Los derechos de incidencia colectiva protegidos mediante acciones colectivas

patrimoniales

Ezequiel Nino y María Verónica Tarzia

A. Introducción

La participación ciudadana en asuntos públicos presenta diversas formas. En

primer lugar, se encuentra, el modo más tradicional, la intervención en partidos

políticos, que lamentablemente ha venido decayendo desde la primavera democrática de

los inicios de los ´80. El nivel de afiliaciones disminuyó abismalmente y lo mismo

sucedió con la cantidad de actividades partidarias de cualquier tipo. Casi no se ven

locales partidarios, que en aquella época eran sinónimo de encuentros, seminarios y

discusiones.

Más allá de que este fenómeno es global, otros países no han atravesado una caída

tan pronunciada como la del nuestro. Por ejemplo, en la región, Chile, Brasil, Uruguay y

Bolivia aún mantienen índices de involucramiento partidario mayores que los que se

dan aquí.

Sin embargo -probablemente a consecuencia de este descreimiento en el que han

caído los partidos políticos- han surgido formas de participación en asuntos públicos

que han adoptado nuevas maneras. Por ejemplo, en 2001 y 2002, a partir de la grave

crisis económica, política y social, irrumpieron en escena diversos movimientos sociales

que no fueron promovidos por partidos políticos sino que tomaron formas de asambleas

populares. De todos modos, una vez superada la peor parte de la crisis, sus participantes

cesaron su participación.

Otras iniciativas ciudadanas han sido facilitadas por la sanción normativa

sustantiva y procesal ocurrida durante los ´90. En efecto, la creación de los derechos de

incidencia colectiva y del amparo colectivo en la reforma constitucional de 1994 (en el

segundo párrafo del artículo 43 de la CN) ha permitido que distintos tipos de

movimientos sociales organizados pueda efectuar reclamos por violaciones de derechos

en asuntos de interés público. El Profesor Martín Böhmer explica que la historia de los

instrumentos colectivos procesales que permiten la emergencia de la práctica del

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derecho de interés público en la Argentina es un ejemplo de que a veces las

“modificaciones estructurales se pueden colar en los pequeños caprichos en los que

tercamente insisten los poderosos”1. Hace referencia, claro, a que estas trascendentes

incorporaciones han sido fruto de la reforma en la que el partido gobernante solo

buscaba la posibilidad de reelegir a su líder. En ese sentido, es claro que los que

detentan el poder solo suelen cederlo cuando es estrictamente necesario.

Tal como se explica adecuadamente en cada uno de los comentarios al segundo

párrafo del artículo 43 que forman parte de esta sección, existen diversos modos en los

que esta participación tiene lugar. En primer lugar, el amparo colectivo es la forma

explícitamente prevista para defender derechos de incidencia colectiva. Posteriormente,

fueron reconocidas pretorianamente las acción declarativa colectiva (en el caso

“Aguerra c/ Provincia de Buenos Aires”2), el habeas corpus colectivo (en el caso

“Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”3) y la querella colectiva (en el caso “Simón, Julio

Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad4”). Los magistrados reconocen, de

esta manera, que los procesos colectivos no son más que garantías que sirven para

proteger los derechos constitucionales. En consecuencia, siguiendo la teoría ya expuesta

por la Corte Suprema en los casos “Siri”5 y “Kot”6 resulta irrelevante que las normas

procedimentales no se hayan sancionado pues resulta primordial asegurar el respeto de

los derechos. No se trata de que los jueces se conviertan en legisladores sino en que

flexibilicen los trámites a fin de permitir que éstos sirvan para discutir los planteos

efectuados en relación a estas cuestiones sustantivas.

A su vez, de diferentes maneras también se han introducido acciones colectivas

patrimoniales. Por un lado, bajo el principio general de que los derechos deben

protegerse procesalmente es posible afirmar que se encuentran receptadas

constitucionalmente. Por el otro, han sido previstas por distintas leyes temáticas a nivel

1 En Prólogo; Maurino, Nino, Sigal, “Las Acciones Colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 20062 CSJN, 22/4/973 CSJN, 3/5/074 CSJN, 14/6/055 CSJN, 27/12/576 CSJN, 5/9/58

2

nacional (ley de defensa del consumidor y ley general del ambiente). Se trata de

acciones que no están destinadas a hacer cesar vulneraciones de derechos (como las

mencionadas anteriormente) sino a resarcir a las víctimas de las vulneraciones o a

devolver lo cobrado en exceso, es decir, que generó un enriquecimiento ilícito.

Este trabajo representa una aproximación inicial a estas acciones, que, a su vez,

se encuentran en una etapa embrionaria. Más allá de alguna sentencia pionera hace más

de una década –que será mencionada en la sección destinada a los precedentes

jurisprudenciales- nos encontramos en los inicios de un desarrollo jurídico que debe ser

construido por la comunidad jurídica, a partir de los aportes de todos sus actores (jueces,

legisladores, litigantes, académicos), que nos llevará a contar con herramientas jurídicas

valiosas que permitan el resguardo de los derechos de incidencia colectiva cuando

deban ser resarcidos y además sean respetuosas del debido proceso.

