UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

“Importancia de la Estructura de la Escritura Pública

Para la producción de efectos jurídicos”.

Trabajo investigativo para obtener el Título de Licenciadas en Derecho

Autores:

Cinthya Lucía Jiménez Pichardo

Noelia Esperanza Zeledón Arancibia

Tutor: Norman Campos

Managua, Nicaragua

Octubre 2010

INDICE

INTRODUCCIÓN

OBJETIVOS

CAPITULO 1

GENERALIDADES DEL NEGOCIO JURÍDICO

1.1 Hecho Jurídico

1.2 Acto Jurídico

1.3 Negocio Jurídico

1.4 El contrato (Definición, Características y Naturaleza)

1.4.1 Elementos del Contrato

1.4.1.1 Consentimiento

1.4.1.2 Objeto

1.4.1.3 Causa

1.4.1.4 Forma

1.5 La forma y el Derecho Notarial

1.6 Neoformalismo

CAPITULO 2

EL INSTRUMENTO PÚBLICO

2.1 Evolución

2.2 Concepto y Características

2.3 Clases de Instrumento público

2.3.1 Escrituras Públicas

2.3.2 Actas

2.4 Diferencia entre Escrituras Públicas y Actas

2.5 Eficacia de la Escrituras Públicas

2.5.1 Ad Solemnitatem o Constitutivo

2.5.2 Ad Executionem

2.5.3 Ad Probationem

2.5.4 Medio de tradición o entrega

2.5.5 Título de Legitimación

2.6 Supuestos de Ineficacia

2.6.1 Nulidad de los Instrumentos públicos

(La escritura Pública)

2.6.1.1 Nulidad Instrumental o formal

2.6.1.2 Nulidad Negocial o sustantiva

2.6.2 Falsedad

2.6.2.1 Falsedad Civil

2.6.2.2 Falsedad Penal

2.7 Apariencia Jurídica y Simulación

CAPITULO 3

ESTRUCTURA DE LA ESCRITURA PÚBLICA

3.1 Comparecencia

3.1.1 Encabezamiento

31.1.1 Referencias Notariales Formales

3.1.2 Comparecencia propiamente dicha

3.1.3 Calificaciones

3.2 Parte Expositiva

3.2.1 Antecedentes o relación de hechos y derechos

3.2.2 Objeto

3.2.3 Descripción del Bien

3.2.4 Documentos habilitantes o títulos de adquisición

3.2.5 Determinación de cargas y gravámenes

3.2.6 Determinación del Valor: Determinación de la Moneda

3.2.7 Finalidad o Motivo

3.3 Parte Dispositiva (Estipulaciones)

3.4 Otorgamiento

3.4.1 Unidad de Acto

3.4.2 Otorgamientos sucesivos

3.4.3 Reservas y advertencias legales

3.4.4 Lectura del Instrumento

3.4.5 La firma de los Interesados

3.5 Autorización

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

LISTA DE REFERENCIA

ANEXOS

GLOSARIO

AD PROBATIONEM: para efectos de prueba

AD EXECUTIONEM: para efectos de ejecución

CONTRARIO SENSU: en sentido contrario

EX NUNE: despliega los efectos jurídicos de ahora en delante

EX TUNE: despliega efectos para el pasado

EX LEGE: según ley

IN EXTERMINIS: remédio definitivo

INSTRUMENTUM: instrumento

INTER VIVOS: entre vivos

IURE ET DE IURE: presunción de derecho que no admite prueba en contrario

IURIS TANTUM: presunción de derecho que admite prueba en contrario

MORTIS CAUSA: por causa de muerte

NEGOTIUM CONTRACTUM: negocio del contrato

RES INTERALIOS ACTA: cosa realizada entre otros

ABREVIATURAS

BJ. Boletín Judicial

C. Código Civil de la República de Nicaragua

Coord. Coordinador

CSJ. Corte Suprema de Justicia

Cons. Considerando

p. Página

pp. Páginas

INTRODUCCIÓN

En Nicaragua, las normas en materia de Derecho Notarial, no están circunscritas

ni reunidas en su totalidad en una Ley del Notariado, sino que están diseminadas

en nuestro ordenamiento jurídico. Así, encontramos normas jurídico-notariales, en

el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio y leyes

complementarias como la Ley de Identificación Ciudadana, Ley que da mayor

utilidad a la institución del notariado, entre otras. A esto se le agrega, que muchas

de estas normas han tenido una vigencia de más de un siglo y por consiguiente,

no pueden evitar que se produzcan problemas ante la incongruencia de contextos

de ese tiempo en comparación con la actualidad.

Debemos recordar también que las profesiones de Abogado y Notario se ejercen

simultáneamente, por lo que no se presenta la necesidad que nuestros Notarios se

especialicen en el Derecho Notarial, como un requisito para su ejercicio, faltando

además el espíritu del estudio y respeto a los Principios generales del Derecho

Notarial.

De esta manera, con la presente investigación titulada Importancia de la Estructura de la Escritura pública para la producción de efectos jurídicos, se

pretende hacer hincapié en el estudio de la Escritura pública en el ordenamiento

jurídico de Nicaragua, Doctrina, Derecho Comparado y Jurisprudencia

Nicaragüense, en especial, respecto a la estructura de la misma, siendo que

nuestra legislación no es muy especifica ni profunda en lo referente al tema. Así,

existe una discrepancia entre la Doctrina y la Legislación nicaragüense en el tema

de la estructura del instrumento público, por lo que con este trabajo pretendemos

aclarar y llenar vacíos, que podrán servir como aportes para la elaboración de una

nueva legislación, partiendo brevemente de la teoría del negocio jurídico, donde la

forma es un elemento esencial, para así estudiar la forma externa, como es la

Escritura Pública.

A todo esto le sumamos el hecho que en la práctica los Notarios realizan las

Escrituras Públicas conforme ejemplos o modelos, con la tendencia a ejercer la

Profesión de manera mecánica y no conforme el espíritu de la misma. Por lo tanto,

esta investigación, implica una gran importancia para colaborar con la sociedad

nicaragüense puesto, a la par, y de manera general que se hará un acercamiento

a la Institución del Notariado estudiando su panorama legislativo, aciertos,

desaciertos, y proponer recomendaciones que ayuden a un mejor desempeño de

los Notarios, haciendo más preciso su trabajo, y que sea de acuerdo al espíritu de

la institución del Notariado.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

• Determinar los elementos de la Estructura de la escritura pública, y su

incidencia para la producción de efectos Jurídicos.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Exponer las generalidades del Negocio Jurídico.

• Mostrar la relación que existe entre el Negocio Jurídico y la forma notarial.

• Conceptualizar, caracterizar y clasificar al Instrumento Público Notarial.

• Determinar la estructura de la Escritura Pública según lo establecido por la

doctrina.

• Relacionar la estructura de la Escritura Pública desde la doctrina,

legislación y jurisprudencia nicaragüense.

CAPITULO 1

GENERALIDADES DEL NEGOCIO JURIDICO

“El Notariado es la más insigne institución que el Derecho ha creado, ejercida solamente por aquellos

cuya vestidura fuera la Justicia y la Verdad” Cinthya Jiménez Pichardo

Con el fin de lograr una mayor comprensión de nuestro trabajo investigativo, es

preciso remontarnos a lo que se conoce como la Teoría del Negocio Jurídico,

siendo que el contrato realizado ante Notario en escritura pública es considerado

una especie de Negocio Jurídico, estudiando así, los elementos esenciales que

fundamentan un contrato y que lo hacen válido y eficaz entre las partes y frente a

terceros. Es así que nos dedicaremos en el presente capítulo a definir y aclarar

términos, tales como hecho jurídico, acto jurídico, y la relación de estos con el

Negocio jurídico, términos, que son de suma importancia para el estudio del

Derecho y de la presente investigación.

1.1 Hecho Jurídico En el mundo jurídico existe una gran variedad de hechos, algunos son

catalogados como hechos naturales y otros como hechos jurídicos, estos últimos

dan lugar a consecuencias o efectos que puedan ser importantes para el Derecho.

Podemos definir como hecho jurídico aquella situación o acontecimiento que por

su sola realización o juntamente con otros, liga al Derecho objetivo a la producción

de efectos jurídicos, según disposiciones de los ordenamientos jurídicos. El

matrimonio como causante del estado conyugal puede ocuparse como ejemplo de

hecho jurídico (Albaladejo, 1958, p. 6).

Lohmannn1 (1986) considera que el hecho jurídico es un suceso que condiciona

una situación de Derecho, y que a causa de ello se tiene una eficacia jurídica

(p.18). Continúa diciendo que, el hecho jurídico no es solamente un

acontecimiento de la naturaleza como tal, sino que en él existe una actuación

humana, afectado de cierta manera relaciones y posiciones jurídicas. (p.19).

Algunos autores, entre ellos Lohmann (1986), aseveran que en los ordenamientos

jurídicos se hace caso somero a los hechos jurídicos, ya que no es trascendental

para el Derecho su origen o la manera cómo se originó. De ello afirman que el

hecho jurídico es considerado como uno de los sucesos donde puede el ser

humano intervenir, pero que dicha intervención no es tomada en cuenta, dejando

el origen o producción del hecho, sin importancia jurídica. Sin embargo, como bien

sabemos, a toda acción le corresponde su reacción, es así que los hechos

jurídicos también conllevan a la producción de ciertos efectos (p. 20), y es que un

mismo hecho puede dar lugar a la producción de distintos efectos, que por lo

general son inmediatos al acaecimiento del hecho, aunque cabe aclarar que no

todos los efectos consisten en la adquisición, pérdida o modificación de derechos,

más bien consisten en la producción de cualquier modificación en el mundo

jurídico preexistente (Albaladejo, 1986, p. 7). Los efectos del hecho también

pueden ser efectos provisionales o definitivos, o bien positivos, negativos,

constitutivos o modificativos, extintivos o imperativos, etc. (Lohmann, 1986, p. 21).

Es importante hacer una distinción entre los hechos jurídicos y los actos jurídicos,

que observaremos a continuación, ya que como bien hemos señalado los hechos

jurídicos no necesariamente son voluntarios, tal es el caso de la muerte, o de un

nacimiento, hechos que son incontrolables por la persona, pero que tiene

trascendencia en el mundo jurídico. En cambio como veremos próximamente, en

1 Autor de origen Peruano, estudioso del Derecho con una serie de publicaciones en materia de Derecho civil y Mercantil, destacándose su obra “El Negocio Jurídico” (1986).

el acto jurídico, un elemento esencial es la voluntad de las personas, así de forma

sencilla puede decirse que todo acto jurídico conlleva un hecho jurídico, pero no

viceversa.

1.2 Acto Jurídico

El acto jurídico expresa Lafferriere2 (2008) es un acto humano que se cumple en la

esfera de lo lícito, cuyo fin es crear, modificar, transferir o extinguir derechos. El

mismo autor señala que un acto es jurídico porque se cumple bajo el amparo del

ordenamiento jurídico, elevándose el acto, éste como manifestación humana, a un

acto jurídico. (p. 30).

El concepto de acto jurídico es universal ya que implica una serie de actos que el

ser humano realiza a lo largo de su existencia. (Lafferriere, 2008, p. 30).

Clásicamente el acto jurídico ha sido descrito como aquél acto voluntario y lícito

que tenga por fin establecer entre las personas relaciones jurídicas; crear,

modificar, transferir, conservar derechos. (Lohmann, 1986, p. 27).

En la definición anterior destacan tres elementos, el primero de ellos es la finalidad

del acto, el segundo es la voluntariedad, que implica un querer destinado a la

obtención de un resultado en específico, y por último encontramos la licitud del

acto, es decir la adecuación legal del acto al ordenamiento jurídico evitando de

esa forma alguna vulneración de los derechos de los sujetos. En el acto jurídico

también podemos encontrar algunos requisitos que son cruciales para su validez y

2 Destacado Jurista Argentino durante su vida se ha dedicado a la función pública, habiendo participado desde 1983 a 1999 en la discusión de innumerables iniciativas y modificaciones legales como Senador Nacional entre 1983 y 1995 y luego como Diputado Nacional entre 1995 y 1999. Se desempeñó como Vicepresidente Primero del Honorable Senado de la Nación en el período 1994-1995. Como Senador, fue Vicepresidente y vocero del bloque radical en la Comisión Parlamentaria Conjunta del MERCOSUR y luego, como Diputado, fue Vicepresidente de la Comisión de MERCOSUR y Secretario de la Comisión Parlamentaria Conjunta.

eficacia, tales como la capacidad de los sujetos, licitud del objeto, de la causa, así

como los requisitos de forma (Lohmann, 1986, p. 27).

Grandes doctrinarios del Derecho como Carnelutti,3 citado por Lohmann (1986)

han expresado que:

“cuando se habla de acto jurídico se alude a una realidad que el acto

posee; el acto es jurídico en cuanto tiene esa cualidad que es la de producir

efectos jurídicos. Además cabe mencionar que la juridicidad de los actos no

se establece solamente porque la ley ampare la voluntad cuando se

encuadra en rígidos requisitos de formación, sino porque la acción humana

produce efectos que al Derecho le interesan: se genera un cambio en las

relaciones jurídicas preexistentes, dicho de otra manera las acciones del

hombre provocan consecuencias jurídicas no sólo porque en ellas exista

intención expresada con la declaración de voluntad, sino sobre todo porque

los efectos jurídicos son reconocidos por el derecho, aun en forma

totalmente independiente de la voluntad del actor” (p.29).

Albaladejo (1958) aclara diciendo que:

“el acto jurídico en sentido estricto, es el que encerrando una conducta

humana, produce los efectos jurídicos porque el Derecho los atribuye a su

realización, independientemente de que agente los quiera o no. Se habla en

este caso de efecto ex lege. El efecto puede ser o no querido, no es

importante, la ley al prefijar el que corresponde a determinado acto, no tiene

en cuenta sino la realización de éste, haciendo caso omiso a la intención

del agente en orden a los efectos” (p.26).

Concluimos, diciendo que el acto jurídico es aquel realizado por la voluntad

humana, que es lícito, y tiene como fin inmediato establecer entre las personas

relaciones jurídicas bien sea para crear, modificar o extinguir derecho u

obligaciones. Cabe mencionar que en los actos jurídicos también se requieren una

3 Maestro de maestros Francesco Carnelutti es considerado un auténtico y profundo jurista, que consagró toda su vida al estudio de los problemas del Derecho y del proceso.

serie de formalidades que son las solemnidades reguladas en la ley las que

deberán ser observadas para la formación del acto jurídico.

En síntesis podemos destacar que los actos jurídicos son las declaraciones de

voluntad, que por sí solas o juntamente con otros elementos, forman los llamados

negocios jurídicos, los que explicaremos a continuación.

1.3 Negocio Jurídico El origen del término negocio jurídico data del siglo XIX. Este vocablo se inserta en

el mundo jurídico después de aceptada la concepción de Acto jurídico, definido en

líneas anteriores. Fue empleado para nombrar tipos especiales de actos jurídicos,

los negotium contractum, pero su definición como institución de Derecho privado

se debe al esfuerzo de los alemanes por sistematizar las ciencias jurídicas. (De

Castro y Bravo, 1986, p. 23).

El doctrinario español Manuel Albaladejo4 (1958) ha expresado que frente al

problema que presenta la regulación de las relaciones que existen entre los

miembros de una comunidad, en cuanto a que si éstas deben ser reguladas por el

poder público o bien por los propios interesados en virtud de su voluntad dentro

del marco de los límites establecidos por el Derecho privado. Él ha considerado la

segunda opción, por estimar que el orden más adecuado para las relaciones

privadas de los individuos, es el que ellos mismos, en armonía con su modo de

concebir las necesidades, con sus peculiares aspiraciones y maneras de pensar,

lo determinen. Por ello los ordenamientos jurídicos conceden al sujeto un amplio

poder para estructurar tales relaciones jurídicas, según su propia voluntad

declarada, con el fin de producir efectos entre sí y frente a los demás, dando paso

a la institución del Negocio Jurídico (p. 33).

4 Manuel Albaladejo es doctor por las Universidades de Madrid y Bolonia. Maestro de la cátedra de Derecho civil en la Universidad de Oviedo (1953), así como de las Universidades de Barcelona (1956) y Complutense de Madrid (1969), siendo nombrado en 1987 profesor emérito de la misma.

Lohmann (1986) define al negocio jurídico como aquella o aquellas declaraciones

de voluntad de Derecho privado que por sí, o en unión de otros hechos están

encaminadas a la consecución de un fin práctico, y admitido por el ordenamiento

jurídico, reconociendo tales declaraciones como supuestos para producir efectos

jurídicos (p.36).

Cabe mencionar que el negocio jurídico es un medio de autorregulación de los

propios intereses en el campo jurídico, siendo un instrumento para la

exteriorización de la voluntad, cuya importancia es trascendental en el campo

jurídico, siendo que la mayoría de las relaciones de Derecho resultan del negocio

jurídico. Sin embargo esta voluntad solo es eficaz y valedera si el negocio jurídico

reúne una serie de requisitos que son fundamentales tales como: la capacidad de

los sujetos, las formalidades mandadas por ley, determinación del objeto, así

como otros, de tal forma que haciendo uso del principio de la autonomía de la

voluntad, los particulares puedan crear, modificar o extinguir algún derecho.

(Albaladejo, 1958, p. 34).

Por otro lado, De Castro y Bravo (1985) define al Negocio jurídico como “la

declaración o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen

conseguir un resultado que el derecho estima digno de su especial tutela, sea en

base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o

actos” (p.34), sin embargo como veremos posteriormente, existe una clasificación

doctrinal del los negocios jurídicos, por lo que debemos entender que el contrato

no es la única forma de expresión del negocio jurídico.

Extraemos por tanto que en el Negocio jurídico, la voluntad juega un papel

fundamental teniendo como objeto inmediato crear, modificar o extinguir una

relación jurídica, aunque con ello se proponga conseguir otros fines no jurídicos.

Por ejemplo la compra de una casa es un negocio jurídico, ya que el comprador

sabiendo lo que hace da lugar a una relación jurídica que le origina derechos y

obligaciones; sin importarle cuál sea el fin extrajurídico para el que se adquiere,

por ejemplo, habitarla, arrendarla, revenderla. (Albaladejo, 1958, p. 30).

Albaladejo (1958) ha establecido que la declaración de voluntad es el elemento

esencial del Negocio Jurídico, sin embargo no es el único, por ello, la doctrina más

tradicional hace una clasificación de estos elementos que conforman la figura del

negocio jurídico en: elementos esenciales, naturales y accidentales(p.31).

Es así que los elementos esenciales del Negocio son aquellos sin los que el

negocio no puede llegar a formarse, tales como declaración de voluntad, de la que

tanto hemos hablado, capacidad, legitimación, objeto, causa, forma. Como

elementos naturales entendemos que son los que cada negocio lleva consigo,

salvo que sean eliminados por los sujetos que lo celebran, por no ser

imprescindibles, sin embargo doctrinalmente se ha considerado que éstos

elementos naturales deberían ser llamados efectos, por ejemplo el caso de la

obligación del saneamiento por evicción de la compraventa; por otro lado,

debemos entender por elementos accidentales a aquellos que no forman parte del

tipo abstracto del negocio, es decir son elementos que los interesados pueden

agregar, y que una vez adjuntos al negocio se convierten en esenciales, por

ejemplo encontramos que la condición es un elemento accidental pero una vez

celebrado el negocio es parte indispensable del mismo. (Albaladejo, 1958, p. 46).

De manera tal, que una vez que el negocio cumpla con los elementos que el

ordenamiento exige pueda revestirse de valor jurídico y ser apto para el trafico

jurídico, contando con la efectividad necesaria para hacer respetar las voluntades

que son contenido del mismo.

Lohmann (1986) respecto de lo anterior enuncia que:

“Gracias a ello, se puede afirmar sin dificultad que el negocio tiene una

doble eficacia, la primera de ellas es de título, de una serie de derechos,

facultades, obligaciones y cargas, o, expresado de otro modo, de

fundamento de una relación jurídica, de creador de una nueva realidad

jurídica; del otro extremo el negocio jurídico expide una eficacia de

establecer una regla, con la que se mide la conducta de autorizados y

obligados (lo permitido, lo debido, el incumplimiento)(40).

Concluimos resaltando, que la protección del Derecho respecto de un hecho

jurídico está dirigida a sus efectos, y no a la producción del mismo, en cambio en

el acto jurídico, aunque los efectos hayan sido producidos por la voluntad humana,

es el ordenamiento el que regula cuáles serán las consecuencias jurídicas del tal

acto, pues al Derecho le interesa la producción del acto jurídico, éstas pueden ser

deseadas o no por las partes; en cambio en el Negocio jurídico la declaración de

voluntad se constituye como tronco fundamental de la relación jurídica,

produciendo efectos que sí son deseados y creados por los sujetos partes.

(Albaladejo, 1958, p. 46)

Doctrinalmente existe una clasificación de los negocios jurídicos, debido a que un

mismo negocio puede englobarse dentro de varias categorías, de tal forma que

existen negocios típicos y atípicos, siendo los primeros aquellos que el Derecho se

ha encargado de esquematizar, y los segundos son aquellos que el Derecho

permite aun cuando no tienen una rama o disciplina propia que los regule.

También existen los negocios solemnes, y no solemnes, que como veremos

próximamente, esta clasificación corresponde a que unos pueden ostentar una

libertad de forma, y otros no, ya que el mismo ordenamiento jurídico determina la

forma de algunos negocios jurídicos por su especialidad. Por otro lado

encontramos los negocios inter vivos y mortis causa, éstos últimos son aquellos

que se realizan con la intención de regular después de la muerte del agente, en

cambio los inter vivos son aquellos que regulan las relaciones jurídicas de las

personas durante su vida, cuya eficacia es durante la vida de sus agentes,

también encontramos los negocios que pueden ser realizados con la expresión de

voluntad de una sola persona, en cambio existen otros que son realizados por más

de dos personas, denominándose unilaterales y plurilaterales respectivamente y

por último encontramos, los negocios patrimoniales y no patrimoniales: los

primeros son aquellos que permiten el enriquecimiento de una persona, por

decantación en los segundos el fin del negocio no es el enriquecimiento

patrimonial. (Albaladejo, 1958, p. 67).

De tal manera que en ésta última subclasificación que se encuentra el Contrato, es

decir, como negocio patrimonial, que por lo general es bilateral. El contrato, por

tanto, es aquello que protege el Derecho Notarial, que es otorgarle un ropaje

formal, para hacer efectivo ese tráfico de voluntades, con legalidad y legitimidad, y

que estudiaremos con más detenimiento a continuación.

1.4 El Contrato (Definición, Características y Naturaleza)

En la actualidad se ha considerado al Contrato como una de las ideas centrales

del Derecho Privado, constituyendo en las sociedades uno de los pilares más

básicos del orden económico, ya que a través de éste se produce un intercambio

de bienes y servicios. (Diez-Picazo & Gullón5, 1992, p. 31).

Por lo anterior es que podemos observar una clara relación entre el Negocio

Jurídico y el contrato como tal, ya que la doctrina más reciente aplica el concepto

de contrato exclusivamente frente a todos aquellos negocios jurídicos que inciden

sobre las relaciones jurídicas patrimoniales, de tal manera que algunos autores

relatan que el Contrato es un negocio jurídico de carácter generalmente bilateral,

cuyo efecto consiste en constituir, modificar o extinguir una relación jurídica

patrimonial (Diez-Picazo & Gullón, 1992, p. 31).

5 El Profesor Luis Díez-Picazo es Doctor en Derecho siéndole concedido el Premio Extraordinario de Doctorado y el Premio de la Fundación Condesa de Maudes. Maestro de la Cátedra de Derecho Civil, desempeñando su labor docente en las Universidades de Santiago de Compostela, Valencia y en la Universidad Autónoma de Madrid, donde recientemente ha sido nombrado Profesor Emérito. Es Doctor honoris causa por la Universidad Carlos III de Madrid, la Universidad de Valencia y la Universidad de Málaga, y de diversas Universidades de Perú. Actualmente Luis Díez-Picazo León es Presidente de la sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, Académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Miembro de la Academia Europea, Abogado en ejercicio y Árbitro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid y de la Cámara de Comercio Internacional de París. Ha publicado más de cien artículos doctrinales en revistas jurídicas. Interviene con asiduidad en congresos Nacionales e internacionales y ha pronunciado múltiples conferencias sobre la materia de su especialidad. Ha sido Magistrado del Tribunal Constitucional.

Similar a lo anterior Guzmán García & Herrera Espinoza (2006) han definido al

contrato, como aquél negocio jurídico bilateral cuya finalidad radica en el

intercambio de prestaciones de carácter patrimonial entre dos o más sujetos de

derecho que ponen de común sus contrapuestos intereses, cuyo elemento

esencial es el encuentro de las voluntades que convergen en un punto común,

denominado consentimiento (p. 36) dirigido a crear obligaciones entre ellas (Diez-

Picazo, 1996, p. 117).

La naturaleza del contrato por ende es ser un negocio jurídico bilateral, sin

embargo tal naturaleza jurídica la visualizaremos desde dos extremos del contrato,

uno formal que responde a los intereses de las partes, y el otro su contenido,

atendiendo la función social y económica del mismo. (Guzmán García & Herrera

Espinoza, 2006, p.35).

1.4.1 Elementos del Contrato

Cabe mencionar también, que al igual que el Negocio Jurídico, el contrato posee

elementos que son esenciales para la existencia de éste, y para su validez frente a

los terceros. Así la doctrina instaura como elementos del contrato al

consentimiento, objeto, causa y forma. Sin embargo en el artículo 2747 del

Código Civil nicaragüense se contemplan como requisitos esenciales solamente al

consentimiento y al objeto, no obstante en los artículos 1872 y 2436 del mismo

cuerpo normativo recogen a la causa y a las solemnidades (forma) como elemento

esencial del contrato.(Guzmán García 6& Herrera Espinoza,7 2006, p. 42).

Una vez discernido sobre los elementos que conforman el contrato, nos

dedicaremos a explicar brevemente en que consisten cada uno de estos

elementos.

6 El profesor Jairo Guzmán recibió el título de Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Alcalá (2001) y doctorando en Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid, recibió el título de licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana (UCA), con premio a la excelencia académica, 1997. 7 El profesor Jesús Jusseth Herrera Espinoza, es Doctor en Derecho Mercantil por la Universidad Autónoma de Madrid, obteniendo ante el Tribunal examinador la máxima calificación, a saber, Sobresaliente Cum Laude por unanimidad. Además, es Doctorando en Derecho Público por la Universidad de Alcalá.

1.4.1.1 Consentimiento

En sentido vulgar consentimiento es la acción de consentir, y consentir es permitir

o tolerar algo, es decir aprobar algo, puede considerarse como el común

consentimiento o la común voluntad de dos o más personas. (Diez-Picazo, 1996,

p. 147). De igual forma, Guzmán García & Herrera Espinoza (2006) consideran

que el consentimiento es el acuerdo que se obtiene a partir de la armonización

complementaria de dos o más declaraciones de voluntad, que constituyen una

oferta y una aceptación, que han sido debidamente exteriorizadas (p. 46). A la vez

debe de referirse a que el consentimiento deberá ser serio, espontáneo y libre.

Teniendo como primicias la pluridad de sujetos; la capacidad legal de los mismos;

la existencia de una voluntad contractual; y la declaración de dicha voluntad. En

caso contrario se expone que el consentimiento está viciado bien sea por la

violencia o intimidación, el dolo, o el error, lo que acarrearía una nulidad

contractual (Diez-Picazo, 1996, p. 159).

1.4.1.2 Objeto

En palabras sencillas puede decirse que el objeto del contrato es aquello a lo que

las partes dirigen su atención. Sin embargo doctrinarios como De Castro y Bravo

(1985) acertadamente han establecido que el objeto del contrato es aquella

materia social sobre la que recaerá el vínculo creado (p.192).

