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A Felipe Salas, como muestra de amistad eterna; A mis padres Ángela y Jaime.
Agradecimientos
Al Dr. Miguel Ángel Muñoz García, por su ayuda en la elaboración del presente estudio.
NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de grado. Solo velara que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque los trabajos de grado no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellos el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946 Pontificia Universidad Javeriana
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. CONCIERTO PARA DELINQUIR 5
1.1 ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCEPTO PARA DELINQUIR 5
1.1.1 Concepto preliminar 5 1.1.2 Evolución histórica y social 7 1.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: SEGURIDAD PÚBLICA 21 1.2.1 La seguridad pública como bien jurídico protegido
Penalmente 22 1.3 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA JURISPRUDENCIA
PENAL COLOMBIANA 29 1.3.1 Análisis jurisprudencial, de providencias de la sala de
casación penal de la corte suprema de justicia, desde el año 2011 hasta el año 2014 29
1.3.2 Elementos configurativos típicos esenciales para la Jurisprudencia 47
1.4 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA DOCTRINA 48 1.4.1 Concierto para delinquir, para la doctrina nacional 48 1.4.2 Elementos configurativos típicos esenciales para la
Doctrina 54 1.5 RETROALIMENTACIÓN 56 1.5.1 Hacia el derecho penal del enemigo 56 1.5.2 Unificación sobre la noción y elementos esenciales
y configurativos del tipo entre la doctrina, la ley y la jurisprudencia 61
2. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA
PUNIBLE: COAUTORES 65 2.1 LA AUTORÍA 65 2.1.1 La autoría en sentido estricto 65 2.1.2 La autoría mediata 67 2.2 LA COAUTORÍA 69 2.2.1 Noción 69 2.2.2 Requisitos 72 2.2.3 Casos de exclusión 77 2.2.4 Consideraciones jurisprudenciales 77 2.2.5 Especial análisis sobre el acuerdo común en el
concurso de personas en calidad de coautores 81 2.3 RETROALIMENTACIÓN 82 2.3.1 Unificación de la doctrina y jurisprudencia frente a la institución
de la coautoría 82 3. PLANTEAMIENTO – SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 86 3.1 DESARROLLO 87 3.1.1 Principio de tipicidad: generalidades 87 3.1.2 Antecedentes jurisprudenciales sobre el principio de
tipicidad 92 3.2 COLUSIÓN ENTRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
Y EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD 98 3.3 CRITERIOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DIFERENCIADORES
ENTRE COAUTORÍA Y CONCIERTO PARA DELINQUIR 99 3.4 LÍMITES EN LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE CONCIERTO
PARA DELINQUIR 109 CONCLUSIONES 112 BIBLIOGRAFÍA 117
1
INTRODUCCIÓN
El concierto para delinquir en términos generales se define1 como la celebración, por
parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el
mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización
de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección
hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual,
valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la
Carta Política que la reivindica y protege.
El punible de concierto para delinquir ha sido objeto de múltiples debates doctrinales
y jurisprudenciales, pues el artículo 340 del código penal, Ley 599 de 2000, ha
establecido que habrá lugar al mismo “cuando varias personas se concierten con el fin
de cometer delitos indeterminados”, lo cual genera confusión en virtud a la poca
precisión en la descripción típica que incluso podría atentar sobre uno de los pilares
fundamentales del derecho penal que es el principio de tipicidad como desarrollo del
principio de legalidad, el cual se consagra en el código penal y es ampliamente
aceptado por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-241 de 1997, Mp. Fabio Morón Díaz.
2
Ahora bien, uno de los objetivos principales que se plantea en el presente trabajo es
analizar históricamente para qué fue creado el delito de concierto para delinquir,
delimitar el ámbito de aplicación del concierto para delinquir en Colombia y
establecer sus principales diferencias con la institución de la coautoría.
En diferente sentido, la coautoría se presenta en términos generales cuando varias
personas, previa celebración de un acuerdo común expreso o tácito, llevan a cabo un
hecho punible de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su
realización2; en sentido similar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha establecido que son coautores aquellos autores materiales o intelectuales
que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos
ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta
típica, ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de
trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa
común3 (coautoría impropia).
Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas
no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –
2 VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de Derecho Penal – parte general-. 4. Ed. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá, 2010. 3 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia abril 24 de 2003. Referencia: expediente 17618. M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
3
comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como
conjuntamente suya”4.
Si bien la institución de la “coautoría” no ha presentado mayores debates doctrinales
y jurisprudenciales, en el presente trabajo se estudiará a fondo esta institución y se
establecerá cual es la diferencia, si la hubiere, entre el “común acuerdo expreso o
tácito para llevar a cabo un hecho ilícito de manera mancomunada” propio de la
coautoría, y “el concierto con el fin de cometer delitos”, propio del delito de concierto
para delinquir.
El objetivo principal del presente trabajo de grado, es precisamente delimitar las
condiciones esenciales que se deben tener en cuenta por la Fiscalía General de la
Nación, o por cualquier otro intérprete, al momento de abordar el delito de concierto
para delinquir y las características configurativas propias del concurso de personas en
calidad de coautores.
El problema jurídico planteado tiene especial relevancia en la actualidad jurídico-
penal de nuestro país, dada la constante aplicación inmediata del concierto para
delinquir cuando media más de una conducta punible entre varios sujetos, lo cual deja
al descubierto la confusión que se tiene sobre estas instituciones, y la ignorancia
sobre los límites y características de aplicación y tipificación.
4 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación. Mp Álvaro Orlando Pérez Pinzón; proc. 17403, septiembre de 2002.
4
Para alcanzar los objetivos hasta aquí presentados, en una primera etapa, realizaremos
un estudio a fondo del concierto para delinquir el cual se dividirá en diferentes
secciones, las cuales consisten en: i) un estudio jurídico e histórico de las
modificaciones que ha sufrido el tipo penal de concierto para delinquir, ii) un estudio
frente al bien jurídico que protege la tipificación del concierto para delinquir, la
seguridad pública, iii) un análisis frente a los elementos esenciales del tipo para la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, iv) un
estudio de los elementos principales del tipo penal de concierto para delinquir para la
doctrina y, v) conclusiones de los estudios realizados.
Con respecto a la coautoría, se manejará una metodología similar a la del concierto
para delinquir pues de igual forma, se abarcará el estudio doctrinal y jurisprudencial
de la institución luego se desarrollarán las conclusiones a las que se lleguen; por
último se abordará el estudio del principio de tipicidad, se establecerán los límites
entre el principio de tipicidad y el concierto para delinquir y, para finalizar se darán
elementos de diferenciación entre la institución de la coautoría y el injusto penal de
concierto para delinquir.
5
1. CONCIERTO PARA DELINQUIR
1.1. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
1.1.1 Concepto preliminar.
Para iniciar el presente estudio, se hace necesaria una aproximación simple al injusto
penal de concierto para delinquir, es decir, una idea general que tiene como objetivo
principal aclarar el concepto, las características esenciales y los elementos, que la
doctrina y la jurisprudencia le han atribuido. Para efectos prácticos, el estudio que
hace la jurisprudencia y la doctrina se realizará de manera detallada en subcapítulos
individuales. Se reitera que es un concepto a priori, que tiene como único objetivo
generar una idea general antes del análisis detallado.
Es fundamental iniciar el análisis a partir de la descripción del injusto que hace el
artículo 340, del Código Penal (Ley 599 de 2000, Capítulo I del Título XII) en los
siguientes términos:
“ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado
por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado
y con penas aumentadas es el siguiente:> Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
6
esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108)
meses.
<Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto
es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito,
lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena
será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil
setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto para delinquir5”.
Como primera aproximación al tema, se puede decir que el concierto para delinquir,
se trata de un delito de mera conducta, en donde se sanciona el simple acuerdo, la
decisión común de varias personas que se proponen cometer indeterminados delitos,
5 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. Ley 599 de 2000; “por la cual se expide el código penal”; Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000; versión actualizada al 9 de julio de 2014; [en línea] disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html#1. [consultado el 15 de marzo de 2014]
7
con la idea de crear un estado delictivo entre los asociados, de forma tal que su
comportamiento constituye una amenaza para la seguridad colectiva6.
Para la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional” o “Convención de Palermo” del año 2000, se entenderá por concierto
para delinquir “un grupo estructurado de tres o más personas, que exista durante
cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más
delitos graves o tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material7”.
1.1.2 Evolución histórica y social.
El concierto para delinquir, antes de ser tipificado expresamente en el actual Código
Penal colombiano, sufrió variaciones y modificaciones en virtud de los procesos
sociales y evolutivos propios de las sociedades y del derecho penal, los cuales no
pueden ser excluidos del presente estudio pues adquieren especial importancia al
momento de comprender la legislación y la jurisprudencia actual.
La historia legislativa colombiana, pone de presente que el delito de concierto para
delinquir, no ha estado asociado desde un principio, con un bien jurídico particular,
sino que por el contrario, el delito a lo largo de la historia ha protegido bienes
6 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo. “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011 pág.: 465 7 UNTOC. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional; artículo 2º; literal a. [en línea] disponible en: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf [consultado el 15 de marzo de 2014]. Pág. 5.
8
jurídicos diferentes, dentro de los cuales podemos encontrar: (i) La tranquilidad y el
orden público, (ii) La paz y el orden interior, (iii) El orden público y la seguridad
pública y, (iv) La seguridad pública; variaciones que han sido producto de la
reproducción insustentable de ordenamientos jurídicos foráneos en el ordenamiento
jurídico nacional, en especial las legislaciones alemana e italiana.
Podemos establecer que la primera aparición del concierto para delinquir en el
ordenamiento jurídico colombiano, tuvo lugar en el Código Penal de Nueva Granada,
Código Penal Colombiano de 1837, al tutelar la tranquilidad y el orden público. La
denominación primigenia de lo que hoy se conoce como el concierto para delinquir
hizo referencia a las llamadas “cuadrillas de malhechores”. El Código Penal del
Estado Soberano de Cundinamarca del año 1858, adoptó de manera idéntica lo
establecido en el ya referido Código de 1837 8 , en relación con la denominada
conducta de “cuadrillas de malhechores”.
Posterior a la expedición de los Códigos de 1837 y de 1858, entra en vigencia el
Código Penal de los Estados Unidos de Colombia, “Leí 112 de junio de 1873”, el
cual en los artículos 210 a 217, del Capítulo Sexto “De las cuadrilla de
malhechores”, del título tercero “Delitos contra la paz y el orden interior”, del Libro
Tercero, “De los de los delitos i culpas contra la sociedad, i sus penas”, establece
que:
8 PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. Concierto para delinquir. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá 2009. Pág. 3-4.
9
“Art. 210. Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asocian de cuatro o
más personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de
común acuerdo, algún delito o delitos contra las personas o las propiedades,
sean públicas o privadas9”.
La definición aportada por el Código Penal de los Estados Unidos de Colombia, es
relevante ya que introduce el cambio en el bien jurídico protegido. Es decir, cambia la
tutela del bien jurídico de la “tranquilidad y el orden público”, por el bien jurídico de
“la paz y el orden interior”. De igual manera, puede resaltarse que la “cuadrilla de
malhechores”, estaba circunscrita al número de personas que la integrasen pues se
configuraba como tal, aquella asociación delictiva de más de cuatro e inferior a veinte
personas.
En los términos del artículo 216 de la misma Ley, “Si pasaren de veinte los
individuos que compongan la cuadrilla o cuadrillas que obren de común acuerdo,
serán castigados como sediciosos, en los términos expresados en el capítulo 2: de
este título”. Por último, cabe resaltar que en los artículos 211 y 212, se castiga a los
integrantes y promotores de estos grupos de personas por hacer parte de las
“cuadrillas de malhechores” independientemente de que hubieren cometido un delito
o de su abstención de hacerlo.
En la Ley 19 de 1890, Código Penal Colombiano, en el Tercer Título, se reunieron
los “Delitos contra la tranquilidad y el orden público”, tipificando conductas tales
9 Código Penal Colombiano; Ley 19 de 1890. [en línea] Disponible en http://www.bdigital.unal.edu.co/5673/ . Pág. 37-38.
10
como el motín, la asonada, sedición y las asociaciones inconstitucionales de orden
público. De igual manera, en el artículo 248 del Capítulo Sexto del mismo título, se
tipificó a la “cuadrilla de malhechores” en los mismos términos que la Ley 112 de
1873, “Código penal de los estados unidos de Colombia”10.
En la Ley 109 de 1922, bajo el capítulo correspondiente a “Delitos contra el orden
público”, se agrupan los delitos de instigación para cometer delitos, las asociaciones
de malhechores, la excitación a la guerra civil y la intimidación pública. En el
denominado “Código Concha” de 1912 se señalan los elementos esenciales o
requisitos constitutivos del concierto para delinquir haciendo referencia a: (i) Que
existiese un numero plural de asociados, no menor a cinco personas; (ii) Que la
asociación fuere para cometer delitos y (iii) Se señalen en concreto los bienes
jurídicos que la asociación fuere a vulnerar, los cuales podían ser, la fe pública, la
seguridad pública, la administración pública, las buenas costumbres, y la propiedad
pública o privada11.
En el año 1936 se convocó una comisión, con el propósito de redactar el Código
Penal del mismo año, que se expediría mediante la Ley 95 de 1936; la comisión
redactora estaría bajo la dirección de Carlos Lozano y Lozano.
La comisión propuso el siguiente texto para tipificar la asociación para delinquir:
10 Código Penal Colombiano; Ley 19 de 1890. [en línea] Disponible en http://www.bdigital.unal.edu.co/5673/ . Pág. 37-38.
11 FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho penal especial. Segunda Edición Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 2009. Pág. 130.
11
“Artículo 208. El que haga parte de una asociación o banda de tres o más
personas, organizada con el propósito permanente de cometer delitos,
mediante el común acuerdo y la reciproca ayuda de los participantes, está
sujeto a la pena de uno a tres años de prisión, por el solo hecho de ser
miembro de la banda, e independientemente de la pena que le corresponde
por los delitos que cometa. […] se aumentará hasta en una tercera parte la
pena de los que actúan como jefes o directores de la asociación”
La disposición en mención, como lo indica Luis Carlos Pérez12 y Paz Mahecha, fue
modificada mediante el decreto 2525 de 1963, con el fin de “suprimir los tres
elementos que aparecían en el Código de 1936: la organización, la permanencia y la
recíproca ayuda de los asociados”, procurando hacer más expedita la prueba de la
asociación para delinquir, quedando entonces el articulo 208 redactado de la siguiente
manera:
“Artículo 208. Cuando tres o más personas se asocien con el propósito de
cometer delitos, cada una de ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de
cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que le
corresponde por los demás delitos que cometa.
A la misma pena quedarán sujetos quienes fueren sorprendidos armados, en
número de tres o más, en el momento de cometer o intentar cometer
12 Tratando de acoger el artículo 416 del código italiano de 1930, pero desfigurando en realidad sus descripciones características, el decreto 2525 quiso eliminar estas tres exigencias básicas de la asociación criminosa: permanencia del propósito, organización de las bandas y acuerdo común para asociarse y auxiliarse recíprocamente. Pérez, Luis Carlos. Manual de derecho penal, parte general y especial. Editorial Temis. Bogotá, 1986 p. 467.
12
homicidio, robo, extorsión, secuestro, violencia carnal o algún delito contra
la salud pública y la integridad colectivas, sin perjuicio de la sanción que les
corresponda por estos delitos; o quienes fueren encontrados, en número de
tres o más, recorriendo armados poblaciones, campos, vías públicas o
caminos, si tuvieren antecedentes penales o hicieren resistencia a la
autoridad.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad para los promotores,
organizadores, jefes o directores de la asociación o banda.
El que, fuera de los casos de concurso en el delito y encubrimiento diere
refugio o auxiliare en cualquier forma a alguna o algunas de las personas
que participen en la asociación o banda, será sancionado con la pena de dos
a cuatro años de prisión. Esta sanción se aumentará al doble, si el refugio o
auxilio se suministraren en forma reiterada.
En los casos previstos en el inciso anterior no habrá lugar a responsabilidad
penal si el refugio o auxilio se diere al cónyuge o a un pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.”
La referida supresión de las tres exigencias básicas de la asociación criminosa,
obedeció a que en su momento, y como se discutió al interior de la comisión
redactora antes de expedir el decreto 2525 de 196313, el delito de asociación para
delinquir se encontraba en el ordenamiento jurídico penal como materia inerte toda
13 Pérez, Luis Carlos. Manual de derecho penal, parte general y especial. Editorial Temis. Bogotá, 1986 p. 467.
13
vez que, en primer lugar, los ciudadanos no denunciaban ante las autoridades por
temor a los delincuentes y en segundo lugar, la rigurosidad probatoria hacía ineficaz
el tipo penal para las exigencias de la época. Cuando hablaban de la rigurosidad
probatoria, hacían referencia a la imposibilidad de probar el propósito permanente de
cometer delitos pues se consideraba como inmutable, y a la imposibilidad de probar
la organización mediante el común acuerdo y la recíproca ayuda pues sostenían que la
única forma idónea de probarlo era mediante un documento o una escritura pública de
sociedad14.
Como es de observarse, aunque la redacción del artículo suprime la organización, la
permanencia y la recíproca ayuda de los asociados, aún conserva el número de
personas que se deben asociar para tipificar el delito y se indican las acciones u
omisiones antijurídicas que configuran el delito.
La conservación del número de personas dentro del tipo penal, obedece a que el
código penal de 1936 estaba fuertemente influenciado por la escuela penal positiva15,
y se tomó en cuenta el criterio jurídico de sus principales exponentes como Sighele,
quienes sostenía que, la pareja criminal representa un típico fenómeno de sugestión,
ejercida por el íncubo al súcubo quien se presenta siempre como un instrumento en
manos del primero y por tanto se imposibilita desde el punto de vista volitivo una
asociación para delinquir con solo dos sujetos.
14 Pérez, Luis Carlos. Manual de derecho penal, parte general y especial. Editorial Temis. Bogotá, 1986 p. 467. 15 “El código penal colombiano, continuando las huellas de la escuela penal positivista, supone que la sociedad o banda delincuente debe ser de tres o más personas; así, no podría existir entre dos porque, siguiendo la teoría de Sighele, se originaría la denominada pareja criminal”. Gaitán Mahecha, Bernardo. Curso de derecho penal general. Primera edición. Editorial Lerner. 1963. P. 209.
14
Posterior a la Ley 95 de 1936, y dada la necesidad manifiesta de implementar un
código que reemplazara al vigente, que recogiese los avances conseguidos por la
dogmática jurídica penal, abandonando las ideas de la escuela positivista penal y
migrando hacia la plenitud de la idea de la conducta típica, antijurídica y culpable, se
hizo imperante la iniciación del proceso para la expedición de un nuevo Código
Penal. Para tal efecto se convocó una comisión redactora y con fundamento en el
proyecto de 1978 se expidió mediante facultades extraordinarias otorgadas por el
Congreso (Constitución 1886), el Decreto-Ley 100 de 198016. En el artículo 186,
contenido en el Título Quinto, “El concierto para delinquir”, del Capítulo primero
“Del concierto, el terrorismo y la instigación”, se establecía textualmente:
“Art. 186. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo
hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a
nueve (9) años. La pena se aumentará en una tercera parte para quienes
promuevan, encabecen o dirijan, el concierto.”
