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2010 Revista Notarial 964 Doctrina

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Identidad de principios contractuales del Cono Sur yde las legislaciones positivasy vigentes.

Mariano CostanzoSebastián Justo Cosola

SUMARIO

Palabras preliminares. Metodología.

Primera parte: esquemalegal general.

Segunda parte: breve reseña de la importancia del tratamiento específi co del leasing inmobiliario.

Ponencias.

PALABRAS PRELIMINARES

El sistema contractual de tipo roma-no-germánico que han asimilado los paí-ses iberoamericanos a través de los tiem-pos, viene presentando notables cambios de paradigmas, motivados especialmente por la innegable influencia que proyecta la economía en el derecho. Así, en la ne-cesaria búsqueda de la normativización de las costumbres, se justifica el ejerci-

Régimen general aplicable al contrato de leasing, con especial referencia al leasing inmobiliario.

* Este trabajo obtuvo el premio otorgado por el Jurado, en la XI Jornada del Notariado Novel del Cono Sur y VII Encuentro del Notariado Novel Paraguayo, desarrollados en Asunción, entre el 19 y el 21 de noviembre de 2009.

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cio habitual del oficio del jurista1 a partir de los intentos por brindar un marco legal protectorio hacia los intereses de las personas que reúnen sus voluntades en el derecho contractual, asumiendo la sujeción de las mismas a los principios supranacionales de la buena fe, del no abuso del derecho, del pacta sunt servanta, del efecto relativo, entre otros. La exteriorización de la voluntad para las partes se objetiviza princi-palmente a partir de la consideración de un estándar ético de libertad2. Cuando la mencionada voluntad exteriorizada es cierta, precisa, auténti-ca, el cumplimiento se vuelve para las mismas tan exigible como si fuera ordenado por la propia ley. Por ello, con razón se ha dicho que cuando el principio de autonomía se ha cumplido, “la voluntad (presenta) un poder normativo ilimitado”3. Sucede que en ocasiones, el ejercicio consuetudinario de intercam-bio de bienes reconoce una fuente contractual originaria que no se en-cuentra en consonancia con los sistemas jurídicos4 que plantean una cierta coherencia con el régimen general aplicable a una determinada re-gión. Tal es el caso del contrato de leasing, que ofrece una génesis de im-pronta anglosajona, y que así importado a nuestros países ha presentado ab initio alguna problemática regulatoria de suma consideración e im-portancia. Sin embargo, puede advertirse que en la última década, tanto la evolución académica y legal, como también la jurisprudencial acerca del leasing han sido asombrosas. Hoy llega a considerarse, casi por una-nimidad, el criterio que ordena al contrato en estudio bajo la condición

1 V. HERVADA, Javier. Lecciones de filosofía del derecho. EUNSA, Pamplona, 1990. Pág. 86. De aquí surge que el oficio del jurista está compuesto principalmente por el juez, el abogado, el nota-rio o escribano, el legislador y el profesor de derecho.2 Conf. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén Héctor. El negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, 1992. Págs. 54 y 55. Gastaldi, José María. Introducción al estudio del contrato. La Ley, Buenos Aires, 2003. Pág. 3. Mosset Iturraspe, Jorge. Contratos; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. Págs. 27-35; 320-4. Leiva Fernández, Luis F. P. “La autonomía de la voluntad oculta en el Código Civil”, en Ensayos de derecho civil y técnica legislativa. La Ley, Buenos Aires, 2007. Págs. 767-8. Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Parte general. T° II, actualizado por Raffo Benegas, Patricio. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991. Pág. 314; Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. T° I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004. Pág. 123. Orgaz, Alfredo. Hechos y actos o negocios jurídicos. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1963. Págs. 51-4. Spota, Alberto Gaspar. Contratos. Instituciones de derecho civil. T° I, actualizado por Leiva Fernández, Luis F. P. La ley, Buenos Aires, 2009. Págs. 49-63 y Stiglitz, Rubén S., Contratos-Teoría General. T° I, Depalma, Buenos Aires, 1994. Pág. 345.3 LORENZETTI, Ricardo Luis. Ob. cit. Pág. 124.4 V. CASTÁN TOBEÑAS, José; Castán Vázquez, José María y López Cabana, Roberto. Sistemas jurídicos contemporáneos. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. Del presente libro surge la correla-ción del derecho consuetudinario extranjero y su relación con el derecho monista.


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de autónomo, con regulaciones propias, específicas. Esto determina que la naturaleza del leasing ya no es la propia de una locación o de una com-praventa cuando se efectiviza la opción de compra. Así, adelantemos que devienen innecesarias las remisiones legales a las condiciones de validez de los mencionados contratos en las codificaciones civiles, por cuanto, además, la naturaleza propia del derecho privado permite que en su apli-cación, en su interpretación o en su argumentación, se tenga presente el principio de la analogía. Sobre estas líneas, dos cuestiones imprescindibles deben dilucidar-se en relación con la parte general y especial del contrato. La primera de ellas5 viene a asegurar la total armonía en las codificaciones civiles de Argentina6, Paraguay7 y Uruguay8 respectivamente, en cuanto a la consi-deración del alcance del principio de la autonomía de la voluntad. Esta circunstancia permite acabadamente el tratamiento integral de un es-quema contractual propio para el Mercosur. Tanto Paraguay como Uru-guay han seguido la regla de la voluntad teledirigida hacia la finalidad expresada en el contrato, gobernada totalmente por el principio de la buena fe, condición que también tiene en cuenta -y especialmente- la República Argentina9. La segunda cuestión plantea que en la actualidad el contrato de lea-sing presenta regulaciones propias y especificas en cada uno de los paí-ses de referencia. Resultan marcadas diferencias, motivadas fundamen-talmente por el carácter temporal-espacial de las normas resultantes de una ardua tarea legislativa. Por ello primará el análisis de las normativas

5 Fuentes web: Código Civil del Paraguay: http://www.aai.com.py/legis/cc/cc_libros.html y Código Civil de la República del Uruguay: http://sip.parlamento.gub.uy/codigos/codigocivil/2002/cod_civil.htm6 Dice el art. 1197 del Código Civil: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.7 Dice el art. 715 del Código Civil de Paraguay que: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben de ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esta expresado, y a todas las consecuencias virtual-mente comprendidas”.8 Dice el art. 1291 del Código Civil de Uruguay que: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las conse-cuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”.9 Dice el art. 1198, primera parte: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.


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avanzadas y desarrolladas, con el único fin de intentar obtener la armo-nía de los principios esenciales del contrato, que naturalmente deben captarse por evidencia10. Queda, entonces, extraer los mencionados principios de las norma-tivas válidas, positivas y vigentes, con la esperanza sincera y humilde de poder contribuir a la unificación de pautas de integración legislativa, en consonancia con los modernos reconocimientos en bloque de los esta-dos, en nuestro caso, de los que componen el Mercado Común del Sur.

