante dos argumentos da doutrina contrria no sentido de que a inexigibi lidade de outra conduta como causa supralegal de iseno da pena um instrumento de i mpunidade, concluiu-se no haver razo para esse temor, uma vez que o magistrado dot ado de critrios seguros para aferio da culpabilidade do agente, no sendo admissvel qu e se aplique ao agente uma punio injusta pelo simples receio de impunidade. Notas 1. Segundo a Teoria Normativa da culpabilidade, o Tipo Penal composto pela condu ta, pelo resultado, pelo nexo de causalidade e pela tipicidade. Na conduta, por seu turno, encontram-se o dolo e a culpa. -------------------------------------------------------Causas extralegais de excluso da culpabilidade Cludio Mrcio de Oliveira Diante da expresso "qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou ex clua o crime", constante do artigo 484, III, do CP(formulao de quesitos no julgame nto pelo Jri), ser admissvel questionar-se alguma causa extralegal de excluso da cul pabilidade? Preliminarmente algumas consideraes so imprescindveis para o estudo da questo apresen tada, razo por que, discorrerei em breves linhas acerca dos elementos da culpabil idade normativa pura. Segundo a concepo finalista, a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato e a exigibilidade de obedincia ao direito, constituem elementos da culpabilidade. A imputabilidade encerra um conjunto de requisitos pessoais que do ao sujeito cap acidade para que juridicamente possa lhe ser atribudo um fato criminoso. Como se depreende do prprio Cdigo Penal Ptrio, art. 26, imputvel o sujeito capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Podemos, ento, definir a imputabilidade como a capacidade que tem o sujeito de co mpreender a ilicitude de seu ato e de ter querido pratic-lo livremente. Ser, por sua vez, responsvel, o sujeito imputvel. Da extrair-se que a responsabilida de penal depende da imputabilidade do sujeito, porquanto no poder ele sofrer as co nseqncias do fato delituoso salvo se tinha a conscincia da antijuridicidade e quis pratic-lo. Nas palavras do Professor Ministro do STJ Dr. Francisco de Assis Toledo, ipis li tteris: "Quando se diz que determinado fato imputvel a certa pessoa, est-se atribu

indo a essa pessoa ter sido a causa eficiente e voluntria desse mesmo fato. Mais ainda: est-se afirmando ser essa pessoa, no plano jurdico, responsvel pelo fato e, consequentemente, passvel de sofrer os efeitos, decorrentes dessa responsabilidad e, previstos pelo ordenamento vigente." Para o professor Miguel Reale Jr., a imputabilidade pressuposto da ao, enquanto es ta compreendida como uma escolha entre valores, da porque imputvel o homem que liv re, que possui liberdade de querer, definida como a capacidade de impor um senti do aos impulsos, o homem livre , portanto, aquele que pode agir segundo sua autod eterminao racional. Com efeito, para que uma ao contrria ao Direito possa ser reprovada, ser necessrio qu e o sujeito conhea ou possa conhecer as circunstncias que pertencem ao tipo e ilic itude.

