imputacion objetiva en el derecho penal economico

5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico

InDretREVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANLISIS DEL DERECHO

Imputacin objetiva en el Derecho

penal econmico y empresarial

Esbozo de una teora general de los delitos econmicos

Bernardo Feijoo SnchezUniversidad Autnoma de Madrid

BARCELONA, MAYO DE 2009


InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez

Sumario

1. Planteamiento general

2. Sobre el concepto de Derecho penal econmico en sentido amplio

3. Derecho penal econmico e imputacin objetiva

4. Una decisiva cuestin previa: existen roles econmicos de los que se derivan "deberes

jurdicos negativos" y roles econmicos de los que se derivan "deberes jurdicos

positivos"

4.1. Dos ejemplos: la posicin jurdica del deudor en el delito de concurso y el delito de

informacin privilegiada

a. La posicin jurdica del deudor

b. El delito de informacin privilegiada

4.2. Los delitos econmicos como delitos de infraccin de deber?5. Los criterios normativos de la teora de la imputacin objetiva

5.1. La conducta tpica como creacin de un riesgo no permitido

a. La creacin de un riesgo

b. Creacin de un riesgo no permitido

c. La competencia por la creacin de un riesgo

5.2. La concrecin o realizacin del riesgo en el resultado tpico

5.3. Imputacin subjetiva?

6. Conclusin final

7. Bibliografa

8. Tabla de jurisprudencia citada

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Abstract

Traslado de los criterios dogmticos de las nuevas teoras normativizadoras del tipo al mbito de los

delitos econmicos, con especial referencia al delito de concurso del art. 260 CP, a la administracindesleal, a los delitos contra la Hacienda Pblica y a ciertos deberes profesionales en relacin alblanqueo de capitales.

bertragung der dogmatischen Kriterien neuer, normativierender Tatbestandslehren auf das Gebietdes Wirtschaftsstrafrechts, insbesondere in Zusammenhang mit Insolvenzstraftaten,Gesellschftsrechtlicher Untreue, Steuerstrafrecht und Geldwsche.

This essay applies new normative theories of criminal law to white-collar crimes,focusing on bankruptcy crimes, breach of fiduciary duties, tax crimes and certain professional dutiesregarding Money laundering.

Palabras clave: Imputacin objetiva, Derecho Penal econmico, delitos econmicos, delitos de infraccin dedeber, concursos punibles, administracin desleal, defraudacin tributaria, blanqueo de capitales,responsabilidad penal de asesores.Objektive Zurechnung:, Wirtschaftsstrafrecht, Wirtschaftstatbestnde, Pflichtdelikte, Bankrotthandlungen,Gesellschaftliche Untreue, Steuerhinterziehung, Geldwsche, Strafrisiken der Berater.Key words: proximate cause, white-collar crime, business crime, bankruptcy, breachof fiduciary duties, tax crimes, money laundering, of-counsel liability.



1.Planteamiento general

La tesis central de este trabajo es sencilla: las normas penales que configuran el denominado

Derecho Penal econmico cumplen las mismas funciones que cualquier otra norma penal y las

categoras de la teora jurdica del delito son perfectamente aplicables a estas normas; enconsecuencia, los que consideramos que la teora de la imputacin objetiva no es una mera teora

sobre la imputacin de resultados, sino una teora global sobre la normativizacin de la tipicidad

y, en general, del injusto penal tenemos que llegar necesariamente a la conclusin de que dichateora alcanza a los delitos contra el orden socioeconmico. No tiene sentido que una teora

general se aplique en unos mbitos delictivos y se deje de tener en cuenta en otros y no hay

ninguna razn para no extender los conceptos desarrollados en el mbito de la parte general de ladisciplina al estudio de toda la parte especial1.Los problemas especficos de cada figura delictiva

deben ser canalizados, por consiguiente, a travs de esta teora general de la tipicidad, que nos

permite un anlisis transversal de los delitos contra el orden socioeconmico. El objetivo de estetrabajo es ir desmenuzando y ejemplificando estas afirmaciones generales.

2.Sobre el concepto de Derecho penal econmico en sentido amplio

Segn la doctrina dominante, el Derecho Penal econmico es Derecho Penal, es decir, las normasque configuran esta rama del ordenamiento jurdico-penal tienen las mismas caractersticas que

el resto de las normas penales y la pena cumple las mismas funciones 2. En origen el Derecho

Penal surge para proteger las instituciones bsicas del Estado y los intereses ms elementales delos ciudadanos, garantizando ciertas normas bsicas sin las que no resulta posible la convivencia

o la vida en sociedad. Podra darse el caso de que una sociedad que no estabilice la prohibicinde matar o de mutilar pudiera salir adelante por un cmulo de circunstancias favorables, pero

resulta bastante improbable. Lo que se ha venido denominando Derecho Penal nuclear tiene que

ver con las razones mismas por las que surgen los Estados modernos, incluso antes de que dichos

Estados adquieran una mnima legitimidad democrtica. Sin embargo, y por suerte, ya novivimos en sociedades que no pretendan ms que garantizar ciertos mnimos de convivencia,

sino que se trata de sociedades muy complejas con un alto grado de juridificacin de los

problemas sociales, por lo que vemos que van cambiando las estrategias de proteccin jurdico-penal (un paradigma sera el incremento de los delitos de peligro) y el propio sistema jurdico va

creando nuevos bienes jurdicos que ya no se corresponden con los intereses bsicos de los

individuos (vida, salud, libertad, intimidad, propiedad, etc.). Un claro ejemplo de cmo laevolucin del sistema jurdico acaba dando lugar a nuevas normas penales que tienen que ver

1SILVA SNCHEZ, Introduccin, en SILVA SNCHEZ, (ed.), Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmenterelevantes e irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, 2003, pp. 11 y ss.2 FEIJOO SNCHEZ, Bien jurdico y delitos socioeconmicos, en BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA (coord.),Diccionario de Derecho Penal econmico, 2008, pp. 143 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de laempresa. Parte General, 2 ed., 2007, pp. 71 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, Concepto y mtodo del Derecho Penaleconmico, en SERRANO PIEDECASAS/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones actuales del Derecho Penal econmico, 2008, pp.21 y ss.

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con un reconocimiento jurdico previo de nuevos intereses sociales se encuentra en el mbito delDerecho Penal econmico.

Si en un principio la doctrina ha venido caracterizando el Derecho Penal econmico a partir de laidea de la proteccin de bienes jurdicos estatales relativos a la intervencin estatal en la

economa o la organizacin y regulacin estatal del orden socioeconmico3 (Derecho Penaleconmico en sentido estricto), un mero vistazo a las obras especializadas permite apreciar como

el Derecho Penal econmico se ocupa en general de la estabilizacin de normas de conducta

indispensables para la pervivencia del vigente orden socioeconmico (en este sentido son objeto

de estudio los delitos cometidos por deudores no necesariamente comerciantes- contra susacreedores, los delitos de los administradores de sociedades contra los intereses patrimoniales de

los socios o los deberes profesionales de control del origen de determinados capitales). Ms bien

habra que decir que los delitos socioeconmicos son delitos que consisten en la infraccin dedeberes bsicos de los ciudadanos cuando actan en el subsistema econmico o en un rol que

podemos definir como econmico (deudor, gestor empresarial, etc.), pudiendo en algunas

ocasiones afectar a bienes jurdicos colectivos (Derecho Penal econmico en sentido estricto)mientras que en otras representan agresiones contra bienes jurdicos individuales, especialmente

de tipo patrimonial (Derecho Penal econmico en sentido amplio)4.Por ejemplo, si a los notarios,

que parecen sujetos alejados prima facie de las modalidades delictivas de las que estamos

hablando, se les asignan deberes garantizados jurdico-penalmente de colaboracin en el controldel origen y del flujo de capitales, la consecuencia es que esta cuestin pasa a formar parte del

Derecho Penal econmico. Si en un principio la proteccin de bienes jurdicos estatales que tenan

que ver, por ejemplo, con las competencias de control del Estado (de mercancas, flujos decapitales y divisas, precios, monopolios, etc.) o con sus ingresos (defraudacin fiscal) ostentaban

un especial protagonismo, con el tiempo han pasado a tener un mayor peso los delitos que

3TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung und Allgemeiner Teil, 2 ed., 2007, 1/45 ss. Lo cual ha provocado queeste sector del ordenamiento jurdico-penal se haya encontrado en el epicentro del debate que se ha desarrolladoen los aos 80 y 90 sobre la legitimidad de los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales. Cfr. FEIJOOSNCHEZ, en BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA(coord.), Diccionario de Derecho Penal econmico, 2008, pp. 144 y ss., yMARTNEZ-BUJN PREZ, Reflexiones sobre la expansin del Derecho Penal en Europa con especial referencia almbito econmico: la teora del Big Crunch y la seleccin de bienes jurdico-penales, en MIR PUIG/CORCOYBIDASOLO, (dirs.), La Poltica Criminal en Europa, 2004, pp. 91 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, PG, 2 ed., 2007, pp. 74 yss. La discusin ha perdido en estos momentos parte de su inters. En realidad, lo que encierra mayor inters enla actualidad es desarrollar los criterios para deslindar los supuestos en los que las normas penales protegenlegtima o ilegtimamente bienes relativos al funcionamiento del sistema socioeconmico as como para imputarlea un sujeto una conducta que encierre una lesividad social en el mbito socio-econmico que legitime laintervencin mediante penas; es decir, con qu tipo de estructuras tpicas se debe trabajar en el mbito de losdelitos que protegen bienes jurdicos colectivos no susceptibles de ser lesionados fsicamente con uncomportamiento aislado.4 BAJO FERNNDEZ, Concepto de Derecho penal econmico, en BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA (coord.),Diccionario de Derecho Penal econmico, 2008, pp. 168 y ss., con una posicin coincidente con la de su pioneromanual de Derecho Penal econmico; FEIJOO SNCHEZ, en BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA(coord.), Diccionario deDerecho Penal econmico, 2008, pp. 143 y ss.; GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed.,2007, p. 22; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General, 2 ed., 2007, pp. 94 ss. En

sentido crtico con un concepto de Derecho Penal econmico excesivamente amplio, con consideraciones a tomaren cuenta, RODRGUEZ MOURULLO, El bien jurdico protegido en los delitos societarios con especial referencia a laadministracin desleal, en BACIGALUPO ZAPATER, (dir.), La administracin desleal, 1999, pp. 16 y ss.