METODOLOGÍA

En una primera parte, se desarrollarán los contenidos legales, aca-démicos y jurisprudenciales de las repúblicas de Argentina, Paraguay y Uruguay, en los puntos de total consonancia de las legislaciones del de-recho de fondo y de acuerdo a lo sugerido por el asesor académico en las pautas 2, 3, 5 y 10 respectivamente, a partir del análisis de dos esque-mas, el legal y el contractual que se proponen a continuación. Para ello se adoptará la metodología que creemos apropiada para este puntual tratamiento del derecho comparado, consideradas dentro de las direc-ciones universalistas11, tan bien sugeridas por el maestro JOSÉ CASTÁN TOBE-ÑAS12, quien fuera un verdadero artífice y protagonista del nacimiento de la ciencia autónoma del derecho notarial13. Resulta prudente advertir entonces, que el trabajo sólo presentará los rasgos sobresalientes del leasing, en razón de la brevedad con la que se cuenta a la hora de respetar los lineamientos generales que se ofrecen

10 Conf. DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (España). “Acerca del fundamento moral de los principios deontológicos profesionales”, en Ética de las profesiones jurídicas: Estudios sobre deonto-logía. Vol. I, Universidad Católica San Antonio, Murcia, España. 2003. Pág. 129; Vigo, Rodolfo Luis. Los principios jurídicos. Depalma, Buenos Aires, 2000. Págs. 91-92 y Finnis, John. Natural law and natural rights. Clarendon Press, Oxford, 1980. Traducida al español, Ley natural y derechos natura-les. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.11 Son direcciones universalistas las que enlazan la comparación jurídica con el método histórico-evolucionista, en la búsqueda de un derecho común legislativo (y principialista), del cual se po-drían extraer luego criterios de interpretación para los derechos nacionales en la esperanza de hacer posible la realización del ideal de unidad legislativa de los países cultos.12 Conf. CASTÁN TOBEÑAS, José. “Reflexiones sobre el derecho comparado y el método compa-rativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia 203 (1957), págs. 237-285 y 533-585. V. método universalista a partir de la pág. 263.13 V. especialmente la obra Función notarial y elaboración notarial del derecho, Editorial Reus, Ma-drid, 1946.


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en las pautas del congreso. Sentados dichos contenidos, abordaremos la segunda parte de la ponencia en un claro pero necesario corte me-todológico, explorando algunas cuestiones específicas del contrato de leasing que restringiremos a la figura o modalidad inmobiliaria confor-me las previsiones de la ley argentina. Ello así en el entendimiento de que tratándose de un congreso internacional, el enriquecimiento de las conclusiones dependerá de que cada ponente exponga con precisión lo que corresponde a su país, libre de las posibles inexactitudes que en lo específico puede acarrear el estudio comparado.

PRIMERA PARTE

Esquema legal general

La República Argentina presenta una regulación específica del leasing en la ley 25.248/2000 y su decreto reglamentario 1038/2000. La Repú-blica del Paraguay presenta actualmente su esquema legislativo en la ley 1295/1998, denominada “De locación, arrendamiento o leasing financiero y mercantil” y un decreto reglamentario 6060/2005. La República Orien-tal del Uruguay presenta la ley 16.072/1989 de instituciones financieras en cuanto a la “Aprobación del contrato de uso referido al contrato de crédito con los usuarios” y también la ley 17.296/2001 que agrega al crédito “de uso operativo” a partir de la posibilidad de la celebración del contrato con intervención de una persona física en carácter de dador. No obstante, no puede dejarse pasar por alto que la ley 16.906/1998 ha introducido en la primera mencionada, reformas estructurales de verdadera consideración e importancia. Finalmente, la República Federativa del Brasil presenta la normativa en base a lo ordenado por la leyes 6099/1974, 7132/1983 y di-versas resoluciones del Banco Central Brasilero14. Todas las naciones presentan normativas complementarias, anexas, aclaratorias. En alguna oportunidad ha expresado MARÍA T. ACQUARONE siguiendo a BARREIRA DELFINO15 que se necesita una propuesta de armoni-

14 La elaboración de los principios y de la normativa del derecho aplicable a la República Fede-rativa del Brasil quedará postergada, por cuanto resulta dificultoso obtener la traducción de la doctrina actualizada al tiempo de entrega de este trabajo.15 Conf. ACQUARONE, María T. Leasing: su instrumentación y encuadre en la actual financiación empresaria. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996. Pág. 67 y sigts.


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zación de todos los países -ya sea legal, ya sea reglamentaria- al menos en los siguientes temas: a) la naturaleza del leasing; b) la composición de un precio o canon; c) la opción de compra, que debe incluirse como esencial en el contrato; d) un valor residual serio, ni ínfimo ni vil; e) un adecuado tratamiento impositivo de todos los países, teniendo en cuenta la naturaleza financiera del negocio; f) el tratamiento arancelario aduanero, que sólo se convertirá en definitivo al hacer la opción de com-pra; y, finalmente, g) el logro de la oponibilidad del contrato a partir de la registración. Intentaremos exponer algunos de estos temas, a partir de la identidad de principios esenciales del derecho privado de tres de los cuatro países mencionados, según el esquema que a continuación se detalla.

Esquema contractual concordado16

Los contratos son acuerdos de voluntad común, destinados a regular derechos (art. 1137 CCA; art. 669 y cc. CCP; art. 1247 CCU). Esta noción, prevista en la legislación civil, no completa el concepto, ya que además de diferenciar al mismo de las meras convenciones o pactos (nota al art. 1137 CCA), se impone el deber de complementarlo con las nociones de prestación de tipo patrimonial (art. 1168 CCA; art. 418 y cc. CCP; art. 1282 y cc. CCU), y susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169 CCA). Sobre estos conocimientos previos es factible reconocer en la doctrina mayo-ritaria argentina su ubicación dentro del esquema del acto jurídico (art. 944 CCA; art. 296 CCP) y no precisamente de los hechos (art. 897 CCA), por cuanto estos últimos necesitan para su reconocimiento en el mundo del derecho precisamente de la producción de efectos jurídicos; los actos constituyen la máxima expresión de la voluntad.

La voluntad

La voluntad tiene tres componentes absolutos, que no hacen más que expresar la moral, la finalidad y la independencia de cada sujeto en

16 Según hemos estudiado, conviene agregar luego de cada afirmación de un principio esencial los artículos de las legislaciones civiles de cada país, los que serán identificados de la siguiente manera: CCA: Código Civil Argentino; CCP: Código Civil Paraguayo y CCU: Código Civil Uruguayo. Se utilizarán como abreviaturas las siguientes: art. (artículo); cc. (concordantes/concordancias) y ss. (siguientes; subsiguientes). Cuando se sugiere esta sigla: d. art., se intenta referir a la doctrina que emana de la interpretación del/los artículos en estudio.


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la contratación diaria, habitual (art. 277 CCP; d. art 1247 CCU). Por ello presenta la voluntad un discernimiento, como aptitud del sujeto que dis-tingue entre los bueno y lo malo, lo justo y lo injusto (art. 921 CCA). También una intención, asimilada en gran medida a la causa fin de los contratos (arts. 499-502 CCA), cuya inobservancia genera la aplicación de instituciones tan importantes para el normal desenvolvimiento del derecho, como lo es la frustración del contrato por falta o imposibilidad de cumplimiento. Finalmente, la libertad (art. 936 CCA), máxima expre-sión de la autonomía de la voluntad, ligada también a principios esencia-les de la legislación civil, como, por ejemplo, la libertad en el uso de las formas (art. 974 CCA).

Los elementos

Dada la voluntad, lo que sobreviene es el tratamiento de los elemen-tos del contrato, que suelen presentarse con la designación de esencia-les, naturales y accidentales. Importa aquí el desarrollo de los primeros, por cuanto ofrecen un esquema formidable a la hora de comprender los límites impuestos por el orden público (art. 1137, CCA; art. 673 CCP; art 1261 CCU). Del estudio de las legislaciones civiles resulta que revisten el carácter de elementos esenciales de los contratos: el consentimiento (art. 1144 y ss. CCA; art. 674 y cc. CCP; arts. 1261-I; 1262 y ss. CCU); el objeto (art. 953 y cc. CCA; art. 692 y ss. CCP; art. 692 y ss. CCU) y la forma (arts. 913,973 y cc. CCA; arts. 279, 302, 699 y cc. CCP; arts. 1578, 1252 y cc. CCU). Puede también considerarse aquí a la causa (arts. 499-502 CCA; art. 1287 y ss, CCU), aunque ésta se encuentra determinada en el elemento intención de la voluntad, y a la capacidad, que en realidad es un componente del consentimiento (art. 1261-2 y 1278 y ss. CCU). En la contratación habitual, de los sujetos importará analizar las re-glas generales de la capacidad (arts. 54-55; 1160 y cc. CCA; 36 y cc. CCP) y especiales (arts. 1160, 1205 y cc. CCA) y una vez cumplidas, el siguiente paso es el análisis de la legitimación (art. 1869 y cc. CCA; art 343 y cc. CCP; art. 2051 y cc. CCU). Se tratarán pormenorizadamente los términos de la oferta y aceptación contractual (art. 1144 y cc. CCA; art. 674 y ss. CCP; arts. 1262 y ss. CCU), y las responsabilidades que surgen para cada parte ya sean pre, post, extra o netamente contractual. Del objeto importará el análisis de su estructura y composición, de su posibilidad de “ser objeto” de un contrato, y su contenido económico


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no vedado ni limitado por ninguna norma de orden público. Finalmente la forma presenta un límite al principio de libertad (art. 974 CCA) que es el de la forma legal o impuesta, prevista para ciertos actos puntuales y específicos (art. 973 CCA; art. 302 CCP; art. 1252 CCU).

