inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver - adolfo alvarado v

8/9/2019 Inconstitucionalidad de Las Medidas Para Mejor Resolver - Adolfo Alvarado V

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NDICE

Prlogo de Adolfo Alvarado Velloso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11Prlogo de Alex Caroeea Prez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 35Explicacin y presentacin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49Diferencia entre Proceso y Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53CAPTULO PRIMERO1. Breve presentacin histrica en relacin al Cdigo de

Procedimiento Civil chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 572. Presentacin Constitucional: El debido proceso.

Su perspectiva y anlisis constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . 623. Presentacin Legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683.1. Legalidad de las medidas para mejor resolver . . . . . . . . . 68

3.2. Texto del artculo 159 del Cdigo de ProcedimientoCivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

3.3. Anlisis del texto del artculo 159 del Cdigo deProcedimiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

3.4. . Texto del artculo 207 del Cdigo de ProcedimientoCivil. Medidas para mejor resolver en segundainstancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78

3.5. Anlisis del texto del artculo 207 del Cdigo deProcedimiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

3.6. Principio de imparcialidad del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 803.7. Principio de igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 833.8. Anlisis de existencia de la prueba de oficio en la

legislacin procedimental chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 84

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HUGO Borro OAKLEY

3.9. Las medidas para mejor resolver en losprocedimientos especiales de la ley chilena. . . . . . . . . . .. 913.9.1. Auto Acordado de la Corte Suprema

de 27 de Junio de 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073.9.2. Auto Acordado de la Corte Suprema de 12 deAgosto de 1963. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

3.9.3. Proyecto de Cdigo Procesal Civil modelopara Iberoamrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

CAPTULO SEGUNDO1. Anlisis jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1112. Anexo de jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

CAPTULO TERCERODoctrina sobre las Medidas para Mejor Resolver. . . . . . . . . . . . . .. 163

CAPTULO CUARTO1. Encuesta sobre las Medidas para Mejor Resolver. . . . . . . . . .. 277

1.1. Encuesta a ocho jueces civiles de primera instanciasobre las medidas para mejor resolver . . . . . . . . . . . . . .. 278

1.2. Encuesta a ocho abogados de ejercicio liberal enmateria contenciosa civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 287

1.3. Complementacin de encuesta realizada a abogados .. 299

Conclusiones Finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

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PRLOGO

Conoc casualmente a Hugo Botto Oakley en lascercanas de la Facultad de Derecho de la UniversidadNacional de Rosario, Argentina, a cuyas aulas concurrayo para dar comienzo a la Maestra Internacional deDerecho Procesal que dict desde el 2 de agosto de 1999hasta el 11 de agosto de 2000 y a la cual l -recinllegado al efecto a mi ciudad- vena expresamente paracursarla en calidad de maestrando.

No puedo ocultar aqu que ese Curso fue una de lassatisfacciones ms grandes de mi vida docente: contall con la activa e inclaudicable participacin de cursan-tes de Chile, Guatemala, Panam, Paraguay y Per, ascomo de varias y distantes ciudades de Argentina (Azul,Crdoba, Mendoza, San Luis y Santa Fe) durante muchotiempo - e n rigor, cuatro quincenas de encierro y retiroacadmico- con quienes practiqu una adecuada con-gresalidad acadmica y mejor comensalidad que generbuena mistad y hondo afecto entre todos.

Pude all hacer una convivencia docente de ochohoras diarias dedicadas a la exposicin, comprensin ydiscusin de temas pertenecientes a asignaturas talescomo Epistemologa, Metodologa de la investigacin jur-dica, Metodologa de la ciencia jurdica, Anlisis del discursojurdico, Anlisis de casos justiciables, Teora del Estado,

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Teora sociolgica, Taller de tesis, etc. y, claro est, Teorageneral del proceso y las diversas ramas procedimentales.Todo ello me permiti exponer las ideas que desdehaca mucho tiempo predicaba en el desierto y que hoy,

ya con seguidores asumidos, muestra la ideologagarantizadora del Derecho Procesal que se halla conteni-da en las Constituciones de toda Amrica, en antiguo yya inconciliable divorcio con las legislaciones procedi-mentales de la mayora de los pases de la regin, quean mantienen increblemente instituciones de neto cor-te inquisitorial y autoritario, producto de haber inserta-do a contrapelo de los sistemas constitucionales leyes derango inferior copiadas de la Alemania nazi o de la Ita-lia fascista, inspiradas todas en el Reglamento que con-feccion Klein en 1895 para el Imperio Austrohngaro.

En ese grupo, Botto Oakley -quien ya era Profesorde la asignatura en la Facultad de Derecho de la Univer-sidad 11Adolfo Ibaez" de Via del Mar - se destac,desde el primer momento, por la rpida comprensin yasimilacin de los nuevos conceptos que all se impar-tan y por la agudeza de sus anlisis en la comparacinde diversos regmenes legislativos.

y en esa tarea de comparar textos legales entre s ycon las Constituciones de todos nuestros pases, acept- a l igual que los otros cursantes- la existencia delcomponente verdaderamente ideolgico de la materiaprocesal y adopt como propia la idea que se conoceactualmente como garantismo procesal, convertida ya hoyen un verdadero movimiento que pretende una irrestrictavigencia de la Constitucin aun en desmedro de leyesde rango inferior que no condicen con sus principios.

Tan importante fue el aporte de dicho grupo demaestrandos a ese movimiento ideolgico, que al termi-nar el Curso de Maestra se fund e instal all mismola Academia Latinoamericna de Derecho Procesal Garantista12


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INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

-hoy con sede en la ciudad de Panam- que BottoOakley integra en calidad de Miembro Fundador ySecretario de Relaciones Internacionales.Vueltos todos finalmente a sus lares en agosto de2000 y habiendo ya cumplido con los requisitos deaprobacin de las materias de la carrera, slo restabapresentar una tesis sobre materia procesal y defenderlaante un Jurado constituido al efecto.

Quien primero la present fue, precisamente, HugoBotto Oakley y la defendi en octubre de 2000 ante losProfesores Doctores Miguel Angel Ciuro Caldani, Mi-guel Araya y Adrio Giovannoni, quienes mantuvieronactivo dialogo con l y calificaron su tesis con la notaDistinguido.

Ese trabajo as valorado es el que hoy presento allector, quien encontrar inicialmente difcil de aprehender el propio tema de tesis: Las medidas para mejor resol-ver legisladas en el Cdigo Procesal de Chile son inconstitu-cionales a la luz de la normativa de su Carta Magna.

Para poder lograr ello, ser necesario al lector contarpreviamente con una clara comprensin del particular einconfundible - po r irrepetible- fenmeno jurdicodenominado proceso.y esto no es tan sencillo de lograr, como puedepensar cualquier persona desprevenida, toda vez que lapropia voz proceso es una de las tantas pertenecientes allenguaje procedimental (otras, por ejemplo, son accin,jurisdiccin, carga, cargo, abandono, instancia, etc., etc.) quese utilizan corrientemente en forma muItvoca y, portanto, equvoca.Castizamente, significa accin de ir hacia delante y trans-curso del tiempo y conjunto de las fases sucesivas de un fe-nmeno, etc. En su aplicacin forense, se utiliza para de-signar a una causa penal, a un conjunto de actos sucesivos deprocedimiento, a un expediente (conjunto de documentos o

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dossier), a un tipo de trmite procedimental, etc. Y, conmayor tecnicismo, la doctrina en general afirma que elproceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente y, tambin, que es un conjunto deactos dirigidos al fin de obtener la resolucin de un conflicto.

Como se puede ver con facilidad, las acepciones quepredominan son equvocas: cuando se utiliza la palabraproceso para designar a un expediente o a los actos su-cesivos y concatenados que forman o integran un procedimiento cualquiera, no se est haciendo referencia auna idea que se presenta como metajurdica y puramente lgica: el proceso -objeto de la accin procesales laserie consecuencial de instancias bilaterales que se da en unprocedimiento seguido entre dos partes -antagnicas y si-tuadas en un plano de perfecta igualdad- para hacer unadiscusin dialctica y pacfica ante un tercero que la dirige yque, como tercero que es, debe exhibir esencialmente las cali-dades de impartal, imparcial e independiente de las partes enlitigio.

El problema se complica grandemente cuando sehabla del proceso en los trminos que usan los constitu-cionalistas de toda Amrica, utilizando al efecto elsintagma debido proceso (que se genera a partir de latraduccin de las frases due process of law y due processof de land que contiene la Constitucin de los EstadosUnidos de Amrica en sus Quinta y Dcimocuarta En-mienda) para denominar la habitualmente legisladagaranta de inviolabilidad de la defensa en juicio.

Y as, desde el siglo pasado la doctrina publicistarefiere insistentemente al debido proceso como un claroderecho constitucional de todo particular y como un deber deirrestricto cumplimiento por la autoridad.

La frase luci novedosa en su poca pues, no obstanteque la estructura interna del proceso -que ya he mos-trado como una serie consecuencial- aparece natural y14


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lgicamente en el curso de la historia con antelacin atoda idea de Constitucin, las cartas polticas del conti-nente no incluyen - e n su mayora- la adjetivacindebido, concretndose en cada caso a asegurar la inviola-bilidad recin referida.Al igual que las de otros pases, la Constitucin demi pas -Argent ina- no menciona la adjetivacin de-bido, lo que ha hecho decir a prestigioso tratadista deltema que se trata de una garanta innominada.

