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ARBITRAJE EN EL ÁREA IBEROAMERICANA

Par el Doctor JORGE FÁBREGA P.'

XI I Jornadas Ibcroamcruanas de Derecho Procesal

EXPLICACION

Nor pmnitimos romcfer a la considnación &lo XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal nuestra Ponmcia sobre "Arbitraje en d Arca Ibnoamnuana".

Desde ahora solicitamos excusar por el carácter incompleto e impnfcto & la ponmcia. En cierro medida se ha &bid0 a la situación que hemos atraucsado losjunsfas panameños -accntuBdn m este último año- y a la carmcia de comunicaciones nocionah.

Con todo, hemos procurado examinar los distintor códigos iberoamericanor que han estado a nuestra disposicióny lar conumciones, especialmnte lar dc Nueva Yorky Panamá.

En el caro de Gobiernos Federales nos hemos ualido, tratándose de México, del Código del Distrito Federal, considnBdo instrumlo mo&lo m esepaís, y el &l Estado dezacate- cm, que sigue los lincamimtos &l anteproyecto mcxicano & 1948, y que han adoptado, y cstán adoptando, otros Estados.

En cuanto a Argentina, hemos utilizado el Código Federal de la Nacióny el de la Pro- uincia de Buenos Aires. Desafortunndammte no hemos podido acudir a la uariada e interesante gama de otros códigos de prooincias, que por lar rcfnmciar que tmemos a trauis dc distintos autores argmtinos contienen preceptos de singular valor.

Para concluir, deseamos agregar que tanto España como Colombiay Paraguay han dic- fado últirnammte leyes sobre arbitraje, que constituyen innegables adclanfos m la reglamm- tación & la rnatnia, y nos rEfnimos a dlar cuando se examinan los distintos clmmtos que integran el arbitraje

1. NORMATIVIDAD

A) Nacionales

La reglamentación del arbitraje en los países iberoamericanos aparece cris- talizada en las siguientes formas:

1 . Generalmente los Códigos Civiles contienen normas sobre el compromiso arbitral, estableciendo su ámbito. Los códigos civiles de numerosos paises

Miembm del Instituto Panameño de Derecho Procesal, Miembro dd Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

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hispanoamericanos contienen normas sobre el compromiso que son reproduc- ciones de los artículos 1820 y 1821 del Código Civil Español.

Desde el inicio se suscitó la discusión respecto a si el compromiso era una materia de derecho material o de derecho procesal inclinándose nuestros códi- gos civiles por la primera tesis, llegando algunos ordenamientos civiles a regular esta institución en detalle, considerando que cuestiones de derecho material no debían dejarse a la consideración de los códigos procesales.

La posición que asume Perú es interesante. El Código Civil de ese país, en sus artículos 1906 y 1922, regula sistemáticamente la cláusula compromisoria y el compromiso, difiriendo para la Ley procesal el tratamiento del proceso arbitral.

2. En algunos ordenamientos -v.gr.: México, Colombia- el Código de Comercio contiene normas importantes en materia de arbitraje, tanto de derecho material como normas de carácter procesal.

3. Es, sin embargo, en los códigos procesales en donde se regula el arbitraje en toda su amplitud, llegando, por cierto, a incluir normas de derecho material.

En ocasiones la reglamentación aparece en leyes especiales como son los recientes casos de España y Colombia.

4. Los arbitrajes especializados aparecen en leyes que regulan materias es- pecíficas.

En México, en vía de ejemplo, figura el arbitraje denominado oficial, en la ley sobre el registro de la transferencia de la tecnología, en la ley Federal de Protección al Consumidor, en la ley en materia de la industria azucarera, en la ley de protección del comercio exterior de México, etc.

5. Es interesante agregar que numerosas Constituciones se refieren al arbitraje cuando se trata de discrepancias surgidas con motivo de contratos con el Estado. El caso de Honduras merece ser destacado, ya que la propia Consti- tución consagra el arbitraje como un derecho en su artículo 110 que dispone: "Ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o arbitramento".

Se han suscrito y ratificado varios instrumentos internacionales, que vincu- lan a nuestros países de América Ibérica, entre ellos:

a) Tratado de Derecho Procesal Internacional (Montevideo, 1940) el cual rige aún.

b) Código de Bustamente (1928). Ratificado por Bolivia, Brasil, Costa Ri- ca, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nica- ragua, PeN, Panamá, República Dominicana y Venezuela;

Véase el Arbitraje en el Perú del Dr. Carlos Augusto Parodi Rernón, "El Arbitraje en el De- recho Latinoamericano". Lima, Perú, 1989.

C) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial (Panamá, 1975). Ratificada por Chile, Paraguay, Uruguay, Costa Rica, M6xic0, Panamá, Honduras, El Salvador, Venezuela, Guatemala y Colombia.

d) Reglamento de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Ar- bitraje Comercia1 (1975).

e) Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranje- ras (Nueva York, 1958). Ratificado por Israel, Francia, Checoslovaquia, In- dia, Unión Soviética, República Federal Alemana, Polonia, Bulgaria, Ecuador, Finlandia, Sri-lanka, Países Bajos, Suiza, Filipinas, Suecia, Bélgica, Jordania, Mónaco, Luxemburgo y Costa Rica.

Se han adherido a esta Convención los siguientes países: Marruecos, Egip- to, Tailandia, Kampuchea, Noruega, Australia, Japón, Rumania, Hungría, Grecia, Madagascar, República Centro Africana, Tanzania, Niger, Trinidad y Tobago, Túnez, Ganha, Italia, Nigeria, Estados Unidos, ivléxico, Botswa- na, Dinamarca, República de Korea, Benin, Cuba, República Democrática Alemana, Australia, Estado del Vaticano, Chile, Gran Bretaña, Sud-Africa, España, Kuwait, San Marino, Colombia, Chipre, Irlanda, Indonesia, Yu- goslavia, Nueva Zelandia, Uruguay, D. Jibouti, Haití, Guatemala, Malasia, Canadá, Singapur, China Popular, Burkioa Fasso (Antiguo Alto Volta), Siria. f) Convención Internacional sobre eficacia extraterritorial de las sentencias

arbitrales extranjeras (Montevideo, 1979). Estos instrumentos internacionales serán objeto de examen en sección

aparte.

C) Aulares Iberoamericanos e Inr t i fucioner

Los procesalistas iberoamericanos han examinado, en sus distintas obras, la cuestión del arbitraie en sus diferentes modalidades. esoecialmente se han , . ocupado del tema quienes integran el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y el Instituto Panamericano de Derecho Procesal. En adición se han publicado varias obras en las cuales, además de estudiar y analizar las legislaciones nacionales, se ha hecho un examen comparado país por país. Entre dichas obras y estudios cabe destacar las de los Doctores Roberto M. Crema- des y José M. Chillón, de España, y los del Dr. Humberto Briseño Sierra, de México. Igualmente, el Instituto de Cooperación Iberoamericana y el Consejo de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industrias y Navegación de España, publicó una colección de estudios' y la Universidad de Otawa, Canadá, publi-

1 Contienc los siguientes trabajos: Dr. C.A. Dunshcc de Abranchcs, El Acwrdo Arhifrol. Dr. A. Ararnburu Menchaca, Los Artinoi. DI. H . Briseíio Sierra, Ifmedirnimlo Arhihd. Dr. Diaz Ru- hio. LjrLurión de los Smlrnriar Arbirrolcr Exrra~nar . Dr. A. Alvarado Velloso, El Arbitraje Comnrial n la Repúbltca Arqmnna. Dr. Marrota Rangel, Seminario dcArbi1rnj1 Bruil. Dr. H . Devis Echandia, La Siiuaczón driArbirrojc m Colombia Dr. A. Díaz Rubio, El Arbrhqii m Colarnhio. Dr. Arguedas Sala- zar. EiArbzrro~c m Corra Rzca Dr. R . Eyzaguirre E.,ElArhirrajern lo Lcqislmzón C h i l m ~ . Dra. M.V. Vvlenria Merraido ron la rulaborarión de <l. Acevrdo González. Dr. Larreátegui, Conh&uriÓn al

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có otro en homenaje (Liber Amicorum) al gran propulsor del arbitraje en el Continente, Dr. Ludwick Kos Rabcewic-Zubrowski que lleva el título "El Ar- bitraje en el Derecho Latinoamericano y E~pañol" .~

Erludio dclArbiirq'6, Ecuador. Dr. C. Jiménez Salazar, I n f o m sobre la Lcgúlnciórt Erunton'onn de Ar- bifrojr Comrrcinl. Dr. B.M. Cremades, ElAlburaje ComncVilrn *M. Dr. H . Briseño Sierra, Infor- m robrr el Arbiimjc Comrrn'd oi M&. Dr. J. Antonio Zepcda, Nomoción y R&tim &l Arbllmje m Mixico. Dr. Fiallos, Soninano de Arbitmje Nicarqqua. Dr. J . Munguía Navoa, EIArburG en Nicoro- 8". Dr. H . Hallen, EIArbitrojc en rlPorngvq. Dr. C.A. Parodi Rcmón, EIArbirraje oi el P d . Dr. A. Aramburu Menchaca, El Arbitre Ciuily Comcnial en d Pnú. Dr. D. Barrios de Angelis, Dr. H M . Rodríguez Sanguinetti, EIArbirr+cn la Repúblico OIirnfol& Uruguqv. Dr. Parra Aranguren, I n f a m sobre el Arbilrqlc Comrrcial m Vmrrurla. Dr. P. Sanders, Cloururo del Snnimrio de Arbitraje Co- mrrciol Int<mncionai.

2 Contiene los siguientes trabajos: ARGENTINA. Adolfo Alvarado Velloso, "La Conci- liación. Medio Idóneo para Solucionar Conflictos de Interés". Aldo Armando Cocca, "La Solu- ción de Contmversias en la Reparación de Daños Especiales". Horacio A. Grigera Naón, "El Estado y El Arbitraje". Angela Ester Ledesma, "Eficacia del Laudo Arbitral". Gualbeno Lucas Sosa, "Nuevas Perspectivas del Arbitraje. Un Enfoque Procesal desde Argentina". Ana Isabel Piaggi dc Vanossi, Alejandro Fargosi, Jorge Miguel, "Experiencia Argentina de Empresas en Crisis: Sobre el Salvataje de Empresas en Crisis". José María Videla del Mazo, "El Rol de la Educación en la Lucha por la Justicia". BRASIL. Marcos Alfonso Borges, "A Conciliaga~ no Proceso Civil Brasileño". Luis Olavo Baptista, "Arbitragem e Joint Venture Internacionais". CHILE. Avelino J. León StcNena, "Arbitraje Comercial Internacional en Chile". COLOM- BIA. Julio J. Benetti Salgar, "El Arbitraje en el Derecho Interno Colombiano". Hernando Dc- via Echandia, "El Concepto Moderno Sobre la Independencia del Organo Judicial y de los Jueces Individualmcntc Considerados". Marca Gerardo Monroy Cabra, "El Arbitraje Interna- cional y el Derecho Colombiano". José Orlando Montealegre Escobar, "Los Arbitros en el Dc- recha Colombiano y en el Centro del Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Co- mercio de Bogotá". Hernando Morales Molina, "Amigables Componedores en el Derecho Co- lombiano". Mano Suárez Melo, "El Arbitraje Comercial en Colombia". COSTA RICA. 01- man A~guedas Salazar, "El Arbitraje en el Proyecto de Código Procesal Civil de Costa Rica". ESPANA. Bernardo M. Cremada, "El Grupo de Empresas y su Tratamiento en el Arbitraje Comercial Internacional". Julio Gonzáiez-Soria, "Ventajas del Arbitraje para Resolver los Liti- gios de Carácter Comercial". GUATEMALA. Maum Roderico Chacón Coraddo, "El Arbitra- je y la Conciliación como Instmmcntos para la Solución de Conflictos en Guatemala". HON- DURAS. Dr. Adolfo León Gómez, "Ejecución de la Sentencia Arbitral cn Honduras". MEXI- CO. Humbcno Briaeño Sierra, ''El Arbitraje Comercial en Mexico". Pablo Muñoz Rojas, "La Nacionalidad de lar Personas Morales". Leonel Pcreznieto Castro, "Arbitraje Privado en MCxi- co". Pedm Zamora SAnchez, "El Arbitraje Comercial Internacional en MCxico". PANAMA. Gilbcno Boutin l . , "La Teoria de la Doble Personalidad del Estado y el Arbitraje Internacional en el Nuevo Cddigo Judicial Panameña". Ulises Pitti G. , "Ambito de Aplicación del Convenio Interamericano sobre Arbitraje Internacional". PERU. Ulises Montoya Albeni, "El Arbitra- je en los Contratos dc Préstamos Internacionales". Carlos Augusto Parodi Rernón. "El Arbitraje en el Perú". Tula Sáncher Dornínguez. "Arbitraje y Conciliación en el Comercio Internacional". Fernando de Trazcgnisa Granda, "Los Conceptos y las Cosas: Vicisitudes Pe- ruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral". REPUBLICA DOMINI- CANA. Julio Genaro Campillo Perez, "El Arbitraje en Santo Domingo". URUGUAY. Dante Barrios de Angelis, "Sistema y Estructuras del Arbitraje Comemial Internacional". María Lu- ján Flores de Saprixa, "La Conciliación en el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo". Adolfo Gclsi Bidari, "Conciliación y Pmccsa". VENEZUELA. Pedro Mantellini González, "El Proceso Arbitral cn el Código de Procedimiento Civil Venezolano dc 1987".

Cornixión Interamerkana áe Arbitraje Comercial

Además de los organismos netamente locales, en los países de la América Ibérica existe una sección de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comer- cial, con personalidad jurídica propia, integrada generalmente por la Cámara de Comercio, y que pertenecen a la Comisión Interamericana. Cada país designa un delegado. Su misión es ofrecer la estructura arbitral a los que lo soli- citen y fomentar y difundir el proceso arbitral.

11. TERMINOLOGIA

La terminología utilizada en los ordenamientos iberoamericanos es generalmente uniforme. Se habla de "juicio arbitral", "proceso arbitral", "arbitraje", "Tribunal de Arbitramento", como expresión genérica. En numerosos códigos se utiliza la expresión "árbitros" para referirse al que decide en derecho y de "arbitradores" al que decide en equidad o en coiiciencia.

La cláusula compromisoria y el compromiso integran una categoría que constituye "el acuerdo arbitral" o "pacto arbitral" o "convención arbitral".

Algunas legislaciones y autores utilizan la expresión "Cláusula arbitral" como sinónimo de "Acuerdo arbitral", lo cual ha sido censurado, debido a que el término "cl~usula" supone la existencia de un contrato, en tanto que el compromiso no es técnicamente una cláusula, sino un contrato con varias cláusulas.

Al igual que en otras regiones, la naturaleza del arbitraje ha sido y es objeto de discusión en Iberoamérica. Al igual que en Europa, se pueden advertir tres tendencias:

1. Carácter publicístico del arbitraje. Prevalece entre los procesalistas. predomina el criterio publicista entre los autores iberoamericanos. En Ar-

gentina, para tomar un ejemplo: Alsina, Hugo, Tratado Teórico Prdclico &De- recho Procesal Ciuil y Cornncia4 ed. Ejea, Buenos Aires, t. VII, p. 53 "c"; Ayarragaray, Carlos A, , "Naturaleza del Proceso Arbitral", Reu. La Ley, t. 137, p. 968; Colombo J . , Códifo Procesal Ciuily Comercial dc In Nación, ed. Abe- ledo Perrot, Buenos Aires, la. ed. t. IV, p. 820,II, B; Fernández Raymundo- Córnez Leo, Osvaldo R. "Jurisdicción Arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio" Reo. La Ley 1981-D-1308; Mercader, Amílcar, "Naturaleza y


Límites de la Jurisdicción Judicial", en Estudios de Dnecho Pmccral, Ed. Platen- se, La Plata, p. 162; MoreUo, Augusto M.-Passi Lanza, Miguel A. Sosa Gualberto L.-Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales m lo Civily ComnciBl de h Pmuincia de Bumos Aircsy &la Nación. Ed. Platense-Abeledo Perrot, la. Ed. t. IX, No. 1328, pp. 486 y SS.; Palacio, Lino, Derecho Pmcesal Civil, t. 1, p. 338, "d".

2. Carácter Privatista del arbitraje. Prevalece entre los civilistas y mercanti- listas.

Lascano expone que "La jurisdicción es una función pública y precisamente ese carácter es lo que la diferencia de la actividad de los árbitros". Niega el carácter de función jurisdiccional del arbitraje por los siguientes motivos: 1) Porque el Estado considera la función como propia de su soberanía, y siendo así, no puede ser compartida por los particulares; 2) Porque al reducir la materia objeto de la actividad de los árbitros quita a ésta todo carácter jurisdiccional, puesto que es la esencia de la jurisdicción ser amplia e ilimitada como la soberanía de que emana; 3) Porque no reconoce a los árbitros las facultades o poderes indispensables para el ejercicio de la función jurisdiccional y 4) Por- que considera el arbitraje como un asunto exclusivamente privado no admi- tiendo en ningún momento carácter público al árbitro ni a los actos de éste. Postura a la que se adhiere Podetti.

Escasos son los procesalistas de la América Ibérica que se inclinan por la tesis privatista.

3. Carácter ecléctico del arbitraje. Estiman que determinadas etapas (cláusula compromisoria, compromiso) se rigen por el derecho substancial; y que el proceso arbitral se rige por el derecho procesal. (Es interesante que el Código Civil de Perú regula integralmente tanto la cláusula compromisoria como el compromiso).

Tanto en los círculos forenses como en los círculos académicos se discuten to- davía los beneficios del proceso arbitral. Expondremos las razones que generalmente se invocan de quienes apoyan o adversan el arbitraje.

VENTAJAS:

a) Especialidnd: Se dice que con el arbitraje las partes tienen la posibilidad de encargar la decisión de sus litigios a personas con conocimientos especializados sobre las cuestiones controvertidas, conocimiento y especialidad que generalmente no están al alcance de los jueces togados. Sin embargo, cabe observar que varios códigos exigen la condición de abogado para actuar como árbitros.

b) Confdencialidad: Se invoca igualmente en favor del arbitraje que mediante su utilización las partes obtienen el privilegio de confidencialidad en la dilu- cidación de sus conflictos, circunstancia que no se logra cuando el proceso se surte ante los tribunales ordinarios, existiendo en este último caso mayores posibilidades de que se causen a las partes incomodidades psicológicas, morales e incluso económicas (afectación al "good will"). No es infrecuente que se pro- cure evitar la publicidad por razones de secreto profesional, situaciones financieras o de responsabilidades tributarias.

c) Bajo Coxto: Los partidarios del arbitraje insisten en que a través de esa vía las partes a pesar de que tal justicia es remunerada (porque ellas cubren los honorarios de los árbitros, gastos del tribunal, etc.) se evitan perjuicios económi- cos, puesto que el proceso de corta duración entraña ventajas patrimoniales. En Iberoamérica, la experiencia es contraria -salvo en los c;isos en que se ha institucionalizado el arbitraje-. En general el arbitraje es oneroso.

d) Inmediación: Otras de las bondades que se reconocen a la justicia arbitral es el efectivo cumplimiento del principio de inmediación, ya que los árbitros tienen mayor contacto tanto con las pruebas aducidas como con el desenvolvi- miento del proceso mismo, el cual se surte por entero ante ellos. Mientras que el proceso civil, en Iberoamérica, en general, es escrito ("desesperadamente escrito", Couture), el proceso arbitral es oral en alto grado. Esta es, inne- gablemente, una ventaja del arbitraje.

e) Flexibilidad m las formas: A pesar de la tendencia antiformalística de la nueva legislación procesal (reformas españolas a la ley de enjiiiciamiento civil, códigos modernos de la región iberoamericana) la jurisprudencia sigue aferra- da, en general, a formas rígidas. En contraste, el arbitraje -y creemos que es la experiencia compartida- se desenvuelve en un ambiente de flexibilidad y libertad de formas.

f) Utilización de la tecnología moderna: Los autores señalan que mediante el arbitraje el tribunal tiene más posibilidades de hacer uso de las facilidades tecno- lógicas modernas (grabadoras, video films, fax para las notificaciones, compu- t adora~ , etc.) que usualmente no están al alcance de los tribunales comunes. Ello simplifica los trámites del proceso y garantiza un contacto más fidedigno con la realidad que se discute. En contraste, nuestros tribunales iberoamericanos se caracterizan (salvo honrosas excepciones) por la ausencia de medios e instrumentos tecnológicos.

g) El cumplimimto del l a u k Por razón del ambiente en que se desenvuelve el laudo, su cumplimiento es inmediato. Es infrecuente el caso que se acuda, o haya tenido que acudirse, a la ejecución forzosa.

Pero, frente a este conjunto de beneficins, subsiste la interrogante: ¿cuál es la realidad del arbitraje en Iberoamérica?

En otras palabras, ¿son efectivamente ciertas las ventajosas consecuencias que se atribuyen a la institución en nuestro continente?

Para ciertos críticos del arbitraje algunas de las pretendidas bondades de la justicia arbitral son exageradas o irreales. Sin tomar partido con las posiciones críticas en contra del arbitraje, debemos indicar que a menudo se observan en el Contienente los siguientes fenómenos:

a) En la práctica los arbitrajes resultan onerosos, y quizá excesivamente onerosos, porque para contratar árbitros calificados se precisa acudir a presti- giosos profesionales que la mayoría de las veces no tienen tiempo para asumir las responsabilidades que implica convertirse en jueces. Esos profesionales, por las múltiples ocupaciones que tienen, pocas veces están inclinados a sacri- ficar el escaso tiempo libre que les queda en una actividad que no les reporte una utilidad económica sino sustancial al menos iusta y proporcional con laca- . . . lidad de sus servicios, experiencia y conocimiento. El fenómeno que dejamos anotado cobra especial dramatismo cuando se trata de situaciones en las cuales una de las oartes en conflicto -generalmente la m& d6bil desde el ounto de u

vista económico, arrojada al arbitraje por un contrato de adhesión, tal como el de seguro, etc.- no tiene medios para sufragar los gastos que implica el arbitraje.

b) Con cierta frecuencia los árbitros designados por las partes no pueden sustraerse a situaciones de parcialidad, lo cual se explica quizás porque psico- lógicamente ellos se consideran a sí mismos mandatarios de las partes que los nombran. En algunas legislaciones se refleja este carácter ante normas que preceptúan que los árbitros designados por la parte no son recusables.

c) La negociación del compromiso (procedimiento, selección de árbitro- dirimente, etc.) no deja de crear problemas en la práctica.

d) La circunstancia de que, en numerosos ordenamientos, los árbitros lo designan cada parte (y sus honorarios los cubre la parte que lo hubo asignado) lo vincula a ella, quedando a la postre la decisión del litigio en manos de una sola persona -el árbitro dirimente-.

A pesar de lo anterior es necesario señalar finalmente que los fenómenos que afectan en alguna forma la eficacia del arbitraje no demeritan el indiscutible valor de la institución -especialmente tratándose de conn'ictos entre em- presarios-, sólo que al momento de hacer un balance crítico es necesario aceptar ciertas realidades. Es un hecho fuera de duda que para asegurar los elevados propósitos del arbitraje, el tribunal que al efecto se constituye con la misión de dar solución al conflicto tiene la responsabilidad de mantenerse en todo momento oor encima de los intereses de las partes, de manera que quede . . proscrita cualquier idea de parcialidad o falta de justicia en sus actuaciones. Y ello se logra, o lomará, en realidad, con el arbitraje institucional -que aún no - - ha tenido la plena aceptación que merece-.