De la norma señalada se observa que se suprime el número de personas que
componen la asociación delictiva, se suprime el propósito de permanencia de
asociarse para delinquir, se elimina la necesidad de comprobar el común acuerdo y la
16 El Decreto-Ley 100 de 1980 es producto de diferentes esfuerzos como el anteproyecto de 1974, proyecto de 1976 y de 1978. Dentro de los aspectos fundamentales del proyecto de 1974 se encuentran la introducción de un título sobre principios rectores. El proyecto de 1976 acoge la noción de la dogmática sobre el delito y lo define como un hecho típico, antijurídico y culpable.
15
recíproca ayuda entre asociados para delinquir. Consideramos que a partir de esta
redacción alusiva al delito objeto de estudio, empieza a generarse la confusión entre
el tipo penal y la coparticipación criminosa, pues se elimina el supuesto de “empresa
criminal” con ánimo de permanencia y se suprimen las características y elementos
básicos que configuraban el tipo penal (tema en el que se profundizará con
posterioridad en el presente trabajo).
Dado que el nuevo código pretendía desde sus albores distanciarse de las ideas
positivistas del derecho penal, se suprime el número mínimo de asociados pues
desaparee la idea de la pareja criminal. En este sentido, consideraron los legisladores
que no tenía justificación de ninguna especie el número de personas puesto que dos
personas perfectamente pueden asociarse con el propósito de verificar delitos17.
Como efecto de la desaparición de la teoría de la pareja criminal, se reporta que
dichas situaciones, las que surgieren de la denominada pareja criminal, deberán
estudiarse bajo la institución de la coautoría o participación sin importar el número de
personas.
En 1997 el ya estudiado artículo 186 fue modificado por el artículo 8 de la Ley 365
de 1997, “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia
organizada y se dictan otras disposiciones18”, quedando su redacción de la siguiente
manera:
17 COLOMBIA. Acta N° 74, Comisión redactora Código Penal de 1980, Sesión del 26 de septiembre de 1973. 18 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. No. 42.987. Bogotá D.C. de 21 de febrero de 1997.
16
“Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada
una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres a seis años.
Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será prisión de tres a nueve
años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico,
secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte,
grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de
diez a quince años y multa de dos mil hasta cincuenta mil salarios mínimos
legales mensuales.
La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la
asociación para delinquir”.
Como puede observarse, en éste punto de la evolución histórica del tipo penal, los
elementos configurativos del mismo, quedan incólumes, y lo que se modifica son las
causales de agravación punitiva, pues establece penas severas para quienes concierten
delitos de terrorismo, narcotráfico, escuadrones de la muerte, entre otros. Lo anterior
demuestra claramente que el tipo penal ha sido modificado en virtud de la situación
de orden público que se encontraba experimentando el país en su momento, pues
dichos delitos estaban siendo recurrentemente utilizados por los grupos ilegales
alzados en armas y carteles del narcotráfico, sin atender a los lineamientos básicos del
derecho penal.
17
El artículo 186, se modificaría una vez más, mediante el artículo 4 de la Ley 589 de
2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el
desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”. El nuevo texto
del artículo 186, sería el siguiente:
“Artículo 4. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo
hecho, con prisión de tres a seis años. Si actuasen en despoblado o con
armas, la pena será de prisión de tres a nueve años.
Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de
prisión de diez a quince años y multa de dos mil hasta cincuenta mil salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la
asociación para delinquir”19.
Como se puede observar, ésta nueva redacción introduce nuevas conductas
antijurídicas que no se encontraban inmersas en las redacciones anteriores, tales como
genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado y
19 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. No. 44073. Bogotá D.C. de 7 de julio de 2000.
18
homicidio. Estas conductas fueron incorporadas en razón a la ratificación que
Colombia realiza el 10 de diciembre de 1998 del “Estatuto de Roma”. La referida
incorporación de conductas antijurídicas en el mencionado tipo penal demuestra el
esfuerzo de Colombia por estar a la vanguardia con respecto a la incorporación de
Tratados Internacionales en la legislación nacional, pero a su vez demuestra la
pobreza en cuanto a la incorporación de los mismos al ordenamiento jurídico, pues
siempre como en éste caso, se realiza de forma desordenada sin atender al derecho
interno.
Sumado a lo anterior, consideramos que ésta modificación que aumenta la pena para
el delito de concierto para delinquir, es desafortunada toda vez que se convierte al
tipo penal en un dispositivo amplificador de la conducta, lo cual afecta seriamente la
autonomía del delito y abre la puerta confusiones sobre el bien jurídico tutelado, toda
vez que ni la tortura, ni el genocidio atentan contra la seguridad pública.
Llegando al final de éste análisis sobre la evolución histórica del injusto penal de
concierto para delinquir, encontramos que mediante Ley 599 de 2000, por medio del
cual se expidió el actual código penal, en el Título XII, “Delitos contra la seguridad
pública”, Capítulo Primero, “Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la
instigación”, se encuentra el concierto para delinquir tipificado en el artículo 340,
cuya redacción inicial fuere la siguiente:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
19
esa sola conducta, con prisión de tres a seis años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de
prisión de seis a doce años y multa de dos mil hasta veinte mil salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto o la asociación para delinquir20”.
El texto original sería modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de
2002, “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de
secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones”, que contiene la
siguiente redacción:
“Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos,
cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres a
seis años.
20 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. La ley 599 de 2000. No. 44097. Bogotá D.C., 24 de julio del 2000. Esta cobró vigencia un año después de su promulgación (cfr. art. 476 ibídem), es decir, a partir del 25 de julio de 2001; así lo aclaró la Sala de Casación Penal, en la sentencia de casación de 12 de diciembre de 2002, Rad. No. 18.983 al decir que: “El acto de promulgación, de acuerdo con el artículo 60 de la ley 4a de 1913, quedó consumado a la media noche del día indicado, lo cual significa que sólo al comenzar el día 25 de julio de 2001 se inició la vigencia del nuevo ordenamiento sustantivo”
20
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos
armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis a doce años y
multa de dos mil hasta veinte mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto para delinquir21”.
El cambio que introduce ésta nueva redacción obedece nuevamente a la inclusión de
nuevas y variadas conductas antijurídicas que tipifican el delito, aumentando el
ámbito de cobertura del punible ilógicamente, y convirtiéndolo en contra de la
autonomía propia del delito como un dispositivo amplificador del mismo.
En el año 2006 se expidió la Ley 1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se dictan
normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo y otras disposiciones”, la cual contiene el artículo 19 que modificó el
inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:
21 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. La ley 733 de 2002. No. 44693. Bogotá D.C., de 31 de enero de 2002, que entró a regir a partir de la fecha de su publicación.
21
“[Inc. 2° modificado por el art. 19 de la ley 1121 de 2006] Cuando el
concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho a
dieciocho años y multa de dos mil setecientos hasta treinta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto para delinquir22.”
Ésta última versión, modifica en sus últimas líneas lo que contenía el artículo 8° de la
ley 733 de 29 de enero de 2002, indicando que la financiación del terrorismo y la
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, son conductas
antijurídicas agravantes del delito.
Una vez terminado el estudio de las reformas que ha tenido el punible de concierto
para delinquir, desde sus albores hasta nuestros días en el ordenamiento jurídico
colombiano, puede establecerse que la constante en las legislaciones estudiadas, es el
22 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. No. 46497. La ley 1121 de 2006. Bogotá D.C., de 30 de diciembre de 2006, que cobró vigencia a partir de la fecha de su promulgación
22
recorte de las garantías procesales y sustanciales. Es decir, las garantías procesales
tales como el principio de lesividad y el derecho de defensa se ven reducidas, en la
medida en que, ante la evidente amplitud de la redacción del tipo, como el solo hecho
de concertarse da pie a presumir la puesta en peligro del bien jurídico, limitando
ostensiblemente la posibilidad de defensa, y la capacidad de desvirtuar la presunción
de peligro para el bien jurídico que se encuentra ínsita en la redacción del tipo.
Igualmente las garantías sustanciales se ven afectadas por la ausencia de elementos
típicos que permitan una configuración indubitable y proporcional.
En este orden de ideas, las reformas del tipo penal implican la reducción del delito
político para ser sustraído por la generalización del acto terrorista, la penalización de
los actos preparatorios23y un nulo sentido de proporcionalidad24 . Lo anterior se
evidencia en el Código de 1980, Decreto 100 de 1980, en una de las más lesivas
reformas que se le realizaron al tipo, cuando se suprimen los tres elementos
preponderantes del tipo penal que habían regido hasta ese entonces, y que la
jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional habían considerado como
esenciales: (i) La organización, (ii) La permanencia y, (iii) La recíproca ayuda de los
23 “En un Estado de libertades, la esfera interna no debe ser interpretada”. JAKOBS, Günther. Representación del autor e imputación objetiva. CARLOS SUAREZ GONZALEZ (Trad.), en JAKOBS, Günther, Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997. p. 235. “En un Estado de libertades están exentas de responsabilidad no solo las cogitationis, sino toda conducta externa que se realice en el ámbito privado y, además, toda conducta externa que sea per se irrelevante. Un ciudadano solo se convierte en autor si desborda el marco que se acaba de indicar y se comporta de un modo perturbador, es decir, si se arroga actualmente la configuración de ámbitos de organización ajenos”. JAKOBS, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. ENRIQUE PEÑARANDA (Trad.), en JAKOBS, Günther. Fundamentos del derecho penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 1996. p. 200 24 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Pág. 466.
23
asociados.
Ahora bien, si se analizan en contexto las reducciones de las garantías procesales y
sustanciales, éstas coinciden cronológicamente con los diferentes estados críticos de
orden público por los cuales ha atravesado el país, por lo que puede deducirse
entonces que, en virtud a los recortes realizados a los elementos que tipifican el delito
de concierto para delinquir, el Estado ha querido encuadrar el tipo penal a su servicio
y perseguir a las bandas criminales y demás organizaciones delictivas, lo cual trae
dentro de sus consecuencias negativas, el problema que se pretende solucionar en este
estudio: los límites entre la coparticipación criminal y el concierto para delinquir y la
difusa aplicación de los principios de tipicidad, legalidad, antijuridicidad y
proporcionalidad25.
1.2 BIEN JURIDICO PROTEJIDO: SEGURIDAD PÚBLICA
1.2.1 La Seguridad Pública Como Bien Jurídico Protegido Penalmente.
Los delitos contra la seguridad pública, tienen su origen racional en el concepto
existencial del bien común, que está ligado al de una comunidad atada por vínculos
tanto físicos como espirituales y que propende por la felicidad de todos.
25 El principio de proporcionalidad expresa que “la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la afección producida. A efectos de la ponderación de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurídico, la intensidad de su afección -no es lo mismo si solo hubo un riesgo o una lesión efectiva- así como aspectos subjetivos referidos a la acción, esto es, dolo o imprudencia, así como los referidos al sujeto mismo”. HORMAZABAL MALAREE, Hernán; BUSTOS RAMIREZ, Juan. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004. p. 35.
24
Estos planteamientos de seguridad pública, encuentran su origen en Platón, quien
incorpora el concepto de “bienestar común como un ideal de orden colectivo o
social, trascendiendo a lo comunitario desde los bienes particulares, “¿acaso todo
legislador no debe establecer todas las leyes en vista de un mayor bien? Pero mayor
bien no es la guerra, ni el tumulto, que más bien debe rogarse que no sea necesario,
sino la paz recíproca y, conjuntamente, la benevolencia26”.
A su vez, Aristóteles establece que la felicidad del Estado, como universalidad, está
constituida por los mismos elementos que hacen feliz al individuo; “el interés
particular, lleva hacia la comunidad, porque conviene a los hombres también para
convivir y mantener la seguridad política; pero no solamente para vivir sino para
vivir bien […] El Estado es una asociación no solo por razones de lugar, sino para
que no se cometan injusticias y para que se hagan cambios; luego vivir bien es el fin
del Estado27”.
El profesor italiano Francesco Carrara28, sostiene que el fin de la sociedad es la
tranquilidad pública. Por su parte, Maggiore29 considera que el bien jurídico es el
orden público, al que atribuye dos significados: objetivamente, denota la coexistencia
armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; y
26 P. SAMARANCH, Francisco (trad.). Platón, Obras completas: Las leyes. Madrid. Ediciones Aguilar, 1972. Págs. 628- 229. 27 P. SAMARANCH, Francisco (trad.). Aristóteles, Obras completas: Políticas. Madrid. Ediciones Aguilar, 1973. Lib. 4º; cap. 2º. 28 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Tomo VIII. Bogotá. Editorial Temis, 1997. Pág. 119. 29 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Tomo III. Bogotá, Editorial Temis, 1997. Pág. 441.
25
subjetivamente, indica el sentimiento de tranquilidad pública, la opinión de seguridad
social, que es la base de la vida civil. En este sentido, orden es sinónimo de paz
pública.
Por su parte, Carlos Creus establece que la existencia de una asociación cuyo objetivo
sea la comisión de delitos afecta, por sí misma, a la tranquilidad pública, no sólo
porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino
también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y
legalmente protegido.
Ahora bien, Hans Welzel sostiene que la respuesta punitiva del Estado, cuando se
produce el ataque a esos bienes jurídicos que protege la norma penal, recae con
mayor acento en el desvalor de acto para asegurar la vigencia de esos valores éticos
sociales del colectivo, que garanticen el respeto por esos bienes:
“El derecho penal persigue, en primer lugar, amparar determinados bienes
de la vida de la comunidad, tales como la existencia del Estado, la vida, la
salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos),
determinando para su lesión consecuencias jurídicas (el desvalor de
resultado). Esa tutela de los bienes jurídicos la obtiene prohibiendo y
castigando las acciones que tienden a lesionarlos; es decir, evitando o
tratando de evitar el desvalor de resultado con la punición del desvalor del
acto. Con ello asegura la vigencia de los valores positivos ético – sociales de
26
actos, tales como el respeto por la vida ajena, la salud, la libertad, la
propiedad, etc.… al derecho penal debe interesarle menos el resultado
positivo actual de la acción, que la permanente tendencia positiva del actuar
humano….Asegurar el respeto por los bienes jurídicos (es decir la validez de
los valores del acto), es más importante que regular los resultados positivos
en los casos individuales y actuales… La importancia de la utilidad o daño
actual, pasa a segundo término ante la conquista duradera que encierra el
pensamiento de los ciudadano, siempre fiel al derecho”30.
La Corte Constitucional, en sentencia C-241 de 1997, M.P., Fabio Morón Díaz
consideró:
“Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto
específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un
peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública,
que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su
represión y castigo”.
De lo anterior se concluye que la Corte quiere retomar aquella denominación que los
Códigos de 1837 y 1890 dieron a las “cuadrillas de malhechores” debido a que
actualmente la tranquilidad pública no existe como bien jurídico tutelado en el
Código Penal colombiano.
30 HANS, Welzel. Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma. Buenos Aires, 1956. Pág. 6.
27
Ahora bien, para la Corte Suprema de Justicia, el bien jurídico tutelado es la
seguridad pública. En sentencia de septiembre 23 de 2003, M.P., Édgar Lombana
Trujillo, la mencionada corporación sostuvo que:
“El tipo penal de concierto para delinquir no solamente es predicable en los
eventos donde se atenta contra los poderes públicos, o contra la existencia y
seguridad del Estado; y tampoco exige la verificación de delitos contra la
vida, ni atentados terroristas, etcétera”.
En éste orden de ideas, y siguiendo a los planteamientos de la Corte, consideramos
que no se establecen claramente cuáles son los poderes públicos que resultan
lesionados o en peligro de ser lesionados con ésta conducta. Por el contrario,
actualmente se encuentra agrupada dicha conducta bajo el título de “Delitos contra la
seguridad pública”.
Éstas afirmaciones artificiosas citadas son la prueba de la elasticidad que éste tipo
penal ha adquirido ante la ausencia de elementos descriptivos inequívocos que lo
perfilan como una conducta punible demasiado amplia y vaga que no se compadece
con las exigencias del principio de tipicidad y por ende de legalidad.
La historia legislativa y la jurisprudencial de éste discutido tipo penal, pone en
evidencia dos situaciones, por un lado se transforman en una acción delictiva
28
trascendental los simples actos preparatorios y de otro, se los vincula a un bien
jurídico como la seguridad pública que por su innegable tinte político, se presta a un
amplio campo de interpretación judicial31.
En nuestro ordenamiento jurídico, no resulta fácil aproximarse a una definición de
seguridad pública como bien jurídico tutelado porque dentro de éste capítulo, se
incluyen diversas conductas que pueden tener finalidades diferentes, lo cual corrobora
nuestra postura, sobre la confusión existente en relación al tipo penal del concierto
para delinquir, pues no es claro el bien jurídico que presuntamente protege. Por tal
motivo realizaremos el estudio a partir de los contenidos que componen el concepto.
El Título XII del Libro Segundo del Código, consagra los “Delitos contra la
seguridad pública”, el cual comprende dos capítulos: el primero, agrupa los delitos
de concierto, el terrorismo, las amenazas e instigación. En este primer acápite, la
seguridad pública hace referencia a la presencia de un orden mínimo en la sociedad,
que permite el desarrollo de la paz como sensación o ambiente constante o estable, no
como aspiración. El segundo capítulo contenido dentro de éste título, agrupa los
delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y
otras infracciones, las cuales no son objeto del presente estudio.
31 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia de 23 de septiembre de 2003, M.P., Edgar Lombana.
29
El legislador entendió que sólo aquellas conductas descritas en el título “Delitos
contra la seguridad pública” tienen la capacidad de producir intranquilidad, pánico,
terror y zozobra entre la población. Por tanto, entendemos por seguridad pública el
derecho de todos los residentes a no ser víctimas de actos potencialmente capaces de
ocasionar intranquilidad colectiva, pánico, zozobra y terror. Esa seguridad hace
referencia al derecho inalienable de las personas de poder desenvolver su vida en
sociedad sin obstrucciones violentas; en otras palabras, podríamos establecer que se
quiebra la seguridad pública cuando se atenta contra la “certeza de que se convive en
un ambiente de comunes expectativas de no agresión, se entra en desconfianza
colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad32”.
Se trata de un bien jurídico de peligro abstracto33, incierto e indirecto lo cual dificulta
la determinación del daño y la prueba del mismo. Es decir, es abstracto en el sentido
que no especifica de qué forma se afecta la seguridad pública; es incierto porque no
se sabe cuál será el daño, su cuantificación y los efectos que va a generar, e indirecto
porque no se tiene certeza de quién será el afectado con la conducta.