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garantizan condiciones bsicas o elementos esenciales del funcionamiento de la economa demercado o de la actividad econmica en el marco de la economa de mercado. Llama en este

sentido poderosamente la atencin la relevancia que ha adquirido en el mbito del Derecho Penaleconmico la construccin de bienes jurdicos configurados mediante la referencia a la confianza

(en el correcto funcionamiento de las sociedades, de la economa crediticia, etc.)5.Sin embargo,

con ello no se est haciendo referencia en realidad al bien jurdico protegido por cada figuradelictiva concreta, sino en ltima instancia a la funcin general de estabilizacin normativa que el

Derecho Penal lleva a cabo en cada subsistema econmico (gestin de sociedades, mercado de

valores, etc.)6.

En definitiva, el comn denominador de las infracciones que configuran el denominado Derecho

Penal econmico es que todas ellas tienen que ver con roles econmicos o con actuaciones en

subsistemas econmicos con determinados derechos (libertades econmicas) y deberes7

. Porconsiguiente, si el estudio del Derecho Penal econmico se tiene que ir parcelando

necesariamente en sectores (Derecho Penal concursal, Derecho Penal burstil o del mercado de

valores, Derecho Penal bancario, Derecho Penal societario, Derecho Penal de la competencia,Derecho Penal de la propiedad industrial, etc.), no se puede dejar de tomar en consideracin el

previo tejido de relaciones sociales con relevancia jurdica con el que tienen que trabajar las

normas penales. Ello explicara, por otro lado, la abundancia de delitos especiales en este mbito

delictivo, cuestin que ocupa un lugar central a la hora de enfrentarse a los problemas deimputacin objetiva que presentan los delitos econmicos y empresariales.

3.Derecho penal econmico e imputacin objetiva

Si el Derecho Penal econmico no es Derecho econmico que se sirve de las penas para conducir

la economa8,sino un Derecho Penal que se ocupa de un sector especfico de la vida social (quizs

5En sentido crtico con esta tendencia FEIJOO SNCHEZ, en BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA(coord.), Diccionario deDerecho Penal econmico, 2008, pp. 150-151; FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y prevencin general, 2007, p. 805.6 Con mayor profundidad, FEIJOO SNCHEZ, Sociedades mercantiles en crisis y Derecho Penal, Anuario deDerecho Concursal(16/1), 2009, pp. 39 y ss.7GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007, pp. 329 y ss., pp. 348 y ss.Esta idea tiene, adems, la ventaja de permitir aproximar el tratamiento dogmtico de esta cuestiones al estudiocriminolgico de la delincuencia econmica.8 Bsico ACHENBACH, Das Strafrecht als Mittel der Wirtschaftslenkung, ZStW (119), 2007, pp. 789 y ss. Lacuestin de las capacidades del Derecho Penal para conducir o influir en la vida econmica es un tema decandente actualidad. Fue el tema general de las jornadas de profesores alemanes de Derecho Penal celebradas enOsnabrck en 2007.A nivel dogmtico la afirmacin del texto parece evidente, pero no se corresponde con la prctica. Sobre todo siapreciamos la influencia que est teniendo la Unin Europea (ACHENBACH, ZStW (119), 2007, pp. 814-815; yACHENBACH, Ordnungsfaktor Wirtschaftsstrafrecht, StV, 2008, p. 325 y s.; VOGEL, Wetpapierhandelsstrafrecht-Vorschein eines neuen Strafrechtsmodells?, en VV.AA., Festshcrift fr Gnther Jakobs, 2007, pp. 733 y ss.) en la

configuracin del Derecho Penal econmico (tal y como se refleja de forma muy clara en la Exposicin de Motivosdel Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de 14 de noviembre de 2008). Se est estableciendo desde estembito una funcionalizacin tecnocrtica del Derecho Penal econmico que, en mi opinin, est siendo combatido

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en la actualidad el sistema social central, ms relevante incluso que el poltico, de tal manera que,como estamos apreciando, mientras las crisis polticas graves pueden no paralizar un pas, como

ha sucedido en Italia, las crisis econmicas graves se convierten en crisis sociopolticas), loscriterios de legitimidad y las categoras dogmticas creadas en general para la teora del Derecho

Penal son perfectamente aplicables al mbito de los delitos socioeconmicos y de empresa. Es

decir, si la teora de la imputacin objetiva, como teora normativa de la tipicidad dominante deacuerdo con la cual queda claro que no resultan decisivos ni los criterios causales ni el sentido

que el autor quiera otorgarle a su hecho9, hace tiempo que inici una marcha triunfal como

teora del injusto penal (aunque queden ncleos insurgentes en algunos lugares como en las filas

del finalismo10), ello afecta tambin a los delitos socioeconmicos. Es ms, en este mbito, tancondicionado por decisiones previas de los rdenes sociales primarios, y, por ello, tan

normativizado11,demuestra una superioridad absoluta frente a cualquier teora del tipo previa

(que en vez de criterios normativos recurra a criterios causales, la finalidad con la que acta el

sujeto, etc.), que, en lo que aqu interesa, haban dejado los temas centrales de los delitoseconmicos como algo residual o anecdtico que simplemente tena que ver con una

interpretacin tcnica de ciertos preceptos de la parte especial.

En el mbito de los delitos socioeconmicos es evidente que la funcin de la teora de la

imputacin objetiva no es slo limitar una responsabilidad basada en la causalidad, como viene

sucediendo en los delitos contra la vida o contra la salud. En este contexto la normativizacin de

con escaso espritu crtico por la doctrina. Se trata de un Derecho Penal elaborado por tecncratas que ya no partedel presupuesto de que la pena responde a la culpabilidad individual, sino que est orientado instrumentalmentea controlar y dirigir ciertos sectores econmicos (conduccin de la economa mediante el Derecho Penal). ElDerecho Penal va dejando as de cumplir sus funciones especficas y propias (sobre las mismas FEIJOO SNCHEZ,Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 515 ss.) y pasa a ser instrumentalizado funcionalmente, representandoun mero apoyo de las funciones del subsistema econmico, en una lnea que tiene su origen en el mbitoanglosajn y que, como fruto del peso de estos mercados en un mundo globalizado, acaba contagiando a sistemasjurdicos como el nuestro que tradicionalmente han trabajado con otros parmetros de legitimidad no vinculadosal utilitarismo y con una clara diferenciacin entre el Derecho Penal y otros sistemas preventivos y sancionatorios.Sobre esta tendencia vid. el ilustrativo trabajo de NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin del DerechoPenal econmico?, Revista Penal(19), 2007, pp. 131 y ss. Quien no perciba esta tensin entre teora y prctica delDerecho Penal econmico no tendr una adecuada visin de conjunto del nuevo Derecho Penal econmico queest surgiendo. Si las necesidades del Estado social supusieron un impulso para el Derecho Penal econmico enlos aos setenta y ochenta, las necesidades de un mercado globalizado estn haciendo que en estos albores delsiglo XXI surja al mismo tiempo en diversos pases- una nueva generacin de normas penales que tienen que vercon el adecuado funcionamiento del orden socioeconmico (proteccin de mercados de valores, corrupcinprivada, etc.).9Con una profundidad que aqu no es posible, FEIJOO SNCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre loslmites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de proteccin de la norma de cuidado , 2001, pp.151 y ss.; y FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, pp. 63 y ss.10La defensa ms reciente del finalismo frente a una creciente normativizacin de la teora del tipo en G IL GIL, Eldelito imprudente, 2007, pp. 151 y ss., pp. 174 y ss., especialmente pp. 185 y ss., entendiendo que la imputacinobjetiva slo debe servir para acotar la materia de prohibicin y debe limitarse a la definicin de la materia deprohibicin. Posicin moderada, en todo caso, entre las filas del finalismo y que implica un acercamiento a lospostulados de la teora de la imputacin objetiva, posicin que ni siquiera otros finalistas como GRACIA MARTNllegaran a asumir aunque utilicen categoras tan normativas como la de dominio social para fundamentar la

imputacin de hechos en organizaciones empresariales (el dominio final del hecho queda convertido por elsistema jurdico en dominio social cuando se acta dentro de una empresa).11TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung und Allgemeiner Teil, 2 ed., 2007, 1/2 y ss., 55 y ss., y 4/99 y ss.

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la tipicidad presenta otras ventajas poltico-criminales adicionales: en una rama del ordenamientojurdico-penal en el que la percepcin de que se trata de un instrumento de conduccin

econmica da lugar a la configuracin de tipos penales como infracciones administrativas omercantiles cualificadas, la teora de la imputacin objetiva, como teora del injusto

especficamente penal, permite reducir la intervencin de la pena en aqullos supuestos en los

que, utilizando una terminologa tradicional, realmente resulta merecida y necesaria, excluyendoas una responsabilidad penal excesivamente formal. Dicho de forma grfica, la teora de la

imputacin objetiva nos permite reconocer y construir mediante un juicio retrospectivo

puramente normativo los injustos especficamente penales. En el Derecho Penal econmico

ms clsico (el que se nos va quedando en leyes especiales fuera del Cdigo Penal), aqul quetiene que ver con las competencias de control del Estado en economas poco dinmicas (control

de flujo de capitales, divisas o mercancas, etc.), el peso terico se encontraba en el mbito

poltico-criminal y en determinar una lesividad social que justificara la intervencin del Derecho

Penal en lugar del Derecho Administrativo sancionador. De ah la importancia que este tematiene en los trabajos clsicos sobre la materia12. El Derecho Penal econmico primigenio, como

una rama que protega bienes jurdicos estatales, trabajaba bsicamente con delitos de peligroabstracto en los que la lesividad social de la conducta se basaba en la reiteracin, es decir, se

trataba bsicamente de estructuras tpicas por acumulacin. Sin embargo, en la actualidad el

Derecho Penal econmico es mucho ms que eso y el alcance de los delitos socioeconmicos

depende en gran medida de una adecuada teora de la tipicidad13.Las tradicionales referenciassubjetivas a la existencia de nimos como el defraudatorio o el de perjudicar han venido

escondiendo, en realidad, una referencia a criterios normativos que resultan los decisivos y que la

teora de la imputacin objetiva permite explicitar evitando su aplicacin de forma intuitiva yarbitraria. Sobre todo si tenemos en cuenta que, si adoptamos una perspectiva realista, los

autores, ms que actuar con nimo de perjudicar a terceros o a la Administracin, lo hacen con

nimo de beneficiarse, slo que el beneficio se persigue de una forma jurdicamente intolerable odesaprobada. Ello demuestra que lo decisivo no es la voluntad del sujeto, sino la

incompatibilidad de la conducta realizada con lo prescrito por la norma desde una perspectivaintersubjetiva. En este sentido, si un negocio de riesgo es legtimo o bien puede llegar a adquirir

relevancia para el tipo de administracin desleal o de concurso fraudulento, no depende en

primera instancia de los animique estn presentes en el momento de realizar el negocio, sino de

consideraciones normativas mucho ms complejas.