Diez Picazo (1996) por su parte expresa que el objeto del contrato es cualquier

realidad susceptible de utilidad a los efectos del tráfico jurídico (p.174), siendo

evidente que el objeto no es la cosa o dinero que los socios ponen, sino la

actividad que se proponen desarrollar con finalidad lucrativa y para cuyo fin

aportan bienes o dinero. En este sentido el artículo 2473 del Código Civil

nicaragüense nos muestra una definición de Objeto del contrato al expresar que

“Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio

de los hombres, aún las futuras.” Dejando entre ver que el objeto de contrato

recae sobre las cosas materiales, sobre los que se realizará el negocio (p.198).

Dicho objeto debe de reunir determinados requisitos: como el de posibilidad, que

se encuentra referido a lo que es susceptible de valoración económica (Guzmán

García & Herrera Espinoza, 2006, p. 72) el de licitud, refiriéndose a la traficabilidad

del mismo, respecto de las cosas que no estén fuera del alcance del hombre, y

respecto de los servicios que no sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas

costumbres (Diez-Picazo & Gullón ,1992, p. 46), y el de determinación que

consiste en que el objeto deberá ser distinguible, señalable, y discernible de los

demás bienes, siendo una especie de individualización del bien.

1.4.1.3 Causa

La definición de causa dentro del contrato es uno de las más difíciles de

comprender, ya que ha estado envuelta en una enorme y compleja discusión

doctrinal. Sin embargo, en pocas palabras puede entenderse como la intención de

alcanzar un determinado resultado con el negocio, es decir, los propósitos que

surgen en el interior de las partes, frente a la realización del Negocio Jurídico,

aunque cuando no exista un propósito en específico, la causa se encuentra en la

finalidad genérica del negocio. (Diez-Picazo & Gullón, 1992, p. 47).

Guzmán García & Herrera Espinoza (2006) manifiestan:

“En resumen, la causa justifica su importancia para el mundo del Derecho

civil, a través de su función de control social de la autonomía privada,

calificando con digna tutela toda manifestación de voluntad, dotando al

negocio jurídico de un sentido de justificación” (p. 94).

1.4.1.4 Forma

El tema de la forma como elemento esencial del contrato es una cuestión crucial

para la comprensión y desarrollo de la presente investigación, ya que dentro de la

estructura del contrato, la forma constituye la manera más propia de revelar las

voluntades, contenidas en el contrato. De esta forma, Albaladejo (1958) considera

a la forma como la vestidura exterior que da vida al negocio jurídico (p. 293).

Como elemento esencial del negocio, cabe destacar que aunque el contrato sea

perfecto desde que interviene el consentimiento y demás requisitos para su

validez, por sí éste no desencadena sus efectos hasta que no se cumpla con la

exigencia legal de la forma (Gullón Ballesteros, 1969, p. 94).

Inicialmente se ha considerado a la forma como una envoltura que viene a cubrir

la relación jurídica previamente creada, dotándola de efectos que sin ella

carecería, algo que sin su exteriorización solamente tendría eficacia entre partes

manteniéndose oculto al público (Gullón Ballesteros, 1969, p. 91).

Así, de manera sencilla, se entiende que la forma es un medio de exteriorización

de las voluntades, y es considerada como la manera de ser del contrato. Diez

Picazo (1996) expresa “que en sentido amplio la forma es el vehículo o el medio

de expresión de la cual las partes se sirven para emitir sus declaraciones de

voluntad y para hacerlas llegar o darlas a conocer a los destinatarios” (p. 248).

Diez-Picazo & Gullón (1992) plantean que la forma, es todo aquello que el

Derecho exige con el fin de que las declaraciones sean vinculantes. La forma,

entonces viene a ser medio concreto y determinado ya sea por el ordenamiento

jurídico o por la voluntad de las partes para la expresión de las voluntades, bien

sea de manera verbal, o escrita. Su importancia es tanta que la eficacia negocial

dependerá de la debida observancia de solemnidades, si es necesario. (p. 48).

La importancia de este elemento, además de ser el medio a través del cual las

partes plasman sus voluntades, es que brinda seguridad jurídica a los intereses de

los particulares, resguardando también los intereses de los terceros. También

impregna de valor jurídico al negocio que pueden ser: valor constitutivo,

integrativo, probatorio o de publicidad (Albaladejo, 1958, p. 293).

En cuanto a la forma, los negocios jurídicos pueden ser negocios formales y no formales, clasificación que anteriormente hemos mencionado, y esto se debe no

porque unos tengan forma y otros no, sino porque unos puedan adoptar cualquier

forma y otros deban realizarse de determinada forma o de una entre varias formas

determinadas. Y es que en principio todos los contratos tienen una forma, ya que

todos requieren para la formación del consentimiento la expresión de las

voluntades de una determinada manera. (Albaladejo, 1958, p. 294). Estas

maneras, pueden traducirse en signos, sonidos, acciones positivas, u omisiones,

incluso hasta el silencio mismo es una forma de manifestar la voluntad. Sin

embargo al momento en que el ordenamiento jurídico le reconoce validez jurídica

a éste medio, la expresión de las voluntades necesariamente debe realizarse de

forma escrita, de modo tal que quede plasmada en un documento, que pueda ser

reconocido en el tráfico jurídico (Juárez, 2010, p. 19).

De acuerdo a la función que cumple la forma, los negocios pueden ser: formales

ad solemnitatem entendiéndose estos como aquellos negocios que han cumplido

con las formalidades exigidas por la ley, a su vez encontramos negocios formales

ad probationem donde la forma es exigida para poder probar el acto, y por último

encontramos a los no formales que son aquellos realizados en virtud de la libertad

de forma (Lafferriere, 2008, p. 34).

De tal manera, aquellos negocios formales en los que se muestre inobservancia

de la forma prescrita por la ley, da lugar a su invalidez, por tal razón es que se

interpreta que la forma es un elemento esencial, sin ella el negocio no tendría

efectividad en el orbe jurídico. (Albaladejo, 1958, p. 294).

En nuestro derecho patrio encontramos que aunque la forma no esté

expresamente regulada como elemento esencial del contrato bajo los designios

del artículo 2447 del Código Civil, si lo está en lo regulado por el artículo 2436 del

mismo cuerpo normativo, estableciendo éste último que “además de las

condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, se

requiere, para las que nacen de contrato el consentimiento, y que se cumplan las

solemnidades que la ley exija.” Dejando en claro la importancia y necesidad de la

forma para las relaciones jurídicas contractuales.

Por regla general, debemos entender que Nicaragua acoge el sistema

espiritualista o de libertad de forma, la que no es del todo completa, ya que el

mismo ordenamiento establece una excepción en el artículo 2483 del Código Civil,

estableciendo una lista de todos aquellos contratos que deben constar en

Instrumento público, se interpreta que la intención del legislador es que estos

negocios jurídicos contaran con las solemnidades que solamente un Notario

puede brindar a través del ejercicio de su fe pública. (Guzmán García & Herrera

Espinoza 2006 p. 94). Ver anexo 1 (Actos o Negocios jurídicos en los que se exige

Escritura Pública que regula el Código Civil).

De esta forna el artículo 2483 del Código civil apunta que: “deberán constar en

instrumento público:

1.- Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión,

modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

2.- Los arrendamientos de estos mismos bienes por cuatro o más años.

3.- Las capacitulaciones matrimoniales que otorguen los esposos o

cónyuges antes o después de la celebración del matrimonio, lo mismo que

las modificaciones que quisieren hacer de dichas calitulaciones.

4.- La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los

de la sociedad conyugal, si la hubiera. La repudiación y renuncia de

derecho hereditario podrá también hacerse en juicio por medio de escrito

que se presentará ante el Juez para que éste lo agregue a los autos con

noticia de los interesados.

5.- El poder para contraer matrimonio, como se dispone en el tratado

respectivo, el general para pleitos y los especiales que deben presentarse

en juicio escrito; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga

por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o

haya de perjudicar a tercero.

6.- La cesión de acciones o de derechos procedentes de un acto

consignado en escritura pública.

7º La cesión de derechos litigiosos, en la forma prescrita en el Capítulo

respectivo.

También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los

demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos

contratantes exceda de cien pesos.

1.5 La Forma y el Derecho Notarial

Según lo definido en líneas anteriores hemos de entender que la forma es el

medio a través del cual las partes expresan su voluntad, institución que es

socialmente necesaria y que se materializa a través del Derecho Notarial, en tanto

es el Notario Público el que debe observar las solemnidades requeridas por ley,

para que el negocio surta efecto entre las partes y frente a terceros. En la XXVI

Jornada Notarial Argentina (2002) algunos estudiosos del Derecho expresaron que

el derecho existe para realizarse de manera ordenada, segura, plena; y esta

misión la cumple la forma, en sus múltiples variedades y aplicaciones.

Esas solemnidades que antes hablamos no son más que el mismo pensamiento

hecho gesto, sonido o grafía, es decir signo del mismo, solemnidades que deben

ser tomadas en cuenta y cumplidas por alguien distinto de los agentes del

negocio, es decir el Notario (Lafferriere, 2008, p. 32).

Es de especial atención, esclarecer que es gracias a la forma, contenida en un

instrumento público, autorizado ante Notario, éste último, como dador de fe

pública, que el Derecho brinda la seguridad jurídica necesaria en el tráfico jurídico

comercial, protegiendo así los intereses de los sujetos que intervienen en el

contrato, así como de los terceros (Chinea Guevara, 2006, p. 370).

Rentería Arocena y Pagola Villar citadas en Chinea Guevara (2006) han dicho que

“La forma es el punto de conexión de la función notarial y el negocio jurídico de los

particulares; la escritura pública es el elemento formal del contrato y, al mismo

tiempo, el resultado de la adecuación del notario” (p. 372).

Así como se ha señalo, ésta adecuación del negocio al ordenamiento jurídico, sólo

es posible con la intervención de aquél que está autorizado para ello, es decir el

Notario, cuya actuación debe ser imparcial, profesional, ética y fiel a las

disposiciones normativas (Chinea Guevara, 2006, p 372).

Es preciso mencionar, que el Notario en el ejercicio de su función notarial, no debe

tener por suficiente la determinación de las voluntades de las partes, sino que

debe aconsejarlas y acomodarlas a las disposiciones normativas que las

solemnidades requieran. Por ello, en el primer Congreso Internacional del

Notariado Latino se señaló que la función pública que desempeña el Notario se

encuentra fundamentada en tres aspectos, tales como la función asesora, la

función moldeadora, y la función autenticadora, a través de las cuales el escribano

debe asesorar, calificar y dar fe pública a los negocios (Valerio, 2007, p. 25).

Lafferriere (2008) en relación a lo anterior expresa que hay dos actuaciones

importantes en un mismo negocio: el de las partes y el del Notario. En tanto el

Notario es el causante principal del acto notarial, que a su vez es creador del

instrumento en virtud del acto realizado por las partes, en tanto el Notario pone por

medio de su técnica el signo exterior querido por la ley, representado en una

escritura pública, que contiene un contrato. Es decir, el Notario colabora con la

causa del negocio jurídico, no solamente con la forma, sino con la configuración

del mismo, teniendo el fedatario público una doble función: la de documentar el

negocio y como asesor de las partes adecuando sus voluntades al ordenamiento

jurídico (p. 35).

Es así que la relación jurídica notarial se produce entre los sujetos del negocio

jurídico y el Notario, quien interviene e identifica a los comparecientes, juzga la

capacidad negocial de éstos, interpreta y dirige el contenido de los vínculos que se

intentan establecer con él a fin de garantizar su validez y eficacia del contrato.

(Zavala, 2002, p. 8).

El Notario por tanto se convierte en un colaborador de la sociedad, al impregnar

de legalidad a los negocios jurídicos que conforman el tráfico comercial, ya que es

labor del mismo dar fe de la legitimidad de derechos, licitud de los actos,

capacidad de los comparecientes así como de su identidad.

La seguridad jurídica de la que está revestido el instrumento público notarial lo

impregna de un valor que descansa en el actuar del notario, es decir, en la labor

de autorizar un negocio perfecto en un documento perfecto, sin conformarse con

mínimos, todo lo contrario, el dador de fe pública deberá conseguir la máxima

adecuación del negocio al ordenamiento jurídico (Chinea Guevara, 2006, p. 373).

De tal manera que la clave de la función notarial se haya en saber captar el

sentido del Derecho, en actuar dentro del ámbito de la libertad civil y de

conformidad con los usos negociales. De ahí la clara relación entre la forma y el

Derecho Notarial, ya que es a través de la autoridad notarial que se hace uso de la

forma, siendo éste el garante y supervisor de las solemnidades establecidas por

ley, necesarias para otorgar validez y eficacia a los negocios jurídicas, que así lo

requieran. (Vallet de Goytisolo8, 2006, p. 200).

1.6 El Neoformalismo

Debemos empezar refiriéndonos a aquello que inunda al tráfico jurídico, como es

la premisa de la libertad de forma, que es propia de todo lo que busca un ser

humano, la libertad. Con la libertad de forma, se hace referencia, a que las partes

contratantes decidirán la manera en que manifiestan su voluntad. La forma tal y

como señalamos en el acápite anterior, ayuda a concretizar la exteriorización de la

8 Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid. Notario desde 1942. Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino, Secretario General de la Real Academia de jurisprudencia y Legislación, Doctor Honoris Causa de la Unión Notarial Argentina (1978) y de la Universidad Autónoma de Barcelona (1985). Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (1994-1999) y, en tanto lo fue, Consejero nato de Estado. Premio “Una vida dedicada al derecho”, concedido por la Asociación de Antiguos Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1996).

voluntad que va, desde un contrato verbal de trabajo, hasta trascender los

contratos internacionales. (Castillo Freyre & Cortés Pérez, 2009, p.1).

Si bien es cierto, en el segundo capítulo abordaremos la referencia histórica del

documento, es necesario, referirnos al hecho que las leyes son las que determinan

el grado de liberalidad para la concreción de las voluntades, y que el Derecho se

presenta a lo largo de la evolución histórica de las sociedades.

Es importante señalar cómo la idea según la cual el paso de una sociedad

jurídicamente privada a una más evolucionada se corresponde con el paso

de un derecho en el que poco a poco se supera la atadura de la forma.

(Koteich, Neme & Cortés, s.f. p. 130).

En el contexto actual, nos encontramos frente a una economía de libre mercado,

con nuevas aperturas comerciales, e intercambios de productos a cada minuto,

que por lo tanto, aprovechan la libertad de forma para conseguir su propósito de

intercambio comercial, junto con el fenómeno de la Lex Mercatoria, o usos y

costumbres comerciales.

De esta forma, todavía subsiste la preocupación por asegurar a las partes más

débiles en la contratación: “tal debilidad, o si se ve desde otra óptica, tal injusticia,

no sólo se refleja como disparidad económica (equidad) de las partes, sino

también y principalmente, como disparidad jurídica” (Koteich, Neme & Cortés, s.f.

p. 132).

De aquí que nos interese hablar del fenómeno del “neoformalismo”, como aquél

que pretende reducir las brechas formales propias de los efectos “ad

solemnitatem”, y preferir lo útil del efecto “ad probationem”, es decir, se hace más

fácil cumplir el requisito de la forma (De Bartola & Cerávolo, s.f., p.2).

Es decir, que el neoformalismo es una tendencia a la protección de lo recogido en

los contratos, propios de las partes débiles en la contratación, buscando la

transparencia, y mejorar los flujos de información, así como incluir cláusulas o

prohibición de su exclusión, cuando son excesivamente onerosas (Koteich, Neme

& Cortés, s.f., p.160).

En este contexto, es meritorio mencionar el entorno virtual del internet, con nuevas

tecnologías que dejan de lado el uso del papel. La confianza pública se halla

tradicionalmente depositada en el soporte papel, sin embargo, esa constante

burocrática, se va limitando gradualmente, haciéndose un fenómeno cotidiano el

uso del soporte electrónico como nueva forma documenta. (De Bartola &

Cerávolo, s.f., p.3).

Otra de las formas de promover esa seguridad es el uso de la llamada firma

electrónica notarial, propio del artículo 109 de la Ley 24/2001 de España como

norma de Derecho Notarial, este artículo se hace referencia al Régimen especial

de la firma electrónica de Notarios de avanzada. Esta firma debe estar amparada

por un certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación

acreditado, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17

de septiembre, sobre firma electrónica, y en la presente disposición. Además,

vincula unos datos de verificación de firma a la identidad del titular, su condición

de notario... en servicio activo y la plaza de destino. El uso de la firma electrónica

se encuentra limitado exclusivamente a la suscripción de documentos públicos u

oficiales propios del oficio del signatario. Esta firma, corresponde con un

dispositivo seguro de creación de firma… Además, los notarios... habrán de

obtener, en el momento de la toma de posesión de una plaza, una firma

electrónica avanzada.

Sobre la utilización de la firma electrónica en el ámbito de los notarios, regulada en

el artículo 110 de la citada ley, se regula que con el uso de la firma electrónica…

podrán remitirse documentos públicos notariales, comunicaciones, partes,

declaraciones y autoliquidaciones tributarias, solicitudes o certificaciones por vía

electrónica por parte de un notario... dirigidas a otro notario o registrador, a las

Administraciones públicas o a cualquier órgano jurisdiccional, siempre en el ámbito

de su respectiva competencia y por razón de su oficio.

De esta manera, la firma electrónica se utiliza para autorizar los Testimonios,

certificaciones y almacenamiento de notificaciones electrónicas, regulado en el

artículo 113 de la citada ley.

De esta forma, la firma electrónica conlleva un altísimo grado de certeza que quien

firma digitalmente un documento es el poseedor de la clave privada

correspondiente; que a nuestra manera de ver es más verídica, que la firma

manuscrita. (De Bartola & Cerávolo, s.f., p.5). Por lo tanto urge su puesta en

marcha en Nicaragua, del lado de los mecanismos idóneos para modernizar el

tráfico jurídico cibernético.

En La Gaceta Diario Oficial número 165, del 30 de Agosto del 2010, se publicó la

Ley de Firma Electrónica, Ley 729, dando Nicaragua, un paso más, en la

búsqueda de su adecuación al contexto electrónico del mundo.

CAPITULO 2

EL INSTRUMENTO PÚBLICO

“Ser Notario, es la más noble profesión por la que puede optar un estudiante de Derecho, pues hace política desde su

Notaría, ahorrando de problemas inimaginables a los ciudadanos”. Noelia Zeledón Arancibia

2.1. Evolución

La evolución del Instrumento Público inicia a través de las manifestaciones

históricas recaídas sobre el documento, por ello nos daremos a la tarea de

describir de manera breve y general la historia del documento.

La cultura sumeria escribía sobre piedras, metales y comúnmente sobre placas

que hacían de arcilla cuando ésta se encontraban en estado de humedad. Una

vez escrito, lo que deseaban expresar o dejar asentado, quedaban impresas o

estampado las historias o relatos de sus costumbres o culturas. Otra de las

manifestaciones de escritura surgió con las piedras puntiagudas que ayudaban a

formar un texto en las posteriores tablillas, las que estaban recubiertas de cera.

(Zurita Zambrano, 2007, p.4).

Por otro lado la cultura egipcia adoptó la escritura en papiro siendo la técnica que

le propiciaba más facilidades al escriba. En cambio, el pergamino fue utilizado a

partir de la alta edad media, hasta la creación del papel, el que era elaborado con

la pulpa del cáñamo, o bien de la madera. (Zurita Zambrano, 2007, p.5).

Zurita Zambrano (2007), sigue expresando que en el continente americano se

llegó a utilizar, para la escritura, un papel grueso que provenía de la corteza del

amate, extracción que en sus inicios fue realizada por indígenas manualmente

(p.7).

Es así que de la piedra, pasamos al pergamino, y de éste al papel que hoy

conocemos, concluyendo que las sociedades a lo largo de la historia han tenido la

necesidad de dejar permanente sus disposiciones y en general su cultura, por ello

el documento ha surgido como una necesidad de la humanidad para escribir y

conservar a través del tiempo su propia historia y evolución.

Sin embargo con el incremento de la actividad comercial, social y jurídica, es que

se observa la necesidad de que el documento elaborado por las sociedades goce

de la intervención de un jurista, con la finalidad que éste lo impregne de una

efectividad y validez superior frente al tercero, es decir: se hace necesaria la

intervención del escriba, del Notario, dando nacimiento al Instrumento Público. Es

así, que al ritmo de las necesidades de la vida social, con el tránsito del alto al

bajo medievo, surge el arte del Notariado, con la finalidad de brindar precisión y

certeza, o sea autenticidad a los hechos y convenios públicos o privados que ante

él se otorgaran (Pérez Gallardo9, 2006, p. 37)

Para López Palop (s.f.) la historia conocida del instrumento salta desde Roma a la

aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas siendo el

Fuero Juzgo el primer ordenamiento que exige la forma escrita en nuestro derecho

histórico.

9 El profesor Leonardo B. Pérez Gallardo es Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Máster en Derecho Privado por la Universidad de Valencia (España), Especialista en Derecho Civil por la Universidad de La Habana y Especialista en Derecho Notarial por la propia Universidad. Actualmente es Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial en la Universidad de La Habana y Secretario del Tribunal nacional permanente de grados científicos.

Por lo anterior es que Baquerizo González (2007) expresa:

“Que los instrumentos públicos nacen y surgen por la necesidad que los

actos y contratos estén dotados de la respectiva seguridad jurídica, pues

ella, les otorgará la debida fuerza probatoria que tales actos y hechos se

concretaron en un documento auténtico, otorgado por el competente

Notario, que da fe del hecho”.

Sintetizando un poco la historia del instrumento público Baquerizo González

(2007) citando a Carlos Emérito González, afirma que:

“…la historia del instrumento es breve. Poco estudiada y mezclada con

otras materias del derecho, sus hitos a pesar de todo son claros. Primero, la

palabra bastó; el instrumento, cosa material (trozo de madera, ladrillo, etc.

que simboliza el inmueble o la cosa) representó la voluntad de las partes

rudimentariamente expresada, y a medida que la ciencia jurídica avanzaba,

fue viniendo el papel y la escritura.”

Es curioso reflexionar sobre la paradoja: a mayor transcurso del tiempo, y donde

se supone que los inventos se elaboran para ser efectivos, los modos de asentar

la información han ido en descenso. Así, en sus orígenes, como apuntamos, la

piedra y luego la madera eran los medios de plasmar voluntades, que luego se

cambia por el papiro, el papel y en nuestros días el respaldo electrónico que es

intangible, y con mayor facilidad de perderse a través de un clic.

De esta forma, no podemos dejar de mencionar, que además de toda la evolución

que el Documento notarial ha sufrido, la concepción más actual de la intervención

del Notario en la elaboración de un documento es a través de la vía electrónica,

configurando de esa manera lo que hoy conocemos como el documento

electrónico, del que más adelante haremos referencia.

2.2 Concepto y Características

Para adentrarnos un poco más en el tema, debemos dilucidar el significado de

documento, el que según el Diccionario de la Real Academia Española (1979) es

cualquier otra cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo, para justificar la

verdad de una cosa (p.491). Bajo este concepto, entendemos entonces, que el

documento, no es solamente aquél papel que contiene letras que se traducen en

información, sino que puede ser también cintas magnéticas, o discos compacto

con sonido, o archivos electrónicos.

Sin embargo, existe una clase de documentos, que por su naturaleza, son muy

importantes para el tráfico jurídico, como es el caso de los documentos públicos.

Así, según Cabanellas (1989), el documento público es el otorgado o autorizado,

con las solemnidades requeridas por la ley, por Notario, escribano, secretario

judicial, o por otro funcionario público competente, para acreditar algún hecho, la

manifestación de una o varias voluntades y la fecha en que se producen

(Cabanellas, 1989, p. 308).

Y es que cabe aclarar que los documentos públicos de los que hablamos

anteriormente, no solamente consisten en documentos notariales, sino que existen

también los documentos públicos judiciales y administrativos.

En cuanto a los documentos públicos notariales, en la legislación nicaragüense

encontramos que el Código Civil en su artículo 2364 nos muestra una definición

similar a la anterior sobre los documentos públicos, conceptualizándolos como

aquellos autorizados por un Notario o empleado público competente, con las

solemnidades requeridas por la ley, sin embargo, el artículo particulariza a los

documentos públicos notariales al dividirlos en auténticos y escrituras públicas.

Observamos que el legislador de la época confundió los términos de actas con

documentos auténticos, al expresar en el artículo que antecede, que los

Instrumentos públicos se dividirán en escrituras públicas y en auténticos,

mostrando de esa forma una confusión abismal de conceptos, dado que no

podemos de ninguna manera negar que las escrituras públicas también son

auténticos per se.

Por lo anterior, es menester aclarar que el documento auténtico, es aquel que se

tiene por cierto y ha de ser creído, sobre todo debe de tenerse certeza de la

persona que lo ha elaborado y firmado. Siendo la falsedad la única manera de

contrarrestar la autenticidad del mismo. Es decir, que la escritura debe ser

considerada como indivisible y válida tanto para las partes, como frente a terceros,

siendo que no debe ponerse en duda lo narrado por el Notario. Y es que tanto las

escrituras públicas como las actas ostentan esta cualidad de documentos

auténticos. (Pérez Gallardo, 2006, p. 50).

El documento público notarial es considerado doctrinalmente como el género,

siendo su especie el instrumento público, definido por Ávila Álvarez (1982) como

aquel documento autorizado con las solemnidades legales por el Notario

competente, a requerimiento de parte. Éste se encuentra incluido en el protocolo y

contiene, revela o exterioriza un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba,

eficacia o constitución, así como las copias o reproducciones notariales de ellos.

(p. 59). Como veremos a continuación las actas y las escrituras públicas, son

consideradas como los principales instrumentos públicos realizados por un

Notario.

El Notario al momento de elaborar el instrumento público deberá ser muy

cuidadoso, ya que la omisión o inobservancia de las solemnidades del mismo,

produciría su invalidez. En el mismo sentido, tal como lo aclara la definición

anterior, el Notario de ninguna forma podrá autorizar instrumentos públicos de

oficio o por iniciativa propia, de ser así estaría infringiendo uno de los principios

notariales como es el Principio de Rogación. Podemos decir entonces que el

instrumento público es un documento que sirve de título legitimador para el tráfico

jurídico, es decir apto para el ejercicio de los derechos y exigencia de las

obligaciones que constan en él (Ávila Álvarez, 1982, p.77).

A la vez Giménez Arnau, citado por el Diccionario de Derecho Privado (1950)

afirma que el instrumento público es el documento público autorizado por Notario,

producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos

y asegurar la eficacia de sus efectos (p. 2366).

El contenido intrínseco del instrumento público es el negocio jurídico sometido en

todo a los requisitos que en cada caso le señale la legislación sustantiva. La forma

extrínseca y la estructura son objeto de la legislación notarial excepto en cuanto se

refiera a los testamentos y actos de última voluntad que se regirán “en cuanto a su

forma, requisito y solemnidades por los preceptos de la legislación civil,

acoplándose la notarial a los mismos, como norma supletoria (Diccionario de

Derecho Privado ,1950 pp. 2366-2367).

Lamentablemente en nuestro Derecho patrio no encontramos definición alguna de

instrumento público. En cambio, sólo existe confusión en los términos debido a

que se señala indistintamente al instrumento público como escritura pública, sin

dejar espacio a las actas, las que se ubican como una especie dentro del género

instrumento. En cambio, en otras legislaciones, las leyes definen claramente el

significado de instrumento público, tal es el caso del reglamento notarial cubano,

que en su artículo 144 regula “El instrumento público comprende las escrituras

públicas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea

original, en copia o testimonio”.

La Ley del Notariado del Perú, en cambio, es mucho más específica, puesto que

en sus artículos del 23 al 26 también distingue los instrumentos protocolares de

los extraprotocolares: los primeros comprenden las escrituras y actas que se

incorporan al protocolo notarial y los segundos, las actas y demás certificaciones

notariales, actos que presencie el Notario en razón de su función.