32 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Pág. 467. 33 En los delitos de peligro el legislador anticipa la protección penal para sancionar conductas en las que no se produce un resultado, pero que generan un peligro para el bien jurídico. En los de peligro abstracto el legislador presume de derecho que cuando la conducta se realiza, el bien jurídico se coloca en peligro; en los delitos de peligro concreto es necesario hacer una valoración de la conducta para verificar si el bien jurídico se puso en peligro o no. BERNATE OCHOA, Francisco. Estudios de derecho penal económico. Bogotá: Ediciones Jurídicas Ibáñez, 2006. P. 48
30
Lo anterior nos deja concluir que el tipo penal se acerca más a un derecho penal de
autor, pues tiene la capacidad de trascender las barreras propias del delito hasta los
actos preparatorios no consumados, para presuntamente proteger ciertos derechos
superiores, pero, el resultado no siempre será el esperado pues basta con pensar en el
agente asociado, que no exteriorice su función por voluntad propia, que sea frustrada
por alguna causa externa o que sencillamente recapacite sobre su actuar. Esta
virtualidad de traspasar las barreras de protección al derecho hasta las tratativas o
actos preparativos, podría reñir claramente con el principio de tipicidad, consagrado
en el Código Penal y protegido ampliamente por la Constitución Política Nacional.
Finalmente a este respecto es necesario señalar que no es claro si la conducta que
presume el tipo penal, por el solo hecho de concertarse, constituye una presunción
indestructible o si es, como debe serlo, objeto de prueba en el proceso penal, cuya
carga probatoria compete al Estado. (En folios posteriores se retomará ésta idea)
1.3 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA JURISPRUDENCIA PENAL
COLOMBIANA
1.3.1 Análisis jurisprudencial, de providencias de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2011 hasta el año 2014.
Éste acápite de la investigación tiene como propósito específico, realizar un análisis
de las diferentes providencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte
31
Suprema de Justicia, con respecto al tipo penal de concierto para delinquir. De ésta
forma, se identificarán los lineamientos esenciales del tipo penal, que tiene en cuenta
la jurisprudencia especializada. Luego de identificar las principales sentencias,
proferidas en los últimos 4 años, procederemos a destacar los segmentos más
importantes para el presente estudio, y posteriormente en el capítulo siguiente, poder
cohesionar debidamente los resultados aquí obtenidos.
En sentencia radicada bajo el número 32996, de 23 febrero de 2011, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia34, con respecto al tipo penal bajo
estudio, preceptuó lo siguiente:
“En el ámbito teórico, para que se verifique una ilícita asociación es
necesario que: a) Varias personas se reúnan o intervengan desde el punto de
vista fenomenológico. Por dicha razón resulta viable sostener que se trata de
un punible de carácter plurisubjetivo (por la arista activa), b) Que exista un
compromiso, acuerdo, arreglo, trato o convenio; o una alianza, componenda
o connivencia, contentiva de distintas voluntades, que, con propensión de
permanencia, busque consolidar un designio compartido que no es otro
distinto que la comisión de infracciones penales.
34 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.Sentencia Sala de Casación Penal. Rad. 32.996; 23 de febrero de 2011; aprobada mediante acta 060 de 2011.
32
Ahora bien, con respecto al bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico
penal, en la misma sentencia la Corte consideró;
“En relación con la afectación a la seguridad colectiva evidenciada en el
artículo referido (340), esta Sala cuenta con un depurado y ya afianzado
perfil jurisprudencial conforme al cual dicha normativa exhibe diversos
escenarios autónomos referidos,
a) Al convenio para la comisión de delitos indeterminados – inciso primero -.
b) A la concertación para incurrir en los punibles de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato y conexos; o para organizar, promover, armar o financiar grupos
al margen de la ley – inciso segundo –,
c) A aquellos individuos que organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien la ilícita asociación – inciso tercero –.
Es preciso señalar que esta parte final de la disposición concreta el mayor
grado de injusto y de reproche para quienes efectivamente ejecutan, y no sólo
acuerdan, cualquiera de los comportamientos referidos”.
33
En providencia del 9 de marzo de 2011, radicada bajo el número 33.416, de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia35, cuando se disponía a resolver la
situación jurídica de un presunto concierto para delinquir entre un dirigente político
con grupos ilegales alzados en armas, en calidad de promotor, la Corte, concluyó que
ésta conducta afecta el bien jurídicamente tutelado, considerando a dicha actuación
una “modalidad propia de los delitos de peligro para cuya configuración basta
demostrar el consenso con tal finalidad, lo que representa mayor agravio al bien
jurídico respecto del que acuerda simple y llanamente cometer delitos”.
En providencia del 25 de mayo de 2011, cuando la Sala de Casación Penal de Corte
Suprema de Justicia36, se dispone a resolver un caso basado en un supuesto de hecho
igual al anterior, se remite a la Sentencia de febrero de 2011, esgrimiendo los mismos
preceptos ya citados y agregando lo siguiente:
“Así las cosas, examinada la finalidad del comportamiento referido, es
evidente que:
a) En aquéllos eventos en los que no se logra consolidar la organización,
promoción, equipamiento bélico o financiación de los grupos al margen de la
ley, de todas maneras el injusto persiste mediante la anticipación de la
35 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 33.416; 9 de marzo de 2011; aprobada mediante acta 078 de 2011. 36 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia. Sala de Casación Penal Rad. 32.792; 25 de mayo de 2011; aprobada mediante acta 078 de 2011.
34
barrera de protección de bienes jurídicos. Más concreto, basta el acuerdo
para tener por satisfecho el juicio objetivo de tipicidad.
b) quien arma, financia, organiza o promueve grupos al margen de la ley, se
ha concertado de manera previa en la ejecución de dichos propósitos.
Lo anterior implica que conforme a la modalidad escalonada de embate al
bien jurídico (mediante la puesta en peligro o la lesión efectiva), la ejecución
contiene el juicio de reproche inherente a los pasos secuenciales que le dan
origen y sentido al comportamiento.”
Prosiguiendo con el análisis realizado por la Corte en esta oportunidad, encontramos
que la misma pone de presente los elementos básicos para la configuración del tipo
penal, que para la Sala de Casación no se agotan con el estudio de una decisión o
algunas providencias de esta Corporación, sino con el análisis conjunto y sistemático
de la línea jurisprudencial que a lo largo del tiempo se ha estructurado. Para
desarrollar lo anterior, la Sala procede a destacar los elementos necesarios para la
configuración del tipo penal bajo estudio, de la siguiente manera:
“a) El concierto para delinquir comporta una forma de afectación especial al
bien jurídico de la Seguridad Pública.
b) Se trata de un tipo penal pluriofensivo.
c) Es un tipo penal de ejecución permanente.
35
d) En cuanto a la modalidad agravada con la finalidad de “promover”, debe
tenerse en cuenta que deben cumplirse unos requisitos objetivos y subjetivos
de carácter específico.
e) El acuerdo de voluntades para la configuración del concierto para
delinquir, comporta unas especificidades que lo constituyen en un tipo penal
de peligro y no de resultado, razón por la cual, para su configuración no se
requiere de la obtención de un beneficio específico.
f) Teniendo en cuenta la modalidad agravada con la finalidad de
“promover”, se determina que existe una clara diferencia entre el acuerdo
con esta finalidad y la efectiva promoción.
g) Finalmente, existen unos elementos básicos estructurales que permiten
generar una diferencia fundamental entre la modalidad agravada con la
finalidad de “promover” y el concierto para delinquir simple”.
Con el ánimo de realizar un análisis completo sobre el tipo penal del concierto para
delinquir, procederemos al análisis que realiza la misma corporación dentro de la
providencia bajo examen, sobre los puntos básicos esenciales del tipo penal citados
en el párrafo anterior. Vale la pena resaltar que, para efectos del presente trabajo solo
analizaremos los literales a, b, c y e, pues el objeto de éste estudio, nada tiene que ver
con el concierto para delinquir en su modalidad de promoción de grupos armados al
margen de la ley, aunque a veces sea necesaria su referencia pues la mayoría de la
jurisprudencia especializada disponible versa sobre este tema.
36
En primer lugar, se tiene que, para la Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de
marzo de 2011, M.P., Jorge Luis Quintero Milanés, el concierto para delinquir
comporta una forma de afectación especial al bien jurídico. Frente a este tema la
Corte Suprema de Justicia ha manifestado:
“Teniendo en cuenta que la Sala recientemente precisó que el tipo de injusto
se define como “el conjunto de características que fundamentan la
antijuridicidad de una acción”, el análisis del contenido de la conducta no
puede hacerse por fuera del bien jurídico de la seguridad pública, que es,
según se ha dicho, una relación social dinámica que antes que la sola
conservación del statu quo, tal como se utilizaba en el lenguaje del Estado
demo-liberal, pretende garantizar condiciones materiales mínimas para el
ejercicio de los derechos humanos…”
En la misma sentencia la Corte consagra que “…en el concierto simple, los delitos
ejecutados en función del acuerdo son la manifestación del consenso ilegal”.
En este sentido, la Corte también ha señalado que como consecuencia del acuerdo de
voluntades para cometer delitos pueden surgir otros ilícitos, “sin que por el hecho de
que se sancione aquel convenio orientado a la realización de otros tipos de injusto,
signifique se prescinda de exigir un mínimo desvalor de peligro considerado.”37.
37 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única Instancia del 29 de septiembre de 2010 contra CARLOS ARMANDO GARCÍA ORJUELA, Radicado
37
La afectación al bien jurídico, entonces, se avista con el incremento del riesgo en el
que se pone a la seguridad pública, al potenciarse la actividad; es decir, no se requiere
de una afectación concreta del bien jurídico objeto de tutela, solamente de la puesta
en peligro del mismo es decir, del incremento del riesgo para éste.
En complemento de lo anterior, la Corte ha expuesto que la descripción efectuada por
el artículo 340 del Código Penal, comporta varios niveles de afectación al bien
jurídico de la Seguridad Pública señalando que, “la Sala ha resaltado esas
distinciones denotando el nivel progresivo de afección al bien jurídico de la
seguridad pública, distinguiendo los diferentes niveles de riesgo que se definen en los
apartes primero, segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal”38.
No. 29.632. Criterio analizado también en la Sentencia de Única Instancia del 15 de septiembre de 2010 contra MIGUEL ÁNGEL RANGEL SOSA, Radicado No. 28.835; igualmente, en la Sentencia de Única Instancia del 18 de marzo de 2010 contra ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, Radicado No. 27.032. Así mismo, dentro de la Sentencia de Única Instancia del 3 de febrero de 2010 contra DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, Radicado No. 26.584; igual, dentro de la Sentencia de Única Instancia del 9 de diciembre de 2009 contra POMPILIO DE JESÚS AVENDAÑO LOPERA, Radicado No. 28.779. También en la Sentencia de Única Instancia del 25 de noviembre de 2008 contra JUAN MANUEL LÓPEZ CABRALES y REGINALDO MONTES ÁLVAREZ, Radicado No. 26.942. 38 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única Instancia del 3 de febrero de 2010 contra DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, Radicado No. 26.584. Argumentos tenidos en cuenta también en la Sentencia de Única Instancia del 18 de marzo de 2010 contra ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, Radicado No. 27.032. En igual sentido, analizado dentro de la Sentencia de Única Instancia del 3 de diciembre de 2009 contra SALVADOR ARANA SUS, Radicado 32.672. También en la Sentencia de Única Instancia del 16 de septiembre de 2009 contra RICARDO ARIEL ELCURE CHACÓN, Radicado No. 29.640. Así mismo dentro de la Sentencia de Única Instancia del 25 de noviembre de 2008 contra JUAN MANUEL LÓPEZ CABRALES y REGINALDO MONTES ÁLVAREZ, Radicado No. 26.942. También dentro de lo expuesto en la Sentencia de Única Instancia del 19 de diciembre de 2007 contra ÉRIC JULIO MORRIS TABOADA, Radicado No. 26.118. Criterios reiterados dentro de la Sentencia de Única Instancia del 15 de septiembre de 2010 contra MIGUEL ÁNGEL RANGEL SOSA, Radicado No. 28.835.
38
Ahora bien, como segunda medida, ha dicho la Corte que se trata de un tipo penal
pluriofensivo, es decir, que el acuerdo criminal tiene como finalidad cometer de
forma permanente en el tiempo una cantidad indeterminada de delitos que
inevitablemente vulnerarán dos o más bienes jurídicos “incluso, varias veces el
mismo o varios bienes jurídicos” 39.
En éste orden de ideas, la Corte no se ha limitado a estudiar el tipo penal como uno
que vulnere exclusivamente la “seguridad pública”, en especial cuando este bien
jurídico hace referencia a conductas que atentan contra derechos de la sociedad. Es
decir que atenta contra “los integrantes del Estado social de derecho”40.
En tercer lugar, al entenderse que se trata de un tipo penal de ejecución permanente,
la Corte precisa de forma negativa ésta característica al señalar que hace alusión a un
punible que no es de ejecución instantánea. Lo anterior hace referencia a que “su
realización no es ocasional o momentánea, por el contrario, debe evidenciar
continuidad y permanencia en el propósito delictivo”. Es por esto que la mencionada
corporación aclara que, mientras la asociación para delinquir perdure en el tiempo, el
tipo no requerirá un término específico, “sino la proyección en el tiempo del
propósito en el cual se persiste para la comisión, en ese caso, de la promoción de
dichas agrupaciones delictivas que en sí conforman un concierto, por ello no existe
39 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única Instancia del 27 de septiembre de 2010 contra RUBÉN DARÍO QUINTERO, Radicado No. 34.653. 40 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única Instancia del 27 de septiembre de 2010 contra RUBÉN DARÍO QUINTERO, Radicado No. 34.653.
39
diferencia alguna entre promover el concierto y promover el grupo de armados
ilegales, pues esta última solo es una modalidad agravada de la misma conducta”41.
Finalmente, y en atención a que el acuerdo de voluntades para la estructuración del
concierto para delinquir comporta unas especificidades que lo constituyen en un tipo
penal de peligro y no de resultado, debe resaltarse que, para su configuración no se
requiere de la obtención de un beneficio específico, por lo que es imprescindible
aclarar cómo se presenta esa peligrosidad:
“… es importante advertir que en conductas como la que es objeto de
análisis, el núcleo de la prohibición se concentra en el acuerdo de voluntades,
debido a que se trata de tipos de mera conducta que anticipan la barrera de
protección penal y que por lo tanto concretan el contenido de la
antijuridicidad en diferentes niveles de riesgo para la seguridad
jurídica…”42.
Ahora bien, prosiguiendo con el análisis de las providencias destacadas que
conciernen con el tipo penal bajo estudio, nos encontramos con la providencia de 8 de
41 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única Instancia del 15 de septiembre de 2010 contra MIGUEL ÁNGEL RANGEL SOSA, Radicado No. 28.835. 42 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única Instancia del 15 de septiembre de 2010 contra MIGUEL ÁNGEL RANGEL SOSA, Radicado No. 28.835. Así mismo, en la Sentencia de Única Instancia del 26 de enero de 2010 contra VICENTE BLEL SAAD, Radicado No. 23.802. También examinado en estos términos dentro de la Sentencia de Única Instancia del 19 de diciembre de 2007 contra ÉRIC JULIO MORRIS TABOADA, Radicado No. 26.118.
40
junio de 2011, con número de radicado 30.090, proferida por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia43, la cual hace un importante aporte al presente
estudio. La sentencia hace alusión al bien jurídico de la seguridad pública que protege
el concierto para delinquir y deja de lado, los elementos de la tipicidad cuestión que
es importante analizar.
Al esgrimir la naturaleza jurídica del bien que jurídicamente tutela el concierto para
delinquir, la Sala de Casación penal preceptuó lo siguiente:
“El bien jurídico, definido como todo estado social deseado que el derecho
quiere asegurar contra lesiones44, cuya suma representa el Orden Social, no
es para la teoría finalista de la acción el fin último del derecho penal, sino la
“protección de los valores ético- sociales elementales del sentir (de acción), y
sólo después, incluido en él, el amparo de los bienes jurídicos individuales”.
Sugiere la Sala de Casación Penal, que éstos bienes jurídicos no se pueden considerar
atomizadamente sino integrados al orden social y que trascienden la esfera individual
de afectación para inscribirse en la protección de valores conglobantes que apuntan a
la dignidad de la persona.
43 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia, 8 de junio de 2011; radicado 30.090. 44 HANS, Welzel. Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma. Buenos Aires, 1956. Pág. 6.
41
“Adquiere connotación especial en el ámbito de los bienes jurídicos colectivos
o supraindividuales que soportan la estructura ontológica del delito de
concierto para delinquir, en los que el desvalor de la conducta cobra su
significado preciso adscribiendo el tipo penal al campo de los delitos que la
doctrina acuña como de mera conducta y de peligro abstracto, en los que no
se exige un resultado físico material y se presume la posibilidad de daño para
el bien jurídico tutelado, aunque tal presunción no implique abandonar el
juicio de antijuridicidad material o lesividad, como lo ha precisado la Sala”.
“Si bien en los delitos de peligro presunto el legislador presume la posibilidad
de daño para el bien jurídico tutelado, lo cierto es que tal presunción “no
puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no
admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del
Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana
(artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de
presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y
contradicción”.
Lo anterior señala que, aunque el tipo penal de concierto para delinquir sea
considerado de peligro presunto, no quiere decir ello que sea una presunción de hecho
la cual no admite, aunque se tenga, prueba que lo contradiga. Por el contrario, debe
establecerse qué tan efectiva fue la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado,
la cual puede ser desvirtuada de forma especial mediante prueba que resulte
42
pertinente para ello, según sea el caso. Esto significa que el injusto penal de concierto
para delinquir no se convierte en un tipo arbitrario que castiga a su sujeto activo, por
el simple hecho de la comprobación del presunto elemento castigado45, sino que exige
para su configuración el juicio de desvalor respectivo.
Adicional a esto, y contrario a lo que ha establecido la doctrina de antaño, los bienes
jurídicos de peligro presunto no se configuran per se, por la adecuación típica
necesaria, sino que por el contrario, su configuración debe estar ligada al análisis de
los elementos materiales probatorios. Así lo consagra la Corte, en los siguientes
términos:
“De lo anterior razonable es concluir que, contrario a lo expuesto por la
doctrina tradicional que entendía que en los delitos de peligro presunto se
suponía de derecho la antijuridicidad de la conducta, lo cierto es que ahora,
respecto de tales comportamientos no basta con realizar simple y llanamente
el proceso de adecuación típica de la conducta para luego dar por
presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el caso
concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario,
45 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21064, que señala que: “Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”.
43
dado que de ser ello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal
categoría dogmática, la conducta no configuraría delito”.46
Es necesario precisar que la jurisprudencia ha resaltado que aunque se castigue el
acuerdo para cometer delitos indeterminados, no puede dejarse de lado el estudio
adecuado del desvalor que se crea frente al bien jurídico tutelado, esto es la efectiva
lesión o puesta en peligro de dicho bien, pues en el sistema penal colombiano de ésta
manera, mediante el juicio de desvalor, se “configura la lesividad de la acción47”.
De ésta manera, concluye la Corte sus apreciaciones sobre el bien jurídico de la
seguridad pública, las cuales adquieren fundamental trascendencia en el presente
estudio, pues además de las dos providencias citadas en folios anteriores en el acápite
correspondiente al bien jurídico tutelado, son éstas consideraciones las vigentes en
materia jurisprudencial frente al bien jurídico protegido respecto del concierto para
delinquir.