In terminis, a exigibilidade de obedincia ao Direito, aqui, ainda que configurada s a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto, o que caracteri zar materialmente a culpabilidade, em algumas circunstncias poder no ocorrer a repro vao e, consequentemente, a exculpao e absolvio do sujeito. que o conhecimento do in to, por si s, no basta para se reprovar a resoluo volitiva, podendo apenas ser aprov eitado quando o sujeito, numa situao concreta, podia manifestar-se de acordo com e sse conhecimento. Um dos elementos, pois, mais importantes da reprovabilidade a possibilidade que possui o sujeito de determinar-se intra legem. Do sujeito imputvel, exigido, geralmente, a atuao conforme o ordenamento jurdico. En tretanto, seguindo o ensinamento de Welzel, existem situaes em que no exigida uma c onduta adequada ao Direito, mesmo que se trate de sujeito imputvel e que o mesmo realize essa conduta com a conscincia da antijuridicidade. Da, decorre a inexigibi lidade de outra conduta, o que far afastar o terceiro elemento da culpabilidade, ferindo-a de morte. No outra, a posio do Professor Francisco Muoz Conde, ipsis verbis: "El Derecho no pu ede exigir comportamientos heroicos; toda norma jurdica tiene un mbito de exigenci a, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad, a unque se rija por patrones objetivos, es, en ltima instancia, un problema individ ual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que comportarse de u n modo u outro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeito fuera de los li mites de la exigibilidad faltar esse elemento y, com l, la culpabilidad." Culpabilidade , pois, um juzo de reprovao dirigida ao sujeito por no ter ele agido de acordo com o Direito, quando lhe era exigvel. Destarte, conclui-se que no age culpavelmente e portanto irresponsvel penalmente p elo fato, o sujeito que no momento da ao ou omisso no teve escolha, ou seja, no poder ia naquela circunstncias ter agido de modo diverso, dentro do que nos razovel. Exsurge, assim, a inexigibilidade de outra conduta, como uma importante causa de excluso da culpabilidade. Feitas essas consideraes doutrinrias, passaremos anlise da presente quaestio. Poder questionar-se (formulao de quesitos no julgamento pelo Jri) alguma causa extra legal de excluso da culpabilidade, consoante prescrio do artigo 484, III, do CP? O tema no pacfico. Para se ter uma idia, em 6.8.90, a 4 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, sendo R elator o Des. Dante Busana, afastou a inexigibilidade de outra conduta como excl

udente da culpabilidade, por entender no ser reconhecvel "lacunas na lei em matria de dirimentes a impor integrao ou extenso do respectivo rol com socorro da analogia in bonan partem". "Jri - Quesitos - Vcio do questionrio - Ocorrncia - Inexigibilidade de conduta diver sa - Quesito no autorizado por lei - Inexigibilidade que s exclui a culpabilidade quando se identifica com a coao irresistvel ou com a obedincia hierrquica, sendo que essas dirimentes que devem ser questionadas - Nulidade absoluta - Recurso provid o" (TJSP, AC, rel. Dante Busana, RJTJSP 129/494). Completamente contrria foi a manifestao da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia, se ndo Relator o Min. Francisco de Assis Toledo, quando acolheu a inexigibilidade d e outra conduta por ser causa legal e supra legal de excluso da culpabilidade, cu ja admissibilidade no direito brasileiro j no pode ser negada, sendo apresentados ao Jri quesitos sobre fatos e circunstncias, no mero conceito jurdico.

"A expresso "por lei", situada no Cdigo de Processo Penal de 1941, no pode sign ificar restrio posterior Reforma Penal de 1984, que, como se viu, adotou o princpio da culpabilidade sem restries. Antes, deve a ela ajustar-se, tanto mais que saber se existe crime ou no, se est excluda ou no a culpabilidade, questo exclusiva de Di eito Penal Material, no de Direito Processual. Leio, pois, presentemente, o incis o III do art. 484 assim: "qualquer fato ou circunstncia que, em nosso ordenamento jurdico-penal, exclua a culpabilidade ou a ilicitude". Parece-me ser mais correta a segunda posio, de sorte que, ao meu ver, no se pode ex cluir a hiptese de inexigibilidade de outra conduta, como causa supra legal de ex cluso da culpabilidade e tampouco negar a formulao de quesitos ao Tribunal do Jri. Ainda, no meu sentir, pensar de outra forma, colidir frontalmente com todo o sis tema penal em vigor, contrariar o princpio da culpabilidade aceito em nosso Direi to Penal, sem restries e, mais, ferir de morte o Princpio Constitucional da ampla d efesa. Certo , que a inexigibilidade de outra conduta no pode, obviamente, ser apresentad a em nico quesito, pois, se correria o risco de propor ao Conselho de Sentena a af erio de um conceito jurdico, sendo que devem os jurados manifestar-se sobre fatos. Nesse sentido, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, in verbis: "Nulidade - Defeito do questionrio - Quesito nico sobre inexigibilidade de outra c onduta respondido afirmativamente e que resultou em absolvio - Ilegalidade - Novo julgamento ordenado: "Independentemente da discusso sobre a possibilidade ou no de se constituir a inexigibilidade de outra conduta em causa supralegal de ilicitu de ou de inculpabilidade, impossvel validar julgamento baseado em quesito nico sob re assunto divorciado dos princpios norteadores das causas legais" (TJMG, AC, rel . Jos Rizkallah, RT 595/406).