Siendo esto así, nos parece necesario exaltar que la importancia de los

instrumentos públicos radica en la seguridad jurídica que estos ofrecen a los actos

y negocios jurídicos, otorgados por los comparecientes y autorizados por Notario,

por eso el instrumento público es cierto, seguro, y auténtico ya que la forma y el

contenido son fundamentales para su eficacia y validez, constituyendo una unidad

indivisible (Baquerizo González, 2007, p. 20). Así, la forma está hecha para servir

al fondo, es decir, el instrumento público sirve al negocio (Ávila Álvarez, 1982 p.

66).

Por tanto, en cuanto al contenido del instrumento, el Notario debe guardar sumo

cuidado en su redacción, ya que debe constar de requisitos internos tales como: la

expresión de la fecha, la firma de los sujetos que intervienen en el acto o negocio,

la constitución de derechos y obligaciones que el mismo acto o negocio produce,

así como la firma del Notario autorizante.

Añade el Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua en su

artículo 26, que el instrumento debe comprender una relación clara y precisa del

contrato, el cual deberá redactarse conforme a los puntos que de palabra o por

escrito hubieren dado los otorgantes, por lo que deberá agregarse al Protocolo del

Notario.

Ávila Álvarez (1982) afirma además, que existen otras bases importantes en la

elaboración del instrumento público como son: las dos afirmaciones que el Notario

realiza en cuanto a los hechos, la presencia de las personas y la lectura del

instrumento, y la otra base consiste en los dos juicios afirmativos también

realizados por el Notario como son el juicio de capacidad y la fe de identidad,

todos correspondientes con la formación de una escritura pública (p. 70). De estos

requisitos propios del instrumento hablaremos con más detalle en el capítulo

siguiente.

Ávila Álvarez (1982) manifiesta que en la elaboración del instrumento público se

precisa de algunos requisitos formales que acompañan a las bases anteriormente

descritas, tales como: el papel, regulado por la Ley del Notariado en su artículo

15.4 indicando que los Instrumentos públicos deberán redactarse en pliegos

enteros de papel de a peso, sin embargo debemos tomar en cuenta lo estipulado

por el artículo 95 de la Ley de equidad fiscal al reformar tácitamente ésta parcela

del precepto, dado que el papel sellado que utilizan los Notarios nicaragüenses en

la elaboración del instrumento público, ya no es de a peso sino que el pliego de

papel trae impreso la tasa a pagar, dependiendo del caso, es decir, si ha de utilizar

el papel de protocolo, se pagará un valor de 5 córdobas, en cambio, si el pliego

que se ha utilizar es de papel de Testimonio, entonces se pagará el valor de 3

córdobas, para extender la Copia.

Respecto al requisito del espacio, en la misma ley del Notariado se estipula, en el

artículo 21, que el Notario deberá colocar en su protocolo un instrumento público

luego del anterior, dejando al menos tres líneas de separación una de la otra.

Igualmente el artículo 37 contempla que no podrán dejarse espacios en la

elaboración del instrumento, debiendo tacharse con una doble línea si por error se

dejara.

Lo anterior, podemos complementarlo, pues el mismo sentir contempla la

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 14 de Octubre de 1991 de las

10:30 am, la que refiere:

“… con la inspección ocular practicada en el protocolo referido, se constató

de manera indubitable, que el notario…actuó con suma negligencia en el

manejo del mismo…sin dejar espacio suficiente entre los instrumentos

redactados tal como lo ordena la ley del notariado… motivo por el cual es

de imperiosa necesidad amonestar privadamente al notario e imponerle una

multa de doscientos córdobas a favor del fisco…”

Otro de los requisitos para la elaboración del instrumento, es el medio, en este

sentido la Ley del Notariado, en su artículo 15.1, regula que los Instrumentos que

el Notario extienda, lo hará a través de medios manuales o mecánicos, sin

ambigüedades, ni expresiones vagas, ni relatar aquello que las partes no hayan

convenido formalmente.

No podemos dejar de mencionar el Idioma, como otro requisito importante, por ello

el artículo 33 de la misma Ley del Notariado regula que el idioma en que deberán

extenderse los instrumentos será el Castellano.

Como último requisito hacemos referencia a la manera de escribir las palabras,

como es el caso de las abreviaturas. En este sentido, existe en nuestra ley del

notariado una contradicción, en virtud que en el artículo 15.5 regula que en los

instrumentos públicos no deberán registrarse abreviaturas de ninguna clase, en

cambio en la misma ley, pero en el artículo 68 permite las abreviaturas incluso en

el cuerpo del documento, habiendo por tanto, una clara incongruencia en el mismo

cuerpo normativo, sin embargo, éstas abreviaturas comprenderán los nombres y

apellidos únicamente para las firmas. La importancia de no contemplar en los

instrumentos públicos ningún tipo de abreviatura es para evitar confusiones de

cualquier tipo, por ello como mencionábamos, la redacción del instrumento deberá

ser absolutamente clara y sin ambigüedades.

2.3 Clases de Instrumentos Públicos

Anteriormente afirmamos, que los principales instrumentos públicos que el Notario

realiza son las escrituras públicas y las actas, pero como veremos no son los

únicos. (Pérez Gallardo, 2006). Doctrinalmente se ha decidido incluir como

instrumento público los siguientes:

• Instrumentos Protocolares: siendo estos aquellos autorizados por Notario

competente, tal es el caso de las escrituras públicas y de las actas.

• Instrumentos no Protocolares: son la reproducción de los instrumentos

protocolares, tal es el caso de los Testimonios, legitimaciones,

certificaciones, etc. El Código Notarial de Costa Rica, los define en su

artículo 89, de la siguiente manera:

“…Son extraprotocolares las reproducciones de instrumentos públicos,

certificaciones de documentos, piezas de expedientes o inscripciones,

traducciones, actas, diligencias y otras actuaciones que el notario público,

autorizado por ley, extiende fuera del protocolo.”

Otra clasificación que podríamos presentar es aquella que distingue a

instrumentos principales y complementarios, como su propio nombre indica,

complementan o perfeccionan otro anterior con el que se relacionan como los

adicionales, subsanatorios y de adhesión.

Por último debemos hablar de los documentos autorizados por los Notarios en

soporte electrónico, los denominados documentos electrónicos, y es que en el

mundo jurídico la novedad es cuestionar y reflexionar acerca de los Instrumentos

públicos autorizados a través de la vía electrónica, cuestionamiento que también

rodea a la concepción de una forma informatizada. El documento electrónico viene

a ser una especie del género documento, cuya diferencia radica en que la

representación de los datos jurídicamente relevantes es electrónica, por ello se

define como una representación en forma electrónica de hechos o de actos

jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma humanamente

comprensible (Noguera López, 2005).

Rodríguez Adrados citado por Pérez Gallardo (2006) en una conferencia en el año

de 1998 manifestó que:

“el documento informático ya está omnipresente en nuestra vida jurídica,

aunque, al menos por ahora, se emplea para rodear por todas partes el

documento en papel, potenciándolo, mas no sustituyéndolo”. Por ello, la

Unión del Notariado Latino en su XX Congreso Internacional, celebrado en

Cartagena de india en 1192, tuvo como tema II “ el documento informático y

la seguridad social” , en esta ponencia no se descarta que en la sucesión

histórica de soportes documentales (piedras, ladrillos, pergaminos, papel)

haya llegado a su fin después de varios siglos de existencia, tampoco lo

que tenga relación con la labor del Notario, sino que dichos soportes

informáticos dan lugar a una nueva forma de producción y conservación del

mismo”.(p. 55)

Para la autorización de tal documento, el Notario debe de poseer una firma

electrónica, la que permite asegurar la identidad del autor del documento y la

inalterabilidad del contenido del documento y la fecha y la hora de la firma. Todo

ello mediante métodos criptográficos, que alude a una cadena de números, letras

y símbolos generados por métodos matemáticos, basados en la criptografía.

(Noguera López, 2005).

El documento electrónico no es pensado con el fin de sustituir al Notario-persona,

por el Notario-máquina, sino que la labor del Notario no se limita a la mera

intervención en el documento, pues realiza una serie de actuaciones que no

pueden ser suplidas por la máquina, como es la emisión del juicio de capacidad, el

juicio de legitimación, la fe de identidad, la labor de asesoramiento, por lo que es

necesario la intervención de una persona conocedoras de las leyes, y que sea

capaz de conjugar las voluntades de las partes que acuden ante él (Pérez

Gallardo, 2006, p. 55).

Por lo anterior, en los países, como Nicaragua y demás países latinoamericanos

que se apegan al sistema del Notariado latino, cabe distinguir que en la

elaboración del documento electrónico, el Notario hará uso de medios informáticos

como ayuda para el mejor ejercicio de la función notarial, además de la utilización

de la firma electrónica, la que es base para la constitución y autorización de tal

documento por el Notario. En éste último sentido, nuestra legislación está bastante

actualizada, debido a que el pasado mes de Julio la Asamblea Nacional aprobó la

Ley de firma electrónica, controlada por Dirección General de Tecnología, la cual

estará adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. “La Ley permitirá un

mejor acceso a los negocios, por la vía electrónica, por la vía internet, por ejemplo:

podrán firmar sus contratos estando una de las partes en Managua y

otra en Londres”, fueron palabras del diputado por el Partido Liberal

Constitucionalista. (La Prensa, 2010)

Sin embargo, considerando que las escrituras públicas y las actas son los

principales instrumentos públicos realizados por Notario, dedicaremos palabras a

su explicación y diferencias entre ellas.

2.3.1 Escrituras Públicas

La escritura pública es considerada como un documento de suma importancia,

con un alto contenido negocial. Argentino Neri (1981), ilustre Notario de origen

argentino, define a la escritura pública desde dos acepciones, la más simple

contempla a la escritura como el papel o documento en el que se justifica o prueba

alguna cosa, ahora bien, en su concepción más amplia, considera a la escritura

como todo escrito o documento que se realiza con el fin de dejar constancia de

algún acto o negocio jurídico, siendo realizadas con el resguardo de todas las

formalidades que la ley imponga, autorizadas ante Notario competente,

documento que se configura a través de la función notarial designada al escribano

(p. 6).

Continúa expresando Neri (1981) que en las escrituras es necesario el

cumplimiento de formalidades para dar validez al negocio, tales formalidades

consisten en que las escrituras deberán ser extendidas en el protocolo del Notario

autorizante, deberá identificarse a los otorgantes, así como los testigos, necesitará

de la lectura y firma del Notario concluyendo así con la autorización de éste.

Constituyéndose así, la forma de la escritura pública, que es la manera legal de

expresar voluntad las relaciones jurídicas que dieron vida al instrumento (p. 9)

Cabanellas (1989) complementa, y define a las escrituras públicas como aquel

documento extendido ante un Notario, escribano público u otro fedatario oficial,

con atribuciones legales para dar fe de un acto o contrato jurídico cumplido por el

compareciente o por las partes estipulantes. Concepto similar al que hemos

hablado con anterioridad (p. 531). La escritura matriz: es la original que el Notario

ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los

otorgantes, por los testigos instrumentales o de conocimiento en su caso, y

firmada y signada por el mismo notario.

Aguado, citado en el Diccionario de Derecho Privado (1950) dicta que la escritura

pública contiene un negocio jurídico, es decir una declaración de voluntad, ya sea

unilateral, bilateral o plurilateral, tendente a producir un efecto jurídico. Se

diferencia por su contenido, del acta en que la materia propia de este es

simplemente la narración de un hecho (p. 1806).

En virtud de lo anterior, es necesario destacar que las escrituras públicas poseen

su clasificación, ya que lo que se intenta es categorizar a las escrituras según el

objeto jurídico del que derivan, por la naturaleza de su contenido. Clasificándolas

en: Escrituras positivas o negativas; Escrituras unilaterales y plurilaterales y

escrituras “Inter vivos” y “mortis causa”:

• Los actos o negocios jurídicos serán positivos o negativos según la

naturaleza de la realización u omisión de un acto sea para que de comienzo

un derecho o acabe. Así las escrituras serán positivas cuando den lugar a

nacimiento o modificación, o transferencia o extinción de derechos y

obligaciones, por el contrario deberemos entender que una escritura es

negativa, cuando ésta sea el resultado de la omisión de un acto que

produce el nacimiento, modificación o extinción de algún derecho,

derivándose de supuestos de no hacer, por ejemplo “el no construir muro

en la propiedad declarada como servidumbre de paso”.

• Los actos o negocios jurídicos son unilaterales o bilaterales. El primer caso

lo podemos observar cuando para formarlos será suficiente la voluntad de

una persona, en cambio serán bilaterales cuando para formarlos

necesitaremos de la convergencia de dos voluntades. Consecuentemente

en las escrituras públicas unilaterales no existe de ninguna manera una

relación jurídica, no así en las bilaterales, en las que siempre existe una

relación jurídica, demandando al menos la unificación de dos voluntades.

• Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos

que han emitido su voluntad, se les denominará actos inter.-vivos, en

cambio cuando el efecto del acto o negocio dependa del fallecimiento de

aquel que ha emitido su voluntad, entonces serán disposiciones de última

voluntad, o mortis-causa. (Argentino Neri, 1981 p. 17).

Paralelamente a ésta clasificación, Argentino Neri (1981) nos presenta otra según

del objeto de las escrituras públicas, de tal manera que encontramos:

• Las escrituras ampliatorias que son aquellas que tiene por objeto la

ampliación de otra escritura, mas no modifica las cláusulas primitivas.

• Están las escrituras confirmatorias, cuyo objeto es hacer desaparecer los

vicios de un acto anterior.

• Así como las escrituras de ratificación cuyo objeto es el de que una persona

aprueba los actos que otra ejecutó en su nombre.

• También existen las escrituras de declaratoria cuyo objeto es declarar a

favor de un tercero la tenencia de un derecho o bien el reconocimiento de

un dominio.

• Las escrituras de aceptación en cambio tiene el objeto de formalizar un acto

que tuvo lugar entre ausentes.

• También encontramos las escrituras aclaratorias, cuyo objeto es aclarar los

conceptos dudosos o bien establecer la verdad de un error material.

Y es que las escrituras públicas son un cuerpo organizado compuestos de partes,

las que pueden ser esenciales o necesarias, entiendo a las primeras como aquello

elementos que son fundamentales para la existencia de la escritura, en cambio

aquellas partes que constituyen o crean las disposiciones legales son

denominadas como necesarias.

Como podemos observar la clasificación de las escrituras públicas corresponde a

la clasificación que hemos brevemente señalado en el primer capítulo, al referirnos

al negocio jurídico, y esto es debido a que la escritura pública que el notario

autoriza contiene un negocio jurídico, cabe aclarar que doctrinariamente la

clasificación no necesariamente será exacta, en virtud de las especificidades de

cada institución jurídica, pero sí ambas tendrán una misma orientación.

Existiendo así una división estructural de las escrituras públicas que consiste en

una comparecencia, la exposición, la parte dispositiva, el otorgamiento y la

Autorización (Argentino Neri, 1981 p. 22). División que será objeto de estudio en el

capitulo siguiente.

2.3.2 Actas

La otra especie del instrumento público está compuesta por las Actas, definidas

por Cabanellas (1989) como el instrumento autorizado a instancia de partes, por

un Notario o escribano, donde se consignan las circunstancias, manifestaciones y

hechos que presencian y les constan, y de los cuales da fe y que no muestran por

su naturaleza materia de contratos (p.19). El Diccionario de Derecho Privado

(1950) apunta que el acta notarial es un instrumento público que contiene la

exacta narración de un hecho capaz de influir en el derecho de los particulares y

levantada por el requerimiento de una persona (p. 153).

Argentino Neri (1981) en cambio define al acta como:

“el medio conveniente para hacer constar un hecho que si bien no siempre

genera un derecho, sirve al menos, de base para demostrar que hubo una

voluntad o que se ejecutó una acción encaminada a lograr la pieza jurídica

valida para oponer como prueba”. (p. 1106)

Cabe decir que el acta equivale a una relación escrita que fue extendida por

intervención notarial, de los hechos que éste presencia o autoriza, como autoridad

envestida de fe pública. (Neri, 1981, p. 1107).

Ruiz Armijo (2010) considera a las actas notariales como instrumentos públicos en

los que, a petición de parte interesada, se hace relación o se constatan hechos o

circunstancias ocurridos en presencia del notario, o realizados por éste a ruego de

parte(p.11).

En síntesis, las actas son el medio a través del cual el Notario registra los hechos

que son descritos por las partes. En éstas el escribano sólo se limitará a narrar y

dar fe de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos de las declaraciones que las

partes le brinden, representando las actas únicamente hechos, en donde no hay

una prestación de consentimiento por las partes.

Moreno Chávez (s.f), por su parte, manifiesta que en las actas notariales se

verifican circunstancias como la fecha cierta de un documento, la autenticación

del contenido de un documento, la constatación de calidades o funciones de una

persona, la constatación de la existencia o condiciones de una cosa y la

comprobación de un hecho, suceso o situación (p.11).

Generalmente las especificidades formales de las actas son similares a las de las

escrituras, sin embargo se diferencia de estas en lo siguiente (Chinea Guevara,

2006, p. 3):

Las actas no exigen el juicio de capacidad emitido por el Notario en las escrituras

públicas, sino que es suficiente ostentar un interés legítimo, lo importante es

poseer capacidad natural para la creación del acta.

La elaboración del acta por parte del Notario debe hacerse efectiva a través del

principio de rogación. Aunque si debe hacerse una identificación de los sujetos

que acuden ante Notario.

El acta no requiere de una unidad de acto, ya que cada actuación notarial puede

realizarse por diligencia separada. Sin embargo, la firma debe estar escrita en el

documento puesto que constata que los rogantes están conforme con lo narrado

en el acta. La autorización el Notario, la hará conforme a las reglas generales:

signo, firma rúbrica y sello.

Al igual que las escrituras, las actas también poseen una clasificación, según la

actividad del Notario en las mismas, así tenemos que existe actas (Moreno

Chávez, s.f., p 67).

Actas de Presencia: en la que observa la cosa o hechos.

De Referencia: se recogen declaraciones o relatos de testigos.

De Notoriedad: conocimiento de ciertos hechos históricos, científicos o naturales.

De Requerimiento: exigen si coacción que otro haga, diga o se abstenga de algo.

De Notificación: se comunica algo a alguien.

De Subsanación: se enmiendan errores cometidos en otros documentos.

De Depósito: se recibe custodia de dinero, documentos, objetos, valores.

De Protocolización: incorpora al protocolo documentos.

2.4 Diferencias entre Escrituras Públicas y Actas

Como logramos observar, existe una clara diferencia entre las escrituras públicas

y las actas notariales. Para una mejor comprensión del tema es preciso que

sinteticemos cuáles son estas divergencias que poseen ambos instrumentos

públicos.

Según Argentino Neri (1981), el acta es la relación de un acuerdo, de una

audiencia, reunión o asamblea o acto de un cuerpo colegiado, o de un tribunal o

junta, o comisión o directorio, etc.; es la reseña escrita de acuerdos, actos,

reuniones o actuaciones. La escritura, en cambio, es el documento donde consta

un acto o contrato, o bien todo documento que tiene por objeto hacer constar un

negocio jurídico. Es decir el Acta abraza un hecho, la escritura un negocio jurídico

Moreno Chávez (s.f) señala que el contenido de las escrituras públicas son las

declaraciones de voluntad, los negocios o actos jurídicos que impliquen prestación

de consentimiento. En cambio la órbita de las actas notariales afecta

exclusivamente a hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden calificarse

de actos o contratos (p. 70).

Sin embargo en la doctrina se ha discutido que tal diferencia no es suficiente, por

ello distintos autores han discernido en encontrar alguna otra distinción entre

escrituras y actas:

González Palomino, traído a colación por Chinea Guevara (2006) considera que la

diferencia está en la procedencia de la declaración contenida en el documento: en

las escrituras, las declaraciones proceden de las partes; en las actas, del notario,

aunque relate declaraciones ajenas, tanto que en las escrituras los otorgantes

prestan su consentimiento para la formación del negocio; en las actas, el Notario

se limita a narrar y dar fe de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos; aunque

recoja en ellas declaraciones de voluntad, no las legaliza ni les da forma pública.

(pp. 38-40) Otros autores consideran que para determinar otra diferencia entre las

escrituras públicas y las actas, responde además de su contenido a la formación y

formalidades que son propios para cada documento (p. 43).

Otra diferencia explicada en clases por el Dr. Pérez Gallardo estriba en la

presencia o carencia de la llamada nota de integridad. La nota de integridad es

exclusiva de las escrituras, porque sólo ellas tienen la cualidad de probar

íntegramente el acto o negocio jurídico que contiene, sin que sea necesario para

ello recurrir a otro medio de prueba, diferente del acta, en la que se prueba tan

solo el hecho contenido en ella, así, por ejemplo con el acta de requerimiento se

prueba la solicitud de pago, pero no, la fuente del crédito. O sea, la escritura es

suficiente per se para probar en sede extrajudicial o judicial el acto o negocio

jurídico, sin necesidad de recurrir a otro medio probatorio.

2.5 Eficacia de la Escritura Pública

El instrumento público notarial nicaragüense como materialización del Derecho

Notarial, encuentra su explicación en el sistema del Notariado Latino, que se

caracteriza por ser garante de la seguridad jurídica preventiva que proporciona la

intervención del Notario (Blanquer Uberos, 2009, p.36).

Esta intervención del Notario se materializa con el principio de asesoramiento, e

imparcialidad del que está revestida su actuación, que es la redacción de un

documento auténtico, con fuerza probatoria y que por lo tanto viene a contribuir

con su trabajo a forjar la seguridad jurídica.

Con la participación del Notario en la elaboración de los instrumentos se reducen

los casos de litigio, puesto que el texto que contiene la manifestación de voluntad

negocial, es propio de un profesional del derecho, que es asumido por los

otorgantes, por lo tanto se consideran coautores del mismo documento (Blanquer

Uberos, 2009, p.43).

Para José María Trías de Bes, en una Conferencia en 1942 en el Colegio Notarial

de Barcelona, citado por Goytisolo (2009), dijo que el Notario tiene el privilegio de

observar el Derecho en su más completa y mejor perspectiva. Un profesor lo ve de

la manera teórica, un abogado debe verlo desde su parcialidad respecto de su

cliente que defiende en Juicio, el juez, lo ve en su enfermedad, pero el Notario, lo

contempla en su estado normal, en su realización espontánea. (p. 22).

La escritura, en particular, es auténtica, se prueba por sí misma, catalogándose

como perfecto el negocio jurídico por el hecho de la manifestación de las partes, a

través del otorgamiento. De esta forma, el instrumento, revestido de autenticidad y

legalidad, propaga seguridad jurídica de manera preventiva, que a la vez se

desdobla el hecho que ese instrumento público produce efectos en beneficio del

negocio (Blanquer Uberos, 2009, pp.48-49).

Así tenemos que únicamente aquellos instrumentos que estén redactados con sus

características, de manera perfecta, serán los que van a desplegar todos sus

efectos jurídicos (CHINEA GUEVARA, 2006, p.375).

2.5.1 Ad Solemnitatiem o Constitutivo

Para Lafferriere (2008), la estructura del negocio jurídico comprende la forma y el

contenido. Así, el contenido del negocio, es la voluntad de las partes, mientras que

la forma es el signo exterior por el cual dicha voluntad se manifiesta (p.180).

Por lo tanto, la forma pone en conocimiento de los demás el querer de las partes,

y por tal motivo el orden jurídico regula la forma de acuerdo a la importancia de los

actos realizados. De esta forma, lo que importa al derecho notarial es la

manifestación positiva y escrita. (Lafferriere, 2008, p. 180).

En otras cosas, de acuerdo con Juárez (2010), a pesar que nuestro ordenamiento

jurídico, a simple vista, acoja la libertad de forma en materia de contratación,

llamado también sistema espiritualista o consensualista, propio del artículo 2449

del Código Civil de la República de Nicaragua “desde que la estipulación se

acepta, queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija alguna otra formalidad,

pero en todo caso se tendrá como una promesa exigible”, se pueden apreciar

excepciones, a través de las cuales se presenta la forma notarial como única

manera de nacimiento del negocio en el tráfico.

Podemos apuntar:

- El usufructo que ha de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si

no se otorgare por instrumentos público inscrito. Si se establece por testamento,

debe también éste a su tiempo, inscribirse para que exista el usufructo. (artículo

1479 del C.).

- No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es

otorgada por escritura pública debidamente inscrita. (Artículo 2768 C).

- La hipoteca debe constituirse por escritura pública e inscribirse en el competente

Registro. (artículo 3772 C.)

Por tal razón, es necesario traer a colación el artículo 2371C, que reza: “cuando el

instrumento no esté concurrido de todas las solemnidades externas que son

indispensables para su validez, se declarará nulo en todas sus partes y no en una

sóla”.

A manera de ejemplo, podríamos citar la Celebración del Matrimonio Civil, ante

Juez Civil o Notario Público, autorizado para tal efecto.

La solemnidad, por lo tanto, está referida a la formalidad que la ley exige para que

el acto jurídico nazca a la vida del Derecho. Por esta razón es que la solemnidad

es la forma como se manifiesta la voluntad en este tipo de actos, denominándolos

“actos solemnes”, pues para su perfeccionamiento se necesita del cumplimiento

de una formalidad denominada “solemnidad”, o “formalidad ad solemnitatem”, o

“formalidad ad substanciam” (Prado, s.f., p.1).

Entonces, la forma, en este tipo de documentos, es un elemento esencial del

negocio, y su carencia, impide el nacimiento del mismo. (Ávila Álvarez, 1982, p.

106). El ejemplo paradigmático es el Testamento.

El documento notarial, por lo tanto, es constitutivo tanto del derecho subjetivo que

instrumenta, del negocio jurídico, así como del acto notarial. (Lafferriere, 2008, p.

180). Del derecho subjetivo, por ejemplo en el caso de la transmisión de derechos

reales, que ya apuntamos con ejemplos del Código Civil nicaragüense. Cuando las

partes se ponen de acuerdo en la manera de expresar su voluntad, o sea, en la

forma del negocio, se vuelve un efecto constitutivo. Y es constitutivo del acto

notarial, porque una escritura pública materializa la audiencia notarial y los

distintos principios notariales, por ejemplo, y porque no hay acto notarial, sin

documento notarial (Lafferriere, A.D., 2008, p. 180).

2.5.2 Ad Executionem La escritura pública lleva ejecución per se, lo que significa que no es necesario

que medie otro documento para complementarlo en su ejecución. Así, este tipo de

documento público es privilegiado, puesto que con su redacción y autorización se

ahorra mucho tiempo, propio de un juicio ordinario, y de las diligencias

prejudiciales, para hacer valer los derechos contenidos en un documento.

De esta forma, es en el Código de Procedimiento Civil, que regula el Juicio

Ejecutivo, en particular a partir del artículo 1684 al decir que es aquel en que un

acreedor con Título Legal persigue a su deudor moroso, o en el que se pida el

cumplimiento de un acto por instrumento, que, según la ley, tiene fuerza bastante

para hacerlo.

En el artículo 1685 del mismo cuerpo normativo se reconoce a los instrumentos

públicos como aquellos que traen aparejada ejecución, y el siguiente artículo,

regula que las escrituras públicas originales o de primera saca, otorgadas según

las leyes y las copias posteriores sacadas del protocolo con las formalidades

legales, pertenecen a la clase de los instrumentos públicos.

Para Argentino Neri (1981), ha sido evidente que cuando se piensa en la distinción

entre escritura y acta, esta se percibe en el “objeto” del acto y no en la “forma”

instrumental empleada, pues ésta tiene como denominador común a la forma de la

escritura (p. 1110), y por tal razón es que se tiende a confundir, especialmente en

la práctica notarial nicaragüense, y aún en la legislación, esta terminología, a la

hora de designar el nomen iuris de la escritura, que al final de cuentas, debiera

hacerse referencia al hecho de ser un instrumento público en principio y luego

designar su especialidad, ya sea escritura o acta. Además, la nota de integridad,

solamente la ostenta la escritura pública, de la que nos ocupamos previamente en

este capítulo

Según el Reglamento Notarial español (1944), en su artículo 144,

“las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de

voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento,

los contratos y los negocios jurídicos de todas clases… en cambio, las

actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la

percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole

no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o

calificaciones.