Ahora bien, en Sentencia del 14 de septiembre de 201148, la Sala de Casación Penal,
realiza una referencia expresa, sobre el tema de dosificación punitiva, estableciendo
que el tipo penal, puede verse vulnerado por tres vías diferentes y aunque las tres vías
46 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de octubre de 2006. Proceso No 25465. 47 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de diciembre 9 de 2009. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 28779 48 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia única instancia, 14 de septiembre de 2011; radicado. 32.000; MP. Alfredo Gómez Quintero.
44
constituyen el requerimiento de tipicidad, cada una es más lesiva para el bien jurídico
que la anterior y por tanto la pena a imponer será mayor:
“La Sala ha venido explicando que existen tres formas de ataque al bien
jurídico de la seguridad pública, en una escala de menor a mayor gravedad
con un tratamiento punitivo más severo. En este sentido el primer inciso hace
referencia al acuerdo simple para la comisión de delitos indeterminados; el
segundo contempla el acuerdo para organizar, promocionar, armar o
financiar grupos al margen de la ley; y el último contiene la ejecución
material de cualquiera de las acciones anteriormente descritas.
A partir de esta clasificación puede colegirse que inscribe su comportamiento
en los denominados tipos de peligro, quien acuerda armar, financiar,
organizar o promover grupos al margen de la ley, mientras que, quien
materializa alguno de los citados verbos rectores descritos, incurre en uno de
los llamados tipos de lesividad. De ahí que el simple acuerdo satisface el
injusto y la diferencia entre uno y otro radica en la sanción a imponer”.
Posteriormente, en sentencia de 24 de octubre de 201249 la Sala de Casación Penal,
de la Corte Suprema de Justicia, plasmó dentro de una providencia características
esenciales del tipo penal de concierto para delinquir, delito pluriofensivo y delito
autónomo. Hace referencia al delito autónomo pues es independiente de los demás
49 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal del 24 de octubre de 2012; radicado: 35.116; MP. Luis Guillermo Salazar Otero.
45
delitos cometidos en virtud a ese concierto, es decir, se castiga tanto el concierto para
delinquir como los delitos que realicen en el desarrollo del mismo.
“Ahora bien, el concierto para delinquir es de aquellos tipos penales
llamados de doble acción o plurisubjetivos, debido al número de personas que
requiere para su configuración, más de una, quienes responden a título de
autores por el sólo hecho de asociarse de manera permanente para cometer
delitos indeterminados.
Así mismo, es un tipo autónomo porque es independiente de las conductas
punibles cometidas por los concertados, de modo que si estos ejecutan otros
hechos delictivos, existirá un concurso material y efectivo de tipos penales en
los términos del artículo 31 del Código Penal, en el que cada uno responderá
de acuerdo con el grado de contribución o aporte en los respectivos delitos,
distintos al concierto”.
Finalizando éste completo análisis jurisprudencial sobre el concierto para delinquir,
abordaremos el estudio de las más reciente e importante sentencia que se ha proferido
sobre el tema de estudio, la cual abarca no sólo el análisis dogmático y
jurisprudencial del injusto penal bajo examen, sino que además, es hasta ahora la
única providencia que aborda los límites y diferencias entre el fenómeno de la
coautoría y el concierto para delinquir, otorgando criterios contundentes para su
diferenciación.
46
En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 25 de septiembre de 201350, M.P.,
María del Rosario González Muñoz, establece que habrá concierto para delinquir en
el evento en que varias personas se conciertan con la finalidad de cometer delitos
indeterminados, organizándose estructural y funcionalmente en una societas sceleris
con ánimo de permanencia:
“El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se
asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean
homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de
punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de
ilícitos51 que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad
trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos
específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas
personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el
tiempo”.
De ésta manera la sentencia hace énfasis en la “indeterminación”, y precisa que la
societas sceleris, no significa la comisión de delitos específicos en un tiempo y lugar
determinado (como sería una coautoría), sino que, en virtud al ánimo de permanencia
de la misma no se deberá tener certeza sobre cada acción individual en el tiempo y en
el lugar:
50 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal del 25 de septiembre de 2013; radicado: 40.545; MP: María del Rosario González Muñoz. 51 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852.
47
“En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para
delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un
espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la
figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el
carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada
en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo,
lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada
acción individual en tiempo y lugar”52, de modo que cualquier procedimiento
ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los
comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas
circunstancias en que sean necesarios”.
En igual sentido, la referida sentencia indica que el acuerdo de voluntades puede
tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de delitos
indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo;
por cuanto para la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la
persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su
incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus
propósitos con posterioridad. Tampoco interesan las labores que adelantó en punto de
cumplir los cometidos delictivos acordados, poniendo en evidencia la virtualidad de
trascendencia del tipo penal hasta los actos preparativos del delito.
52 TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008.
48
Finalmente, dentro del análisis dogmático que se realiza por parte de la sala respecto
al concierto para delinquir, se destaca que lo configura como: (i) un delito autónomo,
(ii) de mera conducta y, (iii) de peligro presunto, en los siguientes términos:
“Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los
comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si
estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir.
Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende
que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento
en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos53.
“Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la
antijuridicidad, según la cual, la conducta no sólo debe contrariar el
ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal),
sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien
jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para
delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto
comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad
pública”.
“Ahora, es un delito de peligro presunto, pues el legislador supone el daño
para el referido bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho (jure et
de jure), sino legal (iuris tantum), en cuanto admite prueba en contrario, de
53 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-241 de 1997.
49
modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el
comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de
no ser ello así, hay ausencia de antijuridicidad material y sin ella no se
satisface la estructura óntica del delito”.
1.3.2 Elementos configurativos típicos esenciales para la jurisprudencia.
Una vez realizado el análisis anterior, procederemos a unir los criterios argumentados
en las diferentes sentencias y lograr una aproximación al delito de concierto para
delinquir mediante esta vía.
Para la jurisprudencia colombiana, el delito de concierto para delinquir tiene lugar
cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos
indeterminados, con ánimo de permanencia en el tiempo. Es un delito autónomo, de
ejecución permanente, de mera conducta, pluriofensivo, y de peligro presunto, el cual
tiene diversos escenarios autónomos, que enuncia artículo 340 a saber: (i) El
convenio para la comisión de delitos indeterminados (inciso primero); (ii) La
concertación para incurrir en los punibles de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos; o para
organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley (inciso segundo) y;
(iii) Aquellos individuos que organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,
constituyan o financien la ilícita asociación (inciso tercero).
50
En igual sentido, atendiendo al análisis planteado, puede establecerse que dentro de
los elementos típicos esenciales que recalca la jurisprudencia, se hace indispensable
que el acuerdo tenga ánimo de permanencia en el tiempo, que radique sobre delitos
indeterminados y que se tenga recíproca ayuda entre los asociados. Es decir, la
estructuración real de una societas sceleris, que tenga por objeto delinquir. En otras
palabras, debe existir un compromiso, acuerdo, arreglo, trato o convenio; o una
alianza, componenda o connivencia, contentiva de distintas voluntades, que, con
propensión de permanencia, busque consolidar un designio compartido que no es otro
distinto que la comisión de infracciones penales.
1.4 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA DOCTRINA COLOMBIANA
1.4.1 Concierto para delinquir, para la doctrina nacional.
Ahora bien, habiendo agotado la fase del estudio y análisis del injusto penal de
concierto para delinquir en los términos de la jurisprudencia penal colombiana, nos
adentraremos en los conceptos esgrimidos por la doctrina del tipo penal bajo examen,
haciendo especial énfasis en los elementos esenciales para su configuración. El
estudio doctrinal que se expondrá a continuación, también tiene un carácter histórico,
pues abarca conceptos doctrinales expuestos desde el año 1953 hasta el año 2012
aproximadamente, lo cual dota a la presente investigación de elementos suficientes
para analizar el concepto de concierto para delinquir de la mano con la evolución
histórica y social del delito mismo, y del bien jurídico tutelado.
51
Para Soler, el delito consiste en tomar parte en una asociación, y para que pueda
hablarse de asociación, es necesario el elemento de permanencia, el cual, según el
doctrinante, habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la
asociación, pues se trata de un concepto relativo de permanencia “Aun cuando no es
del caso pedir que una asociación para cometer delitos revista formas especiales de
organización, se requiere, sin duda, un mínimo de organización o cohesión entre los
miembros del grupo”54.
Para Luis Carlos Pérez55, el injusto penal de concierto para delinquir se integra en
primer lugar por la concurrencia permanente de un mínimo de tres personas, apta para
el programa propuesto. En segundo lugar, debe existir el entendimiento o acuerdo
para asociarse que tenga cada persona. Este acuerdo no requiere pliegos escritos y
firmados, sino que puede configurarse de palabra o por formas tácitas de aprobación.
En tercer lugar, el propósito debe ser permanente, dirigido a la comisión de varios
delitos, indistintamente, con lo cual indica que no deben ser determinados pues de lo
contrario se podría llegar a la complicidad. Finalmente, debe existir y mediar ayuda
recíproca de los asociados, elemento imprescindible para el autor bajo examen que no
figura en otras legislaciones56.
54 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Tipográfica editora argentina. Buenos Aires, 1953. Págs. 641- 645. 55 Concierto viene del verbo activo “concertar”, y este, del latín concertare, o sea, celebrar pactos, arreglos, ajustes u ordenamientos para una empresa, en donde necesariamente hay una cierta permanencia “en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista” PÉREZ, Luis Carlos. Derecho penal, parte especial, Vol. III. Bogotá: Editorial Temis, 1984. P. 461. 56 PÉREZ, Luis Carlos. Manual de derecho penal, parte general y especial. Editorial Temis. Bogotá, 1962. Págs. 303- 310
52
Antonio José Martínez López57, considera que para que haya lugar al concierto para
delinquir debe existir dos condiciones indispensables: en primer lugar un acuerdo de
voluntades, y en segundo lugar, que ese acuerdo de voluntades sea para cometer
delitos indeterminados.
Según Martínez, el concierto para delinquir es un delito de peligro, con sujeto activo
plural dentro de una pluralidad necesaria y unilateral; el tipo penal menciona un
elemento subjetivo especial: el acuerdo de voluntades para cometer delitos. En este
orden de ideas, estable que es un delito autónomo, cuya motivación no se agota con la
realización de cualquiera de los delitos vinculados, característica que lo distingue de
otras formas de participación. En cuanto a la proyección del propósito criminal, debe
ser indeterminada para de esta manera diferenciarlo de la participación común a todos
los delitos.
Para efectos de esclarecer el concepto, Martínez, cita el siguiente ejemplo:
“varias personas se ponen de acuerdo para asaltar un bus que ha de pasar por
determinado lugar, a cierta hora de la noche; aquí se presenta una participación
ordinaria; pero si cuatro individuos se conciertan para asaltar a los taxistas y
despojarlos de sus dineros, durante la noche, o robar a los turistas que suben a
57 MARTÍNEZ LÓPEZ, Antonio José. Estatutos penales colombianos; parte especial. Tomo II; Ediciones Librería del Profesional. Primera Edición. Bogotá, 1986. Págs. 336- 340.
53
Monserrate, no hay duda que en la segunda situación se dan los requisitos objetivos
del artículo 186”58.
Para el profesor Arenas59, el concierto para delinquir, según el artículo 186 del
entonces código penal vigente, trae consigo tres elementos esenciales de
configuración: (i) La intervención de varias personas, (ii) El concierto criminal entre
ellas y, (iii) La finalidad indeterminada.
Considera Arenas, que es un delito pluriofensivo, que una sola persona no puede
cometer, donde el número de personas (desde que no sea inferior a dos) es indiferente
para configurarlo. En igual sentido, considera que el concierto criminal es el elemento
común al delito de asociación para delinquir y a la participación o complicidad, pero
lo que los diferencia son los elementos de permanencia, organización y ayuda
recíproca.
Por último considera el referido doctrinante que dentro del tipo penal de concierto
para delinquir se ha incluido un elemento subjetivo (dolo específico) esencial: el fin
de cometer delitos. Preceptúa que si dos o más personas, se conciertan para cometer
uno o varios delitos previamente determinados, son partícipes. Pero, si lo hacen para
cometer delitos no especificados con antelación, son sujetos de asociación para
delinquir60.
58 MARTÍNEZ LÓPEZ, Antonio José. Estatutos penales colombianos; parte especial. Tomo II; Ediciones Librería del Profesional. Primera Edición. Bogotá, 1986. Págs. 336. 59 ARENAS, Antonio Vicente. Comentarios al código penal colombiano, legislación- doctrina- jurisprudencia. Tomo II, Parte Especial. Sexta edición. Editorial Temis. Bogotá, 1986. Págs. 131- 147. 60 IBIB. Pág.142
54
Ahora bien, Ferreira Delgado61, en su obra “Derecho Penal; Parte Especial”, destaca
cuatro elementos configurativos esenciales a saber:
En primer lugar, y dentro de los sujetos activos, indica que es un tipo plurisubjetivo e
indiferente, señalado por las palabras “varias personas” relacionadas entre sí por el
hecho de concertarse para delinquir. En segundo lugar, y dentro del objeto jurídico,
considera que la seguridad pública tiene como titular a la sociedad, en cuanto tiene
derecho a vivir y a trabajar con tranquilidad. En tercer lugar, y dentro del elemento
subjetivo, destaca que en ésta figura típica no se retiró el elemento subjetivo del
cuerpo descriptivo del hecho punible, y que en el tipo anterior se señalaba con la
palabra “propósito”, porque se encuentra la frase “con el fin de cometer delitos” que
la suple, y con ella, el solo concierto agota el delito.
Por último, dentro de los elementos normativos destaca que el concierto para
delinquir puede referirse a cualquier delito tipificado en el Código Penal, a excepción
de la rebelión y la sedición que tienen su propia estructura de punir el concierto
rebelde. De igual manera, destaca que concertar es el ajuste o convenio entre dos o
más personas o entidades sobre alguna causa, y que la simple verificación de éste
concierto enfocado a delitos indeterminados configura el tipo.
Adicionalmente, señala Ferreira Delgado que no importa si los delitos propuestos
como fin alcanzable, tienen ocurrencia o no, ni siquiera la presencia personal de los
concertados en momento alguno, sino que basta con esa finalidad evidente para que el
61 FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho penal especial. Segunda Edición Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 2009. Págs. 116- 143.
55
delito se consuma y por tanto debe ser considerado como un delito de ejecución
instantánea, que con su primera manifestación exterior se agota.
Para el profesor Cruz Bolívar62, se trata de un delito de mera conducta donde se
sanciona el simple acuerdo, la decisión común de varias personas que se proponen
cometer indeterminados delitos con la idea de crear un estado delictivo entre los
asociados, de forma tal que su comportamiento constituya una amenaza a la
seguridad colectiva.
De ésta forma, Cruz señala que el concierto para delinquir es la asociación, acuerdo o
convenio entre varias personas para realizar delitos, lo que implica que se dé una
reunión de voluntades para desarrollar conductas delictivas en abstracto, y que es éste
simple hecho el que se sanciona, pues según su pensamiento, puede no haberse
realizado acto ejecutivo de alguna de las posibles conductas punibles, pues basta que
esas personas lleguen al común designio.
Identificando la indeterminación como un elemento esencial, Cruz Bolívar, establece
que quienes se conciertan no organizan un plan criminal buscando la realización de
alguno o algunos delitos específicos previamente diseñados, como tampoco los que
pueden presentarse ocasionalmente en una acción aislada. La indeterminación hace
referencia a que el objetivo común no está limitado por un plan específico, sino que
puede haber tantos planes como sean posibles para concretar el permanente fin del
concierto para delinquir.
62 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Págs. 465- 471.
56
Por último, con respecto a la permanencia o constancia, establece que la misma puede
incorporarse dentro del concepto de indeterminación, señalando que para efectos de
la configuración del tipo subjetivo, al tratarse de un delito de mera conducta, si lo que
se busca es cometer conductas punibles indeterminadas, ello implica que tal finalidad
no está limitada en el tiempo.
1.4.2 Elementos configurativos típicos esenciales para la doctrina.
Como pudo observarse, en el acápite anterior se realizó un análisis detallado de los
principales estudios doctrinales sobre el injusto penal de concierto para delinquir. En
éste subcapítulo, trataremos de realizar una breve unificación de conceptos para de
esta forma identificar cuáles han sido los criterios preponderantes de la doctrina con
respecto a los elementos esenciales del tipo.
Para el propósito planteado, podemos afirmar desde este punto que se encuentran
múltiples similitudes entre los conceptos doctrinales y las providencias
jurisprudenciales estudiadas. En éste orden de ideas, podemos ver como para la
doctrina, el elemento esencial es el “acuerdo de voluntades entre más de dos
personas”, pues sería un absurdo penal pensarse en un concierto para delinquir
unipersonal.
Éste acuerdo criminal debe ser real y efectivo, pues si dos personas se encuentran
accidentalmente en un delito, sería una forma de participación delictiva, un concurso
de personas y no un concierto para delinquir. Por último, es éste ánimo de asociación
57
criminal, el que deja entrever la cohesión, la ayuda recíproca y la organización
estructural entre los concertados, lo cual juega un papel trascendental al momento de
la prueba en un proceso judicial.
Como segunda característica esencial que podemos encontrar como común
denominador en la doctrina sobre el tema, es que el acuerdo de voluntades debe ir
directa y reflexivamente encaminado a cometer delitos indeterminados. Esta
característica es de vital importancia al momento de identificar un concierto para
delinquir, pues si se tiene un plan diseñado y determinado entre varias personas para
cometer delitos determinados, estaríamos frente al fenómeno de la coautoría impropia
y no frente a una societas sceleris.
Esta indeterminación en los delitos no puede ir aislada, pues debe cohesionarse
adecuadamente con el concierto de voluntades, pues el concierto para delinquir en la
forma más pura y simple es el acuerdo criminal entre varias personas encaminado a
cometer delitos indeterminados.
Por último podemos encontrar en el análisis realizado que, el ánimo de permanencia,
la organización estructural de personas, la cohesión, la ayuda recíproca y todos los
demás elementos que crean el estado delictivo entre los asociados, si bien pueden ser
incorporados dentro de otros elementos esenciales, deben analizarse aisladamente
para efectos de la prueba de la conducta típica y constatación de la efectiva
asociación criminal traducida en una societas sceleris.
1.5 RETROALIMENTACIÓN
58
1.5.1 Hacia el derecho penal del enemigo.
A continuación se realizará un breve análisis en relación a las modificaciones
normativas que ha tenido el tipo penal del concierto para delinquir y el bien jurídico
que presuntamente éste tutela. Pretendemos establecer si aquellas obedecen a la
normal y adecuada dinámica social o, a estados de emergencia en los cuales se ha
visto inmerso el Estado colombiano que le han obligado a instrumentalizar el tipo
penal de concierto para delinquir a su favor para lograr la consecución de fines o
metas trazadas por el mismo, o para ponerle frente a problemas sociales que acarrean
un fuerte impacto en el desarrollo del país tales como el paramilitarismo, bandas
criminales, grupos terroristas entre otros.