Debe destacarse el esfuerzo que ciertos organismos profesionales han desplegado para difundir la práctica del arbitraje. A este respecto ocupan especial lugar las Cámaras de Comercio que han organizado y reglamkntado

ARRITRAJE EN EL. AREA IBEROAMERICANA 4 1

Centros de Conciliación y Arbitraje con miras a promover el establecimiento de órganos permanentes destinados a la organización, gestióii y desarrollo de las conciliaciones y procesos de índole arbitral que cualquier persona desee voluntariamente someterle a su de~ i s i ón .~ En igual sentido se destaca el esfuerzo realizado por Cámaras de la Constmcción y otras organizaciones profesionales (Colegios de Abogados) y entidades que han impulsado legislaciones especiales y Organismos Internacionales que se han esforzado y si: esfuerzan en la promoción y difusión y análisis del proceso arbitral. Más adelante, al referir- nos al arbitraje internacional, hablaremos sobre el particular.

ANTECEDENTES DEI. ARBITRAJE

Clauula compromisoria o arbitral

Son los Códigos procesales modernos los que se refieren a la cláusula compromisoria (Véanse, por ejemplo, Colombia, art. 4; Guatemala, art. 270; Venezuela, art. 609; Panamá, an . 1412; Uruguay, art. 473). Otros guardan silencio y se dedican a regular, y lo hacen en forma completa, el compromiso.

Los convenios internacionales contemplan la cláusula compromisoria. Así la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial en c:I Art. lo. declara válido el "acuerdo en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir. . . con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará cn el escrito firmado por las partes o en el canje de canas, telegramas o comunicaciones por télex". Y el Reglamen- to de Procedimiento de la Comisión ofrece el siguiente modelci: "Cualquier litigio, contrr>versia o reclarnaci6n provenientes de o relacir~nados con este contrato, así como cualquier caso de incumplimiento, terminación o invalidez del mismo, deberá ser resuelto por medio de arbitraje".

Concepto

La cláusula compromisoria puede ser definida como el pacto o estipulación con sujeción a la cual dos o más personas convienen en que si surge en el futuro alguna controversia en torno a la interpretación, validez, terminación o cumplimiento de una relación jurídica existente entre ellas, tal diferencia se someterá a arbitraje. Dicha cláusula puede formar parte del mismo contrato principal o puede también hacerse constar por documento separado.

1 Niirrirr<isas <:árnaraa ilr <:ornircl<, rstnblrccri. rritrr si19 l'uncioncs. la dc rrrvir rnmo'lribu- naler Arbitrales. Por ejemplo. Cámara de Comercio de Lima, Inc. 14. art. 2 de sus Estatutos: 'Servir de árbitro, arbitrador y amigahlc componedor en toda cucstión económica o comercial que los interesados quieran someter a su decisióii". Ciin arrrqlo al an. 86. numeral 30. del Códi- s o de Comercio de Colombia. es función de las Cdmaras de Comer<:io "servir de tribunales dc arbirramrnios para resolver laa diferencias que les difieran los contraianies"

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De esta noción debe destacarse que la característica fundamental que identifica a la cláusula compromisoria es precisamente que ella se pacta antes de que sobreomga el conflicto, con la mira de prever la forma como se dirimirá ese even- tual litigio. Este rasgo es el que la particulariza y distingue de otras figuras como el compromiso y la conciliación. Hemos de señalar que, generalmente, su redacción es muy sencilla y se elabora, por ejemplo, ajustándose a la siguiente forma: "cualquier litigio, diferencia o conflicto relacionado o derivado de este contrato, sea en su interpretación, validez, terminación o cumplimiento, será sometida a arbitraje".

Requisitos

La cláusula compromisoria, como negocio jurídico que es, tiene que ajustarse a los requisitos válidos para la contratación común. Estos requisitos son, en síntesis:

a) Capacidad jurídica dc los suscriptores b) Consentimiento c) Objeto lícito d) F o m . Time que constar por escrito, ya sea mediante escritura pública, do-

cumento privado, canje de cartas, telegramas o télex. Algunos Códigos -v.gr., art. 473.2 Uruguay- expresamente disponen la nulidad como sanción.

Rige el principio de locus regit aclum.

Los rasgos distintivos de la cláusula compromisoria son básicamente los siguientes:

1. Es un pacto que se establece para dirimir por arbitraje un conflictofuturo. Esta característica es la que la identifica y separa del compromiso en el que el objeto de éste último es someter a arbitraje un conflicto actual, es decir, ya surgido.

2 . Es un pacto que puede estar incluido en un contrato principal (v.gr.: contrato de suministro) o puede celebrarse por separado, suscribiéndose antes de que surja el conflicto.

3. Es un contrato preparatorio porque prevé la posibilidad de que, una vez surgido el conflicto, se someta a la decisión de árbitros o arbitradores, mediante la suscripción de un compromiso. Sobre el particular hay algunos autores que consideran que la sola existencia de una cláusula compromisoria faculta a las panes celebrar directamente el arbitraje con la designación de sus árbitros o arbitradores, sin necesidad que previamente se suscriba el compromiso

4 . Es un pacto autónomo, puesto que es válido y obligante para las partes que lo han suscrito, aunque el contrato principal en el cual se subsume adolez-

ca de algún vicio. De la misma forma, es factible que la cláusula compromisoria haya sido afectada de nulidad y no por eso se perjudica o irivalida el contra- to principal al cual aquella accede. (Exceptúase, naturalmente, el caso de que se trate de un vicio general y común a ambos grupos, v.gr.: incapacidad absoluta).'

En cuanto a la eficacia de la cláusula compromisoria deben separarse por un lado, los efectos contractuales y , por el otro, los efectos procesales.

Efcctos contractuales o posiliuos

Por constituir un contrato la cláusula compromisoria una vez celebrada es válida. exigible e irrevocable de modo unilateral. Se sieue de ello. entonces. , m u

que obliga a las partes que la suscriben (y a sus herederos o causahabientes) a dirimir en arbitraje sus controversias.

Efectos p~oce~ales o negalirios

Una vez se suscribe una cláusula compromisoria, salvo que las partes la de- jen sin efecto por mutuo acuerdo o porque ella deje de tener efectos por las cuasas serialadas en la ley, tiene la virtualidad de inhibir a los jueces y tribunales ordinarios que conozcan de la controversia que surja, produciéndose un fe- nómeno de falta de competencia.

Ejecuciónforzosa de la clausu[n compromisoria

Cuando la cláusula compromisoria es incompleta, o las partes no logran ponerse de acuerdo en el compromiso sobre algún aspecto esencial, o , sobre la designación del dirimente, las legislaciones establecen la posibilidad de acudir al Juez para que integren el compromiso. (v.gr.: España, Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Ni- caragua, Panamá, Perú, Uruguay y Portugal).

ARGENTINA (Art. 769). Códilo Procesal C i u i l y Comncial de la Noción. Podrá demandarse la constitución de tribunal arbitral, cuando una o más cuestiones deban ser decididas por árbitros. Presentada la demanda con los requisitos del art. 331, en lo pertinente, ante el juez que hubiese sido competente para conocer de la causa, se conferirá traslado al demandado por diez días y se designará audiencia para que las partes concurran a formalizar el compromiso. Si hubiese resistencia infundada, eljuez proveerá por la parte que incurriere cn ella, en los términos del art. 767. Si las partes con-

+ Ilatiicl Sunrrz Hrrnindcz. Hraiiio del ln,iiiuiii (:ri/o»ihian<i del Drreiho Pirire\iil, Vui. 1. Nii. 5 . 1986

cordaren en la celebración del comoromiso. oero no sobre los ountos aue ha . . de contener, el juez resolverá lo que corresponda. Si la oposición a la cons- titución del tribunal arbitral fuese fundada. el trámite de los incidentes. si fuere necesario. COLOMBIA (Art. 9). ~ a i partes deberán nombrar cón- juntamente a los árbitros o delegar su nombramiento a un tercero. A falta de acuerdo o cuando el tecer delegado no lo haga, cualquiera de ellas podrá acudir al iuez civil del circuito con el fin de que requiera a la pane renuente o al tercero para que efectúe la designación.-Si la parte o el [ircero requerido no hirieren el nombramiento lo hará el juez a petición del intrrrsado. ouien deberá acomodar cooia del oacto arbitral. El iuez hará el nombramiento d; la lista entre los ;bogado: que litiguen en su despacho y reúnan los reouisitos. Para este efecto. el iuez señalará día v hora oara oue tenea lugar ia audiencia respectiva: ESPANA. De 10 ~nicrvmci& ~uri;diccioM1. Título VI. Ans. 38. 39. 40. 41. 42. 43. . . . . .

An. 38.'1 Si las partes no se pusieren de acuerdo con la designación de los árbitros. se orocederá a instancia de cualquiera de los interesados a la for- . . malizacicin judicial del arbiirajr ronformr a las riylas estahlrridas rn los ar- tículos sipuienies. 2. No obstantr, no prorrderá la formaliza~i6n iudicial del arbitGje si los árbitros hubierensido designados directamente porlas partes y todos o alguno de ellos no aceptasen o se imposibiliten para emitir el laudo o si la corporación o asociación a la que se encomendó la administra- ción del arbitraje no aceptase el encargo. En estos casos, salvo que las partes Ileeuen a un acuerdo. ouedará exoedita la vía iudicial nara la resolución u . . de la controversia.

An. 39.1 Será comoetente para conocer de la formalización iudicial del arbitraje el Juez de ~kimera instancia del lugar i n donde debádictarse el laudo; en su defecto. a elección del actor. el del domicilio o residenria hahi- tual de cualquiera de los demandados. 2 . El actor se dirigirá por escrito al Juzgado. indicando las circunstancias concretas de la falta de acuerdo. Acompaiiará al escrito los documentos acreditivos del convenio arbitral. 3 E1 Juez procederá conforme a las formalidades previstas para el verhal.

An. 40.1 La incomparecencia del demandado o dc albwno dr los demandados o de sus representantes no suspenderá la celebración del acto. 2. 1.a incomparecencia del demandante o de todos los demandantes o sus rcprr- sentantes dará lugar a que se les t e n p por desistidos de su pretensión, con- denándoseles al oauo de las costas. salvo aue el demandado o almino dr los demandados o &S representantes manifestaren su interés por la-formaliza- ción juicial del arbitraje, en cuyo caso se verificará la celebración del acto.

Art. 41.1 En el acto de comparecencia el .Juez oirá a las partes o sus representantes y les invitará a ponerse de acuirdo sobrr la desiRnarión de los árbitros. 2. Si no hay convenio sobre la desi~nación de los árbitros o modo de designarlos y las partes no se ponen de acuerdo, procederá el Juez a la designación de los árbitros mediante sorteo de entre los nombres incluidos en la lista de abogados en ejercicio que solicitará al Colegio de Profesional de la circunscripción judicial correspondiente o del Consejo General de la Abogacía. El Ministerio de Justicia podrá regular, como requisitos para la inscripción en la lista, la práctica en los respectivos Colegios de Abogados de pruebas que acrediten la preparación, experienciay capacidad de los so-

ARBITRAJE F.N E l . ÁREAIBEROAMERICANA 45

licitantes. 3 . La lista estará formada por abogador con más de cinco años dc &-ni- cio profesional que voluntariamente se hayan ofrecido, que no estén en el caso del art. 14 y sin nota desfavorable en su expediente personal. GUATEMALA (Art. 271). Si aleuna de las oartes se neeare a formalizar el " compromiso, o si lo hiciere de modo que resulte inaceptable, la otra parte podrá dirieirse al iuez pidiendo la formalización del comnromiso. La for-

" A

malización judicial del compromiso se llevará a cabo del siguiente modo: 1. Será juez competente para intervenir en ella el de Primera Instancia del lugar donde el compromiso hubiere de ser contraído y, en su defecto, el del domicilio de aleuno de los aue se nieeuen a cumolirlo. salvo nacto en " u

contrario; 2 . La parte a quien interese la formalización del compromiso, se dirigirá por escrito al juez, justificando notarialmente la negativa del contrario o contrarios, e indicando el nombre del árbitro o árbitros que pro- pongan y los demás elementos que debe o puede contener la escritura de compromiso; 3 . El juez tramitará la petición por el procedimiento de los incidentes; 4 . Evacuados los trámites correspondientes, el juez resolverá por medio de auto si accede o no a la formalización. Si hubiere lugar a la forma- lización, el auto contendrá las declaraciones relativas al nombramiento de árbitros, determinación de las cuestiones que se ha de resolver, fijación del término para laudar y demás que sean pertinentes; y 5. Contra la resolu- ción del iuez no cabrá recurso aleuno. pero su criterio no oreiuzeará defini- . " " tivamente la validez del contratoupreliminar. Cuando el juez no acceda a la formalización del com~romiso, la petición podrá ser reproducida en iuicio ordinario. Si accediese a ella,sólo podrá atacarse la Galidez del coAtrato preliminar mediante los recursos establecidos para la impugnación del laudo. Las costas de la formalización judicial del compromiso serán a cargo dv pirtr ciiy;~ prctcnsi<iii u oposici<in rt,sulrr dt.scsjimada. sin pvquirio dc sii rriupcr;iciiin ulterior, si a ella hul)icr<. lusar. MEXICO. 1) F (Arr 616, 626). Cuando no se hayan desienado los árbitros. se entiende aue se reservan hacerlo con intervénción jidicial, como se p;eviene en los hedios pre- paratorios. En caso de que los árbitros estuvieren autorizados a nombrar un tercero en discordia y no lograren ponerse de acuerdo, acudirán al juez de Primera Instancia. MEXICO, Zacatecas (Art. 861, 869). El coinpromi- so designará el negocio o negocios que se sujetan al juicio arbitral y el nombre de los árbitros. Si falta el primer elemento el compromiso es nulo de pleno derecho. Si falta el segundo, o sea la designación de los árbitros, el compromiso será válido y se entenderá que los interesados se reservan hacer la designación con intervención judicial, en la forma prevista para los actos prejudiciales. En caso de que los árbitros estuvieren autorizados a nombrar a un tercero en discordia y no logran ponerse de acuerdo, acudi- rán al Juez de Primera Instancia. Código Modelo para ArnPrica Latina (Art. 367.1). Si aleuna de las oartes no colabora en la constitución del tribunal

u

arbitral, la otra podrá solicitar al Tribunal Judicial que dé posesión de sus careos a los árbitros desienados. dándola a conocer a las partes o bien. si no u

se han designado los árbsros, procediendo a su nombramiento, en vía incidental. PANAMA (Art. 1424, 1425). Si el arbitraje no pudiere llevarse a cabo por no hacer una de las partes de la designación de árbitros o arbitradores que deben nombrarse según lo estipulado, el tribunal procederá así: Recibida la petición de la parte que reclamare la celebración del arbitraje,

se dará traslado de eUa a la otra pane con apercibimiento de que si dentro del término de cinco días no hiciere la designación que le corresponde, la hará el tribunal. Expirado el término expresado, si el reconvenido persis- tiere en su omisión, el tribunal hará el nombramiento y la persona as{ nombrada, si acepta, procedt,rá a integrar t.1 tribunal. Si las pa;tes que hu- hieren convenido t.n nombrar a un rolo árbitro o arhitrador y no lo hicirren y la pane anuente al arhitrarrienro acepiarr la drsignarión que le proponga el Juez será nombrado el árbiirn o arbirrador que Csre hava pn~pue,to. De ¡mal manera procederá el tribunal cuando uno d i los árbitros o arbitrado- &S, obligadosa designar un tercero manifiesten al tribunal la imposibilidad de llegar a un acuerdo o la resistencia o la evasiva del otro a hacer el nombramiento. PARAGUAY (Arts. 821, 822, 824, 825 y SS.) Integración del Tribunal Arbitral.

"Corresoonde a las Dartes. o la autoridad nominadora oue ellas desiena- " ren, el nombramiento de los jueces. En ausencia o insuficiencia de conven- ción, se orocederá conforme con lo dis~uesto en t l Título X. Ca~í tu lo 1 de . este iibro".

"Título X. Capítulo 1 . . Suscitado un conflicto entre los contratantes cualquiera de ellos podrá so-

licitar a la autoridad nominadora que uroceda a la integración del Tribunal Arbitral de acuerdo con el procedimiento que aquell~establezca".

"En los casos del artículo anterior, si por cualquier motivo el Tribunal Arbitral no ouedare inteerado dentro delolazo de diez días contados a oar- u . tir del requerimiento, se podrá recurrir al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial en Turno, de la circunscripción judicial de la capital".

"Para la designación de los árbitros, bastará la comprobación de haberse pactado el arbitraie v el vencimiento del olazo establecido en el art. 823. El juez no estará othgado a nombrar el por las partes, pero en tal caso expondrá los fundamentos que tuviere".

"Sólo será apelable, en relación, la sentencia que designa el Tribunal Ar- bitral". URUGUAY (An. 48) Resistencia a otorgar el compromiso.

478.1 Si una parte obligada por una cláusula compromisoria se resistiera luego a otorgar el compromiso, se podrá solicitar del tribunal competente (Art. 494) que lo otorgue a nombre del omiso, designe árbitro, fije el procedimiento y señale los puntos que han de ser objeto de decisión".

478.2 La petición respectiva se sustanciara con el omiso, en la forma es- tablecida para los incidentes y su resolución será inapelable.

494. Dice este art. que es competente el tribunal que habría conocido del asunto si no hubiere mediado el compromiso. VENEZUELA (An. 610). Si alguna de las panes fuere renuente en la designación de su árbitro, o si los dos árbitros no pudieren ponerse de acuerdo para nombrar el tercero, la de- signación la hará el Tribunal. Ejecución de la Cláusula Compromisoria. Comcsián Interamauana de Arbrtraje Comercial (CIAC) Art. 6 y 7.

6.1 Si se ha de nombrar un árbitro único, cada una de las partes podrán proponer a la otra el nombre de una o más personas, que podrán ejercer las funciones de árbitro único.

6.2 Si dentro de los treinta días siguientes a la recepción por una de las partes de una propuesta formulada de conformidad con el párrafo lo., las

ARBITRAJE EN EL ÁREA IBEROAMERICANA 47

partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la elección del árbitro único, éste será nombrado uor la CIAC.

7.1 Si se han de nombrar tres árbitros, cada una de las partes nombrará uno. Los dos árbitros asínombrados escogerán al tercer árbitro, que ejerce- rá las funciones de presidente del tribunal.

7.2 Si dentro de treinta días simientes a la recepción de la notificación de una parte en que se nombra un árbitro, la otra parte no hubiera notificado a la primera parte el árbitro por ella nombrado, la primera parte puede solicitar a la CIAC oue nombre el seeundo árbitro.

7.3 Si dentro de los treinta días iiguientes al nombramiento del segundo árbitro. los dos árbitros no hubieran llegado a acuerdo sobre la elección del árbitro presidente, éste será nombrado por la CIAC de la misma manera en aue. con arreelo al artículo 60. se nombraría a un árbitro único.

COSTA R ~ A (Art. 51 1). Si las partes no hicieren el nombramiento de liis árbitros. o no indicaren el procedimiento para hacerlo, o si ese procedi- niiento no pudiera seguirse, el juez nombrará a los árbitros de derecho, que sortearán de la lista de abogados que, en la primera sesión ordinaria de cada año, ha de formar la Corte Plena, lista que deberá estar integrada por trcinta abogados distinguidos, costarricenses y con más de diez años de práctica profcsional. Si se tratare de árbitros de equidad, en defecto de nombramientos por las partes, o de procedimiento para hacerlo, o de imposibilidad para cumplir ese procedimiento, el juez los nombrará y hará recaer la designación en personas honorables, aptas para el desempeño del careo v sin nexos con los litieantes.

ÜRÚGUAY (Art. 478). Resistencia a otorfaar el comprornixo. 478.1 Si una narte obligada oor una cláusula comoromisoria se resistiera " . . ~~~

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luego a otorgar el compromiso, se podrá solicitar del tribunal competente (Art. 494) que lo otorgue a nombre del omiso, designe árbitro, fije el procedimiento y señale los puntos que han de ser objeto de decisión.

478.2 La petición respectiva se sustanciará con el omiso, en la forma es- tablecida para los incidentes y su resolución será inapelable.

480. Si las partes no se pusieran de acuerdo en el nombre de los árbitros, la designación será hecha por el tribunal.

486.3 El laudo se dictará por mayoría. Pero si no oudiere formarse. nor- . . que las diversas opiniones concluyeren en soluciones diferentes, se redacta- rá el laudo sobre los puntos en que hubiere mayoría. Respecto de los ountos restantes se reservará el pronukciamiento hasta tanto las partes designen un nuevo intemante del tribunal arbitral. Para el nombramiento del mismo. en caso de resistencia se seguirá el procedimiento establecido en el art. 480.4.

494 Dice este art. que es competente el tribunal que habrfa conocido del asunto si no hubiere mediado el compromiso.

Terminación

La rláusula compromisr>ria puede cesar en sus efectos por cualquiera de las siguientes causas:

a) Porque las partes de mutuo acuerdo deciden derogarla.

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b) Porque promovida la demanda ante los jueces ordinarios, la parte afectada no alega falta de competencia dentro del plazo de traslado.

En este caso, se entiende que ha habido una renuncia tácita a la cláusula compromisoria; y

6) Por caducidad de la cláusula compromisoria, supuesto que se produce cuando una de las partes obligada realiza cualquiera de los siguientes actos:

-Acude ante el tribunal ordinario en relación con el litigio comprendido en la cláusula.

-Rehusa cumplir los actos necesarios para la celebración del arbitraje; o -Pretende no estar ligada por la cláusula compromisoria. Si se dan algunos de estos actos, la parte contraria puede, a su elección, exi-

gir el cumplimiento de la cláusula compromisoria o considerarla caduca en re- lación con la disputa surgida, en cuyo caso la controversia puede ser dilucida- da por los jueces estatales sin que se pueda alegar falta de competencia.

Si bien la cláusula compromisoria tiene la ventaja que facilita el arbitraje, cabe advenir que aparece con frecuencia en contratos de adhesión -v.gr.: contratos de seguro- en que una de las partes impone condiciones a la otra y sujeta a la más débil al arbitraje, careciendo de los recursos necesarios que el proceso arbitral entraña, constriñendo a la parte más débil en la relación -consumidor, asegurado, etc.- a transacciones desventajosas.

La cláusula compromisoria incompleta es y ha sido una fuente constante de conflictos.

COMPROMISO

Caracinísiicas: Examinando los distintos ordenamientos podemos determinar las siguientes características:

1. Es un contrato de derecho material con incidencias procesales y como tal lo contemplan los Códigos Civiles (sobre obligaciones y contratos) y en detalle los ordenamientos procesales. (México, D.F., art. 61 1; Venezuela, arn. 608; Argentina C.F.; art. 767; Brasil, art. 1074; Guatemala, art. 272).

2. Tiene por objeto someter a arbitrajela solución de un conflicto existente, rasgo que la distingue de la cláusula compmmisoria la que, como vimos con ante- lación, tiene que versar sobre conflictos o diferencias futuras.

3. Persigue encomendar a una tercera persona la solución definitiva de la controversia, a diferencia de la conciliación donde el mediador procura avenir amigablemente a las partes en conflicto.

Concepción unitaria. Algunos autores -v.gr.: C.A. DUNSHEE DE ABRANCHES (El Acuerdo Arbitral. El Arbitrq¿ Iberaamericano)- elaboran una construcción unitaria del acuerdo arbitral, señalando características y elementos comunes.


De este modo, el acuerdo arbitral, sea en la forma de compri~miso, sea como cláusula compromisoria, reúne para su existencia y validez los siguientes requisitos comunes a toda convención u otro acto jurídico: a) capacidad de las partes; b) libre consentimiento; c) objeto lícito; d) forma o so1f:mnidades establecidas en ley.

Además de los requisitos comunes a todas las convenciones, la validez del acuerdo arbitral también puede ser atacada por falta de alguno de los requisitos específiros respecto del compromiso o cláusula compromisoria, bajo san- ción de nulidad, dispuesta en la legislación nacional aplicable.

Las dos formas de acuerdo arbitrai -el compromiso y la cláusula arbitral- tienen elementos comunes y otros variables, conforme se trate de una controversia existente o futura.