Sobre essa parte, o Professor Jos Henrique Pierangelli, in Livro dos Estudos Jurdi cos, apresentou um desdobramento em trs quesitos, que permite visualizar de forma bastante clara, a situao ftica, de modo que o Conselho de Sentena ter condies de ve icar se os fatos e as circunstancias que cercaram a realizao do crime, guardaram o u no normalidade e se de acordo com esse entendimento, era exigvel ou no, do sujeit o, um comportamento intra legem. "(...)

"3) A r era submetida a seguidas agresses fsicas pela vtima que a ameaava, com fr qncia de morte?

"4) Essas agresses e ameaas de morte criaram, para a r, uma situao anormal e insu ortvel?

"5) Em face dessa situao anormal e insuportvel, foi a r levada, diante de atitude s agressivas e de novas ameaas de morte, por no dispor de outra alternativa, a agi r como agiu? (...)" Por todo o exposto, que respondo positivamente questo proposta. -------------------------------------------------------Inexigibilidade de conduta diversa. Natureza: causa supralegal de excluso da culp abilidade Carlos Otaviano Brenner de Moraes 1. Dotado das capacidades de entender e querer, sabendo ou podendo alcanar o conh ecimento da ilicitude do fato, o homem detm o "poder-agir-de-acordo" com o Direit o (a clusula, embora acolhida pela quase totalidade dos autores brasileiros, tem sido posta em dvida por algumas tendncias, assunto que ser objeto de outro texto), pois livre na elaborao e atuao da vontade, e deve, como conseqncia jurdica, motivar onduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. o que a ordem jurdica lh e "exige". Porm, se apesar de possuir sade mental que o capacite de entender e querer, e embo ra consciente de que faa algo juridicamente proibido, mesmo assim realize o fato tpico e antijurdico, mas unicamente por causa de fatores externos, tais de anormal idade, que lhe retiram a liberdade para poder-agir-de-acordo com a norma, a "cul pabilidade", terceiro elemento, atributo ou predicado da infrao penal (h discusso me ramente "acadmica" a respeito: se elemento ou predicado; se parte ou dimenso do cr ime), excluda.

Nosso Cdigo no a prev como causa geral de excluso da culpabilidade, embora esteja pr esente nas razes das exculpantes da coao moral irresistvel e da obedincia hierrquica. A doutrina penal costuma referir-se ao caso designado por "cavalgadura que no obe dece s rdeas" como o primeiro pronunciamento judicial sobre a inexigibilidade. O T ribunal do Reich reconheceu a inexigibilidade de conduta diversa em favor do coc heiro que, sob a ameaa de despedida do emprego, feita pelo patro, atendeu sua orde m para utilizar em determinado servio ressabiado e desobediente cavalo, mesmo pre vendo a possibilidade de problemas na conduo do animal, que terminou por sair com o cavalo e este, no lhe obedecendo os comandos, atropelou e feriu um pedestre. Re conhecido o princpio para o fato culposo, logo foi aplicado tambm aos fatos doloso s (Fernando Galvo, Estrutura Jurdica do Crime, pg. 426). Textos relacionados O garantismo penal integral. Enfim, uma proposta de reviso do fetiche individ ualista Comentrios sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica Crime de sonegao fiscal. Momento processual limtrofe para a realizao do pagamento do tributo O Direito e o combate ao comrcio pirata Lavagem de dinheiro: a moderna maquiavelstica e o teorema das propores definida s 2. Ao apresent-la como "causa de excluso da culpabilidade", e a censura penal dos mais densos temas na dogmtica penal, permite-se objeo doutrinria, e de excelente pro cedncia. Johannes Wessels e Hans Welzel, dentre outros, notadamente germnicos, diferenciam "causas de excluso da culpabilidade" das "causas de exculpao".