Se ha considerado que el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos:
en primer lugar, un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este
ámbito la perspectiva del ordenamiento jurídico penal es prospectiva (es decir, que
tiene como punto de referencia el hecho futuro), en lugar, de ser retrospectiva (donde
el punto de referencia es el hecho cometido); en segundo lugar, las penas previstas
son desproporcionalmente altas y se anticipa la barrera de punición; y en tercer lugar,
determinadas garantías procesales son minimizadas e incluso suprimidas.63 En el
derecho penal del enemigo, según Jackobs, la función de la pena es la eliminación de
un peligro ya que quien se conduce permanentemente de forma desviada no ofrece
63 Jackobs, Günter; Cancio Meliá Manuel; “derecho penal del enemigo”. Madrid: Thomson Civitas 2003; pp. 80, 81.
59
garantía de un comportamiento personal adecuado a la norma, por lo que no puede ser
tratado como ciudadano sino que debe ser combatido como enemigo, siendo ésta una
guerra que parte del legítimo derecho de la seguridad de los ciudadanos64.
El delito de concierto para delinquir, así como puede constituir el ejemplo más
adecuado para comprender éste fenómeno del derecho penal del enemigo en nuestro
contexto histórico y jurídico, también es expresión fidedigna de lo que ha dado en
llamarse la expansión del derecho penal, fenómeno que caracteriza la evolución
actual de las legislaciones penales del mundo occidental, que se caracteriza por la
criminalización de estadios previos a lesiones de bienes jurídicos con sanciones
desproporcionadamente altas y una flexibilización de las garantías demo-liberales
clásicas del derecho penal65.
Como bien pudo acreditarse en el completo análisis histórico del tipo penal y del bien
jurídico protegido por el mismo, el contenido, sus elementos esenciales y demás
características han sufrido múltiples modificaciones, que si se analizan simplemente
con la cronología y con lo que el país estaba viviendo en determinada época, se podrá
llegar a la conclusión que efectivamente éste tipo penal ha sido instrumento del
Estado para combatir ciertos fenómenos sociales como bonanzas de grupos
criminales, creación de grupos armados, entre otros.
64Jackobs, Günter; Cancio Meliá Manuel; “derecho penal del enemigo”. Madrid: Thomson Civitas 2003; pp. 55, 56. 65 Cancio Meliá Manuel; “¿derecho penal del enemigo?”, en: Jackobs, Günter; Cancio Meliá Manuel; “derecho penal del enemigo”. Madrid: Thomson Civitas 2003; pp. 55, 56.
60
Sumado a lo anterior, pudo evidenciarse en el análisis jurisprudencial realizado, que
la gran mayoría de las providencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, tratan el tema de concierto para delinquir en su modalidad
de promoción o creación de grupos armados al margen de la ley, en casos
relacionados con la denominada “parapolítica”, lo cual es una clara muestra del papel
que juega el tipo penal en el actual tráfico jurídico.
De igual manera, para nadie es un secreto la dura realidad, y las constantes
alteraciones de orden público que ha tenido Colombia a lo largo de la historia, y por
tanto dicha utilización del Derecho Penal como “arma” del Estado para mitigar
ciertos fenómenos o situaciones específicas no es nuevo, como bien lo afirma el
profesor Alejandro Aponte, de la siguiente manera:
“Como característica general de las legislaciones colombianas, ligadas a la
emergencia, no se sabe dónde poner las normas dentro del Código o de los
estatutos normativos; nunca se sabe que bien jurídico es protegido o se debe
proteger; no se sabe exactamente qué se pretende proteger. Se dictan normas,
se hace referencia general a diversos problemas de violencia que
supuestamente deberían ser combatidos por ella, que rigen por un tiempo
determinado, luego se quedan amarradas a la legislación penal ordinaria y
son acomodadas en diversos títulos o capítulos por similitud con las
conductas reguladas o por simple decisión de los operadores del sistema66”.
66 APONTE CARDONA, Alejandro. Guerra y derecho penal del enemigo: reflexión crítica sobre el eficientísimo penal de enemigo. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez, 2006. Pág. 324.
61
Para terminar ésta referencia, sobre la posible conexión entre la teoría del Derecho
Penal del enemigo y las numerosas modificaciones en las que se ha visto inmerso el
tipo penal bajo estudio, vale la pena resaltar que éste no es el tema medular de la
presente investigación, y por tanto nos abstendremos de dar conceptos apresurados,
pues el tema por lo demás complejo ameritaría un estudio más detallado. Lo que sí es
imprescindible afirmar, es que las numerosas modificaciones que han transformado al
tipo penal, analizadas en su contexto histórico, podrían llegar a mostrar las razones
por las cuales se han dado dichas modificaciones, las cuales no son otras que la
persecución de grupos armados al margen de la ley, el castigo a los dirigentes
políticos concertados con grupos al margen de la ley, el combate de las estructuras del
narcotráfico y de lavado de activos, el terrorismo y las bandas criminales en general.
El hecho que hayan sido modificadas de manera errática, dejando por fuera los
elementos jurídicos esenciales del tipo dentro de la descripción del delito en la ley, no
muestra necesariamente la intención de coartar libertades a los ciudadanos, aunque
tendría la virtualidad de hacerlo, violando el principio de tipicidad indubitable, de
legalidad, antijuridicidad, proporcionalidad y derecho de defensa.
Si bien no podemos establecer si se trata de un derecho penal del enemigo, o no, si
podemos afirmar con argumentos, que el actual artículo que regula el concierto para
delinquir conserva la misma línea de modificación instaurada en 1963, que se estudió
en su momento, y que carece de elementos que puedan entenderse como realización
del principio de tipicidad inequívoca, lo cual podría traer como efecto, la mutación
62
del tipo penal en una estructura sin contenido, que podría ser completada de acuerdo a
lo que resulte más conveniente a quien pretende hacer uso de ella.
Si bien se ha señalado que la doctrina y la jurisprudencia tienen identificado en mayor
grado los elementos configurativos de la tipicidad del delito de concierto para
delinquir, cabe resaltar que la doctrina no tiene carácter vinculante, y la
jurisprudencia, salvo contadas excepciones también carece de ese carácter
vinculante67, lo cual dota al intérprete judicial de un amplio campo de aplicación y
configuración, lo que puede afectar sin duda alguna, derechos y libertades a los cuales
tienen derecho las personas inmersas en un proceso penal.
Esta virtualidad de violar principios penales y procesales 68 , constitucional y
legalmente establecidos, se concreta con cierta frecuencia en el tráfico judicial penal;
en sustento de ello, basta con analizar de fondo las actuaciones de la Fiscalía General
de la Nación en los eventos donde media en el acto criminal más de una persona,
pues en estos casos la Fiscalía pareciere olvidar la configuración típica del delito
concierto para delinquir, por lo que procede a imputarlo, todo ello para obtener
alguna incidencia mediática o algún otro rédito de cualquier otra índole69.
67 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 de 2011, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva. 68 Estos principios son el principio de legalidad, principio de tipicidad, principio de “non bis in ídem”, derecho al debido proceso, derecho a la libertad. 69 A lo que se pretende aludir con esta idea, es a aquellos eventos en donde la Fiscalía está al frente de la investigación de casos con alta incidencia en la opinión pública y en los medios de comunicación. En estos eventos la Fiscalía aplica, en las audiencias de imposición de medida de aseguramiento; formulación de acusación y audiencia de imputación, el delito de Concierto para Delinquir. Esta formulación es realizada cuando media más de una persona en dicho proceso, todo ello con miras a imponer medidas aparentemente severas y de esta forma demostrarle a la opinión pública su capacidad en el ejercicio.
63
1.5.2 Unificación sobre la noción y elementos esenciales configurativos del tipo
en la doctrina, la ley y la jurisprudencia.
El propósito de éste acápite, será conciliar los conceptos que hemos estudiado tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia.
En tal sentido, y como bien se analizó en su momento, podemos establecer que para
ambos, el concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con
el propósito de cometer delitos indeterminados, con ánimo de permanencia en el
tiempo. Es un delito autónomo, de ejecución permanente, de mera conducta,
pluriofensivo, y de peligro presunto.
Frente a los elementos configurativos esenciales de tipo, encontramos coincidencia
entre la jurisprudencia y la doctrina, pues para ambos, el elemento configurativo
esencial es el acuerdo de voluntades directa y reflexivamente encaminado a cometer
delitos indeterminados. De la indeterminación, como el segundo elemento esencial, se
derivan conceptos como la estructura, organización, cohesión y ayuda recíproca para
desarrollar su cometido, y es precisamente la indeterminación la que lo diferencia de
la coautoría.
En lo único que parecen no concordar, es en la posibilidad de la realización de los
delitos indeterminados, pues para la jurisprudencia es indiferente si el objeto delictivo
es posible, pues basta con el acuerdo y la disposición de actos para lograr tal fin,
64
mientras para la doctrina, especialmente la clásica, es un requisito esencial que el
objeto de la societas sceleris, sea posible para la adecuación típica. En esta dicotomía,
nos acogemos a lo planteado por la doctrina clásica pues sería un absurdo jurídico
penal, castigar un concierto para delinquir imposible que tenga por objeto la
realización de delitos virtualmente imposibles70.
Otro concepto que parece no ser pacífico entre la jurisprudencia y la doctrina, es el
ánimo de permanencia. Para la jurisprudencia no resulta esencial, al momento de
analizar la tipicidad, mientras que para la doctrina es un requisito sine qua non, pues
aunque el mismo ánimo de permanencia sea de corto tiempo, debe existir, de lo
contrario, se llegaría a una coautoría. Por su parte, la jurisprudencia sostiene que no
es necesario y no lo recalca como elemento esencial, para nosotros, el ánimo de
permanencia es de carácter imprescindible.
Con respecto a las cualidades accesorias del tipo penal, la jurisprudencia y la doctrina
también han sido pacíficas al llegar a conclusiones similares, a saber:
a) El sujeto activo, agente o actor: Para la doctrina y la jurisprudencia, el tipo
penal de concierto para delinquir es plurisubjetivo, pues exige la presencia de por lo
menos dos personas para su realización, quienes no requieren de ninguna
70 A manera de ejemplo, piénsese en una societas sceleris que tenga como objeto el hurto de los planetas que conforman el sistema solar.
65
cualificación para llevar a cabo el comportamiento, y por esto se le considera como
un tipo penal de sujeto activo indeterminado o simple.
b) Víctima: Para la doctrina y la jurisprudencia, y como bien pudo
establecerse en el análisis correspondiente al bien jurídico tutelado, la víctima es la
sociedad misma, quien tiene derecho a vivir en paz y con la seguridad necesaria para
ejercer con suficiencia las garantías del Estado Social de Derecho.
c) La conducta: El verbo o núcleo rector del concierto para delinquir, tanto
para la doctrina como para la jurisprudencia, es “concertar”, lo que lo convierte en un
tipo penal simple. Es importante recordar que éste tipo penal castiga exclusivamente
ese acuerdo de cometer delitos indeterminados, no es necesario un resultado.
d) Bien jurídico tutelado: Para la doctrina y la jurisprudencia, el bien jurídico
tutelado es la “seguridad pública”, entendido como el derecho de todos los residentes
en Colombia a no ser víctimas de actos potencialmente capaces de ocasionar
intranquilidad colectiva, pánico, zozobra o terror. Esa seguridad hace referencia al
derecho inalienable de las personas de poder desenvolver su vida en sociedad sin
ningún tipo de obstrucciones violentas.
66
2. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE:
COAUTORES
2.1 LA AUTORÍA.
2.1.1 La autoría en sentido estricto.
Según los términos del artículo 29 de la Constitución Política, debemos entender por
autor, todo aquel que realice por sí mismo la conducta subsumible, en el tipo
respectivo, sea que aparezca previsto en el Código Penal o en una ley
complementaria, sea con sus propias manos y sin enajenar a otro el señorío o las
riendas del hecho, o sea que se valga de instrumento no humano que esté dirigido por
él. Cuando el legislador hace referencia a la figura descrita, utiliza términos como, “el
que”, “la persona que” o “quien”71.
Para Günther Jakobs72, autor en sentido estricto, es aquella persona que comete el
hecho por sí mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la acción fáctica
dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor,
objetivas y subjetivas, específicas del delito.
71 Velásquez V, Fernando; “manual de derecho penal; parte general”; cuarta edición actualizada; ediciones jurídicas Andrés Morales; Bogotá 2010. Pág. 565. 72 JAKOBS, Günter. Derecho penal, parte general: fundamentos y teoría de la imputación. Segunda Edición corregida. Marcal Pons ediciones jurídicas. Madrid, 1997. Pág. 744.
67
En otros términos, autor será aquella persona que cometa el hecho delictivo de
manera directa, de tal forma que el delito aparece como su propio hecho, o lo que es
lo mismo, como obra suya. Junto al autor pueden intervenir otra u otras personas que
colaboran en su comisión, pero lo hacen de una forma indirecta, por lo que el hecho
típico aparece como algo ajeno que no dominan ni controlan. De esta forma podemos
distinguir entre autoría y participación.
La Corte Constitucional, en sentencia C- 121 de 2012, M.P., Luis Ernesto Vargas
Silva se pronuncia en similar sentido indicando que el autor es quien ejecuta
directamente el hecho punible y además quien comete el ilícito utilizando a otro
(autor mediato), con base a lo consagrado en los artículos 29 y 30 de la ley 599 de
2000, que regulan los conceptos de “autores” y “participes” de la conducta punible.
Es importante señalar y debe tenerse en cuenta que para ser autor de una conducta
típica, no se requieren calidades especiales mentales, pues también una persona que
luego de realizar el análisis pertinente, resultare inimputable, puede ser autor, ya que
lo relevante es que tenga un mínimo dominio del hecho. Es decir, lo relevante es
precisar si el actor se haya ligado de forma final o no a la realización de la conducta.
A éste respecto, la doctrina se ha pronunciado señalando la dificultad que existe para
evidenciar los criterios que diferencian la autoría, coautoría y la complicidad. En éste
orden de ideas, el “dominio del hecho”, es importante y útil para tratar de diferenciar
68
las distintas formas de participación, indicando que es autor aquel que se encuentra en
capacidad “(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la
realización del tipo”73, por lo tanto quien domina el hecho es quien puede ser tenido
como autor.
Por su parte, cuando el actor brinda colaboración posterior a un hecho punible del
cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados,
nos encontramos en el terreno de la coautoría. Finalmente, el cómplice es aquél que
simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa
importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el
dominio propio del hecho74.
2.1.2 La autoría mediata.
Como se ha puesto de presente, el estudio de las distintas formas de participación en
la comisión de un delito es importante en el presente análisis, ya que al existir varias
figuras la tendencia es confundirlas. En éste orden de ideas, es necesario analizar la
autoría mediata para así poder llegar a una conclusión que permita la diferenciación
clara con la coautoría.
73 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 1267 de 2008, M.P., Mauricio González Cuervo. 74 Por el contrario, si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible, así lo señala ROXIN, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. España: Marcial Pons 1970. Pág.42
69
Para la doctrina, el autor mediato es quien se sirve de otro como instrumento para la
ejecución de la acción típica, es decir, que también puede ser autor de un delito quien
no ha tomado parte de ninguna manera en la ejecución del tipo en sentido físico-
corporal, siempre que no se trate de delito de propia mano, que exige la ejecución
personal e inmediata del tipo75.
En igual sentido, el Fernando Velásquez76, ha establecido que éste fenómeno, se
materializa cuando el agente realiza el tipo penal, valiéndose de otra persona que
actúa como instrumento, para la ejecución de la conducta consagrada en la Ley y por
ello en éste fenómeno o forma de autoría, el dominio del hecho requiere que todo el
proceso se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”, que
gracias a su influjo, debe tener bajo su dominio y poder al intermediario.
En la autoría mediata el papel principal del hecho, deja de cumplirlo quien lo realiza
de manera material, para pasar a quien está detrás del ejecutor; se puede decir
entonces que es en la persona del autor mediato y no en la del ejecutor material en
quien deben concurrir todos los elementos exigidos de la conducta reprochable frente
al tipo penal. El hombre instrumento, debe actuar bajo una causal de atipicidad o de
justificación y de forma excepcional de inculpabilidad77.
75 Velásquez V, Fernando; “manual de derecho penal; parte general”; cuarta edición actualizada; ediciones jurídicas Andrés Morales; Bogotá 2010. Pág. 574. 76 IBID. Pág. 574. 77 IBID. Pág. 576.
70
Por su parte Roxin a la forma de dominio que caracteriza la autoría mediata la
denomina “dominio de la voluntad”, porque el autor mediato no tiene un dominio
fundamentado en la ejecución inmediata de una acción, sino en el poder de la
voluntad conductora de la acción que ejecuta otro78.
En la autoría mediata en sentido estricto, el hombre de atrás tiene un dominio
exclusivo del riesgo, pues es éste quien interviene en el proceso lesivo con
conocimiento del peligro real y la voluntad de realizarlo, elementos de los cuales
debe carecer el ejecutor inmediato, a pesar de que en verdad sea quien conduzca el
curso lesivo, pues en otras palabras no tiene dominio sobre el riesgo, por lo cual el
hecho pertenece, como se ha venido afirmando, al hombre de detrás79.
Si alguno de los elementos descritos anteriormente, existiesen al momento del
análisis respectivo de autoría, el presunto instrumento, dejaría de serlo y se verificaría
una verdadera autoría directa o en su defecto una coautoría80.
78 ROXIN, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. España: Marcial Pons 1970. Pág. 750. 79 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. N. E radicado 40214, sentencia de febrero 12 de 2014, M.P., Gustavo Enrique Malo Fernández. Además de la concurrencia de personas, descritas anteriormente, la Corte Suprema de Justicia, la referida sentencia, indicó que es de fundamental trascendencia que el instrumento se encuentre subordinado, ya sea por coacción, error, incapacidad de culpabilidad o simplemente por la actuación de buena fe del hombre instrumentalizado; de igual manera, debe tratarse de un hecho doloso, dado que la culpabilidad no es admisible en virtud a la exigencia de ausencia de dominio del hecho por parte del subordinado. 80 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, N. E radicado 40214, Sentencia de febrero 12 de 2014, M.P., Gustavo Enrique Malo Fernández.
71
2.2 LA COAUTORÍA
2.2.1 Noción.
El derecho penal, al reconocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de
que sea posible la división de trabajo; la coautoría concurre cuando, según el plan de
los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución “sea en
todos los estadios81 del delito o sea entre los distintos estadios” 82, de manera que
también personas no participantes en la ejecución ayudan a la configuración de ésta, o
el que se lleve o no a cabo.
Por tanto el dominio del hecho está distribuido, lo que da como resultando la
intervención de varios sujetos implicados, quienes son penalmente responsables de la
obra total en concepto de autores, siempre y cuando puedan serlo 83 . Ésta es,
subjetivamente, comunidad de ánimo; y objetivamente, división de tareas e
importancia de los aportes84.
81 Entendemos por “estadios del delito”, el estado, fase o periodo en el cual se lleva a cabo un delito. 82 JACKOBS, Günter. Derecho penal, parte general: fundamentos y teoría de la imputación. Segunda Edición corregida. Marcal Pons ediciones jurídicas. Madrid, 1997. Pág. 744. 83 IBID. Pág. 746. 84 SALAZAR MARÍN, Mario; Teoría del delito con fundamento en la escuela dialéctica del derecho penal; Grupo editorial Ibáñez. Bogotá, 2007. Pág. 461.