Los principales elementos comunes son: a) la completa identificación de las partes y su domicilio; b) la manifestación de voluntad de someter la controversia al arbitraje, con exclusión de la jurisdicción ordinaria a que las partes están o puedan estar subordinadas; c) el lugar (ciudad o país) del arbitraje; d) la ley aplicable a la cláusula arbitral y10 al fondo del litigio; e) la mención de si el ár- bitro o árbitros decidirán conforme a derecho o según equidad; f) la forma del procedimiento arbitral; g) el idioma o idiomas que se usarán en los trámites del procedimiento y la elaboración del laudo; i) el arreglo sobre el pago de los honorarios del árbitro o árbitros y de las costas del procedimiento.

Consideramos, no obstante, que median importantes y substanciales diferencias: mientras la cláusula compromisoria se rige fundamentalmenti por el derecho substancial, el compromiso está impregnado de derecho procesal.

MATERIA OBJETO DEL COMPROMISO

1. En principio, pueden ser objeto del proceso arbitral todas aquellas cuestiones que sean susceptibles de ser transigidas o comprometidas. No pueden, por tanto, ser dirimidas mediante arbitraje materias tales como el estado civil (divorcio, filiación, adopción), responsabilidad penal por la comisión de hechos delictivos (aunque sí pueden serlo las discusiones relativas a la acción civil derivada del delito), alimentos futuros, etc.

2. En caso de que la materia objeto de compromiso esté indisolublemente unida a otra que no pueda ser objeto de arbitraje, no se podrá comprometer sobre ninguna de las dos.

ARGENTINA (Artículo 764) Código Procesal Ciui ly Comercial de la Noción. Todas las cuestiones, salvo las que no pueden ser objeto de transacción. Có- digo Procesal C i o i l y Comercial de la Proriincia de Buenor Aires An. 7 7 5 . Sólo se excluyen de la materia aquellas que no pueden ser objeto de transacción. ES- PANA admite (Art. 1) cuestiones litigiosas, que surgidas o que puedan surgir en materia su libre disposición. a) Las cuestiones sobre las que baya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las

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que las partes riu rrngan poder de disposición. c) Las curstiones en que, ron arreglo a las leyes deba intervenir e1 Minisirrio Fiscal, en rcprrsrritaci6n y defensa de quienes, por carecer de capacidad <Ir obrar o de reprc,enracióii legal, no pueden actuar por sí mismos. Esta ley no aplica para ios arbitrajes laborales. GUATEMALA (Art. 269). Todo lo que la ley expresamente no prohiba y materias de Derecho Privado sobre las que las partes puedan dis- poner válidamente. MEXICO, D.F. (Art. 615). Como regla general todas sus diferencias (Art. 609), que no estén prohibidas por la ley, y en especial, según este artículo, el derecho a recibir alimento; los divorcios,, excepto en cuanto a la separación de bienes y diferencias pecuniarias. MEXICO. Za- carccas ( ~ r t s . 3 5 6 y 857). Las panrs pueden sijrrar sus diferencias al j k i o arbitral. excepio a ) El dererho a recibir alimentos. Diro si lo rrlativo a1 Daeo . u

de pensiones;enhdas. b) Los divorcios, exceptoen cuanto a la separación de bienes y a las diferencias puramente pecuniarias. c) Las acciones de nulidad de matrimonio. d) Losnegocios que vmsen sobke derechos no dispo- nibles. e) Los que prohiba la ley. PANAMA (Art. 1412). Todas las controversias, excepto las de estado civil, familia, alimentos o sean las contenidas en el Título XII, Libro IV del Código Civil. PARAGUAY (Art. 774). To- da cuestión de contenido patrimonial, siempre que no hubiese recaído sentencia definitiva firme. No podrá serlo, bajo pena de nulidad: a) Las cuestiones aue versaren sobre el estado civil Y capacidad de las Dersonas. bl Las refcrenirs a birnes del Estado o de lar mun~ripalidadrs. c j Aquellas & lar cuales se requiera la intervención del Minisrerio Públiro. d ) Las que tenean por objeto 1; validez o nulidad de disposiciones de última'volun~ad. e ) ~ n general las que no pueden ser materia de transacción. Todas las cuestiones, (Art. 763) salvo las que no pueden ser objeto de transacción. VENE- ZUELA (Art. 608). Todas las controversias, con tal que no sea cuestiones de estado, sobre divorcio o separación de cónyuges, no sobre asuntos en los cuales no cabe transacción. Código Modelo para Amó-ica Latina (Art. 363). To- da contienda. salvo exmesa dis~osición leeal en contrario. COSTA RICA (Art. 507). Pueden sgmeterse'en procesG arbitral todas las pretensiones patrimoniales. URUGUAY (Art. 476). No pueden someterse a proceso arbitral las cuestiones respecto a las cuales está prohibida la transacción. BRASIL (Art. 1072). Asunto de cualquier valor que admite transacción.

Requisitos:

1. Algunos códigos -y creemos que son la minoría- exigen que el compromiso se reduzca a escritura pública (v.gr.: Guatemala, art. 2721; Ve- nezuela, an. 608).

2. Según los artículos 1 y 2, respectivamente, de las Convenciones de Pana- má de 1975 y de New York de 1958, el acuerdo arbitral puede hacerse constar también mediante canje de cartas. telegramas o télex.

Examinando los distintos ordenamientos, el compromiso ha de reunir los siguientes requisitos:

-Constar por escrito y especificar el asunto sobre el cual versa. -Los nombres de la persona o personas a quienes se somete la controver-

sia.

-Facultativamente, el procedimiento. -El carácter que se le da a la persona o personas que han de conocer (ár-

bitros en derecho o arbitradores en equidad) y -El tiempo dentro del cual deben decidir la controversia. Los miembros del tribunal arbitral. Legislaciones:

URUGUAY (Art. 477). El compromiso deberá consignarse, bajo pena de nulidad, en acta o escrito judicial o en escritura pública. La aceptación de los árbitros se recabará por el tribunal o por el escribano que autorizó la escritura. El compromiso debe contener:

1. Fecha de otorgamiento y nombre de los otorgantes. 2. Nombre de los árbitros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo

480.4. 3 . Puntos sobre los cuales debe recaer el laudo. Si no hubiera acuerdo de

panes sobre el particular, cada una de ellas propondrá sus puntos y todos ellos serán objeto de arbitraje.

4 . Procedimiento del arbitraje. Si nada se dijera sobre este particular, se estará a lo dispuesto en el artículo 490.

5. La mención de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se di- jerc, los árbitros fallarán por equidad.

6. Plazo para laudar.

En relación con este último extremo, procede observar que algunos ordenamientos señalan que cuando el compromiso no indique el plazo dentro del cual se debe decidir el litigio, fijan un plazo determinado. Dicho plazo se cuenta a partir de la notificación de que el tribunal arbitral ha quedado constituido, sin perjuicio de que luego pueda ser aumentado o prorrogado por acuerdo de las partes, antes o después de vencido ese plazo. Asimismo, se establece que si dentro de cierto plazo ninguna de las partes ha solicitado la extinción del tribunal arbitral por ese motivo, se entenderá que el plazo queda prorrogado por un plazo específico.

Medio de celebración del compromiso

Como regla, por documento privado. Excepción: Escritura Pública,

ARGENTINA (Art. 766) Código Pmcesal C i ~ i i l y Comncial de la Nación. Por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez. Código Procesal Ciuil y Comercial de la Prooincia de Buenos Aires (Art. 774). Puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior. COLOMBIA (Art. 3) . En cualquier documento, con inclusión de telegramas, fax u otro medio semejante en el que manGesten expresamente su pr6pósito de someterse a decisión arbitral. ESPANA (Arts. 1 y 6). Previo convenio por escri- to (Art. 6 ) , en cláusula incorporada o por acuerdo independiente. Esto incluye el intercambio de carta o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes. Excepcional- mente es válido el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador.

GUATEMALA (Art; 270). Debe consignarse en escritura pública, bajo pena de nulidad. MEXICO, D.F. (Art. 61,l). Por escritura pública, por escritura privada o en acta ante el juez. MEXICO, Zacatecas (Art. 857). Puede celebrarse por escritura pública, documepto privado o en acta ante el juez, cualquiera que sea la cuantía. PANAMA (Art. 1415). Por escritura pública, documento privado o acta extendida ante el Juez del conocimiento. PARAGUAY (Arts. 776 y 777). Las partes pueden convenir en el contrato o en acto posterior, la sujeción ajuicio arbitral. Todo acuerdo relativo al arbitraje podrá formalizarse por escritura pública o instrumento ~rivado. También puede hacerse canje de caria, telegramas o cornuni'caciones por téiex, u otros medios idóneos. VENEZUELA (Art. 608). Durante el juicio se formalizará en el expediente (segundo inciso). Si no éstuvieren en juicio, por instmmento público (tercer inciso). Código Modelo para América Latina (Art. 364.1). Mediante cláusula o convenio compromisorio arbitral o convenio separado. En este último caso, el acuerdo se documentará por escrito judicial o extrajudicial.

Oportunidad

El arbitraje puede pactarse: 1. Antes de iniciarse el proceso. (Cláusula compromisoria). 2. Al surgir la controversia. 3. En el proceso. El compromiso -dice el art. 1073 del C. de Brasil-

puede ser judicial o extrajudicial. (En algunos ordenamientos, como se adver- tirá, las partes pueden pactar un compromiso, aun cuando haya sentencia).

Códip Procesal Civil y Comercial de la Noción (Art. 763). Toda cuestión podrd &r sometida antes o derpués dr deducida rn juirio cualquiera furrr el estado de & S I C ARGEN'I'INA (.'¿diyo dr /a NarzDn Códtgo Procera/ ( . ' ~ I ; / , I Comercialdr /a Pror,znrra dc Hwnnr Airrr Anrcs o drspuís d i dedurida eii juicio o/y cualquiera fuere el estado dc &sir. COLOXHIA. La 1.c). suarda d e n - cio. CHILE. La Ley guarda silencio ESPANA (Ari. 1). 1.a exr>rrri<in . - "Cuestiones litigiosas, que surgidas o que puedan surgi;", implica que puede ser antes y durante el p y e s o . GUATEMALA (Art. 270). En contrato o en un acto posterior. MEXICO, D.F. (Art. $10). Antes de que haya juicio, durante éste y después de sentenciado. MEXICO, Zacatecas (Art. 859). El compromiso puede celebrarse antes de que haya el juicio, durante éste y después de sentenciado, sea cual fuere el estado en que se encuentre. El compromiso posterior a la sentencia irrevocable sólo tendrá lugar si los interesados la conocieren. PANAMA (Art. 1412). Antes o des- pués de deducida en proceso, siempre que no se hubiere dictado sentencia de primera instancia. PARAGUAY (Art. 774). Antes o después de deducida en juicio ante la justicia ordinaria, cualquiera fuese el estado de éste, siempre que no hubiese recaído sentencia definitiva firme. VENEZUELA (Art. 608 primer inciso). Antes o durante el juicio. Código Modclopara Amiri- ca Latina (Art. 364.1). Los conflictos eventuales y futuros y los pendientes.

COSTA RICA (Art. 510). El compromiso arbitral podrá consignarse en escritura pública o en una exposición suscrita por los interesados. Ni una ni la otra estarán sujetas al pago,de timbres. La exposición irá dirigida al juez o alcalde que haya de calificarla, y será necesariamente autorizada con la firma de un abogado, que será el responsable de la redacción y de la técnica de ella.

Efectos: Al igual que la cláusula compromisoria, el compromiso una vez firmado produce efectos en el ámbito contractual y procesal.

En el ámbito contractual, como negocio jurídico que es, vincula y obliga a los que lo suscriben, de modo que la controversia tiene que ser debatida por la vía del arbitraje y no ante jueces estatales.

Por lo que toca a los efectos procesaler, la suscripción del compromiso inhibe a los jueces y tribunales del Estado conocer de la controversia surgida entre aquellos que lo han firmado.

Sin entrar en detalles acerca de la discusión doctrinal que existe sobre si lo que se da en el compromiso es una derogatoria de jurisdiccióii o de competencia (y que se refleja en la termonología de algunos cddigus), lo cierto es que en nuestros ordenamientos jurídicos la existencia de un compromiso arbitral inhibe el conocimiento de la controversia por el juez común. salvo el caso de que se dé la prórroga de la competencia (o de la jurisdicción) por acuerdo expreso o tácito de las partes.

Se da este último supuesto (la prórroga tácita), cuando a pesar de existir un compromiso o cláusula compromisoria, no se invoca la misma durante el tér- mino de traslado de la demanda.

Terminación del compromiso

El compromiso puede terminar o resultar ineficaz por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por voluntad unánime de los que lo celebraron. 2. Por no decidir los árbitros o arbitradores en el plazo estipulado en el

compromiso o en el que señala el Código. Subsistirá la eficacia del compromiso si las partes, de común acuerdo, prorrogan el plazo en que éstos cuentan para fallar. Si la razón por la que no se decide en tiempo es imputable a los ár- bitros o arbitradores, éstos deben indemnizar los perjuicios que causen a las partes, con arreglo al derecho común.

3. En algunos ordenamientos -la minoría, afortunadamente- la muerte de los árbitros, si no hubiere sustituto.

4. Por no invocar la existencia del compromiso dentro de determinado plazo, en caso de que el conflicto haya sido sometido a conocimiento de los tribunales ordinarios.

En este último supuesto, se presume que existe un acuerdo tácito para dejar sin efecto el compromiso.

ARGENTINA (Art. 775) Códgo Procesal C iv i l y Comercial de la Noción. a) Por decisión unánime de los que lo contrajeron. b) Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso o el legal en su defecto. c) Por estar suspendido el procedimiento por más de tres meses, sin que las partes o los ár- bitros hubiesen realizado gestión para impulsar el procedimiento. Código Procesal C iv i l y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Art. 786). El compromiso cesará en sus efectos: a) Por decisión de las partes; b) Por el transcurso del plazo v c) Si durante tres meses no se realiza nineún acto tendiente a impulsar él procedimiento. COLOMBIA (Art. 43). ay cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios. b) Por voluntad de las partes. c) Por la ejecutoria del laudo. d) Por interposición del recurso de anulación. e) Por expiración del término fiiado para el proceso. CHILE. La ley no dice nada. ESPANA (Arts. 11, 31j. ~or'renuncia de las partes. Se entenderá que existe ésta cuando interpuesta demanda por cuakuiera de ellas, el demandado realice cualquier actividad procesal, después de aperso- nado en el juicio, que no sea la de proponer la oportuna excepción. Pueden las partes también desistir. GUATEMALA (Art. 273). El compromiso caduca por la voluntad unánime de los que lo otorgaron. Iniciado el juicio, caduca por el transcurso de seis meses sin realizarse ningúnacto procesal. También caduca por vencimiento del plazo para fallar. MEXICO, D.F. (Art. 622). a) Por muerte del árbitro eleeido en el comnromiso si no tuviere

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sustituto. b) Por excusa del árbitro que le impida desempeñar el oficio. c) Por recusación cuando fue designado por el juez. d) Por nombramiento. . . que impida de hecho o de derecho la función del arbitraje. e) Por expira- ción del nlazo estipulado o transcurridos sesenta días (Art. 617) desde la , , aceptaci& del cargo de árbitro, cuando no hay plazo estipulado. MEXI- CO. Zacatecas (Art. 866). a) Por muerte del árbitro desienado en el , , cumpromiso, ~i no I U V I C ~ C s~~stiiuro. b) I'or excusa dcl árbitn, drsiqnado QUC le irnpida descmoeñar su oficio c ) Por nombraniirnro del árbitro como magistrado, juez, ya sea en propiedad o interinamente por más de tres meses. Lo mismo en rualquier otro eniplro en la ad!riinisrración de Justicia. d ) Por expiracifin drl plazo estipulado PANAMA (Aris 1414 v 1417). [.as partes pueden desistir dcl arbirraic. (Art. 1414). El comprorriiso cesa rn sus efectos-por: voluntad unánime de la; partes; pÓr no aceptación o muerte de los árbitros, si no tuvieren sustitutos y; por no faliar en el plazo legal. (Art. 14171. PARAGUAY (Art. 793). Si falleciera una de las partes antes de dictado é l laudo, se dispondrá la Clausura del VENEZUELA (Arts. 614 v 623). Con la sentencia arbitral. Comisión Interarnericana de Arbi- irqe ~ m n e r c h (CÍAC) (An. 34).

1. Si antes que se dicte el laudo las partes convienen una transacción que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dictará una orden de conclusión del procedimientoo, si lo piden las partes y el tribunal lo acepta, registrará la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes. Este laudo no ha de ser necesariamente motivado.