Causas de "excluso", porque com a sua ocorrncia faltam elementos fundamentadores d a culpabilidade, so a "inimputabilidade" e o "erro de proibio inevitvel".

Causas de exculpao, que no afetam a estrutura mas produzem forte atenuao do contedo d culpabilidade, tornando-a inexpressivo juzo de censura para alcanar as ltimas fron teiras da punibilidade, so as situaes frequentemente deduzidas do pensamento fundam ental da inexigibilidade de conduta adequada norma: coao moral irresistvel, excesso exculpante na legtima defesa, estado de necessidade exculpante etc (Wessels, "Di reito Penal, Parte Geral", pg. 91). 3. Mas os autores brasileiros, como de resto a maioria dos doutrinadores ocident ais, no seguem esta diferenciao. Portanto, entre ns, na busca da sua natureza jurdica , a "inexigibilidade de conduta diversa" uma "causa de excluso da culpabilidade". Melhor seria diz-la, alis, mais do que uma exculpante, mas denominador comum de t odas as excludentes da culpabilidade, pois os elementos essenciais ao juzo de cen sura penal decorrem da premissa fundamental de que a ordem jurdica pode exigir do agente comportamento diverso (Zaffaroni), sendo que a exculpao sempre evidencia a inexigibilidade da prtica de outro comportamento e decorre do fato de que o dire ito penal somente pode exigir do indivduo o que lhe seja faticamente possvel (Fern ando Galvo, Estrutura Jurdica do Crime, pg. 425). 4. Como "causa primria", verdadeiro "princpio" de direito penal, subjacente s demai s exculpantes, prescinde de lei, podendo incidir tanto quando prevista (ex: coao m oral irresistvel) como quando no tipificada pela legislao (ex: excesso exculpante na legtima defesa).

Considerada e compreendida como um "sentimento inerente condio humana trazido cinci a penal atravs da teoria normativa da culpabilidade" (Joe Tennyson Velo, "O juzo d e censura penal" - o princpio da inexigibilidade de conduta diversa e algumas ten dncias), constituindo-se em um princpio jurdico com bases ticas, filosficas, psicolgi as e morais, a inexigibilidade no tem lei que a delimite, demandando, do Direito Penal, uma fundamentao axiolgica, aberta, e no emprico-analstica, fechada. Em uma concepo normativa pura de culpabilidade, em que a "exigibilidade de conduta diversa" o real fundamento do juzo de censura, no estando vinculada a concluses lgi cas, mas em valorao do comportamento humano sob as diferentes faces da tica, da fil osofia, da moral e do direito, no h como negar-se a supralegalidade da "inexigibil idade" como exculpante. Na sempre preciosa lio de Bettiol, e sobre o tema sua doutrina das mais respeitada s, o homem rompe sempre o crtex da legalidade formal para referir-se a valores qu e superam a vicissitude histrica e refogem a qualquer relativismo, em um direito "aberto", que se deve reconhecer. A doutrina da no exigibilidade uma vlvula que pe rmite a um sistema de normas respirar em termos humanos ("Direito Penal", vol. I I, pg. 144). No Brasil, so favorveis supralegalidade, dentre outros autores, Anbal Bruno, Assis Toledo, Frederico Marques, Joe Tennyson Velo, Jos Paulo da Costa Jr e Luiz Albert o Machado. Contrrios, podem ser lembrados Alcides Munhoz Neto, Cirino dos Santos e Manoel Pedro Pimentel. Com as ressalvas de que no pode haver censura penal quando a possibilidade de agi r apenas hipottica e de que sempre louvvel a tendncia da doutrina de humanizar a le gislao penal, estendendo consideravelmente o elenco das causas que excluem a punio, mas que isto deve ser feito de modo a conceder a todos os cidados, indistintament e, que tenham preenchido os requisitos legais, os direitos da advindos (traduo da o bra de Wessels, "Direito Penal", pg. 96), Juarez Tavares, na mesma linha de pensa mento esposada por Johannes Wessels (de acordo com o qual a inexigibilidade no de ve ser reconhecida como causa supralegal de exculpao, embora possua grande signifi cado como "princpio regulador" em determinados casos, especialmente nos crimes cu