El anteproyecto del Código de Procedimiento civil de Nicaragua, también destina

el artículo 600 sobre el tema de los documentos que traen aparejada ejecución.

Así, las Escrituras públicas con tal que sea el primer testimonio u otro posterior

dado con autorización judicial y con conocimiento de las personas a quienes

perjudique, conforme ley, están clasificadas como título de ejecución no judicial.

De esta manera, la escritura pública funge como título ejecutivo. Ser titular

significa tener una conexión entre el sujeto con el derecho (Lafferriere, A.D., 2008,

p. 185). Este título es útil, para abrir la vía ejecutiva, es decir que se realiza por

una actividad oficial, que es un juez ordinario, en la búsqueda de satisfacer las

prestaciones. (Lafferriere, A.D., 2008, p. 179).

Es necesario destacar, a este punto que los efectos de un contrato válido

consisten en instaurar una reglamentación de la conducta de las partes, con el

deber de su observancia. (Díez Picazo & Gullón, 1992, p. 91). De esta forma, la

eficacia del contrato se despliega, en un primer plano, entre las partes que lo

celebran y sus herederos, propio de aquél aforismo pacta sunt servanda.

Sin embargo, no existe, por regla general, eficacia para los terceros, frente a los

cuales el contrato es res inter alios acta, ni tampoco para los causahabientes a

título particular. (Díez Picazo & Gullón, 1992, p. 91). Por lo tanto, debemos

reflexionar sobre lo que significa el principio de relatividad del contrato: después

de estudios doctrinales, entre sus principales exponentes se encuentra Ihering,

que afirman que todo negocio jurídico produce un efecto reflejo para los terceros

porque, al igual que ocurre en el mundo físico, todo hecho jurídico no se puede

aislar en el mundo jurídico, sino que se relaciona con su entramado. (Díez Picazo

& Gullón, 1992, p. 91).

Entonces, se trata de una eficacia de los contratos, indirecta o mediata respecto a

los terceros se manifiesta ante todo en el deber de respeto de la situación jurídica

que crea, que les obliga, si lo conocen, a no celebrar con alguna de las partes otro

contrato incompatible con el anterior para impedir su cumplimiento o frustrar el

interés del otro contratante. (Díez Picazo & Gullón, 1992, p. 92).

2.5.3 Ad Probationem

Nuñez Lagos, citado por Chinea Guevara (2006), asegura que la escritura pública

es un medio de prueba, como consecuencia de su existencia como documento,

pero no su razón de ser: es real y objetivo. Tiene tal efectividad probatoria porque

lo redacta y autoriza el Notario, es una prueba preconstituida, antes del proceso, y

para que funja como tal, no sólo en el proceso, sino también fuera de él (p.379).

La ley por tanto, es la que determina la eficacia probatoria concedida al

instrumento público en general, puede ser diversa según se admita una

presunción iuris et de iure de exactitud de cuanto afirma el Notario, o meramente

una presunción iuris tantum susceptible de prueba en contrario. (Chinea Guevara,

2007, p. 58).

El instrumento público considerado en sí mismo tiene pleno valor y eficacia Inter.

Partes y frente a terceros, porque la intervención notarial con el consiguiente

apego y cumplimiento de la legalidad crea la certeza que legitima el documento

como expresión de un hecho, acto o circunstancia de relevancia jurídica en el caso

de las actas. (Chinea Guevara, 2007, p. 58).

El artículo 2374 del Código Civil regula que los documentos públicos hacen

prueba, aún contra terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha

de este. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en

cuanto a sus declaraciones que en ellos hubieren hecho los primeros.

2.5.4 Medio de Tradición o Entrega

En principio se estima, que otro efecto de la escritura pública en cuanto a la

eficacia del negocio jurídico y de la seguridad jurídica, es que a través de la

escritura se concibe la tradición instrumental. Esto es que con la autorización de la

escritura pública con todas sus formalidades, se entiende que se realiza la

tradición, a menos que en el mismo documento se indique otra cosa. Esta

concepción es propia de los ordenamientos jurídicos español y cubano. El artículo

1462 Código Civil español regula que: cuando se haga la venta mediante escritura

pública, el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto de

contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo

contrario.

En Nicaragua, para hablar de tradición de bienes, debe atenerse primero al tipo de

bien en cuestión, o al tipo de negocio que medie para tal efecto. Así en el

ordenamiento jurídico nicaragüense, respecto a bienes inmuebles, no se aprecia

tal presunción de entrega, o verdadera entrega, pues exige para la constitución del

derecho real, la autorización de la misma escritura pública y su debida inscripción

en el Registro, que se regula en el artículo 3936 del Código Civil: “se efectuará la

tradición del dominio de los bienes raíces, lo mismo que el de las naves, por la

inscripción del título de registro de propiedad…”, que concuerda con el artículo 82

de la Ley General de Registros Públicos, Ley 698, propio de un sistema

constitutivo del derecho real.

Sin embargo, se ha considerado que el ordenamiento jurídico nicaragüense sigue

la teoría del título y el modo para la adquisición del dominio, consistiendo esta en

la adquisición de los bienes, a través de un acto jurídico que constituye, legitima o

acredita el derecho de adquisición (el título), a través de una tradición (siendo este

el modo). Lo anterior diverge con la adquisición de bienes inmuebles, de la que

apuntamos en el párrafo anterior, ya que para ellos se necesita la inscripción del

título para la adquisición del derecho real (considerándose la inscripción una

traditio simbólica), en cambio para los bienes muebles bastará el principio

consensualista del artículo 2540 del Código Civil que reza: “la venta se

perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si

hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una

ni el otro se hayan entregado”.

2.5.5 Título de legitimación

La escritura pública tiene un contenido especial que refleja su existencia en el

tráfico como eficaz, válido, perfecto, que solamente puede ser desvirtuado en

juicio, tachándolo de falsedad declarada. El tráfico jurídico reconoce su estado

óptimo para el despliegue de efectos jurídicos, “y en consecuencia de ello nace la

presunción de su integridad respecto a terceros…por tal razón sólo basta con

exhibirla” (Chinea Guevara, 2006, p.377).

Otro aspecto que nos indica que la escritura pública es un título de legitimación, es

el hecho de ser idóneos para ingresar al Registro Público, y constatar actos y

negocios jurídicos. Por lo tanto, hace necesario que la forma en que la mayoría de

estos actos o negocios sea garantizada por los mecanismos que la institución del

Notariado otorga.

En algunos casos por el mismo imperio de la ley, y atendiendo a la importancia

económica que pueda tener el negocio requiere de la inscripción obligatoria en el

Registro Mercantil, tradición que se perfecciona con la forma, verbigracia es la

constitución de las sociedades, como un acto que se realiza a través de

instrumento público pero que no tiene ninguna eficacia a menos que esta se

perfeccione con la inscripción registral. La escritura pública es la visión

panorámica de aquel acto o negocio que busca inscribirse, donde solamente se

“inscriben las escrituras públicas que superan la calificación del registrador

mercantil o de la propiedad sobre la legalidad de sus formas extrínsecas,

capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos” (Chinea Guevara,

2006, p.377).

Castán Tobeñas citado por Vallet de Goytisolo (2006) apunta que:

“… lo fundamental en el negocio jurídico es la exteriorización de la voluntad

privada dirigida a provocar una consecuencia jurídica…como legitimadora del acto

que engendra”. (p.185)

De esta forma, la escritura pública es el documento que por excelencia refleja el

contenido de las declaraciones de voluntad, como “título de legitimación para el

tráfico respecto de los derechos y deberes derivados de un acto jurídico

contractual extrajudicial” (Chinea Guevara, 2006, p.377).

La escritura pública, es un título, al que Gattari, también le ha llamado “título

perfecto”, puesto que contiene una dicotomía especial:

“Los factores positivos se refieren a la posibilidad de desplegar todas las

facultades inherentes a ese derecho. Los factores negativos, por su parte,

se refieren a la aptitud para rechazar todas las acciones que intenten

perturbar el derecho que consagra”. (Lafferriere, 2008, p. 187).

2.6 Supuestos de Ineficacia: Nulidad y Falsedad

A parte de la nulidad y la falsedad, como supuestos de ineficacia, existen otros,

como la Rescisión, aquella que se utiliza para hacer cesar la eficacia de un

contrato por excesiva onerosidad, como un remedio in exterminis, con efecto ex

nune. La Resolución, ante el incumplimiento de las partes, la Revocación, por

ejemplo, de una Donación por ingratitud, propia del artículo 2793 del Código Civil

nicaragüense, todas ellas, son causas sobrevenidas (Díez Picazo & Gullón, 1992

p.110).

Debemos apuntar, también la distinción que se encuentra implícita en toda

escritura pública, como es su contenido, y su continente. Lo primero, hace

referencia al negocio jurídico, del que nos hemos ocupado en el primer capítulo de

este trabajo, que es propio en autoría de las partes que contratan, y el continente

es el revestimiento de formalidad de la que es partícipe el Notario en razón de su

función autenticadora y legalizadora, que nos incumbe en el capítulo tercero. De

esta manera, en el documento público notarial, concurren los dos planos, el

sustantivo o material, propio del negotium, del derecho civil o mercantil, según sea

el caso, y el plano del instrumentum o formal, del que se ocupa el derecho

notarial, pero que a final de cuentas, como afirmara el Doctor Leonardo B. Pérez

Gallardo, el Notario es el más genuino creador (Pérez Gallardo, 2008, pp. 136-

137, b). Ver Anexo 2 (Forma Notarial en el Código de Comercio).

De esta manera, el instrumento público es autorizado para que sea efectivo en el

tráfico jurídico, donde las partes se ven satisfechas con su contenido y todos los

derechos y obligaciones que se despliegan a partir del mismo. En este sentido, el

instrumento es a primera vista eficaz y perfecto. Contrario sensu, existen

situaciones a través de las cuales el instrumento público no será eficaz ni perfecto.

2.6.1 Nulidad de los Instrumentos Públicos: la Escritura Pública

El hablar de nulidad, conlleva una inaptitud de este documento notarial para

originar las consecuencias jurídicas, que en condiciones habituales, está llamado

a procurar (Pérez Gallardo, 2008, pp. 116-117, a). Por lo tanto, ese documento

notarial declarado nulo está enfermo, ya sea en el plano negocial o en el

instrumental (Pérez Gallardo, 2008, p.137, b). De esta forma, si osamos hablar de

nulidad formal, implica todo aquello que transgrede las normas que conciernen a

la configuración del instrumento público (Pérez Gallardo, 2008, pp. 116-117, a).

A pesar de lo anterior, hablar de nulidad es hablar con matices, peculiaridades, por

ejemplo, no necesariamente el acto o negocio contenido en dicho instrumento está

afectado por el vicio que lesiona la pureza de este último. La afectación del

continente no tiene que dañar inexorablemente el contenido, por consiguiente,

estos matices van en dependencia del tipo de negocio y de la necesidad que

conlleva el uso de la formalidad de tipo instrumental para desplegar esos efectos

jurídicos, donde el ordenamiento jurídico, es el que determina esas circunstancias

peculiares.

La nulidad sustancial es la invalidez que sufre el negocio jurídico de las partes,

mientras que la nulidad formal es la invalidez que sufre el acto del oficial público

autorizante. Puede haber escrituras válidas con negocios o actos jurídicos

inválidos, así como escrituras inválidas con actos o negocios jurídicos válidos,

pero a veces esta relación es tan Sustancial que, producido el vicio en alguno de

los dos aspectos, se tornan ineficaces ambos actos. (Lafferriere, 2008, p. 201).

2.6.1.1 Nulidad Instrumental o Formal

Al afirmar la existencia de la nulidad del instrumento público, se produce cuando el

acto del oficial público autorizante, el acto notarial, adolece de vicios previstos en

la ley como invalidantes, en cuanto les privan de sus efectos propios, siendo estos

vicios originarios, es decir existentes al tiempo de la celebración del acto.

(Lafferriere, 2008, p. 200).

Si el instrumento público despliega una eficacia ad probationem, esto es,

simplemente un medio de prueba, es porque ha sido autorizado para probar la

existencia del negocio. De ahí que al sufrir de afectaciones que conviertan el

instrumento en nulo, el negocio por sí mismo tiene validez, pudiendo ser probado

a través de otro tipo de pruebas, tal como la confesión, puesto que el contrato es

la realidad primaria, preexistente al propio documento, y que al constituir este un

simple medio de prueba de las declaraciones de voluntad de las partes, debe

concurrir en su rol probatorio de la existencia y del contenido de tales

declaraciones (Pérez Gallardo, 2008, p.118, a).

Si la eficacia del documento es ad solemnitatem, en cuyo caso la formalidad es un

requisito sine qua non para la constitución del negocio; contrario sensu, sin la

forma que manda la norma jurídica notarial, no es eficaz, aunque medie la

autonomía de la voluntad, ejemplo paradigmático sería el Testamento.

Incluso, Lafferriere, (2008) se atreve a afirmar que las nulidades formales, según

la mayoría de la doctrina, se consideran todas absolutas, y no relativas. (p. 202).

El tema de la nulidad instrumental no solamente es abordado por la Ley del

Notariado, sino también por el Código Civil nicaragüense, y leyes como la del 28

de mayo de 1913, lo que puede dar paso a confusiones en materia jurisdiccional.

El artículo 1 de esta ley de 1913, viene a aclarar el artículo 67 de la Ley del

Notariado, que regula la nulidad absoluta. De esta forma, se consideran nulidades

absolutas las previstas en los artículos 2368, 2371, 2372, y 2381 del Código Civil,

cuyas excepciones están taxativamente previstas en el artículo 67 de la Ley del

Notariado.

Estos supuestos de nulidad previstos en el Código Civil de la República de

Nicaragua pueden resumirse así:

• Cuando la escritura que no se halle en la página donde según el orden

cronológico debía ser extendida (artículo 2368).

Respecto a este tema, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la

siguiente manera:

“En cuanto a la nulidad del otro testamento, el No. 39, otorgado según aparece

del protocolo y testimonio, a las diez de la mañana del 15 de julio de 1918, la

Corte Suprema de Justicia, en vista de la inspección practicada en el primero,

nota efectivamente, como lo alega el actor, que el dicho instrumento no

corresponde cronológicamente al orden sucesivo que la ley exige en materia

notarial, pues por la hora en que aparece autorizado, las diez de la mañana,

debe ocupar en el protocolo precisamente el lugar anterior al en que está el

que corresponde al No. 38. Y esta circunstancia convierte en nulo, con nulidad

absoluta, el testamento de que se hace mérito, por ser de orden público el

requisito apuntado de la fecha para garantía de los derechos que los

interesados exponen ante el cartulario. Esta nulidad queda establecida

conforme a los artículos 21 No. 2º y 67 de la ley del Notariado (S. 12:00 m. de

27 de noviembre de 1923, B.J. pp. 4145, Cons. II).

• Cuando el instrumento no esté concurrido de todas las solemnidades

externas que son indispensables para su validez (artículo 2371 C).

• Cuando el Notario su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado

de consanguinidad o segundo de afinidad, fueren personalmente

interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en

sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será

válido, lo mismo que cuando todos los interesados fueren parientes del

cartulario dentro de dichos grados, y él no tenga en el acto interés

alguno (artículo 2372 C).

• Cuando la escritura sea defectuosa por falta de forma y no por

incompetencia del cartulario, tendrá fuerza de documento privado

reconocido (artículo 2381 C).

Es a nuestro parecer, que el legislador no quiere que se declare la nulidad de un

instrumento público, por cualquier tipo de omisión, puesto que en principio, es un

documento privilegiado y superior en eficacia, que un documento privado, y no es

su intención quitarle todas sus prerrogativas ante posibles incongruencias.

Por tal razón, no puede catalogarse como nulidad absoluta, puesto que no se

entiende haber faltado a las solemnidades prescritas por la Ley del Notariado,

según el artículo 67, es decir, aunque hayan faltas a la forma, no será nula la

escritura:

• por no haberse expresado que el otorgante procede por sí, cuando lo

hace a nombre de otro.

• Por no haberse agregado al Protocolo, ni copiar íntegro los poderes u

otros documentos habilitantes, con tal que se copien las designaciones

que deben tener la introducción y conclusión según los artículo 23 y 29

de la Ley del Notariado, y las cláusulas pertinentes.

• Por haberse omitido la instrucción a que se refiere el número 1 del

artículo 29 de la Ley del Notariado.

• Por haberse alterado el orden prescrito en los artículos 23 y 29 de la Ley

del Notariado.

• Tampoco es motivo de nulidad, el haberse dejado de usar en los

instrumentos del papel sellado correspondiente, pero el Notario será

condenado a la multa que la Ley del papel sellado y timbres establece y

la parte a quien corresponda beberá reponerlo.

El artículo 23 regula aquello que la introducción debe contener y expresar:

…3. Si proceden por sí o en representación de otro, insertando en este

último caso los comprobantes de la capacidad, o haciendo referencia a

ellos, con fe de haberlos tenido a la vista, según lo disponga la ley,

expresión de su fecha y nombre del Notario o funcionario que los hubiese

autorizado o expedido; o agregando los originales al protocolo para

insertarlos en los testimonios correspondientes.

En caso de que el Poder o documento que acredita la capacidad para

representar, estuviere inscrito, bastará que el Notario indique el número de

la escritura donde conste el Poder, lugar del otorgamiento, su hora y fecha,

Notario autorizante y los datos de su Inscripción.

Cuando se trate de sociedades mercantiles será suficiente citar las mismas

designaciones que para los poderes inscritos, de la escritura de constitución

social y sus estatutos, cuando éstos últimos fueren necesarios para

acreditar la representación; lo mismo que de las certificaciones de las actas

de sus sesiones juntas o asambleas, de las cuales se indicará en la

escritura el lugar, hora y fecha de las sesiones, folios de Libros de Actas y

el nombre del funcionario que las libró y su fecha. Las certificaciones de

estas actas se agregarán al Protocolo, citándose el folio o folios que

ocuparán en el Protocolo, y no será necesaria su inserción en el testimonio.

En los casos señalados en los dos párrafos anteriores, el Notario deberá

dar fe de que tal Poder confiere al apoderado facultades suficientes para

otorgar el acto o contrato de que se trata.

Los Poderes otorgados en el extranjero deberán insertarse íntegramente

con las respectivas autenticaciones…

El artículo 29 de la Ley del Notariado regula el contenido de la conclusión de la

escritura:

1. Las cláusulas generales que aseguren la validez del instrumento,

expresando haberse instruido a los contratantes de su objeto;

2. Mención de haberse leído por el Notario todo el instrumento a los

interesados, en presencia del número de testigos que corresponda a la

naturaleza del acto, con la ratificación, aceptación o alteración que hubieren

hecho;

3. Las firmas de los otorgantes, del intérprete si lo hubiere, de los testigos y

del Notario.

Sin embargo, a nuestro criterio, existe una contradicción entre la misma ley,

puesto que respecto al artículo 29 la presencia de la mención de haberse leído por

el notario todo el instrumento a los interesados, en presencia del número de

testigos que corresponda a la naturaleza del acto, con la ratificación, aceptación o

alteración que hubieren hecho; es necesaria para concebir una escritura como tal,

propia del Derecho Notarial, y respecto al artículo 67, su falta es permisible, y no

conlleva la nulidad del documento, puesto que no se entiende haber faltado a las

solemnidades prescritas, a pesar que la misma ley lo haya establecido en el

artículo 29.

Por tanto, y para aclarar, la impureza del documento que conlleva su nulidad, va

en dependencia de la norma jurídica que ha visto la necesidad de impregnarle

mayor o menor formalidad. Así, en los negocios rigurosamente formales la nulidad

del documento lleva consigo la nulidad de la declaración, es decir, la nulidad del

negocio, pues carece de vida si carece de forma. En tanto, respecto a los menos

rigurosos, deviene la convertibilidad del documento, si la impureza no es muy

grande y afecta sólo a la parte del instrumento público se aparta el plano negocial,

dejando limpia la parte del documento privado, y por consiguiente el negocio

ostentará una forma menos privilegiada (Pérez Gallardo, 2008, p. 136, b).

Según Ávila Álvarez (1982), la nulidad formal puede ser total o parcial. Dentro de

la categoría del primer supuesto podemos enumerar:

• la omisión del nombre y apellidos del Notario o de los otorgantes.

• la omisión total de la fecha, al menos cuando no pueda averiguarse por

otros datos.

• la incompetencia o la insanidad mental del notario, o la omisión por este

de su signo, firma y rúbrica.

• la falta de dación de fe de conocimiento.

• la falta de idoneidad de los testigos, por ejemplo ser parientes dentro del

cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

• la falta de firmas de los testigos o de los comparecientes.

• uso de idioma distinto del castellano.

• falta de lectura del instrumento (pp.103-104).

Respecto a la nulidad formal parcial, pueden apreciarse las entrelíneas que no

fueron salvadas al final del instrumento (Ávila Álvarez, 1982, p. 105).

En Derecho Notarial (s.f.), se hace referencia a que la nulidad de forma está

sometida a tres principios fundamentales, que son:

• Principio de excepcionalidad: los instrumentos públicos, sólo son nulos en

los casos expresamente contemplados por la ley, ya sea en forma directa o

indirecta;

• Principio de finalidad: la finalidad del instrumento público prevalece sobre la

mera formalidad; y

• Principio de subsanabilidad: la subsanabilidad del instrumento puede

realizarse por los medios que admite la ley.

Todos ellos, a nuestro parecer, intentan preservar la peculiaridad del instrumento

público de ser efectivo para el despliegue de derechos y obligaciones.

En otro punto, existen diversas clasificaciones de las nulidades, sin embargo, cabe

resaltar aquella sobre los Actos nulos y anulables, clasificación que se explica

en cuanto a la rigidez con que la ley describe el vicio.

De aquí, que será nulo cuando esté rígidamente establecida en la ley dicha

nulidad, donde la sentencia es meramente declarativa, y los efectos se retrotraen

al momento de la celebración del acto, que es el caso del artículo 67 de la Ley del

Notariado nicaragüense (Lafferriere, 2008, p. 208).

Para la validez de una escritura pública, es necesario que el Notario, no tenga

vínculos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, propio

del artículo 2372C. Por lo tanto será nulo, si se presenta este supuesto de hecho.

Lafferriere (2008), determina que:

“Será anulable, en cambio, cuando la ley desenvuelve un principio general,

y quien deba determinar la existencia o no de nulidad sea el juez, en base a

pruebas y la regla de la sana crítica, donde la sentencia será constitutiva del

vicio: los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y

sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. (p.

208).

A la nulidad relativa, también se le llama Anulabilidad, porque depende

exclusivamente de la actuación de la acción por el titular del interés protegido,

único al que se la concede la ley, el que lleguen a destruirse los efectos del

contrato ab initio. (Díez Picazo & Gullón, p. 116). Es una nulidad sobrevenida.

2.6.1.2 Nulidad Negocial o Sustantiva

O bien llamada nulidad de fondo, que se produce cuando aquello que es ineficaz

es el acto o contrato (su contenido), afectado por vicio que lo invalida. Esta

especie de nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los actos

jurídicos propios del Derecho Civil. (Derecho Notarial, s.f.).

Así, González Palomino, ha sabido distinguir esta singularidad, al decir:

“si el elemento impuro es el negocio, la Jurisprudencia suele decir que el

instrumento es nulo, cosa que nos molesta no poco a los Notarios, y que,

además, no es verdad. La nulidad del negocio no implica la nulidad de la

escritura que incluso puede producir efectos históricos en cuanto al ser y al

tiempo, sino la nulidad del negocio (documento de los comparecientes).

Implicará sólo que la escritura perfecta y válida se habrá quedado vacía: no

servirá para mucho (Pérez Gallardo, 2008, p. 136, b).

Por lo anterior entendemos que ante una nulidad de este tipo, no necesariamente

afecta el plano instrumental, puesto que con este tipo de declaración de nulidad, el

continente puede servir de prueba, por ejemplo, sobre la fecha del otorgamiento,

en el que las partes debieron estar presentes ante el Notario público que

autorizaba el instrumento, en principio en su Notaría.

A este punto, debemos hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa,

clasificación de acuerdo al interés protegido. Será absoluta la nulidad cuando los

intereses protegidos sean generales, de la sociedad en su conjunto. En tal caso, la

nulidad es inconfirmable, y la acción para declararla es imprescriptible, inclusive

podrá ser declarada de oficio por el juez en el caso de que sea manifiesta

(Lafferriere, 2008, p. 209).

En cambio, la nulidad relativa, se presenta cuando el interés protegido es un

interés estrictamente particular, caso en el cual la nulidad será confirmable,

subsanable por la persona en cuyo beneficio se establece, que es quien tiene la

posibilidad de plantear dicha nulidad. La acción, en tal caso, será prescriptible, y el

juez no la podrá decretar de oficio. (Lafferriere, 2008, p. 209).

2.6.2 Falsedad

Introducimos el tema, con aquello que resultó de la Sentencia número 26 que

emitiera la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, el 7 de abril de 1994, a las

10:30 am, en su Cons. I:

“Los Notarios Públicos son Ministros de Fe Pública; cuando hablamos de

ella no nos referimos a un acto meramente subjetivo, sino a hechos que

objetivamente estamos en la obligación de aceptar como hechos reales y

revestidos de la verdad, en obediencia a un ordenamiento de carácter legal,

para garantía de la misma sociedad, para darle vida jurídica a todos

aquellos actos y contratos realizados entre personas naturales o jurídicas.

El Estado ideó el sistema de investir a una persona en la delicada función

de dar fe, esa persona se llama Notario, de manera que al intervenir y

autorizar un documento puede decirse que en dichos actos está presente el

mismo Estado. El primitivo concepto de "FE", de creencia en algo fuera de

lo material se convirtió en una necesidad social en un imperativo de

carácter jurídico que nos obliga por un mandato establecido por la Ley, a

tener como verdaderos, reales y auténticos los actos, hechos y actuaciones

de esa persona que ejerce la función de Notario; por consiguiente la fe

pública conferida por el Estado, se considera como verdad de carácter

oficial, que todos estamos en la obligación de aceptar, salvo que de manera

plena se demuestre en juicio que el Notario haya incurrido en cualquier

falsedad”.

Por lo tanto, cualquier mutación, ocultación o desfiguración de la verdad y de la

realidad, produce falsedad de los actos jurídicos según las leyes civiles o

sancionada como delito en los códigos penales.

Lo que podría corroborarse con la Sentencia del 21 de marzo de 1995, de las

11:45 am, perteneciente al B.J. 4864-4868:

“…La Sala de sentencia ha confundido en este caso, la nulidad del

instrumento con la falsedad del mismo, que son dos conceptos distintos. La

nulidad se produce por irregularidades de fondo o deficiencia del actor

respecto a requisitos que la ley establece como necesarios para su

existencia o validez, mientras que la falsedad envuelve el concepto de

culpa, de alteración o suplantación voluntaria o maliciosa de la verdad de lo

ocurrido, en perjuicio de terceros; por todo lo cual la sentencia debe ser

casada…”

2.6.2.1 Falsedad Civil

Se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, en especial en los

artículos 1193, 1195, propios del incidente de falsedad civil y 1365, al observar la

particularidad de la escritura pública que sólo puede desvirtuarse con prueba

testimonial de 5 testigos, que reúnan las condiciones generales especificadas en

este Código, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al

otorgamiento, o al cartulario o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con

anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los

setenta días subsiguientes, que señala el artículo 1365 del Código de Procedimiento

Civil.

Tendrá además el Juez en consideración la antigüedad del instrumento, su

concordancia con el protocolo y la buena o mala conducta del cartulario. La

disposición de este artículo, sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la

autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una

escritura pública auténtica.

En consecuencia, es casi imposible desvirtuar en juicio una escritura pública, lo que

una vez más evidencia su fortísima eficacia e importancia en el tráfico.

Ejemplo de un caso de falsedad civil, tenemos la sentencia de las 11:15 am del 12

enero 1946. BJ 13226, la CSJ prescribe que “Para demostrar que una persona

firmó por ignorancia un documento como deudor en vez de cómo testigo se

requieren cinco testigos conformes”. Todo para poder desvirtuar la validez de la

firma.