2. Si antes de que se dicte el laudo se hace innecesariamente o imposible la continuación del orocedimiento arbitral por cualauier razón no men-

~~~~~~~

cionada en el párrafo lo., el tribunal arbitral comunicará a las partes su orooósito de dictar una orden de conclusión del nrocedimiento. El Tribunal . . arbitral estará facultado para dictar dicha orden: a menos que una parte ha-

ga valer razones fundadas para oponerse a esa orden. COSTA RICA (Arts. 518 y 525). Son causales de extinción:

1. 1.a no aceptación del árbitro, de alguno de ellos, cuando el tribunal sea colegiado; se exceptúa el caso de que las partes hayan designado de antemano a un sustituto, o hayan señalado el procedimiento para nombrarlo, en cuyo caso la caducidad se producirá por la no aceptación de éste último.

2. La voluntad unánime de los que lo otorgan. 3. El vencimientri del plazo para laudar, salvo que los árbitros sean fun-

cionarios o tribunales de justicia. 4. El fallecimiento o la imposibilidad de alguno de los árbitros de dar su

voto. sin oue hava sustituto o procedimiento para sustituirlo. 5. La no oposición de la excepción del compromiso. Si no hubiere mavoría. en la votación. se complementará el tribunal con

dos árbitros más que las partes deberán nombrar dentro del plazo de quince días, y si no lo hicieren el compromiso quedará sin efecto. Será aplicable, en su caso, lo dispuesto en el Artículo 171. URUGUAY (An. 479). Cadu- cará el compromiso por la voluntad unánime de los que lo bubieren otorgado; iniciado el proceso arbitral, caducará por el transcurso de un año sin realizarse ningún arto procesal. También caducará por vencimiento del plazo para laudar.

Caducidad del compromiio

Algunos códigos establecen la figura de la caducidad del compromiso en determinados supuestos, tales comr):

a) Si la parte, a pesar de la existencia del c<impromiso ((o incluso de la cláusula compromisoria, acude a un tribunal, respecto del litigio previsto;

b) Rehusa cumplir los actos necesarios para la organizacitin del arbitraje; c j Pretende no estar ligado por el acuerdo o convenio arbitral. En cualquiera de rstos supuestos, la parte contraria puede (exigir el cumpli-

miento de la convención arbitral (ejecución forzosa) o bien considerarla como caduca m lo que concie-rrie a la disputa surgida (v .gr . : Art. 1426 del Código Ju- dicial de Panamá); igualmentr, Art. 479.1. C. Pr. C . . , de Uruguay.

Procedimiento

Las partes pueden pactar libremente el procedimiento en el convenio -siempre que exista un "míniino de garantías"-. En ausencia de estipulación de las partes se estará al proceso ordinario <i sumario, según corresponda (Ar- gentina, Chile, Provincia de Buenos Aires, e t c ) o al proceso oral (Panamá, Art. 1433). Entrr 10s ordenamicntos que contienen una regulación detallada del procedimiento, se encuentra el de Guatemala.

56 JORGE FABREGA P.

ARGENTINA (Art. 778) Código Procesal Cioily Comercial de la Nación. Se seguirá el del juicio ordinario o sumario, salvo que las partes hubiesen fijado en la cláusula cnmpromisoria o en acto posterior otro procedimiento. ARGENTINA (Art. 789) Código Procesal Ciuil y Comercial de la Rouincia dc Bumos Aires. Si en la cláusula o en acto posterior no se ha fijado el procedimiento (ver. Art. 779), los árbitros observarán el del juicio ordinario o sumario, según la importancia del asunto. Esta decisión es irrecurrible. CO- LOMBIA. La lev no dice nada. CHILE (Arts. 628. 632 v 636). Los ár- bitros se someten a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios. Los arbitradores seairán las reelas establecidas oor las oartes. si nada se ha " - dicho se seguirán las reglas que establecen los artículos subsiguientes. El artículo 632 dice que la substanciación se hará ante un ministro de fe designado por el árbi-o, aunque esto no excluye la aplicación de las normas or- dinarias. ESPANA (Art. 21). Esta ley establece su orooio orocedimiento. . . . con sujeción a los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de partes. El desarrollo del procedimiento se reairá por la voluntad de las partes o por las normas establecidas por la corpo;ací& o asociación a la que se le haya encomendado la administración del arbitraje. GUATEMA- LA (Arts. 287,288 y 289). En arbitraje en derecho Art. 288. La ley establece el procedimiento y no es sustituible por convenio de las partes. En el procedimiento los árbitros fijan un plazo para formular, por escrito, sus pretensiones, documentos que la apoyan y aducir pruebas. Se corre traslado de lo anterior y se fija plazo para oponerse a ellas y presentar contrapruebas. Los árbitros podrán practicar pruebas de oficio. Luego del periodo de prueba, que no podrá exceder de una cuarta parte del plazo, se hace audiencia oral. En arbitraje de equidad. (Art. 289) No está sometido a formas legales ni ajustarse a derecho en cuanto al fondo, no obstante, deberán ser oídas y dar oportunidad de presentar pruebas y los árbitros deberán su- jet?rse a las reglas que las partes hubieren estipulado en el compromiso. MEXICO, D.F. (Art. 619). Las partes y los árbiyros seguirán el procedimiento ordinario, salvo convenio en contrario. MEXICO, Zacatecas (Art. 863). Se semiirá el oroceso establecido oara los tribunales. Se entiende aue puede segy& el ordinario o el d ~ . .umario, según el artículo 862. PANAMA (Art. 1433). Las nartes oodrán determinar en la escritura o documento dc rompromiio el prorrdirnienro a srgiiir Si no hubiere esiableri- do se nrucedcrá cunlurme al orurrsi, oral (Art 1434) PARAGUAY (Art 786). ¿os árbitros actuarán Qegún el procedimiento &venido por las partes y, en defecto o insuficiencia de éste, conforme a las normas sobre proceso arbitral de este libro. Los arbitradores procederán según lo convenido por las partes y, en su defecto, sin sujeción a normas legales. En ambos casos respetando el derecho de las partes a ser oídas. VENEZUELA (Art. 618). Los árbitros deberán observar el procedimiento legal y en las sentencias las disposiciones del derecho. Las partes pueden indicar las formas y reglas de procedimiento. A falta de esta indicación, observarán el procedi- mkntu leial correspondirnrr. En caso de arbitradores, ésros prorrderán con entera librnad, atendiendo el principio de equidad. Cidixo Mo&lo para Aminca Latino (Arts. 165 v 368.1). I.as partes pueden establecer el ororcdi- miento, siem@e que el mismo ;espete las garantías del debido proceso, aunque remite a lo que la ley disponga. En caso de no establecerse, se tra-

mitará conformr: lo previsto para el proceso de primera instancia. Comisión Inlerarnericnna de Arbilraje Comerciul (CIAC) (Art. XV). Con sujeción a lo dispuesto en el presente reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad. COSTA RICA (Art. 521). El procedimiento establecido en los artículos siguientes no podrá ser modificado por convenio de las partes. URUGUAY (Art. 490). Las partes pueden convenir el procedimiento que consideren más conveniente. Si nada dijeren o en cuanto no hubiese sido objeto dc previsión especial en el procedimiento señalado, se aplicarán por los árbitros las disposiciones establecidas en este Código para el proceso or- dinariri

En los casos en que las partis nri hayan estipulado el procedimiento del arbitraje, la práctica que, en general, hemos podido establecer, es la de que el actor formula la dcmanda ante el Tribunal Arbitral, con los requisitos tradi- cionales, y se corre traslado de ella al opositnr por el plazn acordado en el compromiso o por el que fija el tribunal en defecto de norma legal.

Una vez contestada la demanda, siguen la fase probatoria y la de alega- ciones, vencidas las cuales entra el expediente al Despacho para ser fallado. En general, los árbitros se reúnen -como ocurre fin cualquier tribunal colegiado- y discuten la cuestión. Si no rxiste unanimidad, el disidente deja cnnstancia de su inconformidad (salvamento de voto; voto particular).

I.as notificaciones, una vez contestada la demanda, son por corren o incluso por fax.

El laudo se notifica personalmente -generalmente en audiencia-. Las legislaciones no exigen publicación.

Si no hubiere mayoría, en vista de que las soluciones son irreconciliables entre los distintos árbitros: a) Entre éstos escogerán otro árbitro (Argentina, Art. 795); b) Acudirán al Juez de Primera Instancia (México, Arts. 625-626).

En algunos ordenamientos se permite expresamente que el Tribunal designe un Arbitro Substanciador, quien "proveerá lo necesario para el trámite del expediente, sometiendo al Tribunal Arbitral las dificultades e incidencias que pudieran surgir en el curso del prnceso" (Art. 482, Uruguay) Si bien otros Códigos guardan silencio, la práctica arbitral ha permitido la designación del Substanciador -lo cual tiene la desventaja que rompe con la inmediación respecto a los otros árbitros-.

Demanda de ~econuención. Existen tres oistemas: a) Se establece expresamente la posibilidad de la reconvención (Paraguay,

Art. 794; Panamá, Art. 1435). Y en MCxico, D.F., Art. 630, cuando se invoca como compensaci6n.

b) Se prohibe la rcconvencilín. C) No hay norma expresa. (La niayoria d r los Códigos). Estimamos que cuando los códigos guardan silencio sobre: la reconvención

ésta es viable siempre que la cuestión esté indisolublemente unida a la pretensi~ín formulada, dado que de otra suerte no se solucionaría el conflicto por la vía arbitral y drjaría para Ins tribunales comunes la continuación del litigin.

58 JORGE FABREGA P

Reclamaciones de terceros

En algunos ordenamientos -v.gr.: Colombia, Panamá- por norma expresa el tribunal arbitral puede pronunciarse acerca de reclamaciones que provengan de terceros, vinculados al proceso arbitral siempre que se cumplan los siguientes presupuestos:

a) Que hubiese acuerdo por escrito entre los terceros y las panes, de aceptar la decisión arbitral; y

b) Que la: pretensión se refiera a materia susceptible de arbitraje. Los ordenamientos no permiten la intervención en causa de terceros, salvo

que las panes lo acuerden -principio que debe revaluarse-. Uno de los problemas que acontecen respecto al arbitraje se da cuando surge lo que en inglés se denomina "múltiple litigación".

Desi~nación de los árbitros

Cada parte designa su árbitro, y entre ellos escogen al dirimente. Excep- túandose los supuestos de arbitraje institucional. La mayoría de los códigos permiten la fungibilidad -en los supuestos de renuncia o incapacidad-.

En numerosos ordenamientos los árbitros, en los "arbitrajes nacionales", deben ser ciudadanos del país. (v.gr.: Colombia, Art. 8).

a) Ordenamientos que no establecen el número; b) Designación de número impar; (v.gr.: Brasil, An. 1076) -preferente-

mente tres-, de los cuales cada parte escoge uno y entre eUos escogen el tercero.

ARGENTINA (Art. 770). Los árbitros serán nombrados por las partes. pudiendo el tercero ser nombrado por ellos o por los mismos árbitro;, si estuvieren facultados. ARGENTINA (Art. 781) Códieo Procesal Civil y Comer- c i d & la Provincia de Bumor Aires. Los'árbitros ieránnombrados DO; las oartes, pudiendo el tercero ser designado por ellas, o por los árbitros, si estu- viesen facultados. COLOMBIA (Art. 7). Las partes determinarán el nú- mero de árbitros, $1 cual será siempre impar; a falta de acuerdo los árbitros serán tres. ESPANA (An. 13). El número de árbitros será siempre impar. A falta de acuerdo serán tres. GUATEMALA (Art. 277). Salvo que las panes designen un solo árbitro, o que convengan en que éste sea designado por el juez, el número de los árbitros será siempre de tres o cinco, nombrados de común acuerdo. MEXICO, D.F. (Art. 621). La ley no dice nada, pero en $1 Art. 621 se habla de la posibilidad de existencia de "árbitro úni- co". MEXICO, Zacatecas (An. 865). La ley no dice nada, pero en el Art; 865 se habla de la posibilidad de existencia de "árbitro único". PANAMA (Art. 1419). El tribunal puede estar constituido por un solo árbitro o por un número impar. Cuando las panes designen un número par de árbitros, és- tos nombrarán el árbitro necesario para que el tribunal quede integrado en


número impar. PARAGUAY (Art. 781). El tribunal se compondrá precisamente de uno o tres jueces. En defecto de convención, se entenderá que deben ser tres. VENEZUELA (An. 610). Cada parte elegirá un árbitro y éstos elegirán el tercero.

Dato interesante: Según el Art. 1076 del C . de Brasil, cuando las panes designan sólo dos árbitros, éstos quedan facultados para escoger un tercero.

Nacionalidad de los árbitros

Respecto a los arbitrajes nacionales, varios ordenamientos exigen que los árbitros sean nacionales, sea mediante norma expresa, o como resultado de otra norma (v.gr.: la que exige que el árbitro sea abogado idóneo). En Colom- bia la ley se refiere a este tema en el articulo 8 , preceptuando que en conflictos surgidos entre nacionales colombianos, en territorio colombiano respecto a relaciones que deban cumplirse en Colombia, los árbitros deben ser ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos.

Instalación del tribunal

Una vez los árbitros aceptan los cargos, procede el tribunal a instalarse en el lugar donde deben funcionar y acordar normas complementarias de procedimiento que llenen los vacíos establecidos en la ley o en el compromiso, y adoptar disposiciones concretas tales como lugar de sesiones, formas de cumplir las notificaciones, comunicación entre el tribunal y éste con las partes, plazos y términos no estipulados.

Calcrales de recusación

En general los árbitros son recusables lo mismo que los jueces -excepto en algunos ordenamientos que, bajo el influjo de concepciones privatistas, sólo establecen que el árbitro dirimente puede ser recusado-.

ARGENTINA (Art. 773) C ó d i p P~ocesal Ciuily Comercialde la Nación. Los árbitros designados por el juzgado pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces. Los designados por las partes de común acuerdo sólo podrán ser recusados por causas posteriores al nombramiento. ARGENTI- NA (An. 784) C ó d i o Proceral Civil v Cornncial de lo Prouincia de Bumos Aires. , ., Los árbitros designados por el juzgado podrán ser recusados por las mismas causas oue los iueces. Los nombrados de común acuerdo. lo serán. única- mente por causas posteriores al nombramiento. La recusación deberá de- ducirse ante los mismos árbitros dentro de los cinco días después del nombramiento. COLOMBIA (Art. 12). Los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces. CHILE (Art. 632). No las menciona, pero se entiende por lo que estipula este artículo y el Art. 628. ESPANA (An. 17). Los árbitros podrán ser recusa-

dos por las mismas causas que los jueces. Esta ley instituye un procedimien- to especial para la recusación. GUATEMALA (Art. 282). Los árbitros nombrados por las partes sólo serán recusables por hechos posteriores a su designación. Los nombrados por el Tribunal serán recusables sólo dentro de los tres días siguientes a su designación. MEXICO, D.F. (Art. 623). Lo? árbitros son recusables por las mismas causas que lo son los jueces. MEXICO. Zacatecas (Art. 867). Puede oromoverse recusación oor las mismas causas que lo f;eran los demás jueces. El designado en el c&npro; miso o de común acuerdo de las partes no puede ser recusado. PANAMA (Ari. 1431). Existen los niisnius irripcdir~irritos y rerusücioncs apli(at)les a los IUCCCS. con rceulación ~roeediriiental ~ roo ia PARAGUAY I Art. 7831. . . ~ n í o s tribunales;niperso~ales el juez no será recusado. En los pluripersó- nales, dentro de cinco días se dé notificada la integración del tribunal, sin expresión de causa. Si se designa secretario Ad-Hoc, éste no podrá ser recusado. VENEZUELA (Art. 620). Existe. aunque no se establecen causales ni referencia sobre ello. Código ~ o d e l o para ~ m h i c a Latina. La ley no lo contempla. Comisión Inlcramericana de Arbitra* Comncial (CIAC) (Art. IX). Un árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den lugar a dudas justificadas respecto a su imparcialidad o independencia. Una Darte no oodrá recusar al árbitro nombrado nor ella sino oor causas de las q;e haya &nido cuno(.irnienio después de la desiynaci6n. 'LKCGCAY IAn. 4851. Los árbitros nombrados ~ o r arucrdo de las i>artcs no wdrSn ,rr recusados, sino por hechos supervinientes a su designación. Los árbitros nombrados por el tribunal o por un tercero, serán recusables dentro de los diez días poSteriores a la noti'ficación del nombramiento o al conocimiento de los hechos posteriores que den lugar a recusación. Son causas de recusa- ción las mismas aplicables a los jueces.

Facullades oficiosas

No todos los ordenamientos conceden expresamente al tribunal arbitral facultades oficiosas. Exceptúanse, por ejemplo:

COLOMBIA (Art. 31). El tribunal en pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes. CHILE (Arts. 628. 637). Las reelas varían si son árbitros o arbitraiores. Los nri- , , meros se someten a las reglas del procedimiento ordinario. Los segundos

"

"practicarán las diligencias que estimen necesarias para el conocimiento de los hechos". ESPANA (Art. 26). Los árbitros practicarán a instancia de parte o por propia iniciativa las pruebas que estimen pertinentes y admisibles en derecho. GUATEMALA (Art. 288.4). Podrán practicarse en el arbitraje cualquier clase de pruebas, incluso por iniciativa de los árbitros, sujetos a las normas generales sobre prueba, según este Código. PANAMA (Art. 1435). Si los árbitros estiman que para fallar necesitan aleunas Pruebas que no han sido aportadas, señalarán de oficio para su práctka un término que no exceda de diez días. PARAGUAY (Art. 826). El juez podrá diciar cualquier medida para mejor proveer. Comisión ~nikamnt>ana &Arbitraje Comercial (CIAC) (Arts. 24 y 29). En cualquier momento de las

actuaciones, el tribunal arbitral podrá exigir dentro del plazo que determi- n r , que las partes presenten documentos u otras pruebas. El tribunal arbitral podrá, si lo considera necesario en razón de circunstancias excep- cionales decidir, por propia iniciativa o a petición de parte, que se reabran las audiencias en cualquier momento antes de dictar el laudo. COSTA RI- CA (An. 522.4) . . .Los árbitros ordenarán la práctica de las pruebas que sean necesarias para demostrar hechos de influencia en la resolución del conflicto. URUGUAY (An. 492). La prueba ante los árbitros se regirá por el procedimiento de este Código, salvo que otra cosa hubieren convenido las partes.

Merece especial mención la nueva Ley colombiana, cuyo Art. 30 dispone:

"Cuando por la naturaleza de la situación iurídica debatida, el laudo ee-

Honorarios

A pesar de que numerosos códigos mantienen silencio sobre cómo se cubren los honorarios de los árbitros, la práctica frecuente es que cada parte asume los honorarios del árbitro que dicha parte escoge, con arreglo en aigu- nos casos, a la regulación o aprobación del Juez. Esta práctica tiende a crear un estado de sujeción psicológica del árbitro hacia la parte que lo designa. Los nuevos ordenamientos atribuyen al juez la facultad de señalar los honorarios. Ignoramos si, a pesar de la norma, cada parte sigue cubriendo los honorarios del árbitro que ha escogido.

Legislaciones:

ARGENTINA Cód<~o Procesal Ciuily Comercial de la Nación. Los honorarios serán regulados por el Juez. Los árbitros podrán solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que pudiese corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del juicio no constituyen garantía suficiente. COLOMBIA (Arts. 21, 22). El Tribunal fijará los honi~rarios de sus miembros. Las partes podrán objetarlos. En firme la resolución que fija los honorarios la parte lo consignará dentro de los diez días. Comkión Ininomh- cana de Arbitroie Comercial (CIAC) (Art. 39). Los honorarios del tribunal se- , ~

rán de un monto razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los árbitros y cualquiera otras circunstancias pertinentes al caso. COSTA RICA (Art. 517). A falta de ronvenio entre las Dartes. v siempre Que no se trate de funcionarios o tri- . . bunales de justicia escogidos~n esa condición, los honorarios se fijarán de acuerdc con la tarifa. ESPANA (Arts. 16.2. 35). Salvo pacto en contrario. los árbitros podrán exigir a las la de fondos para atender los honorarios y los gastos. Los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre los honorarios y gastos debidamente justificados. GUATEMALA (Art. 286). Los árbitros tendrán derecho a percibir los honorarios que se convenga o, en su defecto, a que se liquiden conforme al arancel respectivo. Las partes

son solidariamente responsables por el pago de honorarios, salvo condena en costas. Códipo Modelo bara América Latina (Art. 371). El Tribunal iudicial ~~~ ~~~~

regulará los honorarios 'de los árbitros, por ia vía incidental. PARAGUAY (Art. 802). En la misma fecha del laudo. Dern Dor auto interlocutorio. se re- gularán 1;s honnrarios. VENEZUELA'(A~~. '529). Los gastos del arbitraje serán subsanados por la parte que solicite el arbitramento sin perjuicio de su reembolso mediante la condena en costas. Si surgiere disputa acerca del monto de los honnrarios de los árbitros, ellos serán fijados por el juez.

PRESUNCION DE ARBITRAJE EN DERECHO

En virtualmente todos los ordenamientos, en ausencia de estipulación entre las panes. se presumc qur rl arbitraje es en derrcho

ARGENTINA, G d i s o Pro~nal Crr 11 . ) Comnrtal dr la h'arron. Sr drduc r dr todo el articulado nue es en derecho AKGEZITINA Cadrso I>rore<al C I I 11 i -- ~ ~ - ~ - ~ - ~ ~ - *

CorncrciaI de la Prouincia dc Buenos Aires. Nada se dispone al respecto, pero siendo árbitros se entiende aue deciden en derecho. COLOMBIA (Art. 6). Las panes indicarán si los áibitros deben decidir en derecho, en concienc;a o fundados en orinci~ios técnicos. Si nada se estipula. el fallo será en derecho. CHILE'(A~~. 628). Deciden en derecho, sjn embargo, en los casos que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro-de derecho las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento. ESPANA (Art. 4). Los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o en equidad, a elec- ción de las partes. En caso de que las partes no hayan optado, expresamente, por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendado la administración a una corporación o asociación en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento. GUATEMALA (Art. 288.6). En derecho según el numeral 6 del Art. 288, si nada dijeran en contrario (Art. 272 in fine). Y en equidad si 1%~ partes así lo han acordado, s e d n el Art. 272 en unión con el Art. 289. MEXICO. D.F. (Art. 628). Se- ~~0~~~ ~

gún las reglas drl derrrho, a iiirnos qur en el com~nrmisii sr rricomicnde a la amivablc com~osici6n o fallo en conciencia MEXICO. Zacatecas (Arr. 868). Los árbitros deciden en derecho, a menos que en el compromiso'o en la cláusula se les enco,miende la amigable composición o fallo en conciencia n equidad. PANAMA (Arts. 1418, 1423, 1432 y 1433). Los árbitros deben fallar conforme a derecho y los arbitradores conforme a equidad (Art. 1418). Si en el convenio no expresare el carácter con que los miembros deben fallar. se entenderá que lo hacen como árbitros (Art. 1423). Los ár- bitros se asimilan a los jueces en cuanto a la manera de proceder (Art. 1432). Los árbitros pueden ser autorizados para sustanciar como arbitradores. Dern la sentencia ha de ser conforme a los oreceutos de lev (Art. 1433). . r ~ ~ . . PARAGUAY (Art. 779). El Tribunal podrá sir dr jurres árbirn)s o de a;- bitradores. LOS "árbr~rcs )Unl'' resolvrrán conhrme a derecho. Los arbitradores, amigables componedores, podrán resolver según la equidad. A falta de acuerdo, o mediando dudas, se entenderá que la cuestión ha sido sometida ajneces arbitradores. VENEZUELA (Art. 614). Se presume la decisión en derecho, si no hubiere acuerdo con respecto al carácter de los árbitros y a las reglas de procedimiento. Código ModeIo para América Latina (Art. 365). Si el compromiso no dice nada, se entiende que fallarán en equidad. URU-

GUAY (Art. 477.5). Requisitos del compromiso: 5) La mención de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se dijere, los árbitros fallarán por equidad.

Hesponrabilidnd de los árbiiros. Los Códigos establecen responsabilidades civiles y penales de los árbitros. En cuanto a la responsabilidad civil, los códigos señalan que si los árbitros o arbitradores han aceptado el cargo y no deciden la controversia, sin causa justificada, dentro del plazo que se les concedió para ello, quedan afectos a responsabilidad por daños (Venezuela, An. 615; Argen- tina, Art. 772; Brasil, Art. 1082; etc.). Con arreglo al artículo 1083 del C . de Brasil, se aplican a los árbitros, en cuanto sean compatibles las normas del Có- diso sobre los deberes y responsabilidades de los jueces.

ARGENTINA (Arts. 783, 794) Códifo Procesal Cjui ly Comerc201 de la Na- ción La aceotación de los árbitros dará derecho a las oartí:s para comoe- lerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por darios y ~eriuicios. Los árbitros que sin causa iustificada. no ~ronunciaren el laudo . " . dentrr~ del plazo, carecerán de dereihos a honorarios. Serán, asimismo, responsables por los daños y perjuicios. BRASIL. Responderá (Art. 1082) a) Si no fallasen; b) Si renuncian sin justa causa. COLOMBIA (Arts. 18, 45). El árbitro que dcje de asistir por lo menos a dos audiencias incurrirá en la responsabilidad que su omisión acarree y estará obligado a devolver la to- talidad de la suma recibida por honorarios incrementada en un 25%. Los árbitros responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles. La Procuraduría General de la Na- ción eiercerá el control v vieilancia sobre los árbitros v el correcto funciona- , - miento de los tribunales de arbitramiento. ESPANÁ ( ~ n . 16.1). La acep- tación r~bliea a los árbitros a curnolir fielmente su encareo. incurriendo. si " no lo hicieren, en responsabilidad por los daíios y perjuicios que causaren por dolo o culpa GUATEMALA (Art. 280). La aceptación de los árbitros dará derechos a cada una de las partes para compelerlos a que cumplan con su encareo. baio la oena de resoonder de los daños v neriuicios. El árbitro u . " . , . " que se negare a firmar el laudo, aclaración o ampliación incurrirá en multa y será responsable por danos y perjuicios. PANAMA (Arts. 1417, 1439). Si los árbitros no fallan por causas imputables a ellos, éstos indemnizarán los ~eriuicios que causen a las Dartes. Los árbitros que no decidiesen dentro del . " plazo, sin causa justificada, incurrirán en multa, según la cuantía, a favor de las partes y perderán su derecho a exigir honorarios. Sin perjuicios de los daños y perjuicios que causen, los que se ventilarán por vías del proceso ordinario. PARAGUAY (Art. 788). Los árbitros son civilmente responsables ante las panes. URUGUAY (Art. 483). Los árbitros que aceptaren el encargo lo consignarán con su firma al pie del compromiso o de un testimonio del mismo. La aceptación del cargo da derecho a las partes a compeler a los árbitros a su cumplimiento bajo pena de responder por los daños y perjuicios. VENEZUELA (Art. 615). El árbitro que sin causa legítima se se- pare de su cargo será responsable penalmente por el delito de denegación de justicia, sin perjuicio que se haga efectiva su responsabilidad civil.