Tal vez por esa razn o por la imprecisin termino-lgica que sistemticamente emplean los autores queestudian el tema, la doctrina en general se ha abstenidode definir en forma positiva al debido proceso, hacindolosiempre negativamente: y as, se dice que no es debido pro-ceso legal aqul por el cual - po r ejemplo- se harestringido el derecho de defensa o por tal o cual otracosa. Esto se ve a menudo en la doctrina que surge dela jurisprudencia de mis mximos tribunales.

Una idea clara de lo que sucede respecto de la imprecisin apuntada puede encontrarse en frase de distinguido magistrado que afirmaba en el ao de 1951:

"A diferencia de algunas reglas jurdicas, el debi-do proceso no es una concepcin tcnica con uncontenido fijo, sin relacin al tiempo, al lugar y a lascircunstancias imperantes, pues la nocin de debidoproceso no puede aprisionarse dentro de los lmitestraicioneros de cualquier frmula. Al representar unaprofunda actitud de Justicia entre hombre y hombrey, ms particularmente, entre hombre y gobierno, eldebido proceso est constituido de historia, de razn,del curso pasado de las decisiones y de la profundaconfianza en la fuerza de la fe democrtica que pro-fesamos".

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Retricamente, la frase es bellsima. Tcnicamente,no slo dice nada sino que constituye la negacin mismadel proceso y de la ciencia procesal.La actitud no es aislada: prestigiosa doctrina de estesiglo ha definido al proceso como drama o como misterioo como algo que se sabe dnde est pero no qu es.

No obstante todo ello, pasando a afirmativa las con-cepciones negativas y haciendo un mnimo inventariode las frases hechas acuadas por la jurisprudencia delmximo Tribunal argentino, se podra decir que el de-bido proceso:1) supone el derecho a la jurisdiccin, que es impres-

criptible, irrenunciable y no afectable por las causasextintivas de las obligaciones ni por sentencia (loque viene a querer significar la afirmacin conteni-da en la Declaracin de Derechos Humanos de lasNaciones Unidas de 1948: "Toda persona tiene elderecho de ser oda en plena igualdad, pblicamen-te y con justicia por un tribunal independiente parala determinacin de sus derechos y obligaciones");

2) implica el libre acceso al tribunal y3) la posibilidad plena de audiencia (lo cual lleva anejo

una efectiva citacin que permita total conocimientode la acusacin o demanda cursada) y

4) la determinacin previa del lugar del juicio y5) el derecho del reo de explicarse en su propia len-

gua;6) comprende el derecho de que el proceso se efectepblicamente,7) con un procedimiento eficaz y sin dilaciones y8) adecuado a la naturaleza del caso justiciable y9) con asistencia letrada eficiente desde el momentomismo de la imputacin o detencin.16


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Especficamente en cuanto a la confirmacin, com-prende1) el derecho de probar con la utilizacin de todos losmedios legales procedentes y pertinentes2) y el de que el juzgador se atenga slo a lo regular

y legalmente acreditado en las actuaciones respec-tivas.

En cuanto atae a la sentencia,1) comprende el derecho de que sea dictada por unjuez objetivo, imparcial e independiente,2) que emita su pronunciamiento en forma completa(referida a todos los hechos esenciales con eficaciadecisiva y al derecho aplicable), legtima (basada enpruebas vlidas y sin omisin de las esenciales),lgica (adecuada a las reglas del pensamiento lgicoy a la experiencia comn), motivada (debe ser unaderivacin razonada del derecho vigente con rela-cin a la pretensin esgrimida y en funcin de loshechos probados en el proceso) y congruente. La sen-tencia que no cumple tales condiciones es calificadahabitualmente como arbitraria, cuyos parmetrosgeneradores tambin constituyen frases hechas, inteli-gentemente acuadas por la jurisprudencia (y aS,una sentencia es arbitraria cuando no decide acercade cuestiones oportunamente planteadas, o decideacerca de cuestiones no planteadas, o contradiceconstancias del proceso, o incurre en autocontradic-cin, o pretende dejar sin efecto decisiones anterioresfirmes, o el juez se arroga en ella el papel de legis-lador, o prescinde del texto legal sin dar razn plau-sible alguna, o aplica normas derogadas o an novigentes, o da como fundamentos algunas pautasde excesiva latitud, o prescinde de prueba decisiva,o invoca jurisprudencia inexistente, o incurre en

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excesos rituales manifiestos, o sustenta el fallo enafirmaciones dogmticas o en fundamentos queslo tienen la apariencia de tal, o incurre en autocontradiccin, etc.).

Como se ve, se trata de una simple enunciacin mso menos detallada de vicios contenidos en las actividades de procesar y de sentenciar que, adems, sonaglutinados en una misma idea no obstante que ostentan obvias y profundas diferencias lgicas y materiales.

Si se intenta definir tcnicamente el concepto de debidoproceso resulta ms fcil sostener que es aqul que seadecua plenamente a la idea lgica de proceso: dos sujetosque actan como antagonistas en pie de perfecta igualdadante una autoridad que es un tercero en la relacinlitigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e indepen-diente).

En otras palabras: el debido proceso no es ni ms nimenos que el proceso que respeta sus propios principios.Esta concepcin, que no por sencilla es errada, convierteen estril a todo el inventario que he hecho precedentemente.

Resta ahora explicar qu son los principios procesales.La doctrina generalizada acepta que los principiosprocesales son las grandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo deenjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdocon la orientacin filosfico-poltica de quien ejerce elpoder en un tiempo y lugar determinado.Es en este tema donde se puede apreciar cabalmenteyen toda su magnitud la idea de alternatividad: como elcontenido de cada norma jurdica implica la solucinlegal a un problema de convivencia, cada problemapuede generar distintos interrogantes en orden a buscarrespuestas que, naturalmente, pueden ser antagnicas.18


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De ah que el legislador deba optar siempre por unade por lo menos dos soluciones (por ejemplo, una socie-dad incipiente puede verse en la necesidad de legitimaro no a las uniones de parejas; si lo hace debe optar entreregular la unin en forma horno o heterosexual; si optapor esta ltima, debe elegir ahora una de tres posiblesregulaciones: monogamia, poligamia o poliandria; encualquier caso, debe optar luego entre aceptar o no ladisolucin del vnculo matrimonial, etc., etc.).

Para regular el proceso como medio de debate, ellegis-lador debe elegir alguna de las alternativas que se lepresentan como respuestas para solucionar losinterrogantes que se pueden formular al respecto:

1) quin debe iniciar el proceso?2) quin lo impulsar?3) quin lo dirigir?4) habr que imponer formalidades para el debate?5) en su caso, cmo se discutir en el proceso?6) quin y cmo lo sentenciar?Insisto en que cada pregunta admite por lo menos

dos respuestas. Y naturalmente, el legislador optar porla que se halle acorde con la filosofa poltica que loinspira.Vanse ahora las diferentes soluciones:

1) Respecto de la primera pregunta, el legisladorpuede otorgar la correspondiente facultad a las partes oal propio juez. Doctrinalmente, el problema origina loque habitualmente se denomina principio de iniciativa (yase ver ms adelante que esto no es un principio) quepuede ser por presentacin de parte o por investigacinjudicial).

2) En cuanto a quin impulsar el proceso, la opcinser la misma: las partes (origina lo que corrientemente19


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se denomina principio dispositivo) o el juez (principio in-quisitivo).3) Acerca de quin dirigir el proceso, mantendr

idntica opcin: las partes (consecuencia del principiodispositivo) o el juez (recibe la denominacin de principiode autoridad judicial).

4) En lo relativo a si hay que imponer formalidadespara desarrollar el debate, se puede responder que no esnecesario (principio de libertad de formas) o que si lo es(principio de legalidad de las formas).

5) En torno de la cuestin de cmo debe hacerse lacontroversia, corresponde determinar:

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a) si se exigir una discusin efectuada con probi-dad, lealtad y buena fe (principio de moralidad) ose permitir la aagaza y la artera procesal que,en definitiva, implicar aceptar el "derecho" dela fuerza en el proceso;

b) si se admitir que las partes deban recibir untratamiento igualitario en el proceso (principio deigualdad) o no; como consecuencia de aceptar laprimera opcin,

c) corresponder dar a cada litigante la posibilidadde contradecir (principio de contradiccin o debilateralidad) o no (principio de unilateralidad) laafirmacin de su oponente;

d) qu medio de expresin se utilizar en el proce-so (principios de oralidad y de escritura);

e) cualquiera de ellos que se acepte, si ser o noconveniente que entre el juez y las partes y elmaterial instructorio que ellas aporten, existanintermediarios (principios de mediacin) o no(principio de inmediacin);


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INCONSTlTUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

f) si conviene a la sociedad que los procesos seansecretos o pblicos (principios de publicidad o desecreto);g) si es menester preordenar la eficacia de losmedios de confirmacin (principio de la pruebaformal) o dejarla librada al querer del juzgador(principio de la racionalidad probatoria);

h) si es importante, en aras de la moralidad proce-sal pretendida, que las partes no puedan desistirde un medio probatorio que, luego de produci-do, result adverso al inters del oferente (prin-cipio de adquisicin);

i) si es conveniente desarrollar el debate con unorden metdico (principio de orden consecutivo,que puede ser legal o discrecional) que implica elcumplimiento de pasos procesales preestable-cidos en el orden y en el plazo dictado por la ley(principio de preclusin) o no (principio de libredesenvolvimiento). Y aun dentro de esta cuestin,j) si conviene que los plazos fenezcan por el merotranscurso del tiempo (principio de perentoriedad)o despus que las partes lo acusen (principio deno perentoriedad);

k) si en orden a cumplir una efectiva imparticinde justicia, corresponde hacer o no el proceso lomenos gravoso posible para el litigante (principiode economa), que permita obtener una prontasolucin del litigio (principio de celeridad). Con-gruente con ellos,1) si conviene permitir que las defensas puedan de-ducirse sucesivamente, de acuerdo con su impor-tancia frente a la pretensin o si, por lo contrario,tendrn que ser presentadas conjunta y simult-neamente, a fin de que una sea considerada endefecto de la otra (principio de eventualidad),

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m) y si es razonable o no que los actos procesales seagrupen a fin de evitar intil desgaste jurisdic-cional (principio de concentracin).