2.6.2.2 Falsedad Penal

El Derecho Penal también protege la escritura pública, y resto de documentos

públicos. Así, es necesario aclarar además, el castigo que advierte el Código

Penal de Nicaragua, ante el delito de falsedad, al que doctrinalmente se adhiere el

calificativo de material al decir en el artículo 284:

“quien haga en todo o en parte un documento falso o altere uno verdadero,

será sancionado con prisión de uno a cuatro años, si se trata de un

documento o instrumento público, y con prisión de seis meses a dos años si

se trata de un documento privado”.

El artículo 285, en cambio, refiere a la falsedad ideológica, al afirmar que:

“Las penas previstas para la falsificación material de instrumento o

documento público o privado son aplicables a quien inserte o haga insertar

en un documento o instrumento público declaraciones falsas, concernientes

a un hecho que el documento deba probar”.

Pues se hace constar en el documento, un hecho no declarado por las partes.

(Derecho Notarial, s.f.)

El artículo 476 CP, en cambio, refiere a la falsedad ideológica, al afirmar: El que

maliciosamente hiciere uso del instrumento o partes falsos, será castigado como si

fuere autor de falsedad.

2.7 Apariencia Jurídica y la Simulación

La institución del Notariado y en especial, el Notariado Latino, se encuentra

sustentada y dirigida por Principios que permiten la autonomía e independencia

del Derecho Notarial, frente a las demás ramas del Derecho. Uno de estos

principios es el de notoriedad que sustenta que la actuación del Notario es

conforme a la buena fe y a las leyes, pues autoriza un documento basándose en

un juicio que emite en virtud de los documentos que las partes le proporcionan,

así como de su apreciación de las situaciones y hechos que percibe

racionalmente y hace constar, luego, en el documento que redacta. Es decir una

apreciación directa, sensorialmente captada por el Notario, de circunstancias y

hechos jurídicamente relevantes o del análisis calificador que realiza a partir de la

documentación que se le pone de manifiesto para que emita su juicio personal.

(Corso González, & Hernández Fernández, en Pérez Gallardo, L, 2006, pp.11-

24). Sin embargo, éste principio no lo encontramos expuesto de manera taxativa

en ninguna disposición legal atinente al Notariado, aunque está implícito en la

praxis.

Lo anterior se relaciona con la llamada institución de la Apariencia Jurídica,

puesto que el Notario, da fe de hechos que trascienden a la vida jurídica dada la

confianza y credibilidad que el Estado le reconoce. Sin embargo, al despacho del

Notario pueden acercarse sujetos que actúan de mala fe, demostrando

situaciones que no son reales, pero que aparentan serlo. Así la apariencia viene a

ser una institución que reconoce eficacia jurídica a una situación que por sí, es

ineficaz pero que en virtud de esta apariencia reconoce una serie de efectos

jurídicos por considerarse suficientemente reales. (Bustos Pueche, 1999, p. 40).

Recordemos, que el instrumento público notarial está ajustado a Derecho

mientras no sea declarado judicialmente nulo, o falso, o sea, es el documento

probatorio por excelencia, constituyéndose así con una fuerza probatoria

inestimable. Entonces la apariencia viene a ser una excepción a esa regla de

credibilidad legal y legítima del mismo documento. (Corso González, & Hernández

Fernández, 2006, p.17).

Con la autorización de los documentos públicos notariales se tiende a garantizar

la seguridad jurídica, y que sin contener la verdad absoluta, goza de una Fuerte

presunción de veracidad. (Corso González, & Hernández Fernández, 2006, p.24).

El documento público notarial aparentemente vivo y válido en el tráfico está

constituido bajo un engaño, sin embargo, aunque parezca contrario al juicio del

Notario, tiene que verse como suficientemente real, fundamentándose de esa

manera como una realidad que no existe, por tanto, como excepción, el Derecho

protege lo que no existe, lo que no es, produciéndose efectos jurídicos que

benefician a un tercero que actúa de buena fe. Sin embargo, estos efectos

jurídicos no son los mismos que hubiese producido una situación real. (Bustos

Pueche, 1999, pp. 40-43). Es decir que “hace nacer una confianza en los terceros

que desconozcan la realidad, cuando sea divergente de lo aparente” (Chinea

Guevara, 2006, p. 370).

Muchos autores, asemejan la Apariencia Jurídica con la Simulación, sin embargo,

existe otra corriente, entre ellos Bustos Pueche que establecen que la Apariencia

no es una Simulación, dado que la Simulación es un acuerdo entre las partes para

realizar un negocio, que en la apariencia no se presenta porque todos los actos

concatenan para que produzca un negocio válido pero que no lo es, y donde una

de las partes actúa de mala fe y no ambas. Ahora bien, la simulación, implica un

negocio que nace de un engaño que es fácilmente detectable, pero en la

Apariencia ofrece suficientes indicios de verosimilitud. La verosimilitud consiste en

que la información ofrecida a terceros se expone adornada de signos externos

que permiten pensar a cualquier persona prudente, como el Notario, que

coinciden con una realidad veraz. (Bustos Pueche, 1999, p. 21).

Otros en cambio, relacionan a la Apariencia con la Simulación, al distinguir entre

simulación absoluta, cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y

la simulación relativa, que se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia

que oculta su verdadero carácter. En la primera, se aparenta un acto, que en la

realidad es inexistente, y en el segundo se aparenta un negocio, el encubierto y el

aparente que sirve de máscara al anterior (Juárez, 2010, p. 31).

Al hablar de contrato simulado, no se hace referencia a los vicios de la

declaración,

“pues en dicha hipótesis, por definición, existe entre los contratantes un

acuerdo simulatorio. Los autores del contrato simulado declaran

voluntariamente y su declaración coincide con su voluntad de declarar, lo

que ocurre es que existe entre ellos conformidad en que su declaración sea

puramente aparente, es decir, en que no opere como reglamentación

perceptiva de sus intereses. Por eso, se trata de un fenómeno autónomo

que precisa de un tratamiento jurídico especial, que corresponde a la teoría

del negocio jurídico” (Díez-Picazo,1996, p.190).

Por otro lado, puede suceder además, que acudan ante Notario dos personas que

deseen realizar un contrato de compra venta de bien inmueble, donde el vendedor

le presente el título de dominio y otro documento a través del cual acredita su

representación, siendo éste último falso, puesto que el titular no ha otorgado tal

mandato. A ojos y razón del Notario, dicho instrumento es totalmente válido, ya

que confía en la credibilidad del colega autorizante y que no se pone en duda en

virtud del principio de fe pública notarial y la buena fe imperante en nuestro

ordenamiento jurídico. Por lo tanto a la razón y prudencia del Notario no hay

aparentemente indicios de falsedad.

De tal manera, el Notario procede a autorizar la escritura pública de compraventa

solicitada por las partes y que aparentemente despliega todos los efectos jurídicos

que merece, pero que posteriormente el dueño original puede pedir la nulidad del

Poder de representación y por ende el contrato de compraventa también sería

nulo, protegiendo a la vez al adquirente de buena fe, en virtud de la apariencia

jurídica que existía de que era un acto cierto, y por lo tanto puede accionar por

daños y perjuicios.

Debemos recordar que el documento sigue emitiendo sus efectos mientras un

Juez no declare su invalidez, que debe ser solicitada por alguna de las partes, y

donde la buena fe como principio general del Derecho se presume en cualquier

acto negocial, y en cambio la mala fe debe ser demostrada. Así, el Notario, debe

confiar que todos los documentos que se le presenten, y tras su análisis racional,

son ciertos, válidos y que despliegan efectos por sí. He aquí la importancia del

estudio de la Apariencia Jurídica, que el Notario confía en los documentos

presentados y que son autorizados por otros Notarios u otras autoridades, y no

tiene la facultad para emitir un juicio desvalorativo y excluyente, sin olvidarnos que

ante cualquier anomalía perceptible por el Notario debe asesorar imparcialmente a

las partes, previniéndoles de dicha percepción.

CAPITULO 3

ESTRUCTURA DE LA ESCRITURA PÚBLICA

“El Notario tiene el privilegio de observar el Derecho en su más completa y mejor perspectiva.

El profesor lo ve teóricamente, el abogado tiene que mirarlo desde la perspectiva parcial del cliente por él

defendido en juicio; el juez lo ve en estado patológico; el Notario, en cambio, lo contempla en su estado

normal, en su realización espontánea”. Juan Vallet de Goytisolo.

La Ley del Notariado nicaragüense, ha hecho una división del contenido del

Instrumento público. Así el artículo 22 de dicha ley, contempla que la redacción de

los documentos en el Protocolo comprenderán tres partes:

• Introducción

• Cuerpo del Acto

• Conclusión

Por otro lado, la Doctrina ha señalado otra división del instrumento público, a la

que nos referiremos también, atendiendo al papel que este desempeña, por lo que

algunos autores reducen a cinco las partes del instrumento: Comparecencia,

Exposición, Estipulaciones (parte dispositiva), Otorgamiento y Autorización.

En los documentos notariales suele distinguirse a simple vista las cinco partes que

comprende la división doctrinal, encabezándose con los verbos que hacen

referencia a su respectivo objeto, tales como, comparecen, exponen, estipulan,

otorgan y autorizan.

3.1 Comparecencia

Se inicia la escritura pública con lo que se denomina Comparecencia notarial,

siendo ésta, aquella asistencia que se hace ante un Notario, personalmente o a

través de representante, para hacer solicitud o gestión acerca de un negocio

jurídico en el que se es parte o se tiene interés.

Esta constituye el inicio o la primera de las partes en que se divide la escritura, y

cabe distinguir, dentro de la misma los siguientes componentes:

• El encabezamiento, data o preliminar, comprende los aspectos que se

relacionan con la identificación del Notario y con el lugar y la fecha en el que

se autorizó la escritura.

• Comparecencia propiamente dicha, comprende la fijación de la persona

que comparece ante el Notario y el concepto de su intervención. Esta ha de

contener circunstancias propias y especiales, así como: la indicación de los

elementos que identifican a los sujetos que comparecen ante el Notario

(nombres, apellidos, edad, estado civil, profesión, domicilio, nacionalidad,

cédula de identificación).

• Las calificaciones, que comprende el juicio del Notario, sobre la capacidad

del sujeto o sujetos, respecto del negocio, así como la denominación del

mismo.

3.1.1 Encabezamiento

El encabezamiento, es en cierta forma equivalente a la introducción que plantea el

artículo 22 de la Ley del Notariado, puesto que se refiere a un dato preliminar que

realiza el Notario al momento de la redacción del documento notarial, en el que se

establece, el lugar, hora, día, mes y año en el que se extiende el instrumento,

según el artículo 23 de la citada Ley.

3.1.1.1 Referencias Notariales Formales

• Número de Protocolo

Nuestra Ley del Notariado en su artículo 17 contempla la definición de Protocolo,

entendido como la colección ordenada de las escrituras matrices autorizadas por

el Notario y de las diligencias y documentación protocolizadas.

Por otro lado encontramos en Centroamérica, que el Código Notarial de la

República de Guatemala, en su artículo 8, señala que el Protocolo es la colección

ordenada de las escrituras matrices, de las actas de protocolización, razones de

legalización de firmas y documentos que el Notario registra.

Algunos doctrinarios como el profesor Verdejo Reyes, establecen que el Protocolo

es la agrupación ordenada y numerada correlativamente de la totalidad de los

instrumentos públicos originales, autorizados por un notario en un año natural

(Pérez Gallardo & León Irurzun, 2009, p.420).

Siendo así, podemos concluir que el Protocolo es un conjunto cronológicamente

ordenado que contiene los principales Instrumentos públicos realizados ante

Notario, en un año natural, así como de sus agregados o anexos, que son

requeridos para la autorización de éstos.

En Nicaragua es preciso señalar que además del Protocolo ordinario que todo

Notario autorizado lleva, a la par puede llevar un Protocolo especial, aquél propio

de la autorización de los Matrimonios Civiles, cuyo fundamento jurídico es el

artículo 1 de la Ley 139, Ley que le da mayor utilidad a la institución del Notariado,

que regula que los notarios llevarán un libro especial que será entregado por la

Corte Suprema de Justicia, en el que archivarán las actas de matrimonio

realizadas ante Notario, señalando la misma ley, que los Notarios deberán

custodiar éste libro como lo hace con su Protocolo. Los lineamientos de esta Ley,

se aplicarán a aquellos notarios que tengan al menos 10 años de incorporados a

la Corte Suprema de Justicia. Es decir, que nuestra Ley del Notariado con falta de

técnica jurídica denominó Libro de Matrimonios a lo que en verdad es un

Protocolo, como ya estudiamos, en los conceptos doctrinales que apuntamos.

Observamos así que en Nicaragua, aquellos Notarios que cumplan con el requisito

del tiempo en ejercicio, más la debida autorización, serán custodios de dos

Protocolos, el especial designado solamente para las Actas de Matrimonio, y el

ordinario donde constan instrumentos públicos. Es a nuestro parecer que el hecho

de nuestra ley emplear la palabra Libro, es equivocada, ya que los Notarios no

llevan de ninguna manera libros, sino que resguarda y cuida dos Protocolos10. (Ver

Anexo 3. Circular de la Corte Suprema de Justicia: Acuerdo número 169).

• Número de escritura

Para empezar a redactar la escritura pública se hace necesario identificarla de las

demás escrituras que se encuentran contenidas en el Protocolo. Así, la Ley del

Notariado en su artículo 21.2 regula que se numeren ordenadamente todas las

escrituras y demás documentos protocolizados y se observe rigurosamente el

orden de fechas, de manera que un instrumento de fecha posterior no preceda a

otro de fecha anterior.

La omisión de lo antes expuesto es fuertemente sancionado por el artículo 2368 C,

al contemplar la nulidad de toda escritura pública que no se halle en la página del

Protocolo que le corresponda según su orden cronológico.

Por ello es necesario que los instrumentos públicos se encabecen con un número

que le corresponde en el Protocolo notarial que lleva cada Notario anualmente,

cumpliendo con la regla de numeración ordinal por fecha (Pérez Gallardo, & Lora-

Tamayo Rodríguez 2007, p. 228). Sin embargo, en el ejercicio del Notariado

nicaragüense suele suceder que confunden el significado técnico de instrumento

público con el de escritura pública. Así debemos recordar que el instrumento es el

10 En fecha 21 de Mayo del corriente año, la Corte Suprema de Justicia, a través de una circular técnica, ha creado la Oficina de registro y control de Notarios, la que contendrá un archivo nacional de protocolos, en la que los notarios deberán de llevar sus protocolos cuando estén fuera del país, o bien los familiares harán entrega del mismo, en caso de fallecimiento.

género y la escritura es la especie en compañía del acta notarial, donde lo

correcto sería establecer el número por instrumentos públicos, es decir, empezar a

corregir el hecho de entender que las actas son escrituras públicas, porque en

técnica jurídica ambos son especies del instrumento.

• Lugar, hora, fecha

Carnelutti, citado por Pérez Gallardo & Lora-Tamayo Rodríguez (2007), afirman

que:

“Todo acto del hombre ocurre en determinadas circunstancias de tiempo

y lugar; en cuanto tales circunstancias tengan trascendencia para los

efectos jurídicos de aquél, puede ser necesaria o conveniente su prueba;

a tal objeto su realización en un determinado lugar o en un determinado

tiempo puede representarse y especialmente documentarse; esta

documentación constituye la data” (p. 230).

Relacionado con lo anterior, la Sentencia del 21 de noviembre de 1940 de las

12:00 m, la Corte Suprema de Nicaragua, sostiene un criterio de suspensión de

Notario, por infringir a la normativa del artículo 21 de la Ley del Notariado, al faltar

al orden cronológico de las escrituras contenidas en el Protocolo. La fecha en las

escrituras públicas, por tanto, juega un papel trascendental, en cuanto a prontitud

del derecho, defensa de los mismos, y cumplimiento de obligaciones.

Otro punto que interesa y es importante señalar, es el lugar de autorización de un

instrumento notarial, puesto que de ahí recae en la identificación de la

competencia territorial del Notario, propio de otros ordenamientos jurídicos, por lo

que un instrumento realizado por un Notario que no es competente según su

territorio, sería considerado nulo. (Pérez Gallardo, 2007, p. 230). Sin embargo en

Nicaragua, encontramos que no existe, para el Notario, competencia por razón de

territorio, en virtud de lo mandado por el artículo 3 de la Ley del Notariado, al

expresar que la fe pública notarial concedida al Notario no se verá limitada,

permitiéndole a la vez, cartular en cualquier punto de la República, así como en el

extranjero, siempre y cuando cumpla con las condiciones estipuladas en el mismo

artículo expresando así que:

“… los Notarios estarán autorizados para cartular en el extranjero:

a. cuando dichos actos notariales sean celebrados entre

nicaragüenses;

b. cuando deban producir sus efectos en Nicaragua, aunque los

otorgantes no sean nicaragüenses.

El ejercicio del notariado fuera del país, solo tendrá lugar cuando el

Notario autorizado, teniendo su domicilio en nicaragua, se encontrare de

tránsito en otro país.

El lugar también incide en la aplicación de la regla locus regit actum (Pérez

Gallardo & Lora-Tamayo Rodríguez, 2007, p. 233), o sea el cumplimiento de las

formalidades del documento, adecuándose al lugar en el que fue autorizado, y

sobretodo por cuanto en materia de inmuebles, depende dónde se encuentren

estos para el despliegue de efectos jurídicos. En virtud de esta regla se tomará en

cuenta la legislación perteneciente al sitio donde se lleve a cabo la autorización de

la escritura pública.

Respecto de la fecha, ésta supone un juicio de notoriedad ofrecido por el Notario

en todos los instrumentos públicos autorizados, tanto protocolizables, como no

protocolizables. Se trata de una notoriedad inseparable al propio instrumento. El

juicio de notoriedad que es explicado desde el punto de vista del Principio de

Notoriedad, se entiende como hecho notorio aquél que no requiere demostración

adicional, que es fácilmente perceptible a los terceros.

La fecha tiene trascendencia en los instrumentos, concretándose en el día, mes y

año de la autorización del documento (Pérez Gallardo & Lora-Tamayo Rodríguez,

2007, p. 233). Para ejemplificar la importancia del establecimiento de la fecha,

podemos traer a colación, asuntos como la interrupción de la prescripción, siendo

que este se prueba con el documento público, o bien para asuntos como la

exigencia de una obligación dentro de término previsto. Además la fecha juega un

papel muy importante en materia de créditos preferentes, caso específico de la

hipoteca, o la prenda, en donde la exigibilidad de la obligación, será determinada

por la fecha de constitución del negocio.

Rodríguez Adrados, citado por Pérez Gallardo & Lora-Tamayo Rodríguez (2007)

expresa que tanto la fecha como el lugar son menciones preliminares a la

comparecencia, cubiertos por la fe pública, pero el Notario tiene libertad de

redacción, libertad en la manera de consignar tales requisitos sin someterse a

fórmula sacramental alguna (p. 233).

Cabe destacar que nuestra Ley es un tanto estricta al indicar la necesidad de la

determinación de la hora al momento de la realización de las escrituras públicas,

dado que en otras legislaciones, no es necesaria la colocación de la misma, como

en el caso de España y República Dominicana.

De la hora podemos afirmar que es necesaria para impregnar a la escritura de una

peculiaridad entre el resto de ellas contenidas en el Protocolo, y además llevar un

orden aún más detallado de las escrituras autorizadas en el mismo día, que no

permita la confusión, siendo para algunos negocios jurídicos de especial

relevancia la estipulación de una hora, y fecha, para la protección registral,

materializándose el aforismo “priore tempore priotor iure”, primero en tiempo,

primero en Derecho.

Por tal razón, la Corte Suprema de Justicia, brinda unas consideraciones en

cuanto a la designación de la hora del otorgamiento del instrumento. Así en la

sentencia del 27 de Noviembre de 1923, de las 12 m. expresa:

“En cuanto a la nulidad del otro testamento, el No. 39, otorgado según

aparece del protocolo y testimonio, a las diez de la mañana del 15 de julio

de 1918, la Corte Suprema de Justicia, en vista de la inspección practicada

en el primero, nota efectivamente, como lo alega el actor, que el dicho

instrumento no corresponde cronológicamente al orden sucesivo que la ley

exige en materia notarial, pues por la hora en que aparece autorizado, las

diez de la mañana, debe ocupar en el protocolo precisamente el lugar

anterior al en que está el que corresponde al No. 38. Y esta circunstancia

convierte en nulo, con nulidad absoluta, el testamento de que se hace

mérito, por ser de orden público el requisito apuntado de la fecha para

garantía de los derechos que los interesados exponen ante el cartulario.

Esta nulidad queda establecida conforme a los artículos 21 No. 2º y 67 de la

ley del Notariado”.

• Identificación del Notario

Además de estos datos, se hace referencia a la identificación del Notario

autorizante, deseándose comprobar la competencia del Notario, y la legitimación

de su ejercicio (Ávila Álvarez, 1982, p. 123).

El Notario es el autor del instrumentum. Por esa razón ha de estar plenamente

identificado en el documento, pues ante él comparecen o se concurre, fiel

expresión del principio de inmediación. (Pérez Gallardo, & Lora-Tamayo

Rodríguez 2007, p. 233). Además, la audiencia notarial, se materializa con la

escritura pública que se autoriza, dejando plasmada la voluntad de las partes a

partir de ese momento, en el caso de las obligaciones a plazo.

Deberá por tanto consignarse el nombre del Notario, que irá en armonía con su

documento de identidad, su título de habilitación, en el caso de Nicaragua,

expresar el quinquenio por el que está autorizado para cartular. Es así establecido

por el artículo 7 del Decreto 1618, del 28 de agosto de 1969: “en las escrituras

públicas que los Notarios autoricen, deberán expresar la fecha de vencimiento de

su última autorización para cartular. La omisión de esta obligación, o la alteración

de la fecha…será sancionada por la Corte Suprema de Justicia.”

La importancia de su identificación radica en que el Notario será responsable del

contenido del documento, ante él suscrito, y si fuera el caso, tanto por falsedad o

nulidad, desplegándose responsabilidad administrativa, civil y hasta penal; sin

embargo, el Decreto 1618, ha sido criticado de inconstitucional, obstaculizando la

imposición de sanciones a los Notarios por el ejercicio de sus funciones, de

acuerdo a lo citado por la Circular del 7 de enero del 2009, emitida por el

Secretario de la Corte Suprema de Justicia.

La determinación de la identidad del Notario, tiene tanta importancia, que a falta

de ello, el instrumento podría decretársele una nulidad instrumental, la que

conllevaría a una nulidad negocial, siempre y cuando la forma fuese un requisito

constitutivo para la producción de efectos jurídicos.

Recientemente entró en vigencia la Ley General de Registros Públicos, Ley

número. 698 publicada en La Gaceta Diario Oficial Número 239 del día jueves 17

de diciembre del 2009, el que en su artículo 36 instruye lo siguiente:

“Art. 36. Calificación de los Documentos por el Registrador o Registradora.

Previo a la realización de la inscripción y bajo su responsabilidad, el

Registrador o Registradora verificará que el documento cumple con los

requisitos formales y de fondo exigidos por la Ley, y procederá a inscribir,

suspender o denegar su inscripción, anotación o cancelación

correspondiente conforme a los siguientes criterios: En los documentos

Notariales:

…2.- Por lo que hace al Notario o Notaria autorizante: Su nombre, apellidos

y residencia así como el señalamiento de estar autorizado en el quinquenio

correspondiente.”

En Nicaragua, además, es prudente, que el Notario escriba su número de cédula y

número de carné de la Corte Suprema de Justicia, como una medida sana, ante el

incremento de falsos notarios y la falta de control de parte de las Autoridades.

3.1.2 Comparecencia propiamente dicha

• Identificación del Compareciente

Como antes referíamos, la comparecencia propiamente dicha, establece la

identificación de los sujetos como parte del negocio jurídico, el concepto en el que

interviene, así como circunstancias propias de la realización del acto (Pérez

Gallardo & Lora-Tamayo Rodríguez, 2007, p. 234).

La identificación de los comparecientes es fundamental para la determinación de

los sujetos, que como mencionamos anteriormente son un elemento esencial del

negocio jurídico, siendo importante también en la autorización del instrumento

público: no hay escrituras sin personas que las otorguen (Neri, 1981, a, p. 28) El

prestigio y el crédito de la institución Notarial están esencialmente ligados al rigor y

a la pulcritud, de la dación de fe, que otorga a los sujetos, hechos y circunstancias

a lo que se refiere una fuerte presunción de veracidad (Pérez Gallardo, 2007, p.

234).

El conocimiento de la identidad ocupa un lugar especial en las circunstancias que

se suscitan en la realización del documento por el Notario, puesto que

individualizan las obligaciones que se contraen a través del negocio: Es esa

persona y no otra, la que se obliga en virtud de la escritura. Y según Mengual

Mengual, citado por Argentino Neri (1981), también existe una necesidad de que

en todo negocio jurídico las relaciones determinantes de derechos y obligaciones

sean perfectamente válidas y de completa eficacia legal (p.423).

El valor que la ley atribuye al documento notarial, es la fe de conocimiento,

entendiéndose ésta,

“Como una obligación que tiene el Notario de dar fe, en el instrumento que

configura u autoriza, de que conoce a los otorgantes. Atento a es principio

universalmente consagrado, de la fe de conocimiento importa al estado la

convicción a que llega el notario en cuanto a la identidad de los

comparecientes, luego de examinar el conjunto de atributos y circunstancias

que física y jurídicamente le asisten; sin embargo éste principio se basa en

lo que el notario percibe por el oído y la vista considerándose en pocas

palabras la fe de conocimiento como un elemento indispensable para la

eficacia jurídica de la Escritura Pública” (Argentino Neri 1981. p 418).

Sin embargo en la actualidad lo que el Notario emite es la fe de identidad, siendo

que para el escribano es imposible conocer como tal, a cada uno de sus

comparecientes, pero sí le es posible, a su noble saber y entender, a través de

documentos que les proporcione los interesados, además de su percepción, la

identidad de quiénes acuden ante su notaría. Por ello que ahora se discute acerca

de un Juicio de identidad, siendo el ejercicio mental más trascendental de todos

que comunica el Notario. En otras palabras, es importante que quede fijada con

absoluta certeza, la identidad de los sujetos que intervienen, por ser el

presupuesto básico para la eficacia del instrumento público (Pérez Gallardo, 2007,

p. 234). De la misma forma, según afirma Fernández Casado, aunque se revista

de solemnidad en el instrumento, de nada sirve si el Notario expresa que la

persona que es parte de la relación jurídica es la misma a quien verdaderamente

le pertenecen el nombre y apellidos con que se presenta a contratar (Neri, 1981, p.

423).

El sentido de dar fe de conocimiento ahora considerada como fe de identidad, se

refiere a la identificación por el Notario de los comparecientes, es decir, el nombre

de los mismos, apellido, edad, profesión, domicilio y nacionalidad, así mandado

por el artículo 23.2 de la Ley del Notariado: el nombre y apellido de los otorgantes,

su edad, profesión, domicilio y estado. Dicha identificación el Notario la hará por

conocimiento personal, o bien por otros medios que lleve a cabo para lograr el fin.

Es importante señalar lo establecido por el artículo 5 de la Ley 152, Ley de

Identificación Ciudadana, del 27 de enero de 1993: deberá consignarse el número

de cédula, de identidad de las partes, en las escrituras públicas, contratos

privados, títulos valores…”.