Por su lado, en lo que a la responsabilidad penal atañe, se tiene que los ár- bitros o arbitradores pueden ser responsables por el delito de concusión cuando abusando de su calidad o de sus funciones constriñan o induzcan a alguien a dar o prometer indebidamente para sí mismo o para un tercero dinero u otra utilidad.

Los Códigos penales establecen que esa figura delictiva la cometen los funcionarios públicos y, prevalece el criterio de que los árbitros o arbitradores al ejercer sus funciones adquieren la calidad de funcionarios públicos.

Finalmente, los códigos disponen que para las diligencias que los árbitros o arbitradores no puedan(de hecho o de derecho) practicar por Sí mismos (v.g. : citación de testieos. dilieencias exhibitorias en caso de renuncia. etc.) ellos , 1

pueden solicitar el auxilio del Juez del lugar donde se desarrolle el arbitraje, el cual adoptará a esos efectos las medidas que estime oportunas.

Naturaleza del laudo

Tiene el carácter de sentencia y ha de reunir los requisitos de la misma.

En relación con la condena en costas, se dan tres sistemas: 1. Ausencia de norma expresa sobre condena en costas en el arbitraje (Ar-

gentina y Chile), rigiendo, presumiblemente, las normas comunes, salvo acuerdo entre las partes.

2. Se permite, salvo que las panes lo excluyan. (Panamá, An. 1446). 3. Facultativas. (Guatemala, Art. 272; México, Art. 631; Zacatecas, Art.

868; Paraguay, Art. 799).

ARGENTINA Código Procesal Ciuily Comercial & la Nación. No se regula. ARGENTINA Código Procesal Civily Comercial de la Provincia de Buenos Aires. COLOMBIA (Art. 33). En el mismo laudo se hará la liquidación de costas. CHILE. La ley guarda silencio. ESPANA (Art. 35). Los árbitros se pro- nunciarán sobre costas, que incluirán honorarios y gastos justificados. GUATEMALA (Art. 272). Los árbitros podrán condenar costas, si ?sí lo han previsto en el pacto,. MEXICO, D.F. (Art. 631). Los árbitros pueden condenar en costas. MEXICO,, Zacatecas (Art. 868). Los árbitros pueden condenar en costas. PANAMA (Art. 1440). Los árbitros pueden imponer costas. PARAGUAY (Arts. 799, 800 y 801). Serán impuestas de oficio al perdedor, salvo mérito para distribuirlas entre las partes. Las costas comprenden honorarios de miembros del tribunal, árbitros, personal, de los profesionales intervinientes y de peritos y gastos. VENEZUELA (Art. 612). Si se contradice la obligación, se impondrá costas a la parte vencida. Código Modclopara América Latim. La ley no lo contempla. Comisión Znterame- ricana de Arbitraje Comercial (CIAC) (Art. XXXVIII). El tribunal arbitral fi- jará en el laudo las costas del arbitraje. URUGUAY (Art. 497). Aunque nada se haya establecido en el compromiso, los árbitros se pronunciarán

ARBITRAJE EN El. ÁREA IBEROAMERICANA 65

arrrca de cómo deben pagarse los gastos de arbitraje. Podrtin poner todos los gastos a cargo del vencido o relevarlo de una parte de 111s mismos, los gastos de las incidencias surgidas en ocasión del arbitramiento, asícomo los del recurso de nulidad, si fuere desestiniado, serán de cargo del vencido en los mismos.

Es interesante la jurisprudencia colombiana que cita el Dr. Hernán Fabio 1,ópez Blanco en su reciente obra "La Jurisprudencia Arbitral en Colombia", rncdiante la cual un tribunal arbitral declaró que si no se menciona nada en el comprornisu los Srbitros tienen la facultad jurídica para imponer costas.

El laudo arbitral

Requisitor: Con arreglo a lo que establecen los distintos ordenamientos -que atribuyen al laudo la naturaleza de sentencia- se puede sehalar que el laudo arbitral debe cumplir Iris siguientes requisit«s:

a) Debe constar por escrito (y en idioma nacional). Estos requisitos, si bien no hay norma legal que expresamente los exijan, se deducen de la reglamenta- ciún que sobre las sentencias consagran los códigos procesales.

b) La decisión debe respetar las normas fundamentales de actuación. c) Motivación, v.gr.: Brasil, Art. 1093 y 1095. En algunos ordenamientos,

si el arbitraje es en equidad, no se requiere motivación y hay quienes estiman qur ello es contrario al carácter jurisdiccional del laudo

d) Congruencia y exhaustividad.

Plazo del laudo

Sobrc esta materia cabe distinguir: 4) En algunos ordenamientos se seíiala un plazo para concluii el proceso ar-

bitral, estableciéndose un plazo supletorio para el caso de que nada se haya acordado (Colombia Art. 19; México, D.F., A n . 617; México, Zacatecas Art. 362; Panamá Art. 1416).

b) Otros ordenamientos fijan un plazo para dictar el laudo (Paraguay Art. 797; Venezuela Art. 614).

Efectos

Las características fundamentales que deben destacarse del laudo arbitral son las siguientes:

a) Produce los efectos de cosa juzgada. b) Mérito ejerutivo. El laudo arbitral, una vez pronunciado, tiene el carác-

ter dc título ejecutivo. c) El laudo arbitral produce lo que los franceses denominan

"desacimiento" (dessaissment) del tribunal y los alemanes "vinculación", salvo rcspecto a cuestiones accesorias.

Mecanismos de conccción del laudo

El laudo, como decisión jurisdiccional que es, no puede ser revocado ni refor- mado en cuanto a lo nrincinal. oor el nronio tribunal una vez se dicta. . .. . .

No obstante, es viable que el tribunal arbitral realice con respecto a las cuestiones accesorias o complementarias de la controversia, alguna de las siguientes operaciones:

a) Mod~&ación: A este respecto, el tribunal de arbitraje puede dentro de determinado plazo, de oficio o a solicitud de parte, modificar o completar la sentencia arbitral en cuanto a los fmtos, intereses, daños, perjuicios y costas.

b) Rectt$cc<iciÓn: También es posible que el tribunal arbitral corrija de oficio o a instancia de parte de los errores puramente aritméticos, de escritura o de cita que se hayan cometido en la parte resolutiva del laudo.

c) Aclaración: Con igual limitación a la señalada en los casos anteriores, el tribunal arbitral puede también aclarar el laudo (contienen disposiciones ex- presas: México, Art. 633).

Medios dc impugnación dcl laudo

En relación con esto no existe uniformidad. A grandes rasgos pueden establecerse los siguientes sistemas: el laudo admite los recursos propios que son procedentes contra las sentencias de los jueces (Argentina, 785; Buenos Aires, 796; México, Art. 871). El laudo no admite recurso, salvo que las partes convengan lo contrario (Brasil, Art. 1078).

a) Apelación. (México, Art. 619; Estado de Zacatecas, Art. 110); o) Casación. En el fondo y en la forma (Guatemala, Art. 292). Casación en

la forma: Panamá, Art. 1151 C.J.; c) Apelación renunciable por las partes en el compromiso (Argentina, Art.

785). 4 Revisión. (Colombia, Art. 4). e) Proceso de Nulidad. fl En algunos ordenamientos, y dentro de ciertos parámetros, amparo de

garantías o acción de constitucionalidad (Supra).

ARGENTINA (Art. 785) Códieo Pr~cesal Civil Y Comncial de la Nwidn Podrá interponcrs;los recurros ad'misiblrx para la, sentrnrias, salvo que S<.

hubiesc renunciado a ellas t:n el cornpmmiso ARGENTINA (An 796) Cd- digo Procesal Ciuily Comncial de lo ~roiincia de Bumor Aires. Contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no se hubiere renunciado a ello. (Ver Art. 779). COLOMBIA (An. 41). El laudo arbitral y la sentencia del tribunal superior, en su caso, son susceptibles del rec"rso de revisión. CHILE (Art. 642). Sólo habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresen que se reserva dicho recursopara ante otro árbitro del mismo carácter y designen las personas. ESPANA (Art. 37). El laudo arbitral firme produce


efecto de cosa juzgada, contra elmismo sólo cabrá el recurso de revisión, conforme a la legislación para las sentencias judiciales firmes. GUATE- MALA (Art. 292). Caben, solamente, los recursos de aclaración, amoliación v casación. En los fallos en derecho cabe casación DOr violación de ia ley y dé la forma. En los fallos de equidad cabe casación iólo en los casos determinados en el Art. 623 (BUSCAR). MEXICO. D F. (An. 635). Apelación conforme a las reglas del derecho'común y lasiartes Pueden ré- nunciar a ella (Art. 619). MEXICO. Zacatecas (Art. 871). El laudo ar- t>iir;iI st.r:í ;ipt.l;iblt. <i,iiforinv ,i las rtyl;is i..it;ililc< iil;is para ias seriirtiria%. l 4 l \ 1 : . 1141 I ('<ini:.i < l l . i I l i , uílo ~ro<<.dr rr(urso clr (asaci6n en la forma. PARAGUÁY (Art. 813). Son ir;ecurribles las resoluciones interlocutorias. Los laudos dictados por tribunal unipersonal es recurrible ante el Tribunal de Apelación en lo civil y comercial respectivo. Los laudos dictados por tribunal pluripersonal será recurrible, salvo convención expresa en contrario. Si el Tribunal arbitral hubiese resuelto en equidad, el de apelación resolverá del mismo modo. (Ver Art. 818 in fine). VENE- ZUELA (Art. 624). Los fallos de arbitradores son inapelables. Los de ár- bitros también, salvo pacto en contrario. (Ver 611, 613 y 614, aunque no contradice lo anterior). Código Moaélo para Arnnica Latina (Art. 369.1). Contra el laudo sólo procederá el recurso de nulidad. Comisión Zninarncricana de AArtraje Comercial (CIAC) (Art. XXXII). El laudo se dictará por escrito y será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. COSTA RICA (Art. 526). Contra el laudo sólo procederá el recurso de nulidad, el cual es irrenunciable. En el caso de que el tribunal arbitral sea una sala de la Cor- te, el laudo no tendrá ningún recurso. PARAGUAY (Art. 499). Contra el laudo arbitral no habrá más recurso que el de nulidad, que corresponde en los casos siguientes:

l . Por haberse expedido fuera de término. 2 . Por haberse exoedido sobre ountos no comorometidos. 3. Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos. 4. Por haberse negado los árbitros a recibir aleuna orueba esencial Y de- - - .

terminante

Los artículos 1151 y 1441 del Código Judicial de Panamá, por ejemplo, establecen que procede el recurso de casación en la forma ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en contra de los laudos proferidos por árbitros 0 arbitradores.

a . 1 Cuando el laudo fue dictado fuera del plazo seíialado en el compromiso. a.2 Cuando se ha resuelto sobre puntos no sometidos a la decisión del tribu-

nal arbitral (extra petita). a.3 Cuando se hayan infringido las reglas fundamentales di: actuación es-

tablecidas en la ley o acordadas por las partes en el compromiso. ¿Son renunciables los recursos o medios generales de impupación? Como hemos visto, los ordenamientos difieren: unos dcclaran que son re-

nunciables; otros, que son irrenunciables. El problema surge ante el silencio de la lcy. En este último caso, ante el silencio de la ley, estimamos que son irrenunciables, proposición ésta que es más categórica cuando se trata de vicios "in prr>cedend<i".

La doctrina francesa tiene establecido, a través de copiosa jurisprudencia, que la renuncia al recurso, en una convención, no es eficaz, ya que roza el orden público o las buenas costumbres. En la obra de Antonin Besson Cassaiion í,Jurispmdence Générale Dalloz, 1955, No. 252), se citan los siguientes pre- cedentes: Civ. 20juin 1888, D.P. 89, 1.281; 28janv. 1902, D.P. 1094. 1.143; 3 mars 1902, D.P. 1903, 1.81; Req. 7 juill. 1904 D.P. 1909. 1.70; 12 déc. 1905,D.P. 1906. 1.257;gavr. 1906,D.P. 1907. 297;23éc. 1908,D.P. 1911. 1.211; 7 nov. 1977, Rec. Sirey 1912. 1.110; 31 mai. 1934, Rec. Sirey 1934, 1.267; jav. 1942, D.A. 1942, 106.

Los recursos no pueden ser renunciados, con antelación a la etapa correspondiente.

Al igual de lo que sucede con los recursos ordinarios, como apelación o el de hecho, nadie lícitamente está capacitado para prescindir de antemano de un recurso que la ley otorga. Otra situación contraria es que no se utilice el recurso en el plazo correspondiente con lo cual aparece la prescindencia tácita, o, que expresamente después de notificada la resolución, el perjudicado manifieste su intención de no impugnarla. Parece ilógico que si la resolución no existe y por ello se ignora si su contenido será desfavorable, se renuncie al medio legal para impugnarla, porque el derecho a recurrir no se ha constituido, es decir, está apenas en la etapa de la mera expectativa, que es irrenunciable.

Asícomo no puede recurrirse de una resolución futura, tampoco es posible que anticipadamente manifieste que renuncia al recurso respectivo. En S. de 3 de julio de 1978, proceso Juárez vs. Ducasa, la Corte Suprema de Panamá expresó:

El error en que incurrió el recurrente al manifestar que interponía el recurso en contra de una sentencia que no ha sido dictada por el Tribunal de Segunda Instancia en el juicio propuesto por su representada, es suficiente para no admitir el recurso que se examina.

Tal procedimiento, además pecaría contra el principio de eventualidad y preclusión, ya que la ley dispone que el derecho de impugnar y por lo mismo de consentir la resolución empieza desde la notificación de ella, salvo excep- ción explícita.

Chiovenda en sus Princibios (Tomo 11, Reus, pág. 508), anotó:

La excepción expresa de la sentencia es un acto procesal y precisamente una declaración unilateral de renuncia al derecho de impugnación no es vá- lida si se refiere a sentencia aún no producida.

Las resoluciones procesales, una vez notificadas, pueden aceptarse expresamente, o sea, consentirse, lo cual lleva consigo la renuncia del derecho de impugnación. La renuncia expresa se hace directamente por el re- nunciamiento, una vez producida la resolución, pues no es válida antes de que éste surja a la vida jurídica, como tampoco es válido impetrar el recurso antes de que la respectiva providencia se haya proferido, porque aún no hay materia sobre la cual recaiga el recurso.


El Tribunal de Bogotá dice, refiriéndose al recurso de apelación, lo siguiente aplicable a los demás recursos:

No puede apelarse de una providencia, es decir, que el interesado que hace una solicitud no puede en el mismo escrito en que la formula apelar de la resolución para el caso de que no se acceda a las pretensiones. Conforme a las reglas consignadas al efecto por el C.J., el derecho para interponer cualquier recurso contra una providencia judicial empieza desde la notifica- ción de ésta. v no se ouede. en consecuencia, eiercer ese derecho respecto a . , un acto futuro. Solamente en el caso de que se interponga el recurso de re- posición es procedente el de apelación como recurso subsidiario para el caso de que el primero no prospere; pero en los demás casos, no se puede apelar de una resolución que aún no se conoce. (Auto de 23 de abril de 1940, Lib. Resp. No. 299).

La jurisprudencia no permite siquiera renunciar a la notificación de una re- solución que no se ha dictado.

Es más; si se acude a los principios del derecho común se llega a los mismos resultados. Para otorgar el consentimiento es menester que se conozca el obje- to sobrc el cual recae. Para consentir una sentencia es indispensable conocer su contenido, ya que no se puede consentir lo que se desconoce.

Calamandrei (Casación, E.J.E.A. pág. 145, No. 124) anota: "La renuncia preventiva a recurrir en casación en caso de controversia, contenida en un contrato, no es válida".

;Para desconocerle la eficacia a una cláusula de renuncia a la casación en un ccintratr), se requiere declaratoria previa de nulidad? Tal tesis sería inadmi- sible por las siguientes razones:

En primer término, porque tratándose de una cláusula que viola el orden público, no produce efecto alguno. No requiere anulación previa, ya que contradice el derecho público y los tribunales desconocen sus consecuencias, tomando la cláusula como no suscrita; no le asignan efectos positivos. De otra suerte produciría efectos pendientes la anulación, lo cual acarrea consecuencias contrarias a las que quiere el orden público. La competencia, en principio, es de orden público. Si la Corte tiene competencia para conocer del recurso de casación no va a ser un mero acuerdo entre particulares el que la despoje de . ~

ella, así como un convenio entre las partes no puede conferírsela, si carece de la misma. La iurisnrudencia ha resuelto numerosas situaciones análogas: Por

d . u

ejemplo, "una apelación mal concedida, aunque esté ejecutoriada la providencia respectiva, no concede competencia.

Vemos así cómo un convenio procesal implícito entre las partes, sancionado por resoluciones ejecutoriadas, no puede conferirle competencia a la Corte para conocer del recurso de casación. no se dan los suouestos contemolados en la Iry para que la Corte adquiera competencia sobre el recurso. Esto significa, a fortlori, que un convenio privado tampoco puede privar a la Corte de jurisdic- ción (aceptación amplia) para un recurso. La Constitución y la. Ley revisten a los Organos Judiciales de finalidades estatales y por ello la voliintad concorde dc las partes no puede modificar, ampliar o suprimirle competencia.


En segundo término, estase en presencia de lo que se denomina "nulidad parcial del negocio jurídico", o sea nulidad de una cláusula que no afecta o in- cide directamente sobre el negocio principal. La validez de esta cláusula parcial no requiere previa declaratoria de nulidad. E1 Juez sencillamente no le asigna eficacia alguna. Por ejemplo, la cláusula de la no responsabilidad en un contrato de transporte a título oneroso no exige acción de nulidad; basta con que el Juez le desconozca su valor. Igual sucedería en un contrato de trabajo en que el trabajador renuncia a la indemnización él puede accionar reclamán- dolo, sin necesidad de que acuda a los tribunales para obtener previamente una declaratoria de nulidad. Como escribe Cariota Ferrara en su obra El Ne- gocio Jurídico: "la parte o la cláusula inválida se separa del negocio que queda en pie y válido; la parte o el elemento de la cláusula se tiene por inexistente y la cláusula se reduce". Grispouli en su obra La Nulidad Parcial del Negocio Jurídico anota:

Dentro de los atributos de la nulidad parcial se encuentra el de que la parte nula está privada de toda eficacia. . . la porción nula del contenido preceptivo negocial está destituida de todo efecto jurídico confrontándose una convergencia sustancial de todos los escritores en torno a la máxima quod nullum es1 nullurn producii effectum. . . la nulidad parcial opera de primer derecho. La carencia total de efecto de la parte negocial nula, no está subor- dinada a una declaración a propósito, sino que emana directamente del derecho por su propia situación de absoluta irrelevancia jurídica.

Todos los ordenamientos consagran un remedio. Es inaceptable en una concepción moderna respecto a los fines del Estado que una decisión judicial -y el laudo arbitral no hay duda que lo es- no pueda ser objeto de ninguna impugnación por más abusiva y arbitraria que haya sido. Atendiendo a la

&

filosofía de que el arbitraje constituye todo un proceso en el que excepcional y temporalmente se administra justicia, los ordenamientos han consagrado los anteriores medios de impugnación de los laudos proferidos por árbitros y arbitradores

Causales de nulidad

En general, son causales de nulidad de los laudos: 1. Contener disposiciones contradictorias. 2. Desconocimiento del debido proceso. 3. Incumplimiento de normas fundamentales estipuladas. 4. Condena extra petita o ultra petita. Las causales de nulidades previstas en el Proyecto de Código Modelo son

paradigmáticas (Art. 369-3), a saber: "Si el laudo se expidió fuera del plazo respectivo; 2. Si se pronunció fuera o más de los puntos comprometidos; 3. Si omitió pronunciarse sobre puntos comproinetidos; 4. Si no se diligenció prueba esencial y determinante para la decisión, habiendo la parte afectada reclamado oportunamente por dicha omisión.

ARGENTINA (Art. 788) Códifo P~ocerol Ciiiily Comercial de la Nación. El laudo será nulo si contuviere. en la Darte disoositiva. decisiones incompa- tibles entre sí. Se aplicarán subsidiariamente las disposiciones sobre nulidad establecidas en el código. Si el Droceso se hubiese sustanciado resular- u u

mente y la nulidad fuese únicamente del laudo, a petición de parte, el juez pronunciará sentencia que será recurrible por aplicación de las normas comunes. La renuncia a los rrcursos no comprende el de nulidad. ARGEN- TINA (Art. 799) C ó d i p Procesal Ciuil y Comercial de la Pfouincia de Buenor Airer. El laudo será nulo si contuviere, en la parte dispositiva, decisiones in- compatibles entre sí. Se aplicarán subsidiariamente las disposiciones sobre nulidad establecidas en el código Si el proceso se hubiese sustanciado regu- larmente v la nulidad fuese únicamentr del laudo, a petición de parte. el juez pronunciará sentencia que será recurrible por aplicación de las normas comunes. La renuncia a Ir>s recursils no comprende el de nulidad. ES- PANA (Arts. 9.4, 45). Será nulo el convenio q;e coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros. Causas de nulidad del laudo: Cuandci el convenio arbitral fuese nulo, según las normas del pr<icedimiento civil. Cuando en el nombramien- to de los árbitros y en el desarrollo de la actuación no arbitral no se hayan observado las formalidades y principios esenciales establecidos en la ley. Cuando el laudo sí. hubicrc dictado fuera de plazo. Cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque hubiese sido. no ouede ser obieto del arbitraie. Cuando fuese contrario al orden púbiico. MÉXICO, D:F (Art. 616). Si el compromiso no contiene el negocio que se sujete al juicio arbitral el comprorniso,es nulo de pleno derecho sin necrsidad de previa declaración judicial. MEXICO, Zacatecas (Arts. 861. 872). Si el romoromiso no contiene el neeocio aue se suiete al iuicio arbitral él cornprom~sr> es nulo de pleno dereCho sin'necesidad de previa d~claración judicial. El laudo puede ser impugnado dc nulidad, mediante demanda que substancie en la vía ordinaria. Procede en los siguientes casos: a) Si es nulo el comprr~miso. b) Si los árbitros no fueron designados ajustándose a las normas. c) Si se emitió por quien no podía ser designado árbitro. d) Si el laudo se ha extralimitado o no ha resuelto alguna de las cuestiones propuestas en el compromiso y contiene disposiciones contradictorias. e) Si fue emitido después del vencimiento del plazr~ legal o convencional. r) Si en el procedim~icnto n<i se respetaron lai forma; establecidas por la ley. g) Si los árbitros no se han ajustado en el fallo a las reglas de derrrho, salvo que las partes los hubirren facultado para decidir,según equidad, en conciencia como amigables componedores. PANAMA (Art. 1441). Contra el fallo sólo procede rccursci de anulación por causa de preva- ricación. PARAGUAY (Art. 815). En cuanto a que no contradiga lo dispuesto en este libro, se estará a lo dispuesto cn el artículo 397. Si la nulidad sc fundarr en la violacióri del artículo 786 (proceder de acuerdo a lo convenido por las partes, oirlas y práctica de las pruebas), el tribunal dispondrá, por vía de mejor proveer, la renovación de los actos anuladns y luego resol- verá sobre todo el fondo. Procederá, asimismo la nulidad, por haberse dictado fuera de los plazos prc\.istos i n rl Art. 797. VENEZCELA (Art. 626).

La sentencia de los árbitros será nula: 1. Si se hubiere pronunciado sobre la materia de un compromiso nulo o que haya caducado, o fuera de los límites del compromiso. 2. Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los obietos del com~romiso. o si estuviere concebida en términos de tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse. 3. Si en el procedimiento no se hubieren observado sus formalidades sustanciales. siempre aue la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las cidizo Modelo para Ammca Latina (Art. 369.3). 1. Si el laudo se expidió fuera del plazo respectivo. 2. Si se pronunció fuera o más allá de los puntos comprendidos. 3. Si omitió pronunciarse sobre los puntos comprometidos. 4. Si no se diligen- ció prueba esencial y determinante para la decisión, habiendo la parte afectada reclamado oportunamente por dicha omisión. La nulidad afecta a todo el laudo en los casos 1 y 4. En el 2 sólo en cuanto a los puntos no comprometidos. En el 3 sólo a los puntos que requerían previa decisión de los aspectos no resueltos. COSTA RICA (Art. 526). El recurso sólo procederá por haber:

1. Dictado el laudo fuera del plazo, salvo que se trate de un (sic) dictado por un funcionario o tribunal de justicia investido con el carácter de árbitro.

2. Resuelto el laudo puntos no sometidos a arbitraje. 3. Omitido en el laudo pronunciamiento sobre puntos comprometidos. 4. Laudado un árbitro, cuya recusación, interpuesta oportunamente, se

hubiere denegado siendo procedente. 5. Infringido las reglas de procedimiento acordadas por las partes en el

compromiso, con evidente perjuicio para el recurrente. El recurrente deberá interponerse dentro de los quince días siguientes al

de la notificación del laudo, ante el tribunal competente. URUGUAY (Arts. 499, 500, 490). Contra el laudo arbitral no habrá más recurso que el de nulidad que corresponde en los casos siguientes:

1. Por haberse expedido fuera de término. 2. Por haberse expedido sobre puntos no comprometidos. 3. Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos. 4. Por haberse negado los árbitros a recibir alguna prueba esencial y de-

terminante. En el primer y cuarto casos, el Tribunal arbitral antes de iniciar el proce-

so y sin periuicio de reiterarla en €1 cuantas veces lo entiendan oportuno, del;erá Atentar la conciliación en audiencia, que podrá delegar en el ár- bitro sustanciador, baio pena de nulidad absoluta que se trasmitirá a las actuaciones posteriores.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

1 . Debido pmceso. Si bien los Códigos no lo consignan directamente, de los articulados se desprende a través de normas sobre capacidad jurídica de las partes, de los árbitros, integración del tribunal, obligatoriedad de los procedi-

mientns, nulidad del laudo, impugnación por apartamiento de los trámites esenciales preceptos irrenunciahles, etc. El Código Modelo en su Artículo 364.2 exige que el compromiso "respete la garantía del debido proceso".