lposos e omissivos, onde importa determinar justamente os limites dos deveres de cuidado e de agir "Direito Penal", Parte Geral, pg. 97) e Jescheck, discorda da aplicao generalizada do princpio da inexigibilidade de conduta conforme norma, embo ra seja taxativo no sentido de que "este princpio, na verdade, informa a culpabil idade, e funciona como critrio regulador nos delitos culposos, s podendo ser aplic ado a casos no previstos em lei atravs da "analogia in bonam partem", sem que poss a ser tomado em sentido genrico de exculpao, menos pela possibilidade de escape que proporciona aos acusados, mas pela impreciso de seu mbito de incidncia. No fica o c idado desprotegido to-s com a negativa desse princpio, como regra geral de exculpao. ais desprotegido ficar, quando se reconhecer em seu favor uma aparncia de direito, somente declarvel atravs de juzo discricionrio e por que no arbitrrio do julgador. E te fato torna-se ainda mais evidente, quando vemos que o problema da inexigibili dade de outra conduta solucionado sem qualquer referncia legal, nem limitaes ou parm etros, que possam comportar, ao menos, uma interpretao. Nem doutrinariamente se te m noticia das determinaes para seu equacionamento. Embora se possa verificar que t oda culpabilidade est baseada na possibilidade ou impossibilidade de prever e evi tar o resultado por parte do agente, dando lugar concluso de que, se tal for evitv el, se poderia agir de outra forma, a assuno de um princpio genrico de inexigibilida de foge elaborao sistemtica da norma e seus efeitos. A inexigibilidade vem sempre a ssociada a outros critrios, como informador de sua constituio e parece que esse seu verdadeiro papel ou funo dentro da teoria do delito. Essa posio se torna ainda mais saliente nos delitos negligentes do que nos crimes dolosos, pela simples razo da diferena de estrutura normativa, como da distino da ao tpica. No significa isto, po ua vez, como pretendem alguns, que esse princpio possa aqui servir como causa ger al de exculpao" ("Direito Penal da Negligncia, pgs. 184-185).

Dentre os europeus, a favor, Bettiol ("Direito Penal", vol. II, pg. 141), Mir Pui g ("Derecho Penal", pg. 644) e Eduardo Correa ("Direito Criminal", vol. II, pg. 45 3 e segs.). Contra, alm de Wessels, Stratenwerth e Baumann, Hans Jescheck, basead o no CP alemo, que proscreve aos agentes de crimes dolosos o reconhecimento de ou tras causas de exculpao alm das expressamente previstas, e pelo entendimento de que as hipteses legais representam, conforme clara sistemtica da lei, preceitos excep cionais no suscetveis de aplicao extensiva, assim se manifesta em oposio supralegal de: "En las situaciones dificiles de la vida, la comunid deve poder reclamar la obediencia al Decrecho aunque ello suponga exigir al adectado un importante sacr ificio. La exigibilidad constituye en ciertos supuestos un "principio regulativo ", pero ni siquiera entonces puede entenderse como una causa general de exculpac in supralegal (Tratado, vol. V, pg. 688, traduo de Mir Puig).