Es frecuente que a este tipo de acciones se las denomine “acciones de clase” o

“class actions” en nuestro medio. Pese a que esa denominación no es del todo acertada –

pues solo se refieren a una de las tipologías de las acciones de clase-, la primera parte

del estudio se refiere a aclarar debidamente esos procesos colectivos que se vienen

desarrollando en Estados Unidos hace décadas. Como se verá, dentro de éstas, existe

una tipología de acciones patrimoniales que, además de haberse reglado detalladamente

ha sido probada en una infinidad de procesos. La intención de describir con detalle ese

sistema jurídico comparado se debe, en primer lugar, a distinguir adecuadamente la

terminología (que en nuestro país se suele confundir) y, en segundo lugar, con obtener

un aprendizaje sobre ese camino recorrido, el cual podrá ser de utilidad en el desarrollo

que debe emprenderse en Argentina.

La segunda parte contiene una descripción de las herramientas legislativas

existentes en nuestro país (como así también una identificación de las inexistentes y

necesarias) y un estudio de algunos casos jurisprudenciales relevantes. El lector iniciado

comprenderá perfectamente, de este modo, que aún falta un largísimo recorrido.

B. Sobre las acciones de clase en Estados Unidos

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1. Introducción

Es frecuente escuchar que las acciones de clase no existen en nuestro sistema

jurídico y que éste está aún muy lejos de adoptar procedimientos de esas características7.

También se suele decir que el amparo colectivo incorporado por el art. 43 de la

Constitución Nacional, aún no reglamentado por el Congreso, poco tiene que ver con las

acciones de clase que existen en Estados Unidos. Sin embargo, este es un mito que

sobrevuela a las acciones de clase que conviene despejar. En ese país las acciones de

clase pueden utilizarse no sólo para resarcir daños —esos procesos son, claro está,

sumamente complejos— sino también para hacer cesar actos ilícitos, o como acciones

declarativas.

2. Consideraciones generales

El antecedente inmediato de la acción de clase moderna es un procedimiento in-

glés llamado bill of peace, que data del siglo XVII. Fue desarrollado por una corte del

Reino Unido a fin de que un número de individuos con reclamos de poca monta y unidos por

un mismo interés pueda ejercer sus derechos.

En la actualidad, la norma que rige las acciones de clase en Estados Unidos en el

ámbito federal es la regla 23 de las Reglas de Procedimientos Civiles. En la esfera estatal

cada estado la ha consagrado en sus respectivos códigos de procedimiento.

Incorporar partes a un juicio (procesos de actores múltiples) significa complejizar

sobremanera un proceso. Como un juez federal dijo claramente "...Partes adicionales

siempre llevan más tiempo. Aun cuando no traigan testigos son siempre una fuente de

preguntas adicionales, objeciones, documentos, argumentos, pedidos, todo lo que lleva a

que el proceso se transforme en un caos..."8.

7 Por ejemplo Gordillo ha sostenido que “cuando la acción que se ejerce en defensa de derechos colectivos, como los de los usuarios y tiene una pretensión resarcitoria, constituye una class action, la indemnización es para tales lesionados en su patrimonio. La distribución del resultado económico de la sentencia entre usuarios, en este ejemplo, se hace en base al procedimiento de ejecución de sentencia, previa citación pública en dicha oportunidad procesal, a los terceros interesados.” (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, cap. 3, ps. 5 y sgts)

8 "Crosby Steam Gage & Valué Co. v. Manning, Mawell & Moore", 51 F. Supp. 972, 973 (D. Mass. 1943) (Wyzansky, J.).

4

La especial contribución de la acción de clase consiste en facilitar la posibilidad de que

se incorporen reclamos adicionales sin aumentar el número de partes activas.

Esto funciona designando a una de las partes (o a más partes) para litigar no sólo

para sí mismo sino también para representar a un grupo (la clase). Los demás tendrán un

rol pasivo excepto que se excluyan del litigio.

3. Normas aplicables

La Regla 23 de las Reglas Procesales Civiles Federales del año 1966 establece:

a) Prerrequisitos de las acciones de clase. Uno o más miembros de una clase pueden

demandar o ser demandados como partes representantes de otro sólo sí:

La clase es tan numerosa que hace que sea impracticable la participación de

todos en el proceso.

1. Hay cuestiones de derecho o hechos comunes a la clase.

2. Los reclamos o defensas de los representantes son típicos de los reclamos o

defensas propios de la clase.

3. Puede estimarse que el representante protegerá adecuadamente los intereses de la

clase.

b) Aceptación. Una acción será aceptada como acción de clase si los prerrequisitos de una

subdivisión (a) son satisfechos y además:

1. La interposición de acciones separadas puede crear un riesgo de:

- Decisiones judiciales inconsistentes o contradictorias con relación a miembros

individuales de la clase que determinen que la parte que se opone a la clase deba efectuar

conductas incompatibles entre sí.