6) Por ltimo, acerca de quin y cmo habr dedecidir el proceso,

a) habr que optar entre un juez profesionalizado(principio del juez tcnico) o por miembros de lacomunidad (principio del juicio por jurados);

b) en ambos casos, en orden a lograr una justiciams acabada para el caso concreto, tendr quedecidirse si conviene otorgar al justiciable uno ovarios grados de conocimiento o no (p!'incipios denica y de mltiples instancias).

7) En cuanto a cmo habr de dictarse la sentencia,tendr que preverse

a) si ella guardar correspondencia con las preten-siones de las partes (principio de congruencia) o siel juez ser absolutamente libre en su decisin;y, para finalizar,

b) si ser o no necesario que las partes invoquen yprueben el derecho que ampara sus peticiones(principio iura novit curiae).

Al describir las posibles respuestas que puede dar ellegislador, he mencionado la denominacin que a cadauna le otorga la doctrina. Si se lee atentamente cadacaso y se lo compara con los dems, se advertir quecon la palabra principios se mencionan las cosas msdiversas, algunas de las cuales nada tienen que ver conlas otras. Y esto no es bueno para la adecuada compren-sin de cada tema y, sobre todo, para la del propiofenmeno del proceso.

Lo que corresponde hacer en el caso es indagar la22


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esencia misma de cada uno de estos llamados "princi-pios" a fin de poder metodizarlos adecuadamente.

y cuando ello ocurre se comprende que con tal pa-labra se mencionan indistintamente a tres cosas diferen-tes: principios, reglas tcnicas y sistemas de debate y de laactividad de sentenciar.En mi obra Introduccin al estudio del Derecho Procesal-cuyo texto estoy siguiendo en esta presentacin- ex-pliqu largamente qu son los sistemas procesales y losdetermin y present denominndolos dispositivo e in-quisitivo. Por las razones all expuestas, creo que no cabehablar propiamente de un principio respecto de cada unade estas denominaciones, mxime cuando -como esobvio de toda obviedad- que el sistema inquisitivo nopudo, no puede ni podr nunca generar un proceso- e n rigor, un debido proceso- por repugnar a su esencialgica.

Para comprender el planteo del tema, correspondeahora establecer qu se entiende y debe entenderse porprincipio: se trata simplemente de un punto de partida.

Pero as como nadie puede caminar hacia ningunaparte (siempre que lo haga tomar una direccin: haciaadelante, hacia atrs, etc.), ese punto de partida debe servisto en funcin de lo que se pretende hallar o lograr (enel derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin).

Si lo que se desea es regular un medio pacfico dedebate dialctico entre dos antagonistas en pie de igualdad(para descartar el uso de la fuerza) ante un tercero (que,como tal, es impartial, imparcial e independiente) queheterocompondr el litigio si es que no se disuelve poralguna de las vas posibles de autocomposicin, formu-lar los principios necesarios para lograrlo implica tantocomo trazar las lneas directivas fundamentales quedeben ser imprescindiblemente respetadas para lograr elmnimo de coherencia que supone todo sistema.

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As concebidos, los principios procesales -propiamentedichos, sin importar ahora las denominaciones errneasque he consignado precedentemente- son slo cinco:

la igualdad de las partes litigantes; la imparcialidad del juzgador; la transitoriedad de la serie procesal; la eficacia de la serie procedimental; la moralidad en el debate.1) Para definir al primero, el principio de igualdad de

las partes, debo recordar que, esencialmente, todo proce-so supone la presencia de dos sujetos (carcter dual delproceso) que mantienen posiciones antagnicas respectode una misma cuestin (pretensin y resistencia). Ellector debe tener presente que si ello no ocurre se estante un simple procedimiento y no ante un proceso.Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerzailegtima de una sociedad dada y, con ello, las diferen-cias naturales que irremediablemente separan a loshombres, es consustancial de la idea lgica de procesoel que el debate se efecte en pie de perfecta igualdad.

Tan importante es esto que todas las constitucionesdel mundo consagran de modo expreso el derecho deigualdad ante la ley, prohibiendo contemporneamentealgunas situaciones que implican clara desigualdad:prerrogativas de sangre y de nacimiento, ttulos denobleza, fueros personales, etc., y admitiendo otras quepermiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tri-bunales de quienes carecen de los medios econmicossuficientes para ello, etc.

En el campo del proceso, igualdad significa paridad deoportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas queregulan la actividad de una de las partes antagnicas nopueden constituir, respecto de la otra, una situacin de24


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ventaja O de privilegio, ni el juez puede dejar de dar untratamiento absolutamente similar a ambos conten-dientes.La consecuencia natural de este principio es la reglade la bilateralidad o contradiccin: cada parte tiene elirrestricto derecho de ser oda respecto de lo afirmado,pretendido, confirmado y alegado por la otra. En otraspalabras: igualdad de ocasiones de instancias de laspartes.

2) El principio de imparcialidad del juzgador: de tantaimportancia como el anterior es ste, que indica que eltercero que acta en calidad de autoridad para procesary sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese ca-rcter: para ello, no ha de estar colocado en la posicinde parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor oacusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todointers subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidad)y debe poder actuar sin subordinacin jerrquica res-pecto de las dos partes (independencia).

3) El principio de transitoriedad del proceso: nadie pue-de dudar de que el proceso es un remedio para solucio-nar los conflictos que ponen en peligro la convivenciaarmnica de quienes integran una sociedad. Pero ello nosignifica que constituya un bien en s mismo: cuandoalguien est afiebrado se sabe que la temperatura bajaringiriendo aspirina en la dosis necesaria que, de serexcedida, puede ocasionar nueva enfermedad.Lo mismo sucede con el proceso: su duracin comomedio de debate debe estar adecuadamente equilibradapara lograr que acte como remedio sin ocasionar nue-vo conflicto. De ah que todo proceso deba ser necesa-riamente transitorio, significando ello que alguna vez hade terminar sin posibilidad de reabrir la discusin.

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La serie procedimental puede ser ms o menos dila-tada en el tiempo; pueden sucederse varios grados deconocimiento. Pero es imprescindible que en algnmomento se le ponga punto final que sea definitivo paratodos: partes y juzgador.y esta es una directiva fundamental del sistema: todanormativa procedimental debe estar regulada en ordena lograr -y lo antes posible- la terminacin del proceso, al efecto de lograr el aquietamiento de las pasionesenardecidas.

4) El principio de eficacia de la serie procedimental: paraque el proceso pueda funcionar como adecuado mediode debate es imprescindible que la serie consecuencialque lo instrumente sea apta para que en ella se desa-rrolle armnicamente el dilogo querido por el legis-lador.

Para que una serie procedimental sea eficaz a esteefecto debe estar constituida por un total invariable decuatro pasos consecutivos e ineludibles: afirmacin,negacin, confirmacin y evaluacin.

5) El principio de moralidad procesal: si la razn de serdel proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegtimade una sociedad, no puede siquiera concebirse que ellegislador norme un medio de debate en el que puedaser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa, artera otraicin. De ah que la regla moral debe presidir eldesarrollo del proceso, al igual que debe hacerlo entodos los dems actos de la vida jurdica.

Hasta aqu la enunciacin de los principios procesalesque instrumentan directivas unitarias (no admiten otrasantagnicas), carcter que los diferencia de las reglasprocesales, que siempre se presentan binarias y que luegodescribir.26


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La importancia de esta concepcin radica en la cir-cunstancia de que un proceso slo es tal cuando se desarro-lla conforme a la totalidad de los principios enunciados.Insisto en ello: si las partes no actan en pie de igual-dad, o si el juzgador no es imparcial, o si la actividadde procesar no tiene un punto final predeterminado, osi la serie adoptada para su desarrollo no es eficaz paraefectuar el debate o, finalmente, si la discusin se realizaal margen de la regla moral, se estar ante un simpleprocedimiento y nunca ante un proceso.

Ello significa que, no obstante tener la denominacinde tal, su resultado no podr ganar jams los efectospropios del caso juzgado. A tan importante conclusinha llegado la Suprema Corte de Justicia de Argentina alanular una sentencia ejecutoriada -imposible de pensar hasta ese entonces- por haber sido emitida en unaparodia de proceso (que no respet en el caso los dosprimeros principios antes enunciados).

Veamos ahora qu son las reglas procesales. Ya hereferido recin a la corriente doctrinal que denominacomo principios a ciertas cosas que no lo son.

Hice hincapie tambin en que -n o podran ser deotra manera- los verdaderos principios son siempreunitarios (es decir, no admiten un contrario) y en que,sin su presencia efectiva, no se puede hablar seriamentede proceso.

Toca sealar entonces que existen otras lneas direc-trices que se presentan siempre e invariablemente enforma binaria o como pares antinmicos, al decir de talen-toso jurista oriental.