Los efectos

El principal efecto es el cumplimiento, el cual por principio afectará la órbita patrimonial de los sujetos contratantes, y no la de los terceros, salvo casos concretos, puntuales y específicos previstos en la ley o que resulten de consecuencias mediatas a la contratación (arts. 1195 y ss. CCA; art. 716 y ss. CCP; arts. 1291-1292 y cc. CCU). Puede haber además vicisitudes en torno al normal cumplimiento, producidas particularmen-te por algunos contratos, cuya elaboración es también importante a los fines de seguir demostrando la absoluta compatibilidad de principios del derecho contractual en el Mercosur17.

Recapitulaciones

Por lo anteriormente expuesto, se considerá muy especialmente para el Cono Sur el concepto y naturaleza del contrato de leasing; sus clases y caracteres; los elementos esenciales del mismo, los que emergen de la registración y las anormalidades frente a la quiebra.

Concepto y alcance del contrato de leasing

La doctrina argentina de la última década presenta cierta identidad de criterios a la hora de arriesgar una definición del contrato en estudio.

17 Como el distracto (art. 1200 CCA; d. art. 718, 725 y cc. CCP; d. art. 1294 CCU); la señal o arras (art. 1202 CCA); el pacto comisorio (arts. 1203-4 CCA); la excepción de cumplimiento total o par-cial (art. 1201 CCA), las cláusulas abusivas que conforman el abuso del derecho (art. 1071 CCA; art. 372 y ss. CCP) y la evicción (art. 2091 y ss. CCA) y vicios redhibitorios (art. 2164 y ss. CCA). Si se diera el efecto del incumplimiento, las normas positivas y vigentes presentan las soluciones o al menos, algunas determinaciones. Si fueran hechos extintivos, podrían presentarse los institutos de la confusión (art. 862 CCA; art. 623 CCP) y la caducidad, la imposibilidad de cumplimiento, la muerte del deudor en los contratos que tengan naturaleza de intuitu personae (d. art. 724 CCA). Si fueran actos extintivos, se darían entonces los supuestos de renuncia (arts. 868-875 CCA), rescisión, resolución, revocación y transacción (art. 832), y algunos casos puntuales como la reso-lución por excesiva onerosidad sobreviniente o hecho ajeno a la voluntad de las partes (art. 1198 CCA; art. 721 CCP). Desde el punto de vista del origen, habrá también actos nulos (art. 1044 y


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Este hecho se debe a que la nueva ley de leasing tipifica un concepto, qui-zás con el objeto de evitar un sinnúmero de apreciaciones meramente subjetivas acerca del alcance conceptual, teórico y práctico de la figura. Si nos atenemos a la evolución en el tratamiento del tema, puede deducirse que la experiencia argentina cuenta al menos con tres etapas o situaciones: a) un encuadre consuetudinario, atípico, antes de la san-ción de la primer ley que regulará el contrato; b) un primer encuadre legal a partir de la sanción de una ley ómnibus que regulará parcialmen-te la misma en consonancia con otras figuras afines y no tan afines18; y c) finalmente el encuadre determinado por una nueva, válida y vigente ley específica19. Esta última entonces, prevé el concepto del leasing en el primer artículo20, lo que quita, en cierta forma, el lugar a la doctrina para explayarse acerca de las definiciones, no obstante el aprovechamiento de alguna oportunidad para poder considerarlas ya sea diminutas, ya sea incompletas21. Algo similar ocurre con la legislación paraguaya, que pre-senta un esquema comparable en su articulado, aunque resulta quizás más tedioso intentar una definición ya que no promueve un concepto de la figura sino que resume en once conceptos diferentes a los términos a tener en cuenta en el contrato en estudio. Más difícil, en cambio, es establecer una unificación de criterios conceptuales en la legislación uru-guaya, que sin proponer un punto de partida teórico presenta dos leyes diferentes a la hora de esquematizar el contrato de crédito de uso. De la unión de los esfuerzos legislativos tendientes a establecer el marco conceptual de la figura; del análisis a priori de los elementos esen-

ss. CCA; art. 355 y ss. CCP; arts. 1559 y ss. CCU), o anulables (art. 1045 CCA), actos inoponibles o inexistentes.18 V. ACQUARONE, María T. y Embón, Leonardo. El leasing: su instrumentación y encuadre en la actual financiación empresaria. 2° edic., Ábaco, Buenos Aires, 2004, pág. 28. La ley 24.441/2005 denominada “Ley del financiamiento de la vivienda y la construcción, fideicomiso y ejecución de hipotecas”, tenía la finalidad de facilitar todos los medios para la adquisición de la vivienda a partir del uso de la financiación. El leasing, en cambio, se orientó hacia su configuración como contrato de empresa, lo que resulta llamativo, pues la finalidad propia de la ley era justamente la “financia-ción para la adquisición de la vivienda”.19 Resulta deducible esta clasificación a partir de lo metodológicamente expuesto por Acquarone y Embón. Ob. cit. Pág. 79 y sigts.20 Dice la ley 25.248/2000 en el art. 1°: “Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene trans-ferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.21 SOLIGO SCHULER, Nicolás Agustín. La registración del leasing inmobiliario. La Plata, FEN, 2008. Este autor cita a Abatti-Rocca quienes así lo consideran.


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ciales de la misma y, fundamentalmente, a partir de la interpretación que puede realizarse de la actualidad práctica del contrato, puede ensayarse una definición como la siguiente: “El leasing es un contrato de natura-leza autónoma, donde una parte se obliga a transmitir el uso y goce de un bien por un plazo de tiempo, mientras que la otra parte se obliga a pagar un canon periódico en razón de ese uso y goce, guardando para sí la opción de compra por un precio una vez que haya cumplido con un determinado monto o porcentaje del canon establecido que será el que imponga la ley o el que convengan las partes en virtud del principio de autonomía”22. A esto habría que agregarle la noción de valor residual y la sugerencia de que tanto el plazo de tiempo como el monto del canon deberían ser determinados o al menos fácilmente determinables (para evitar oscuridades) a los fines de plantear ab initio, el principio de buena fe que adoptan las legislaciones que se analizan en el presente trabajo. Expresa CLAUDE CHAMPAUD23 que el leasing es sumamente complejo por cuanto comprende al menos cinco técnicas contractuales: una promesa de arrendamiento, un mandato, un arrendamiento configurado, una pro-mesa unilateral de venta y eventualmente, una venta perfecta. Es por ello que la propia calidad de contrato autónomo y complejo debe excluirlo -como antes mencionáramos- de su asimilación a la locación de cosas, al mandato, al usufructo y a la compraventa respectivamente, propiciando también la eliminación de las teorías que lo ubican dentro de la gama de “serie de contratos conexos” de naturaleza típica civil, ya que esto sólo podría justificarse cuando se estudiaba la figura en las legislaciones ex-tranjeras, queriéndose lograr una interpretación acorde con la aplicación del derecho local24. Esta última situación, además, ha traído ciertos pro-blemas de contenido25.