- Decisiones judiciales respecto de algún miembro de la clase que haga imposible la

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ulterior protección de los intereses de demás miembros.

- La parte opuesta a la clase ejecuta un acto o una omisión cuyos efectos son aplicables a la

generalidad de la clase y puede ser remediada con relación a toda la clase con un mandato de

hacer o no hacer.

- El juez considera que las cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase predominan

sobre otras cuestiones que afectan solamente a miembros individuales y que una acción de

clase es superior a otros métodos que puedan servir para resolver eficazmente la controversia.

Para esa determinación el juez deberá tener en cuenta: a) la conveniencia para los intereses de

los miembros de la clase en defender sus derechos individualmente, b) la prolongación y na-

turaleza de otro litigio ya empezado por otros miembros de la clase, c) el deseo de los

miembros de concentrar el litigio en ese foro, d) las dificultades que pueden producirse en el

manejo de la acción de clase.

c) Clasificación de la clase; notificación; juzgamiento; acciones litigadas parcialmente

como acción de clase.

- El juez deberá primero decidir si acepta la acción de clase. Esta orden será condicional y

puede ser modificada en cualquier momento hasta la decisión sobre el fondo del asunto.

- En cualquier acción de clase aceptada, el juez notificará, de la manera que crea

conveniente, a los miembros de la clase, sobre esa decisión, incluida una notificación

individual a todos los miembros que puedan ser identificados. La notificación incluirá:

A. El anuncio de que el miembro será excluido de la acción hasta una determinada fecha si

éste así lo requiere.

B. La decisión, ya sea favorable o desfavorable, incluirá a todos los miembros que no

soliciten la exclusión.

C. Cualquier miembro que no desee ser excluido puede intervenir bajo un patrocinio legal

adecuado.

La sentencia en una acción de clase aceptada bajo la subdivisión (b) (1) o (b) (2), ya sea

favorable o desfavorable a la clase, deberá incluir y describir a aquellos a quienes el juez ha

resuelto considerar como miembros de la clase. La sentencia en una acción aceptada bajo la

subdivisión (b) (3), debe incluir y especificar o describir a aquellos a quienes se ha notificado

6

bajo la subdivisión (c) (2) y que no solicitaron exclusión y a quienes el juez considera

miembros de la clase.

Cuando sea apropiado:

A. una acción puede ser considerada como acción de clase en relación a determinados

aspectos o,

B. una clase puede ser dividida en subclases y cada subclase considerada como una clase.

d) Dirección del proceso.

El juez puede:

- Tomar medidas para evitar la repetición de los argumentos

- Consultar en cualquier momento a los miembros de la clase acerca de cualquier medida

que se esté por tomar en el litigio, sobre la representación que se les está brindando o

solicitarles su intervención en el proceso.

- Imponer medidas respecto de los representantes.

- Requerir que las presentaciones sean enmendadas para eliminar cualquier

alegación respecto de partes no representadas.

e) Conciliación: Una acción no podrá ser conciliada sin la aprobación del juez y la

notificación de la propuesta a todos los miembros de la clase.

f) Apelación: La Cámara de Apelaciones puede discrecionalmente aceptar la apelación

sobre la certificación de la clase.

3.1. Aclaraciones respecto de las reglas

La clase debe ser susceptible de una definición clara y precisa.

El demandante tiene la responsabilidad de demostrar que los requisitos lega

les han sido cumplidos. Tiene que demostrar que su caso cumple con las reglas de la

subdivisión a) y con al menos una de las reglas de la subdivisión b).3

Los requisitos (a) (1) y (a) (2) representan la esencia de las acciones de clase.

El primero es el comúnmente llamado el requisito de la "numerosidad". Si la clase fuera

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tan pequeña que permitiera la activa participación de cada miembro no habría necesidad de

llevar a cabo una acción de clase.

Si no cumpliera con el segundo (el requisito de "materia en común") no habría materia

necesaria para que pueda llevarse a cabo la acción.

Los requisitos (a) (3) y (a) (4) se han incorporado a la norma procesal para garantizar el debido

proceso (enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos).

4. Efectos de las sentencias

Si todos los prerrequisitos y los requisitos de la acción de clase han sido satisfechos, la

decisión final tendrá efectos vinculantes para todos los miembros de la clase, hayan

participado o no del proceso.9 Esta es una excepción al principio por el cual toda persona que

haya tenido su día en la Corte no puede ser sometida a una decisión judicial. Refleja un

reconocimiento de que el sistema judicial debe ser capaz de evitar la demora y gastos que

ocasionan múltiples litigios por una misma cuestión10.