La imputacin objetiva es entendida en este trabajo no como mera imputacin de resultados a

conductas infractoras de prohibiciones, mandatos o normas de cuidado, sino como una teora

12BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE, Derecho Penal econmico, 2001, pp. 71 ss. Recientemente, participando enun resurgir de este debate clsico que tiene que ver con las funciones del Derecho Penal, B AJO FERNNDEZ,Nuevas tendencias en la concepcin sustancial del injusto penal, InDret(3), 2008, pp. 1-10, (www.indret.com/pdf/551_es.pdf).13 Sobre cmo la referencia a la infraccin grave de deberes en el mbito econmico esconde en realidad

cuestiones que deben ser tratadas desde la teora de la imputacin objetiva, S CHNEMANN, Captulo 2. Tipoobjetivo. "Infraccin grave del deber" en la administracin desleal?, en GMEZ-JARA DEZ/SCHNEMANN/JAKOBS(coords.), La administracin desleal de los rganos societarios, 2008, pp. 89 y ss.

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global sobre la imputacin de injustos penales a personas14.Esta comprensin de la imputacinobjetiva permite destacar cmo el primer nivel del juicio o valoracin que supone todo juicio de

imputacin (negativa, como la que hace el Derecho Penal) toma en consideracin siobjetivamente la conducta realizada se corresponde con el tipo de hechos con respecto a los que

la norma penal establece un deber de evitacin (prohibiendo, obligando o exigiendo un especial

cuidado). En este primer nivel resultan indiferentes los conocimientos, capacidades oexperiencias del autor. Por poner un ejemplo muy claro, se trata de determinar si proporcionarle

alcohol a un joven de 17 aos que acaba sufriendo un coma etlico es una conducta no

permitida o slo est permitida bajo determinadas circunstancias. En el mismo sentido, la

determinacin como tpicos de comportamientos como el favorecimiento de acreedores antes dela apertura del concurso, del fraude de ley en el delito de defraudacin tributaria, la realizacin

de negocios de riesgo por parte de un administrador societario o la concesin de prstamos muy

arriesgados precisa un anlisis ajeno a sus intenciones o conocimientos15. Si la conducta es

correcta, es indiferente si se hace con nimo de perjudicar a otro o a la Administracin. Sonotro tipo de criterios, de ndole normativa, los que determinan la relevancia del hecho desde la

perspectiva del sistema jurdico.

4.

Una decisiva cuestin previa: existen roles econmicos de los que se derivan

"deberes jurdicos negativos" y roles econmicos de los que se derivan "deberes

jurdicos positivos"

No se puede dejar de tener en cuenta que, en este mbito, el Derecho Penal acta sobre un orden

jurdico que configura la realidad social a la que van referidas las normas penales. En este sentido

los bienes jurdicos estn ya configurados previamente por el Derecho y la permisin/nopermisin de conductas se encuentra condicionada (si bien no absolutamente determinada

mediante una accesoriedad extrema) por la regulacin previa del orden primario

correspondiente. Como se expondr con detalle, unas veces habr que partir de la existencia dedeberes de organizarse sin perjudicar ilegtimamente a terceros (por ejemplo, a los acreedores) y,

en otras ocasiones, no de podr de dejar de tener en cuenta la existencia de deberes positivos de

naturaleza distinta (por ejemplo, no slo de no lesionar el patrimonio pblico, sino tambin de

contribuir a las cargas pblicas de acuerdo con la propia capacidad econmica)16.La pretensinde explicar dogmticamente todo el Derecho Penal econmico a partir de la exclusiva existencia

de deberes de no lesionar el patrimonio ajeno o funciones estatales de ordenacin de la economaes, en mi opinin, una empresa condenada al fracaso. Por lo menos, tengo que reconocer que a m

no me resulta posible. Desde la perspectiva que interesa en este trabajo, muchos de los problemas

tericos que tradicionalmente se han planteado en relacin a los delitos socioeconmicos tienen

14Con mayor profundidad, FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, pp. 63 y ss.15Por todos, paradigmtico, KINDHUSER, NK, 266/73 y ss.; tambin LASKOS, Die Strafbarkeit wegen Untreue bei derKreditvergabe, 2001, pp. 19 y ss. ypassim.16 Con mayor profundidad y ulteriores referencias, FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacinobjetiva, 2007, pp. 71 y ss.

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que ver con una explicacin monista del injusto de dichos delitos as como de los criterios deimputacin del hecho, distinguindose exclusivamente entre la afectacin a bienes jurdicos

individuales en la lnea de los delitos patrimoniales o colectivos.

Sin embargo, a la hora de determinar la tipicidad o atipicidad de determinadas conductas, no se

puede prescindir de las posiciones jurdicas o roles jurdicos sobre los que se proyecta lavaloracin especficamente jurdico-penal. En general, pero especialmente en el mbito del

Derecho Penal econmico, se debe tener en cuenta de partida si nos encontramos ante tipos que

parten de una posicin jurdica de la que se derivan deberes de no lesionar o respetar otros

mbitos de organizacin o, excediendo el alcance de dichos deberes que se suelen denominarcomo negativos, el sustrato sobre el que se acta es una posicin jurdica de la que se deriva la

obligacin de actuaciones positivas en beneficio de otros mbitos de organizacin (individuos,

sociedades mercantiles, Administracin Pblica, etc.) o, al menos, deberes ms estrechos decolaboracin que el mero respeto a otras esferas.

Ello no se debe entender como que la infraccin de dichos deberes jurdicos suponga sin ms unaconducta tpica. No se pretende sentar como punto de partida ms que la idea de que la

valoracin de la conducta como tpica depende de cmo se encuentren previamente definidas las

relaciones jurdicas. El injusto penal es, obviamente, un injusto cualificado, pero el desvalorjurdico-penal de la conducta no puede ser ajeno al contexto normativo o al tipo de relaciones

jurdicas establecidas en el subsistema correspondiente. En el mismo sentido, si el orden primario

permite determinados comportamientos, entendindolos como conformes a las normasadministrativas o mercantiles, ello debe ser tenido en cuenta para determinar la atipicidad opermisin de la conducta. La teora del tipo penal, especialmente en mbitos muy regulados, no

puede pretender entrar como un elefante en una cacharrera, dejando de tomar en

consideracin la regulacin de los rdenes jurdicos primarios o la red de relaciones socialesamparadas jurdicamente. El umbral de la tipicidad o la permisin de las conductas no se puede

determinar sin tener en cuenta el sustrato normativo sobre el que se est actuando, especialmentecuando existen deberes especiales.

No se debe dejar de tomar en consideracin que no todo el mundo tiene un tipo de deberes uotro, no todo rol jurdico es completamente blanco o completamente negro. En ocasiones, de un

mismo rol social se pueden derivar deberes negativos de no lesionar y, adems, deberes positivos

de actuar en beneficio de los intereses de un tercero. Por ejemplo, el deudor, que tiene ampliascompetencias de disposicin de su propio patrimonio, a pesar de que ste garantice el pago de

sus deudas, slo tiene el deber de no perjudicar fraudulentamente a sus acreedores. Pero en el

momento en el que se encuentra en una situacin de insolvencia inminente surgen deberes

positivos como, por ejemplo, solicitar la declaracin de concurso en beneficio de sus acreedores.Si bien la infraccin de dichos deberes no supone ya la comisin de un hecho tpico, a efectos de

valorar su conducta como insolvencia punible no se puede dejar de tomar en consideracin esecambio de estatus jurdico desde la perspectiva de la ley concursal. Salindonos del mbito de

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los delitos econmicos, el funcionario tiene el deber positivo de que no desaparezcan los caudaleso efectos pblicos a su cargo por razn de sus funciones (art. 432 CP) al mismo tiempo que tiene

el deber negativo de no abusar de su cargo para cometer algn delito de estafa o apropiacinindebida (art. 438 CP).

4.1.Dos ejemplos: la posicin jurdica del deudor en el delito de concurso y el delito de

informacin privilegiada

a.La posicin jurdica del deudor

Ciertos autores como NIETO MARTNo CABALLERO BRUNque, en contra de la posicin dominante

en la doctrina y la jurisprudencia, pretenden configurar en el delito de concurso un bien jurdico

colectivo que se puede denominar como la economa crediticia, el sistema econmicocrediticio, el correcto funcionamiento del sistema crediticio o la funcionalidad del sistema

crediticio, como aspecto del orden socioeconmico vigente o instrumento del moderno trficoeconmico, no definen de forma correcta la vinculacin existente entre deudores y acreedores,

derivndose de dicha construccin errnea no slo sus divergencias con la doctrina dominante

sobre el fundamento del injusto del delito concursal, sino un alcance excesivamente extenso del

tipo penal. En mi opinin, NIETO MARTNno est del todo acertado al considerar que el deudortiene de partida unos deberes de salvaguarda patrimonial ms o menos equivalentes a los

deberes de fidelidad del administrador de una sociedad con los socios de la misma que le obligan

a anteponer los intereses de la sociedad y de los socios a los suyos propios. En este sentido, segn

este autor, los administradores societarios, como consecuencia de la responsabilidad social de laempresa, tendra deberes tan intensos para los acreedores de la sociedad como los que tiene con

los socios; es decir, el buen gobierno corporativo debe serlo tanto para los inversores y lostrabajadores como para los acreedores de la sociedad, encontrndose todos los intereses al mismo

nivel. NIETO MARTNconfigura de esta manera una vinculacin jurdica de lealtad entre el deudor

y los acreedores mucho ms intensa que la establecida en el ordenamiento jurdico espaol. Por

ello el delito de quiebra o el delito concursal queda caracterizado como una modalidad de delitosocietario con base en la idea de que el acreedor es el ms indefenso y vulnerable de todos

aquellos sujetos econmicos que confan a terceros la administracin de sus intereses, cuyo

ncleo queda configurado como una administracin o gestin mnimamente ordenada(proponiendo por ello, coherentemente, de lege ferenda la inclusin de los concursos punibles

entre los delitos societarios)17. Sin embargo, el deudor no tiene que gestionar lealmente el

patrimonio en beneficio de los acreedores en el sentido de anteponer los intereses de stos a lossuyos propios (como reconoce el propio NIETO MARTN18), sino simplemente tiene vetadas

17 NIETO MARTN, El delito de quiebra, 2000, p. 189. En realidad, da la impresin, aunque este autor no lo digaexpresamente, que la idea que subyace a la propuesta de este autor es extender la idea de buen gobiernocorporativo, de tal manera que no slo sea un instrumento econmico para proteger a accionistas e inversores,especialmente en los supuestos de sociedades cotizadas, sino tambin a acreedores. Sobre el denominado

movimiento de gobierno corporativo y su relevancia para el Derecho Penal, vid. infra nota 90, con ampliasreferencias a los trabajos de este autor sobre la materia.18NIETO MARTN, El delito de quiebra, 2000, pp. 28-29.