Y es que cada una de las preguntas formuladas suprarespecto del debate judicial -e n rigor, acerca del pro-cedimiento y no del proceso- admite siempre dos res-puestas antagnicas (por ejemplo: oralidad o escritura;mediacin o inmediacin; etc.). Cuando el legislador

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HUGO BOrro OAKLEY

opta por una de ellas desplaza automticamente a laotra, en razn de que no pueden coexistir (existir almismo tiempo) actitudes que se autoexcluyen (no sepuede hacer y no hacer al mismo tiempo). Esto noimplica que no puedan sucederse en etapas diversas delproceso (por ejemplo, una es escrita y la siguiente oral).

A estas lneas directrices se les asigna la denomina-cin de reglas tcnicas del debate procesal y, por razonesobvias, ostentan una importancia sensiblemente menorque la de los principios: sin stos no hay proceso; perohabindolo, poco importa ontolgicamente que el me-dio de expresin ante el juzgador sea la oralidad o laescritura, por ejemplo, en tanto que la respectiva reglano desnaturalice la esencia misma del proceso.

La antinomia que presentan todas las reglas de de-bate se correlaciona con la incompatibilidad existenteentre los sistemas dispositivo e inquisitivo.De tal modo, habitualmente los componentes decada par antinmico se corresponden con uno de lossistemas procesales (por ejemplo, la publicidad es pro-pia del sistema dispositivo; el secreto, del inquisitivo).

En razn de haber negado en toda mi obra el carc-ter de proceso al mtodo de debate que se desarrolla deacuerdo con la filosofa que impera en el sistema inqui-sitivo, enunciar ahora slo las principales reglas tcni-cas de debate en orden a lo que universalmente se con-sidera que es un debido proceso.

Las reglas que corresponden al tema se relacionan conel medio de expresin en el proceso (oralidad o escritura),con sus formalidades (libertad o legalidad de las formas),con su coste (economa u onerosidad procesal) y rapidez desolucin (celeridad o lentitud procesal), con su publicidad(pblico o secreto), con el orden de la discusin (preclusino libre desenvolvimiento), con el desarrollo de la serie(plazos perentorios e improrrogables o no perentorios y pro-28


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HUGO BOrrO OAKLEY

opta por una de ellas desplaza automticamente a laotra, en razn de que no pueden coexistir (existir almismo tiempo) actitudes que se autoexcluyen (no sepuede hacer y no hacer al mismo tiempo). Esto noimplica que no puedan sucederse en etapas diversas delproceso (por ejemplo, una es escrita y la siguiente oral).

A estas lneas directrices se les asigna la denomina-cin de reglas tcnicas del debate procesal y, por razonesobvias, ostentan una importancia sensiblemente menorque la de los principios: sin stos no hay proceso; perohabindolo, poco importa ontolgicamente que el me-dio de expresin ante el juzgador sea la oralidad o laescritura, por ejemplo, en tanto que la respectiva reglano desnaturalice la esencia misma del proceso.

La antinomia que presentan todas las reglas de de-bate se correlaciona con la incompatibilidad existenteentre los sistemas dispositivo e inquisitivo.

De tal modo, habitualmente los componentes decada par antinmico se corresponden con uno de lossistemas procesales (por ejemplo, la publicidad es pro-pia del sistema dispositivo; el secreto, del inquisitivo).

En razn de haber negado en toda mi obra el carc-ter de proceso al mtodo de debate que se desarrolla deacuerdo con la filosofa que impera en el sistema inqui-sitivo, enunciar ahora slo las principales reglas tcni-cas de debate en orden a lo que universalmente se con-sidera que es un debido proceso.Las reglas que corresponden al tema se relacionan conel medio de expresin en el proceso (oralidad o escritura),con sus formalidades (libertad o legalidad de las formas),con su coste (economa u onerosidad procesal) y rapidez desolucin (celeridad o lentitud procesal), con su publicidad(pblico o secreto), con el orden de la discusin (preclusino libre desenvolvimiento), con el desarrollo de la serie(plazos perentorios e improrrogables o no perentorios y pro-28


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rrogables), con la deduccin de defensas (concentracin odispersin) y proposicin de medios de confirmacin(eventualidad) y la utilizacin de sus resultados (inmedia-cin o mediacin; adquisicin o no)), y con la presenciaefectiva del juzgador durante su tramitacin.

Otro tanto ocurre con las reglas propias del juzgamiento, que presentan caractersticas similares a las yavistas precedentemente respecto de la actividad de pro-cesar: siempre son binarias y se relacionan con distintosaspectos propios de la tarea de sentenciar: calidad (jueztcnico o lego) y nmero de juzgadores (juez unipersonalo tribunal colegiado), cantidad de grados de conocimien-to (instancia nica o mltiple y sucesiva), evaluacin de losmedios de confirmacin (tarifa legal, prueba tasada o con-vencimiento judicial, que puede ser in pectore -libre con-viccin- o razonado y debidamente explicado a laspartes -sana crtica-), correspondencia entre lo preten-dido y lo acordado en el juzgamiento (congruencia oincongruencia) y aplicacin de la norma jurdica que rigeel caso justiciable (el juez suple el derecho invocado por laspartes -iura novit curiae- o no ).

Todas las alterrtativas que surgen de los temas recinmencionados tienen aceptacin en algn cdigo vigenteen Amrica.

Hasta aqu he hecho una sucinta explicacin de te-mas que deben ser conocidos en forma previa a la lec-tura de la tesis de Botto Oakley, quien obviamente losda por supuestos en todo su desarrollo.

Si el lector comparte las ideas de corte garantista de-sarrolladas supra, podr fcilmente aceptar el por qu dela afirmacin liminar de la tesis que contiene este libro.y es que a nadie puede escapar que un juez queordena la realizacin de medios de prueba que no fueronofrecidos o producidos por las partes litigantes estsupliendo una inactividad imputable a alguna de ellas.

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HUCO BOITO OAKLEY

y parece claro que, puesto en tal tarea, el juzgador-probador pierde imparcialidad y rompe el exacto equilibrioque exige el mantenimiento de la igualdad procesal.Precisamente para evitar ello es que la doctrina elabor -con fenomenal esfuerzo- el concepto de la cargade la prueba, tema al que luego me referir.

Pero antes de continuar conviene reiterar las ideasya expuestas: el problema de determinar a quin le incumbe aportar al proceso la confirmacin de los hechosafirmados por una de las partes y negados por la otra(itero que esos son los hechos controvertidos) es tan antiguo como el derecho mismo y ha preocupado por iguala la doctrina y a la jurisprudencia de todos los tiempos.

Parece ser que en los juzgamientos efectuados en losprimeros perodos del desenvolvimiento del derechoromano, el pretor o el magistrado - luego de conocercules eran los hechos susceptibles de ser confirmadosconvocaba a las partes litigantes a una audiencia paraestablecer all, y sobre la exclusiva base de la mejor po-sibilidad de confirmar cada uno de los hechos controvertidos, a quin le incumba hacerlo.

De aqu en ms pesaba en el propio inters particular de cada litigante el confirmar el hecho atribuido porel magistrado, so pena de tenerlo por inexistente almomento de sentenciar.Llegada la oportunidad de resolver el litigio, si elmagistrado encontraba que careca de hechos (en rigorde verdad, de confirmacin -o prueba- acerca de esoshechos) o de norma que pudiera aplicar directamente alcaso, pronunciaba una frase que terminaba el procesodejando subsistente el conflicto que lo haba originado.A este efecto, deca non liquet -n o lo veo claro- y, porello, se abstena de emitir sentencia.

Dado que la permanencia del litigio flotando en eltiempo conspira severamente contra la convivencia30


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INCONSTITUCIONAL/DAD DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

pacfica de los hombres, fue menester crear ciertas re-glas de juzgamiento que posibilitaran el dictado de unasentencia definitoria aun para los casos en los que nohubiera norma prexistente para aplicar o no hubiesenhechos suficientemente acreditados para el juzgador.A los problemas generados por la carencia normati-va le pusieron coto todos las legislaciones del mundoque derivan del sistema romano. AS, por ejemplo, elCdigo Civil argentino expresa en su arto 15 que

"los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto desilencio o insuficiencia de las leyes",

agregando en el arto 16 que"si una cuestin civil no puede resolverse ni por laspalabras ni por el espritu de la ley, se atender a losprincipios de leyes anlogas; y si an fuere dudosala cuestin, se resolver por los principios generalesdel derecho, tenindose en cuenta las circunstanciasdel caso".

Pero ningn cdigo civil-al menos los del siglo traspasado- dio solucin a la carencia de hechos o, mejoran, a la carencia de prueba acerca de los hechos afir-mados.

Para solucionar el problema, se generaron desdemuy antiguo las reglas del onus probandi que fueronvariando con el transcurso de los tiempos para ajustarlas soluciones legales o jurisprudenciales con la posibi-lidad fctica del probar. Y hoy se dice clara y brevemen-te que le incumbe la carga de la prueba:

1) a quien alega la existencia de un hecho consti-tutivo de la obligacin cuyo cumplimiento sedemanda, o

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HUGO BOTIO OAKLEY

2) a quien alega un hecho extintivo del hecho cons-titutivo (que, por tal razn, no requiere ya serprobado), o3) a quien alega un hecho invalidativo del hechoextintivo (que, por tal razn, no requiere ya serprobado) o4) a quien alega la existencia un hecho convalidativodel hecho invalidativo (que, por tal razn, norequiere ya ser probado) o

5) a quien alega un simple hecho impeditivo delcurso procedimental de la demanda.Advierta el lector que, conforme con lo recin expre-

sado, siempre hay una sola parte con la carga de probarcada hecho en concreto.

y esto, ms all de que muestra a cada litigantecmo debe manejarse en el desarrollo del proceso, cons-tituye una clara regla de juzgamiento dirigida especfi-camente al juzgador para que sepa cmo resolver el casojusticiable cuando hay carencia de prueba respecto dealgn hecho afirmado por una de las partes.