5. Ventajas de la acción de clase

- Una acción de clase puede representar la única forma de asegurar el derecho de los

peticionantes cuando el reclamo por el perjuicio es tan pequeño que no puede litigarse

individualmente11.

- Puede servir para que se defiendan personas ignorantes de sus derechos, sin el acceso a

debida representación legal o temerosas de ejercerlos por miedo a sanciones12.

- Otorga a los litigantes mayor poder. La Corte Suprema ha reconocido que un aspecto

9 Así lo ratificó la Corte en "Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond", 467 U.S.867.10 Jack Friedenthal, Mary Kay Kane y Arthur Miller, Civil Procedure, West Group, 3d edition, pág. 771.11 La Corte Suprema dijo en "Deposit Guarantly Nati Bank v. Roper", 445 US 326, 339 (1980) que cuando el monto es tan pequeño que no puede litigarse, las víctimas pueden quedar indefensas salvo que empleen el mecanismo de la acción de clase12 Las acciones de clase protegen los derechos de las personas temerosas de enfrentarse con quienes tienen un contacto regular y deben continuar con esa relación ("Haynes v. ogan Furniture Mart, Inc." 503 F2d 1161, "Pettway v. American Cast Iron Pipe Co." 494 F2d 211.

8

legítimo de la acción de clase es que otorga una posición más fuerte a la clase13.

- Posibilita que las acciones continúen siendo litigadas pese a que alguno de los miembros

pierda legitimación. Las acciones de interés público como acciones de consumidor,

ambientales, etc. No dependerán de la legitimación ocasional de la persona que se encuentre

en juicio.

- Incremento de los honorarios profesionales: en las acciones de interés público el

remedio que se intenta es el cese del acto ilegítimo, lo cual, en principio, no redunda en

honorarios atractivos para el abogado. Sin embargo, la Corte Suprema ha reconocido que una

adecuada regulación de honorarios profesionales es necesaria para estimular a los abogados a

realizar esa tarea14. En las acciones de clase los honorarios se incrementan por la cantidad de

personas que intervienen como representados en el proceso.

- Sirve para evitar la producción de múltiples procesos sobre la misma cuestión.

- Se utiliza como base para posteriores reclamos indemnizatorios una acción de

declaración o cese15.

- Una acción de clase declarativa o de cese sirve para reivindicar el derecho de un grupo

específico y no del público en general.

- Diferentes segmentos del público en general tendrán necesidades y deseos diferentes.

- La decisión en una acción de clase tiene una fuerza superior a una decisión en un litigio

individual. En acciones de derechos civiles, violaciones ambientales o de consumidor

destinadas a lograr el cese de una acción, el impacto puede ser tan grande que haga que el cese

sea voluntario.

- Aumenta la conciencia pública: los mismos jueces han dicho que las acciones de clase

13 "Hawaii v. Standard Oil Co.", 405 US 251 (1972).14 "Newman v. Piggie Park Enterprises", 399 S 400 (1968).15 Esto es lo que ha hecho la Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal en el casoEdesur. Allí resolvió que, luego del proceso iniciado contra la empresa por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en el que se declaró la responsabilidad de Edesur en el corte de luz que afectó a parte de la ciudad, no sería necesario para cada reclamante posterior, probar nuevamente ese extremo. Esta creación jurisprudencial demuestra no sólo que los tribunales pueden resolver situaciones que las leyes no han previsto sino también que este tipo de perjuicios solo pueden ser reparados con este tipo de procedimientos novedosos.

9

sirven para aumentar la conciencia de la gente sobre importantes cuestiones sociales16.

- Decisión uniforme: La decisión final, ya sea favorable o desfavorable a la clase resultará

obligatoria para todos. Eso es tan beneficioso para los actores como para los demandados pues

supone que se ahorra la incertidumbre de tener numerosos procesos abiertos sobre el mismo

tema en diferentes tribunales o jurisdicciones.

6. Cómo definir la clase

La definición de la clase es un elemento esencial del proceso. En los procesos de cese —

regla 23 (b) 2— y en los procesos por daños la determinación es completamente diferente, en

los últimos es un requisito indispensable que se remitan notificaciones individuales a quienes

pueden ser identificados a través de un esfuerzo razonable.

En cambio, no hay reglas formales que rijan la definición de la clase. En algunas

circunstancias, se han certificado clases bajo fórmulas tan simples como "en representación de

otros similarmente situados".

Algunos asuntos afectan al público en general. Por ejemplo, problemas ambientales

afectan a todos, sin importar la región en la que se viva. Sin embargo, eso no ha sido

impedimento para que se certifique la clase. La jurisprudencia ha sido amplia en este aspecto.

Por ejemplo, se admitió que cualquier ciudadano puede ser el representante de una clase

contra la validez de un aumento en el precio de las tarifas de trenes, que afectaba el precio del

transporte de productos reciclados, lo cual implicaba un daño ambiental comprobable21.