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determinadas posibilidades de eludir las responsabilidades que se derivan de sus obligacionescon los mismos. Formulado de otra manera, el deudor no tiene deberes positivos con respecto a

sus acreedores, sino simplemente deberes negativos de no lesionar fraudulentamente laslegtimas expectativas de los acreedores con respecto a los patrimonios que en ltima instancia

garantizan el cobro de las deudas19.Ciertos deberes positivos de proteccin del patrimonio del

deudor contemplados en la legislacin concursal surgen exclusivamente a partir del momento dela existencia de una situacin de insolvencia inminente. Estas diferencias que se han resaltado

con respecto a la posicin de NIETO MARTN tienen, como he dicho, consecuencias a la hora de

disear dogmticamente el alcance del tipo del delito de concurso: los autores que entienden que

el art. 260 CP tipifica, en beneficio del buen funcionamiento del sistema crediticio, deberes defidelidad con los acreedores en la gestin del propio patrimonio otorgan un mbito de relevancia

jurdico-penal al concurso punible excesivamente amplio. Ello es debido a que del planteamiento

de partida de que el deudor tiene deberes positivos al estilo del administrador de un patrimonio

ajeno se deriva la idea errnea de que la gestin no ordenada de acuerdo con parmetros derazonabilidad objetiva es el fundamento de la no permisin de las conductas en estos supuestos20.

Sin embargo, si bien la gestin o administracin no ordenada o la falta grave de un orden regular

y prudente correspondiente a una buena administracin mercantil es un presupuesto del delito

concursal, no se puede asumir que, en sentido contrario, toda gestin irregular o incorrecta

implique un fraude a los acreedores (lo que un sector de la doctrina alemana denominaaccesoriedad asimtrica). Esto es evidente en los supuestos de irregularidades contables o de

informacin. El art. 260 CP no tipifica la infraccin de deberes de gestin, sino conductas

fraudulentas; el eje del injusto no es una conducta de gestin defectuosa sino una conductafraudulenta. Si bien es cierto que los casos de gestin o administracin ordenada, regular o

prudente en el sector del trfico correspondiente, como contrarios a la idea de gestin

fraudulenta, son impunes con independencia de las intenciones o el nimo del deudor, no sedebe olvidar que el delito concursal no castiga una gestin incorrecta o desleal del patrimonio

que debe responder de las deudas, sino eludir el pago de la deuda mediante fraude. El art. 260CP es materialmente un delito de bancarrota fraudulenta que no estabiliza deberes positivos de

fiel u ordenado empresario o gestor patrimonial en la lnea de los tipos penales de mera

infidelidad en relacin a la gestin del patrimonio, que obligan a anteponer los intereses ajenos a

los propios. Los deberes del deudor con sus acreedores son cualitativamente distintos a losdeberes del administrador con los socios.

19En el mismo sentido del texto, GARCA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:Criterios de imputacin, 1999, pp. 188-189: El deudor tiene la facultad de organizar (administrar) libremente supatrimonio, pues ste se mueve dentro de su esfera de organizacin. En cuanto dicha esfera de organizacin creaun riesgo no permitido para el derecho al crdito que tienen los acreedores, puede hacrsele responsablepenalmente por ello []. En estos casos, la responsabilidad penal tiene claramente como criterio de imputacin lacreacin de un riesgo para los acreedores mediante la administracin global del patrimonio (organizacin de lapropia esfera patrimonial).20 NIETO MARTN, El delito de quiebra, 2000, pp. 98 y ss. Siguiendo a NIETO MARTN, cfr. CABALLERO BRUN,Insolvencias punibles, 2008, pp. 367 y ss., considerando que el comportamiento tpico del art. 260.1 CP debe serdefinido como la causacin o agravacin de la insolvencia (tambin crisis econmica) a travs de actosinequvocamente contrarios a la racionalidad y condiciones normales con que funciona el mercado (pp. 371-372).

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b.El delito de informacin privilegiada

Un vistazo preliminar al art. 285 CP nos hace concebirlo como una mera infraccin

administrativa cualificada por dar lugar a un perjuicio o -ms bien- a un beneficio superior a

600.000 euros21. Dejando en estos momentos de lado que en la realidad es una infraccin quecarece de relevancia prctica22y que, hasta el momento, slo ha dado lugar a una condena por

conciliacin en un Juzgado de lo Penal de Madrid en el ao 2003 (Thomas Schmidheiny, en unclaro supuesto de uso de informacin privilegiada, compr acciones de Asturiana del Zinc antes

de una OPA), en un pas donde el uso de informacin privilegiada en el mercado de valores ha

venido siendo una prctica comn23, la referencia a que es un delito que estabiliza deberes de

sujetos especialmente obligados puede otorgarle a este tipo penal unos contornos razonables, conel objetivo de que deje de merecerse el calificativo de extravagante que le ha otorgado un sector

doctrinal.

Este delito no protege bienes jurdicos individuales24. Dejando de lado que es prcticamente

imposible probar la causacin de un perjuicio econmico como consecuencia de un uso de

informacin privilegiada, es un error conceptual entender este delito como un delito patrimonialo como un delito contra bienes jurdicos individuales25. En la misma lnea otras legitimaciones

adicionales todava relacionadas con bienes jurdicos individuales o con la proteccin del

patrimonio se muestran igualmente inadecuadas para entender adecuadamente esta figura

delictiva: Ni a) se trata de lesiones a las sociedades emisoras de valores (en la lnea en la que seconcibe en el ordenamiento estadounidense como violacin de deberes de fidelidad o de

confidencialidad directamente frente a la sociedad emisora e indirectamente por extensin frentea los inversores) que no siempre concurren y que son ms bien reflejos de proteccin que notiene que ver con el telosque justifica la existencia de la norma, ni b) tampoco la lesividad social

de esta conducta tiene que ver en primera instancia con la igualdad en el acceso a la informacin

21Curiosamente, se trata de criterios cuantitativos irrelevantes en el sistema de sanciones de la Ley del Mercadode Valores (en adelante, LMV) que hace uso de otros como, por ejemplo, el volumen de los recursos o de losvalores o de los instrumentos financieros utilizados en la comisin de la infraccin (letra o) del art. 99 LMV).22Al igual que en otros pases como Suiza, a pesar de que el art. 161 del Cdigo Penal de ese pas entr en vigor el

1 de julio de 1988, lo cual ha provocado que se haya nombrado una comisin de expertos para la reforma de losdelitos burstiles que ha llevado a cabo propuestas concretas a finales del ao pasado. Cfr. HRLIMANN, DerInsiderstraftatbestand. Rechtsvergleichende Studie der schweizerischen und der US-amerikanischen Regelung unterBercksictigung der EU-Richtlinien und der aktuellen Entwicklungen im Finanzmarkt, 2005, pp. 39-40; y KOENIG, DasVerbot von Insiderhandel. Eine rechtsvergleichende Analyse des schweizeirischen Rechts und der Regelungen der USA undder EU, 2006, pp. 254 y ss.23 Cfr. HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacin privilegiada en los mercados de valores , 2007, pp. 80 y ss. EnAlemania la situacin ha mejorado en los ltimos aos, pero an as se calcula que de los aproximadamente 5.000supuestos de informacin privilegiada que se pueden dar aproximadamente al ao en ese pas, las autoridades nollegan a conocer ms del 5%. Cfr. HIENZSCH, Das deutsche Insiderhandelsverbot in der Rechtswirklichkeit. Eineempirische Studie, 2006, pp. 143 y ss.24Doctrina dominante en Espaa. Vid., por todos, BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE, Derecho Penal econmico,2001, p. 524; y MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial , 2 ed., 2005, pp. 294-295, ambos con ulteriores referencias.25Esta tesis es sostenida, por ejemplo, recientemente, de forma detallada en la monografa de Z IOUVAS, Das neueKapitalmarktstrafrecht-Europisierung und Legitimation, 2005, pp. 179 y ss., y p. 206, con un interesante resumen delas posiciones respecto al bien jurdico protegido en el delito de informacin privilegiada en las pp. 111 y ss.

