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I.-Resolucióncomentada.

● Sentencia nº613/2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17.11.2020 [ROJ: STS 3794/2020]

II.-Resumendelacontroversia.

Analiza el Tribunal Supremo un supuesto muy habitual en la práctica empresarial en virtud del cual la colaboración entre empresas, para incrementar su capacidad en el mercado y financiera, searticulaatravésdelaparticipacióndeunaenelcapitaldelaotra , o en la cabecera del grupo; de tal modo que tanto en prestaciones de bienes y servicios entre sí, y frente a terceros, se articulan contratos y transacciones entre las sociedades a través de sus órganos de administración.

Además, para coordinar esta actuación conjunta y la ordenada contratación-subcontratación de bienes y servicios de una frente a otra, también es habitual que parte del órgano deadministracióndeunadeellas [-normalmente de la que presta los bienes y servicios-] estéconformadoporadministradoresdesignadosporlaotrasociedad [-normalmente la que encarga o subcontrata con aquella los bienes y servicios-] que,asuvez,sonaltosdirectivosotambiénadministradoresdeésta.

Hasta la reforma de 2014 esta dual posición del administrador de la sociedad que mantiene relaciones comerciales con tercero, con la que el administrador mantiene también deberes legales o contractuales de lealtad [-origen de un conflicto-], se solucionaba mediante la comunicación de dicha situación a la sociedad y la abstención del administrador en las votaciones relacionadas con dichas operaciones.

La sentencia comentada analiza los dos concretos deberes de evitación de conflicto de intereses que nacen del descrito mecanismo de colaboración empresarial, cuales son las relacionadas en los ordinales a) y f) del art. 229.1 LSC,

Enrelaciónaldeberdeevitacióndeladministradorderealizartransaccionesconlasociedad[art.229.1.a)LSC], bien sea en beneficio o interés propio, bien en beneficio o interés de persona vinculada del art. 231 LSC, afirma la sentencia comentada (i) que solo deben de tenerse en cuenta las transacciones realizadas después de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 5 de diciembre; (ii) que las relaciones de vinculación del art. 231 LSC son cerradas y lista exhaustiva; y (iii) que la vinculación social consistente en que el administrador social sea, a su vez, alto directivo o incluso administrador de otra sociedad con la que se produce el conflicto de interés no encaja en el ordinal indicado; aunque sí podría serlo en otro ordinal.

Enrelaciónconeldeberdeladministradordeabstenersededesarrollaractividadesporcuentapropiaoajenaqueentrañencompetenciaefectiva,o lesitúenenconflicto

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permanenteconlosinteresesdelasociedad[art.229.1.fLSC] afirma el Tribunal Supremo -en esencia- que cuando el designado administrador ostenta cargo de alta dirección o de administración en otra sociedad, con la que la sociedad mantiene relaciones y vínculos comerciales de contratación-subcontratación, la conducta del administrador presenta una sujeción a una dualidad de deberes que le coloca en una situación de conflicto permanente.

Ello supone justa causa para la cesación del administrador social, incluso si ha sido designado por el sistema de representación proporcional.

Analiza también la sentencia comentada más abajo el régimendedispensa [art. 230.3LSC]por la junta general respecto a estas situaciones de permanente conflicto, de sus cautelas y garantías; así como la eficaciadeunpactoparasocialpermitiendo la competencia entre socios respecto a la validez de los acuerdos; rechazando que con base al mismo puede declararse la nulidad de los acuerdos.

III.-Antecedentesrelevantes[F.Dcho1ºyAntec.Hecho1ºy2º].

En el año 2009, con el propósito de reforzar el área de ingeniería de la sociedad ESTUDIOS E INGENIERÍA APLICADA SIGLO XXI, S.A. [-en adelante EIA XXI, dedicada al diseño, proyecto y dirección de obras-], por los titulares del capital social de ésta se cedió el 35% del capital a la mercantil DURO FELGUERA, S.A. [-dedicada a la ingeniería en el ámbito energético-], permitiendo a aquella abastecerse de este tipo de servicios sin tener que contratarlos con terceros, permitiendo además a EIA XXI la gestión de grandes proyectos industriales de ingeniería “llaveenmano” al actuar DURO FELGUERA como contratista principal.