En "United States v. Students Challenging Regulatory Agency Procedures (SCRAP)"

22, la Corte Suprema concedió legitimación a un grupo de estudiantes para litigar esa cuestión

en representación del público en general. Allí estableció que:

"...A diferencia de la acción limitada geográficamente en el caso 'Sierra Club v. Morton', la decisión administrativa

16 Así, un caso de antimonopolio en el que los demandantes solicitaban un cambio en la administraciónde transacciones de commodities fue tramitado bajo esta regla. La Cámara de Apelaciones en su momento afirmó: "...Es claro que este proceso es uno de los litigios más trascendentes en la historia del Distrito Norte de Illinois, si no de todo Estados Unidos. Una industria entera ha sido reestructurada, una industria que es una de las más importantes del mundo. Hasta el momento en que se aprobó el acuerdo, las comisiones fijas eran regla en este tipo de transacciones comerciales. Eso no ocurre luego del acuerdo. Las partes involucradas aseguran que este acuerdo afectará a todas las transacciones de commodities a lo largo del país.

10

impugnada es aplicable a todas las líneas ferroviarias y, en consecuencia, tiene un impacto ambiental adverso en

todos los recursos naturales del país. No sólo las personas que quieran utilizar los valles de California, sino todas

las personas que quieran utilizar los espacios verdes están afectadas. Aún más, todos los que quieran respirar el aire

puro pueden reclamar un daño similar al alegado por el grupo ambiental que ha decidido litigar el caso. Ya se ha

establecido que la legitimación no puede ser denegada por la razón de que hay mucha gente que sufre el mismo

perjuicio 24. Negar legitimación a afectados simplemente porque hay más afectados significaría que la acción

gubernamental más dañosa no podría ser cuestionada por nadie. No podemos aceptar esa conclusión...".

La Corte ha sido explícitamente más extensa en este tipo de acciones que en otras que

intentaban defender, por otra vía, derechos civiles. A partir de ese precedente, los tribunales

han certificado estas clases tan amplias y estos procesos se han hecho cada vez más

comunes25.

Además, se ha dicho que cuando el juez deba hacer un balance entre dos intereses

encontrados a fin de decidir si concede amparo a los peticionantes, existen amplias ventajas

para definir a la clase lo más grande posible.

En las acciones por las reglas b (1) y b (2) no es necesario notificar individualmente a los

afectados, por lo que no se requiere definir a la clase tan estrictamente. Si hay dudas sobre

algunos de los miembros de la clase, conviene generalizar la definición de la clase haciendo

referencia a alguna característica común que pueda tener alegando que la acción se interpone

en beneficio de todos aquellos en la misma situación.

Una definición amorfa también puede ser utilizada para describir a la clase de afectados

por una acción17.

También se ha aceptado la certificación de una clase basada en posiciones ideológicas.

En "Wolman v. Essex"18, el Superior Tribunal de Ohio aceptó una clase integrada por

personas que se oponían a que se incluya en el presupuesto una determinada partida. En

"Ware v. Estes"19, la Corte Suprema de Texas consideró correctamente otorgada la

certificación a una clase compuesta por los padres de estudiantes opuestos al uso de medidas

17 "Abramowitz v. Ahern", 96 FRD 208, 211 (D Conn 1982) —los demandantes habían definido a la clasecomo la de todos aquellos usuarios de comunicaciones por cable que habían tenido conversaciones interceptadas en violación a las leyes. La Corte de California determinó que dicha definición no era vaga por lo que certificó la clase.18 342 F Supp 399, 420 (SD Ohio, 1982).19 328 F Supp 657, 658 (ND Tex 1979).

11

disciplinarías corporales. En "Yaffe v. Powers"20, la Cámara de Apelaciones del Primer

Circuito otorgó certificación a una clase compuesta por trabajadores que deseaban

intercambiar opiniones políticas sin que la empresa donde trabajaban tenga acceso a esas

conversaciones mediante circuitos cerrados de televisión.

Asimismo, ha sido concedida la certificación de clases de personas que compartan una

misma voluntad21.

Sin embargo, lo que se aconseja es definir la clase a través de los derechos mancillados a

determinadas personas22. Ello hará que el proceso de certificación sea más sencillo y con más

posibilidades de éxito.

7. Conflicto de intereses

Que no todos los miembros de una clase busquen el mismo remedio o que tengan

intereses diferentes no significa que la clase no pueda ser certificada en casos en los cuales se

busca el cese de una acción ilegítima, tal como el cumplimiento de una obligación. De todas

formas, el juez tiene siempre la facultad de apartar a miembros de la clase o dividir la clase en

subclases23.

Por ende, el magistrado tiene el deber de determinar la homogeneidad de intereses de los

integrantes de la clase y actuar ante cualquier posible contradicción. Pese a que la notificación

preliminar no constituye un requisito legal en estas acciones, el juez podrá disponerla si se le

presentan dudas sobre los intereses de la clase.

8. ¿Cuándo una clase está adecuadamente representada?