2. Obli'atoriedd del procedirnimto. Se establece en los códigos el deber que tienen los árbitros de acatar las normas estatuidas en el compromiso y las disposiciones imperativas.

3. Naturaleza del Laudo Arbitral. La naturaleza de la sentencia judicial de los Códigos iberoamericanos se le imprime al laudo y de ello se deducen las siguientes notas características:

a) Requieren motivación. b) Principio de congruencia y exhaustividad. C) 1.0s códigos establecen impugnaciones contra los laudos que en una Ior-

ma u otra deciden ultra petita o extra pctita o desconocen normas imperativas. d) Cosa Juzgada. Numerosr>s códigos procesales (y en ocasiones civiles)

consag-ran expresamente el principio de que el laudo arbitral genera cosa juzgada.

e) Eficacia Ejecutiva. Todos los códigos iberoamericanos preceptúan que del laudo emerge un título ejecutivo, que en algunos códigos se puede hacer valer mediante proceso ejecutivn y en otros mediante ejecucicin de sentencia.

4. Principio de Zmpugnn~ión. Virtualmente todos los códigos establecen medios de impugnación en contra de los laudos arbitrales, ya sea por la vía de re- cursn, ya sea por la vía de proceso aparte. Es interesante el precepto del proyecto de código modelci que permite que la nulidad se surta por vía incidental ante el Tribunal Judicial competente (Art. 369.1).

NATLJRAl.EZ.4 DEI. PROCESO AKBITRAL

Del estudio de las distintas disposiciones de los ordenamientos arribamos a la conclusión de que el arbitraje es un verdadero proceso porque está revestido de una naturaleza Jurisdiccional de índole pública, con arreglo a la cual las partes, los árbitros y el propio proceso no puede infringir o apartarse del cumplimiento de normas fundamentales de actuación.

Constituye prueba de lo anterior: 1. Estructura del proceso contencioso de cognición. 2 . Naturaleza y efectos del laudo. 3. El reconocimiento de que, a través del proceso arbitral, los árbitros y ar-

bitradores administran justicia. Así lo rstableren numerosos ordenamientos. 4. Expreso o implícito reconocimiento en numerosos códigos que el arbitra-

je es un proceso jurisdiccional. En esc sentido, dehe destacarse que los ordenamientos procesales contienen toda una reglamentación especial aplicable a los procesos arbitrales.

5. El señalamiento de qur los árhitros o arbitradores deben declararse impedidos y son rrcusables por las mismas causas que los jueccs de circuito.

6: La consagración de una exhaustiva reglamentación en los ordenamientos procesales destinados a hacer eficaz la constitución del tribunal arbitral en caso de que por renuncia de una de las partes no pueda adelantarse tal actividad.

7. La circunstancia de que la mayoría de los ordenamientos hayan recono- cido al tribunal arbitral, por un lado, la posibilidad de pronunciarse sobre la reconvención que el demandado promueva, siempre que guarde estrecha rela- ción con la pretensión principal y sea susceptible de arbitraje, y, por el otro, la facultad que tienen los árbitros o arbitradores de practicar pruebas de oficio si estimaren que ellas son necesarias y las partes no las han aportado.

Este elemento pone de presente de modo especial dos hechos: a) Que los árbitros o arbitradores cuando ejercen sus funciones jurisdic-

cionales tienen la obligación de resolver la reconvención que el demandado haya entablado, aun cuando las partes en el compromiso bubieren omitido la referencia a esta posibilidad; y

b) Que al remitir el Estado la constitución de tribunales arbitrales con facultad para administrar justicia, está otorgado a esas entidades la responsabilidad de dar solución a la controversia, y, por ello, la autorización -y hasta deber- de ordenar y practicar pruebas de oficio, a pesar de que no exista estipulación en el compromiso arbitral.

Lo mismo puede predicarse en cuanto a los deberes que tienen los árbitros y arbitradores de evitar y sanear, en la medida de las posibilidades, las nulidades procesales que puedan producir fallos inhibitorios, interpretar las normas procesales con el criterio de que el objeto del proceso es reconocer los derechos consagrados en la ley sustantiva, etc.

8. El reconocimiento de que el laudo proferido por árbitros o arbitradores hace cosa juzgada y tiene fuerza ejecutiva.

9. El establecimiento de medios impugnativos contra los laudos arbitrales (incluyendo los decididos en equidad) tales como la apelación, recurso de casa- ción en la forma (donde se consagra entre otras causales la de anulación del failo, por infracción a reglas fundamentales de actuación establecidas en la ley o acordadas en el compromiso) y el proceso de anulación o el amparo.

10. La existencia de normas en los ordenamientos procesales que conciben la responsabilidad de los árbitros y arbitradores, en caso de incumplimiento de sus funciones.

11. Como consecuencia de todo lo anterior, la vigencia que tienen en el proceso arbitral las normas y principios del debido proceso, y de ineficacia de pactos sobre renuncia o limitación al derecho de invocar defensas, excepciones O recursos, etc.

En definitiva, es claro que en nuestros ordenamientos jurídicos el arbitraje constituye un proceso jurisdiccional y no un mero negocio de derecho privado, aunque ciertamente es indudable que, cuando en sus estadios iniciales (cláusu- la compromisoria y compromiso) tiene origen y apoyo en normas del derecho privado, se trata de institutos procesales jurisdiccionales.

CUESTIONES ESPECIALES

Medidas Cautelares. En cuanto a medidas cautelares existen tres sistemas, a saber:

a) O~denamientos que lo prohiben expresamente. Por ejemplo, el Código de Brasil en su artículo 1086 que dispone que le es prohibido al Tribunal Arbitral "Empregar medidas cautelares coercitivas, quer contra as partes, quer contra terceiros".

b) Códigos que lo permiten expresamente, talrs como la Nueva Ley Colombiana, cuyo Art. 32 dispone:

"ARTICULO 32: En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación se indican:

Al asumir el tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, dircctamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares:

a) La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieren con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral.

Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo.

En caso de qur el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción

Si el Tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caduca- rá automáticamente transcurrido un año desde su registro, para lo cual el registrador, de oficio o a solicitud de parte, procederá a cancelarla. Practi- carse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesad" deberá prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse. Podrán servir como secuestres los almacenes eenerales de deoósi- " to, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.

PAR. El tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afecta- dos, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las oartes. Si hubiere hecho oué orobar. con la oetición o dentro del . . traslado, Se acompañará prueba siquiera sumaria de elios". Comirión Intera- mericana de Arbitrqe Comercial (CIAC) (Art. 2 6 ) . A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que ccinsidere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas

destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto del proceso en litigio como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas. Igualmente, Art. 488 del Código Uruguayo.

El Artículo 367.2 del Código Modelo que establece que las partes pueden, y en su caso, el Tribunal Arbitral, solicitar al Tribunal Judicial que adopte medidas cautelares.

c) Códigos que permiten la adopción cuando el laudo es impugnado o en la etapa de ejecución. Por ejemplo, con arreglo al Art. 50 de la ley española la parte a quien interese podrá solicitar del Juez de Primera Instancia que fuere competente la ejecución de medidas cautelares. E1 Juez podrá señalar los afianzamientos que considere oportunos en el auto que dicte autorizando la adopción de las medidas, que no será susceptible de recurso.

Comisión Zntnamnicana de Arbitraje Comercial (CIAC) (Art. 26). A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto al objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto del proceso en litigio como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas.

El Código panameño permite, en el Art. 1441, que la parte a cuyo favor se dictó la decisión puede obtener medidas cautelares sin necesidad de caución en aquellos casos en que el laudo ha sido impugnado.

El Código Guatemalteco va más lejos al permitir la ejecución provisional, caucionando (Art. 293).

d) Códigos que guardnn silencio sobre el particulary m los que la cuestión constituye materia de discusión.

En este último supuesto, se ha discutido ampliamente el tema. Un número menor de autores se inclinan por reconocer la posibilidad de las medidas cautelares en los procesos arbitrales; la mayoría por la negativa.

Examinaremos el tema: 1. Por lo pronto, procedemos a excluir del problema la cuestión de las me-

didas de asebramieñto de pruebas -que no consideramos medidas cuatela- res-. (Para el aseruramiento de oruebas. el tribunal arbitral cuenta con el " auxilio judicial, con arreglo a preceptos cristalizados en distintos códigos).

2. Los árbitros tienen las facultades que las partes y la ley le atribuyen. Si el compromiso no le atribuye a las partes la facultad de obtener medida cautelar pareciera obvio que, al no ofrecerla la ley, no las puede ejercitar.

3. Los árbitros carecen de poderes coercitivos, de imperium.

AMPARO DE UARAN r f ~ ~ CONSTITUCIONALES Y PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Debido a la escasa bibliografía, podremos tan sólo bosquejar algunas consi- deraciones sobre esta materia que ha llegado a nuestra disposición.

a) En los países que admiten Amparo de Garantías, tales como México (fuente genérica de la institución), la jurisprudencia no reconoce el amparo de garantías constitucionales. Impregnada por el criterio privatista la jurisprudencia mexicana ha negado el amparo, por ejemplo, en sentencia publicada en el tomo XXII, pág. 270 del Smunmio Judicinlde la Fcdcración, y expresan, entre otros argumentos, los siguientes:

La Suprema Corte ha establecido ya en algunas ejecutorias, que no procede el amparo contra las determinaciones de los árbitros por no ser autoridades. ~ u ~ s t o que su designación ~roviene de un contrato entre particula- r v i v c;irrccn rti alisoliitu drl puilcr nivr3ariu liara cjrruiar sus rcsi>luciones y por tanto. e1 conscntiniit.nro con 1;1 <Ivi i.iiúri <Ir1 árbiini no iienr rfrcto al- &no para la procedencia o improcedencia del amparo.

De igual modo, lejos de acoger la moderna doctrina jurisdiccionalista sobre el arbitraje, en otra sentencia publicada en el S.J. F., Tomo XXXIII la Suprema Corte de México ha dicho:

La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo, pero obrar en calidad de órgano del Estado significa perseguir con la propia voluntad intereses públicos, lo que evidente- mente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados, de modo que las relaciones entre las mismas panes y el árbitro, son privadas y el laudo un juicio privado y no sentencia.

Autores como Brisefio Sierra y E. Pallares han censurado dicha jurisprudencia, sosteniendo, acertadamente, que el tribunal arbitral ejerce una fun- ción pública.

En Panamá la materia ha sido discutida y la Corte Suprema se ha mostrado renuente a decretar amoaros en contra de los laudos arbitrales invocando cl argumento (que estimamos insostenible) que los árbitros no son funcionarios públicos, argumento deleznable, toda vez que si no son funcionarios públicos permanentemente es indiscutible que ejercen funciones públicas jurisdiccionales. Ultimamente está rectificando dicha doctrina.

En cuanto a la demanda de incr~nstitucinnalidad en ocasiones ha sido admi- tida ponicnd<i en paréntesis la cucstiún referente a la naturaleza de los ár- bitrns, pero considerando que la Carta fundamental contiene una serie de normas dirigidas a relaciones entre particulares y que, de acuerdo con el esquema constitucional, nn purden cscapar al control <:onstirucional por parte de la Curte Suprema actos de particulares violaiorios de la Carta (libertad de co-


mercio, derecho de huelga, fuero de trabajadora con gravidez, obligaciones irredimibles, etc.).

Una de las cuestiones que pensamos que pueden surgir en los países iberoamericanos que tienen control centralizado en la Corte Suprema -estilo italiano- es que si el tribunal arbitral, ante una norma de derecho material o procesal, que le corresponde aplicar y que considera inconstitucional, debe formular la consulta constitucional ante el Tribunal Supremo. En sistemas como el Italiano -que se sigue en nuestro país, Panamá, Colombia, y entende- mos que es el caso de Uruguay (Art. 514)- los tribunales ordinarios no pueden desatender una norma que consideran inconstitucional sino que tienen oue formular una consulta ante el Tribunal Sunremo. Suree entonces la interrogante de si en países como los nuestros, el tribunal arbitral puede desatender una norma legal o reglamentaria -lo cual expresamente le veda la constitución a todo funcionario que administra justicia- y debe formular la consulta a la Corte Suprema suspendiendo en el intertantum la expedición del laudo.

Fecha de inicio de la interrupción de la Prescripción Extinliua

En algunos países se plantea el problema de que como los ordenamientos no establecen para el caso concreto del arbitraje la fecha del inicio de la in- terrupción de la prescripción, surgen distintas soluciones, a saber:

a ) Se interrumpe desde que una parte notifica a la otra su intención de acudir al arbitraje.

b) Desde que se suscribe el compmmiso. C) Desde que se constituye el tribunal arbitral. d ) Al momento en que se notifica la demanda al demandado. A pesar de que no contamos con suficientes elementos, tenemos la impre-

sión que la opinión que prevalece es que desde el momento en que se suscribe el compromiso se interrumpe la prescripción extintiva toda vez que se formuló la pretensión. Sería de gran interés conocer las soluciones que se dan en los distintos países.

Ejecución de Laudos Nacionales

Como hemos expresado, el laudo en términos generales es ejecutable ante los jueces comunes, que les hubiera correspondido conocer de la causa, sin necesidad de homologación.

Tal como expresa el Art. 370 del Proyecto del Código Modelo "La ejecu- ción del laudo se realizará ante el Tribunal judicial competente, aplicándose las normas del proceso de ejecución que corresponda".

En esos ordenamientos el control sobre el laudo se entroniza en los tribunales ordinarios. En otros ordenamientos -la minoría- se establece la homolo- gación para que el laudo sea ejecutable. Por ejemplo: el Art. 1096 del Código de Procedimiento Civil de Brasil concebido así: "O laudo sera publicado em audiencia de julgamento. O escrivio dara, no mesmo ato, a cada parte uma (1) copia do laudo e remeterá os autos, em que este foi proferido, ao cartório do juizo competente para a bomologacio, dentro em cinco (5) días".

En cuanto a la ejecución del laudo existen básicamente dos sistemas:

a) Se solicita la ejecución del laudo ante el tribunal arbitral, a continuación del expediente y se le pide auxilio a los tribunales comunes para su práctica.

b) Se solicita y practica ante los tribunales comunes por la vía ejecutiva.

Procede formular ciertas observacicnes consignando desde ahora que nos referiremos en esta sección sólo a laudos extranjeros, según los ordenamientos internos y que el tema relativo a laudos expedidos, o ejecutables, conforme a Convenciones Internacionales, será examinado al final. Las observaciones son las siguientes:

1. Algunos ordenamientos nacionales permiten la ejecución de laudos extranjeros como si fueran sentencias extranjeras, pero con sujeción al requisi- to de reciprocidad -requisito que tiende a desaparecer, en vista de que debe rxaminarse la ejecutabilidad del laudo extranjero de acuerdo con sus méritos intrínsecos-.

2 . Otros ordenamientos permiten la ejecución del laudo extranjero, sin atención al criterio de la reciprocidad.

3 . Ordenamientos que no regulan la ejecución de laudos extranjeros.

4. Ordenamientos que exigen una doble homologación.

No obstante, en todos estos ordenamientos se requiere un exequatur -reconocimiento por el tribunal supremo-, mediante un proceso cuya reso- lución le imprime la eficacia ejecutiva en otro país, en el cual se deben acreditar generalmente los siguientes requisitos:

a) Formales: autenticación de autoridad competente, idioma nacional o tra- ducción del laudo a idioma nacional.

b) De fondo: Que el laudo no se oponga al orden público nacional. Que la demanda haya sido notificada al demandado y el proceso se haya

surtido cn contradictorio.

Que no verse sobre bienes inmuebles ubicados en el país, o como dice el Código de Procedimiento Civil colombiano: "que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en el territorio colombiano en el momento de inciarse el proceso" (An. 694).

Que el laudo se encuentre ejecutoriado. Que el objeto litigioso no sea de competencia exclusiva de los jueces na-

cionales. Que exista un tratado sobre la materia con el país de origen o que en su de-

fecto se reconozca a los laudos del otro país la reciprocidad. En relación con esta última exigencia H. Briseño Sierra señala:

No obstante el avance quc las legislaciones particulares de cada país han hecho en materia de ejecución de los laudos arbitrales, no es menos evidente que el panorama aún no está despejado y que en América no podrá hablarse con seguridad de los laudos arbitrales, ni nosotros los abogados re- comendarlos, cuando un país no haya suscrito o ratificado la convención de Nueva York, de la ONU o la Convención de Panamá, originaria de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1975, ya que en virtud de las legislaciones nacionales, los tratados internacionales, además de tener fuerza de ley, tienen la ventaja de no estar sujetos al canricho de los leeisladores v. por tanto. su reforma o su deroeación tienen mLcanismos y seguridades Que les dan mayor estabilidad, en muchos casos. v como ha afirmado la Corte Suprema de Tusticia de Colombia en una &ente sentencia, en la que interp;etaba la &nstitucionalidad de una disposición gubernativa que consagra el arbitraje en cuestiones de emprés- titos internacionales del Estado colombiano, dicha disposición era inconstitucional por cuanto que no había autorización para ello en el Derecho Público interno, salvo que un tratado internacional hubiere autorizado al Gobierno colombiano para ello.

Es necesario, por tanto, crear un ambiente en todos nuestros países propio a la adhesión o ratificación de las convenciones internacionales en materia de arbitraje comerzial.

México ofrece, en el C.D.F., regulación interesante:

Art. 606. Las sentencias, laudos y resoluciones dictados en el extranjero podrán tener fuerza de ejecución si se cumplen las siguientes condiciones:

1. Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en el Código Fede- ral de Procedimientos Civiles en materia de exhortos prvvenientes del extranjero;

11. Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de una acción real;

111. Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en la esfera internacional que sean compatibles con las adoptadas por este Código o en el Código Federal de Procedimientos Civiles;

IV. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma personal a efecto de asegurarle la garantía de audiencia y el ejercicio de sus defensas;

V . Que tengan el carácter de cosajuzgada en r1 país en que fueron dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra;

VI. Que la acción que les dio origen no sea materia de juicio que esté pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el cual hubiere prevenido el tribunal mexicano o cuando menos que el erhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren sido tramitados y entregados a la Secretaría de Relaciones Exteriores o a las autoridades del estado donde practicarse el emplazamiento. La misma regla se aplicará cuando se hubiera dictado sentencia definitiva.

VII. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contraria al orden público en México; y

VIII. Que llenen los requisitos para s r r considerad<is como auténticos.

No obstante el cumplimiento de las anteriores condiciones el juez podrá negar la ejecución si se probara que en el país de origen no se ejecutan sentencias, resoluciones jurisdiccionales o laudos extranjeros en casos análogos.

Se ha discutido la naturaleza del exequatur sobre el laudo arbitral extranjero. Idos autores, en general, opinan que es de carácter declarativo. No han fal- tado, sin embargo, algunos autores que estiman que es de carácter constituti- vo, tal como Emilio Calvo Baca en sus Comentarios al Código de Procedi- miento Civil de Venezuela: "La mayoría de los juristas internacionalistas sos- tienen o agregan que la resolución judicial que otorga el exequaiur. no es una sentencia declarativa sino constitutiva de derechos". Considerarnos, por el contrario, que dicha sentencia no produce un status o una nueva situación ju- rídica sino que se limita a constatar la preexistencia de determinados presupuestos y así declararlo.

En cuanto a la ejecución de laudos extranjeros en los códigos se establece la necesidad del exequatur.

En Iberoamérica, al igual que Europa, se plantean problemas interesantes en relación con la ejecución de laudos extranjeros. El primero de ellos, es de si solamente se s0mete.d exequatur los laudos de condena y no los laudos meramente declarativos.

Si bien este problema que se plantea en relación con la ejecución de sentencia extranjera es verdaderamente de reducida importancia tratándose del laudo extranjero, toda vez que los laudos en principio son de condena y no meramente declarativos. Con todo, consideramos -debemos indicar que no se trata de una "cuestión pacíficaH- que ni los laudos meramente declarativos ni los laudos que se presentan al proceso a los efectos de establecer la cosa juzgada o con finalidades probatorias, requieren exequatur. Estimamos que gradualmente va produciéndose el fenómeno que se da en Europa y que señala Cappelletti, de ires etapas:

a) Sólo se requiere el exequatur para la ejecución del laudo;

b) Se requiere exequatur con respecto al laudo que se invoca como cosa juzgada;

6) Se regresa a la posición original italiana anterior.

En efecto, tal como señala Gualberto Lucas Sosa en Nuevas Perspectivas del Arbitraje de Enfoque Procesal desde Argentina:

3.9.21. Corresponde a su vez puntualizar que el procedimiento previo del exequatur es-inherente a la $ecucubón del la;do arbitral, ya que si ;e trata s i m b l m t e del reconocimiento de su eficacia, no es menester someterse a dicha tramita- ciói previa, pudimdn inuocdrsela dir&amen& m elprocero quc se lo quina hoccr ualn. En el caso, el Organo Judicial decidirá si reúne los requisitos de la eficacia extraterritorial a la luz de la lexfon en ocasión de pronunciar la sentencia de mérito".

Se distingue así nítidamente entre ejecución y eficacia. Sólo en el primer supuesto se requiere un exequatur.

ARGENTINA (Art. 780) Código Procesal Ciuily Comercial de la Nación. La ejecución corresponde al juez. ARGENTINA (Art. 791) C ó d i p Procesal Ci- u i l y Comncial de la Prouincia & la Nación. Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez. CO- LOMBIA (Art. 40). De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria. CHILE (Art. 635). Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá concurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo porque fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. ESPANA (Art. 53). Podrá obtenerse la ejecución forzosa ante el juez de Primera Instancia del lugar en donde se haya dictado el laudo, por los trámites establecidos para la ejecución de sentencias firmes. Según el Art. 56, los laudos arbitrales extranjeros serán ejecutados en Espa- Tia de conformidad con los Tratados Internacionales. GUATEMALA (Art. 293). El laudo será ejecutado por el juez de Primera Instancia, del mismo modo establecido para las sentencias. Cabe ejecución provisional contra laudo pendiepte de casación, previa caución de perjuicios. (Art. 293 in fine y 294.2); MEXICO, D.F. (Art. 632). La ejecución se llevará a cabo por el juez. MEXICO, Zacatecas (Art. 873). Para la ejecución será competente el juez designado en el compromiso o el de Primera Instancia del Ramo Civil. PANAMA (Art. 1443). La ejecución compete a los jueces. PARAGUAY (Art. 812). Será competente para ello el juez de primera instancia en lo civil y comercial en turno del circuito judicial de la sede del tribunal. VENE- ZUELA (Art. 628). Por el Juez de Primera Instancia para todos los efectos, según el Art. 523. Código Modelo para América Latina (Arts. 367.3 y 370). Tanto la ejecución como el recurso de nulidad contra el mismo, se tramita- rá ante el Tribunal Judicial.

ARBITRAJE EN El. ÁREA IBEROAMERICANA

MODALIDADF:~ DEL. ARBrI'RAJE

Claser de arbitraje

En relación con esta materia se puede enunciar que en los distintos ordenamientos iberoamericanos se distinguen varias clases de arbitraje, a través de diversos prismas:

1. Por /njo/orma como se debe rerolun la controrierria. Se clasifican en: a) Arbitraje en derecho (es decir, que desempeñan una función igual a la

del juez, ajustándose conforme al derecho aplicable)5 en cuyo caso a los jueces que fallan con ese carácter se les denomina árbitros y tienen que ser abogados.

4) Arbitraje en equidad (esto es, que la controversia la decide el Juez -denominado arbitrador-, según su conciencia y en la forma como estime justo y equitativo). El concepto de "equidad", no obstante, sustenta en la doctrina numerosas y divergentes concepciones, de todos conocidas y basta, por ahora, recordar las páginas de Del Vecchio, entre otros autores. (Cabe aquí recordar la figura, de fuerte tradición hispanoamericana, que existía en nuestros Códigos del siglo pasado y subsiste en algunos del "amigable componedor", cuya actuación, más que una decisión jurisdiccional, tiene valor contractual y de dudosa eficacia práctica en el área. El incumplimiento genera indemnización de danos y perjuicios. V.gr.: Art. 61 de la nueva ley colombiana):

"Art. 61. Por la amigable composición se otorga a los comoonedores la facultad de precisar, co;fuerza viñculante para lalpartes, el eGado y la forma de cumplimiento de una relación iurídica sustancial susce~tibie de transacción".