72
En la coautoría es preciso que exista un co-dominio del hecho85, esto es, que todos y
cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxin86, “el que co-
actúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del tipo, pues,
“Cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene por éste medio en
sus manos la realización del tipo”.
De lo anterior, podemos afirmar que se presenta esta forma de autoría cuando varias
personas, previa celebración de un acuerdo común, expreso o tácito, llevan a cabo un
hecho de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización.
Éste fenómeno de autoría, se basa en el dominio del hecho final-social, que aquí es
colectivo y de carácter funcional87, por lo que cada coautor domina todo el suceso en
unión con otro u otros88.
85 Márquez Cárdenas, advierte que los diferentes autores han buscado diversas maneras para configurar el denominado dominio del hecho estableciendo: Maurach “dominio del acto es el doloso tener las riendas del acontecimiento típico. El dominio del hecho lo tiene el cooperador que se encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar, correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”. Córdoba Roa que sigue de cerca a Maurach y defensor de la teoría del dominio del hecho como derivada del concepto finalista de acción, destaca la necesidad de circunscribir el ámbito de quienes son realmente autores de entre los que la ley considera tales. Tal circunscripción del ámbito de la autoría tiene lugar en un plano “óntico, prejurídico”, mediante una “averiguación del ámbito del concepto material de autor, derivado directamente del de acción”. En consecuencia sostiene “que si bien todos aquellos que toman parte directa en la ejecución del hecho son autores, los que fuerzan o inducen tan sólo serán cuando la fuerza o la inducción alcance el grado de la autoría mediata”. Sobre estas formulaciones en primer lugar, se ha dicho que el poder de interrumpir no sólo lo tiene el autor sino en ciertos casos lo puede tener un partícipe. Ejemplo, el cómplice o inductor que arrepentido da cuenta a la policía para evitar la iniciación o terminación del hecho delictivo. 86 ROXIN, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. España: Marcial Pons 1970. Pág. 66. 87 El dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada persona que interviene no realice por sí sólo y enteramente el tipo, pues, es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al
73
La aportación de cada coautor, debe encerrar un determinado grado de importancia
funcional, de modo que la colaboración de cada uno, se presente como una pieza
esencial para la realización del plan general y ésta esencialidad debe entenderse como
aquella sin la cual el plan común no se realiza porque si se retira la contribución, se
frustra el objetivo89.
El dominio funcional del hecho, es el criterio de imputación a los coautores y hace
referencia a la concurrencia de varias personas en la realización del hecho, según
división de funciones de carácter necesario, acordada en común antes o durante la
realización del hecho punible. Según Roxin90 los elementos serían: un plan común,
referido al nexo subjetivo que debe existir entre los coautores, y los otros referidos al
aspecto objetivo de la realización común como es la esencialidad de la contribución y
la actuación en la fase ejecutiva91.
En definitiva, es coautor aquel autor que tiene el dominio de la realización del hecho
conjuntamente con otro u otros autores, con los cuales hay un plan común y una
distribución de funciones esenciales en la realización del mutuo acuerdo92.
hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ahí que se hable del dominio funcional del hecho. 88 VELÁSQUEZ V, Fernando. Manual de Derecho Penal – parte general-. Cuarta edición; Librería Jurídica Comlibreo. Bogotá, 2009. Pág. 899. 89 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II; Traducción Mir Puig; Muñoz Conde. Editorial Bosch Barcelona, 1981. Págs. 937- 938. 90 ROXIN, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. España: Marcial Pons 1970. Pág. 67. 91 MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Andrés; PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. La coautoría, concepto y requisitos en la dogmática penal, En: Revista Diálogos de Saberes. No 26 Enero-Junio de 2007. Págs. 71-102 92 SALAZAR MARÍN, Mario; Teoría del delito con fundamento en la escuela dialéctica del derecho penal; Grupo editorial Ibáñez. Bogotá, 2007. Pág. 462.
74
2.2.2 Requisitos.
Para abordar los requisitos necesarios para que se configure plenamente la coautoría,
se utilizará la diferenciación que realiza la doctrina especializada, nacional e
internacional, entre elementos subjetivos y objetivos, por ser una figura compleja.
Dentro de los elementos subjetivos, concurren la doctrina nacional e internacional al
afirmar que son dos a saber: (i) La decisión común del hecho y, (ii) La intervención
en la comisión a título de autor.
Podemos definir la decisión común del hecho, como el acuerdo expreso o
concluyente sobre la distribución de las aportaciones singulares a un hecho; se
distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación por su contenido, pues
se realiza en plano de igualdad93. Es decir, es indispensable para la configuración de
éste acuerdo la realización de aportes de cada uno de los autores en equivalente grado
de responsabilidad e importancia en relación con el plan.
Para Jescheck 94 , el acuerdo común es el componente subjetivo necesario de la
coautoría. Lo que constituye la única justificación de la posibilidad de imputar
recíprocamente las contribuciones al hecho. No basta un consentimiento unilateral,
93 JACKOBS, Günter. Derecho penal, parte general: fundamentos y teoría de la imputación. Segunda Edición corregida. Marcal Pons ediciones jurídicas. Madrid, 1997. Pág. 749. 94 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II; Traducción Mir Puig; Muñoz Conde. Editorial Bosch Barcelona, 1981. Pág. 936
75
sino que todos deben actuar en una cooperación consciente y querida. El acuerdo
puede producirse tácitamente o mediante actos concluyentes. No es preciso que los
coautores se conozcan entre sí, sino responden en la medida en la que cada uno de
ellos resulte ya consciente de que junto a él va a colaborar otro u otros, y éstos se
hallan imbuidos de la misma conciencia.
Por su parte para Maurach, quien tome parte del dominio del hecho de una pluralidad
de personas, al mismo tiempo debe querer el dominio colectivo del hecho; “no es
posible querer participar de un objeto y no querer el objeto mismo”95. El elemento
subjetivo de coautoría exige, simultáneamente con la voluntad de participación en el
dominio colectivo del hecho, la voluntad del dominio común del hecho por la
comunidad de personas. Lo que requiere entonces, en principio un plan y una
resolución delictiva comunes a todos los coautores que forman el ente colectivo96.
Los acápites precedentes, hacen referencia a la decisión mancomunada, la decisión
común al hecho, la que determina la conexión de las partes del suceso ejecutadas por
cada uno de los concurrentes, y a partir de la que es posible imputarle a la persona
respectiva la parte realizada por cada una de las otras, y es por esta fundamental razón
95 MAURACH, R. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Barcelona. 1962. Pág. 375. 96 MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Andrés; PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. La coautoría, concepto y requisitos en la dogmática penal, En: Revista Diálogos de Saberes. No 26 Enero-Junio de 2007. Págs. 71-102
76
por la que cada coautor debe reunir las mismas calidades del autor y que el dominio
del hecho se tomó como común o final-social97.
De lo anterior, se llega a la conclusión que la responsabilidad de cada autor se limita
al hecho colectivo, y los excesos o extralimitaciones, ejecutados por fuera del plan
acordado para el fin delictivo, afectarán en su exclusividad a quien lo realice98.
Dentro de la exigencia de la realización a título de autor, basta con mencionar que
consiste en la íntima convicción de los acordados, que aunque vayan a ejecutar
parcialmente el plan, ésta ejecución es indispensable para obtener el beneficio o
provecho delictuoso pretendido y que solo mediante la suma de las conductas,
llegarán al mismo.
Dentro de las exigencias objetivas, encontramos de igual forma coincidencia en la
doctrina local y foránea, pues ambas afirman que debe mediar una contribución
objetiva y esencial producto de la división de trabajo entre todos los intervinientes
que suponga un dominio común y funcional del hecho99.
97 SALAZAR MARÍN, Mario; Teoría del delito con fundamento en la escuela dialéctica del derecho penal; Grupo editorial Ibáñez. Bogotá, 2007. Pág. 461. 98 VELÁSQUEZ V, Fernando. Manual de Derecho Penal – parte general-. Cuarta edición; Librería Jurídica Comlibreo. Bogotá, 2009. Pág. 899 99 ARAQUE MORENO, Diego. Derecho penal; parte general- fundamentos. Segunda Edición, Sello editorial Universidad de Medellín. Medellín, 2011. Pág. 561.
77
Cada interviniente, para que pueda considerarse coautor, debe efectuar una
contribución objetiva al hecho100. La cuestión es establecer qué se entiende por tal.
Según la teoría del dominio del hecho todos los coautores deben haber intervenido en
el ejercicio del dominio del hecho. Naturalmente, no toda la función realizada en el
seno de la división del trabajo convierte al sujeto en coautor, porque no toda función
desarrollada le confiere el dominio funcional del hecho. Es preciso que esa función
sea necesaria para la realización del hecho. Por necesaria suele entenderse lo que es
esencial, en oposición a lo accidental o subsidiario101.
La doctrina penal y la jurisprudencia han aportado distintas fórmulas para definir el
aspecto esencial o necesario de la función desarrollada, que da lugar a que se
considere que el sujeto domina el hecho: i) la que alude a que el sujeto domina
funcional el hecho si puede interrumpir la realización del hecho y ii) la propuesta por
Roxin, que estima que le confiere tal dominio es al que “puede producir el
desbaratamiento del plan total” si no realiza su función o su aporte al hecho. Este
autor se refiere al presente elemento de la coautoría cuando indica “alguien es coautor
si ha ejercido una función de significación esencial en la concreta realización del
delito102”.
100 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II; Traducción Mir Puig; Muñoz Conde. Editorial Bosch Barcelona, 1981. Pág. 940. 101 Marquez Cardenas, Alvaro; “la coautoría, concepto y requisitos en la dogmática penal”; Revista Diálogos de Saberes ISSN 0124-0021; Revista No 26 Enero-Junio de 2007 Págs.: 71-102 102 Roxin, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. 1970. Pág. 67.
78
En conclusión, éste presupuesto objetivo, se desarrolla en virtud de los postulados, ya
estudiados, según el cual cada uno debe ser pieza fundamental para llevar a cabo el
plan general, por lo cual no se hace indispensable que el concurrente realice
totalmente la acción típica, pero sí es necesario que el aporte esencial se lleve a cabo
en la fase ejecutiva del mismo, pues de lo contrario, y a diferencia del concierto para
delinquir, el fenómeno de la coautoría no busca invadir o trascender hasta los aportes
realizados en fases previas, o simples actos preparatorios.
2.2.3 Casos de exclusión.
Una vez decantados los requisitos objetivos y subjetivos del fenómeno de la
coautoría, es necesario realizar una brevísima reseña indicando los casos en los cuales
no aplica la institución bajo estudio. La coautoría no aplica en las conductas
imprudentes o culposas pues en ellas no existe acuerdo común; ni tampoco habrá
lugar a la coautoría, en delitos de autor idóneo pues son tipos especiales, pues como
bien se anotó en su acápite respectivo, todos los autores deberán tener las mismas
cualidades103.
2.2.4 Consideraciones jurisprudenciales.
103 Así lo señala Fernando Velázquez indicando que “Precisados los requisitos de la figura, deben indicarse algunas hipótesis en las que no se presenta esta institución…. En segundo lugar, aquellas figuras delictivas que exigen un autor idóneo (tipos especiales, de propia mano e intención)”
79
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 22 de mayo de 2003,
radicado No. 17.457, realizó un pertinente recuento histórico sobre las posiciones
jurisprudenciales que se han sostenido durante más de dos décadas con respecto a la
coautoría, recuento que por su pertinencia para evidenciar los criterios que ha
adoptado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se citará a
continuación.
Es pertinente recordar que el presente recuento jurisprudencial, es retomado por la
Sentencia radicada bajo el número 22.327 de marzo de 2006, M.P., Sigifredo
Espinosa Pérez. Esta cita, es utilizada en la mayoría de sentencias que abarcan éste
tema en la actualidad.
"Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que
por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de
una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo
mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices
quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva
de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en
lo que consideran hecho punible ajeno".
“Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en
el Código Penal de 1980, cuando afirmó que:
80
"La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede
entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno
solo los actos ejecutados por los diversos autores... El coautor sigue
siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima otra
participación..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez
Zúñiga).
“Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo
de 1991:
"’Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio
de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al
mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.)
suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr.
Cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera
efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... Y 24... No podrá
encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable
a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los
que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva
de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción
típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra
doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la
extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir
81
el número de autores, sino ampliarlo... Con esta tendencia nuestro
estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata
de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad
secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de
integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo
acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad 'in solidum' de todos
los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" (M. P.
Gustavo Gómez Velásquez).
“Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque
es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente
repitió esa tradición, con estas palabras:
“En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no
constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del
diccionario, por tal se debe entender al 'Autor o autora con otro u
otros', es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la
Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva
a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo
omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de
1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la
conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio
de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se
82
incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable
de la de autor’ (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación
número 17.40)’”.
De lo anterior se afirma que para la Corte es importante hacer una distinción entre la
coautoría y la complicidad. En éste orden de ideas, una de las características
esenciales de la coautoría es que, aunque no todas las personas implicadas realizan
materialmente el hecho, todos ellos serán coautores si realizaron un aporte esencial
que genere un desvalor al bien jurídico tutelado, incluso cuando se suprima
hipotéticamente otra participación. Por otro lado, serán cómplices aquellos que
participen o presten colaboración o ayuda en un hecho punible ajeno.
De la misma forma, la Corte ha sido enfática en señalar que el ordenamiento jurídico
colombiano es favorable al incluir un número mayor de partícipes en calidad de
autores, lo que concluye que la tesis que impera es la tesis extensiva que pretende
ampliar el número de autores en contraposición a la tesis restrictiva de la autoría que
busca restringirlo.
Esta última no tiene el “respaldo” ni en la jurisprudencia ni en la doctrina nacional
debido a la tradición histórica de nuestro ordenamiento jurídico penal que, entiende el
concepto de coautor como aquel “Autor o autora con otro u otros”, definición propia
que deviene del concepto de la palabra y no de una invención o creación
83
jurisprudencial en razón a los artículos 23 y 24 del Código Penal que abren la
posibilidad de que varios sujetos sean autores de manera expresa.
2.2.5 Especial análisis sobre el acuerdo común en el concurso de personas en
calidad de coautores.
Como bien pudo observarse en el análisis realizado sobre la coautoría, el acuerdo
común, que es uno de los requisitos subjetivos esenciales para la configuración de
esta institución, se diferencia enormemente con el acuerdo común dentro del tipo
penal de concierto para delinquir, pues mientras que en el último, se hace
indispensable la concertación para cometer delitos indeterminados, en la coautoría, es
necesario el acuerdo común y detallado sobre el delito o los delitos que se van a
cometer, de manera tal que cada uno de los autores en el fenómeno de la coautoría
saben perfectamente su rol dentro de la actuación y el mismo acuerdo es tan
vinculante e inviolable hasta el punto que, si uno de los acordados excede el plan o
extralimita su función criminal más allá de lo establecido, el mismo será único
responsable de estas actuaciones, lo cual no sucede en el tipo penal, como se
evidenció en folios anteriores104.
2.3 RETROALIMENTACIÓN
104 La responsabilidad de cada autor se limita al hecho colectivo, y lo excesos, a hechos suplementarios ejecutados por fuera del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí solo. Es el caso de uno de los concurrentes a un asalto que decide acceder carnalmente a una empleada del banco, solo a el puede imputársele dicho acto. Esta regla emana de conformidad a los principios de acto y culpabilidad, artículo 9 y 12 del Código Penal.
84
2.3.1 Unificación de la Doctrina y Jurisprudencia Frente a la Institución de la
Coautoría.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han determinado que para poder
hablar de la coautoría, es indispensable verificar la concurrencia de dos requisitos: (i)
La exigencia o fase subjetiva y, (ii) La exigencia o fase objetiva105.
La fase objetiva de la coautoría comprende en un primer momento, la verificación del
dominio común del hecho, entendido este último como cuando varios individuos sin
sometimiento, dependencia o subordinación de uno u otro de ellos, se dirijan a la
misma finalidad con un aporte esencial relativamente hablando106.
Ese dominio conjunto del hecho conduce de una u otra forma al consecuente dominio
conjunto del plan y deseo delictivo, pues es éste el que permite que aquél se lleve a
cabo y el que genera la cotitularidad de la responsabilidad que surge del saber que se
actúa con otros en la búsqueda del mismo fin gracias a la planificación previa107.
Por último ambas vertientes confluyen en afirmar que la responsabilidad que se le
puede imputar a cada coautor está cercada por los límites del dominio conjunto del
hecho, es decir, que no puede imputarse más que por la parte propia y realizada de 105 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II; Traducción Mir Puig; Muñoz Conde. Editorial Bosch Barcelona, 1981. Pág. 940. 106 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia abril 24 de 2003, referencia: expediente 17618. M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 107 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II; Traducción Mir Puig; Muñoz Conde. Editorial Bosch Barcelona, 1981. Pág. 940.
85
cada uno de los acordados durante la etapa de ejecución del hecho, plasmada en el
plan delictivo108.
Ahora bien con respecto a la fase o exigencia subjetiva, nos encontramos que de igual
manera los requisitos resultan pacíficos al ser comparados pues confluyen en afirmar
que quienes vayan a actuar deben tener común acuerdo, deben haber diseñado el plan
y en dicho plan ha debido de establecerse las funciones de cada uno de los
intervinientes. También coinciden al afirmar que dicha decisión de cometer delitos
mancomunadamente delimitados bajo un plan de trabajo, debe ser de manera libre,
voluntaria y dolosa, pues de lo contrario se estaría bajo la forma de autoría mediata
que se estudió en folios anteriores109.
Por último, y con respecto a las exigencias subjetivas, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, llegan a la conclusión que “cada una de las personas que intervienen
en la realización del supuesto de hecho o tipo deberá estar convencida de que, aun
cuando va solo a realizar una parte de la conducta general, esto es en virtud de la
división de trabajo pre-acordada en el plan criminal y trazado y, como consecuencia
108 VELÁSQUEZ V, Fernando. Manual de Derecho Penal – parte general-. Cuarta edición; Librería Jurídica Comlibreo. Bogotá, 2009. Pág. 899. 109 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2006. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Proceso No 22733.
86
de ello, acepta conscientemente que la responsabilidad de ese todo es la suma de las
conductas independientes le es imputable a ella también110”.
110 ARAQUE MORENO, Diego. Derecho penal; parte general- fundamentos. Segunda Edición, Sello editorial Universidad de Medellín. Medellín, 2011. Pág. 561.
87
3 PLANTEAMIENTO. SOLUCION DEL PROBLEMA JURÍDICO.
Desde el principio del presente estudio monográfico, se ha querido dotar de los
elementos necesarios característicos de las instituciones jurídico- penales, de la
coautoría y el concierto para delinquir, para de esta manera poder esclarecer los
límites entre uno y otro.
Como se explicó en la parte motiva del presente estudio, hemos evidenciado la
aplicación incorrecta del injusto penal del concierto para delinquir en el día a día del
tráfico jurídico penal; decimos incorrecta, pues en nuestra opinión, en la mayoría de
los casos debería utilizarse el dispositivo amplificador del tipo, es decir, el fenómeno
de la coautoría, en vez del concierto para delinquir, frente a cada uno de los delitos
investigados dadas las condiciones fenomenológicas que rodean dichas actuaciones.