Las reglas sobre notificaciones han sido escritas de manera de dar discreción a los 20 454 F2d 1362 (1st circuit, 1982).21 "Newburger v. Peterson", 344 F Supp 559 (DNH 1972) —los demandantes interpusieron la acción en defensa de todos los estudiantes en edad de votar cuya intención era votar en los lugares en donde estudiaban, en lugar de votar en los lugares en los que residían anteriormente—.22 En muchas ocasiones se rechazó el pedido de certificación de una clase basada en la ideología común.23 "Lerwin v. Inflight Motion Pictures", 582 F2d 507 (9th Cir 1978), "Foster v. Center Township" (en una demanda interpuesta por beneficiarios de beneficios sociales en la que se perseguía el recálculo de los beneficios se excluyó a quienes habían empezado a cobrarlos antes de una determinada fecha pues ellos ya se habían beneficiado por un recálculo anterior).

12

tribunales sobre qué forma de notificación utilizar.

En "Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co."24, la Corte estableció que la

notificación debe ser de tal naturaleza que comunique la información necesaria y tiene que dar

suficiente tiempo, al notificado, de presentarse ante el tribunal.

Esa decisión también se ha interpretado en el sentido de que el debido proceso requiere

una notificación personal en acciones cuya clase es poco numerosa, pero no obliga a notificar

personalmente en las acciones con clases más grandes.

Generalmente se interpreta al silencio de una persona informada como una opinión

favorable a la representación que está siendo asumida en su nombre. En esos casos, la

sentencia tendrá efectos sobre sí aunque la labor del representante en el proceso no sea la que

él hubiera deseado.

El demandante asume el costo de la notificación. La Corte ha dicho en "Eisen"25 que la

razón por la que debe hacerlo es que es esa parte la que quiere mantener la acción como una

acción de clase y no se ha establecido, en ese momento, ninguna responsabilidad por parte del

demandado.

9. ¿Quiénes son parte en las acciones "declarativas o de cese"?

Las acciones que se presentan con el fin de evitar daños futuros similares a los que ya

han acontecido presentan una característica especial ya que en general es indeterminable la

composición del grupo de los posibles afectados por una futura acción. Esto es típico de los

casos de discriminación laboral, medio ambiente o acciones de clase basados en principios

constitucionales contra leyes o procedimientos administrativos.

Una Corte de Ohio describió adecuadamente el problema de esta forma:

"...Al principio del caso, el demandado sostuvo que las únicas personas que podían ser consideradas como

miembros de la clase de demandantes eran aquéllos elegibles para entrar a la carrera de sargento y que esas

personas no eran tantas como para no poder ser nombradas como actores individuales. Sin embargo, parecía claro

en ese momento, que quienes estaban verdaderamente afectados por este litigio eran aquellos miembros de la

minoría a quienes la discriminación en el departamento de policía puede afectar su voluntad de querer ingresar en

el futuro. Entrar en la policía es atractivo para las minorías no sólo si no hay políticas de ingreso discriminatorias

24 339 U.S. 306., Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US 156 (1974).25 Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US 156 (1974).

13

sino también, si no hay discriminación en los ascensos y promociones. Hay muchas personas en esa situación,

aunque no pueden ser determinadas con precisión. Las acciones de clase están especialmente preparadas para la

determinación de los derechos de estos grupos."26

Sin embargo, los jueces han excluido a futuros miembros de las clases por una

diversidad de razones: si no hay necesidad de incluirlos en una clase27 o si la inclusión de

futuros miembros hace al litigio aún más complejo y demasiado amorfo como para manejarlo.

10. Requerimiento de notificación

La regla 23 (e) estipula que las acciones no podrán ser conciliadas o desestimadas sin la

aprobación del juez y la notificación de la propuesta a todos los miembros de la clase. Como la

mayoría de las acciones son conciliadas, esta norma reviste fundamental importancia y, en la

práctica, se transforma en la única que protege los derechos de los representados en la acción

La regla es una derivación directa de la garantía constitucional de debido proceso (due

procese of law)28. Es en esa oportunidad donde los interesados pueden presentar cualquier

objeción que tuvieran respecto a la decisión adoptada.

Aún cuando la Corte desestime la presentación por no encontrar reunidos los requisitos

de certificación de la clase, debe notificarse a quienes eventualmente podrían haber tenido

algún interés en el litigio. Ello, pues esa decisión puede perjudicar a miembros ausentes de la

clase y cerrar cualquier intento de defender judicialmente los derechos involucrados. Sin

embargo, si el juez entiende que la desestimación no perjudica a los miembros ausentes puede

relevar al actor de esa obligación.

11. Exigencia de notificación en casos de desistimiento voluntario

En los casos en los que el representante intenta desistir de la acción por no poder

afrontar los costos del litigio, por haber llegado a un acuerdo individual o porque luego de

haber reconsiderado el planteo ha modificado su punto de vista sobre el litigio, la notificación

26 366 F Supp 1095 (ND Ohio 1099), citado por Newberg, volumen 1, pág. 147.27 "Strong v. Arkansas Blue Cross & Blue Shield".28 Aplicable a los estados vía la Enmienda XIV de la Constitución y al gobierno federal a través de la Enmienda V.