En la sentencia del 23 de Julio de 1912, de las 1:30 am la Corte Suprema de

Justicia de Nicaragua sostiene que

“... exigiendo el artículo 23, número 2º L. de N., que las escrituras públicas

autorizadas por Notario deben contener en la introducción, además del

nombre y apellido, edad, profesión y domicilio, el estado de los otorgantes,

es de observar que el poder de que se ha hecho mérito..., no tiene valor

legal en el presente juicio, por haberse omitido en él, el estado del

otorgante, sin que pueda considerarse como tal la mención que se hizo de

que éste era sacerdote del culto católico, pues esta calidad se refiere tan

sólo al oficio religioso que ejercía y no a la condición de ser soltero, casado

o viudo”

Es decir que el Notario no puede solamente a través de la impresión de una

cédula de identidad hacer constar en el documento notarial todos los factores

identificativos de la persona, tales como el estado civil y la ocupación, sino que los

conoce a través de las propias manifestaciones de los comparecientes, de lo cual

dará fe al momento de narrar tal aspecto en la realización del instrumento.

Por lo anterior, se ha considerado en la doctrina que si el Notario daba fe de

conocimiento personal, éste debería responder por los daños y perjuicios que

provocara, por ello nuestra Ley del Notariado Nicaragüense en su artículo 23.6,

expresa que “…si el cartulario no conociere a las partes…debe de ocurrir al

otorgamiento de la escritura, dos testigos más que lo conozca, y sean conocidos

del cartulario, para que el funde sobre el ejercicio de ellos la fe de identidad…” sin

embargo jamás podría considerarse que los testigos suplirían la fe pública del

notario, por ello también es que ahora nos referimos a una fe de identidad.

A todo esto concluimos con palabras de Argentino Neri (1981): “la calificación del

notario se refiere a un problema de notoriedad: que en la vida social y en el tráfico

civil una determinada persona física ostenta, de modo público y notorio, un

nombre y un status civilis” (p.419).

A nuestro parecer, la ley que da mayor utilidad a la Institución del Notariado viene

a aclarar, a medias, el tema del juicio de conocimiento. Si bien es cierto, el Notario

no puede conocer a todas las personas que se acercan a su Notaría a contratar,

solamente le da la facultad de exonerarse de esa obligación conferida por la Ley

del Notariado de 1906, a los Notarios con más de 10 años de ejercicio profesional.

Contrario sensu, el notario que no cuenta con tales años de incorporado, no podrá

autorizar escrituras cuando no conoce a esos comparecientes, situación que se

agudiza en ciudades con más de un millón de habitantes, como Managua, si esta

es la verdadera interpretación, y espíritu de la norma.

Toda esta cuestión, a nuestra manera de ver, se soluciona con el uso de la Cédula

de identidad, donde la fe de identidad suple el juicio de conocimiento. El Notario,

por tanto, solamente asegura en la escritura pública, que la persona que se

presenta a su Notaría, es la misma que se identifica y comparece en el

instrumento. Sin embargo, esta situación es extensiva, en la práctica a todos los

Notarios nicaragüenses en ejercicio, independientemente de los 10 años de

haberse incorporado.

• Manera en que intervienen los Comparecientes

En esta sección de la comparecencia, también es obligación del Notario expresar

el concepto en que los sujetos intervienen al negocio jurídico, así como la relación

entre compareciente y parte: siendo compareciente el sujeto que consta en el

instrumento público y parte, el sujeto del negocio (Pérez Gallardo, 2007, p. 239),

es decir que no necesariamente pueden coincidir en la misma persona física, el

compareciente con la parte.

Por lo tanto, es importante que el Notario determine, la manera en que actúa el

compareciente: Por lo que el notario afirmará intervención en nombre propio,

cuando el compareciente es parte del negocio jurídico y actúa en su propio interés

o bien en nombre ajeno cuando parte y compareciente son personas distintas,

éste actúa en interés ajeno, ya sea como representante legal del sujeto del

negocio o como órgano de la persona jurídica, o como representante voluntario

(Pérez Gallardo, 2007, p. 239).

Por ejemplo, la Ley del Notariado del Ecuador, en su artículo 29.4: “Si proceden

por sí o en representación de otros, y en este último caso se agregarán o

insertarán los comprobantes de la capacidad”..

Lo anterior es regulado en la Ley del Notariado nicaragüense, en su artículo 23.3:

“Si proceden por sí o en representación de otro, insertando en este último

caso los comprobantes de capacidad, o haciendo referencia a ellos, con

fe de haberlos tenido a la vista, según lo disponga la ley, expresión de su

fecha y nombre del Notario o funcionario que los hubiese autorizado o

expedido; o agregando los originales al Protocolo para insertarlos en los

testimonios correspondientes”.

Debemos recordar que la intervención en nombre ajeno no solamente es a través

de la institución de la representación voluntaria, sino que también puede

ejercitarse por medio de una representación legal, o bien a través de una

representación orgánica.

Así, el artículo 3331 C, regula que de actuarse en nombre ajeno, en virtud de un

poder que acredite la intervención, el notario deberá tomar en cuenta las

especificidades propias del poder, es decir, de ser procedente, el mismo, se

insertará en la Escritura Pública, en caso contrario se detallarán las referencias

notariales formales del documento autorizante.

Es menester establecer las diferencias generales de los tipos de representación,

entendiendo como representación voluntaria como el modo de ensanchar las

facultades para crear un negocio jurídico, dichas facultades serán determinadas

por la voluntad de las partes, la fuente de esta representación es el negocio de

apoderamiento, en este tipo de representación se permite la revocación y se

extingue al momento del cumplimiento de la gestión o conclusión del negocio. Por

otro lado la representación legal, estará determinada por Ley, mandada en lo

casos de ausencia del ejercicio de la capacidad jurídica, pero en este caso, es la

Ley la que determina las facultades que tendrá el representante. No existe la

revocación, y puede extinguirse en casos de alcanzar una mayoría de edad, o bien

cuando se da una recuperación de la capacidad jurídica. Por otro lado,

encontramos a la denominada representación orgánica. Este tipo de

representación es propia de las sociedades mercantiles, aquellas que necesitan

de un órgano para su dirección, éste órgano directivo estará conformado por

personas naturales, a las que se les designará la representación necesaria u

orgánica de la sociedad, dicha designación se hará de manera voluntaria, a través

de los estatutos de la misma, donde se establecerá el alcance de las funciones a

cargo de los directivos, y el momento y modo de extinción de las misma. Este tipo

de representación de muestra como un híbrido entre la representación voluntaria y

la legal.

Sin embargo, parece prudente hacer una distinción entre los siguientes conceptos,

que en la práctica suelen tomarse como sinónimos: apoderamiento, poder,

representación y mandato. Así, el mandato, es un negocio jurídico bilateral, y

obligatorio, verbal o escrito. Es por tanto, una relación interna, donde el

mandatario se obliga a realizar una actividad por cuenta del mandante, pero no a

nombre de éste. (Valdez Díaz, 2002, p.275).

El apoderamiento es un negocio jurídico de naturaleza recepticia, que crea una

situación jurídica de Poder.

El poder es una situación jurídica que se crea en virtud del negocio de

apoderamiento, es considerado como un negocio jurídico unilateral y recepticio,

puesto que nace de la voluntad del poderdante, donde el apoderado no resulta

obligado, y puede que ni siquiera esté enterado de su existencia. (Valdez Díaz,

2002, p.286). Así, el Poder: es la autorización concedida al representante para

obrar en nombre y por cuenta del representante, por ley o voluntad del

representado, donde el poder, se rige en lo pertinente por las normas del mandato.

La representación, se manifiesta, cuando el apoderamiento se ejercita, a través

de las facultades designadas, frente a terceros. Es decir, una manifestación

externa. A través de la representación se ensancha la actividad jurídica de la

persona natural, brindándole la posibilidad de actuar a un mismo tiempo en dos

lugares distintos (Valdez Díaz, 2002, p.275).

Paralelamente encontramos que el sentir de la Corte Suprema de Justicia, en

Sentencia del 29 de agosto de 1951, de las 12:00 m. sostiene que cuando las

partes concurren al notario en representación de otro, es necesario que la

representación sea acreditada por lo que expresa:

“…después de la lectura de esos instrumentos llegó a la conclusión de

que el Notario que los autorizó no tuvo a la vista ni insertó en ellos los

documentos que justificaban por parte de don Alejandro Marenco su

calidad de padre ilegítimo del menor Ernesto Marenco Castillo, por lo cual

dichas Escrituras son absolutamente nulas al tenor de los arts. 23 y 67 de

la Ley del Notariado. Considera la Honorable Sala que habiéndose

omitido una de las formalidades externas que la Ley exige para el

otorgamiento de una Escritura pública cual es la comprobación e

inserción en ella del documento o de los documentos que comprueban

que el menor Marenco Castillo, en cuya representación compareció don

Alejandro Marenco, es hijo de éste, el documento es absolutamente nulo,

al tenor de lo dispuesto por los arts. 23 y 67 de la Ley del 28 de Mayo de

1913, nulidad que no puede ser ratificada, ni subsanada por el

conocimiento previo que de ella tuvieron los contratantes. Por tanto es

absolutamente nula por defectos de forma, la Escritura que autorizó el

Notario Nicolás Osorio. Son absolutamente nulos los contratos de mutuo

otorgados por Guillermo Marenco”.

3.1.3 Calificaciones

Por último encontramos dentro de la comparecencia, lo que denominamos como

Calificaciones, las que consisten en calificar al acto jurídico, así como la

capacidad de los otorgantes.

La identificación del compareciente y la capacidad, van de la mano, pero puede

suceder que el compareciente actúe legitimamente, y no tenga o haya perdido la

capacidad para hacerlo, pues la escritura pública sería nula, o bien, puede

suceder que el compareciente podría tener capacidad para actuar, sin embargo no

estar legitimado para hacerlo. Por ello es necesario que el notario califique la

capacidad del compareciente una vez que ha determinado el modo en que éste

interviene en el negocio, de tal manera que dé cumplimiento a ley y a los principios

del Derecho Notarial.

En este punto es preciso recordar que capacidad es la aptitud de ser sujeto de

derechos y contraer obligaciones. Existen dos tipos de capacidad: la capacidad de

derecho o jurídica y la capacidad de obrar o de ejercicio. La primera, es la aptitud

que posee el sujeto de gozar de derechos y adquirir obligaciones. Es un atributo

de la persona humana, que según Castán Tobeñas, es única, indivisible,

irreductible, e igual para todas las personas. En cambio, la segunda, no es

inherente al sujeto, sino que es la actitud para el ejercicio de los derechos y para

que la realización de los actos jurídicos sean eficaces (Valdez Díaz, 2002, p. 106-

107). En el Código civil nicaragüense, es necesario hacer una interpretación

contrario sensu de los artículos 7 y 8 para poder comprender el fenómeno de la

capacidad.

Sin embargo, la capacidad no es un presupuesto de la existencia de un

consentimiento, sino un presupuesto de la validez y de la eficacia del negocio. Por

ello más que de capacidad para prestar el consentimiento debe hablarse pura y

simplemente de capacidad para contratar” (Díez Picazo, 1996, p. 144). Es aquí

donde observamos la importancia del denominado Juicio de Legitimación que el

Notario deberá realizar sobre los comparecientes, e incluso sobre él mismo.

Según Argentino Neri (1981, p. 28), es preciso que el Notario asevere a los

comparecientes que son capaces para actuar en el negocio jurídico tanto en el

sentido que los juzga aptos para otorgar el instrumento, es decir a juicio del

notario, estando poseídos por una capacidad interna, inherente a su propia

personalidad y una capacidad externa dependiente de la ley, es decir,

preceptuada para poder ejercitar una aptitud jurídica.

La apreciación de capacidad consiste en comprobar que el otorgante esté en su

sano juicio y cerciorarse si es conciente de los efectos jurídicos que producirá el

negocio que va a celebrar. Entonces, el Notario debe comprobar y considerar que

la capacidad jurídica necesaria, sin ser la misma en todos los actos jurídicos. He

así pues que no se exige la misma capacidad para todos los actos (Gómez

Taboada, 2007, p.117).

Un punto que es importante mencionar, ya que hemos mencionado el principio de

Legitimación, es el relacionado con la prohibición que recae sobre el notario de no

autorizar escrituras públicas a sus parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad, prohibición que es contemplada en el

artículo 43 de la ley del Notariado, de no ser respetada produciría una nulidad

sobre el negocio.

Por ello se exige más capacidad cuanto más sacrificio o riesgos envuelve el

negocio jurídico para el otorgante. Así podemos decir que aquellos negocios que

correspondan al préstamo de un servicio o al cumplimiento de una obligación

requieren una plena capacidad, en cambio aquellos en los que el negocio

envuelve una liberalidad, como la donación, la capacidad depende de la posición

del otorgante, es menormente necesaria la capacidad para el donatario (Gómez

Taboada, 2007, p. 121).

Para Gómez Taboada (2009),

“es necesario que el Notario exija la apreciación de la capacidad en el

negocio jurídico, ya que el mismo Notario, da fe del contenido de los actos y

negocios jurídicos así como de su adecuación a la normativa, teniendo

como medios para esta apreciación, el sentido común y su experiencia

basándose en su propio criterio, así como los documentos que le puedan

presentar, para tal efecto” (pp. 124-126)

Uno de los juicios que también posee una gran relevancia en la escritura pública lo

es el de calificación del acto jurídico, ésta se trata de un juicio asertórico, o sea

una apreciación científica del Notario; es decir, de una apreciación metódica y

técnica del Notario, que por provenir de un estudioso del Derecho con un sólida

formación jurídica, goza de una notable credibilidad, ante terceros. (Pérez

Gallardo, 2007, p. 229).

Su importancia radica, en que según el Negocio Jurídico que se deba realizar, así

será la calificación del mismo, es decir, que el Notario, según la voluntad que las

partes le presente, él como conocedor del Derecho deberá estipular cuál es la

mejor Institución jurídica a utilizar para así dar forma al instrumento jurídico y

hacer valer la voluntad de los otorgantes. Es preciso señalar que ésta calificación

que el Notario haga del negocio jurídico, siempre debe de estar enmarcada bajo la

legalidad, es decir, que deberá estar acoplada a lo regido por una norma jurídica,

cumpliendo con las formalidades de ley y de forma. El juicio de legalidad que debe

de emitir el Notario y el cumplimiento de la legalidad vigente no es algo que deba

plantearse en abstracto sino en relación con el acto o contrato que se pretenda

otorgar. (Pérez Gallardo, 2007, p. 229).

Al referirnos ampliamente a documentos públicos notariales en el caso específico

de Nicaragua, hay un serio problema en cuanto a la distinción tanto jurídica como

práctica entre las Actas Notariales y las Escrituras Públicas, sin estipularse en

nuestra legislación alguna diferenciación de las mismas, sino que solamente

contamos con la realizada por la Doctrina, pero a la que ya hemos hecho

referencia en el Capítulo 2 de este trabajo. Así, nuestra legislación en los artículos

2464 del Código Civil y siguientes se dedican a regular los documentos públicos,

sin hacer tal distinción, ni la forma exigida para las Actas, lo que claramente

dificulta la correcta clasificación del Negocio Jurídico.

Por otro lado puede darse el caso, que en virtud de la voluntad de las partes el

Notario no sepa cómo nombrar algún instrumento publico debido a su atipicidad,

pese a esto, algunas legislaciones contemplan dicha situación, y lo resuelven

expresando, que en estos casos en el que no haya base legal para su sustento,

existen algunos cauces que pueden ayudar a resolver dicha situación, tales como:

el contenido mismo del acto o negocio, a partir de los derechos y obligaciones

derivados de él y además el resto de las circunstancias concurrentes que tengan

relevancia, declaradas estas por las partes. (Ávila, Álvarez 1982, p. 182).

3.2 Parte Expositiva

Es la segunda parte en la que se divide la escritura pública, y que conlleva una

importancia fundamental, puesto que consiste en la presentación de los

antecedentes que son el fundamento de la elaboración del documento,

plasmando, el notario, de esta forma, las voluntades de los comparecientes en el

otorgamiento.

Es necesario, previo a la expresión de la voluntad de las partes, realizar un

preámbulo de la situación en que se encuentra los bienes. Para esto, es necesaria

la debida recopilación de los documentos que avalan la titularidad, y la descripción

física de los mismos, para evitar conflictos futuros sobre la situación de los bienes.

Contiene además una referencia al objeto del contrato, la descripción de los

bienes, a los títulos base para la adquisición, el valor de los mismos, y de sus

cargas y gravámenes.

La importancia de la parte expositiva del instrumento público radica en la

descripción que se hace de los hechos que conllevan la suscripción del

documento, la finalidad que se pretende cumplir con su otorgamiento, el objeto del

negocio, que es un elemento infaltable en el mismo, puesto que sin objeto el

instrumento carecería de validez, pues es un elemento esencial. En la parte

expositiva también se describe la cosa, y se determinan las cargas, gravámenes y

el precio del bien, sin los cuales no habría una identificación propia de la

prestación, que es lo más importante, pues es sobre lo que recae el negocio. Los

antecedentes son importantes para relacionar la vida jurídica que han tenido los

bienes, por ejemplo, y ser motivo de inspiración de su transmisión o no, previa

advertencia legal.

La parte expositiva, consta a su vez de los siguientes aspectos:

3.2.1 Antecedentes, o relación de hechos y derechos

Consiste en la descripción del estado jurídico y material de los bienes, observables

a través de los documentos que originalmente se le presentan al notario, y que

plasman hechos, negocios jurídicos previos o disposiciones de voluntad

previamente otorgadas, como los testamentos, y otras situaciones que es

necesario aclarar con anticipación para que el documento surta plenos efectos

jurídicos (Pérez Gallardo, 2007, p. 240).

3.2.2 Objeto

Una vez explicado en que consiste el objeto del negocio jurídico en el primer

capitulo, en este momento solamente haremos un repaso del mismo.

Primeramente debemos dejar en claro que no es lo mismo objeto del negocio

jurídico, que el objeto sobre el que recae la transacción que se plasma en la

escritura pública. De esta forma nuestro Código Civil, no hace distinción al

respecto, es necesario apuntar, que su artículo 2473 regula que el objeto del

negocio es la cosa material diciendo que debe determinarse en el contrato a

través de su específica descripción, la que servirá para identificar con facilidad el

bien material de manera específica, separándolo del universo de bienes, que

puedan existir en el comercio, en especial de aquellos bienes genéricos.

Argentino Neri (1981) alecciona que el objeto hace referencia a la prestación del

acto o contrato, pues a la cosa o hecho material que debe cumplirse a causa del

pacto o promesa, bien que sea una obligación de dar, hacer o no hacer, que se

trate de una cosa presente o futura, en propiedad, uso o posesión, que es de

apreciación pecuniaria.

El objeto puede consistir, de esta forma, en una cosa o derecho preexistente o en

un servicio o actividad. (Pérez Gallardo, 2007, p. 241). Sin embargo, este objeto

debe ser descrito lo más detallado posible indicando número, serie, dónde está

registrado, entre otros datos. Sin embargo el objeto tiene una serie de requisitos

que deberán ser cumplidos para ser catalogado como tal, por ello, el objeto deberá

ser licito, cierto, y determinado o determinable. Si el objeto contenido en la

escritura publica, en correspondencia a los requisitos del mismo, deberá recaer

sobre cosas que se encuentren en el comercio, aun cuando sean cosas futuras.

(Lacruz Berdejo, 1977, p. 112).

En conclusión, el objeto sobre el que recae el negocio jurídico es definido como la

actividad que las partes se proponen desarrollar con finalidad lucrativa y para cuyo

fin aportan bienes o dinero, el objeto descrito en la escritura pública, es el bien o

cosa que utilizado para llevar a cabo la relación jurídica.

3.2.3 Descripción del bien

Esta descripción debe hacerse por el Notario, teniendo a la vista los documentos

que legitimen la propiedad o adquisición previa por parte del oferente.

En el caso particular de los bienes inmuebles, en esta descripción debe constar

una referencia al certificado catastral. De esta forma, la Ley general de Catastro

Nacional, Ley número 509, aprobada el 11 de Noviembre del 2004, y publicada en

La Gaceta Diario Oficial número 11 del 17 de enero del 2005 establece otra

obligación de ineludible cumplimiento en cuanto a la autorización de transmisión

de bienes inmuebles:

Artículo 31 Para otorgar los instrumentos públicos que se refieran a

traspaso total o parcial de bienes inmuebles, los notarios y tribunales

competentes en su caso, deberán tener a la vista, la Solvencia Municipal, el

Certificado Catastral o Constancia Catastral Municipal, según corresponda.

Artículo 35. Para otorgar los instrumentos públicos que se refieren a

traspaso total o parcial de bienes inmuebles el notario o tribunal

competente, en su caso, hará constar en el protocolo, la relación de

coincidencia de la propiedad transmitida, con el Certificado Catastral o la

Constancia Catastral Municipal y el número que la propiedad tiene en la

oficina de Catastro respectiva, o bien que el inmueble todavía no ha sido

registrado catastralmente.

Artículo 36. En el caso de urgencia de traspaso de una propiedad, a

solicitud de parte, el notario o juez autorizará la escritura, sin tener a la vista

el Certificado Catastral o Constancia Catastral Municipal, haciendo constar

tal urgencia en el protocolo, pero no podrá librar testimonio de la escritura

sin insertar el Certificado Catastral o Constancia Catastral Municipal al pie

del testimonio de la misma.

Su reglamento, el Decreto número 62-2005, aprobado el 9 de septiembre del 2005

y publicado en La Gaceta número 76 del 09 de Septiembre del 2005, en su

artículo 90 regula el contenido del Certificado Catastral o la Constancia Catastral

Municipal, entre los que se encuentra: nombres y apellidos completos del o los

propietarios, nombres y apellidos del o los adquirentes, el número Catastral, los

datos registrales (número de Finca, Tomo, Folio y Asiento con que se encuentra

inscrito el bien inmueble en el Registro Público de la Propiedad) el área Catastral

ubicación del bien inmueble, que sirven de orientación al notario sobre las

características del bien, para su debido detalle en la Escritura.

Así también la Ley de Solvencia Municipal Ley número 452 publicada en La

Gaceta número 90 del 16 de Mayo de 2003, en especial, en sus artículos 7 y 9

refiere al hecho de una descripción del bien, tanto física como registral, datos que

se materializan en documentos como la Solvencia Municipal, Certificado Catastral,

Certificado de inscripción en el registro de la propiedad inmueble y que son

necesarios para el traspaso de derechos reales.

La ley general de los Registros Públicos, Ley número 698, publicada en La Gaceta

número 239 del 17 de diciembre de 2009, regula en su artículo 36 que previo a la

realización de la inscripción de un título el registrador debe calificarlo, para tal fin,

debiendo contener los documentos notariales, una serie de requisitos, entre los

que se destaca que el inmueble objeto de inscripción debe especificar su

naturaleza, su situación y linderos, extensión, condiciones y cargas de cualquier

derecho que se inscriba.

En otro orden, habiéndose presentado los documentos que sean necesarios para

la descripción del bien, y estos contengan algún error, el notario al momento de la

descripción del bien inmueble, procederá a la subsanación, en la Escritura que

está autorizando, haciendo alusión al error que en ese acto se rectifica, pues el

error debe ser fácilmente detectable e involuntario a los comparecientes y al

notario. (Pérez Gallardo, 2007, p.242)

En fin, los bienes inmuebles deben describirse, cualquiera que sea su naturaleza,

de modo que permita su identificación, refiriéndose así a la naturaleza, ubicación,

superficie, descripción, medidas, linderos y establecer el valor. (Pérez Gallardo,

2007, p.245)

Por tanto podemos ver que en al sentencia que emitiera la Corte Suprema de

Justicia, contenida en el BJ 19367, 20 de enero de 1959, 11:40 de la mañana, la

declaración respecto de la naturaleza del inmueble no es acertada, es decir no

es compatible con la realidad:

“En este caso es evidente, que al resultar el inmueble vendido de menor

superficie que la declarada más allá de un vigésimo, se estaría en el caso

que se contempla en el art. 2552C, y podrían tener justificación legal las

pretensiones del actor, mas como el caso sub judice no es de esa

naturaleza, pues por la demanda no se pretende la devolución del dinero en

que se habla en el respectivo escrito, por razón de una menor superficie del

lote de terreno vendido, sino porque el número cafetos comprendidos

dentro de dicho lote es menor del que la vendedora asegura tener, según el

demandante, se llega a la conclusión de que la acción intentada carece de

sustentación legal, y como tal no puede prosperar, porque aunque de

acuerdo con lo prescrito en el art. 2556C en ese caso prevalecen las

mismas reglas, que cuando el faltante es terreno, no existe prueba válida

alguna que establezca la obligación a cargo de la vendedora de devolver al

comprador, del precio convenido de la venta, la suma de diez mil córdobas

por cada árbol de café que falte de los dos mil de que se habla en la

respectiva escritura en donde ni siquiera se precisó como definitiva la

existencia real de tal número de cafetos…todo lo cual conduce a estimar

que dicha venta puede conceptuarse efectuada, en cuanto a cultivos, en la

forma llamada a cuerpo cierto… sin perjuicio de que este Tribunal ha

declarado que cuando en la Compra venta de inmuebles al consignar la

superficie del que se vende, se agrega la expresión de más o menos tal

venta ha de reputarse hecha, sin indicación de área”.

Referente a los bienes muebles estos se describirán conforme a su naturaleza,

expresando con precisión en el documento, la marca registral de fábrica, el tipo,

modelo y número de fábrica si lo tuviera (Pérez Gallardo, 2007, p.245).

En cuanto a los bienes inmuebles, la Ley General de Registros Público, Ley 698,

en su artículo 36.4 establece que los bienes inmuebles se describirán conforme a

su naturaleza, situación y linderos; la naturaleza, extensión, condiciones y cargas

de cualquier derecho; la naturaleza del titulo y su fecha, aspecto que es propio de

esta parte expositiva.

3.2.4 Documentos habilitantes o títulos de adquisición

El notario debe exigir la presentación de los documentos, tales como las cédulas

de identidad, Testimonio de Escritura de Poderes de representación, Títulos de

propiedad, entre otros, en virtud de convertirse en una garantía de la eficacia de la

escritura, pues estaría sustentada, con fundamentos de hecho y de derecho. Sin

embargo, en caso de no presentarle el título, porque no existe o porque se

extravió, el notario tendrá la obligación de advertirle a las partes su trascendencia,

y autorizar la escritura bajo la responsabilidad de ellas, eximiéndosele al notario.

(Pérez Gallardo, 2007, p.245).

La determinación de los títulos de adquisición en la escritura pública debe

entenderse en sentido sustantivo, refiriéndose al contenido del título, o bien en

sentido instrumental, consistente en el documento propiamente dicho (Ávila

Álvarez, 1982, p.191).

Es de vital importancia el hecho que el notario, y sobre todo en materia

inmobiliaria tenga a la vista los documentos que fundamentan los derechos objeto

de transmisión, como requisito previo, porque de esta forma el notario legitima la

autorización que él mismo hace de la nueva escritura. De esta forma, el notario

reconoce la titularidad del oferente y a la vez legitima la transacción nueva (Pérez

Gallardo, 2007, p.246).

Es necesario aclarar, que el hecho que sobre un bien inmueble exista un

gravamen hipotecario, no significa que no pueda celebrarse un Contrato de

Compraventa o de Donación, es decir que perfectamente se puede traspasar el

dominio, previa advertencia del Notario sobre la trascendencia de adquirir un bien

gravado, todo sea con el ánimo de no entorpecer la contratación o el tráfico de

bienes.

3.2.5 Determinación de cargas y gravámenes

Según el Diccionario Jurídico (1950), la palabra carga, tiene distintas acepciones

en el ámbito jurídico, sin embargo se destacan las denominadas cargas reales,

siendo estas un tributo u obligación que se impone a las cosas o personas,

entiéndase esta como un acto jurídico en virtud del cual se modifica para el futuro

algún derecho real. En cambio, el gravamen es una carga pero con un carácter

real, o sea una limitación que pesa sobre el dominio de aquellos derechos reales;

en el Derecho inmobiliario, carga es sinónimo de gravamen, sin embargo ésta

última es dirigida especialmente a los bienes inmuebles.

Respecto a los instrumentos cuyo objeto sean bienes muebles, sean o no

registrables o si se tratan de inmuebles son actos de liberalidad, el criterio es el de

estar a lo pactado por las partes o a lo que manifieste el transmitente o

constituyente y a lo que resulte de los títulos presentados.