Atribuimos ésta incorrecta aplicación del tipo penal, a dos factores básicos: en un
primer estadio, a la estrategia propia del ente acusador, que en su afán desesperado
por mostrar resultados eficientes ante la opinión pública, olvida los lineamientos
básicos y estructurales del derecho penal como garantía fundamental de los
individuos integrantes del Estado social de derecho.
Lo anterior lo convierte en instrumento cuantificador de resultados ya sea en número
de condenas, de medidas de aseguramiento o de investigaciones realizadas; en un
segundo escenario, atribuimos la errónea aplicación del injusto penal de concierto
88
para delinquir, a la ausencia de conocimiento técnico sobre el mismo, pues si bien, en
principio pareciese que dada la ausencia de elementos configurativos que permitan
realizar un juicio de tipicidad indubitable, abre la puerta para estructurarlo de la
manera más conveniente al intérprete, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, si
tiene elementos esenciales configurativos, que aunque en el caso colombiano, no
estén descritos plenamente en el artículo 340 del Código Penal, tienen plena eficacia
y vigencia, al ser ampliamente reconocidos, especialmente por la jurisprudencia
especializada como se demostró en el análisis jurisprudencial pertinente, realizado en
acápites anteriores.
El problema jurídico que pretende resolver el presente estudio, está relacionado con el
segundo escenario, pues además de establecer los requisitos propios y técnicos de las
figuras bajo estudio, pretende establecer la diferencia entre el “común acuerdo
expreso o tácito para llevar a cabo un hecho ilícito de manera mancomunada” propio
de la coautoría y “el concierto con el fin de cometer delitos indeterminados” propio
del delito de concierto para delinquir.
3.1 DESARROLLO
3.1.1 Principio de tipicidad: generalidades.
A continuación se realiza un breve análisis sobre el principio de tipicidad como tal y
el juicio de tipicidad, todo ello para recalcar la importancia de dichos conceptos y de
89
esta manera en el capítulo siguiente entrelazarlo de manera adecuada, con el tema
central de éste estudio.
El denominado principio de tipicidad, juega un papel trascendental en nuestro
ordenamiento jurídico penal, pues es en virtud de él que se pueden salvaguardar
derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política dentro del
proceso penal, más específicamente, el derecho al debido proceso artículo 29, y
derecho a la libertad, artículo 28.
La tipificación de las particulares formas de injustos en las figuras legales, que no es
otra cosa que el desarrollo del principio de tipicidad, tiene una significación que
excede al derecho penal y traspasa al derecho Constitucional; el moderno derecho
penal Constitucional es, Derecho Penal vinculado al tipo, el cual representa, por una
parte la limitación del poder punitivo del Estado (función de garantía) y, por el otro,
la base del delito (función fundamentadora)111.
El Derecho Penal debe procurar por dar el remedio adecuado y la claridad
indispensable para que su ámbito de antijuridicidad, aparezca determinado de una
manera precisa e inequívoca, ya que de otro modo, se llegaría a una situación
insufrible de incertidumbre y falta de seguridad; como bien se dijo, el principio de
legalidad deviene del desarrollo de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política
111 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Trad. Juan Córdoba Roa, Tomo II. Ediciones Ariel. Barcelona, 1962. Pág. 265.
90
colombiana, y en materia penal se encuentra expresamente consagrado en el artículo
10 de la Ley 599 de 2000, queriendo precisamente, dotar a nuestro ordenamiento
jurídico de la certidumbre, seguridad y descripción necesaria para los ciudadanos y
para el sistema penal, de los tipos penales en general, en los siguientes términos:
“Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa
y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”.
Es claro que en la norma citada, el legislador consagró de manera expresa el
denominado principio de tipicidad, estableciendo la prohibición de delitos y penas
indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), principio
tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al Estado democrático de
derecho, sobre el cual se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho
penal; con ésta característica se garantiza la no aplicación de la analogía jurídica en
materia penal, la libertad de quienes no infringen la norma, y la seguridad para
quienes lo hacen de que la pena que se les imponga lo será por parte del juez
competente, quien deberá aplicar aquélla previamente definida en la ley.
La misión de la tipicidad en el ámbito del derecho penal es de un triple orden, en
primer lugar, puede establecerse, que es la más alta garantía jurídica; el principio "no
91
hay pena sin ley" es la piedra angular de un sistema de derecho liberal. Con el sistema
de las descripciones legales, el derecho penal cumple su función de prohibición, y el
individuo respetuoso de la ley sabe lo que puede y lo que no puede hacer112.
En segundo lugar, dentro de la ciencia jurídica desempeña un papel fundamental, por
su posición trascendental, informadora de todos los aspectos del delito, que deben ser
analizados en la dirección del tipo, y en tercer lugar, en la aplicación práctica del
derecho, es herramienta indispensable del juez y del intérprete para analizar los
hechos concretos de la vida real, tanto en su aspecto objetivo, como en sus
características subjetivas.
Dentro del ámbito del principio de tipicidad no podemos obviar hacer mención al
denominado juicio de tipicidad. La delimitación del tipo penal en una figura legal de
estructura cerrada, no tendría sentido alguno ni razón de ser, en la medida que no
existiese una articulación típica de la conducta con la estructura legal preexistente a
ella.
La ley penal es la descripción de los tipos, lo hace en forma exhaustiva y cerrada por
regla general; el tipo penal, no es otra cosa que un instrumento legal, lógicamente
112 BUERGO, Blanca Mendoza. Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del Derecho penal. Anuario de derecho penal y ciencias penales 52.1 (1999). Pág. 279-322.
92
necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función
individualizar la conducta humana113.
La tipicidad se vincula con la conducta exclusivamente del ser humano, es la
adecuación o el encasillamiento que se hace de la conducta humana en el tipo penal;
adecuar la conducta humana en los tipos penales, se llama juicio de tipicidad, función
que realiza el juez. En el fondo es la focalización de la conducta humana al hecho
típico114.
Para Zaffaroni, el juicio de tipicidad cumple una función fundamental en la
sistemática penal pues argumenta que sin él, la teoría quedaría sin base, porque la
antijuridicidad deambularía sin fijeza y la culpabilidad perdería sustentación por
desdibujamiento de su objeto115.
En éste sentido, podemos establecer que, las conductas humanas, ya sean en
modalidad comisiva u omisiva, no adquieren connotación de delitos por su
aproximación al tipo legal preexistente, sino por la existencia de una exacta y precisa
armonía con el mismo.
A su turno, el profesor Soler, para resaltar la importancia del juicio de tipicidad
realiza un análisis lógico, estableciendo que para la adecuada ejecución del juicio de
tipicidad no es posible decir que alguien cometió un delito y luego averiguar que 113 ZAFFARONI, Ernesto Raúl. Manual de derecho penal; parte general. Editorial editar. Buenos Aires, 2005. Pág. 120. 114 BUERGO, Blanca Mendoza. Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del Derecho penal. Anuario de derecho penal y ciencias penales 52.1 (1999). Pág. 279-322. 115 ZAFFARONI, Ernesto Raúl. Manual de derecho penal; parte general. Editorial editar. Buenos Aires, 2005. Pág. 171.
93
delito es, sino que debe procederse de manera inversa, primero detectar la norma tipo
y segundo investigar si la conducta reproduce las condiciones que ella exige para
castigarla116.
Efectuar un juicio de tipicidad con base a una conducta que resulta ser parecida a la
que aparece descripta en un “tipo penal legal” preexistente a ella nos llevara
inexorablemente a la atipicidad o ausencia de tipicidad como consecuencia de dicho
análisis. El principio de tipicidad tiene como consecuencia fundamental generar
“seguridad jurídica” o “certeza jurídica” en los integrantes de la comunidad117.
La seguridad jurídica es uno de los elementos esenciales a la idea del derecho, junto
con la justicia y la adecuación teleológica. Es preciso que el derecho esté plasmado en
fórmulas legales, que esa formulación se haga sobre el fundamento de hechos y no de
estimaciones personales del juez118.
A manera de conclusión, tanto el principio de tipicidad como el juicio de adecuación
típica, configuran los instrumentos adecuados y necesarios para garantizar la
seguridad y la certeza jurídica, para la protección de los más elementales derechos
fundamentales que dotan al derecho penal, que se conjugan en un proceso penal con
las garantías necesarias.
3.1.2 Antecedentes jurisprudenciales sobre el principio de tipicidad. 116 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Tipográfica editora argentina. Buenos Aires, 1953. Págs. 641- 645. 117 ZAFFARONI, Ernesto Raúl. Manual de derecho penal; parte general. Editorial editar. Buenos Aires, 2005.Pág 171. 118 RADBRUCH, Gustavo, Introducción a la filosofía del derecho. Breviario del Fondo de Cultura Económica. México - Buenos Aires, 1951. Pág. 40.
94
Al ser la tipicidad, una norma que pretende la salvaguarda de derechos fundamentales
constitucionales en el proceso penal, usaremos la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, para realizar una breve aproximación al mismo y de ésta manera
completar el análisis contenido en el acápite anterior.
Dado que el principio de tipicidad, no ha suscitado mayores incidentes en la
jurisprudencia colombiana, al ser un principio sencillo y escueto, el presente capitulo
tendrá una metodología diferente a las que se han venido planteando a lo largo de éste
estudio, para abordar el principio de tipicidad desde el punto de vista jurisprudencial,
en primer lugar citaremos el principio de tipicidad que ha sido reiterado
constantemente por la Corte y en segundo lugar, se mostrará que aunque es llano y
sencillo ha tenido un alto impacto en la vida jurídica colombiana, mostrando las
diferentes reformas y derogaciones que han sufrido delitos que no cumplen
estrictamente con el principio de tipicidad.
La jurisprudencia Constitucional en materia penal, ha determinado que el principio de
tipicidad, deviene o hace parte de lo que ellos han denominado el principio de
legalidad estricta, el cual está compuesto del principio de legalidad, reserva legal y el
principio de tipicidad. En éste sentido, en Sentencia, C- 739 de 2000119, la Corte
consagró: “en esa perspectiva, para la realización del principio de legalidad, paralelos
119 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
95
han de encontrar espacio propicio y efectivo para su pleno desarrollo otros principios
que se derivan de él, tales como el de reserva legal y el de tipicidad”.
En la Sentencia antes referida, de igual manera se realiza una retroalimentación, del
principio de legalidad, en la cual traen a colación importante Sentencia, de 1993, que
aunque es previa a la Ley 599 de 2000, tiene pleno valor al tratarse de principios que
aún siguen vigentes en nuestro ordenamiento penal, en la cual se consagró:
"Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas,
conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad
se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine
lege", es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su
correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe
evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria.
Quiere decir lo anterior que cuando el legislador redacta un tipo penal está
obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que
constituye el delito, y que si no lo hace propicia un atentado contra la libertad
individual, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo la
96
calificación de los actos, vulnerando la libertad y la seguridad individuales
consagrados como derechos fundamentales en el ordenamiento superior.120"
Se puede resaltar que el aparte jurisprudencial citado anteriormente, es reiteradamente
repetido, aun en jurisprudencia vigente, y es por esta razón que no se analizará más
allá de éste pues realizando el estudio pertinente se encontró la unanimidad en la
definición.
Ahora bien, como se anunció abordaremos el estudio de las as recientes declaratoria
de inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal por trasgredir
flagrantemente el principio de tipicidad, es así como en Sentencia C-843 de 1999121,
la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 26 de la Ley 491
de 1999 al no contener plenamente la conductas punibles, las sanciones y el
procedimiento para imponerlas
También en la sentencia C-739 de 2000 122 , en que la Corte declaró la
inconstitucionalidad parcial del artículo 6 de la Ley 422 de 1998, que tipificaba el
delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, en
razón de que contenía algunas normas demasiado amplias y equívocas.
120 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-127 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 121 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-843 de 1999; M.P. Alejandro Martínez Caballero. 122 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739 de 2000; M.P. Fabio Morón Díaz.
97
En la sentencia C-205 de 2003123 la Corte declaró la inconstitucionalidad de una
disposición que preveía la sanción penal de quien comerciara con autopartes usadas
de vehículos automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito de
receptación; en la referida sentencia de 2003, se consagraron pertinentes
consideraciones sobre el aspecto del principio de tipicidad pues en esa ocasión la
tipificación no era suficientemente específica, de manera que podían resultar
sancionados quienes, por ejemplo, no conservan las facturas correspondientes pero
comercian con bienes que pueden tener un origen lícito, ya que sólo quedará exento
de responsabilidad quien logre demostrar la adquisición lícita de los mismos.
La Corte encontró que la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano por
cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no comerciar
con esta clase de mercancías, violándose así el principio de nullum crimen, nulla
poena sine lege certa.
La providencia, C-205 de 2003, puede ser considerada como Sentencia hito pues en
ella se consagraron y se enumeraron los elementos que conforman la legalidad
estricta, que como se anotó siempre ha ido íntimamente ligada con el principio de
tipicidad para la jurisprudencia Constitucional, en los siguientes términos.
123 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 205 de 2003; M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
98
“1. La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta); 2. La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y
agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); 3. La
prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia); 4. La prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen,
nulla poena sine lege certa); 5. El principio de lesividad del acto (nulla lex
poenalis sine iniuria); 6. El principio de la necesidad de tipificar un
comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate). 7. El derecho
penal de acto y no de autor”.
La enumeración, citada en el párrafo anterior, mantiene plena vigencia pues la misma
es retomada en sentencia C- 121 de 2012 124 , cuando se estudiaba la
Constitucionalidad del artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, el cual fue declarada
exequible.
Estudiando las más recientes declaratorias de inexequibilidad de normas penales que
no cumplen con el requisito de tipicidad cabalmente, podemos concluir que el mismo
principio, tiene plena eficacia y operación dentro de la vida jurídica colombiana, pues
aunque simple y sin mayores discusiones doctrinales, es fundamental e importante a
la hora de realizar un análisis de eficacia de los derechos fundamentales sobre la
norma penal, que deben estar inmersos en la misma, al ser esta última norma una
garantía para los ciudadanos.
124 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. C-121 de 2012; M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
99
3.2 COLUSIÓN ENTRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR Y EL
PRINCIPIO DE TIPICIDAD
Como se estudió, el principio de tipicidad, consagrado en el artículo 10 del Código
Penal, es el desarrollo Constitucional necesario del derecho a la libertad y al debido
proceso dentro del ordenamiento jurídico penal, por tanto su cumplimiento al tratarse
de un derecho superior, tutelado constitucionalmente debe ser de obligatorio
cumplimiento.
Como hemos venido afirmando, la descripción típica que actualmente posee el
artículo 340 del Código Penal, del concierto para delinquir, es muy básica y en
nuestro concepto no cumple con los postulados de certeza y delimitación específica
que exige la norma. Si bien el delito de concierto para delinquir posee elementos de
configuración ampliamente aceptados y desarrollados por vía jurisprudencial, la
norma carece en su descripción típica, de elementos certeros para su juicio de
tipicidad pertinente, lo que la hace reñir de manera directa la norma con la
Constitución y abre la puerta para que el órgano sancionador o el ente acusador, lo
configuren a su conveniencia.
100
Lo que resulta curioso del tema es que el problema se encuentra plenamente
identificado, pues existen providencias125 tendientes a solucionar éste conflicto, pero
aún no se toman medidas necesarias para dotar a la descripción típica del injusto
penal de concierto para delinquir de los elementos que ampliamente reconocen la
doctrina y la jurisprudencia. Como se demostró en el subcapítulo anterior, ha habido
casos donde han sido declarados inexequibles postulados penales en virtud a la
ausencia de la tipicidad en sentido estricto, lo cual hace pensar en una acción de
control de Constitucionalidad sobre la norma como una posible solución de fondo al
problema planteado.
3.3 CRITERIOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DIFERENCIADORES
ENTRE COAUTORÍA Y CONCIERTO PARA DELINQUIR
El presente capítulo, tiene por objeto, sentar los elementos diferenciadores que hemos
podido inferir de los estudios realizados del tipo penal de concierto para delinquir y el
fenómeno de la coautoría. Debemos empezar por establecer, que coautores, en
términos de la Corte Suprema de Justicia, son aquellos autores materiales que realizan
de manera simultánea el mismo suceso típico, o aquellos que intervienen en una
empresa común compleja en la que hay división de las funciones, pese a que algunas
de ellas no configuren per se el delito126.
125 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal; 25 de septiembre de 2013. Radicado: 40.545; MP: María del Rosario González Muñoz. 126 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia abril 24 de
101
En estos términos, ésta “misma y compleja operación delictiva”, propia del fenómeno
de la coautoría, se conjuga necesariamente en cierto grado de organización, jerarquía
y permanencia en el tiempo, pues si lo que se quiere es llegar a un mismo fin
delictivo, ciertamente deben existir mediaciones entre los delictivamente acordados,
distribución funcional de tareas y una planificación común transitoria o duradera,
elementos comunes al concierto para delinquir; de lo cual podemos afirmar la
existencia de elementos comunes entre la coautoría y el concierto para delinquir ya
que ambas figuras requieren de ésta concertación planeada, distribuida y temporal
para su expresa configuración127.
Ahora bien, el número de delitos determinados que se pretenda cometer
organizadamente bajo el fenómeno de la coautoría, no estructura bajo ningún punto
de vista, un concierto para delinquir, pues el numero plural de delitos determinados,
no constituye la esencia del concierto para delinquir, como no lo es tampoco la
actuación organizada, pues es apenas lógico pensar que siempre que medie acuerdo
habrán de actuar los acordados de forma preestablecida para la consecución del
delictivo fin común; por tanto es propio de la coautoría, la organización, la
permanencia en el propósito delictivo así sea transitorio, de igual forma, estos
2003. Referencia: expediente 17618. M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
127 MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Andrés; PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. Diferenciaciones dogmáticas del delito de concierto para delinquir frente la coautoría, En: Revista Diálogos de Saberes. No 29 Julio-Diciembre de 2008. Págs. 17-34.
102
conceptos de organización y propósito delictivo son indispensables para la
configuración del concierto para delinquir128.
Como ya se dijo, la coautoría impropia y el concierto para delinquir, tienen como
elemento común la mediación de un acuerdo de voluntades entre varios sujetos, pero
la diferencia es el trasfondo, el objeto como tal del acuerdo, pues mientras en la
coautoría el acuerdo de voluntades va encaminado a la comisión de uno o varios
delitos determinados, el concierto para delinquir se orienta a la realización de
punibles indeterminados, aunque puedan llegar a ser determinables, es decir, el
acuerdo en el concierto para delinquir, no está sujeto a modalidad, tiempo y lugar, es
un acuerdo complejo a delinquir, a cometer delitos que aún no han sido planeados129.