14

es innecesaria si el juez considera que lo actuado hasta entonces no perjudica a los miembros

de la clase ausentes y considera posible una nueva iniciación del caso por parte de otro

representante. En cambio, si el desistimiento puede llevar a que la acción prescriba, la

notificación se hace necesaria.

El contenido de esa notificación bajo esas circunstancias debe resumir el contenido de la

acción e incluir las razones por las que se intenta desistir. También debe especificar un

procedimiento por el cual los miembros ausentes de la clase pueden objetar el desistimiento y

reemplazar al miembro que intenta salir.

12. Lenguaje de la notificación

La notificación debe ser clara y objetiva para que pueda ser entendida por los receptores.

Debe además contener suficiente información como para que puedan tomar la decisión más

inteligente. No obstante una notificación muy detallada corre el riesgo de ser incomprensible

para el común de los ciudadanos. Si es demasiado simple, en cambio, corre el riesgo de no dar

suficiente información a los eventuales miembros de la clase.

13. Costo de la notificación

Los acuerdos suelen incluir un apartado en el que se especifica quién se hará cargo de los

costos de la notificación. En general, suelen hacerse cargo los demandados, pero también

puede ocurrir que ese costo sea soportado por el fondo conformado por el acuerdo

conciliatorio.

14. Forma de la notificación

En el caso "Mullane"29, la Corte sentó las pautas para este tipo de notificaciones. En esa

oportunidad sostuvo que la exigencia de notificaciones individuales por correo se limita a los

casos en los que los miembros de la clase son fácilmente identificables. Sin embargo, cuando

esos nombres y direcciones no sean determinables la garantía de debido proceso se satisface

con una combinación de notificaciones individuales y notificaciones generales, mediante

publicaciones en medios masivos de comunicación. Incluso en determinados casos, es

29 "Mullane v. Central Hanover Bank", 339 US 306 (1950).

15

suficiente con realizar notificaciones generales.

15. Nuevas discusiones sobre las acciones de clase

Mientras en Argentina aparecen poco a poco los problemas que genera una acción de

clase incompleta (el amparo colectivo tiene los efectos de una acción de clase pero ninguna de

sus reglamentaciones), en Estados Unidos han comenzado a surgir intensos debates sobre la

conveniencia de las acciones de clase.

Por ejemplo, el RAND Institute for Civil Justice hizo un detallado estudio sobre las

acciones de clase y lo tituló: Class Action Dilemmas —pursuing public goals for prívate gain

(una posible traducción sería Dilemas de las Acciones de Clase —procurando objetivos

públicos en beneficio privado—).

En los '60 y '70, las acciones de clase se utilizaron sobre todo para lograr la eliminación

de la discriminación en las escuelas, para mejorar las condiciones de las cárceles y para

obtener derechos derivados de la segundad social. Por el contrario, hoy en día, la mayoría se

utilizan para reclamar daños.

En primer lugar, el informe sostiene que hay muy poca información sobre las acciones

de clase. No hay registros nacionales donde conste cuántas acciones hay o los motivos por las

que se interpusieron30.

Las críticas apuntan a que los abogados llevan a cabo esas acciones por el beneficio

económico que les reportan, pero no por el beneficio que puedan proporcionar a la clase.

Esas críticas han llevado a que se elaboren numerosas propuestas para limitar las

acciones y hacer más difícil su aplicación.

El destino de muchas de las críticas son casos que tienen por objeto la recuperación de

pérdidas monetarias pequeñas y asuntos vinculados a daños personales (un ejemplo es el caso

contra las empresas tabacaleras). El primer tipo es criticado porque redundan en un beneficio

casi ínfimo para los actores pero muy grande para los abogados. El segundo, porque, en la

práctica, anula posteriores reclamos individuales por daños muy severos31.

30 Rand Institute for Civil Justice, Class Action Dilemmas, 200031 Id. pág. 6.

16

C. Incorporación legislativa de acciones patrimoniales

En nuestro país existen dos normas nacionales que contemplan la protección

colectiva de derechos cuantificables patrimonialmente: la ley de defensa del consumidor

(modificada a principios de 2008) y la ley general de ambiente (sancionada en 2002).

De este modo, existen algunos mecanismos que sirven para reclamar judicialmente por

los daños y perjuicios ocasionados a esos derechos. Sin embargo, como se verá del

análisis efectuado en este acápite, la reglamentación contemplada en estas normas es

escueta y deja a mano de los magistrados la resolución de esas lagunas. A eso se agrega

que los jueces no están formados ni actualizados en los procesos colectivos y que el

Poder Judicial se ha especializado durante toda su historia en los procesos individuales

y, por ende, no cuenta ni con infraestructura ni con sistemas preestablecidos para

intervenir adecuadamente en estos casos.