Rebatendo crtica de acordo com a qual a adoo da inexigibilidade como causa supraleg al de excluso da culpabilidade implicaria num enfraquecimento do direito penal e em prejuzo da certeza jurdica, diz Bettiol que "enfraquecido apenas o que no pune q uando existam todos os pressupostos de uma punio, entre os quais o da culpabilidad e; quando porm a culpabilidade no subsiste porque no se podia esperar do agente uma motivao normal, seria uma heresia falar ainda de culpa e aplicar uma pena, pois, numa concepo teleolgica do direito penal nem sempre os princpios e as regras gerais so passveis daquele total enrijecimento que se manifesta numa concepo puramente form alista" (Direito Penal, vol. II, pg. 145), e, sobre a certeza jurdica, que resulta ria elidida com o acolhimento da teoria da no exigibilidade, "no tem procedncia por que a certeza jurdica, quando se coloca como obstculo livre irrupo de uma exigncia p icolgica e tica no setor das exculpantes, quando se entrepe entre o ru e a sua liber dade, torna-se ela tambm um princpio formal e obstruidor. A certeza o momento supr emo do direito, e do direito penal em particular, mas no deve constituir um obstcu lo ao processo de individualizao e de humanizao da culpa penal. A certeza no critri ormalista que possa ser invocado para enredar a vida, mas deve servir para dar u m sentido e um significado ao, a fim de preserv-la de qualquer perigo" (obra e pg. c its.). A jurisprudncia nacional, em que pese paradigmtico aresto do STJ, relatado pelo Mi n. Assis Toledo, em processo do qual tivemos a honra em atuarmos como Ministrio Pb

lico, oriundo de Pelotas, Rio Grande do Sul, ("Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e supralegal de excluso da culpabilidade cuja admissibilidade no Dir eito brasileiro j no pode ser negada. Jri. Homicdio. Defesa alternativa baseada na a legao de no exigibilidade de conduta diversa. Possibilidade em tese, desde que se a presentem ao Jri quesitos sobre fatos e circunstncias, no sobre mero conceito jurdic o" (Quinta Turma, REsp 2492 /RS, j. 23.05.90, RT 660/358), persiste em desdenhar a excludente, quando no a rejeita (o prprio STF: "Teoria das causas supralegais d e excluso do crime ou de culpabilidade... Improcedncia, tambm, da alegao de cerceamen to de defesa. Em nosso sistema jurdico no admissvel a teoria das causas supralegais de excluso de crime ou de culpabilidade. Correta pois, na formulao dos quesitos, a aluso ao estado de necessidade e no inexigibilidade de conduta diversa." - Primei ra Turma, rel. Min. Moreira Alves, HC-66192/MS, j. 21.06.88, DJU 25.11.88, p.310 64). 5. Diante do exposto, em que pesem as dissonncias interpretativas existentes, a n atureza da "inexigibilidade de conduta conforme ao Direito" de "causa de excluso da culpabilidade". Como princpio de Direito Penal, no se limita s hipteses previstas em lei, quando cla ssificada como causa legal da exculpao. Tambm deve incidir nos casos em que inexist em dispositivos legais que a tipifiquem, pois, como primeira e mais importante c ausa de excluso da censura penal, "deve ser reputada como causa supralegal, erigi ndo-se em princpio fundamental que est intimamente vinculado com o problema da res ponsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existncia de normas expressas a respeito" (Assis Toledo, Princpios Bsicos, pg. 316). Aos Tribunais, na tarefa concreta de interpretao e aplicao das normas, cabe a misso d e compatibilizar ou preencher as deficincias e omisses legislativas, dando a cada um o que seu, servindo o princpio da inexigibilidade para a integrao do ordenamento jurdico, em uma "salutar vlvula de segurana contra as injustias a que pode conduzir um estreito positivismo legal" (Eduardo Correia, Direito Criminal, vo. II, pg. 4 54), sendo tambm o trabalho com exculpantes no previstas em lei uma necessidade in afastvel, pois praticamente impossvel determinar-se uma medida-padro utilizvel para aferir a exigibilidade em todos os casos.