De igual manera, acordamos que, dentro del punible de concierto para delinquir y el
fenómeno de la coautoría se hace necesario la intervención de un grupo plural de
personas, pero se diferencia ampliamente la finalidad de dichas personas acordadas,
en cada uno de los fenómenos pues, dicha intervención de personas en la coautoría,
tiene un ánimo transitorio y ocasional al estar circunscrito a la comisión de delitos
determinados específicos, donde una vez se cometan, se termina dicha asociación sin
perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una
nueva coautoría; mientras en el concierto para delinquir, esta concurrencia de
personas tiene carácter permanente, ánimo de duración en el tiempo, y tiene como
128 IBID. Págs. 17-34. 129 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal; 25 de septiembre de 2013. Radicado: 40.545; MP: María del Rosario González Muñoz.
103
objetivo cometer delitos indeterminados aunque se conozca de una forma u otra su
especie130.
Con respecto a la materialización del delito, objeto de concierto, existen posiciones
encontradas dentro de la misma Corte, pues en reciente sentencia se consagró que
para realizar el juicio de tipicidad del concierto para delinquir, no es necesaria la
materialización de los delitos indeterminados que han sido concertados131, pero, en
sentencias anteriores132, la misma Sala, consagró que, la antijuridicidad que reclama
la estructura del delito, desde el punto de vista dogmático, no es meramente formal,
sino material, verificable en cada caso concreto en la lesión o puesta en peligro
efectivo del bien jurídico de que se trate; de igual manera añadió que, cuando el
artículo 11 del código penal exige, para la configuración de la antijuridicidad de un
comportamiento típico, hace referencia a que el riesgo, que en abstracto previó el
legislador en el respectivo tipo penal, se ha verificado de un modo real y
verdadero133.
De lo anterior emana la exigibilidad del análisis sobre si el concierto que se pretende
castigar, puede considerarse como idóneo para poner en peligro el bien jurídicamente
130 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal; 25 de septiembre de 2013. Radicado: 40.545; MP: María del Rosario González Muñoz. 131 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal; 25 de septiembre de 2013. Radicado: 40.545; MP: María del Rosario González Muñoz. 132 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia de octubre 12 de 2006. M.P. Marina Pulido de Barón; Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 25 de 2010. M.P.: María del Rosario González de Lemus; Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de febrero 1 de 2007. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 133 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 15 de 2004. Rad. 21.064. MP: Sigifredo Espinosa Pérez.
104
tutelado, en igual sentido, en Sentencia posterior, la Corte avala ésta teoría cuando
establece que tratándose de ésta clase de delitos, cuando el legislador diseñó los tipos
penales de peligro abstracto asumió que ciertas conductas pueden significar un riesgo
relevante para determinados bienes jurídicos, es decir, establece una presunción de
peligro, pero al juez, le atañe verificar si un acto especifico reportó efectiva creación
de peligro para ese bien, porque, en cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un
peligro verificable empíricamente partiendo de las características de cada concreto
comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto solo el contenido de la
prohibición.
Así las cosas, se tiene que existen dos vertientes jurisprudenciales, una que consagra
que el simple acuerdo es punible así no se haya realizado acción alguna para ponerlo
en marcha y otra encaminada a establecer que si bien el concierto para delinquir es
considerado como uno de aquellos delitos de peligro abstracto, debe comprobarse y
demostrarse en cada uno de los casos, que dicho acuerdo pone el bien jurídico
tutelado en peligro real, sometiéndolo a un análisis fáctico y probatorio riguroso; para
nosotros, es más ajustable a nuestro modelo democrático de Derecho Penal 134 ,
emanado de un Estado Social de Derecho, la hipótesis según la cual, el simple
concierto no puede ser castigado automáticamente, pues en nuestra concepción,
aunque los delitos de peligro traigan consigo una presunción, la misma no puede ser
considerada como iuris et de iure, es decir, que no admiten prueba en contrario y
134 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de septiembre 15 de 2004. M.P. Sigifredo Espinosa. Rad. 21.064.
105
además, consideramos que el juicio de desvalor que se le debe hacer a la conducta
frente al bien jurídicamente tutelado, debe arrojar la vulneración del miso135.
Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la
más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente
determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá
tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a
ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples
delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue
producto de un acuerdo de voluntades136.
Algunos doctrinantes afirman que, el concierto para delinquir, debido a su función de
protección al bien jurídicamente tutelado, la seguridad pública, sería incapaz de
generar concurso entre éste y algún otro delito que no afecte plenamente la seguridad
pública, pues para ellos, ésta aceptación de concurso, constituiría un dispositivo
amplificador por vía judicial. Para ellos, admitir el concurso de concierto para
delinquir con los delitos indeterminados traería como efecto, que siempre que medie
acuerdo para cometer delitos aunque no atenten contra la seguridad pública, estarían
incursos, por ese solo hecho, en concierto para delinquir pues para ellos, la forma más
simple de aplicar esta norma es atribuir a delitos plurales la calidad de indeterminados
135 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de diciembre 9 de 2009. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 28779. 136 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal; 25 de septiembre de 2013. Radicado: 40.545; MP: María del Rosario González Muñoz.
106
y así eliminar los criterios de distinción entre la coautoría y la participación, con
graves consecuencias penales y procesales137.
Nosotros nos distanciamos de ésta posición doctrinal absolutista, que pretende la
imposibilidad del concurso entre el concierto para delinquir y los delitos
indeterminados que se cometan en desarrollo del acuerdo, la cual se explicó en el
acápite anterior, pues en nuestro criterio y como bien se pudo sustentar, el tipo penal
de concierto para delinquir, analizado desde su estructura, es un delito autónomo, y
en virtud de ésta autonomía puede concursar de manera natural con aquellos delitos
que la misma ley le permita; en igual sentido, y con miras a solucionar el problema
que exponen los doctrinantes referidos, sobre la asignación de la calidad de
indeterminados a los múltiples delitos, es de resaltar que precisamente para ello se
hace necesario i) la comprobación de los elementos esenciales del tipo, ii) la
realización del juicio de tipicidad, iii) el juicio de desvalor frente al bien jurídico
tutelado de la conducta y, iv) la valoración en su totalidad de los elementos materiales
probatorios que se encuentren dentro del proceso según el caso138.
Lo que si no compartimos, son las circunstancias de agravación punitiva del delito de
concierto para delinquir, consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 340,
donde se agrava la pena cuando el concierto se realiza para cometer genocidio, 137 MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Andrés; PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. Diferenciaciones dogmáticas del delito de concierto para delinquir frente la coautoría, En: Revista Diálogos de Saberes. No 29 Julio-Diciembre de 2008. Págs. 17-34. 138 El Concierto para Delinquir, es un delito autónomo y no un dispositivo amplificador del tipo, por ello si se comprueba que no se cumplen con los presupuestos para adecuar la tipicidad exacta al Concierto para delinquir, se deberá recurrir a las reglas de la coautoría.
107
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, entre otros. No estamos de acuerdo pues como bien se ha dicho, el
concierto para delinquir no puede ser un dispositivo de amplificación del tipo en
virtud a su autonomía y además se restringiría la coautoría y la participación dentro
de los delitos mencionados, recortando figuras propias y fundamentales del derecho
penal, sin explicación alguna como las que se acaban de mencionar.
A manera de conclusión, del presente acápite, destacamos de forma práctica las
siguientes:
i) Con respecto al acuerdo de voluntades: el acuerdo de voluntades en la coautoría,
hace parte de la fase subjetiva de la misma, la cual va encaminada a realizar uno o
varios delitos determinados, estableciendo modalidad, tiempo, forma y demás
requisitos circunstanciales a él, o a los delitos que se pretendan cometer139, mientras
el acuerdo de voluntades en el concierto para delinquir, va encaminado a la
conformación de una societas sceleris, la cual tiene por objeto el desarrollo de uno o
varios delitos indeterminados, es decir, que no se tiene certeza acerca de las
circunstancias accidentales que rodearán la comisión de ninguno de los delitos140. El
número de delitos cometidos, es indiferente para ambas figuras, pues en el caso de
que se presentaren varios delitos bajo los supuestos de la coautoría, serían
139 ROXIN, Claus. Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. España: Marcial Pons 1970. Pág. 67. 140 FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho penal especial. Segunda Edición Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 2009.
108
considerados como una nueva coautoría, independiente una de la otra; ahora si se
presentase en un concierto para delinquir, un solo delito, tampoco afectará su
estructura pues si dicho delito provino de un acuerdo indeterminado para cometer
delitos, el análisis deberá mantenerse incólume.
ii) Con respecto a la determinación en los delitos: para que se configure
adecuadamente la coautoría, es necesario, como se anotó en el acápite anterior, la
planeación estructural y detallada de él, o los delitos que se pretendan cometer, éste
elemento aunque sencillo, es uno de los más importantes al momento de realizar el
juicio de tipicidad al tipo penal de concierto para delinquir, pues en éste, la
indeterminación en los delitos, es un requisito sin el cual no se configuraría el tipo
penal, pues quienes se conciertan no organizan un plan criminal buscando la
realización de alguno o algunos delitos específicos previamente diseñados, como
tampoco los que pueden presentarse ocasionalmente en una acción aislada. La
indeterminación hace referencia a que el objetivo común no está limitado por un plan
específico, sino que puede haber tantos planes como sean posibles para concretar el
permanente fin del concierto para delinquir141.
iii) Con respecto al ánimo de permanencia en el tiempo: éste es uno de los temas más
difíciles de diferenciar pues como resulta apenas lógico, ya sea en la institución de la
coautoría o en la del concierto para delinquir, es necesario una permanencia mínima
141 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Págs. 465- 471.
109
en el tiempo, pero en nuestra opinión, el ánimo de permanencia en el concierto para
delinquir, se mira es desde el punto de vista de la empresa criminal, es decir, que el
ánimo de permanencia que exige el tipo penal, no es otro que la intención de los
delictivamente concertados de seguir con las actuaciones o intenciones delictivas
indeterminadamente en el tiempo, pues su actividad no estará limitada por tiempo
alguno; en otras palabras es la intención de los concertados de no ponerle fin a su
actividad criminal y por el contrario impulsarla cada vez más ya sea con
organización, jerarquización o cualquier otra medida que propenda al mejor
desarrollo de su societas sceleris.
iv) Con respecto al dominio del hecho: por último y como en su momento se estudió,
para tener la calidad de coautor, es necesario tener el dominio sobre el hecho142 que
se pretende cometer, ésta exigencia no es relevante en el concierto para delinquir pues
el mismo la subsume al entenderse que si se está dentro de una societas sceleris,
estructural y funcionalmente organizada, todos los aportes realizados por los
concertados, serán fundamentales y aportarán en mayor o menor medida a la
consecución de los fines establecidos, haciendo prescindible este elemento propio de
la coautoría.
142 H. Welzel, C Roxin y Maurach, coinciden en afirmar que: … es aquel que lo realiza en forma final en razón de su decisión volitiva el que tiene las riendas del hecho; la conformación del hecho mediante la voluntad de realización que dirige en forma planificada transforma al autor en señor del hecho.
110
El problema práctico que reporta a la ciencia Penal ésta ausencia de exigencia del
dominio del hecho en el concierto para delinquir es la restricción de los partícipes que
pudiesen llegar a concurrir en el tipo, sean instigadores o cómplices.
3.4. LÍMITES EN LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE CONCIERTO PARA
DELINQUIR
De los análisis realizados anteriormente, debemos establecer que la imputación del
delito de concierto para delinquir tiene límites así el ente acusador lo olvide, pues no
es lo que pretende que sea la Fiscalía General de la Nación, una estructura hueca que
puede ser completada de manera arbitraria; Tampoco es un dispositivo amplificador
del tipo, que a nuestro juicio es como lo están utilizando cuando media más de una
persona en la realización del hecho punible, en donde se asume sin análisis probatorio
alguno que los delitos que cometieren los acusados, fueron indeterminados en su
momento y al asimilar erróneamente que el concierto es una presunción de hecho.
Por lo anterior reiteramos que, los límites a la imputación del delito de concierto para
delinquir se circunscriben a: i) el acuerdo de voluntades, ii) sobre delitos
indeterminados, iii) con ánimo de permanencia en el tiempo, iv) que la concertación o
asociación genere un desvalor al bien jurídicamente tutelado y, v) donde no exista
prueba que desvirtúe ese desvalor.
3.5 propuestas para solucionar de fondo el problema jurídico planteado.
111
Se proponen los siguientes criterios para resolver el problema de fondo en forma
práctica.
i) Aunque suene simple, una de las medidas que se deberían adoptar para solucionar
de fondo el problema jurídico planteado es, una modificación a la tipicidad en sentido
formal del concierto para delinquir, es decir un cambio en la redacción del artículo
340 de la Ley 599 de 2000, en la cual se integren los elementos configurativos del
tipo penal de forma certera e inconfundible.
Dicha modificación, deberá contener la necesidad del acuerdo de asociación, la
exigencia en la indeterminación de los delitos, la exigencia de ánimo de permanencia
en el tiempo, la exigencia de lesionar o de tener la virtualidad de lesionar el bien
jurídico protegido, la posibilidad de desvirtuar dicho concierto por medio de
elementos materiales probatorios debidamente aportados al proceso y por último la
eliminación de los incisos primero y segundo del mismo artículo, que como bien se
dijo nada tiene que ver con el concierto para delinquir.
De ésta manera, ya no habrá excusa para imputar o interpretar arbitrariamente el
injusto penal de concierto para delinquir dado que, todos los que intervenimos en el
tráfico jurídico penal, estaremos sometidos al imperio del principio de tipicidad y de
legalidad estricta, cerrando de ésta forma la virtualidad de la aplicación e
interpretación desviada por el motivo que fuese, dando un paso más hacia la
construcción de un derecho penal, justo con garantías humanas desarrolladas y
112
respetadas pero a la vez, claro y eficiente.
Para ilustrar la solución anterior, se propone el siguiente modelo.
Artículo 340. Cuando varias personas se concierten, con el ánimo de permanencia
en el tiempo y de crear una empresa criminal cuyo fin sea cometer delitos
indeterminados, serán castigados con prisión de treinta y seis (36) a sesenta y seis
(66) meses en prisión.
113
CONCLUSIONES
A manera de conclusiones del trabajo, podemos resaltar las siguientes:
i) El tipo penal de concierto para delinquir, que actualmente se encuentra consagrado
en el artículo 340 del Código Penal, ha sido víctima de erráticas modificaciones que
lo han llevado a estar desprovisto en la actualidad de tipicidad en sentido estricto,
certera e indubitable. Podemos concluir que la modificación que más daño le hizo al
tipo penal fue la realizada e incorporada en el Código de 1980, Decreto 100 de 1980
pues en ella se suprimen los tres elementos preponderantes del tipo penal que habían
regido hasta ese entonces, y que la jurisprudencia y la doctrina nacional e
internacional habían considerado como esenciales: (i) La organización, (ii) La
permanencia y, (iii) La recíproca ayuda de los asociados.
Consideramos que es la modificación más lesiva que sufrió el tipo en virtud a que
sigue vigente, y fue la misma, como bien se anotó en su respectivo momento la que
privó de elementos característicos propios al tipo, convirtiéndolo en la “estructura
hueca”, que tenemos actualmente.
ii) Con respecto al bien jurídico tutelado, la seguridad pública, podemos concluir que
es el desarrollo del derecho inalienable de las personas de poder desenvolver su vida
en sociedad sin obstrucciones violentas lo que se traduce en el derecho de todos los
114
residentes a no ser víctimas de actos potencialmente capaces de ocasionar
intranquilidad colectiva, pánico, zozobra y terror.
Concluimos de manera idéntica que el profesor Cruz Bolívar cuando afirma que se
quiebra la seguridad pública cuando se atenta contra la “certeza de que se convive en
un ambiente de comunes expectativas de no agresión, se entra en desconfianza
colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad143”.
Por último y como bien se explicó en el espacio pertinente, la seguridad pública se
trata de un bien jurídico de peligro abstracto, incierto e indirecto lo cual dificulta la
determinación del daño y la prueba del mismo.
iii) Concluimos que para la jurisprudencia colombiana reciente, el delito de concierto
para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de
cometer delitos indeterminados, con ánimo de permanencia en el tiempo. Es un delito
autónomo, de ejecución permanente, de mera conducta, pluriofensivo, y de peligro
presunto.
143 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Pág. 467.
115
iv) Para la doctrina144, se trata de un delito de mera conducta donde se sanciona el
simple acuerdo, la decisión común de varias personas que se proponen cometer
indeterminados delitos con la idea de crear un estado delictivo entre los asociados, de
forma tal que su comportamiento constituya una amenaza a la seguridad colectiva
que implique una reunión de voluntades para desarrollar conductas delictivas en
abstracto. De igual manera, establecen que el elemento típico esencial para su
configuración es la indeterminación y el ánimo de permanencia en el tiempo de dicha
empresa criminal.
v) de igual manera concluimos que con la tipificación expresa, que consagra la Ley
599 de 2000, sobre el tipo penal de concierto para delinquir, se está atentando contra
el principio de tipicidad como desarrollo del principio de legalidad, pues la
descripción típica es insuficiente y se presta para equívocos generando incertidumbre
en el ordenamiento jurídico.
vi) los límites a la imputación del delito de concierto para delinquir se circunscriben
a: a) el acuerdo de voluntades, b) sobre delitos indeterminados, c) con ánimo de
permanencia en el tiempo, d) que la concertación o asociación genere un desvalor al
bien jurídicamente tutelado y, e) donde no exista prueba que desvirtúe ese desvalor.
vii) concluimos que la descripción típica del delito de concierto para delinquir que
debe aparecer en la ley, es: Artículo 340. Cuando varias personas se concierten, con
el ánimo de permanencia en el tiempo para cometer delitos indeterminados crear una
144 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Págs. 465- 471.
116
empresa criminal cuyo fin sea cometer delitos indeterminados, serán castigados con
prisión de treinta y seis (36) a sesenta y seis (66) meses en prisión; pues aunque
sencilla, trae consigo los elementos estructurales básicos que destacamos a lo largo
del presente estudio.
viii) Con respecto al acuerdo de voluntades concluimos que en la coautoría, hace
parte de la fase subjetiva de la misma, la cual va encaminada a realizar uno o varios
delitos determinados, estableciendo modalidad, tiempo, forma y demás requisitos
circunstanciales a él, o a los delitos que se pretendan cometer. Mientras el acuerdo de
voluntades en el concierto para delinquir, va encaminado a la conformación de una
societas sceleris, la cual tiene por objeto el desarrollo de uno o varios delitos
indeterminados.
ix) Con respecto a la determinación en los delitos se concluyó que en la coautoría es
necesaria la planeación estructural y detallada de él, o los delitos que se pretendan
cometer, mientras que en el tipo penal de concierto para delinquir la indeterminación
debe ser el elemento preponderante, no se debe tener certeza de los delitos que se
cometerán ni plan para ejecutar los mismos.
x) Con respecto al ánimo de permanencia en el tiempo se concluyó que, en el
concierto para delinquir, se mira es desde el punto de vista de la empresa criminal, es
decir, la intención de los delictivamente concertados de seguir con las actuaciones o
117
intenciones delictivas indeterminadamente en el tiempo, mientras que en la coautoría,
ésta permanencia se circunscribe a la duración de los delitos que se fuesen a cometer.
xi) De igual manera se llegó a la conclusión que dentro del concierto para delinquir
no se exige el dominio funcional del hecho para su configuración, mientras que en el
fenómeno de la coautoría sí.
118
BIBLIOGRAFÍA
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