Era pues propósito de la entrada de DURO FELGUERA en el capital de EIA XXI que ésta contratase y ejecutase proyectos y obras con terceros, para cuya ejecución encargaría a su socio DURO FELGUERA el diseño, proyecto y ejecución de la parte referida a ingeniería energética, a cambio de un precio por tales servicios; así como el encargo por DURO FELGUERA del diseño, ejecución y seguimiento de obras y proyectos.

Conscientes ambos socios de que la posición de DURO FELGUERA y de EIA XXI en dichos contratos y encargo de servicios, entre ambas y de terceros relacionados contractualmente con ambas, determinaría una posición de intereses contrapuestos, en el Pacto de Accionistas de 2009 se acordó aprobar en junta de socios, por unanimidad, el “…derecho de competencia entre socios y sus filiales, incluso aunque pertenezcan al consejo de administración…”.

Tras la entrada de DURO FELGUERA en el capital de EIA XXI, el órgano de administración quedó conformado por un consejo de seis miembros designados por representación proporcional, de los cuales dos eran designados por DURO FELGUERA y cuatro por el otro socio [-D. Fabio y una sociedad controlada por éste-]; siendo necesario el voto favorable de cinco consejeros [-en virtud de Pacto de socios de 2009-] para la formulación de las cuentas que someter a junta y para la designación de director general.

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A partir de 2013 comenzaron a surgir desavenencias entre los dos bloques de consejeros en relación con la liquidación de los precios de los servicios prestados por EIA XXI a DURO FELGUERA y sus filiales, negándose los consejeros designados por DURO FELGUERA a aprobar las cuentas que someter a junta en tanto no se ajustasen los precios de tales servicios.

Además dichos consejeros de la minoría -DURO FELGUERA- comenzaron a abstenerse en los acuerdos del consejo referidos a los contratos y a la facturación por trabajos realizados por EIA XXI a favor de DURO FELGUERA, anunciando su futuro voto en contra a la formulación de las cuentas en tanto no se corrigiesen los importes facturados.

El 14.9.2015 D. Fabio y la sociedad controlada por éste vendieron el 55% de las acciones de EIA XXI a la mercantil RIO NEGRO GENERAL DE INGENIERÍA, S.L. [-en adelante RIO NEGRO-], quien aceptó el pacto parasocial antes referido; convirtiéndose así en el accionista mayoritario; quedando el vendedor con el 10% del capital y DURO FELGUERA con el 35% restante.

En junta general de 4.11.2015 se procedió adesignartresnuevosconsejeros para cubrir la plaza de los tres designados por D. Fabio y su sociedad que habían renunciado, y reunidoelconsejoconlasnuevas incorporaciones adoptaron el acuerdo de ejercitaracciónsocialcontralosdosconsejerosnombradosporDUROFELGUERAquellevóasuinmediatocese; y procediendoaelegiranuevosconsejerosporEIAXXIalnopermitirsuelecciónaDUROFELGUERA argumentando -en esencia- (i) Que los consejeros nombrados por la proporción de DURO FELGUERA venían manteniendo una conducta negligente al negarse a aprobar las cuentas sociales por una ficticia falta de información; y (ii) Que habían actuado con deslealtad al no evitar los conflictos de intereses, de carácter estructural y permanentes, por lo que los cesados y cualquier otro designado en su lugar provocarían una competencia desleal.

Formulada por D. Fabio (10%) y por DURO FELGUERA (35%) demandadeimpugnaciónde los acuerdos sociales adoptados en junta de 4.11.2015 solicitando su nulidad, fuelamismadesestimadaporelJuzgadoMercantilnº2deBilbaorazonando -en esencia-: (i) Que los consejeros designados por DURO FELGUERA ocupaban cargo directivos importantes en ésta, algunos de los cuales incluían responsabilidades directas en las contrataciones entre EIA XXI y DURO FELGUERA, participando en los consejos de EIA XXI relativos a dichos contratos sin limitación alguna; (ii)Que estos consejeros siempre votaron a favor de DURO FELGUERA en los acuerdos del consejo referidos a dichos contratos y sus liquidaciones, y en contra de los intereses de EIA XXI, negando la formulación de las cuentas de 2013 y 2014 precisamente por el modo en que se habían contabilizado los servicios entre ambas sociedades; (iii) Que la falta de formulación de cuentas impidió a EIA XXI obtener financiación, viéndose obligada a aceptar encargos de DURO FELGUERA en condiciones desfavorables y a renunciar a sobrecostes.