La pregunta que todo juez debe hacerse entonces almomento de sentenciar y encontrarse con ausencia depruebas suficientes para lograr su conviccin es: en or-den al tipo de hecho controvertido, quin deba haberlo pro-bado?

La respuesta es definitoria del tema: quien debi pro-bar y no lo hizo es quien pierde el litigio. As de simple.

Por supuesto esto no lo acepta el juzgador inmersoen un sistema autoritario que acostumbra a meterse lmismo en el propio conflicto de las partes so pretexto deindagar la verdad de lo acontecido en la realidad de lavida. Y esta actitud es la que genera la prueba oficiosa (omedidas para mejor resolver) que, aS, viene a terminarcon todas las reglas de la carga probatoria.32


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Ahora si creo que el ledor puede ver claramente laimportancia del tema de la tesis de Botto Oakley quiense encarga de explicar en su Presentacin el mtodo utilizado en la demostracin de su audaz afirmacin.

Me consta que el trabajo ha sido hecho a concienciay con valenta, pues inserta en el medio jurdico de Chileun tema novedoso, que, a ms de ser naturalmentepolmico y precisamente por ello, puede generar que seacepten las ideas de Botto Oakley y de que las siganquienes son defensores de la libertad en todo terreno yreacios a aceptar autoritarismos de cualquier signo.

Para ello hago mis mejores votos.

ADOLFO ALVARADO VELLOSORosario - Argentina25 de mayo de 2001

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Academia Virtual Iberoamericana de DerechoBibliotecaDerecho ProcesalMedidas para mejor proveer

LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

EN EL PROCESO CIVIL CHILENO SON INCONSTITUCIONALES

Hugo BottoValparaso - Chile

S U M A R I O

Explicacin y presentacin previaIntroduccin

CAPITULO PRIMERO

1.-Breve presentacin histrica en relacin al Cdigo de ProcedimientoCivil chileno

2.-Presentacin Constitucional3.-Presentacin Legal

3.1 Legalidad de las medidas para mejor resolver3.2 Texto del artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Civi3.3 Anlisis del texto del artculo 159 del Cdigo de Procedimiento

Civil3.4 Texto del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Medidas para mejor resolver en segunda instancia3.5 Anlisis del texto del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento

Civil3.6 Principio de imparcialidad del juez3.7 Principio de igualdad3.8 Anlisis de existencia de la prueba de oficio en la legislacin

procedimental chilena3.9 Las medidas para mejor resolver en los procedimientos

especiales de la ley chilena3.9.1 Auto acordado de la Corte Suprema de 27 de Junio de 19923.9.2 Auto acordado de la Corte Suprema de 12 de Agosto de 19633.9.3 Proyecto de Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamric

CAPITULO SEGUNDO

1.-Anlisis jurisprudencial2.-Anexo de jurisprudencias

CAPITULO TERCERO

Doctrina sobre las medidas para mejor resolver

CAPITULO CUARTO

1.- Encuesta sobre las medidas para mejor resolver1.1 Encuesta a ocho jueces civiles de primera instancia1.2 Encuesta a ocho abogados de ejercicio liberal en

materia contenciosa civi1.3 Complementacin de encuesta realizada a abogado

Conclusiones finales

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EXPLICACIN Y PRESENTACIN PREVIA

La inquietud por el tema de esta investigacin que se centra en la constitu-

cionalidad de las medidas para mejor resolver en el proceso civil chileno nace fruto

de las enseanzas recibidas en la Maestra donde se presenta esta tesis.

En consecuencia, la mayora o, al menos, gran parte de lo que se expone en las

siguientes pginas, es atributo del maestro Alvarado Velloso y de los profesores rosari-

nos Hctor Superti mi director de tesis y Omar Benabentos, quienes sustentan des-

de ya hace mucho tiempo la inconsistencia jurdica e inconsecuencia constitucional de

cualquier facultad probatoria del juez, por escapar ello a su funcin propia procesar y

sentenciar y afectar el principio de imparcialidad frente a las partes, pues potencial-

mente se favorece siempre con las mismas al demandante.

As, mi investigacin se centra en tales aspectos, en el medio y la realidad pro-

cesal civil de Chile, llegando a conclusiones especficas sobre la materia: variando anms las enseanzas aludidas, y como un concreto aporte personal, intentar demostrar

que tal falta de imparcialidad anunciada no se produce necesariamente de manera po-

tencial siempre y slo a favor del demandante y siempre y slo en perjuicio del deman-

dado sino que ello est referido a cualquiera de las dos partes, dependiendo tal slo de

cul de las ellas tenga la llamada carga de la prueba u onus probandi.

Un ejemplo clsico explica de mejor forma lo anterior: Si A demanda a B el pa-

go de la obligacin y B contesta sealando que nada debe, A deber probar su preten-sin y, si no lo logra, deber rechazarse la demanda.

En tal caso, la medida para mejor resolver que se decrete, slo podra favorecer

efectivamente al demandante, puesto que si su resultado favorece al demandado, de

igual forma se rechazar la demanda, tal como debi resolverse antes de decretar la

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medida en razn de la falta de prueba indicada y en base al principio constitucional deinocencia.

Ahora bien, si al contestar la demanda B dijo que pag, en l recaer la prueba

del pago y, si no lo acredita, la sentencia deber acoger la demanda. En este caso, si

se decreta una medida para mejor resolver, slo podra favorecer al demandado y no al

demandante, por la misma razn antes indicada porque si el resultado de la medida es

favorable al demandante, debe accederse a la demanda de igual manera como se de

bi resolver antes de decretar tal medida probatoria. En cambio, si el resultado de talmedida favorece al demandado, as se acreditar la excepcin opuesta y, por lo tanto,

deber rechazarse la demanda.

Por todo ello, ms que violarse el principio de imparcialidad con estas medidas,

en razn de favorecer siempre potencialmente al demandante y desfavorecer siempre

potencialmente al demandado, lo cierto es que tal violacin del principio de imparciali-

dad est referido no al demandante o al demandado propiamente dichos, sino respecto

de quien recae el peso probatorio, favoreciendo as siempre slo potencialmente al que

tenga la carga de la prueba y perjudicando as siempre slo potencialmente al que no

tenga la carga de la prueba, lo cual constituye la esencia de mi tesis.

Sin embargo, para fines meramente explicativos y de presentacin didctica del

desarrollo de la investigacin, utilizo la primera perspectiva anunciada, es decir, la de

favorecer estas medidas slo potencialmente al demandante, debiendo para tales efec-

tos, en consecuencia entenderse que toda referencia al respecto lo es en relacin

a cul de las dos partes del proceso tenga de su cargo el onus probandi.

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INTRODUCCIN

El mtodo de debate dialctico y pacfico para resolver un conflicto jurdico en-

tre iguales denominadoproceso, supone e impone la existencia de dos partes enfren-

tadas entre s y en un plano de perfecta igualdad, con la concurrencia de un tercero

imparcial e independiente que, en definitiva, resolver a favor de quin asiste la razn

desde la perspectiva decisional del sentenciador.

Implica, simplemente, renunciar a la solucin privada para que el Estado (Na-

cin jurdicamente organizada) resuelva el conflicto que surgi en la realidad social, a

travs de su representante (juez), mediante una decisin atributiva de reconocimiento

de la razn en favor de slo una de las partes del conflicto. De all que siempre existir

un vencedor y un perdedor, excluyndose la posibilidad de un resultado con dos ven-

cedores o con dos perdedores o de un empate, salvo en caso de abandono del proce-

dimiento en el que el juicio no termina por sentencia.

Entiendo as y slo para fines explicativos que el proceso no es ms que

una frmula, medio prctico propuesto para resolver un asunto controvertido o ejecu-

tar una cosa difcil1, acordada por el cuerpo social organizado para la solucin judicial

de los conflictos con relevancia jurdica que surgen de la vida social que, por cierto,

presenta regulacin normativa tanto a nivel constitucional como legal y tambin regla-

mentaria (autos acordados).

Esta frmula que denomino proceso debera ser reconocida como tal en cual-

quier confn donde concurran sus elementos: dos partes enfrentadas entre s por un

conflicto jurdico y en un plano de perfecta igualdad y, por sobre ellas, un tercero juz-

gador que conocer, sustanciar y fallar el conflicto en un plano de absoluta imparcia-

lidad e independencia pues, a su vez, ostenta la correspondiente autoridad para as

hacerlo. De otra forma, si no concurren tales elementos o la concurrencia de los mis-

mos no es absoluta, entiendo que no estamos frente a un proceso en aqulla, o no es-

tamos frente a un proceso puro en sta.

Repudio tanto la inexistencia de proceso, all donde se requiera, como la exis-

tencia de un proceso impuro, donde concurra en tal estado.

1Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, vigesima edicin, Editorial Es-pasa-Calpe, Madrid Espaa 1984, pg.654.

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Partiendo de la ya clsica e inmejorable teora poltica de la separacin de lospoderes, puedo decir que en el primer caso inexistencia de proceso existir absolu-

tismo y no existir Estado democrtico en el plano judicial.

En el segundo caso existencia de un proceso impuro existir una apariencia

de Estado democrtico en el plano judicial.