En el otorgamiento de Poderes especiales y generales judiciales, poderes

especialísimos, generalísimos y generales de administración debe pagarse lo

correspondiente al gravamen de timbres fiscales.

El notario debe prevenir a los otorgantes de la existencia de cargas o gravámenes

sobre los bienes objeto de negocio, con la finalidad de estar concientes de lo

traspasado o adquirido, o sea, el estado jurídico en que se encuentra el bien, y por

tanto, los derechos y deberes que corresponde a cada uno, puesto que el junto

con el bien se transmitirían las cargas, lo que debe ser advertido en todo caso al

comprador.

Este acápite se fundamenta en la disposición de la ley de Notariado, en su

artículo 16 cuando se hace referencia a la certificación de gravámenes sobre

bienes raíces, ya que el cartulario no podrá autorizar escritura de transferencia de

dominio de bienes raíces, sin llenar de previo el requisito que habla el artículo

3811 del Código Civil, que es la necesidad de deberán exigir un certificado del

encargado del Registro en el que consten los gravámenes anteriores o la libertad

de la finca expresando todas estas circunstancias en la escritura.

De esta forma, no hacemos referencia a las cargas o gravámenes que puedan

constituirse en la escritura sometida a la autorización del notario, sino a las que

pesen con anterioridad sobre los bienes que están siendo objeto de traspaso, o

afectación.

El objeto de la determinación en las escrituras no es solamente a las cargas en

sentido estricto sino que comprende también, los derechos reales limitados o

desmembrados que pesen sobre el inmueble o derecho real de que se trate. Las

condiciones a que pueda estar afectada la titularidad del disponente, así como las

responsabilidades a que pueda estar afectos los bienes objeto del contrato (Ávila

Álvarez, 1982, p.194)

La determinación de una carga o gravamen implica una serie de efectos: desde un

punto de vista civil, los saneamientos del bien; registral, para la calificación y

entrada al registro; notarial, la estipulación de derechos de los otorgantes; y fiscal,

para la deducción de alguna tasa o impuesto (Ávila Álvarez, 1982, p.193).

Por lo tanto, cuando se trate de la adquisición o constitución de derechos reales, el

notario deberá solicitar en el Registro de la propiedad inmueble, y previamente

haber pagado la tasa correspondiente al pago del impuesto sobre bienes

inmuebles, denominado en materia fiscal como IBI, regulado en el Decreto 3-35

“Decreto de impuesto sobre bienes inmuebles” de la Gaceta Diario Oficial del 31

de Enero de 1995, regulándose en éste decreto el pago del 1% sobre la base

imponible de los bienes poseídos al 31 de enero de cada año natural, cuyo

gravamen se determinara por distintos métodos, ya sea el avalúo municipal, el

avalúo catastral o bien el auto avalúo, dependiendo de las condiciones y

peculiaridades de cada sistema.

Con lo antes expuesto nos podemos dar cuenta de la trascendencia que tiene

este requisito, y así podemos hacer referencia de la sentencia que emitiera la

Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, del 19 febrero 1951, a las 11:00 am

Que de conformidad con el artículo 3811 del Código Civil, los Notarios ante

quienes se otorguen escrituras que se constituya hipoteca, deberán exigir

un certificado del encargado del Registro en que conste los gravámenes

anteriores o la Libertad de la finca, expresando todas estas circunstancias

en la Escritura; según aparece del Testimonio de la Escritura de Hipoteca,

autorizada en esta ciudad, por el Notario Carlos Hernández Salinas a las…

del día… está probado que omitió expresar en el Instrumento todas las

circunstancias de los dos gravámenes anteriores que tenía el inmueble, que

implica una formalidad legal que debe observar todo notario.

3.2.6 Determinación del valor: Determinación de la moneda

La Ley monetaria de Nicaragua, Decreto ley número 1-92 publicada en La Gaceta

Diario Oficial, número 7 de enero de 1992, en su artículo 1 regula que la unidad

monetaria de la República de Nicaragua es el córdoba. Así también regula en su

artículo 3 que los precios, impuestos, tasas, tarifas, honorarios, sueldos, contratos

y obligaciones de cualquier clase o naturaleza que deban ser pagados, cobrados o

ejecutados en este país, se deberán liquidar en la moneda nacional, es decir, el

Córdoba. Es así, que el Notario público, en la escritura pública, al determinar el

valor de la transacción, debe asegurarse que corresponde a la moneda nacional,

cumpliendo así, con el principio de legalidad notarial y los preceptos de la

legislación nacional.

Existe también un listado de excepciones, en el artículo 4 de la mima Ley

Monetaria, entre la que destacamos, los contratos cuya parte es un extranjero:

“c) Las remuneraciones a personas o entidades domiciliadas en el

extranjero, por servicios prestados por tiempo determinado temporalmente

en el país;”

Para una mayor comprensión del tema, se hace necesario hacer una distinción

entre valor y precio. Al primero, se le considera como una circunstancia descriptiva

de una finca o derecho, que sirve para una mejor identificación, por eso su

constancia en el instrumento no es obligatoria. Es decir, el término está dedicado a

aquellas circunstancias en las que no importa escribir el costo en el Contrato, por

no ser determinante, como es el caso de las donaciones, por ejemplo. Por otro

lado, como precio, entendemos a éste, como el elemento esencial del negocio

jurídico oneroso, que debe constar en el documento. Debiendo ser determinado o

determinable, y su estipulación fundamental en el documento, es importante,

puesto que es parte de la descripción y peculiaridad de cada contrato. (Pérez

Gallardo, 2007, p. 253).

Además, el precio es importante para detectar casos de simulación, puesto que es

inconcebible un precio irrisorio para un objeto costoso, así como la aptitud de

traficar bienes y servicios: objeto a cambio de dinero, que es el precio.

En otro punto, en la escritura pública debe hacerse constar la forma y el modo de

pago, o sea el modo en que se paga la prestación y si este pago se hace en

presencia del notario, o por confesión de los comparecientes, ya que el escribano,

debe dar fe del acto de entrega, haya sido en su presencia o con anterioridad. En

este último caso, el notario se apoya en el audito, es decir, en lo que escuchó

decir a los comparecientes, al manifestar éstos que el pago se realizó anterior al

acto. También puede establecerse, al momento del otorgamiento que el pago de la

obligación puede hacerse en fecha posterior a la realización del acto,

estableciendo debidamente los plazos y las condiciones (Pérez Gallardo, 2007, p.

253).

3.2.7 Finalidad o motivo

A este punto, es necesario aclarar, que el Notario realiza una actividad

interpretativa de la voluntad de los otorgantes, es decir, traduce su voluntad y las

plasma en el documento, como auténtica manifestación de voluntad (Delgado De

Miguel, 2009, p. 117). Esta voluntad se ubica en la parte dispositiva del

instrumento (Vásquez López, 2003, p. 239)

Sin embargo, el notario, a la vez debe cuidar lo que escribe en el documento

propio de su autoría, al traducir esa voluntad, y que debe ser resguardado bajo el

principio del secreto profesional, que inunda la institución del notariado, pues se

conjugan el interés público con el privado, en la búsqueda que ninguno de los dos

resulte perturbado, y movido por la fe pública notarial asume la responsabilidad de

no divulgar no sólo lo que pase a formar parte de su protocolo, sino también

cuanto conlleva y conozca en el ámbito de su actuación. (Corzo González &

Hernández Fernández, 2006 p. 29)

Con el secreto profesional, el notario está obligado a confirmar con sus actos la

confianza que el ciudadano pone en su persona y si develara todas las

circunstancias y datos en el documento, sería traicionar esa confianza pues se

expondrían los datos que le han confesado los clientes sobre la base de la

elaboración del documento (Delgado De Miguel, 2009, p. 126). Puesto que en

ocasiones el Notario recibe las confesiones por parte de los que concurren a su

persona, confesiones que pueden llegar a afectar las relaciones personales o

familiares, tal es el caso de los testamentos, o los reconocimiento de hijos,

matrimonio e incluso las capitulaciones matrimoniales. Por ello en la Ley del

Notariado Nicaragüense, el artículo 27 de la Ley del Notariado reafirma el secreto

profesional, al referir que:

“Los funcionarios que cartulan no podrán insertar ni escribir en los

instrumentos que autoricen, ni por vía de notas, más de lo que han

declarado expresamente las partes y pedido que se ponga en ellos. Por

consiguiente no usarán de expresiones vagas ni redundantes; de

renunciaciones, sumisiones y obligaciones en que las partes no han

convenido formalmente”.

Sin embargo, en algunos instrumentos públicos, es necesario señalar el motivo

que inspira a su autorización. En Pérez Gallardo, 2008 p. 241, se determinan

circunstancias pero no se apegan a Nicaragua.

“La expresión de los motivos en muchas ocasiones trasciende para producir

ciertos efectos, ya sea porque es la única forma de que algunas

disposiciones testamentarias alcancen validez, así también porque

modalizan a la disposición gratuita, con trascendencia real, elevándolos a

categoría de modo o condición. Es así, que estos deben ser redactados

conforme los puntos que de palabra o por escrito hubieren dado los

otorgantes”.

La importancia de la parte expositiva de la escritura pública, radica en aquí se

realiza la descripción de los hechos que conllevan la suscripción del documento

que pretende ser base para el otorgamiento. Se describe la cosa objeto del

negocio, determinándose las cargas y gravámenes, así como el precio, todos

elementos importantes para la identificación de la prestación (Ávila Alvarez, 1982,

p. 197)

3.3 Parte Dispositiva

Al referirnos a la parte dispositiva del Instrumento Público Notarial hacemos

referencia al aspecto creativo del notario. La mayoría de los negocios jurídicos

que se redactan en documentos públicos notariales se configuran en forma de

cláusulas tan diversas y disímiles como figuras contractuales existen en el mundo

jurídico. Vallet de Goytisolo (2009), ha señalado que el notario interviene en el

acto como un asesor, como traductor jurídico de la voluntad empírica de los

otorgantes y siempre es función suya la de redactar lo dicho.

La parte dispositiva juega un papel muy importante, tanto que los comparecientes

solicitan la intervención del notario no por el sólo gusto de comparecer ante él,

sino porque reconocen el valor de su intervención para autenticar un negocio

jurídico por lo que se dice que las anteriores partes en las que se divide la

escritura pública -comparecencia y exposición- sirven de base para la tercera, la

parte dispositiva. (Ávila Álvarez, 1982 p. 213).

De acuerdo a las operaciones del ejercicio de la función notarial, la doctrina ha

distinguido las siguientes: interpretativa, configurativa, autenticante y

conservadora. En relación con la parte dispositiva encontramos a la operación

configurativa. Esta actuación es definida por el Primer Congreso Internacional del

Notariado Latinoamericano como:

“el quehacer notarial que implica la redacción del documento. Esta tarea

comprende su preparación y confección. El notario complementa la

voluntad expresada por los requirentes mediante las cláusulas particulares

que crean la norma del contrato para las parte y que, reiterada, hacen la

costumbre, las cláusulas de estilo y la ley”. (Valerio Gutiérrez, 2007, p. 60)

Es decir que se conecta el hecho con la norma, que tiene inherente la aplicación

de indagar la voluntad del requirente y legalizar la voluntad de las partes en el

contrato adecuado o crear las cláusulas más convenientes a la situación

planteada, siendo el contrato una de las fuentes de las obligaciones.

Otros aspectos a resaltar que son importantes para la creación de la parte

dispositiva es la distinción entre la teoría de la forma pública notarial y la teoría de

la adecuación. La teoría de la forma señala que el funcionario debe darle forma

jurídica a las relaciones contractuales que por él se realizan y se autorizan,

produciendo efectos jurídicos respecto a las partes y a terceros. La parte

dispositiva se puede apreciar en consonancia con el principio de inmediación en

los documentos públicos autenticados por el notario. Según la teoría de la

adecuación el otorgamiento se adecúa a la voluntad debidamente informada de

los otorgantes o intervinientes (Valerio Gutiérrez 2007. P 70).

Ya que hemos hablado que es obligación del notario, plasmar en el instrumento

público la voluntad expresada por los comparecientes, floreciendo así su

creatividad narrativa, ésta se materializa a través de la creación de las

estipulaciones o cláusulas en las que se dispondrán los deberes y derechos de

cada una de las partes, todo según la voluntad de las mismas, y la legalidad de las

normas, de esta manera el notario, autor de las estipulaciones concretadas en el

documento será el autor del negocio Jurídico al que los comparecientes se

sujetarán.

Así reglamentado en el artículo 15.1 de la Ley del Notariado:

“Los notarios están obligados a extender en sus registros los poderes,

testamentos, contratos y demás escrituras, conforme a las instrucciones

que de palabra o por escrito les dieren los otorgantes pudiendo hacerse por

cualquier medio manual o mecánico”.

Por tanto el notario deberá hacer uso de un lenguaje preciso, claro, técnico y a la

vez propio de un basto conocedor del Derecho. Para ello se requiere que no se

utilicen repeticiones, ni se redunden ideas, evitado frases oscuras, por lo que se

requiere de una redacción concisa sin ambigüedades “El notario actúa cuán un

artista, esculpiendo la piedra, moldeando la arcilla, retocando el cuadro que ante él

se ofrece, fruto de su propia autoría”. (Pérez Gallardo, 2007, p. 256).

Es en la elaboración de las cláusulas del negocio jurídico donde podremos

observar la astucia del notario, así como su grado de preparación ya que el

letrado deberá de llevar un orden lógico de las estipulaciones debido a la

conectividad que estas presentan entre sí, cuyo único fin es la regulación de un

hecho, acto, o negocio jurídico. (Pérez Gallardo, 2007, p. 257).

3.4 Otorgamiento

Según RODRÍGUEZ ADRADOS, citado por Pérez Gallardo (2007) el otorgamiento

en sentido estricto es la asunción de la autoría de las declaraciones por aquellos

comparecientes u otorgantes, y consienten en la producción de los efectos

jurídicos que tendrá el negocio al que le darán vida.

En la fase del otorgamiento es imprescindible que la voluntad que los

comparecientes expresen a través del notario, esté libre de todo vicio, ejerciendo

el notario su función de fedatario público.

3.4.1 Unidad de acto

La unidad de acto ha sido un tema bastante controvertido a nivel doctrinal,

también denominado principio de Unidad de Acto, el cual consiste en el

cumplimiento del notario de las formalidades, solemnidades y obligaciones en

presencia de todos los sujetos que intervienen en el negocio o acto jurídico, todo

esto en un mismo tiempo y espacio, es decir, que de ningún modo puede ser

permitido que el acto del otorgamiento pueda dividirse en varias audiencias.

Debidamente regulado en nuestra Ley del Notariado, en su artículos 28:

“…Tampoco podrá otorgarse instrumento alguno sin estar presentes las

partes o sus procuradores o representantes legales”…”de igual forma el

artículo 29 numeral 2 de la misma ley contempla ”mención de haberse leído

por el notario todo el instrumento a los interesados, en presencia del

número de testigos que corresponda a la naturaleza del acto, con la

ratificación, aceptación o alteración que hubieren hecho”.

Como observamos, nuestra legislación impone al Notario el cumplimiento del

principio de unidad de acto, aunque tradicionalmente ésta abarca diferentes

ámbitos, ya que requiere la unidad de tiempo que es la continuidad que debe

existir entre el otorgamiento y la autorización; así como la unidad de lugar que se

haya establecida en la oficina del notario dentro de su competencia territorial o el

lugar al que fue requerido; también la unidad de personas o sujetos que convergen

en la audiencia notarial a la realización del acto jurídico, cumpliéndose el principio

de la inmediación; además de la unidad de acción, es decir, un mismo negocio y

un mismo instrumento otorgado, leído y firmado por las partes y además

autorizado por el notario.(Pérez Gallardo, 2007, p. 259).

La doctrina tradicional basándose en el principio de la concentración sostiene que

el tiempo de la comparecencia, la lectura, el otorgamiento y la autorización debe

ser único. Sostiene que la audiencia notarial debe efectuarse sin interrupción

hasta que concluye con la autorización notarial, asimismo defiende que debe

haber un único lugar en el que las partes comparecen ante el notario, también

todos los comparecientes deben estar presentes al mismo tiempo y en el mismo

lugar, caso contrario comportaría la inexistencia del acto notarial. .(Pérez Gallardo,

2007, p. 259).

El criterio anterior es afirmado como hemos visto por nuestra legislación, en los

artículos que anteriormente hemos mencionado. Sin embargo, en la actualidad los

negocios jurídicos pueden realizarse por lo que llamamos otorgamientos sucesivos

en los que no existe un negocio jurídico realizado de forma ininterrumpida, pero

que efectivamente en cada una de las escrituras o diligencias notariales referidas

a los distintos otorgamientos deberá cumplirse la unidad de acto instrumental.

.(Pérez Gallardo, 2007, p. 261).

Cabe señalar que las exigencias de un tráfico comercial más fluido ha venido a

modificar la concepción tradicionalista del principio de la unidad de acto, llegando

a considerarse una sustitución de este principio por lo que en un futuro se

denominaría “unidad de fecha” en la que las partes puedan presentarse ante

notario de forma separada pero en el mismo día. Para algunos estudiosos del

Derecho, el principio de la unidad de acto esta siendo replanteado por las

modificaciones sociales de las que todos estamos siendo parte, por lo que en la

actualidad se está abogando por una modificación sustancial del mismo,

proponiendo que sea posible cumplir la unidad de acto, con la presencia de una de

las partes y el notario, pudiendo ser vendedora, acreedora, donante, etc. y

posteriormente con la otra parte sea compradora, deudora, donataria, etc. en

ambos casos siempre en presencia del notario, quien debe dar lectura a la

escritura en ambas ocasiones. (Ávila Álvarez 1982. P. 225)

Otros como Gimenez-Arnau O Diez Gomez expresan que el principio de unidad de

acto, salvo escasísimas excepciones, es decimonónico, el mundo de hoy no

puede supeditar la firma de un documento a que todos los intervinientes se reúnan

en el mismo lugar y en tiempo simultáneo.

La unidad de acto tiende a flexibilizarse aun más. La nueva visión de unidad de

acto propone que se de, no por la presencia de las partes frente a frente en un

acto que ocurre al mismo tiempo, en el mismo lugar y frente a las mismas

personas, incluidos notarios y testigos, si es el caso, sino en la presencia

necesaria e ineludible de cada uno de los comparecientes frente al notario aunque

sea en momentos o lugares diferentes. Se prioriza la dación de fe hecha por el

notario, antes que la presencia física simultánea de todos lo otorgantes. Se

redimensiona el factor de inmediación o autenticidad de fe pública y no la deja

supeditada a la opinión confirmatoria de la contraparte otorgante, basta que la

manifestación de voluntad y la firma se haya hecho ante el notario autorizante. La

unidad de acto es entendida no como una simultanea presencia física de los

comparecientes, sino como una unidad de contexto donde convergen las mismas

personas, con una misma voluntad y un mismo negocio jurídico, todo refrendado

por la dación de fe del notario. Se aboga por la suficiencia de la fe pública notarial

y la inmediación de los comparecientes frente al Notario y no frente a sí.

Pese a estos alegatos, la unidad de acto tiene sus beneficios, lo unísonamente

leído en presencia de todos los concurrentes, realza la solemnidad del acto

notarial y permite en esa audiencia plena subsanar lo que resulte necesario por no

ajustarse a la voluntad de los comparecientes. Coadyuva a la imparcialidad

cuando el documento es autorizado en presencia de todos. La ansiada celeridad

de los negocios no debe afectar a la seguridad jurídica.

3.4.2. Otorgamientos sucesivos

Operan cuando un negocio se ha formado ex intervalo temporis, propio de los

contratos concertados entre distantes o por ejemplo lo relativo al supuesto en que

el dominus negotti ratifica el negocio realizado por el gestor y el tercero, aquí

opera la adhesión, es decir, la integración subjetiva del negocio a posteriori, la

adquisición de la cualidad de parte en instrumento público distinto y posterior al

principal, pero en acto y contexto sucesivo posterior y diferenciado. Nuestra

legislación no respalda de manera absoluta el principio de la unidad de acto, ya

que en virtud del artículo 34 de la ley del Notariado se permite que toda adición,

aclaración o variación que se haga… será extendida por instrumento separado

…haciendo una referencia en el primitivo…de que hay un nuevo instrumento que

lo adiciona, sobre la base de este artículo se puede amparar los casos de

contratos entre distantes, el negocio jurídico entre el gestor y el tercero

adhiriéndose posteriormente el dominus negotti en virtud de una nueva escritura

pública y perfeccionando el contrato con la concurrencia de las voluntades

contenidas en los instrumentos jurídicos. Es claro que existe una contradicción

en la interpretación que se puede hacer de los artículos que avalan el criterio

tradicional y los que pugnan por permitir los otorgamientos sucesivos, que a

criterio de la doctrina tradicional absoluta, desvirtúan el principio de unidad de

acto.

Según Rodriguez Adrados los otorgamientos sucesivos no rompen con el principio

de la unidad de acto formal o instrumental, sino con la unidad de acto negocial. El

negocio se perfecciona con la reunión de todas las declaraciones negociales que

están contenidas en instrumentos jurídicos independientes, lo que da

cumplimiento a la unidad de acto formal. Se debe comprender que un negocio

único se puede conformar por una pluralidad de instrumentos. Existirán tantos

documentos públicos como otorgamientos se hayan extendido ante distintos o

ante el mismo notario en momentos diferentes, aunque todos integren un único

negocio.

Entre que los otorgamientos sucesivos tengan validez: el instrumento principal

debe contener los plazos y requisitos de la futura adhesión; en el instrumento

adhesivo debe concurrir la parte que faltaba conociendo plenamente el contenido

del instrumento y debe manifestar su consentimiento de adherirse firmando el

escrito.

3.4.3 Reservas y advertencias legales

Todas las advertencias, están referidas al deber general que tiene el Notario de

informar a los interesados del valor y alcance de la redacción dada al instrumento.

En el artículo 28 de la Ley del Notariado se encuentra la obligación del notario de

“…hacer conocer a los interesados el valor y trascendencia legal que tengan las

renuncias que en concreto hagan o la clausula que envuelvan renuncias o

estipulaciones implícitas” (Pérez Gallardo 2007 p. 268).

Las advertencias legales son prevenciones que deben hacer los notarios para que

los otorgantes queden informados sobre la significación y alcance de sus actos y

cumplan determinados requisitos posteriores derivados del otorgamiento. Está

relacionada con la función asesora del Notario, que encuentra cobija en nuestro

ordenamiento interno en virtud del artículo. 29.1 de la Ley del Notariado, que

establece que el notario debe hacer constar en el instrumento público el hecho de

haber instruido a las partes del fin que tendrá la escritura pública, sin embargo el

incumplimiento de este deber no acarrea nulidad del instrumento, contemplada en

el artículo.67.3 de la Ley del Notariado. Un ejemplo que aporta la legislación

nicaragüense en este asunto se encuentra plasmada en el artículo 24 de la Ley

del Notariado que establece una advertencia legal “…si el cartulario no encontrare

legitimada la personalidad con el documento que se exhibe, lo advertirá así a los

interesados e insistiendo estos en que se otorgue la escritura, lo verificara

haciendo constar esa circunstancia”

(Pérez Gallardo 2007 p. 269) Las reservas son prevenciones que hace el notario

sobre derechos específicos. Son, como expresa TAMAYO CLARES, avisos del

Notario acerca de la existencia de derechos preferenciales a favor de terceras

personas (reserva de usufructo, advertencia de hipoteca, etc). Incluye la

advertencia de deberes tales como la presentación de documentos a los registros,

liquidaciones de impuestos, etc. Al aceptar y firmar el documento en que constan

las reservas y advertencias hechas por el notario, además de las hechas

verbalmente, los otorgantes reconocen que han quedado enterados de las

mismas.

El fin de las reservas y advertencias legales es dotar a los comparecientes de una

información lo más detallada y exhaustiva posible sobre el negocio o hecho

instrumentado, los posibles derechos de terceros y los deberes o cargas a ser

cumplimentados por los titulares de los intereses en juego. La omisión de una

advertencia legal en un instrumento publico notarial no es causal de nulidad y si

tan solo de corrección del notario autorizante. (Pérez Gallardo 2007 p. 269)

3.4.4 Lectura del instrumento

(Pérez Gallardo 2007 p. 272) Todo instrumento público o acta debe ser leído por

los comparecientes, porque solo cuando éstos queden enterados de su contenido

podrán firmarlo como forma de manifestar su aceptación con lo establecido en el

documento.

La lectura procederá en el momento de la audiencia plena notarial y en presencia

de todos los sujetos necesarios para el acto de otorgamiento y autorización. El

instrumento o acta será leído por las partes, testigos y cualquier otro interviniente

en el instrumento sin distinción. El notario debe hacer conocer a los

comparecientes el derecho que le asiste de leer por si mismos el documento. Lo

ideal es que el notario lea el instrumento a todos a la vez. No basta permitirles que

lo lean, sino que deben los interesados hacerlo para evitar la operación de la

excepción de documento no leído. Si los comparecientes no quieren leer el

instrumento público el notario tiene el deber de hacerlo. Este deber está recogido

en el artículo. 29.2 de la Ley del Notariado, que establece la lectura, por el Notario,

de “…todo el instrumento a los interesados, en presencia del número de testigos

que corresponda a la naturaleza del acto con la ratificación, aceptación que

hubieren hecho”. (Pérez Gallardo 2007 p. 273)

El instrumento público debe leerse con un tono de voz suficientemente alto que

pueda ser escuchado por cada una de las partes presentes en la audiencia

notarial. Asimismo la escritura pública debe ser redactada de tal manera que sea

entendible en razón del nivel de instrucción de los comparecientes y testigos.

3.4.5 La firma de los interesados

La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, es el

nexo entre la persona y el documento, no necesita ser nominal ni legible.

La firma tiene que ser documental y personal ,ha de ser realizada por el firmante

en persona. El artículo 29.3 de la Ley del Notariado, establece que las escrituras

públicas deben ser firmadas por los otorgantes, testigos y Notario (Pérez Gallardo

2007 p. 277).

La firma es cualquier grafía que se ponga en el instrumento por el firmante mismo,

que se traduce en la manifestación de conformidad con todo lo instrumentado.

Firma no significa únicamente aquella compuesta por el nombre y apellido del

firmante sino cualquier expresión que sea habitualmente utilizada para

identificarse, es más, el sistema jurídico nicaragüense considera válidos los

instrumentos públicos en que las firmas del Notario, otorgantes o testigos estén

escritas en abreviaturas o con las iniciales del nombre porque lo que realmente

importa es que los nombres estén completos en el cuerpo del instrumento, lo que

está regulado en el artículo.68 de la Ley del Notariado.

La firma de los comparecientes y testigos debe colocarse al final de la escritura

matriz y al margen de cada pliego, cuando la matriz está conformada por varios. El

resto de los intervinientes firmarán sólo al final de la matriz. El artículo. 29 de la

Ley del Notariado, establece el turno de los firmantes: En primer lugar el notario,

después los interesados, ulteriormente los interpretes y de último los testigos.

Si alguna parte se niega a firmar, por no querer hacerlo, el Notario no puede

autorizar el instrumento. Sin embargo el tenor del artículo 32 de la Ley del

Notariado estipula que “aunque la escritura no quede terminada ni firmada, no

puede inutilizarla el notario y se conservara como las demás, expresando el

Notario por medio de una nota, al pie de la misma escritura, la circunstancia que

impidió su terminación”, este es el caso de las escrituras públicas suspensas.

La firma es vital porque con ella, los comparecientes asumen el contenido del

instrumento público en la parte que a ellos les afecta. En las escrituras se está

aprobando un negocio jurídico y en las actas se está dando la conformidad a que

lo narrado por el notario es exacto. (Pérez Gallardo 2007 p. 279)

Por lo anteriormente mencionado podemos extraer que la importancia del

Otorgamiento radica en la participación de las partes en el instrumento público,

quienes actuando por sí o a través de representantes, consienten el negocio

jurídico, a través de voluntades negociadas, y propias de cada Institución de

Derecho, como Compra Venta, Permutas, etc. que sin ellas, el instrumento no

tendría existencia, puesto que no se refleja la convergencia de voluntades. El

otorgamiento se materializa a través de la firma de los comparecientes. Además,

en el otorgamiento se estudia un punto de vital trascendencia para el futuro del

negocio y el cumplimiento de las obligaciones como son las advertencias legales,

puesto que un negocio jurídico es trascendental en el patrimonio de los

comparecientes.