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o con la igualdad de oportunidades26, en la medida en la que dicha igualdad no se encuentrajurdicamente garantizada y no existe un derecho universal a participar en condiciones de

igualdad. Entrando ya en el mbito de los bienes jurdicos supraindividuales, tampoco el objetode proteccin queda legitimado con la confianza en el correcto funcionamiento de los mercados

organizados, oficiales o reconocidos o en la integridad de los comportamientos en dichos

mercados, que es algo que debe ser competencia del Derecho Administrativo sancionador y quenos hara caer en la trampa de las indeseables estructuras tpicas por acumulacin27. La

referencia a la confianza no implica ms que la existencia de una adecuacin entre lo que

prescriben las normas y la realidad social. Se trata, por tanto, de un efecto general del adecuado

funcionamiento del sistema jurdico en su conjunto y del penal en particular, pero no lo que cadafigura delictiva tutela en concreto. La confianza en los delitos econmicos es una consecuencia de

que la realidad econmica se corresponde con lo prescrito por la norma. Si bien es cierto que la

confianza en las normas tiene importancia es un mercado despersonalizado de contactos

annimos en los que la confianza personal ya no sirve de orientacin personal en el contacto conlos otros, ello tiene que ver con funciones generales del sistema jurdico-penal (o jurdico en

general), que cobran especial relevancia en una sociedad cada vez ms compleja, pero no con lafinalidad de figuras delictivas especficas. El deterioro de la confianza depende ms que de las

infracciones de cmo reaccione el sistema jurdico frente a stas. Lo que se protege, en definitiva,

es un bien jurdico supraindividual creado por el ordenamiento primario que se puede definir

ms o menos como la transparencia como condicin o presupuesto del correcto funcionamientodel mercado de valores. Lo que se pretende garantizar es una regla de juego bsica para el

correcto funcionamiento de los mercados organizados, oficiales o reconocidos: que los que tienen

un deber de suministrar informacin relevante para la cotizacin de valores no la utilicen osuministren de forma selectiva infringiendo dichos deberes28. Es decir, al tradicional deber de

26 Sobre esta tesis en profundidad, cfr. FRHOFF, Kapitalmarktrechtliche Ad hoc-Publizitt zur Vermeidung vonInsiderkriminalitt: die Notwendigkeit einer kapitalmarktrechtlich orientierten Ad hoc-Publizittsnorm zur Legitimationeines strafrechtlichen Insiderhandelsverbotes, 2000, pp. 80 y 97; asimismo, cfr. SOESTER, Die Insiderhandelsverbote desWertpapierhandelsgesetzes-Wirtschaftsstrafrecht europischen Ursprungs, 2002, pp. 57 y ss.27 FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 815 y ss.; cfr. tambin FEIJOO SNCHEZ, Sobre laadministrativizacin del Derecho penal en la sociedad del riesgo. Un apunte sobre la poltica criminal aprincipios del siglo XXI, en VV.AA. Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Prof.Antonio Gonzlez-Cullar Garca, 2006, pp. 157 y ss.28La mejor monografa en lengua espaola sobre esta materia desde la perspectiva de la dogmtica jurdico-penal, de PRIETO DEL PINO, denomina el bien jurdico protegido en este delito como justicia informativa de lascotizaciones entendida como presupuesto de la libre concurrencia de los inversores en el mercado de valores.Segn esta autora cuando las cotizaciones se formen por la concurrencia de una oferta y una demandaintegradas por decisiones basadas en datos puestos a disposicin del pblico, estaremos ante cotizacionesinformativamente justas. En tales casos se habr respetado un presupuesto informativo bsico de la librecompetencia de los inversionistas (PRIETO DEL PINO, El derecho penal ante el uso de informacin privilegiada en elmercado de valores, 2004, p. 220). En realidad lo que quiere dejar claro esta autora es que no se trata de que todoslos inversores tengan la mejor informacin y concurran en igualdad de oportunidades, sino de que tengan a sudisposicin la informacin que deben tener (a la que tienen derecho y hay obligacin de proporcionarle segn elsistema jurdico) como parte de las reglas del juego. La expresin justicia informativa de las cotizaciones nome parece personalmente la ms adecuada, aunque coincida en gran medida con lo expuesto en el texto, ya queno parece que se trate de mbitos donde se pueda hablar de justicia, adems de que sea ficticio hablar de que elinjusto consiste en una injusticia informativa; ms bien se trata de un supuesto en el que alguien se aprovecha de

un monopolio u oligopolio informativo. Tambin crtica con la tesis de la lesin a la justicia informativasostenida por DEL PINO, cfr. HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacin privilegiada en los mercados de valores , 2007,pp. 266 y ss.: [] la justicia de las cotizaciones depende de la informacin divulgada y no de la existencia de

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informar a los accionistas (art. 290 CP) se le aade un deber de informar impuesto a lassociedades emisoras o que cotizan de tal manera que en las sociedades cotizadas los deberes de

informacin exceden ampliamente la esfera interna para convertirse en deberes pblicos bsicospara el funcionamiento del sistema econmico y la asignacin eficiente de recursos29.

Si lo que se ha dicho hasta aqu es ms o menos correcto, una consecuencia lgica es que slopodrn ser autores de este delito aquellos que tengan directamente o por delegacin o asuncin-

un deber especial de colaboracin con respecto a la transparencia de los mercados de valores

negociables, lo cual implica una restriccin de los sujetos que a raz de su actividad profesional o

empresarial pueden realizar la conducta tpica. El tipo penal no tiene como destinatario todosujeto que realice actividades profesionales o empresariales (cantante de pop de gran xito que

decide cambiar de discogrfica) sino slo va referido a sujetos que detentan (o pretenden detentar

mediante una OPA, por ejemplo) una posicin especial dentro del emisor de valores o en relacinal emisor de valores (servicios de inversin, entidades de crdito, instituciones de inversin

colectiva, etc.) que implica el acceso a la informacin privilegiada (aunque sea temporal, puntual

o parcial)30. No se debe olvidar que si utilizamos la expresin de origen galo informacin

operaciones de iniciados. Las cotizaciones sern tanto ms justas, cuanta ms informacin y con mayor rapidezincorporen los precios. Para ello es vital la existencia de obligaciones de informacin continua que se apliquen conrigor y cuyo cumplimiento sea controlado exhaustivamente por la CNMV).La referencia a la transparencia permite tener en cuenta que el Derecho del mercado de valores ha tomadodeterminadas decisiones que deben ser tenidas en cuenta por el Derecho Penal. En este sentido, por ejemplo, la

Comisin Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) no tiene como competencia velar por lajusticia de las informaciones, sino por la transparencia de los mercados de valores (art. 13 Ley del Mercado deValores). La preocupacin con respecto a los mercados de valores es garantizar la transparencia para unaasignacin eficiente de recursos, no la justicia de las cotizaciones. Sobre la plena transparencia como requisitoimprescindible para la eficiencia de los mercados de valores, cfr. HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacinprivilegiada en los mercados de valores, 2007, pp. 56 y ss., p. 75 con ulteriores referencias: [] la transparencia es unobjetivo primario de la regulacin del mercado de valores. El derecho del Mercado de valores est animado poruna vocacin de difusin de informacin, que persigue rebajar las asimetras informativas en el acceso a lainformacin, inherentes a la contratacin en este contexto mercantil. Como seala esta autora con respecto alorden primario, la prohibicin del uso de informacin privilegiada aparece estrechamente ligada a los deberesde transparencia y en concreto a la obligacin de informacin continua del art. 82 LMV. Tiene tambin raznesta autora al sealar que es imposible la transparencia plena, pero en el texto lo que se pretende es explicarnormativamente el delito de informacin privilegiada a partir de la existencia de deberes (positivos) de cara a latransparencia del mercado. Sin ese sustrato creo que no se percibe adecuadamente el fundamento del injustopenal del delito de informacin privilegiada. Otra cosa es el sistema sancionador administrativo del que se ocupaesta autora.29Arts. 82 (consideracin de informacin relevante, obligados a difundirla y publicidad) y 83 bis (obligaciones delos emisores de valores) LMV y art. 6 del correspondiente Reglamento de desarrollo (RD 1333/2005, de 11 denoviembre).30 Arts. 80 LMV y 7 del correspondiente Reglamento de desarrollo (RD 1333/2005, de 11 de noviembre). Losregistros regulados en los arts. 83 y 83 bis LMV sirven como indicio de quin puede ser considerado autor en estedelito. Hay que tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 CP, aunque alguien no detenteoriginalmente esos deberes hacia el organismo regulador, si acta en nombre o representacin legal o voluntariade otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que lacorrespondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias sedan en la entidad en cuyo nombre o representacin obre. De acuerdo con esta disposicin, si la sociedad quecotiza en bolsa, encarga a una entidad financiera que le gestione una operacin que implica el conocimiento de

informacin privilegiada, los deberes de la sociedad que cotiza alcanzan a la entidad financiera en su conjunto y,por consiguiente, a los empleados de la misma que participen de alguna manera en la operacin. En definitiva, apesar de la tesis restrictiva con respecto al fundamento del injusto del delito de informacin privilegiada que se

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privilegiada, que es la que se ha extendido en los ordenamientos europeos continentales, ellotiene que ver no con la naturaleza de la informacin, sino con que el hecho de que el que dispone

de ella es un privilegiado. El delito (a diferencia de la infraccin administrativa) no tiene quever con el abuso de una situacin fctica de privilegio o de superioridad con respecto al conjunto

de los inversores, sino con la infraccin de deberes esenciales por parte de determinados

privilegiados. La transparencia del mercado exige que alrededor de la informacin relevantepara el mercado y no pblica se generen dos tipos de deberes: el deber especial de divulgacin a

cargo de los emisores y el deber general de abstenerse de negociar por parte de cualquiera que la

posea. En este sentido el acceso privilegiado a una informacin relevante hace surgir dos tipos de

deberes complementarios: 1) ponerla a disposicin del pblico por las vas reguladas en la LMVy, mientras esto no suceda, 2) abstenerse de su uso e, incluso, prevenir su uso por parte de

terceras personas. El art. 285 CP slo se ocupa parcialmente- del segundo grupo de obligaciones,

dejando la violacin del primer grupo al Derecho Administrativo sancionador.