22 Conf. ACQUARONE y Embón. El leasing: su instrumentación y encuadre en la actual financiación empresaria. 2° edición, Ábaco, Buenos Aires, 2004. Págs. 100-102. Lamber, Rubén Augusto. La escri-tura pública: contratación inmobiliaria. FEN, La Plata, Argentina, 2006. Pág. 283. Lavalle Cobo, Jorge. “Leasing”, en Código Civil Comentado, dirigido por Augusto C. Belluscio. Ob. cit. Pág. 29. T° IX, Astrea, Buenos Aires, 2007. Pág. 1248; Molina Sandoval, Carlos A. y de Amuchástegui Rodríguez, Cristina. Leasing, Reus y BdeF, Madrid-Montevideo-Buenos Aires, 2007. Pág. 8. Salgado, Alí Joaquín. Locación, comodato y desalojo. 5° edición actualizada por Pano, Santiago J. E. y Salgado, José María, La Rocca, Buenos Aires, 2003. Pág. 283 y Soligo Schuler, Nicolás Agustín. Ob. cit. Pág. 29.23 CHAMPAUD, Claude. Le leasing, en Acquarone y Embón. Ob. cit. Pág. 100.24 LAMBER, Rubén Augusto. Ob. cit. Pág. 283.25 SOLIGO SCHULER, Nicolás Agustín. Op. cit., pág. 10 y sigts. Dice el autor que ha realizado un estudio profundo en esta problemática a partir de las interpretaciones de doctrina sudamericana de la Convención Internacional de la UNIDROIT sobre leasing financiero internacional, celebradas


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Bajo todas estas premisas dadas, agregan los comercialistas, cons-tituye el leasing un verdadero medio de acceso al crédito, con ventajas económicas, financieras y fiscales para los tomadores y con la seguridad del repago para quien se constituya en la figura de dador26. Una defini-ción similar a la propuesta presenta ciertas pautas alentadoras, que en asimilación puede perfectamente concordar con lo expresado por NICO-LÁS AGUSTÍN SOLIGO SCHULER27: tal definición es conveniente28, suficiente29 y presenta una prolífera variabilidad causal30.

Los caracteres esenciales

Dirigidos hacia la conformación de un leasing común para el Mer-cosur, se impone la necesidad de reconocer, en cada una de las legis-laciones, los siguientes caracteres esenciales:31 a) contrato bilateral, b) consensual, c) oneroso, d) conmutativo, e) de tracto sucesivo o cumpli-miento continuado, f) típico y nominado, g) de forma libre32, h) oponible;

en Ottawa en 1988:“…algunos elementos de la captación internacional del contrato difieren sus-tancialmente de nuestro derecho y, por esta razón, cualquier conclusión basada en los conceptos foráneos acerca del contrato deviene cuestionable”.26 GOTLIEB, Verónica. “Leasing”, en Código de Comercio comentado. Dirigido por Roullion, Adolfo A. N., T° II, La Ley, Buenos Aires, 2005. Pág. 472. Queda plantear si es posible lograr la aplicación de estas premisas en el leasing de tipo inmobiliario.27 SOLIGO SCHULER, Nicolás A. Ob. cit., págs. 23-25.28 En cuanto proyecta la autonomía del contrato desvinculándolo de otros afines, como la locación.29 Por cuanto presenta un artículo conceptual claro, mientras que de los siguientes pueden des-prenderse los demás elementos estructurales del contrato.30 Puesto que en el estudio del autor ya no sólo la ley fue prevista para fines exclusivos de financiamiento, sino que además puede incluir fines de contrato de cambio, y más lejos aún, de garantía. El autor realiza un pormenorizado estudio de los antecedentes parlamentarios y del cuerpo legal de la ley de leasing, que resulta ser en nuestra opinión verdaderamente convincente.31 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. T° II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argenti-na, 2003. Págs. 525 y sigts. Acquarone y Embón. Ob. cit. Págs. 102-111. Lamber, Rubén A. Ob. cit. Pág. 285 y sigts.; Soligo Schuler, Nicolás A. Ob. cit. Págs. 58-64. Molina Sandoval, Carlos A. y de Amuchástegui Rodríguez, Cristina. Ob. cit. Págs. 10-13. Salgado, Alí Joaquín. Ob. cit. Págs. 284-285; Gotlieb, Verónica. Ob. cit. Págs. 480-481.32 Al ser el elemento de la forma esencial en las legislaciones de Uruguay y Argentina, pudiendo deducirse que en Paraguay la forma también ocupa un lugar privilegiado en la calificación del acto jurídico, la clásica distinción entre actos formales-no formales deviene confusa, ya que no puede existir acto sin que tenga éste un mínimo de exteriorización de la voluntad. Por ello es acertada la propuesta de los actos formales o de forma libre, ya sea que la ley imponga una determinada forma, o sea que nazca por voluntad y libertad de las partes contratantes. Ver desarrollo de esta teoría en Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Parte General. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2004. Págs. 439-452.


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i) discrecional o de adhesión; j) de naturaleza civil o comercial y k) de empresa o de consumo33. La consideración de realización por la calidad de la parte, elegida o especial, como es el caso de los contratos intuitu personae, presenta posturas contradictorias bien definidas34.

Las características esenciales

Consideramos que no puede existir contrato de leasing que no pre-sente un análisis de: a) Las partes intervinientes (consentimiento); b) el hecho de la transmisión de la tenencia a título oneroso de un bien o de una cosa cierta y determinada (objeto y forma) o de un bien a título de derecho personal para su uso y goce; c) la situación temporal de esa transmisión; d) el precio a abonar por ese uso y goce; e) la potestad de reserva de la opción de compra; f) el cumplimiento del total del precio a partir de la efectivización -legal o pactada- de esa oportunidad; y g) el motivo determinante de las partes al realizar el contrato (causa), ya sea la financiación, el fácil acceso a los bienes, o las garantías.

Los elementos esenciales propios del contrato

Hemos acordado brindar el tratamiento de esencial a los sujetos -consentimiento-, al objeto, a la forma y a la causa, muy a pesar de que esta última se encuentre, para algunos, dentro del elemento intención del acto jurídico. En cuanto a la capacidad que el derecho uruguayo ins-tituye como esencial según hemos estudiado, se mencionará al estudiar el consentimiento.

Los sujetos intervinientes y las calidades/cualidades de cada parte

Las partes que conforman el consentimiento se denominan dador y tomador en este contrato. Da, generalmente, quien facilita en financia-

33 El mencionado carácter se define de acuerdo a la calidad de la persona del tomador, en rela-ción y armonía con el destino del bien. Se tratará el tema en el análisis de las partes.34 ACQUARONE y Embón. Ob. cit. Pág. 109. Los autores expresan que no es condición esencial, por cuanto lo que operaría en todo caso es una cesión de posición contractual. Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. cit. Pág. 525. Molina Sandoval, Carlos A. y de Amuchástegui Rodríguez, Cristina. Ob. cit. Pág. 12. Estos últimos, con algunas salvedades, hacen referencia a las condiciones y cua-lidades personales de la persona del tomador, que tiene especial importancia en la elección del mismo por parte del dador.