No son deseables ni la primera ni la segunda situacin enunciadas.

Tradicionalmente, parte importante de la doctrina procesal ha enfocado el anli-

sis del proceso desde dos pticas o perspectivas, realmente sistemas, y que algunos

erradamente creo denominanprincipios: el inquisitivo y el dispositivo.

No me preocupa mayormente tal enfoque, pero es cierto que sirve como punto

de partida, de desarrollo y de anlisis final para identificar la orientacin que tal o cual

institucin procesal puede tener en su esencia.

Sin embargo, me mueve a mucha inquietud la confusin existente en cuanto a

los reales alcances que tiene el adherir a uno u otro sistema y, ms todava, la total fal-

ta de coherencia que existe en quienes propugnan sistemas mixtos, pretendiendo

compatibilizar y, peor an, hacer coexistir o cohabitar a instituciones que en su esencia

son inconciliables.

Pues bien: esta investigacin persigue como uno de sus objetivos fundamenta-

les resolver esta suerte de paradigma procesal permanente, a propsito del anlisis de

una trascendental institucin procesal denominada medidas para mejorresolver o me-

didas para mejor proveer; y para ello me enmarcar en el proceso civil chileno desde

una perspectiva constitucional, legal y de justicia, lo cual constituye el segundo de los

objetivos de este trabajo y que coincide, como el lector ya podr advertir, con la tesis

propiamente tal. Para tales propsitos abordar necesariamente el tema de los pode-

res y deberes del Juez Civil y, en especial, desde la perspectiva de la llamadapruebade oficio.

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CAPTULO PRIMERO

1. BREVE PRESENTACIN HISTRICA EN RELACIN

AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO

Las medidas para mejor resolver se han desarrollado histricamente a partir del

sistema procesal inquisitivo y una de sus primeras manifestaciones de texto est en la

Partida Tercera, Ley XI, que expresa:

Verdad, es cosa que los judgadores deven catar en los plejtos, sobre todas las otrascosas del mundo, e por ende, quando las partes contienden sobre algn pleyto en jui-cio, deven los judgadores ser acuciosos en puar de saber la verdad del, por cuantasmaneras pudieren. Primeramente, por conoscencia que fagan por s mesmos el de-mandador en juicio, o por preguntas de los jueces fagan a las partes, en razn de aque-llas cosas sobre que es la contienda. Otros por jura, en la manera que diximos en el t-tulo do fabla de ella. Porque quando por ninguna destas carreras no pudieren los judga-dores saber la verdad, han de recibir testigos, los que las partes traxeren, para provarsus intenciones, tomando la jura ante ellos paladinamente ante las partes, e recibiendodespus los dichos de cada uno por si en poridad, e en logar apartado. E sobre todo, sipor prieullejos, o por cartas valederas, o por seales manifiestas, o por grandes sospe-chas, non la pudieren saber, deven fazer en la manera mostramos en las leyes deste li-bro, o en los logares de fabla, en cada una destas razones. E quando supieren en ver-dad deven dar su juicio en la manera que entendieren que lo han de fazer sugund dere-cho.2

Por su parte, el origen espaol de nuestro sistema jurdico procesal hace nece-

sario revisar la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, que en su Art. 48 dispo-

ne:

Los jueces y tribunales podrn para mejor proveer:

1) decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente paraesclarecer el derecho de los litigantes;

2) exigir confesin judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen deinfluencia notoria y que no resulten probados;

3) decretar la prctica de cualquier reconocimiento o avalo que reputen necesario;

4) traer a la vista cualquiera autos que tenga relacin con el pleito.3

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, en sus arts. 340

y 341 y 342, se refiere a las medidas para mejor resolver en los siguientes trminos:

2 Cdigos Antiguos de Espaa. Las Siete Partidas, Marcelo Martnez A., pg. 381; otras dispos.Partida III, Tit.XII, Ley I y II, pg. 407 y Tit.XII, Ley XXXIV, pg. 417; Obra citada por Piedrabue-na Richard, Guillermo, en Las medidas para mejor resolver como institucin comn a todo pro-cedimiento civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1960, pg 32 y 33.

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Art. 340:- Despus de la vista o citacin para la sentencia, y antes de pronun-ciar su fallo, podrn los jueces y tribunales acordar para mejor proveer:

1.- que se traiga a la vista cualquiera documento que crean conveniente para esclare-cer el derecho de los litigantes;

2.- exigir confesin judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen deinfluencia en la cuestin y no resulten probados;

3.- que se practique reconocimiento o avalo que reputen necesarios, o que se ampl-en a los que ya se hubieren hecho;

4.- traer a la vista cualquiera autos que tengan relacin con el pleito.

Contra esta clase de providencias no se admitir recurso alguno, y las partes no ten-drn en la ejecucin de lo acordado ms intervencin que la que el Tribunal les conce-da.

Art. 341:- En la misma providencia se fijar el plazo dentro del cual haya deejecutarse lo acordado para mejor proveer, y si no fuere posible determinarlo, el juez ola Sala cuidar que se ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apre-mios que sean necesarios.

Art. 342:- En estos quedar en suspenso el trmino para dictar sentencia des-de el da en que se acuerda la providencia para mejor proveer, hasta que sea ejecuta-da, y luego que lo sea, en el plazo que reste se pronunciar la sentencia o el auto quecorresponda, sin nueva vista.4

Considero que este ltimo texto legal espaol fue el antecedente en vista del

legislador chileno de nuestro actual Art. 159, el cual nunca fue dejado de considerar en

su regulacin y aplicacin por la norma de enjuiciamiento civil chilena.

En efecto: la comisin informante del Cdigo de Procedimiento Civil que trabajen diciembre de 1884 sobre el Proyecto de Francisco Vargas Fontecilla de 1867, el cu-

al haba revisado a su vez el Proyecto del colombiano Fiorentino Gonzlez de 1861

los cuales no se pronunciaban ni trataban las medidas para mejor resolver, segura-

mente por iniciativa y conviccin del jurista don Jos Bernardo Lira quien ya trabajaba

fuertemente en el tema al trmino de su trabajo propuiso las medidas para mejor re-

solver en los siguientes trminos:

Puesto el proceso en estado de sentencia, podrn los Tribunales para mejor resolver:

3 Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855 art. 48, citada por Piedrabuena en Las medidaspara mejor..., pg. 34.4Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. Concordadas y anotadas segn doctrinade los autores y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Redaccin de la Rev. Gen. DeLeg. y Jurisp. bajo la direccin de E. Reus; Obra citada por Piedrabuena en Las medidas paramejor..., pg.34.

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1) Decretar que se agregue a l cualquier documento que crean conveniente para es-clarecer el derecho de los litigantes;

2) Exigir confesin judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen deinfluencia en la cuestin y no resulten probados;

3) Practicar una inspeccin personal o pedir el dictamen de peritos, siempre que repu-ten necesaria aquella o esta diligencia;

4) Hacer comparecer a los testigos que hubieren declarado en el juicio para que acla-ren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios;

5) Hacer traer a la vista cualesquiera autos que tengan relacin con el pleito.5

La discusin legislativa de la Comisin Redactora ya debati sobre estas medi-

das, dejando as una clara huella de lo poco pacfico que resulta la aceptacin de estas

facultades probatorias del juez, expresando el Comisionado Gandarillas:

Graves males, cuales seran la parcialidad o apariencias de parcialidad en los magis-trados, las sorpresas a que quedaran expuestas las partes y las demandas a que po-dran haber lugar; y esto sin tomar en cuenta las facilidades que se daran a los litigan-tes de mala fe, quienes podran guardar los documentos que les conviniere hasta des-

pus de pedidos los autos para sentencia y hacerlos llegar en ese momento a conoci-miento del tribunal, valindose de los medios que sugiere la malicia.

Esta slida postura fu controvertida por los dems comisionados, quienes de-

jaron constancia de sus conformidades expresando:

Que la ley deba mirar en el magistrado una persona imparcial y recta, empeada enbuscar la verdad y no sospechar de l hasta el punto de vedarle los caminos de encon-trarla; y que si realmente la medida propuesta tena inconvenientes, stos no eran tales

que de ordinario hubieren de ser superiores a los bienes que estaba llamada a produ-cir.6

A efectos de esta investigacin, quiero destacar de lo hasta aqu expuesto la

preclara mente del Comisionado Gandarillas, quien ya a esas alturas pone el acento de

la parcialidad que pueden representar estas medidas, si bien restringiendo su crtica

slo a dos de las cinco medidas aprobadas.

5Art. 151 del Proyecto de C.P.C. de 1884, citado por Pidrabuena en Las medidas para mejor...,pg. 37.

6Estos datos han sido sacados del libro de Santiago Lazo: Los Cdigos Chilenos AnotadosC.P.C. Orgenes, concordancias y jurisprudencia, art. 166, pg. 142-1922, citado por Piedra-buena en Las medidas para mejor..., pg. 37.