A partir de este criterio rector relativo al fundamento del injusto penal en el delito de informacin

privilegiada del art. 285 CP, se pueden resolver cuestiones que han sido abundantementediscutidas, pero que muchas veces se han venido afrontando de forma puramente casustica sin

una teora general. Por ejemplo, con respecto a las caractersticas de los sujetos activos, cae por su

propio peso la atipicidad del uso de informacin por parte de iniciados secundarios o personas

que tienen acceso casusticamente a la informacin en el marco de sus actividades profesionales(prostitutas, taxistas, camareros, empleados de campos de golf, empleadas de hogar, peluqueros,

etc. que oyen una conversacin que mantiene un cliente con el mvil, psiquiatras o confesores a

los que un gestor cuenta su vida). Se trata de conductas antijurdicas, pero que son meros ilcitosadministrativos, debido a que las funciones del Derecho del mercado de valores no son

coincidentes con las funciones del Derecho Penal. En el mismo sentido slo tiene relevancia para

el tipo aquella informacin que se ha generado en el seno de los emisores de valores o en relacina su futuro o sus operaciones futuras (corporate informations) y es obligado que los emisores de

valores suministren en algn momento al organismo regulador (v. gr. a la CNMV, segn loestablecido en el art. 82 LMV). El objeto del delito tiene que ver con aquella informacin relevante

para la cotizacin del mercado de valores con respecto a la que existe o va a existir de forma

inminente el deber de hacer pblica cuanto antes. Por ejemplo, deben quedar fuera del alcance

del tipo los supuestos de scalping (el gur de la bolsa que sabe que sus recomendacionessemanales en un programa de televisin tienen una influencia sistemtica en las cotizaciones,

compra acciones de aquellas que va a recomendar antes de cada intervencin televisiva31)o de

sostiene en el texto, no se debe dejar de tener en cuenta que los deberes originales o aspectos concretos de dichosdeberes originales como la prohibicin de uso o comunicacin de la informacin se pueden ir delegando yasumiendo.31Bsicos en el sentido del texto, DEGOUTRIE, Scalping, 2007, pp. 187-188 ypassim, exponiendo las posiciones de ladoctrina alemana al respecto en la p. 8. Vid., adems, en el mismo sentido, P ETERSEN, Die Strafbarkeit desScalping, Wistra, 1999, pp. 328 y ss.; SCHRDER, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2007, p. 60 (nm. 144 y s.);SCHRDER, Straf- und Bugeldtatbestnde im BrsG und WpHG, en ACHENBACH/RANSIEK, HandbuchWirtschaftsstrafrecht, 2 ed., 2008, pp. 848-849 (X2/130 y ss.); WEBER, Scalping-Erfindung und Folgen einesInsiderdelikts, NJW, 2000, pp. 562 y ss. El TS alemn (BGHSt 48, pp. 373 y ss., BGH, NJW,2004, pp. 302 y ss.), adiferencia de otras resoluciones de rganos inferiores, neg en el ao 2004 que los supuestos de scalpingen los

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abogados que van a interponer una querella contra una empresa que cotiza en bolsa por lacomisin de un delito de gran relevancia (o cualquier otra actuacin procesal de relevancia

similar) y que venden las acciones que poseen de la querellada antes de interponerla. Con estareferencia material quedan tambin claramente fuera del alcance del tipo informaciones que un

sector dominante de la doctrina penal suele considerar irrelevantes como informacin

privilegiada pero sin otorgarle a dicha conclusin una clara fundamentacin material como, porejemplo, las que afectan en general al mercado de valores como las subidas de tipos de inters,

crisis econmicas o polticas, etc. (las denominadas market informations)32o la informacin de que

se va a cometer un grave hecho delictivo como un atentado terrorista o una grave actuacin de

un hacker contra una o varias empresas (criminal insiders). La teora que aqu se propone semerece tal nombre porque, en definitiva, permite ordenar la abundante casustica.

4.2.Los delitos econmicos como delitos de infraccin de deber?

El debate doctrinal alrededor de una concepcin dualista del tipo relacionada con la naturaleza

de los deberes que tienen que ver con el fundamento del injusto ha alcanzado una especial

intensidad en el mbito del Derecho Penal econmico. En la elaboracin normativa del injustopenal que ha emprendido recientemente la doctrina jurdico-penal tiene sin duda una especial

repercusin la teora de los delitos de infraccin de deber que tiene su origen en la primera

edicin de Tterschaft und Tatherrschaftde ROXINpublicada en el ao 196333.Desde la perspectivaexpuesta hasta aqu, es evidente que no se trata de un mero problema de autora y participacin,

sino que tiene que ver con el fundamento ltimo del injusto penal y las razones por las que se

imputa el hecho tpico a un sujeto. La simple idea de que hay delitos en los que la autora no sepuede construir a partir de la idea de dominio psicofsico de los procesos causales resulta, en

que alguien compra o vende ttulos sabiendo que los va a valorar o recomendar sean supuestos de insider traiding.Sobre esta sentencia, vid. por todos las recensiones de KDLICH,JR, 2004, pp. 191 ss.; PANANIS, NStZ, 2004, p. 285;SCHMITZ,JZ, 2004, pp. 526 y ss.; VOGEL, NStZ, 2004, pp. 252 y ss.32 Sobre el debate doctrinal alrededor de esos supuestos, crtica con la doctrina jurdico-penal al respecto,HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacin privilegiada en los mercados de valores, 2007, pp. 416 y ss. Las crticas deesta autora se derivan de que no establece de partida las necesarias diferencias materiales entre el injustoadministrativo y el penal.33Cfr. ROXIN,Tterschaft und Tatherrschaft, 7 ed., 2000, nm. 34 (pp. 352 y ss.). Amplias referencias al impacto deesta teora en FEIJOO SNCHEZ, Delitos contra la Administracin Pblica: consideraciones generales, nuevasfiguras delictivas y modificacin de otras conocidas, Revista JurdicaLa Ley (2), 1997, pp. 1690-1691, nota 44. Sobreesta teora, en profundidad, GMEZ MARTN, Los delitos especiales, 2006, pp. 129 y ss.; y FIGUEROA ORTEGA, Delitos deinfraccin de deber, 2008, pp. 27 y ss., ambos con una extensa exposicin del planteamiento de la cuestin por partede ROXIN. Representativos recientemente en relacin al papel de los delitos de infraccin de un deber en el mbitodel Derecho Penal econmico, cfr. BACIGALUPO SAGESSE, Algunas cuestiones de participacin en el delito fiscal yen el delito de administracin desleal, RDPC,2000, pp. 359 y ss., especialmente con relacin al delito fiscal y a laadministracin desleal del art. 295; BACIGALUPO SAGESSE,Autora y participacin en delitos de infraccin de deber. Unainvestigacin aplicable al Derecho penal de los negocios , 2007, p. 14 y passim (p. 120: Cuando el tipo de la parteespecial est estructurado sobre la base de un deber extra penal, la infraccin del deber es un elemento esencial dela autora determinado en la parte especial); GONZLEZ GUERRA, Delitos de infraccin de un deber, 2006, p. 17 (ladiscusin iniciada por ROXINcon su aporte para explicar ciertos preceptos penales que excluan la aplicacin de lateora del dominio del hecho, y su intento de solucin a travs de la figura de los delitos de infraccin de un deber

y el desarrollo posterior de JAKOBS, y algunos de sus discpulos hispanohablantes como SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, propiciaron un marco interesante para el desarrollo de nuevas propuestas en el orden del derecho penalde la empresa) ypassim.

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mi opinin, meramente fenomenolgica y corta de miras. La teorizacin de estos supuestosdebe exceder el mbito de la autora y la participacin porque se trata de una cuestin previa:

antes de delimitar los diversos niveles de responsabilidad con respecto a un hecho descrito enuna ley penal ha de afrontarse cul es el fundamento de dicha responsabilidad34.En realidad, la

cuestin de fondo es que existen dos modelos para construir un injusto penal e imputar el hecho

descrito en la norma: bien a partir de la propia libertad organizativa o bien a partir de laexistencia de posiciones jurdicas que obligan a organizarse de forma solidaria con otros mbitos

de organizacin, derivndose de esa dualidad ciertas caractersticas en materia de

codelincuencia. No se debera poner el carro por delante de los bueyes. Ms bien de lo que se

trata en el fondo, es que si existen dos categoras distintas de injusto penal, lo lgico es que loscriterios normativos para definir quin es la figura central del suceso presenten caractersticas

diferentes. Todos los delitos son objetivamente (evidentemente, en Derecho Penal adicionalmente

todo delito supone la infraccin de un deber que se deriva de la norma de conducta de

prohibicin, mandato o de cuidado, pero esa no es la cuestin que se trata aqu) delitos deinfraccin de deber: bien de no lesionar o bien de otro tipo de deberes distintos al mero no

lesionar. Lo que sucede es que los primeros son tan obvios que no haban sido tematizadostericamente hasta tiempos recientes, especialmente a partir de la divisin del sistema establecido

por JAKOBSentre delitos de organizacin y delitos de incumbencia en virtud de una institucin35.

Lo que se suelen denominar delitos de infraccin de deber son delitos que tienen que ver con

relaciones jurdicas que exceden el mero deber de no inmiscuirse (ilegtimamente) en asuntos ombitos ajenos. No se comparte, pues, la idea originaria de los delitos de infraccin de deber

como delitos en los que la autora requiere la infraccin de un deber extrapenal entendido como

un deber previo a la norma penal y procedente de otras ramas del sistema jurdico. Son, por elcontrario, criterios normativos estrictamente jurdico-penales (vinculados, por tan tanto, a la

funcin social del Derecho Penal) los decisivos, con independencia del fundamento de injusto

penal de que estemos hablando. En este sentido la doctrina en lengua espaola ha intentado enlos ltimos tiempos superar la doctrina originaria de los delitos de infraccin de deber de

ROXIN36 enriqueciendo materialmente delitos como el delito de defraudacin tributaria que se

34MARTNEZ-BUJN PREZ, Autora y participacin en el delito de defraudacin tributaria, en BAJO FERNNDEZ,(dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la Hacienda Pblica, 2007, p. 96: [] podr otorgarse a los delitos de infraccin

de deber el significado que se quiera (a partir de la concepcin del Derecho penal que cada uno sustente), podrdrsele la amplitud que se considere conveniente, podr, en fin, descartarse cualquier categora intermedia entrelos delitos de dominio y los de infraccin de deber, pero la primera operacin intelectual que debe ser efectuadaal respecto es determinar si el injusto del delito de que se trate se basa exclusivamente en la infraccin del deber ono.35En sentido crtico con la idea jakobsiana de incumbencia institucional, cfr. F EIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de laempresa e imputacin objetiva, 2007, pp. 77 ss.; GMEZ MARTN, Los delitos especiales, 2006, p. 183; MARAVER GMEZ, Elprincipio de confianza en Derecho Penal. Un estudio sobre la aplicacin del principio de autorresponsabilidad en la teora dela imputacin objetiva, 2009, p. 255; PEARANDA RAMOS, Sobre el alcance del art. 65.3 CP. Al mismo tiempo: unacontribucin a la crtica de la teora de los delitos de infraccin de deber, en VV.AA., Estudios penales en homenajea Enrique Gimbernat, Tomo II, 2008, p. 1445. A pesar de no estar de acuerdo con la visin que tiene J AKOBS delfundamento de los delitos ajenos a la libertad organizativa, la riqueza del debate actual, que condiciona en granmedida el alcance tpico de diversos delitos econmicos, slo est siendo posible a partir de la enorme aportacinde su teora de la imputacin jurdico-penal.36 Correctamente GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007, pp. 435 y ss. ypassim; GONZLEZ GUERRA, Delitos de infraccin de un deber, 2006, p. 32: [] ha habido un trnsito de la estructurade los delitos de infraccin de un deber limitados en su origen a la mera explicacin de conductas tpicas no

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encuentra en el centro del debate37-o los delitos societarios para que no sean interpretados comouna mera bolsa de deberes extrapenales (o, dicho de forma ms exacta, donde se recogen como

sancionables una serie de deberes extrapenales) o como un tipo penal en blanco queexclusivamente protege o garantiza con pena deberes extrapenales. En este sentido tienen razn

ciertas crticas a esta categora relacionadas con la insuficiencia explicativa del criterio de la

infraccin del deber extrapenal desde la perspectiva de la imputacin jurdico-penal38. Larelacin de sentido entre la infraccin de deberes extrapenales y la infraccin de un deber

especial de solidaridad garantizado jurdico-penalmente slo puede ser establecida de acuerdo

con especficos criterios jurdico-penales derivados de la funcin social del Derecho Penal.