En relación al nombramiento de administradores denegando a DURO FELGUERA el uso de la representación proporcional en el capital se razonó que la vulneración del pacto parasocial no

puede fundamentar la nulidad del acuerdo, y que dicha privación está justificada por la presencia de una situación de conflicto de interés derivada de la relación cliente-proveedor entre DURO y EIA.

Recurrida dicha sentencia en apelación por la Audiencia rovincial de izcaya se estimó dicho recurso al estimar que no e istió una razón clara y justificada para apartar a los consejeros designados por DURO FELGUERA por una acción social, como tampoco para privar a la misma del derecho al ejercicio de la representación proporcional. pareció fraude de Ley en la adopción del acuerdo de ejercicio de la acción social, pues tenía por finalidad principal el cese y no el e igir responsabilidad; negando la e istencia de un conflicto estructural entre socios, sino una complementariedad como refleja el pacto de socios.

I ontenidodelaResolución F Dc o º º

omienza la sentencia comentada haciendo unas consideraciones generales sobre el deber de lealtad de los administradores sociales, afirmando que la e igencia genérica de que desempe en elcargoconlalealtaddeunfielrepresentante,obrandodebuenafeyenelmejorinterés de la sociedad [art. 22 .1 LS ], es desarrollada mediante una enumeración ejemplificativa en los ordinales del art. 22 LS ; siendo el ordinal e) el que establece la obligación del administrador de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir ensituacionesenlasquesusintereses,seanporcuentapropiaoajena,puedanentrarenconflictoconelinteréssocialoconsusdeberesparaconlasociedad .

este deber de evitación de conflicto de intereses es desarrollado en el art. 229.1 LS a través de distintos ordinales que describen conductas de las que debe abstenerse el administrador para evitar dicho conflicto de intereses, pero sin e haustividad; por lo que caben otras conductas desleales por no evitación de conflictos no descritas por la Ley, y que se valorarán por la regla general del art. 22 .1 LS y la obligación básica del art. 22 .e) LS .

Dicha clausula general de deslealtad y sus subcláusulas ejemplificativas son de aplicación cuando el conflicto de intereses se produce entre la sociedad y persona vinculada al administrador [art. 229.2 LS ].

Seguidamente el ribunal Supremo entra a analizar losconcretosmotivosdelrecurso, y con relación al primero de ellos referido a la evitacióndetransaccionesentrelasociedad el administrador art 22 a) L establece -en esencia- la sentencia comentada las siguientes conclusiones:

(i) Las transacciones entre la sociedad y el administrador que pueden fundar la infracción de este deber han de ser posteriores a la entrada en vigor de la Ley 31 2014, de 5 de diciembre, pues no se trata de conducta prohibida antes de dicha fecha.

(ii) El término transacciones utilizado por el precepto es deliberadamente amplio, e incluye negocios jurídicos tales como la prestación de servicios de ingeniería.

(iii) En los órganos colegiados de administración el consejero persona natural es el administrador, por más que su elección y nombramiento se realice por un socio por el cauce de la representación proporcional. No puede considerarse a aquel como representante persona natural de la persona jurídica administradora del art. 212.bis LS .

(iv) Si el consejero persona natural es el administrador, la vinculación o especial relación con la sociedad que le ha designado no está incluida en el listado cerrado del art. 231.1 LS . or ello

avinculaci nsocialconsistenteenqueeladministradorsocialsea,asuve ,altodirectivooinclusoadministradordeotrasociedadconlaqueseproduceelconflictodeinterésnoencajaenningunodelossupuestosdelart ,salvoqueeladministradorsocialencuesti nejer a,respectodelaotrasociedad,uncontrolenalgunadelasformasprevistasenelart del digode omercio .