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As, se llega al actual art. 159 del C.P.C. aprobado originalmente como 166 en1902, siendo interesante destacar parte del mensaje del proyecto que enviara el poder

Ejecutivo al Congreso:

En las leyes de procedimiento se hace preciso conciliar el inters de los litigan-tes, que exige una pronta solucin de los pleitos y el inters de la justicia, que requiereuna concienzuda y acertada apreciacin del derecho sobre que debe recaer el fallo. Enobedecimiento a este doble propsito, se ha credo necesario, por una parte, simplificaren lo posible la tramitacin y adoptar al mismo tiempo una serie de medidas encamina-das a hacer ineficaces los expedientes dilatorios a que apela la mala fe para retardar lasolucin de los pleitos; y por otra parte, dar a los magistrados mayor latitud a sus tribu-

ciones a fin de que puedan hacer sentir en mayor grado que hasta ahora, su accin enla formacin y marcha de los procesos. Confiados stos a la sola iniciativa de las par-tes, se desvan a menudo de su verdadera marcha, resultando de all que la accin dela justicia se hace ms fatigosa y menos eficaz. En la parte referida a aspectos genera-les y respecto a estas medidas:

Los propsitos antes enunciados, de dar mayor latitud a la iniciativa e interven-cin del juez en la marcha del proceso, justifican la concesin de ms amplias faculta-des para decretar de oficio medidas tendientes al esclarecimiento de los hechos cues-tionados. El tribunal que debe dar sentencia, dispondr as de todos los medios necesa-rios para ilustrar su criterio y formar una apreciacin completa y exacta de los puntos li-gados.7

Finalmente, considero que del texto original del actual artculo 159 que, en lo

sustancial, se ha mantenido hasta nuestros das sin alteracin, puede acordarse sin

mayor dificultad que del mismo se desprende una postura abierta hacia la facultad pro-

batoria del juez a travs de estas medidas, debiendo considerarse desde ya si su texto

legal es concordante o no con la aplicacin jurisprudencial de estas medidas, o bien si

en el tiempo han ido implantndose por esta va restricciones a su procedencia.

2. PRESENTACIN CONSTITUCIONAL:

EL DEBIDO PROCESO.SU PERSPECTIVA Y ANLISIS CONSTITUCIONAL.

El concepto de debido proceso quizs sea el mayor logro jurdico obtenido por

la civilidad moderna. Mucho se ha escrito acerca de qu es el debido proceso y todos

los textos constitucionales modernos lo reconocen, aunque con diferentes nomenclatu-

ras, lo que no significa que todos entiendan lo mismo por tal reconocido derecho fun-damental.

En las siguientes lneas slo intentar demostrar una estructura lgica y legal

que sirva para demostrar, comprobar y concluir si las medidas para mejor resolver es

7 C.P.C. Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil, pags. 3 y ss.

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tn o no conforme con el concepto de debido proceso, supuesto que aceptemos exclusivamente por ahora para los efectos del avance de esta investigacin que las

mismas afectan al principio de imparcialidad del juez.

La mencin del debido proceso en la Constitucin Poltica chilena est en la ga-

ranta del artculo 19, N 3, inc. 5, que establece:

Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un pro-ceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las

garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.

As, dos conceptos son los fundamentales para responder si una institucin ju-

rdico procesal es propia y respetuosa del debido proceso: procedimiento racionaly

procedimiento justo.

La estructura del debido proceso en Chile descansa entonces en dos pilares es-

tructurales: racionalidadyjusticia. En trminos negativos, si un procedimiento no es ra-

cional o justo, el debido proceso comienza a flaquear o ser menos debido proceso, lo

que se nos presenta como jurdicamente inaceptable al considerar al mismo como ne-

cesariamente vigoroso, fuerte y a prueba de cualquier anlisis que lo socave.

De esta manera, si concluimos que las medidas para mejor resolver vulneran

potencialmente el principio de imparcialidad hiptesis de esta investigacin que por

ahora dar por cierta entonces al ser tal principio parte estructural de la justicia, sta

afectar a su vez al derecho procesal del debido proceso.

Una representacin grfica, siguiendo a Alvarado Velloso en la parte de los

principios procesales8 sera:

Debido proceso

Racionalidad y justicia

8Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni edi-tores, Buenos Aires, Argentina, Primera parte, 1997, pg. 260.

Transitoriedad Eficacia de la Moralidad Igualdad Imparcialidadde la serie en el de las del juezserie debate partes

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Si falta la imparcialidad del juzgador, no se cumple con el requisito de justicia ypor lo tanto no existe debido proceso.

Y aqu est el meollo del problema que, si bien parece simple, es de una com-

plejidad doctrinal mayor y que no admite matices o medias aguas, sin perjuicio de su

evidente trascendencia en el sistema procesal.

Si propugnamos un debido proceso, necesitamos la concurrencia de los ele-

mentos racionalidad y justicia, y si en sta no concurre la imparcialidad del juzgador,simplemente aqulla no existe con la intensidad y fortaleza que se requiere, lo que en

definitiva se traduce en el siguiente grfico del debido proceso:

Con certeza, el autor Eugenio Valenzuela Somarriva, comentando una senten-

cia de 21/12/87, rol N 46 del Tribunal Constitucional chileno, expresa acerca de los

principios de independencia e imparcialidad como componentes de todo proceso justo

y racional que:

Este Tribunal est de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un r-

gano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales deldebido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea. Es ms, a juiciode este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes detodo proceso justo y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al con-cepto mismo de tal.9

9 Valenzuela Somarriva, Eugenio: Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (11de Marzo de 1981, 10 de Marzo de 1989), Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1989,pg.45

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Por su parte, una sentencia de la Excelentsima Corte Suprema publicada en la

Revista Gaceta Jurdica, N 46 de 1984, pg. 54 y sgtes, nos recuerda el significado de

los vocablos racional y justo as como la constancia de las actas oficiales de la 103

sesin de la Comisin Constituyente indicando componentes o expresiones de un pro-

ceso racional y justo, en los siguientes trminos:

Segn nuestro lxico, el vocablo racional significa arreglado a la razn y ra-zn equivale a justicia. A su vez, justo significa que obra segn justicia y razn, y

justicia es derecho, razn, equidad. Estos conceptos son ciertamente, muy genricosy se prestan para entenderlos con variado criterio. No obstante, la Comisin Constitu-yente que elabor la norma prefiri referirse al racional y justo procedimiento en vezde enumerar cules son las garantas reales del debido proceso, obviando as la dificul-tad de tipificar especficamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir al-gunos. Con todo, acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna del esta-blecimiento de la disposicin, que sus miembros coincidan en que eran garantas m-nimas de un racional y justo proceso, permitir oportuno conocimiento de la accin, ade-cuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere ( Actas Oficiales de laComisin Constituyente; Sesin 103), aplicndose tales criterios basados en la historiafidedigna de la ley, entre otras, en la sentencia de la misma Corte Suprema de 25/3/87,publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 84, pg. 36 y sgtes.

En su interesante obra, el profesor Jos Luis Cea Egaa, intenta enumerar los

principios que, concretados en la norma, regulan el debido proceso civil y enumera:

1 publicidad, 2 el derecho a la accin, 3 principio de inexcusabilidad, 4 eloportuno conocimiento de la accin de la contraparte, 5 reglas sobre notificacin, 6emplazamiento, 7 bilateralidad de la audiencia, 8 la adecuada asesora y defensa conabogados, 9 la produccin libre de pruebas conforme a la ley, 10 el examen y objecinde la prueba rendida, 11 la interposicin de recursos para revisar las sentencias dicta-das por tribunales inferiores, 12 el pronunciamiento de los fallos dentro de los plazoslegalmente previstos, 13 la fundamentacin de las sentencias.10

El abogado Galvarino Palacios Gmez, en un artculo publicado en la Revista

Gaceta Jurdica, N 84 de 1987, pg.58, refirindose a la garanta constitucional del ra-

cional y justo proceso, recuerda la estrecha vinculacin existente entre racionalidad y

justicia y sta a su vez con la equidad que como tambin recuerda es aplicable para

resolver un conflicto jurisdiccional a falta de ley expresa que lo resuelva (artculo 170

N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Concluye a su vez que la equidad se relaciona con la igualdad la cual destaca

como el principio constitucional fundamental de nuestro sistema de garantas, expre-

sando al respecto que la igualdad de los sbditos ante la ley; igualdad ante las autori-

10 Vase, Cea Egaa, Jos Luis: Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de Chile,Santiago de Chile, 1988, pg. 299 y ss.

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dades y ante los rganos de la justicia, la igualdad del derecho a reclamacin de pro-teccin del sistema jurdico y la igualdad dentro de todo proceso determina que:

Todas las formas de Igualdad referidas, elevadas en nuestro sistema al rangode garantas constitucionales, son exigibles para calificar la racionalidad y la justiciadel proceso. No postulo que sean las nicas, pero me parece que cualquiera de esasIgualdades que no sea respetada permitira afirmar que el proceso es irracional o injus-to.

Finalmente el maestro Adolfo Alvarado Velloso, en su artculo sobre El DebidoProceso pblico, en Revista Gaceta Jurdica, N 110 de 1989, ensea que el debido

proceso no es ms que aquel proceso

que respeta los principios que van nsitos en el sistema establecido desde elpropio texto constitucional reconociendo como tales a la igualdad de las partes litigan-tes; la imparcialidad del juzgador; la transitoriedad de la serie consecuencial ; la efi-cacia de esa misma serie y la moralidad en el debate.

As, debo concebir que faltando al menos uno de estos principios, con la aplica-cin irrestricta que requiere la rigurosidad de lo que significan y regulan, no existir de-

bido proceso.