Precisamente una teora normativa del tipo debera tener como tarea desentraar los criteriospara dicha relacin de sentido. No se trata, por tanto, de afirmar simplemente que existen tipos

penales que protegen deberes extrapenales39,sino de partir de la constatacin de que existen en

nuestro Derecho positivo tipos penales que protegen bienes jurdicos individuales o

supraindividuales- mediante la legtima estrategia de garantizar el cumplimiento de deberesespeciales que tienen su origen en el desempeo de determinados roles jurdico-econmicos

(consejero ejecutivo de una sociedad que cotiza en bolsa, sujeto pasivo del impuesto de la rentaobligado a pagar, etc.). No se trata de asumir como curioso punto de partida que el Derecho

positivo protege deberes extra-penales con penas, sino de constatar como, en ocasiones, las

normas penales establecen un castigo con base en una imputacin de hechos socialmente lesivos

fundamentada en criterios normativos ajenos al elemental principio de convivencia no causesperjuicios a terceros.

Indagando en esta lnea de un enriquecimiento material de los delitos de infraccin de deber,SILVA SNCHEZ40 se refiere a delitos en los que considera que concurren tanto la dimensin de

organizacin como la dimensin de infraccin de deber como delitos de infraccin de un deber

que incorporan elementos de dominio o delitos especiales de infraccin de deber conelementos de dominio. Concretando en el delito fiscal, este autor entiende que esta figura

delictiva no es un delito que se configure slo por la conjuncin de la infraccin de deberestributarios formales y la produccin de un perjuicio para la Hacienda pblica (eso no permitira

abarcadas por la teora del dominio del hecho hasta los ms modernos intentos de demostrar su capacidad derendimiento para la fundamentacin material de ciertas conductas tpicas.37Paradigmtico sobre el debate de fondo, GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Tomo II, 2007,pp. 605 y ss.38FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, p. 79.; GARCA CAVERO, La responsabilidadpenal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputacin, 1999, pp. 45 y ss.; VOGEL, Norm und Pflicht beiden unechten Unterlassungsdelikten, 1993, p. 137.39 Representativa BACIGALUPO SAGESSE, Autora y participacin en delitos de infraccin de deber. Una investigacinaplicable al Derecho penal de los negocios, 2007, p. 103, manteniendo una posicin roxiniana, distinta a la sostenidapor JAKOBS y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: [] no parece que sea posible, por otra parte, negar que lainfraccin del deber del funcionario o del administrador forma parte del bien jurdico de estos delitos y que no esfcil separar conceptualmente el deber del bien jurdico []. El bien jurdico de los delitos de funcionario no seagota en la proteccin de objetos materiales, sino en el cumplimiento del deber mismo []. Las mismasconsideraciones se podran hacer respecto del delito de administracin desleal.40SILVA SNCHEZ, El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa, 2005, pp. 71 y 76; y SILVA SNCHEZ, Determinacinde la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido desde la participacin de extraneihasta la impo-sicin de intereses de demora, en VV.AA. Estudios penales en homenaje al Prof. Cobo del Rosal, 2005, pp. 909 y ss.

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distinguir el desvalor de accin del delito y de la infraccin administrativa tributaria). Pero eldelito fiscal tampoco es un delito de mera organizacin, en el que la provocacin de la

produccin de un resultado de perjuicio para la Hacienda pblica constituya por s misma el tipo.El tipo delictivo se constituye, por tanto, por la conjuncin de actos concretos de organizacin, la

infraccin de deberes tributarios y la produccin de perjuicio. En ese sentido sera uno de los

delitos especiales en los que, a la organizacin, se le suma efectivamente la infraccin de un deberinstitucional, comprendiendo, por tanto, ambas dimensiones. En sentido similar MARTNEZ-

BUJN PREZ ha propuesto (tambin en relacin al delito fiscal) una categora de delitos

especiales propios de naturaleza mixta con un componente de infraccin de un deber y un

componente de dominio41. Este enriquecimiento material de los delitos de infraccin de deberpermite resolver adecuadamente una serie de problemas concretos. Especialmente la legitimidad

del castigo de la participacin (los extranei no pueden infringir el deber pero colaboran en la

dimensin organizativa) y la posibilidad de que ciertos administradores de hecho (por ejemplo,

principal responsable de la asesora fiscal integrado en plantilla de una empresa) puedanresponder como autores de este delito y no slo los que como administradores de Derecho tengan

una representacin formal42.

En mi opinin, una concepcin material y no puramente formal de los delitos configurados a

partir de deberes positivos que exceden el mero organzate como quieras, pero sin lesionar

permite un adecuado tratamiento de todas estas cuestiones43.Sin embargo, no puedo compartir la

41 MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General, 2 ed., 2007, pp. 311 y 531;MARTNEZ-BUJN PREZ, Autora y participacin en el delito de defraudacin tributaria, en BAJO FERNNDEZ,(dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la Hacienda Pblica, 2007, pp. 73 y ss.42Si bien la punicin del partcipe extraneusen los delitos de infraccin de un deber es algo asumido en generalpor la doctrina en lengua espaola (salvo autores como GARCA CAVERO, ROBLES PLANASo SILVA SNCHEZ queconsideran esta posicin dogmticamente inconsecuente), que tambin, mayoritariamente, defiende algn tipo deatenuacin, existen grandes reticencias a aceptar la segunda consecuencia para los delitos configurados como deinfraccin de deber: GARCA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios deimputacin, 1999, pp. 170 y ss. (teora general), pp. 193 y ss. (defraudacin tributaria), p. 204 y s. (delito contable);GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007, pp. 436 y ss., pp. 769 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General , 2 ed., 2007, pp. 313 y 530-531: [] eladministrador de hecho slo podr ser sujeto activo idneo si se le ha trasladado el deber institucional, algo queser excepcional: ello sucedera en los supuestos de administrador con nombramiento defectuoso, y tambinpodra sostenerse en la hiptesis de un administrador fctico que cuente con el consentimiento de los socios ysiempre que no exista un administrador formalmente nombrado; MARTNEZ-BUJN PREZ, Autora yparticipacin en el delito de defraudacin tributaria, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Poltica fiscal y Delitos contra laHacienda Pblica, 2007, pp. 77, 80 y 96: [] si el delito consiste exclusivamente en la infraccin de un deber, el art.31 no permite considerar como autor al administrador de hecho como regla general, aunque posea el dominiosocial tpico, salvo en los casos (muy excepcionales) en que quepa entender que se le ha trasladado el deber;NEZ CASTAO, Responsabilidad penal en la empresa, 2000, pp. 118 y ss., y SILVA SNCHEZ, El nuevo escenario deldelito fiscal en Espaa, 2005, p. 67, quien considera, a partir de una concepcin excesivamente formal de los delitosespeciales de infraccin de un deber, que slo los administradores de derecho podrn recibir de modo general latransferencia de responsabilidad de la persona jurdica intraneus. Pues, en efecto, slo aquellos tienen con dichapersona jurdica el vnculo jurdico que fundamenta tal transferencia. Por lo que hace, en cambio, a losadministradores de hecho, no puede efectuarse la referida generalizacin; SILVA SNCHEZ, Determinacin de lapena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido desde la participacin de extraneihasta la imposicin

de intereses de demora, en VV.AA. Estudios penales en homenaje al Prof. Cobo del Rosal, 2005, p. 908.43 Muy claro MARTNEZ-BUJN PREZ,Autora y participacin en el delito de defraudacin tributaria, en BAJOFERNNDEZ, (dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la Hacienda Pblica, 2007, pp. 101-102. Como seala mi apreciado

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va elegida por estos dos grandes especialistas en delitos econmicos. Como ya he sealado entrabajos previos, no me parece dogmticamente adecuado construir categoras mixtas que se

fundamenten parcialmente en la libertad organizativa y parcialmente en otras razones44.Como yahe dicho ms arriba, un sujeto puede detentar al mismo tiempo deberes negativos y deberes

positivos, pero no existe un deber hbrido que sea al mismo tiempo negativo (basado en la

libertad organizativa) y positivo (basado en la solidaridad). O una cosa o la otra, tertium non

datur. Desde mi perspectiva, la necesidad que obliga a construir estos hbridos dogmticos se

deriva de una comprensin excesivamente formal de los delitos que no se pueden explicar a

partir de la idea de dominio del hecho o, formulado en trminos ms exactos, de la libertad de

organizacin personal. Si se conciben estos delitos como infracciones en las que, a diferencia de loque sucede con los deberes generales de solidaridad, la organizacin o gestin insolidaria con

otro mbito de organizacin (otra persona o la Administracin) es tratada normativamente como

arrogacin de un mbito de organizacin ajeno debido a la posicin jurdica especial que ocupa el

autor, la necesidad de una categora mixta se diluye. Todos los delitos son en el fondo delitosrelacionados con una libertad organizativa lesiva para terceros, slo que en ocasiones uno slo

desatiende deberes generales de no crear riesgos, mientras en otras desatiende deberes deorganizarse de forma solidaria con otros mbitos de organizacin (por ejemplo, los que ms se

benefician econmicamente en esta sociedad son los que ms tienen que contribuir al

sostenimiento de los gastos pblicos, por ello a los grandes defraudadores fiscales los tildamos de

insolidarios). Los delitos en los que la competencia se basa en una posicin jurdica de la que sederiva una solidaridad especial o cualificada (distinta a los deberes generales de solidaridad)

tienen, pues, tanto contenido material como los delitos que se fundamentan en la libertad

organizativa y en los que tradicionalmente se ha basado la autora en la idea de dominio. Losdeberes cualificados de solidaridad tambin se pueden, por tanto, delegar entre individuos