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ción un bien o una cosa por un precio, objeto que posee o que adquiere de un tercero con anterioridad al requerimiento del tomador. Toma quien obtiene una tenencia sobre esa cosa o ese bien para poder aprovechar su pleno uso y goce, a cambio del pago de un canon que se encuentra de-terminado por las pautas de la contratación, el beneficio de quien facilita ese uso y, probablemente, las amortizaciones que se hayan previsto por la depreciación del bien del que se dispone. Además, quien toma tiene el derecho de adquirir la propiedad por el traspaso del transcurso del tiem-po acordado, “el que por regla es inferior al previsto para la amortización técnica de su valor o bien está vinculado a la vida útil del bien”35. Eventualmente, puede surgir una tercera figura denominada pro-veedor, fabricante, facilitador, productor, entre otras denominaciones, que al no revestir el carácter de parte queda fuera del presente análisis. Justamente, la denominación de parte implica que son ellas quienes ver-daderamente expresan su voluntad de acogerse al régimen del leasing, y sin tener en consideración la cantidad de personas que se reúnen bajo la denominación precisa de parte. Como se observa en la regla in fine del artículo 1247 del Código Civil Uruguayo al definir el concepto de contrato “Cada parte puede ser una o muchas personas”. En el presente análisis además, debe expresarse que, como regla general, se ha mencionado que si bien se requiere la capacidad para contratar -plena facultad de disposición-, cuando se actúa por medio de un apoderado, para obtener un probo ejercicio de representación, se aconseja agregar la facultad específica para actuar en leasing36. Sobre lo dicho, es oportuno decir que puede revestir la calidad de da-dor cualquier persona -física o jurídica37- que sea titular dominial -incluso los menores o incapaces38- o que sin serlo, pueda adquirir un bien o cosa para el tomador, ya sea: a) un bien o cosa que el dador tenga en propie-dad con anterioridad a la celebración del contrato; b) un bien que pueda ser adquirido a una persona indicada por el tomador o por indicaciones

35 Conf. GOTLIEB, Verónica. Ob. cit. Pág. 496.36 50 años de la Jornada Notarial Bonaerense, FEN, La Plata, 2007, pág. 309. Corresponde al des-pacho N° 6 de la Comisión N° 2, “Leasing”, de la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata, Argentina, 2003.37 En el caso de actuación en el leasing de tipo financiero, debe revestir el sujeto la calidad de banco comercial, compañía financiera o cualquier tipo de autoridad autorizada legislativamente. En éste hay acuerdo en los países en referencia.38 MOLINA SANDOVAL, Carlos A. y de Amuchástegui Rodríguez, Cristina. Ob. cit. Pág. 16. “Siempre que se cumplan las disposiciones civiles al efecto”.


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que este último diera a partir de catálogos, folletos o medios afines; c) por medio de sustitución del tomador por el dador en una compraven-ta ordinaria que el primero haya realizado; d) a partir del supuesto de lease-back o retroleasing, en cuanto el bien es adquirido por el dador al tomador en el mismo contrato o con anterioridad a la celebración, para ofrecerle flujo líquido y así, tener la garantía del bien; f) de manera am-plia, cualquier bien que el dador tenga a partir de un título suficiente para constituir sobre él un contrato de leasing. En consonancia, puede revestir el carácter de tomador cualquier cla-se de persona con la capacidad suficiente para obligarse, la cual habitual-mente estará bajo la protección del derecho al consumidor en el caso de necesitar esa regulación protectora que determine finalmente una im-parcialidad compensadora en el ámbito de una contratación desigual.

El objeto39

La normativa argentina prevé una amplitud considerable en cuanto al objeto, cierto y determinado, que en consonancia con los principios generales del derecho contractual analizado en cada país, puede versar no sólo sobre las cosas materiales susceptibles de valor como las mue-bles o inmuebles, sino también sobre determinados bienes inmateriales susceptibles de tener un valor como las marcas, las patentes, los modelos industriales y el software. El objeto, entonces puede ser nuevo, usado, no puede ser consumi-ble40, debe estar dentro del comercio, puede recaer sobre cosas futuras, puede consistir en un fondo de comercio, en cosas ajenas41, no existiendo unanimidad de criterios en torno a la transmisión en leasing de derechos

39 STIGLITZ, Rubén S. Objeto, causa y frustración del contrato. Depalma, Buenos Aires, 1992. Págs. 40 y sigts. Acquarone, María T., también refiere a este punto, citando otra obra del autor mencio-nado; op. cit., págs. 126-7. Se trata el objeto del contrato como “objeto de la prestación” núcleo de la obligación, en donde concuerdan las legislaciones de fondo acerca de considerar a las obliga-ciones como de dar, de hacer y de no hacer, y dentro de las primeras, las de dar cosa cierta, cosa incierta, cantidades de cosas y sumas de dinero. En realidad el objeto del contrato es la operación jurídico-económica que las partes ponen en funcionamiento al momento de la celebración del contrato, y así debe ser considerado en este análisis, muy a pesar de que lo que aquí se refiere sea el contenido de la prestación.40 Salvo que se pacte sobre un bien consumible una prohibición de consumo.41 SALGADO, Alí Joaquín. Ob. cit. Pág. 288. Si el dador tuviera facultades para darlas en leasing.


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y títulos societarios42. Asimismo pueden incluirse en el contrato “los ser-vicios y accesorios que se necesiten para el diseño, instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing”43.

La forma

Dadas las condiciones expuestas en la parte general, la forma es-tablecida será la de escritura pública en el caso de los inmuebles, o de situaciones especiales que así lo requieran, en caso de los buques y aero-naves. Las demás formas que no se impongan exclusivamente, estarán atentas al principio de libertad en la elección de la manera en la cual se exteriorizará la voluntad.

La causa en el leasing y su relación con las modalidades del mismo

El tratamiento de la causa, sumamente importante para determinar la finalidad de las partes al realizar el contrato, requiere de una precisión de conceptos que no podemos realizar en tan poco espacio. Creemos que NICOLÁS AGUSTÍN SOLIGO SCHULER44 ha realizado un trabajo impecable, y a éste nos remitimos en razón a la brevedad que nos fuera solicitada, no obstante plantear nuestro acuerdo en considerar tres causas finales en el leasing: a) la financiación; b) el cambio y c) la garantía45. De aquí pueden determinarse las modalidades del contrato, donde puede considerarse al leasing operativo, al financiero y al de garantía46.

42 MOLINA SANDOVAL, Carlos A. y de Amuchástegui Rodríguez, Cristina. Ob. cit. Págs. 24-26; Acquarone, María T. y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 127; Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. cit. T° II. Págs. 535-537.43 SOLIGO SCHULER, Nicolás A. Ob. cit. Pág. 64.44 Cabe agregar aquí que el libro del autor citado tantas veces en este trabajo, es el desarrollo de su tesis doctoral, que obtuviera la calificación máxima por parte del honorable jurado propuesto para el juzgamiento de la defensa de tesis en la Universidad Notarial Argentina. Su lectura deviene imprescindible para el desarrollo de cualquier tema relacionado con el contrato de leasing.45 SOLIGO SCHULER, Nicolás Agustín. Ob. cit. Págs. 65-75.46 SOLIGO SCHULER, Nicolás Agustín. Ob. cit. Págs. 29-32.


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SEGUNDA PARTE

Breve reseña de la importancia del tratamiento específicodel leasing inmobiliario

Tratándose de jornadas notariales, no resulta arbitraria la elección de la modalidad o la clasificación inmobiliaria del contrato de leasing como objeto específico de análisis, y es que apoyado sobre la identidad de principios contractuales que hemos demostrado en la primera parte, debe el notariado latino bregar por la misma identidad en el reconoci-miento de la función notarial como instrumento insustituible de seguri-dad jurídica en el tráfico inmobiliario, promoviendo figuras como las que aquí tratamos, que destacan desde sus orígenes no sólo la importancia económica de los bienes inmuebles como factor de producción, sino, a la par de ello, la función social de la propiedad47. Superadas las dudas iniciales48 respecto de la posibilidad de reali-zar contratos de leasing sobre bienes inmuebles, basadas tal vez en la creencia doctrinal de que el objetivo del contrato era específicamente el equipamiento industrial o empresario49, la ley 25.248, mejorando a su antecesora en cuanto a la definición u amplitud del contrato, contiene normas específicas que regulan al contrato de leasing cuando su objeto son bienes inmuebles. No obstante, y acertadamente, la ley no define el contrato de leasing inmobiliario como un subtipo, sino que regula una modalidad o clasificación determinada por el objeto50. Si bien la particularidad del objeto no modificará en lo sustancial la mecánica del contrato de leasing ni alterará su naturaleza, ni las caracte-

47 SALERNO, Marcelo Urbano. Negocios Inmobiliarios. La Ley, Buenos Aires, 2001. El autor cita a Carbonnier, quien señala que la noción de inmueble cubre diversas realidades económicas y sociales; según sean bienes urbanos o rurales, edificados o baldíos, de capital (destinados a una explotación agropecuaria, industrial o mercantil) o de uso (para habitar). Cita de Acquarone, Ma-ría y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 157, quienes agregan lo siguiente: “…el leasing constituye un mecanismo que permite acceder al uso y goce de un inmueble, ya sea para permitir el desarrollo de una actividad industrial, comercial o empresarial o bien para brindar habitación a una fami-lia…”. Ob. cit. Pág. 158.48 Anteriores a la hoy derogada ley 24.441.49 ACQUARONE, María y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 134.50 LORENZETTI, Ricardo Luis. Ob. cit. Pág. 518. Acquarone, María T. y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 37 y Soligo Schuler, Nicolás Agustín. Ob. cit. Pág. 65.