DOCTRINA. Alcance de decisión. "Los amigables componedores. a di- - ferencia de los árbitros, no conforman un tribunal investido de jurisdicción, razón por la cual su decisión sólo obliga a las partes contractualmente. vale decir que el incumplimiento de la misma genera indemnización d e perjuicios, no pudiendo la decisión de los componedores producir efectos ante la jurisdicción ordinaria". (Superintendencia de Sociedades. Oficio AN-07045 de abril 2/80).

La regla general es que todo arbitraje es de derecho, salvo acuerdo especial. Hasta donde hemos podido establecer uno de los pocos documentos que es-

tablece la regla contraria es el Proyecto de Código Modelo que en el Art. 365, ordinal 7 , establece que si nada se estipulara "los árbitros fallarán por equidad"

2. Por el carúctw ¿el tribunal. Se distingue en: a) Arbitraje institucional -impropiamente denominado "administra-

do"- que se da cuando la controversia se somete a la administración y deci- sión de un organismo establecido en forma permanente para esos fines (v.gr.: Cámaras de conciliación y arbitraje de Cámaras de Comercio, Industrias, de Construcción, e Institutos especializados). La mayoría de los códigos guardan silencio sobre el arbitraje institucional. Aparece más bien en las convenciones internacionales y en leyes y códigos recientes.

b) Arbitraje Convencional o "ad-hoc": que se verifica cuando las partes voluntariamente suscriben el compromiso arbitral y acuerdan el modo como se surtirá el proceso y la escogencia de los jueces arbitrales. Es el sistema tradi- cional. En contraste, algunos ordenamientos exigen que determinadas controversias se diluciden mediante arbitraje. En Argentina, por ejemplo, el Código de Comercio requiere que se sometan a arbitraje situaciones que se plantean como: a) los barranqueros; b) las cartas de crédito; c) las comisiones; d) la compraventa mercantil; e) el depósito comercial; f ) la quiebra; g) los seguros; h) el transporte terrestre. (Véase Gualberto Lucas, Nuelvls pwspectivas del Ar-

~ ~

b;trajc, op. c i t . ) . El Art. 474 del Código Uruguayo establece la siguiente distinción: "474. El

Arbitraie será voluntario o necesario: en este último caso se i m ~ o n e por la ley o por convención de las partes".

c) Arbitraje oficial: En algunos ordenamientos se establece un arbitraje oficial, instituido mediante leyes especiales, que imponen a los interesados la necesidad de acudir a determinados organismos para formular sus pretensiones e incluso concertar el compromiso arbitral. Es frecuente en materia laboral -especialmente en supuestos de conflicto colectivos en la prestación de los servicios públicos: Briseño Sierra señala, en México, el establecido en la Ley de Instituciones de Seguro, al igual que la Procuraduria Federal del Consumi- dor, que de acuerdo con el Art. 59 de la ley de Protección al Consumidor, puede actuar como árbitro o pueden intentar la conciliación. Igualmente, la Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México.6

3. Por el núrnno de rninbros que integran el tribunal: Se clasifica en Tribunales Ar- biirolcr Unipersonalcr: Cuando se ha designado una persona para que decida en forma definitiva el conflicto.

T n ' b u m l ~ Arbitrales Colegiados: Cuando se integra con la participación de varias personas, generalmente un árbitro por cada parte y quienes, en caso de no estar de acuerdo, deben designar un tercero denominado dirimente.

4. E n aimción al lugar m que seproduce el conflicto. Arbitraje Nacional e Inter- nacional. Esta clasificación se refiere a, como los términos indican, aquellos arbitrajes que se producen por razón de conflictos en el territorio nacional, y los que se producen por conflictos entre particulares de distintos países y se re- lacionan con conflictos de leyes. Es internacional -siguiendo a Cremades- si

6 Humberro Briseño Sierra, El Arbiirojc C~mcrnal, Méxir:", D.F. 1'379

las diferencias actuales o futuras se realizan entre partes sujetas a jurisdicción de los diferentes Estados Contratantes. (Panorámica tsparíola del Arbitraje C o m - cial e Inttmacional, Marcial Pons, Madrid. 1975).

El Arbitraje Comercial Internacional ha asumido especial relevancia en estos últimos diez años. Ello se puede advertir mediante la creación de instituciones arbitrales.

La Ley dr Arbitraje Comercial, de Ecuador, de 23 de octubre de 1963 (una de las primeras en reconocer la validez de la cláusula compromisoria con res- recto al arbitraje internacional). (Eyzaguirre, El Arbitraje Comncial m la Legish- ción Chi lmYy su regulnción intnnacional. edit. Jurídica de Chile, 1981).

El Art. 229 del Decreto Colombiano No. 222 de 1983 autoriza al pacto de ley aplicable y la cláusula arbitral para contratos cuya ejecución debe verificar- se en el extranjero.

5 . En atención a la materia sobre la cual recae: Se distingue también entre arbitraje civil y arbitraje mercantil, según sea el objeto del arbitraje -lo cual tiene relevancia en ciertos países en que se rigen por distintos ordenamientos-.

Además del proceso arbitral comúnmente conocido, existen en los ordenamientos ciertas modalidades que le introducen al arbitraje a lpnas particularidades:

a) PROCESCI PERICIAL. Esta modalidad especial de arbitraje tiene por objeto que expertos en determinadas materias o asuntos resuelvan cuestiones de hecho de carácter disponible, siempre que asílo exija la ley o el convenio de las partes afectadas. El trámite es sencillísimo, virtualmente sin formalidades.

Algunos Códigos establecen proceso pericia1 para cuestiones específicas (especialmente técnicas), tales como el Código de Argentina en su artículo 800, así:

"800. Procedencia. La pericia arbitral procederá en el caso del artículo 516 y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan cupstiones de hechos concretados expresamente. Los peritos árbitros deberán tener las condiciones exigidas para los amigables componedores y especialidad en la materia. Procederán como aquéllos, sin que sea necesario el compromiso"

"La pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia, no siendo admisible recurso alguno. Para su ejecución, luego de agregada al proceso, se aplicarán las normas sobre ejecución de sentencia".

En Panamá se adoptó siguiendo en ese aspecto el Código de la Nación Argentina.

La nueva ley Colombiana alude al arbitraje técnico en el artículo 7 , 46: "Si el laudo debe proferirse con fundamento en principios técnicos, el o los ár-

bitros deben ser profesionales especializados en la materia. Habrá lugar al arbitramento técnico cuando las partes convengan someter a la decisión de expertos en una ciencia o arte las controversias susceptibles de transacción. Se regirá por los procedimientos establecidos en este decreto, en cuanto le fueren pertinentes".

b) EL ARBITRAJE EN MATERIA MARÍTIMA. En el ámbito del derecho maríti- mo también tiene cabida solucionar las controversias mediante arbitraje.

d) Arbitraje en Materia Laboral. En general el arbitraje viene referido a los conflictos colectivos, pero convendría examinar su procedencia en los individuales.

En la definición y caracterización que del arbitraje hace :vlanuel ALONSO GARC~A, lo concibe como aplicable a los conflictos individuales y colectivos, así como a los jurídicos y de intereses.

Wagner Giglio resalta el carácter controvertido que presenta la admisión del arbitraje en los conflictos jurídicos individuales. Cita a favor de la admi- sión a Luigi de Itala, Nicolás Jaeger y Waldemar Ferreira; mientras que en contra a Peretti Griva, Mario Deveali, Pergolessi y Campos Batalha.

En Brasil, además de CAMPOS BATALHA, el propio GIGLIO SE opone al arbitraje en los conflictos individuales. Ambos concluyen que su admisión equi- valdría a dejar sin sentido el carácter protector del Derecho del Trabajo y suje- tar al trabajador a las decisiones del empleador.

En el sentido contrario, Edy Campos Silveita se ~ronuncia por la conveniencia del arbitraje en este conflicto y cita favorablemente los ejemplos de Suecia, Finlandia, Israel, Canadá, Estados Unidos, Francia y Grecia.

En general pareciera prevalecer en América Hispana la tendencia a excluir el arbitraje de los conflictos individuales, salvo algunas cláusulas de convenciones colectivas. En Panamá, por ejemplo, no es posible admitirlo, pero una forma especial de arbitraje sería ante el Comité de Empresa, que tiene carácter paritario, en lo relativo a las sanciones disciplinarias, fórmula que en todo caso permite al trabajador impugnar jurisdiccionalmente la decisión que le sea contraria.

En vista de que algunas constituciones iberoamericanas reconocen el derecho a huelga, y sólo permite que la Ley le introduzca restricciones en los puestos de servicios públicos, se considera que resultaría inconstitucional que imponga el arbitraje forzoso, ya que entrariaría un desconocimiento al derecho de huelga.

Cieno sector de la doctrina estima que la tesis jurisdiccional no es aplicable al laudo en materia laboral, ya que en esta rama produce efectos normativos, y ello escapa a la naturaleza ,judicial. (Se argumenta que el laudo se funda en equidad -lo cual, por cierto, no le resta su naturaleza judicial-, toda vez que la equidad es una categoría jurídica). Produce efectos vinculativos generales, apartándose de la concepción clásica de que el fallo judicial sólo produce efectos interpartes, además -y esto es esencial- el laudo genera derechos, en


tanto que la del Juez tradicionalmente es la de declarar derechos y no la de crcar dcrechos. El laudo arbitral -en contraposición con los fallos judiciales- tiene efectos nomativos. Ello tiene una explicación sencilla: el objeto litigioso es una relación colectiva e indivisible. Como anota Santoro Passarelli, todos los interesados, si no son parte en sentido formal, partes en el juicio, son partes de la relación y es por tanto natural qur la sentencia vincule a todos. Existen otros casos en los que el juicio civil tiene una eficacia directa, que va más allá de las partes del juicio (Nociones de Derecho de Trabajo).

Se estima que se trata de un instituto jurídico sui generis, con naturaleza propia.

(Procede el arbitrajr respecto a conflictos jurídicos laborales? Ida cuestión es discutible. Se encuentra estrechamenti vinculada con la na-

turaleza del arbitraje. En apoyo de la inadmisibilidad se pueden invocar los siguientes argumentos:

1. Siendo las normas de competencia de derecho estricto, se requiere una disposición expresa que le atribuya al tribunal arbitral competericia para conocer dc conflictos jurídicos.

2. El laudo produce efcctr~s normativos y ello no es compatible con la fun- ción judicial.

3. La estructura y la reglamentación del proceso arbitral y su naturaleza indican que es sólo aplicable a conflictos de intereses.

Sin embargo, a favor de la admisibilidad procede argumentar: 1. Las leyes no estipulan, como causal d r nulidad de los laudos, el haberse

decretado en conflictos jurídicos. 2. Una de las finalidades del arbitraje es evitar la prolongación de una huel-

ga y si el Estado decreta el arbitraje (en servicios públicos) o los trabajadores lo solicitan, o ambas partes lo acuerdan, cuando se trata de obtener el cumplimiento de normas legales o convencionales violadas, resultaría ilógico que no sc admita el arbitraje.

3 . En cuanto a que la función judicial se contrae a declarar derechos, y no puede tener carácter normativo, tal criterio responde a una concepción tradi- cional del proceso, mas no actual, ya que, por ejemplo, tanto los fallos de la Corte en materia de constitucionalidad como en matrria contencioso admi- nistrativa pueden tener una funcirín normativa. En el derecho alemán, los tribunales timen la facultad de anular cláusulas en contratos de adhesión y susti- tuirlas por otras.

4. El laudo puede tener furrza cjccutiva, 10 cual cntraña la posibilidad de un conflicto de naturaleza jurídica.

5 . En ciertos ordenamientos como el panameño se admite el procedimiento dc huelga para los conflictos jurídicos, y parece lógico que se permita el arbiirajr -que es una forma de hrterocornposirión- y que es más acorde con la solución de los conflictos jurídicos que la huelga.

6 . La circunstancia de que produzca efectos generales obedece, como antes explicamos, a que el objeto litigioso es una rrlación colectiva y que si bien no ti>d<is son partes en el sentido formal lo son en scntido matrri;il.

Arbitraje con el Ertaúo

La situación depende de las disposiciones constitucionales, si bien se perci- be que empieza a surgir una concepción supranacional o anacional que incluso entraña una sujeción al derecho internacional públi~o. Esta concepción, precisa advertir, no ha tenido acogida en Iberoamérica.

Examinando. a arandes rasaos. los distintos orc!enamientos iurídicos ibero- . - . americanos se pueden establecer ciertas características comunes:

1. Es admisible, y se da, la inclusión de cláusulas compromisorias en contratos entre el Estado y una empresa particular respecto a contratos de derecho privado en que el Estado es parte y que el Tribunal ha de actuar dentro del país;

2. Tanto respecto a la cláusula compromisoria como al propio compromiso han de llenarse determinados requisitos, que varían según los países, y que pueden consistir en la aprobación del Consejo de Gabinete o del Organo Le- gislativo. La sola suscripción de una cláusula hrbitral por un funcionario con "autoridad aparente", si no se ciñe a las normas constitucionales o legales pertinentes, no confiere estabilidad al instrumento.

3. Existe una corriente -acentuada por las necesidades económicas de nuestros países- de ajmitir, en contrataciones entre el Estado y una empresa extranjera, cláusulas compromisorias respecto a arbitraje que se habrán de celebrar en el extranjero. Para justificar esta práctica se ha sostenido que constituye una admisible renuncia a la inmunidad de la jurisdicción, y que en estos casos se da un derecho "supranacional".

4. En algunos países es admisible el arbitraje sobre contratos administrativos, que habrán de celebrarse en el país, siempre que no afecten las potestades soheran; ni se refieran a la validez o invalidez de actos jurídicos del Estado. En otras galabras, se contraen a controversias sobre cuestiones fácticas o técni- cas. (En Argentina, Spota, Escola, etc.).

ARBITRAJE EN 1.0s (:ON'I'RAI'OS ENTRE EL LSl'AIX> Y ENTIDADES BANCARIAS 0 tINAS<:IERAS EX I'KANIERAS'

Esta modalidad merece especial atención en nuestros tieri.. .s en vista del número crecido de oréstamos aue han obtcnido los naíses iberoamericanos de entidades bancarias extranjeras y que cobran más vigencia hoy en día en la etapa de renegociación de las deudas externas.

' Nos hemos guiado y hemos seguido de cerca, en esta sección, el excelente trabajo de Ulises Montoya A , El Arbilrqi en ioi Conlroror de Résrornor Inlnn~cionalrr, op. cit.

Como cuestión preliminar cabe destacar la necesidad que han tenido nuestros estados de someterse a jurisdicciones extranjeras y10 arbitrajes que se celebraron en el extranjero y que se rigen, con cierta frecuencia, por leyes extranjeras especialmente del Estado de Nueva York.

Examinaremos las legislaciones de Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Venezuela y Perú, haciendo un extracto al efecto, del trabajo, El arbitraje en los contratar de préstamos internacionales, de Ulises Montoya A.

ARGENTINA. Leyes 16.432 de 1961 y Ley 20.548 de 1973, mediante las cuales se autoriza al poder ejecutivo a contratar préstamos con el propósitü de establecer o ampliar los servicios o entidades públicas a realizar inversiones que son fundamentales para el desarrollo del país decretados por ley o por el ejecutivo con agencias financieras internacionales de las cuales la República de Argentina o con agencias o entidades de otro gobierno siempre que ello se ajuste a los términos y condiciones usuales y a las disposiciones de nuestros tratados básicos así como las regulaciones que rigen estos préstamos.

Se autoriza al poder ejecutivo a someter futuras controversias con personas extranjeras y a tribunales que tienen un dirimente imparcialmente designado o a la Corte Jnternacional de La Haya.

Mediante interpretación se permite al ejecutivo otorgar garantías a favor de bancos privados extranjeros.

BRASIL. Decreto Ley No. 1312 de 1974 qur ha sido interpretado en el sentido de que si se incluye una cláusula de arbitraje en un contrato el gobierno brasileno puede ser sometido a un arbitraje extranjero.

CHILE. Mediante C I Decrctn Ley 2349 de 1978 se pirmite la sumisión a tribunales arbitrales a mecanismos de arbitrajes establecidos en el respectivo contrato y preceptúa que en virtud del sometimicnto a la jurisdicción de un tribunal extranjero cesará el derecho de invocar la inmunidad de jurisdicción a menos de estipulación en expreso en contrario.

COLOMBIA. El Decreto 22 de 1983 señala que la ejecución de un présta- mo externo para el gobierno o una de sus agencias puede ser regido por leyes y cortes extranjeras si éste es verificado fuera de Colombia. Sin embargo la ce- lebración tiene que estar regida exclusivamente por las leyes y Cortes de Co- lombia, quienes tienen jurisdicción sobre las disputas que provengan de la de- bida celebración del préstamo.

El Decreto 2875 en vigor desde el 13 de octubre de 1983, indica que, se entiende que la ejecución de un convenio de préstamos se verifica en el país donde se comprometen las obligaciones esenciales de las partes. Esto es, el lugar donde los recursos son otorgados y repagados.

Por otra parte, la Ley No. 55 de 18 dejiinio de 1985, en su sección 59 permite solicitar al Consqjo de Estado, el más alto tribunal legal administrativo quc decida sobre la legalidad de lns préstamos celebrad<is por el Gobierno con entidades descentralizadas. F.1 Consejo decide sobre la validez de la autoriza- ción para suscribir el préstamo, las facultades de los firmantes en representa- ción del prestamista y prrstatario, la le~alidad de las diversas cláusulas del

convenio, las consecuencias fiscales del contrato y en general todos los asuntos relacionados con su celebración.

Es interesante en relación con esta materia que la Corte Suprema de Co- lombia mediante sentencia de 20 de marzo de 1986, declaró inconstitucional una sección de un decreto (No. 3614) de emergencia referente a la posibilidad de someterse a tribunales y leyes extranjeras en los préstamos externos concer- tados por el gobierno para la reconstrucción de áreas devastadas por la erup- ción del Volcán Nevado del Ruiz.

La Corte al rechazar este asunto declaró que violaba el artículo 20. de la constitución en que el efecto de estipular la ley y tribunales extranjeros en los acuerdos de préstamos era una ren"ncia a aspectos de la soberaníade Colom- bia contraria a los principios constitucionales que la soberanía reside exclusivamente en la Nación.

La Corte se refirió a una decisión anterior de 1976, cuando una disposición autorizando el arbitraje internacional en los préstamos externos fue considera- do anticonstitucional como violatorio del mencionado artículo 20. y del prioci- pio de la igualdad entre colombianos y extranjeros que consagra el artículo 11 de la constitución. Las leyes y tribunales colombianos sólo podrían ser re- emplazados por leyes y tribunales extranjeros en el caso de los tratados internacionales o !o que la corte en 1976 se refería como Convenios Bilaterales.

PANAMA. Mediante ley y decreto se ha facultado la contratación de prés- tamos con entidades públicas o privadas extranjeras sometiéndose a la legisla- ción y a la jurisdicción extranjera y a tribunales arbitrales que operen en el extranjero.

Respecto a la reestructuración de la deuda cabe agregar lo siguiente: En lo que respecta a los convenios de reestructuración de la deuda externa

habría que distinguir entre aquellos que se celebran con la banca comercial y los que se celebran con los países miembros del Club de París.

En lo que concierne a la banca comercial, el aspecto de la jurisdicción y la ley aplicable son similares a los convenios de préstamos usuales que se concer- tan con estas entidades. Unicamente en el caso de lajurisdicción conocen ade- más, para los efectos derivados del pago, los tribunales del lugar de los países de donde provienen las diversas monedas que figuran en el convenio.

En cuanto a los aspectos de jurisdicción y ley aplicable de los convenios bilaterales que se celebran con los países participantes en el Club de París con la finalidad de refinanciar la deuda proveniente de préstamos otorgados por este Gobierno o sus Agencias oficiales y de aquellos que cuenten con seguro de cré- dito a la exportación, se considera el arbitraje, en la mayoría de los casos, como el medio de solucionar la controversia según las reglas que en el mismo convenio se detalla o según los reglamentos de alguna Institución arbitral, como el de la Cámara de Comercio Internacional de París. Igualmente por norma general se expresa que debe haber una negociación previa de las partes para tratar de llegar a una solución antes de recurrir al arbitraje. En cuanto a la ley aplicable ésta será la del prestamista.

Convenio de Reestructuración de la deuda

Conforme concluye Montoya, en lo que respecta a los convenios de reestruc- turación de la deuda externa habría que distinguir entre aqiiellos que se celebran con la banca comercial y los que se celebran con los países miembros del Club de París.

En lo que concierne a la banca comercial, el aspecto de la jurisdicción y la ley aplicable son similares a los convenios de préstamos usua1t:s que se concer- tan con estas entidades. Unicamente en el caso de lajurisdicción conocen ade- más, para los efectos derivados del pago, los Tribunales del lugar de los países de donde provienen, las diversas monedas que figuran en el convenio.

En cuanto a los aspectos de jurisdicción y ley aplicable de los convenios bilaterales que se celebran con los países participantes en el C lubde París con la finalidad de refinanciar las deudas provenientes de préstamcis otorgados por Gobirrnos o sus Agencias Oficiales y de aqucllos que cuenten con seguro de crédito a la exportación, se considera el arbitrdjc, cn la mayoría de los casos, como el medio de solucionar las controversias según las reglas que en el mismo convenio se detalla o según los reglamentos de alguna Institución arbitral, como el dc la Cámara de Comercio Internacional de París. Igualmente por norma general se expresa que debe haber una negociación previa de las partes para tratar de llegar a una solución antes de recurrir al arbitraje. En cuanto a la Ley aplicable ésta scrá la del prestamista. (Montnya, op. cit. ).

En esta sección, queremos dejar planteados algunos problemas de carácter teórico pero de incidencias prácticas que surgen a propósito del arbitraje.

Cada uno dc los problemas que plantearemos son aiintos altamente complejos, y no pretendemos encontrar aquí una solución definitiva, sino más qur tndo dejar cn el ambiente la inquietud con el objeto de qut: pnstcriormente pueda rrflexionarsc sobre Ins mismos.

1. i Lo i juecer arbitrales son o no junrionarior fiúblims?

Este constituye uno de los temas preliminares en relación con rl arbitraje. DI su detrrminación dependrrá la solución de varios de los problrmas que

se dan rn rl procesn arbitral, tales como la responsabilidad que asumen los ár- bitros o arbitradores al ejcrccr sus funciones, la posibilidad de que ellos puedan kirmular consultas c<institucionales, la impugnabilidad del laudo por la vid de Amparri que vinla normas de la Constitución, las normas de derecho penal aplicables, etr.

En rrlación con el problema se distinguen dos grupos de opinión:

11. Los que consideran que los árbitros o arbitradores no son funcionnrior públicos porque no forman parte del Organo Judicial de modo pennnnmte.

En apoyo de esta tesis se invoca el arguniento que los árbitros no son nombrados por el Estado para ocupar cargos en el Organo Ejecutivo, Legisla- tivo y Judicial.

Frente a la tesis puesta emerge otra que se inclina por admitir que los jueces arbitrales durante el desempeño de sus funciones sí pueden ser considerados funcionarios públicos, puesto que la regla general es que la administración de justicia es un servicio público y en el arbitraje por razones de conveniencia se permite en forma excepcional que los particulares ejerzan en forma delegada esa potestad.

En abono de esa tesis pueden agregarse los siguientes argumentos: a) El arbitraje es innegable que constituye un proceso donde se administra

justicia. b) Los jueces arbitrales, si bien no forman parte del Organo Judicial de mo-

do permanente para efectos administrativos, es un hecho indudable que al administrar justicia están ejerciendo funciones auténticamente públicas.

c) La resolución que profieren los jueces arbitrales pone fin de modo definitivo a la controversia, es decir, hace cosa juzgada, y la misma presta mérito ejecutivo, todo lo cual evidencia el carácter del arbitraje.

Con respecto ai tema en concreto, la jurisprudencia de los Tribunales de Panamá -para dar un ejemplo, cercano al autor- han dado apoyo en aigu- nas decisiones a este criterio. Así, mediante sentencia de 19 de febrero de 1976 (aparecida en IaGaceta Oficid No. 18.139 de 28 de julio de 1976), el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá señaló:

La concepción aoctrinal que vio en los tribunales arbitrales una justicia de articulare es, fue una elaboración de carácter privatístico que ha sido hace mucho tiempo abandonada y reemplazada el reconocikiento de que dichos tribunales son entidades de derecho público, de igual condición que cualquier tribunal ordinario, si bien con funciones no permanentes.

De igual forma el Primer Tribunal Superior de .Justicia de Panamá, con motivo del recurso de amparo de garantías constitucionales propuesto por la sociedad Camino Real. S.A. contra el tribunal de arbitradores en el oroceso ~~~ ~~ .~ ~~~~-

que le seguía la sociedad Constructora Eduardo Miró, S.A., afirmó, en sentencia de 23 de mayo de 1975, lo siguiente:

. . . quien funee de iurado. arbitrador o árbitro es ciertamente el iuez. > ,

vale decir, un seGidorpúblicó encargado por el Estado de administrar justicia en determinada causa. con suieción a un roced di miento leeal también establecido por éste que, en cuanti a los últimis, figura regulado en la sec- ción correspondiente del Código Judicial patrio (Arts. 1727 a 1765).

De lo anterior se sigue, entonces, que no puede aceptarse como cuestión de principio, el concepto de que las órdmes manadar de un tribunal arbitral qucdm al rnargm