(padre que encarga el cuidado de sus hijos a otra persona) o dentro de una organizacin

empresarial (encargado de prevencin de riesgos laborales)- o asumir fcticamente45.

colega, a pesar de las divergencias en la fundamentacin dogmtica, l y yo llegamos a conclusiones muyparecidas a la hora de determinar la responsabilidad en el marco de estructuras empresariales y exactamente a lamisma conclusin a la hora de poder llegar a considerar como verdadero administrador de hecho, a efectos delart. 31 CP, al asesor fiscal que (pese a carecer de la posicin especial de obligado tributario) ostenta el dominiosocial en la empresa, por haber realizado un verdadero acto de asuncin fctica que le sita en una posicin decompetencia especfica efectiva, no sujeta al control de terceras personas, sobre la vulnerabilidad del bien jurdicoconcretamente protegido en la norma del art. 305.44FEIJOO SNCHEZ, Autora y participacin en el delito de defraudacin tributaria, con especial referencia a lasorganizaciones empresariales, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la Hacienda Pblica, 2007,pp. 113 y ss.; FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, pp. 79 y ss.45 Llega intuitivamente conclusiones similares, pero en mi opinin, con una fundamentacin dogmticainsatisfactoria, CHOCLN MONTALVO, El deber y la responsabilidad de los administradores de sociedades decapital por la solicitud del concurso de acreedores, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y Derecho penal,2008, p. 299, partiendo, a diferencia del texto, de un concepto muy formal, en la lnea de ROXIN, de delito deinfraccin de deber: [] cuando se trata del cumplimiento de un deber extrapenal, hay asuncin fctica cuandose encuentra en el mbito de dominio del sujeto la decisin relativa al cumplimiento del deber, y todo ello almargen de que formalmente ese sujeto tenga entre sus atribuciones la realizacin de la tarea en que consista el

deber. Hay que tener en cuenta que la aceptacin de este criterio material supone una importante revisin de ladogmtica de los delitos especiales, tradicionalmente considerados delitos de infraccin de deber. Por elcontrario, el delito especial puede presentarse como delito que explica tambin la autora con arreglo a criterios

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No puedo dejar de sealar que la fundamentacin material del injusto penal que se ha ofertado hastaaqu no permite, sin embargo, sortear ciertas exigencias formales derivadas del principio de legalidad enlos delitos especiales (abundantes en el mbito del Derecho Penal econmico). Si bien tiene razn unsector representativo de la doctrina al sealar que la distincin entre delitos comunes y delitos especiales

tiene un carcter formal que carece de relacin con el fundamento del injusto y se hace referenciagrficamente a delitos especiales de dominio y delitos especiales de infraccin de un deber46, loscriterios normativos de imputacin no pueden dejar de lado determinadas decisiones del legisladorcuando crea delitos especiales al tiempo que omite reglas especficas para la imputacin de delitosespeciales a extranei, con excepcin de la importantsima clusula de actuacin en nombre de otro del art.31 CP. Si bien es cierto que se le puede imputar un hecho a alguien de acuerdo a criterios normativos noexpresamente recogidos en la ley, las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de loscomprendidos expresamente en ellas (art. 4 CP). La imposibilidad de castigar en el marco del Derechovigente al extraneusque instrumentaliza al especialmente obligado para cometer el hecho no se basa enque materialmente no se le pueda imputar el hecho, sino en consecuencias derivadas del principio(formal) de legalidad. As, por ejemplo, no hay duda de que el que instrumentaliza mediante error o

coaccin al obligado tributario o sujeto pasivo del impuesto para que no cumpla con sus deberes es alque se le debe imputar la defraudacin (el hecho). El problema es que si se entiende que el delito fiscal esun delito especial, en la lnea que lo entiende la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el autormediato debe reunir los requisitos de autora. La cuestin no es, por tanto, si el fundamento del injustotiene que ver con deberes negativos o positivos, sino de los requisitos que exige el tipo legal. En estesentido, si se entendiera el delito de defraudacin tributaria, al contrario que la doctrina y jurisprudenciadominantes, como un delito comn o no especial, el extraneusque mediante engao o coaccin consigueque el deudor eluda el pago de tributos podra ser autor mediato en relacin al art. 305 CP comoproponen, por ejemplo, MERINO JARA y SERRANO GONZLEZ DE MURILLO47. Si se entiende, como ladoctrina y la jurisprudencia dominantes, que se trata de un delito especial, no es dogmticamentecorrecta la solucin propuesta por CHOCLN MONTALVO48, mediante el recurso al delito fiscal como

delito especial de dominio para poder superar situaciones de instrumentalizacin como la que es

materiales como el dominio del hecho, de modo que el deber puede trasladarse a quien domina el hecho, luego esel dominio lo que tambin en estos delitos caracteriza la autora.46Sobre la propuesta de establecer una distincin material, que tiene su origen en la teora de la imputacin deJAKOBS, entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, cfr. BACIGALUPO SAGESSE, RDPC,2000, pp.355 y ss.; GALLEGO SOLER, Criterios de imputacin de la autora en las organizaciones empresariales, Estudios deDerecho Judicial(72), 2006, p. 125, siguiendo a GARCA CAVERO; bsico GARCA CAVERO, La responsabilidad penal deladministrador de hecho de la empresa: Criterios de imputacin, 1999, pp. 19, 36 y ss., 85 y ss., 258 y passim; GARCACAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007, pp. 331 y ss., 348 y ss., 709 y ss.; GONZLEZGUERRA, Delitos de infraccin de un deber, 2006, p. 33; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber yparticipacin delictiva, 2002, pp. 152 y ss. ypassim.Por su parte, SILVA SNCHEZ, en VV.AA. Estudios penales en homenaje al Prof. Cobo del Rosal , 2005, p. 903, nota 15,considera que, en relacin a esta creciente opinin, una matizacin importante de este planteamiento sera la deentender incluso que, adems de los delitos puros de infraccin de un deber, hay delitos especiales (slo) dedominio (o de organizacin) y delitos especiales en los que al dominio (la organizacin) se les suma la infraccinde un deber.En contra de la posicin de estos autores, FIGUEROA ORTEGA, Delitos de infraccin de deber, 2008, pp. 101 y ss.,considera que todos los delitos seran delitos de infraccin de deber o institucionales (p. 121: [] partiendo de lasolidaridad como principio fundamental, la diferencia entre deberes negativos y deberes positivos, entre delitosde responsabilidad por organizacin y delitos de infraccin de deber, se desvanece por completo).47 MERINO JARA/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, La responsabilidad del asesor fiscal en el ejercicio de suactividad profesional, Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pblica(233), 1994, pp. 993 y ss.48 CHOCLN MONTALVO, Responsabilidad de auditores de cuentas y asesores fiscales, 2003, pp. 177 y ss.; CHOCLNMONTALVO, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y Derecho penal, 2008, pp. 306 y ss. Expresamente en

contra GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Tomo II, 2007, p. 649: [] si bien no cabe duda queel asesor tributario tiene el dominio del hecho propio del autor, la imputacin de responsabilidad como autorofrece serias dudas respecto del tenor literal del tipo penal.

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tratada por la STS de 30 de abril de 2003 (resolucin que resulta un disparate dogmtico porque haceresponder al alguien como partcipe en un hecho delictivo que no ha existido porque no hay autor49). Enlos delitos especiales el que tiene el dominio tiene que reunir los requisitos especiales de autora parapoder ser autor. CHOCLN MONTALVO resuelve la cuestin de la imputacin del hecho al asesor

(imputatio facti) mediante la referencia a la instrumentalizacin. En palabras de este autor, la distincinentre la induccin y la autora mediata reside en determinar si el obligado tributario conserv o no eldominio del hecho y es posible la autora mediata del extraneus si ste y no el obligado tributarioasume una posicin de dominio sobre el cumplimiento del deber. Sin embargo, los argumentos de esteautor no consiguen sortear el (pequeo?) inconveniente de la adecuacin de la conducta a los requisitosque exige la ley (applicatio legis ad factum). Las exigencias derivadas del principio de legalidad tampocopueden ser sorteadas con la creacin ad hoc de una categora de delitos de posicin 50 como lapropuesta por ROBLES PLANAS, que hasta el momento ha carecido de aceptacin en la doctrina51. La

49Tampoco convence para los supuestos de instrumentalizacin por error la solucin de B ACIGALUPO SAGESSE,RDPC,2000, p. 362 de que el hecho principal no necesita ser doloso, pues no se requiere el dominio del hecho,sino que sea contrario al deber; hay participacin en un hecho contrario al deber no doloso. Ello permite resolverproblemas de autora mediata del no cualificado que domina el hecho. Si el no cualificado que domina el hechomediante engao es autor, no puede serlo el intraneusque est siendo instrumentalizado. El art. 28 CP exige parala autora mediata que los hombres de atrs realicen el hecho por medio de otro del que se sirven comoinstrumento. Por ello, adems de que el intraneusrealizara una conducta atpica (slo es tpico el delito fiscal ode administracin desleal doloso, con independencia de cul sea su fundamento dogmtico ltimo), sucaracterizacin como instrumento del hombre de atrs impide su calificacin como autor. Y si hablamos dedelitos en los que para ser autor hay que infringir un deber especial, el hombre de atrs debe ser autor por esarazn y no porque domine o instrumentalice fcticamente al especialmente obligado. La referencia a los delitosde infraccin de deber no puede convertir contra legem e

imputacion objetiva en el derecho penal economico

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