El ordenamiento jurídico notarial nicaragüense acepta el uso de la firma a ruego, la

que se utiliza cuando el otorgante no sabe firmar o es ciego, o tiene algún defecto

que haga dudosa su habilidad se indicará esta circunstancia en el instrumento; y

uno de los testigos instrumentales y otra persona llevada por el interesado firmará

por é, en la búsqueda de que quede constancia de su incapacidad, haciendo su

voluntad valedera a través del testigo y la persona que firma a ruego. Lo anterior

se encuentra regulado en el artículo 31 de la Ley del Notariado.

3.5 Autorización

Es la última sección del contenido del Instrumento Público, o bien como unos

doctrinarios prefieren, la autorización comprende la ultima parte o división del

instrumento, a través de la cual el Notario da fe de la legalidad, legitimidad y

veracidad del documento que redacta, pues es autor del mismo, imprimiendo su

sello personal a la par de la fe pública notarial.

Es decir que la autorización se refiere a imputarle el Instrumento Público a su

autor, al notario que ostenta la fe pública, él mismo es quien lo redacta y lo

extiende, y es responsable de su contenido, a partir de que las partes, testigos y

demás intervinientes, en su caso, y el mismo notario, firman el documento, lo que

significa que consienten su contenido.

Para Ávila Álvarez (1982), la autorización puede estudiarse desde dos sentidos: el

sentido material que puede definirse como la suscripción del Notario por la que

éste hace suya la doble afirmación de veracidad y de cumplimiento de los

requisitos legales pertinentes; y en sentido formal refiere a la parte de la

escritura que comprende la doble afirmación del notario de la veracidad del texto

documental y de cumplimiento de los requisitos legales pertinentes y la suscripción

de aquel funcionario.

Según Ávila Álvarez (1982), la autorización comprende dos términos:

1.- la doble afirmación dicha. Se expresa en el texto con la frase tradicional y

reglamentaria “y yo, el Notario, doy fe de todo lo contenido en este instrumento

público” y que vulgarmente se interpreta como simple afirmación de veracidad.

2.- la suscripción del notario, que consiste en “escribir debajo” del texto

documental el signo, firma y rúbrica del Notario y con la cual éste asume la doble

afirmación de veracidad y legalidad.” (p. 237).

Es esta parte del documento, la que transforma un simple escrito que contiene un

negocio jurídico, en un Instrumento Público, pues es el acto a través del cual el

notario le da autoridad al documento, que lo convierte en auténtico.

Los notarios autorizan los documentos haciendo uso de elementos significativos

que permiten identificarles tales como su firma, rúbrica, sello y signo notarial, en

ciertas legislaciones. En el caso nicaragüense, los notarios hacen uso de su firma, rúbrica y sello, debidamente registrados en la Corte Suprema de Justicia

ante su Secretaría.

Estos elementos se encuentran en el Protocolo. Por ejemplo, en el Acta de

Apertura o Cierre de un Protocolo, al pie, el notario debe escribir su firma y

sellarla. Según el artículo 18 de la Ley del Notariado: “El Protocolo se abrirá el

primero de enero o el día en que el notario comience a cartular, con una nota en

que se haga constar la fecha de apertura que será firmada por el notario y se

cerrará el treinta y uno de diciembre de cada año, con una razón que exprese el

número de Escrituras…”. Así mismo el artículo 5 párrafo 1 in fine de la Ley del

Notariado regula el uso y forma del sello del Notario…y el acta de clausura anual

de los protocolos…

La firma será, como es natural, el nombre y apellidos del Notario, pero éste puede

elegir si ha de escribirlos todos (el nombre y los dos apellidos) o no, y, si lo ha de

hacer, abreviando íntegramente (Ávila Álvarez, 1982, p. 238).

En la Ley del Notariado Nicaragüense se regula que la firma de los

comparecientes y testigos, las que deben escribirse al pie de la Escritura matriz,

contenida en el Protocolo del Notario Público debidamente autorizado para ejercer

la Función Notarial. Según el art. 2 de la Ley de 28 de mayo de 1913, las firmas

que cubren un instrumento público se colocarán en el siguiente orden: la de los

otorgantes o de los que firmaren a su ruego, después las de los intérpretes, en el

caso de haberlos, luego las de los testigos, y por último la del Cartulario y la del

secretario en su caso.

Sobre el tema de la firma, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia

nicaragüense, Sentencia del 13 de septiembre de 1927 de las 12:00 m, B.J. pág.

6097, Cons. I, al decir que: “...

dicha escritura es ineficaz..., por carecer... de la firma del notario, requisito

indispensable para su validez, conforme el Arto. 29 inc. 3º de la Ley del

Notariado; por manera que la Honorable Sala de sentencia procedió

correctamente al declarar su nulidad, aunque ésta no haya sido objeto de

debate, porque según el arto. 2204 C., cuando la nulidad absoluta consta

de autos, los jueces y Tribunales están en la obligación de declararla de

oficio”.

Respecto a la Escritura matriz, se escriben notas marginales sobre la nulidad de

alguna escritura, libramiento de testimonio, Revocación de Poder o Testamento, lo

que debe ser rubricado, siendo la rúbrica la parte de la firma del notario, o un

rasgo particularizado que crea y usa una persona para marcar escritos y

documentos; lo hace para expresar su conformidad o conocimiento del contenido,

en la búsqueda de que quede plasmada alguna alteración posterior del mismo

documento.

En el Testimonio, también se encuentran presentes estos elementos distintivos,

puesto que este será el documento que sale de la Oficina del Notario, que

contiene íntegramente las disposiciones que han hecho los otorgantes, y que es

valedero para hacer efectivas las obligaciones, en contiendas judiciales y para el

tráfico jurídico en general. Cada una de las hojas que comprende el testimonio

deben ir rubricadas, y al final de todo el documento debe aparecer la firma y sello

del notario. En especial, el artículo 38 de la Ley del Notariado regula que la:

“Copia (o testimonio) es el traslado fiel de la escritura matriz que tienen

derecho a obtener los interesados en ésta. En ella se insertará el texto

íntegro del instrumento, rubricará el notario cada una de sus hojas;

expresará las copias que ha dado, y el número que corresponda a la actual;

el nombre de la persona y la fecha en que se da, salvando al fin de ella las

testaduras entrerrenglonaduras que contenga, y la autorizará con su firma y

sello. Así es que todo testimonio concluirá de la manera siguiente: “Pasó

ante mí del folio tantos de mi protocolo número tal, de tal año, y sello esta

primera, segunda, tercera o cuanta copia (según sea)a solicitud de tal

persona, en la ciudad de… a la hora, del día, mes y año (aquí la firma y

sello)…”

Respecto al sello, podemos decir que todo notario debe tener y hacer uso del

sello que contiene su nombre y su función como notario, el que está registrado y

autorizado para su uso, como dijimos, por la Corte Suprema de Justicia, la misma

que tiene atribución para extender autorización para el ejercicio de las profesiones

de abogado y notario, lo mismo que suspenderlos y rehabilitarlos de conformidad

con las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia regulada en el artículo 164

constitucional. El artículo 5 de la Ley del Notariado vigente regula que “Todo

Notario Público deberá tener un sello para sellar con tinta o en blanco las copias o

testimonios que expida de los instrumentos que autorice o tenga a la vista, las

cubiertas de los testamentos cerrados en que extienda el otorgamiento y el acta

de clausura anual de los protocolos…”.

El sello de un notario nicaragüense tiene en el centro el escudo de armas de la

República, con la leyenda en su base de “República de Nicaragua” y en la

circunferencia el nombre del notario y la leyenda Notario Público, o Abogado y

Notario Público según sea el caso, sin la denominación de Licenciado o Doctor.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, en el caso nicaragüense, se necesita

haberse incorporado como Abogado para ser Notarios, según lo establece el art.

23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Judicial “el título de Abogado, en

primer lugar, y el de Notario Público, posteriormente se expedirán por la Corte

Suprema de Justicia previo cumplimiento de los requisitos anteriormente

enumerados y la honradez y buena conducta del aspirante,…”

Según Noguera López, (2005), en su estudio, la firma electrónica: rol del notario

en la seguridad jurídica documental y negocial, la firma digital pudiera

conceptualizarse como aquella que permite estar seguros de la identidad del autor

del documento y la inalterabilidad del contenido del mismo, así como la fecha y la

hora de la firma. Todo ello mediante métodos criptográficos. El concepto de firmas

digital alude a una cadena de números, letras y símbolos generados por métodos

matemáticos, basados en la criptografía.

De otra manera, podemos decir, que esta firma es el resultado de encriptar

(codificar), empleando una clave privada, un conjunto de datos, que a su vez son

el resultado de aplicar a un documento o mensaje lo que denominamos una

“función hash” (procedimiento capaz de generar una representación simbólica,

matemática del original). El documento o mensaje, con su correspondiente firma

digital, es enviado al destinatario, quien empleando la correlativa clave pública del

remitente puede desemcriptar la firma digital y confrontar el resultado con el texto

original. Una comparación exacta prueba irrefutablemente (para todos los efectos

prácticos, al menos) que el mensaje proviene del tenedor de la clave privada y

que no ha sido alterado en tránsito. (Noguera López, 2005).

Existen dos tipos de firma electrónica: la firma electrónica propiamente dicha y la

firma electrónica avanzada notarial (FEAN). La primera podríamos definir como el

conjunto de datos electrónicos incorporados a un documento que permiten

identificar a su autor, y la firma electrónica avanzada es aquella que permite la

identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene sobre

su exclusivo control, de manera Que está vinculada únicamente al mismo y a los

datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier

modificación ulterior de éstos. (Noguera López, 2005).

El signo notarial, ha quedado como una reliquia histórica, pero que tiene utilidad

en la actualidad en ciertos ordenamientos jurídicos, pues distingue la calidad de

la persona del notario, si actúa como tal, o si lo hace como una persona particular.

Para Ávila Álvarez el signo es una señal manuscrita que el Notario extiende antes

de su firma y que da cierto carácter especial a la autorización notarial,

distinguiéndola externamente de las de otros funcionarios, es de libre elección del

Notario, si bien en general consiste en una combinación de iniciales con rayas o

cruces.(Ávila Álvarez, 1982, p. 238).

Sin embargo, en el ordenamiento jurídico nicaragüense no existe esta distinción

de manera expresa, pero se entiende que la persona misma del notario actúa

como particular cuando no utiliza su sello, o su firma oficial, o cuando es un

compareciente en un Instrumento Público ante otro Notario, pues recordemos que

el notario nicaragüense puede obligarse en escritura proveniente de su mismo

protocolo, siempre y cuando la misma escritura sólo estableciere obligaciones a

cargo del Notario, así como su testamento y poderes que confiera.

La autorización es importante para el instrumento público y su trascendencia

puesto que va ligado al otorgamiento del mismo. Sin autorización, no hay un

consentimiento, el que se materializa con las firmas de los otorgantes. El notario,

sin autorización no desempeñaría su trabajo ni la función notarial, lo que significa

que será válido respecto a terceros y los otorgantes en especial.

La autorización del Instrumento Público es aquella que se le brinda a la Escritura

Matriz, al documento que contiene la voluntad de las partes, y se materializa en el

Testimonio.

Es necesario con respecto a este punto, hacer referencia al enunciado de la

Conclusión, que reza en el artículo 29 de la Ley del Notariado: “La conclusión de la

Escritura contendrá:

1. Las cláusulas generales que aseguran la validez del instrumento

expresando haberse instruido a los contratantes de su objeto:

2. Mención de haber leído por el Notario todo el instrumento a los

interesados, en presencia del número de testigos que corresponda a la

naturaleza del acto, con la ratificación, aceptación o alteración que hubieren

hecho;

3. las firmas de los otorgantes, del intérprete si lo hubiere, de los testigos y

el Notario. El notario firmará primero, después los interesados, enseguida

los intérpretes y por último los testigos instrumentales, en casos de ser

necesaria su intervención. Sin embargo, no solo basta que se enuncien

estas frases en el documento, sino que realmente se lleven a cabo estas

solemnidades, puesto que el Derecho Notarial es meramente formalista,

ante la producción de una concatenación de la Fe Pública que ejerce el

notario en vía de Derecho Público pero que se ve materializada en los

Contratos que este redacta a las partes a los que le impregna su autoría, fe

pública y que por ende son auténticos y ciertos.

CONCLUSIONES

Finalmente a lo largo del desarrollo de la presente investigación podemos concluir

lo siguiente:

1. El punto de conexión entre el negocio jurídico y la estructura de la escritura

pública es su forma, entendida esta última, como vehículo de

exteriorización de voluntades que dan vida al negocio jurídico, bajo la

intervención de un Notario.

2. Todos los negocios jurídicos gozan de forma. Sin embargo, son los

solemnes, aquellos que necesitan estar plasmados en una escritura pública

para su validez y eficacia en el tráfico jurídico. Así, la forma es moldeada y

ejecutada por el Notario, como autoridad investida de fe pública, y garante

de la seguridad jurídica.

3. A pesar que nuestro Código Civil establezca como elementos esenciales al

consentimiento y objeto solamente, a través de una interpretación amplia y

complementaria de otros artículos del mismo Código (1872 y 2436) se tiene

como elemento esencial la causa y la forma.

4. La escritura pública es el elemento formal del contrato, y al mismo tiempo el

resultado de la actuación del Notario.

5. En la actualidad, el neoformalismo propugna por la protección de la parte

más débil en la contratación, ante las nuevas aperturas comerciales y

mecanismos electrónicos, pretendiendo a la vez reducir las brechas

formales propias de los efectos ad solemnitatem, y preferir lo útil del efecto

ad probationem, es decir, hacer más fácil cumplir el requisito de la forma.

6. En la práctica, los Notarios nicaragüenses confunden el concepto de

escrituras y actas, al nombrar todo aquellos documentos protocolares,

como escrituras públicas.

7. La escritura pública y las actas son especies de Instrumentos públicos,

diferenciándose principalmente porque en las escrituras públicas se narran

con todas las solemnidades de ley negocios jurídicos, en cambio en las

actas se narran hechos jurídicos, sin tener las mismas formalidades que se

necesitan para una escritura.

8. La escritura pública tiene una eficacia ad solemnitatem, ad probationem,

como título de legitimación, modo de tradición, y ad executionem. Sin

embargo, otros autores le atribuyen efectos registrales.

9. La nulidad formal es la invalidez que sufre el acto del oficial público

autorizante, en cambio, la nulidad sustancial es la invalidez que sufre el

negocio jurídico. Sin embargo puede haber escrituras válidas con negocios

o actos jurídicos inválidos, así como escrituras inválidas con actos o

negocios jurídicos válidos, pero a veces esta relación es tan indispensable

que, producido el vicio en alguno de los dos aspectos, se tornan ineficaces

ambos actos.

10. La comparecencia es parte esencial de la estructura de la escritura pública,

siendo que en ella se plasma la identificación del notario, de los

comparecientes así como el momento de celebración del acto notarial, sin

estos datos se considera inexistente la realización del mismo, por lo que la

escritura no produciría los efectos jurídicos que por sí conlleva.

11. La parte expositiva es fundamental para la estructura de la escritura

pública, pues en ella se relatan los hechos o antecedentes que constituyen

la base o motivo de la formación del acto notarial, describiendo objetos y

derechos.

12. La parte dispositiva, conlleva la intervención notarial narrando a través de

una serie de cláusulas la voluntad de las partes, impregnando a la escritura

pública de valor jurídico, a través de su redacción, propia de sus

conocimientos jurídicos que lo harán valer inter partes y de manera

indirecta frente a terceros.

13. El otorgamiento es la etapa que se le atribuye a los comparecientes como

fieles dueños del negocio jurídico revistiéndolo de matices y peculiaridades

según su voluntad.

14. La autorización es la parte más formal de la escritura pública, pues conlleva

una serie de solemnidades como el uso del sello, firma autorizada, que

concretizan la labor del Notario en aras de la exteriorización de las

voluntades.

RECOMENDACIONES

1. Nuestra principal recomendación es la creación de un Código Notarial, en el

que se pueda unificar y actualizar la legislación notarial de nuestro país,

cuyo contenido además esté enfocado en la estructura de la escritura

pública, procurando establecerla de acuerdo a la Doctrina y el Derecho

comparado, por ser un enfoque más integral. De esta forma, es

recomendable que la normativa notarial sea más específica y clara en

cuanto a conceptos de Derecho Notarial y sus principios generales.

2. También, es necesario que la legislación notarial sea más descriptiva en

cuanto al contenido de cada una de las partes que conforman la escritura

pública, para propiciar mayor seguridad y eficacia, y así se eviten

interpretaciones erróneas.

3. Es preciso esta especificación de la norma, en virtud que los profesionales

del Derecho en Nicaragua, primero piensan como Abogados, y son

parciales en su ejercicio, interpretando la normativa según la conveniencia

del cliente que los contrata, y no según la interpretación teleológica para lo

que fue diseñada. Por lo tanto, lo más sano y conveniente sería la

separación de ambas profesiones.

4. A la vez se recomienda que para el ejercicio de la Profesión de Notario, se

determine como requisito, una especialización en Derecho Notarial, para

aquellos estudiantes de Derecho que deseen ejercer el Notariado, o que la

Corte Suprema, establezca los cursos pertinentes, para lograr esta

especialidad.

5. Pero ante todo esto, lo primordial es que nuestra Corte Suprema de Justicia

a través de la reciente Oficina Registro y Control de los Notarios, establezca

medios y procedimientos que controlen y contrarresten la mala praxis en el

ejercicio notarial nicaragüense, y a la vez promover la ética y el ejercicio de

la Justicia, que con urgencia se necesita en nuestro país.

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ANEXOS

ANEXO 1

Actos o Negocios jurídicos en los que se exige Escritura Pública que regula el Código Civil

ARTÍCULOS ACTO O NEGOCIO JURÍDICO VII Numeral 15 Forma de los Testamentos.

XV Valor Probatorio de de las Escrituras

Públicas.

Artículo 222 Reconocimiento de hijos.

Artículo 274 Emancipación de menor de edad.

Artículo 308 Guarda testamentaria.

Artículo 971 Revocación del Testamento.

Artículo 1035 Testamento abierto.

Artículo 1170 Donación revocable.

Artículo 1366 Partidor de herencia.

Artículo 1479 Usufructo.

Artículos 1572, 1685 Servidumbres por el hecho del hombre

y voluntarias.

Artículos 2481, 2483 Forma y Solemnidad de los Contratos.

Artículo 2534 Contrato de Compra y venta.

Artículos 2722, 2735, 2743 Cesión de derechos personales,

hereditarios y litigiosos.

Artículo 2749 Contrato de Permuta.

Artículos 2768, 2770, 2771, 2774, 2790,

2798

Contrato de Donación.

Artículo 2949 Contrato de Arrendamiento.

Artículos 3182, 3217 Sociedad y Sociedad particular.

Artículo 3293 Contrato de Mandato.

Artículo 3396 Contrato de Mutuo.

Artículo 3541 Contrato de Seguro.

Artículo 3627 Contrato de Renta Vitalicia.

Artículo 3683 Fianza.

Artículo 3731 Contrato de Prenda.

Artículo 3772 Contrato de Hipoteca.

Artículo 3900 Contrato de Anticresis.

ANEXO 2 ALGUNAS APRECIACIONES DE LA FORMA NOTARIAL

EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE NICARAGUA

Acto o Negocio Artículo Observaciones

Sociedades Mercantiles

121 y 122 CC Para la Constitución de la Sociedad.

Art. 27 Ley 561

La necesidad de garantizar un alto nivel de seguridad jurídica

Las certificaciones de las actas deberán ser libradas por el Secretario de Junta Directiva, o por un notario público designado por dicha Junta.

Compra Venta Mercantil Carácter consensual, sobre bienes muebles

Préstamo Mercantil 3396C, 489CC No prescribe forma ad-solemnitatem, sino ad-probationem

Cesión de Créditos 509CC

365CC

Necesidad.

Se sujeta a las disposiciones del Código Civil

Prenda Mercantil Dependiendo de la forma del contrato principal así será la prenda

Permuta Mercantil 364CC Se rigen por las normas de la compra venta

Seguro 537CC Libertad de medios de contratación, queda a opción de la entidad aseguradora. En Póliza u otro documento público

Títulos Valores Decreto 1829 de 1970 El ejercicio del derecho está vinculado jurídicamente a la posesión del derecho.

Contrato a la gruesa o préstamo a riesgo marítimo

881C Por escritura pública, por póliza firmada por las partes y el corredor, o por documento privado

Transporte Terrestre Ley 534 La concesión se realiza a través de licitación pública

Transporte Marítimo Ley 399 (Art.43) Los contratos de adquisición,

enajenación, cesión de propiedad, hipotecas, gravámenes o privilegios sobre buques nicaragüenses, de mayor tamaño, deberán constar en instrumento público, cuando la ley lo exija

Contrato de Hipoteca naval

Ley 399 (Art.94) Instrumento público ante Notario

Régimen de buques 735 CC

745 CC

Adquisición debe constar por escrito

Buque de más de seis toneladas, solo puede transmitirse por escritura pública, y registrarse en el Registro Mercantil (Art. 13CC)

ANEXO 3

(En versión Impresa)

Con instrucciones del Honorable Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial, transcribo a ustedes, el Acuerdo N° 169, del siete de mayo del año dos mil diez, que integro y literalmente dice:

Acuerdo No. 169

EL CONSEJO NACIONAL DE ADMINISTRACION

y CARRERA JUDICIAL

CONSIDERA.

Tomando en cuenta que ante este Supremo Tribunal, a la fecha se han incorporado 16,800 Abogados y Notarios Públicos, lo que ha ocasionado un considerable incremento ante la Secretaría de éste Supremo Tribunal y otras oficinas, de gestiones relativas a solicitudes de constancias, quinquenios, libros de matrimonio, emisión de carné, cambio de firma y de sello de los profesionales, del derecho; y que para dar respuesta a las mismas se requiere de la información suministrada por la Oficina de Registro y Control de Notarios, oficina que aglomera

y custodia información sumamente valiosa para la institución notarial en nuestro País, y que no cuenta con la infraestructura física ni administrativa para dar un mejor servicio y brindar mayor seguridad a los documentos que por ley corresponde custodiar a este Supremo Tribunal.

Asimismo se ha observado que muchos Notarios al fallecer no cuentan con descendientes que estén incorporados como Notarios Públicos, y que la custodia

de sus protocolos así como el libramiento de ulteriores testimonios resultan de particular dificultad para aquellos ciudadanos que requieren de los mismos, circunstancia que se aleja de la función pública del notariado y que sin lugar a dudas causan problemas a la sociedad, por lo cual se hace necesario centralizar la custodia de los protocolos de aquellos Notarios fallecidos o que se ausenten del país conforme lo establece el arto. 190 de la Ley 260, Ley Orgánica del Poder Judicial y el arto. 46 y siguientes de la Ley del Notariado.

Con tales antecedentes resulta necesario revisar a lo inmediato los procedimientos

relacionados con la oficina en referencia y la redistribución de funciones para dar repuesta a la demanda de servicios existentes, por lo que en uso de las facultades establecidas en el inciso 6 del Art. 6 de la Ley 501, Ley de Carrera Judicial, y Art. 7 de la Normativa de Carrera Judicial, este Consejo,

ACUERDA:

Elévese la Oficina de Registro y Control de Notarios a Dirección de "Abogados y Notarios Públicos, la que dependerá de este Consejo y será coordinada por el Secretario Técnico del mismo, sin perjuicio de las facultades del Secretario de la Corte Suprema de Justicia, la que para su mejor funcionamiento será dividida en cuatro departamentos así:

1) Constancias

2) Quinquenios y Matrimonios

3) Registros:

i) Emisión de Carné

ii) Sistema de Control de Abogados y Notarios (SCAN)

4) Archivo Nacional de índices

Créase el Archivo Notarial de Protocolos que estará bajo la coordinación de la Dirección de Abogados y Notarios Públicos; en dicho archivo custodiarán los Protocolos cuando los Notarios:

a) Se ausenten de la República con el propósito de domiciliarse fuera de ella u otras causas.

b) Sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones por la Corte Suprema de Justicia, o los que cumplan condena, depósito que durará el tiempo de incapacidad del Notario.

c) Hayan fallecido y no tengan descendientes incorporados como Notarios.

d) Ejerzan alguna función pública que les impidan ejercer el Notariado, sin perjuicio de lo que establece el Arto. 40 de la Ley del Notariado.

1. Para tal efecto los Registradores Públicos de la Propiedad Inmueble y Mercantil de todo el País, conforme el arto. 190 de la Ley 260, (lLey Orgánica del Poder Judicial" y los artos. 46 y siguientes de la Ley del Notariado, a más tardar dentro de los treinta días siguientes de tener conocimiento sea por los medios de comunicación u otro medio del fallecimiento de un Notario, deberá recoger sus protocolos en 'los casos que la ley lo establezca y remitirlos al Archivo Nacional de

Protocolos, conforme el procedimiento establecido el párrafo segundo del arto. 46 de la Ley del Notariado antes citada.

2. Mediante circular se le recordará a aquellos ciudadanos que sin tener derecho por la ley a custodiar los protocolos de los Notarios fallecidos que deberán presentarlos al Registrador de su ciudad, a más tardar dentro de treinta días de publicada dicha circular. Los ciudadanos que tengan conocimiento de la retención no autoridad de protocolos de algún notario deberá informarlo a la Corte Suprema

de Justicia, para que se proceda ante la' autoridades correspondientes los trámites judiciales que en derecho correspondan conforme el arto. 49 de la Ley del Notariado.

3. El Archivo Nacional de Protocolos mantendrá una publicación actualizada en la página web de este poder judicial, de un listado de los Notarios cuyos protocolos estén bajo su custodia.

4. Salvo en los casos que se requiera autorización judicial o en los que el Notario designe el cartulario que librará los testimonios en los casos establecidos en la ley, el ciudadano que requiera el libramiento de un testimonio de un Protocolo custodiado por el Archivo Nacional, presentará solicitud ante la Secretaría, dirigida al

Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien por auto debidamente fundamentado autorizará o denegará la solicitud, quedando a salvo en éste último caso el derecho del solicitante de reproducir su solicitud ante la autoridad judicial correspondiente según la Ley del Notariado. En dicha providencia se designará el Notario Público que deberá extender el testimonio correspondiente estableciéndole un plazo no mayor de cinco días hábiles, el Notario designado deberá ser un empleado de éste Poder Judicial y no devengará honorario alguno por haber librado el testimonio. Además en el auto se tasarán las tasas, conforme el Código de Aranceles Judiciales, que previamente el interesado deberá depositar en la cuenta del Banco de la Producción No. 10010306171103, a favor de la Corte Suprema de Justicia, cuyos fondos colaborarán para la modernización de la Dirección de Registro de Abogados y Notarios Públicos.

Finalmente, se autoriza la ampliación del local de la Dirección de Abogados y Notarios Públicos, la que estará a cargo de la Dirección Técnica de este Supremo Tribunal, quien deberá presentar a este Consejo un presupuesto dentro el término de un mes que comenzará a correr a partir del presente acuerdo, el que será financiado con los fondos provenientes de los servicios brindados por la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia.

El presente acuerdo surte efecto a partir de la presente fecha. Comuníquese y Publíquese. Managua, siete de mayo del dos mil diez. Es conforme con su original, la que fue debidamente cotejada. Managua, veintiuno de mayo del año dos mil diez. MANUEL MARTíNEZ S.- A. L. RAMOS.- E. NAVAS N.- Ante mí RUBEN MONTENEGRO ESPINOZA, SRIO.