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rísticas de sus elementos, la modalidad revestirá importancia en su pro-yección a nivel político, social y económico51. En este sentido, obsérvese por ejemplo que lo que provocará la característica distintiva de la figura será el destino que pretendan las partes para el contrato52, enlazado di-rectamente con la escasa amortización en los inmuebles53, circunstan-cias que no responden a un análisis jurídico sino netamente socioeconó-mico, sin tratar aquí el aspecto tributario como variable específica. Pues bien, conocedores de que el derecho positivo vigente en de-terminado territorio resulta una expresión de circunstancias externas, llámeselas políticas, sociales, económicas, e incluso, iusfilosóficas, en lo que sigue, será nuestro objetivo plantear sinópticamente la regulación de la figura del leasing inmobiliario en el sistema normativo argentino. Determinar la necesaria coherencia -o su ausencia-, de lo interno -siste-ma positivo- con lo externo, resulta vital en la tarea de sentar pautas o caminos de acción a nivel regional en la promoción de cualquier contra-to, en este caso, del leasing inmobiliario.

Aspectos puntuales del sistema normativo argentino en materia de leasing inmobiliario La ley 25.248 refiere puntualmente a las cosas inmuebles en tres artí-culos. En el 2°, cuando enuncia qué cosas pueden ser objeto del contrato; en el 8°, cuando regula la forma e inscripción del contrato, y en el 20, cuando establece los efectos del incumplimiento y la ejecución del con-trato.

51 No debe perderse de vista que en Argentina, la denominada ley 24.441 -hoy derogada y reempla-zada- era denominada “De financiamiento de la vivienda y la construcción”, expresándose en la expo-sición de motivos del proyecto de ley que el leasing inmobiliario cumpliría un papel importante en el financiamiento de la vivienda, respondiendo su diseño a favorecer la situación de quien adquiere su casa habitación. Este criterio ha sido sostenido por distintas reuniones científicas, como el VI Congreso Internacional de Derecho Registral (Madrid, 1984) y la VI Jornada Notarial del Cono Sur (Punta del Este, Uruguay, 1990). Cfr. Soligo Schuler, Nicolás Agustín. Ob. cit. Pág. 65. El menciona-do autor cita al jurista argentino Borda para rebatir la opinión de Barreira Delfino, en el sentido de que el leasing inmobiliario no podía tener por objeto la construcción de viviendas.52 ACQUARONE, María T. y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 164. “Si el emprendimiento inmobi-liario está destinado a la industria o explotación comercial, nos encontraremos ante un contrato de empresa, y si en cambio la financiación propia de leasing está destinada a viviendas, será habitacional”.53 El eventual tomador deberá efectuar un cálculo diferente al del leasing de cosas muebles respec-to del valor residual.


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Vemos como acierto que el legislador argentino, al regular espe-cialmente el leasing en su modalidad inmobiliaria, se ha preocupado específicamente por los efectos del contrato, dejando que la aplicación sistémica o hermenéutica del resto del ordenamiento (fundamentalmen-te el civil), resuelvan todas las cuestiones relacionadas con la especie de sinergia que la figura contractual establece entre los derechos persona-les que origina, la tenencia para uso y goce y el derecho real de dominio sobre inmuebles54. Así, partiendo del principio general de que el efecto más importante de todo contrato es su cumplimiento con la consiguiente consagración del propósito perseguido y el cambio de la situación jurídica preexisten-te55, y que subjetivamente el contrato producirá efectos relativos que el ordenamiento jurídico debe encargase de consagrar, la ley 25.248 esta-blece una clara regulación protectoria, obviamente, siempre perfectible.

Cuestiones referentes a la oponibilidad y registración del contrato de lea-sing inmobiliario56

La inscripción registral del contrato de leasing inmobiliario -también respecto de los demás bienes- prevista legalmente57, es lo que determina la oponibilidad del contrato frente a terceros. No es un requisito consti-tutivo del contrato y las partes pueden inscribirlo en cualquier momento o directamente no inscribirlo y será perfectamente válido pero sólo entre las partes, quienes no podrán oponerlo a terceros.

54 SOLIGO SCHULER, Nicolás A. Ob. cit. Pág. 177. En una de las conclusiones de su profunda investigación afirma que: “… el derecho emergente de la opción de compra en el contrato de leasing inmobiliario consiste en una situación intermedia entre el derecho real y el personal, que puede califi-carse como `prerrogativa mixta´, ya que su objeto consiste en una conducta por parte del dador y la oponibilidad de su relación jurídica correspondiente es absoluta; … el derecho mixto de opción de compra no provoca una desmembración ni una limitación al dominio del dador, puesto que no se trata de un de-recho real. No obstante, genera una restricción al dominio, al no poder transmitirse éste desconociendo la opción de compra a favor del tomador”.55 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1988. Pág. 274. Refiere a Cariota Ferrara en cita.56 Conf. arts. 8° y 9° de la ley argentina, que refieren tanto a la forma como a la inscripción del leasing. De ellos se desprende que debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado y su inscripción en el registro que corresponda para lograr la oponibilidad frente a terceros, en donde además se prevé un cierto procedimiento que se refiere en el cuerpo de este trabajo.57 En el sistema registral argentino el acceso al registro de títulos portadores de derechos perso-nales es excepcional y bajo el requisito de previsión legal.


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Ahora bien, la doctrina argentina ha marcado algunos problemas hermenéuticos en el sistema establecido por el artículo 8° citado en la nota, en tanto establece efectos retroactivos a la inscripción sin espe-cificar claramente a qué tipo de cosas se está refiriendo ni cómo debe computarse el plazo previsto para la inscripción ni hasta qué momento se retrotraen los efectos. En definitiva, y previa armonización o correc-ción interpretativa58, puede concluirse -a los efectos de este trabajo- que el sistema normativo argentino posibilita que el contrato inscripto en término sea oponible erga omnes desde la celebración del mismo59. No obstante, surge la necesidad, de lege ferenda, de lograr una compa-tibilidad clara y precisa con la ley registral inmobiliaria que contribuya a la seguridad jurídica indispensable en la adquisición de derechos sobre inmuebles60. Otra cuestión que merece mención, respecto del derecho argenti-no y en materia registral, es la relativa a la aplicabilidad, o no, de la re-serva de prioridad indirecta61 que otorga el certificado de dominio en la registración del leasing inmobiliario. Sucintamente aquí, coincidiremos con los argumentos y con la conclusión de NICOLÁS A. SOLIGO SCHULER