de la protección que a todos otorga la acción extrmrdinaria de amparo d i lar garantía constitucionales establecidas por nuertro constituyente, y a que al t h n i n o "scruidor público': utilizado por éste en el artículo 49 de la Carta Magna de 1972, ra- c ionaly justamente ha de dársele una interpretación en sentido lato. (Corporaciin, Tribunal Colegiado, Junta o Asamblea) investida(s) por la Ley de autoridad o funciones públicas, capaces, por tanto, de expedir mandatos con fuerza obligatoria".

Procede serialar finalmente que al aceptarse el criterio de que los jueces arbitrales son funcionarios públicos, emergen innumerables consecuencias, tales como:

a) ?Son responsables o no por el cumplimiento de los deberes impuestos a los jueces togados (evitar nulidades procesales, integrar adecuadamente el contradictorio en caso de litis consorcio necesario), a pesar de qce no se con- temple esa facultad en el compromiso suscrito por las partes, etc.?

h) iPueden los jueces arbitrales ser sujetos activos del delito de concusión consagrado en el Código Penal?

C) ¿Comparte el Estado responsabilidad subsidiaria por los perjuicios que causen los jueces arbitrales que incumplen sus funciones?

111. ?Qué sucede cuando el laudo arhitral es anulado por virtud de un recurso?

Este es otro de los temas que suscita numerosas dudas. El problema pririci- pal que se advierte en este sentido es el atinente a determinar qiié sucede cuando el laudo es anulado.

Con respecto al punto caben dos soluciones: a) La primera de ellas, que se inclina por afirmar que cuando se anula el

laudo por vicios de forma, la controversia debe ser reenviada a la decisión del tribunal de arbitraje, para que esa entidad vuelva a pronunciar una decisión.

A esta tesis se le podría obietar iiue en este caso no es posible admitir el re- envío ya que al proferirse el laudo se extingue el tribunal arbitral y no hay norma legal que establezca la posibilidad de subsistencia del mismo para esos pro- pósitos.

b) La otra explicación que puede ensayarse al respecto es que al anularse el laudo por vicios, como no puede tener lugar el reenvío purs el tribunal arbitral ya se extinguió, le corresponde al Tribunal que conoce de la nulidad entrar a decidir la controversia dictando el fallo de reemplazo.

Si bien no todos los ordenamientos regulan la situación, podríamos esbozar las siguientes soluciones:

a) Si se trata de nulidad por vicios en la actuación (in procedendo), el tribunal que conoce del recurso de nulidad en caso de invalidez, ha de reenviar el procesn al tribunal arbitral, a efrcto de que lo decida el fondo.

h) Si el vicio se incurre en el propio laudo, el tribunal de la causa invalida el laudo y decide lo conducente. Así lo determinan ciertos códigos, tales como el Argentinn (de la Nación) que en su artículo 788 disponr:

La ejecución de la sentencia que haya sido reconocida se hará por los trá- mites de la ley, del iuez o tribunal resuectivo. El Art. 432 oermite a~l icar el procedimien&' pre;isto en los Arts. 453 y siguientes a los iaudos arbitrales: "El uroced'imiento y los efectos rewlados en los artículos anteriores, se aplicarán en los Estados contratanteSa las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite". Esto significa que en el Código de Bus- tamante se permite el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales y los requisitos que se exigen coinciden con los principios establecidos en el Tratado de Montevideo antes visto.

3. Conucnción sobre reconocimiento y ejecución de senlmcias arbitrales exfranjmar de N u u a York de 19588

Esta Convención se elaboró cori base en los proyectos de la Cámara de Co- mercio Internacional de París de 1953 y del Comité especial designado por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas para el efecto.

a) Regula, en lo fundamental, el reconocimiento y la ejecución de laudos, si bien contiene normas generales sobre arbitraje.

El Art. lo. establece el arbitraje así:

" 1. La nresente Convención se aolicará al reconocimiento v la eiecución , " de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las zentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y eje- cución. 2. La expresión 'sentencia arbitral' no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los óraanos arbitrales permanentes a los que las panes se hayan sometido. 3. En el mninrnio d i firmar o raiifirar la nrerenrc Convención, de adhcrirsr a ella o de hacrr la notiliraci<in de su r x - iensión prevista en el Artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Con- vención a los litigios surgidos de las relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno".

El Artículo lo. preceptúa que se aplicará a las sentencias nacionales en el país en el cual se pide la ejecución -laudos dictados en el territorio distinto del requerido-. No se requiere que las partes estén sujetas a la jurisdicción de una de las partes contratantes. La "nacionalidad" de la sentencia depende de la Ley del Estado requerido. No hay limitación rationae materiae ni rationaepersonal.

U Para un estudia completo sobre la Convención de Nueva York y la de Panamá. reromenda-

mos la obra Arbitraje Comncinl Infcmortonal, de Rubén B. Santos Belandro, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1988.

b) El Art. 20. consagra y regula la cláusula compromisoria como el compro- niiso y , acatando la autonomía de las partes, obliga al Juez a que remita a las partes a las estipulaciones. salvo que compruebe que fue nula, ineficaz o inaplicable (la convención no aclara estos términos). Se reconoce eficacia extraterritorial al acuerdo. Se consagran los efectos positivos y negativos del compromiso.

El Art. 20. preceptúa:

"1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2 . La expresión 'acuerdo oor escrito' denotará una cláusula comoromisoria incluida en un contrato o i i ~ i < . I > I I I ~ I T , ~ ~ ~ ~ ~ ) . firlnado~ l><)r lit, p:trt~s < I ~ o n t v n ~ d o s c . t i i i t i <;inje dc rart;is

I r .( El rribiin.il dr uno ilr 10, I<stdd<i> ioiitr~lanlvs al 4ue Sr so- - meta un litigio respecto del cual las partes hayan c<incluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable".

c) El Art. 3 preceptúa que el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral se hará según la ley del Estado donde se invoque la sentencia:

"Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su eiecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales".

d) El Art. 4 establece los requisitos que se deben seguir en el reconocimiento y ejecución de la sentencia, son como sigue:

"a) el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; b) el original del acuerdo a que se refiere el artículo 11, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad". Se establecí: además que, "Si la sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecu- ción de ésta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado o por un agente diplomático o consular".

Los artículos 111 al VI regulan el procedimiento que se ha de seguir para el reconocimiento y ejecución del laudo.

Se aplica la lex-fori, pero establece ciertos límites a las modalidades nacionales, impidiendo medidas discriminatorias.

e) Los Arts. IV y V regulan las cargas de las partes y la función del Juez. Li- mita la aportación de los documentos con la petición de exequatur sólo a dos. La sentencia es un título que prima facie es suficiente en sí misma. Se reconoce la autoridad de la sentencia proveniente de un árbitro extranjero, no te- niéndose que efectuar otras demostraciones.

Respecto del demandado, se invierte la carga de la prueba. Cumpliéndose los requisitos formales se produce una inversión de la carga

probatoria y la parte que se opone al reconocimiento debe acreditar sus excepciones.

En cuanto al Juez, el ejercicio de la acción queda suspendida a la voluntad del demandado, salvo en el control de la arbitrabilidad de la controversia y del orden público internacional que pueden controlarse de oficio.

fl El Art. V preceptúa:

" 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

"a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o

"b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa: o

"c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista eri el compromiso o no com~rendida en las dis~osiciones de la cláusula compromisoria, o contiene deciisiones que exceden de los términos de! compromiso o de la cl6usula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieyen a las cuestiones some!idas al arbitraje pueden separarse de las aue no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecición a las primeras; o

"d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no re han aiustado al acuerdo celebrado entre las Dartes o. en defecto de tal ..

~d ~~~~

acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o e¡ procedimiento arbitral no se han aiustado a la lev del oaís donde se ha efectuado el arbitraie; o .-- --

"e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anu- lada o sus~endida oor una autoridad comDetente del país en Que. o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

"2. También se oodrá deneear el reconocimiento Y la eiecución de una sentencia arbitral siLla autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

"a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) que el reconocimiento o la ejecu- ción de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país".

La Convención no especifica la ley aplicable a la capacidad de las partes -lo que sí hace respecto a la validez de la cláusula compromisoria o del compromiso-. Cabe destacar, con este artículo, el respeto al dcbidopmaso. El literal b. dispone:

"Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa".

8) El Artículo VI permite la suspensión de la ejecución de la sentencia o a petición de parte ordenar que se otorguen garantías apropiadas cuando se haya pedido la anulación o la suspensión de la sentencia.

h)El Art. VI1 se refiere a la relación de la Convención con otras Cooven- ciones y leyes. entre ello, el Protocolo de Ginebra (1922) y la Convención de . . ~ i n e b r a (1927).

Los artículos VI11 al XVI contienen "Cláusulas de estilo"

l . La ronvención, si bien se refiere a ciertos aspectos generales del arbitraje, se contrae fundamentalmente al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

2. Favorece el arbitraje como medio para solucionar conflictos económicos, y asegurar la paz jurídica.

3. La convención estableció el concepto de "sentencia extranjera" en vez de "sentencia internacional".

4. La convención no exige que la sentencia esté ejecutoriada; basta con que sea "obligatoria".

5. Se invierte la carga de la prueba. El demandante tiene la carga de apor- tar los documentos (compromisorios y laudo). El opositor asume la carga de acreditar los motivos exceptivos taxativamente previstos en el Cap. V. Restringe el rechazo a dichos supuestos.

6. Sencillez en las condiciones y procedimientos sobre reconocimiento y ejecución.

7. Los Estados que ratifican la convención quedan obligados aún respecto a laudos expedidos por un Estado o que no le han suscrito.

8. A falta de acuerdo expreso entre las partes, se lleva conforme a las Reglas de Procedimiento de la Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial.

4 . Convención Inleramcricana sobre Arbitraje Comercial Internacional do Panamá. (1975)

Esta Convención fue adoptada durante la Conzerencia Especializada de Derecho Intmacional Priuado que se celebró en Panamá en el año de 1975. Por esa ra- zón, a este convenio al igual que los otros que se adoptaron en aquella ocasión se les conoce también como las "Convenciones de Panamá".

Son antecedentes de este instrumento interamericano los Tratados de De- recho Procesal Internacional que se suscribieron en Montevideo, Uruguay en los años 1889 y 1940; el Código de Bustamante de 1928, el Congreso Boliva- riano de 1911 y los Proyectos elaborados por el Comité Jurídico Interamerica- no. En la actualidad ha sido ratificada por doce países latinoamericanos y es importante destacar que el Senado de los Estados Unidos expresó el día 9 de octubre de 1986 su consentimiento para la ratificación, pero hasta el momento el instrumento no es aplicable, pues está pendiente de que el Congreso de ese país ponga en vigor la legislación interna necesaria. Vino a llenar un vacío en nuestros países, porque pocos son los ordenamientos arbitrales que regulan la solución de conflictos suscitados en el comercio internacional.

En primer término, este convenio no se limita al reconocimiento y ejecu- ción de sentencias arbitrales, en materia comercial, sino que también regula el arbitraie así: "A falta de acuerdo exoreso entre las oartes. el arbitraie se Ileva- rá a caio conforme a las reglas de hacedimiento d'e la comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial".

Con esta norma se instituye el Arbitraje Institucional. El convenio -a diferencia del de Nueva York- versa sobre arbitraje co-

mercial internacional. Con respecto a las particularidades del convenio merece destacar las si-

guientes: 1. Reconoce la validez del acuerdo arbitral exclusivamente tratándose de

diferencias dimanantes de un negocio mercantil (artículo primero) mientras que la de Nueva York sólo permite la exclusión de conflictos no comerciales por vía de reserva expresa (artículo 1.3). El An . 1 de la Convención de Nueva York limita su ámbito de a~licación a laudos extranieros (a laudos dictados en un país distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución), la Convención de Panamá no exige el carácter extranjero del laudo sino simple- mente la naturaleza internacioñal del arbitraje.

2. Admite la posibilidad de que tanto la cláusula compromisoria como el compromiso puedan constar en un escrito firmado por las partes o mediante canie de cartas, telegramas o télex (Art. lo.). -

3. Permite que las partes autoricen a un tercero, sea este persona natural o jurídica, la designación de los árbitros.

4. Disoone oue los árbitros ~ u e d e n ser nacionales o extranieros. nosibilidad " . A

ésta que algunas legislaciones prohiben a los extranjeros. 5. Consagra la posibilidad de solicitar y obtener el reconocimiento y ejecu-

ción de laudos proferidos en el territorio de algunos de los Estados contratan-

trs, siernpre y cuando se cumpla con los requisitos especificados en el Art. 50. del Convenio, los cuales, incidentalmente, son los misnios que establecen varios ordenamicntos iberoamericanos.

6. Contempla también la posibilidad de que las autoridades jurisdiccionales dcl Estado ante el cual se invoca el laudo puedan, si lo consideran conveniente, aplazar la decisión sobre la ejecución y ordenar a la parte contraria que dé garantías apropiadas en aquellos casos en que el laudo ha sido suspendido por la autoridad del Estado donde se dictó.

5. Re~lamento del Procedimiento de la C . L A . C .

Es aplicable cuando las partes así lo acuerdan. Tiene cuatro secciones y 41 artículos. Regula la notificación y cómputo de plazos, etapa instructora, representación y asesoramiento, nombramiento, recusación y reemplazo de árbitros, notificación de la demanda y de la contestación, medidas provisionales ("medidas cautelares"), modos normales y anormales de terminación del pro<:edimiento arbitral, fijación de honorarios, etc.

6. Conriención Interamericana sobre Eficacia Extraiewitorcal dt, Sentenciar y Laudos A r - bitraler Extranjeros (Monieuideo 1979)

l . Suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 y ratificada por Argentina, Colombia, Ecuador, México, P ~ N , Uruguay y Venezuela. .rm6.50"

Negociada en la Organización de los Estados Americanos en la 11 C o n f m - cia sobre Derecho Internacional Priuado , que tuvo lugar en Montevideo.

En el Art. 1 se establece que las normas "se aplicaron en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Conuención Inierarnericana robre Arbitraje Co- mercial Internacional, suscrita en Panamá en enero de 1975".

2 . La Convención se aplica asimismo a las sentencias interlocutorias con fuerza definitiva que acogen una excepción "mixta". (Cosa juzgada, transac- ción, prescripción o caducidad o qur recepte el desistimiento del derecho, de la

voluntaria.

3 . Hequisiios. La sentencia, e1 laudo o la resolución jurisdiccional, debe tener:

a) Autenticidad, conforme a las formalidades externas exigidas por el Esta- do d~ donde orocedrn

t ~ ) Traducción al idioma <ificial dcl Estado dnndc dcban producir efectos.

4 . Presupuestos Proccsalcs. a) Competencia. b) Jurisdiccional Internacional, directa e indirecta.

5 . Se consagra la ' ~ r ó w o g a de jurisdicción "expresa, tratándose dc pretensiones pnsonolcs patrimoniales

En la relación con esta materia se sugi, re la lectura del valioso trabajo de Angel Landoni Sosa Eficacia Internacional de lar Sentenciar y Laudos Arbitrales Extranjms. Roma 1968 en un 'Codice Tipo'di Procedura Civile per L'america Latina - Consiglio Nazionale delle Recercbe Celebrazione Colombiane, ratificado por Uruguay y Perú en 1980; Colombia y Costa Rica en 1981; Ecuador en 1982; Argentina 1983 y Venezuela en 1985.

Arnbiio Material

Se considera satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional, cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado sentencia, hubiere tenido competencia de acuerdo con las disposiciones consignadas.

El ámbito de aplicación se contrae a las acciones personales patrimoniales, las reales sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles y a las derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional.

El Código Modelo contiene una reglamentación sistemática de arbitraje. Abstracción hecha de cualquier deficiencia crítica que se pueda seiialar, precisa reconocer que el Capítulo VI11 (Sobre Arbitraje) está excelentemente logrado.

Destacamos los rasgos fundamentales: 1. Consagra una nítida distinción entre la cláusula compromisoria y el

compromiso y reglamenta el convenio arbitral adecuadamente. 2. Establece sencillez en la concertación de la cláusula compromisoria. 3. Contempla la posibilidad -que hasta donde hemos podido establecer

ningún ordenamiento la prevé expresamente, salvo en materia laboral- de las "contiendas colectiuar".

4. Consagra expresamente (Artículo 365, ord. 6) el respeto a la garantía del debido proceso en el arbitraje. En los Códigos iberoamericanos no se menciona expresamente la garantía del debido proceso, sino tan sólo a través de ciertos supuestos específicos, se llega a él mediante construcciones doctrinales o jurisprudenciales.

ARBITRAJE EN El. AREA IBEROAMERICANA 103

5. Consagra -y si bien aparece en algunos ordenamientos, ello constituye una novedad en nuestro medio- la posibilidad de que el tribunal arbitral adopte medidas cautelares (Art. 367.2). En general nuestros códigos guardan silencio sobre la materia y la jurisprudencia y la doctrina iberoamericana la rechazan, sosteniendo que los árbitros tienen sólo facultad jurisdiccional y no de imperio; mientras que algunos otros códigos lo prohiben expresamente (v.gr.: Brasil, Art. 1086). No vemos razón válida para impedir que un tribunal arbitral decrete medidas cautelares, mediante la cual se concede adecuadamente tutelas jurisdiccionales

6. Consagra -y entraña otra novedad en nuestros ordenamientos- la posibilidad que se surtc el recurso de nulidad por la vía de incidente ante el tribunal judicial. La experiencia demucstra la dificultad y la onerosidad que resulta de proponer, mediante la vla iirdinaria, la pretensión de nulidad (Artículo 369.1).

7. lndependientemrnte de lo anterior, el Título VI11 establece normas ge- neralmcnte prevalecientes cn nuestro ordenamiento procesal, tales como las siguientes:

4) Requisitos del compromiso arbitral (365). h) Consagra un plazo de 180 días, para la duración del proceso arbitral.

(Artículo 365 in fine). c) Permite la constitución del tribunal arbitral ("ejecución forzosa del

compromiso") cuando las partes no colaboran en la constitución del mismo. d) Al tribunal judicial competente la ejecución del laudo (370). e) Introduce una serie de normas cuya experiencia sería interesante conocer

de 10s distintos miembros de las Jornadas, tales como: 1. La facultad al tribunal arbitral para intentar la conciliación. Tenemos la

impresión que si bien es cierto que la norma abre posibilidad~s, no será de po- ca aplicación práctica.

2. Establece expresamente la posibilidad del arbitraje institucional como lo hacen pocos códigos iberoamericanos. De este modo en el Artículo 365, último inciso, se habla de los procesos ante cámaras arbitrales.

Reiteramos el criterio, antes expuesto, en el sentido que el Titulo VI11 del Código Tipo del Código Modelo contiene un excelente tratamiento del proceso arbitral.

En cuanto a ejecución del laudo arbitral cabe agregar:

1. Consagra el principio de igualdad posible entre las partes. 2. Se aplica de oficio el derecho rxtranjcro con arreglo al artículo 373.3 que

preceptúa-

"Los tribunales deberán aplicar de ofici<i el derecho extranjero e interpre- tarlo tal como lo harán los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico perte- nezca la norma respectiva.

Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera".

3. Para la realización de actos procesales de mero trámite en el extraniero, " . tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos, así como para la re- cepción y obtención de pruebas e informes, los tribunales librarán exhortos y cartas rogatorias provenientes de Tribunales extranjeros.

4. Se permite también la ejecución de sentencias en materia de familia y contencioso administrativo.

5. Establece también -y ello constituye otra novedad- que para que la sentencia extranjera dé eficacia en el Estado receptor se exige: Que el tribunal sentenciante tenga jurisdicción en la esfera internacional para conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho, excepto que la materia fuera de jurisdic- ción exclusiva de los tribunales patrios.

REFLEXIONES FINALES. INTERROGANTES

Examinando los distintos ordenamientos procesales iberoamericanos, con- signamos las siguientes reflexiones e interrogantes:

1. A pesar de la aprehensión que existe aún en Iberoamérica respecto al arbitraje, cada vez va adquiriendo mayor aceptación debido a una serie de facto- res, entre ellos: lentitud de la justicia ordinaria a pesar de los avances en las modernas legislaciones procesales iberoamericanas, esfuerzos desplegados a nivel internacional (convenciones, congresos, etc.) y a nivel nacional (ges- tiones de Cámaras de Comercio, colegio de abogados, doctrina, etc.).

2. Las legislaciones iberoamericanas en estos últimos años han mostrado una reacción favorable al arbitraje y han expedido reglamentaciones que contemplan numerosos aspectos que solucionan dificultades y obstáculos que existían. (España, Colombia, Uruguay y los códigos que siguen el movimien- to de reforma procesal hispanoamericana).

3. Si bien las normas sobre compromisos aparecen en los códigos civiles son los códigos procesales los que regulan íntegramente la materia del proceso arbitral. Solamente en algunos países y respecto a algunas materias se han dictado leyes especiales.

4. La cuestión relativa al compromiso arbitral, integración del tribunal arbitral, designación de los jueces, son más bien uniformes, salvo eri ciertos países en los cuales se establecen normas inderogables por las partes.

5. Son pocos los Códigos iberoamericanos que regulan el arbitraje institucional, el arbitraje colectivo. Ninguno de ellos prevé el litigio múltiple.

6. Los laudos tienen naturaleza de sentencia, pero es en materia de recursos que discrepan los ordenamientos.

7. Existe una fuerte corriente para facilitar la ejecución del laudo extranjero en Iberoamérica, que se ha cristalizado en las Convenciones de Nueva York, Panamá y Montevideo.

8. Corno aspectos interesantes quc regulan algunos códigos procede destacar los si~pientes:

a ) La irrenunciabilidad de determinados medios de impugnación. 6) La facilitación de la cláusula compromisoria. C) Medidas de cautelares. d) El reconocimiento del principio del debido proceso y de igualdad de las

partes. Como señala la exposición de motivos de la reciente ley española (Ley 36 de 1988):

Se dota de un amplio margen de actuación al principio de autonomía de la voluntad, pero se adoptan las cautelas lógicas frente a las posibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan encontrarse las partes. Así, se declara nulo el convenio que coloque a una de las partes en situacirín de privilegio en relación con la designación de los árbitros, se contempla el supuesto de convenio arbitral como cláusula accesoria de un contrato de adhesión y se dispone qur los reglamentos arbitrales que establezcan las asociaciones y entidades sin ánimo dc lucro y corporaciones de Derecho público a quienes se permite que las partes encomiende la organización y administración de servicios arbitrales se protocolicen notarialmente a fin de dotarles de necesaria fijeza.

e) La posibilidad de impugnar por los trámites del incidente, la nulidad de los laudos arbitrales. f) La facilitación drl arbitraje institucional, quc requiere mayor difusión y

explicación. 9. El arbitraje entre Estado y los particulares, respecto a contratos de de-

recho privado o contratos administrativos (siempre que nri se afecten las potestades soberanas) requieren una reglamentación moderna, de suerte que el clintratante que negocia con el Estado tenga suficiente garantías. Igualmente se requiere una reglamentación adecuada para los arbitrajes entre el Estado y empresas extranjeras, cuando el Tribunal Arbitral haya de actuar en el extranjero. Sería un ideal poder unificar las legislaci<ines d r los países ibero- arnrricanos en este aspecto tan importante en la vida nacional de nuestros países.

Nos pern~itimos somrtcr a consideración de las Jornadas algunas cuestiones que han suscitado discrepancias y discusirines a nivel 1egisl;ttivo y doctrinal, rn t r r ellas:

a) Adopción de mrdidas cautelares. 6) Intervención cn causa. C) Condicirín d r funcir~nario públiro de l i~s árbitros.

d) Admisibilidad del control constitucional por parte del Tribunal Supre- mo, de los laudos arbitrales.

4) Control de la cláusula compromisoria y del compromiso en los contratos de adhesión.

fl Eliminación del criterio de reciprocidad en la ejecución de laudos extranjeros.

g) Interrupción de la prescripción en los procesos arbitrales. h) El proceso arbitral y la arbitral quiebra.

instituto de investigaciones jurídicas - unam - arbitraje en el...

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