3. PRESENTACIN LEGAL

3.1. LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

El Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot, al definir estas medidas seala:

La vigencia estricta del principio dispositivo requerira no solamente que la ini-ciativa del proceso y la aportacin de los hechos dependiesen de la voluntad de las par-tes sino que, adems, se confiase exclusivamente a stas la actividad consistente enofrecer y producir las pruebas tendientes a la demostracin de sus afirmaciones. Peroen razn de que esta ltima limitacin es susceptible de impedir, en ciertos casos, elesclarecimiento de la verdad jurdica objetiva que, pese a las restricciones propias de laprueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administracin de justicia,las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que in-

cumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propiainiciativa, el material probatorio aportado por aqullas. Tal facultad se concreta en laposibilidad de adoptar las denominadas medidas para mejor proveer.11

11Jos Alberto Garrone: Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot, Segunda edicin ampliada, Edito-rial Abeledo-Perrot, Buenos Aires Argentina, s.d., Tomo II, pg. 512.

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Esta definicin contiene el paradigma justificativo de estas medidas centrndoloen que la recta administracin de justicia debe aspirar al esclarecimiento de la ver-

dad jurdica objetiva, agregando que ello es en ciertos casos, lo cual esto ltimo

queda sin explicacin en cuanto a en qu casos deben usarse y en qu caso no deben

usarse estas medidas por parte del juez. Tal frase disyuntiva presenta esa primera in-

cgnita por resolver.

Esta primera observacin es de relevancia, pues verifico a lo largo de esta in-

vestigacin que la falta de certidumbre en cuanto a los casos en que proceden estasmedidas constituyen una inconsistencia jurdica trascendente respecto de la defensa

de existencia de las mismas, ya que tal facultad del juez en orden a decretarlas o no

adolece de toda prediccin y, por lo tanto, es generadora de incerteza jurdica para las

partes, adentrndose as imperceptible pero decididamente en el campo de la parciali-

dad, segn pretendo demostrar.

Como segunda observacin preliminar y general, se justifican por parte impor-

tante de la doctrina estas medidas, con un recurso difcil de rebatir y fcil de sostener,

desincentivndose un anlisis ms profundo como es indicar de que estas medidas

ayudan a superar el impedimento de esclarecer la verdad jurdica objetiva, llamada por

algunos verdad real, verdad material o verdad verdadera, en contraposicin a la verdad

del proceso, y todo, para el logro de una recta administracin de justicia.

Quin se atreve a discutir tan deseable objetivo?

Pareciera que nadie o, mejor dicho, casi nadie, pues existen aquellos que preci-

samente en pos del objetivo de una recta administracin de justicia sostenemos que lo

que debe privar en materia civil es la verdad del proceso, no siendo funcin del juzga-

dor ir ms all de tal mrito ya que hacerlo es atentar contra tal objetivo.

Se replicar con el consabido argumento de que ello es equivalente a pretender

despotenciaral juez o eliminarle facultades probatorias.

Por el contrario, se trata de potenciar al juez en la delicada funcin jurdica que

la ley y la ciudadana le han confiado, privilegiando que nunca pierda su imparcialidad

antes de que sentencie, como ocurre con estas medidas, segn tambin pretendo de-

mostrar en esta investigacin.

Como corolario de la presentacin recin realizada, me pregunto acaso en

materia civil, el Art. 160 del C.P.C. no ordena que el juez deber sentenciar conforme

el mrito del proceso? En parte alguna la ley ordena fallar los procesos civiles confor-

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me la verdad jurdica objetiva, entendiendo por tal el ir ms all de lo alegado y proba-do por las partes y no en su real sentido, que objetivamente es coincidente con el mri-

to del proceso, agregando tan slo segn lo controvertido y probado por las partes

y no por el juez.

En palabras muy simples, al juez no le corresponde nunca probar, slo le co-

rresponde procesar y sentenciar.

3.2. TEXTO DEL ARTICULO 159 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Entiendo pormedidas para mejor resolveraquellas pruebas que el juez puede

decretar de oficio una vez que el proceso se encuentra en estado de sentencia.

En Chile, su regulacin legal est en el Art.159 del Cdigo de Procedimiento Ci-

vil que expresa:

"Los tribunales, slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de ofi-cio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrn porno decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artculo 431, po-drn dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1) la agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el de-recho de los litigantes;

2) la confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de in-

fluencia en la cuestin y que no resulten probados;

3) la inspeccin personal del objeto de la cuestin;

4) el informe de peritos;

5) la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren oexpliquen sus dichos obscuros o contradictorios; y

6) la presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito. Estamedida se cumplir de conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artculo 37.

En este ltimo caso, y siempre que se hubiese remitido el expediente original,ste quedar en poder del tribunal que decrete esta medida slo por el tiempo estricta-mente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho das este trmino si setrata de autos pendientes.

La resolucin que se dicte deber ser notificada por el estado diario a las partesy se aplicar el artculo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas.Las medidas decretadas debern cumplirse dentro del plazo de veinte das, contados

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desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las decrete. Vencido este plazo,las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictarsentencia, sin ms trmite.

Si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesi-dad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podr el tribunalabrir un trmino especial de prueba, no superior a ocho das, que ser improrrogable ylimitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicar lo esta-blecido en el inciso segundo del artculo 90. Vencido el trmino de prueba, el tribunaldictar sentencia sin ms trmite.

Las providencias que se decreten en conformidad al presente artculo sern in-

apelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe deperitos o abriendo el trmino especial de prueba que establece el inciso precedente. Enestos casos proceder la apelacin en el solo efecto devolutivo.

3.3. ANLISIS DEL TEXTO DEL ARTCULO 159 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Esta disposicin legal, contenida en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil,

y por tanto, dentro de las Disposiciones comunes a todo procedimiento, contemplaseis tipos de medidas para mejor resolver.

Estos medios de prueba pasan por la agregacin de cualquier documento que

el juez estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes; por la absolucin

de posiciones sobre hechos sustanciales no probados; por la inspeccin personal del

tribunal sobre el objeto de la cuestin debatida; por el informe de peritos, sin restriccin

alguna; por la prueba testifical respecto de aquellos que hayan declarado en el juicio y

a fin de que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios y por la agrega-cin de otros procesos relacionados con el pleito, permitiendo a su vez el inciso cuarto

de esta disposicin legal abrir un nuevo trmino especial de prueba cuando a conse-

cuencia de la prctica de alguna de estas medidas sea necesario esclarecer hechos

nuevos.

En sntesis, la procedencia legal de las medidas para mejor resolver est con-

sagrada en trminos amplios y sin mayores restricciones, siendo la ms evidente de

stas la referida a la declaracin de testigos que hayan declarado en el proceso a finde que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

La jurisprudencia ha sido, entonces, la que con mayor decisin y desatendiendo

el tenor literal de la norma, ha establecido mayores restricciones de procedencia a fin

de suavizar los efectos propios de estas medidas y que afectan al principio de impar-

cialidad absoluta del sentenciador.

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Por su parte, en cuanto a su estructura normativa, puedo distinguir los siguien-

tes aspectos relevantes:

a) Iniciativa: De oficio por parte del Juez, sin que sea posible aceptar que exista solici-

tud y ni siquiera sugerencia de una de las partes, para decretarlas.

b) Oportunidad: Citadas las partes a or sentencia. El Art. 433 del Cdigo de Proce-dimiento Civil expresa:

"Citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas deningn gnero. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 83, 84,159 y 290. Los plazos establecidos en los artculos 342 N 3, 346 N 3 y 347 que hubie-ren comenzado a correr al tiempo de la citacin para or sentencia, continuarn corrien-do sin interrupcin y la parte podr, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnacin.De producirse sta, se tramitar en cuaderno separado y se fallar en la sentencia defi-nitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 431.

El Art. 432 del Cdigo de Procedimiento Civil, ordena:

"Vencido el plazo a que se refiere el artculo 430, se hayan o no presentado escritos yexistan o no diligencias pendientes, el tribunal citar para or sentencia. En contra deesta resolucin slo podr interponerse recurso de reposicin, el que deber fundarseen error de hecho y deducirse dentro de tercero da. La resolucin que resuelva la re-posicin ser inapelable.", constituyendo tal resolucin el ltimo trmite posterior al pe-rodo probatorio,

correspondiendo que sea dictada de oficio por el tribunal, o a peticin verbal o escrita

de cualquiera de las partes, resolucin que se notifica, a su vez, por el estado diario,

siendo inapelable.

El legislador consagra como trmite o diligencia esencial la citacin para or

sentencia, al punto que su omisin ser sancionada con la nulidad de la sentencia,

configurndose como una causal de casacin de los Arts. 768, N 9 en relacin al Art.

795, N 7, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil.

Sus efectos son claros y del todo trascendentes: no se admitirn escritos ni

pruebas de ningn gnero, constituyendo sus excepciones las disposiciones de los

Arts. 84 (nulidad), 159 (medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias).

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Adems de estas excepciones expresamente establecidas en esta disposicin, es pro-cedente la incidencia de acumulacin de autos (Art. 98), el incidente de privilegio de

pobreza (Art. 130), incidente de desistimiento de demanda (Art. 148) y conciliacin (Art.

262), con lo cual comprobamos que la enumeracin excluyente del artculo 433 no es

tal.

c) Objetivo: Decretar la produccin de una o ms pruebas.

Este aspecto es el ms relevante para los efectos de esta investigacin, puesto

que el anlisis del objetivo o finalidad de las medidas para mejor resolver es lo que me

permitir desentraar qu las justifican. En otras palabras, por qu? y cundo un

juez decreta medidas para mejor resolver? Qu significa mejor resolver? Acaso si no

se decretaren en un juicio determinado, ello significara que no se resolvi de la mejor

forma?

Finalmente, las medidas para mejor resolver son una excepcin a la regla depasividad contemplada en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales que indica:

Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo loscasos en que la ley los faculte para proceder de oficio.

Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, nopodrn ex

inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver - adolfo alvarado v

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