58 SOLIGO SCHULER, Nicolás A. Ob. cit. Pág. 215 y sigts. En el sentido de concluir que el efecto retroactivo de la inscripción debería referirse únicamente a las cosas muebles no registrables y software y que la ley de registración inmobiliaria (17.801) es la que debe aplicarse a los inmuebles frente a la falta de un régimen especial coherente con los principios generales en materia inmobi-liaria. Ver también: XXXVII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble de la República Argentina y el despacho en mayoría de la XXXIII Jornada Notarial Bonaerense anteriormente citada (tema II, punto 7).59 Cuando la norma del art. 8° hace referencia al plazo con relación a la entrega -tal vez por un yerro del legislador-, se ha interpretado que dicho plazo debería correr desde la celebración del contrato para que la oponibilidad exista desde la suscripción y no desde la entrega del bien al tomador, que puede ser hecha tiempo después de celebrado el contrato en tanto no es un requi-sito que lo configure. En cuanto a los inmuebles, se han planteado dudas en la armonización de lo dispuesto en materia registral por la ley de leasing y lo reglamentado por el régimen nacional de registración inmobiliaria, concluyéndose que el plazo de ingreso al Registro de la Propiedad Inmueble para las escrituras de leasing de inmuebles es de 45 días (arg. Ley 17.801, 2°, inc. c; CCA, 2505, 3135 y cc.).60 SOLIGO SCHULER, Nicolás A. Ob. cit. Pág. 195 y sigts. El autor cita la anomalía prevista por Peralta Mariscal, Leopoldo, en Leasing (ley 25.248): una lamentable -e inconstitucional- ruptura en el régimen registral inmobiliario. El Derecho, tomo 189, págs. 557/8, explicando el caso en el que el titular de dominio (dador) hipoteca el inmueble a favor de un tercero luego de celebrado el leasing, pero antes de la inscripción con efectos retroactivos, vulnerando así los derechos del acreedor hipotecario a través de una posibilidad que el propio sistema jurídico permite; lo que determinó en dicho autor el planteo de inconstitucionalidad de la norma que comentamos. Citado también por Esper, Mariano. La inscripción del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros. JA, T. 2001-I, pág. 1268 y por Acquarone, María T. y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 213.61 Ley argentina 17.801/68 de registración inmobiliaria. Ver concordancias, artículos 22 a 24.


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62 Dice el artículo en su parte pertinente que: “Ningún escribano o funcionario público podrá au-torizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas…”.63 Ob. cit. Pág. 216.64 Ob. cit. Pág. 212 y ss.65 Conf. art. 20, ley 25.248/2000.

en cuanto a que: “…la solicitud de certificados registrales resulta pro-cedente respecto del contrato de leasing inmobiliario, en virtud de los siguientes argumentos: 1) el cambio en el régimen jurídico de la propie-dad está incluido dentro del concepto de ‘modificación’ del derecho real en los términos del artículo 23 de la ley 17.80162; 2) la norma citada debe resultar aplicable interpretativamente en virtud del principio de analogía, por tratarse la opción de compra de un derecho mixto; 3) la certificación registral contribuye a la defensa de la seguridad dinámica en el tráfico in-mobiliario; 4) esta solución logra armonizar el artículo 8° de la ley 25.248 con la ley 17.801…”63. Por su parte, MARÍA T. ACQUARONE y LEONARDO EMBÓN64, si bien opinan que conforme la regulación actual y vigente en el leasing inmobiliario no se configuran los requisitos legales para que sea operativa la reserva de prioridad indirecta -aun cuando la propia ley 25.248 remite al régimen legal de la registración de inmuebles y considerando que la armoniza-ción a través de la interpretación sería forzada, resultando necesaria una reforma legislativa-, terminan concluyendo que para el supuesto de no producirse una reforma legislativa deberán ser los registros inmobilia-rios los que tendrán que efectuar una tarea interpretativa. En efecto, la disposición técnico registral N° 18/1995 del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires -que no ha sido derogada y continúa vigente desde antes de la vigencia de la ley de leasing actual-, entre otras cuestiones establece: la forma, los contenidos registrables, los plazos de presentación y la certificación previa de la ley argentina de registración inmobiliaria aplicables al leasing inmobiliario.

El incumplimiento del tomador

La única norma destinada a regular un aspecto del leasing inmobilia-rio con exclusividad es la referida a los efectos del incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon65.


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En sus cuatro apartados la norma plantea las distintas situaciones que acarrea el incumplimiento del pago por el tomador, en donde no sólo se prevé su desalojo sino, lo que resulta más importante, se estable-ce su protección en función de la cantidad de cánones que hubiera pa-gado. De esta forma, habrá diferencia entre la situación del tomador que no ha llegado a abonar el 25% del canon locativo, con respecto a aquél que ha pagado más de este porcentaje, pero menos del 75% y respecto a aquél que cumplió con más del 75%; diferencia que no se observa para los bienes muebles, y que da oportunidad al tomador de demostrar el pago.

Las vicisitudes del concurso y la quiebra

Con razón se ha dicho que el sistema concursal implica una transpo-sición jurídica de términos económicos, en donde se concilian el interés general, el orden público y la tutela del crédito en el tercero de buena fe66. Pues bien, la significación claramente económico-financiera que tiene el contrato de leasing, sobre todo en su vertiente empresarial, impuso al legislador, a la hora de su regulación, el tratamiento del impacto de los procesos falenciales. La ley nacional ha considerado y armonizado con la legislación falencial vigente67 y si bien nuestro análisis positivo ha venido restringiéndose a la esfera del leasing estrictamente inmobiliario, la importancia económica y social de este tipo de cosas exige su breve tratamiento. En esta tarea eminentemente protectoria, la ley argentina ha previsto algunas consideraciones68.

66 ROITMAN, Horacio. Efectos jurídicos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Ediciones Lerner, Buenos Aires, 1973, pág. 15.67 Ley de concursos y quiebras N° 24.522/1995.68 “Art. 11°.- Oponibilidad. Quiebra. Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del con-trato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra. En el caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se con-sidera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa del la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato”.


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En el sistema argentino, básicamente, el deudor podrá continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución69. En efecto, en el contrato de leasing, las prestaciones a cargo del dador no se limita-rán a la entrega del uso y goce de la cosa, sino que quedará pendiente de cumplimiento, por su parte, la transmisión del dominio de la cosa si el tomador decidiera hacer uso de la opción de compra que el leasing reser-va. Así pues, en el caso de concurso del dador, el tomador podrá ejercer la opción de compra y el dominio de la cosa deberá serle transmitido, sin necesidad de intervención de la sindicatura ni orden judicial, pues existe una obligación legal que debe ser cumplida70. En el caso de la quiebra del dador, el tomador deberá continuar con la ejecución del contrato, abonando el canon que el mismo establece hasta finalizar el plazo convenido71. Del juego armónico de los artículos 11 y 20 de las leyes de leasing 25.248 y de concursos y quiebras 24.522 respectivamente, en el supuesto de concurso preventivo si el tomador pretendiera continuar con el con-trato de leasing, deberá requerir autorización judicial que le sería otorgada previa vista al síndico. Si el tomador concursado no tuviera voluntad de continuar con el contrato de leasing, no podría ser compelido a hacerlo y quedaría resuelto, debiendo el dador insinuar su crédito en el proceso concursal. En cuanto a la previsión legal de beneficiar al dador con una rápida y eficaz restitución del bien objeto del contrato, coincidimos con la doc-trina que ha tratado a esta pretensión como mera expresión de deseos en tanto en la práctica no podrá vedarse a los acreedores el derecho de controlar el contrato y el derecho de quien pretende la restitución72. Para la hipótesis de quiebra del tomador, de la misma forma que para el

69 Conf. ley 24.522, art. 20.70 Solución que ofrece la jurisprudencia argentina en Tribunal: Cámara Nacional Comercial, Sala D. Autos: “Provincia Leasing c. Jovis SRL”, La Ley, Buenos Aires, 8/6/2004.71 V. ACQUARONE, María T. y Embón, Leonardo. Ob. cit. Pág. 220. Sin perjuicio de ello, resultará a lo menos prudente por parte del tomador, efectuar alguna presentación en la quiebra denuncian-do la existencia del contrato y haciendo saber su voluntad de continuarlo y en su caso ejercer la opción de compra. De todas formas, teniendo en cuenta el desapoderamiento que la quiebra del fallido implica, la presentación del tomador en la quiebra será inevitable en tanto se aprecia con claridad una alteración subjetiva del contrato; de hecho, el pago del canon ya no deberá efectuarse a favor del dador sino de la quiebra.72 Ibídem. Pág. 223 y ss. Aclaran además los autores que la ley falencial contempla un proceso de restitución de bienes específico que si bien podría resultar aplicable al leasing quedaría desplazado por la disposición especial del art. 11 de la ley 25.248.