(v) onsecuencia de ello, si bien sería posible apreciar conflicto de intereses en las transacciones celebradas entre la sociedad y un tercero [-sea persona natural o jurídica-] con el que el administrador de la primera tiene relaciones, comparte intereses o respecto de la cual tiene deberes; pero para poder apreciar deslealtad es necesario que quien act a en la transacción por dicho tercero sea persona vinculada con el administrador en alguna de las formas del art. 231 LS ; y que por la sociedad act e el administrador que incurra en aquella vinculación.

De no concurrir dicho vínculo, podrán apreciarse otras conductas del art. 229.1 LS , pero no la deslealtad por transacciones del ordinal a).

En relación al segundomotivodelrecurso, referido a la evitacióndeconductasquesuponganunacompetenciaefectiva, actual o potencial, conlasociedadoque, decualquierotromodo, lesit enenunconflictopermanenteconlos interesesdelasociedad art 22 f) L las conclusiones relevantes fijadas por la sentencia comentada pueden enumerarse en las siguientes:

(i) El ordinal analizado recoge dos conductas prohibidas al administrador social; una primera es la de realizar, por cuenta propia o cuenta ajena, actividades que entra en una competencia efectiva, actual o potencial; y una segunda es la de realizar, por cuenta propia o ajena, actividades que, de cualquier otro modo, le sit en en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

(ii) E iste conflicto en la actuación de los administradores [-cesados por el acuerdo de ejercer frente a los mismos una acción social-] cuando nombrados éstos por DURO FELGUERA como administradores de EIA XXI por el sistema de representación proporcional, eran, a su vez, administradores o altos directivos de DURO FELGUERA.

(iii) El conflicto relevante no es entre el socio [DURO FELGUERA] y la sociedad [EIA XXI], sino entre la sociedad y su administrador, pues pueslaleypresumequeeste acesuyoslosinteresesdelapersonaconlaque leunenciertosv nculosquedeterminanqueeladministradordetenteciertopoderdedecisi nen laorgani aci ndeeseterceroy odelosquesederivaundeberdelealtad aciaesetercero ; en cuanto dicha dualidad de deberes quiebra la objetividad e igible al administrador al enfrentarse al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí.

(iv) Que esta situación de conflicto de deberes del administrador pueda solucionarse mediante una relación contractual, comercial o económica mutuamente beneficiosa por la vía de las relaciones de la contratación y subcontratación entre la sociedad y un tercero vinculado a alguno de los administradores de aquella, no significa que el conflicto no e ista; habiendo optado la reforma de 2014 por e cluir de raíz el confllicto.

(v) La infracción del deber de lealtad constituye causa justa de cese de los administradores designados por el sistema de representación proporcional (S S, 1 , de 11 de noviembre de 2014).

(vi) La e istencia de un pacto que autorizaba la competencia podrá tener eficacia entre los socios, pero no podrá fundar una impugnación de acuerdos sociales.

En relación al tercermotivodelrecurso, referido a la r gimendeimperatividad art 2 L y la dispensa tácita por conocimiento de todos los accionistas de la situación de conflicto y la mención en el pacto de accionistas de dicha dispensa, afirma el ribunal Supremo las conclusiones siguientes:

(i) uando el conflicto de intereses deriva de las conductas del art. 229.1.f) LS el régimen de dispensa es el dispuesto en el art. 230.3 LS , no el dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto.

(ii) La dispensa de las conductas de no competir es para actos de naturaleza duradera o permanente, razón por la cual la norma establece especiales cautelas en relación a la ponderación de sus efectos y de los riesgos.

(iii) En todo caso es necesario un acuerdo de junta general adoptando el acuerdo de dispensa, que en el caso analizado no e iste; no supliendo tal ausencia la modificación de estatutos en relación al órgano social adoptada tras la entrada de DURO FELGUERA en el capital de EIA XXI y fijar un consejo con mayorías reforzadas.