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concurso, se establece que transcurrido el plazo legal sin que el tomador ejerza la opción de continuar, el contrato quedará resuelto de pleno dere-cho debiendo restituirse la cosa al dador. La diferencia entre el concurso y la quiebra del tomador estará dada por el alcance del reclamo de los cánones vencidos: en el concurso, el dador podrá reclamar los devenga-dos hasta la restitución del bien y en la quiebra podrá hacerlo hasta la declaración de la quiebra.

Palabras finales: a modo de colofón

Haciendo su aparición sobre el inicio de la segunda mitad del siglo pasado, en un marco histórico-económico caracterizado por la intensi-ficación de la competencia -tanto interna como internacional-, avance tecnológico y la concentración de capital, surge la figura del leasing como una creación empresarial para solucionar problemas de financiación. Ya casi con una evolución de sesenta años de existencia73, podemos afirmar que la noción74 de leasing transita todavía su adolescencia, y más precoz aún puede resultar su aplicación específica en el mercado inmobiliario. Éste no es un dato menor si la intención de este congreso de estudio se ha dirigido a definir y armonizar cuestiones técnico-jurídicas de la figura, análisis que lógicamente lleva implícito el impacto real producido en cada país, y no en su faz natural y más difundida -el equipamiento in-dustrial o empresario- sino en la modalidad inmobiliaria, especialmente, con destino habitacional. Es nuestra intención marcar con estas apreciaciones, que más allá de la pretendida armonización positiva entre los países de la región -que resulta perfectamente viable a nivel positivo-, es indispensable promover un estudio externo -social, político y económico- de cada región para establecer parámetros de acción concretos en esos campos, pues de ello depende la real implementación del contrato de leasing inmobiliario.

73 Sin que consideremos aquí teorías -aparentemente sin mucho sustento- como la de Living, Al-bert, quien en “5000 years of leasing” sostuvo que la noción de leasing ya era conocida en la antigua Babilonia, citado originalmente por el Dr. Zavala Rodríguez, Carlos Juan, en su Código de Comercio comentado, Ed. Depalma, Buenos Aires, y luego por Cogorno, Eduardo Guillermo, en Teoría y téc-nica de los nuevos contratos comerciales. Ediciones MERU, Bs. As, 1979. Pág. 35.74 Decimos noción en tanto la figura contractual ha resultado histórica y geográficamente muy versátil en cuanto a su composición específica y modalidades.


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Adviértase que ya en las IV Jornadas del Notariado Novel del Cono Sur celebradas en Punta del Este, Uruguay, en el año 2001, se concluía sobre aspectos tendientes a una armonización regional75. Si economía y derecho siempre han ido de la mano76, el notariado latino no puede desconocer “…el amplio y fértil campo que se presenta para el notario en el derecho económico. Para actuar en dicho medio es menester una alta e intensa capacitación. Estas incumbencias no nos serán dadas por la ley sino por nuestras habilidades, que se adquieren sólo mediante una educación y entrenamiento continuo de casos (como metodología pedagógica) y revisar permanentemente la doctrina y la le-gislación, como estudio de la ley de leasing … Así, una mirada retrospec-tiva hace que no tenga duda alguna de que el notariado lo hará y será vanguardia de despegue…”77.

PONENCIAS

a) Es absolutamente posible lograr la identidad de aplicación del leasing en Argentina, Paraguay y Uruguay respectivamente. b) El método universalista es el más adecuado para estudiar esta fi-gura, porque reúne el análisis tanto de los antecedentes históricos como los de evolución legislativa, con el único fin de obtener un derecho co-mún para los Estados en bloque. c) El contrato de leasing es un contrato autónomo no asimilable a ninguna otra figura que, por la complejidad que presenta, debe ser estu-diado solamente a partir de sus postulados concretos legales, jurispru-denciales y académicos. d) El mencionado análisis legal debe sostenerse a partir de la iden-tidad de los principios generales del derecho contractual concordado en los países en estudio, el cual presenta una notable analogía.

75 Se resaltó la positividad de las leyes de Argentina, Uruguay y Paraguay; la necesidad de la inclu-sión de la opción de compra, donde raramente no se exige para la ley uruguaya salvo para el caso de inmuebles; la calidad del dador y tomador como personas físicas o jurídicas con excepción de Uruguay; la aparición positivizada del “lease-back” en Argentina; la libertad de la fijación del precio por las partes, la inscripción en el registro correspondiente en Argentina, mientras que en Uruguay se inscribe como derecho real; la instrumentación por escritura pública en el caso de inmuebles dados en leasing, entre otras conclusiones.76 ROITMAN, Horacio. Ob. cit. Pág. 14.77 PÉREZ LOZANO, Néstor Oscar. La función notarial creadora de derecho. REVISTA NOTARIAL N° 942, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.


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e) No habrá contrato de leasing si no se presenta indefectiblemente un análisis de las partes intervinientes, el hecho de la transmisión de la tenencia a título oneroso de un bien o de una cosa cierta y determinada, o de un bien a título de derecho personal para su uso y goce, la situación temporal de esa transmisión, el precio a abonar por ese uso y goce, la potestad de reserva de la opción de compra, el cumplimiento del total del precio a partir de la efectivización -legal o pactada- de esa oportuni-dad y el motivo determinante de las partes al realizar el contrato f) Los caracteres indubitables que determinan al leasing en el Cono Sur son los del contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo o cumplimiento continuado, típico y nominado, de for-ma libre, oponible. Asimismo puede presentar las modalidades de ser un contrato discrecional o de adhesión, de naturaleza civil o comercial, de empresa o de consumo. g) Los elementos esenciales del leasing deben presentar los mismos alcances y ofrecer las mismas oportunidades, y la opción de compra es un derecho irrenunciable del tomador. h) Se extiende la causa del contrato hacia las finalidades de cambio y garantía, además de la de la financiación. i) El tratamiento del leasing inmobiliario resulta ser fundamental por cuanto aún no presenta un claro ejemplo en la práctica cotidiana. j) La forma de transmisión mediante escritura pública es esencial en el contrato de leasing inmobiliario. Por analogía, el no cumplimiento de la formalidad genera una nulidad -legal o virtual, ésta ultima en los países que la receptan-. k) Los efectos del concurso o la quiebra en el leasing deben ser con-cordantes con lo dispuesto en las leyes positivas y vigentes de los países en estudio. l) La inscripción del leasing inmobiliario no es constitutiva sino que genera los efectos propios de la oponibilidad a los terceros interesa-dos. m) Los estados del Cono Sur deben buscar un punto de acuerdo que evite la carga arancelaria en las trasmisiones que presenta el leasing inmobiliario, teniendo en cuenta la finalidad social que presenta el con-trato y muy especialmente, el principio de acceso a la vivienda. n) Si la situación temporal y espacial de las leyes hoy vigentes pre-senta algún cuestionamiento de obsolescencia, la ley argentina puede servir de marco orientativo para lograr el avance sobre los puntos aún dubitativos.


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o) Es misión notarial la de lograr que la sociedad en su conjunto pueda asimilar el leasing en todas sus modalidades como cualquier fi-gura general del derecho contractual, a partir del estudio y la puesta en práctica de la figura, en manos de un profesional ético y confiable.

identidad de principios contractuales del cono sur y de ...€¦ · 1 v. hervada, javier. lecciones...

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