De lo narrado se extrae fácilmente que una mejor regulación es necesaria (aunque

ello obviamente no debe impedir el acceso a los tribunales de los reclamos). Por un

lado, hace falta que una ley contemple los derechos diferentes a los de usuarios,

consumidores y del ambiente. Sobre estos últimos, hace falta mayor precisión que

puede ser subsanada mediante decretos reglamentarios o incluso acordadas de los

distintos poderes judiciales.

Ley de defensa del consumidor

En 1993 se sancionó la ley 24.240 mediante la cual los usuarios y consumidores

pasaron a tener derechos colectivos y el proceso para reclamarlos, incluso antes de la

reforma constitucional. Sin embargo, en la reciente reforma de la ley –sancionada en

marzo de 2008-, se incorporaron mayores precisiones sobre la manera en que estos

planteos pueden efectuarse. El art. 54, último párrafo, de la mencionada ley establece

que:

“Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el

17

procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la

restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello

posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no

pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la

forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o

usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental,

podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda”

Hasta la reforma de 2008 la ley de defensa del consumidor no había sido tan

explícita en cuanto a la posibilidad de interponer causas colectivas de contenido

patrimonial. Sin embargo, las asociaciones de usuarios presentaron en estos quince años

un importante número de acciones de este tipo. La mayoría se encuentra aun tramitando

y algunas pocas han sido ya resueltas –sobre estos casos se detalla más extenso en el

acápite que sigue-. El avance de esta reforma legislativa es que, por un lado, aclara esa

cuestión y, por el otro, dispone medidas concretas de determinación de la base de

reparación y de individualización de los afectados para el caso de que ello sea complejo.

A su vez, la ley prevé la posibilidad de que quien no quiera participar en un acuerdo

conciliatorio o de una sentencia. Para ello, los párrafos primero y segundo del art. 54

disponen:

“Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá

correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de

incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los

intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El

acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo

deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.

“La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los

consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que

manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el

magistrado disponga”.

Sin embargo, la norma no establece los mecanismos mediante los cuales los

consumidores y usuarios habrán de enterarse de estos acuerdos y decisiones

18

jurisdiccionales y, si lo hacen, cómo presentarse ante la justicia (debe darse por

sobreentendido que nadie recurrirá a un abogado para presentar un escrito de reserva de

derechos pues es antieconómico). En otras palabras, la norma –más allá de sus

numerosos aciertos- carece las pautas que necesariamente deben regir los procesos

colectivos, como la publicidad y la participación. En otra obra sostuvimos que “no se

debe obviar que los agentes finales de los derechos son individuos, que la identificación

de grupos es ante todo una herramienta para asegurar protección a las personas que

participan de cierta situación colectivamente relevante; pero que al final del día, quienes

viven o mueren, ganan o pierden son las personas individuales. Esto nos lleva a sugerir

que el diseño de las acciones colectivas debería ser sensible a reconocer algunos

aspectos fundamentales del derecho de defensa que recaigan en los individuos

afectados, además de asegurarlos plenamente respecto del grupo considerado como

unidad de acción en el proceso, a través de los legitimados colectivos”32

A su vez, el art. 52 bis de la norma incorporó, por primera vez en la legislación

argentina, la posibilidad imponer daños punitivos. Esto rige tanto para los casos

individuales como para los colectivos, con lo cual debería implementarse un

mecanismo adecuado para distribuir los montos ingresados en concepto de este tipo de

multa. Se han definido a los daños punitivos como, “sumas de dinero que los tribunales

mandan a pagar a la victima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por

daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir

graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”33. En

análogo sentido Kemelmajer de Carlucci expresa “que los punitive damages se

conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un

hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar a acciones

del mismo tipo”34. Según la norma la multa civil se graduará en función de la gravedad

del hecho y demás circunstancias del caso y ésta no podrá superar el máximo de la

32 Maurino, Nino, Sigal, “Las Acciones Colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 25033 Pizarro R. D., “Daño Moral”, E.D. Hammurabi, 2000, pág. 374.34 Kemelmajer de Carlucci A, ¿ Conviene la....?, Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As.. Anticipo de Anales-Año XXXVIII, segunda época-N° 3.

19

multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

Ley general del ambiente (ley N° 25.675)

La particularidad de las acciones ambientales es que siempre buscan recomponer

el ambiente a su estado anterior. En este caso, se trata de procesos con características

especiales diferentes a las de cese y reparación patrimonial. No se requiere un cese sino

más bien un actuar específico, que se traduce en una disposición patrimonial pero que

no está dirigido a el/los actor/es sino a efectuar trabajos sobre el ambiente a fin de que

vuelva a la situación anterior al hecho contaminante. Solamente en caso de que no ello

no se permita deberá indemnizarse a la/las víctimas. Por supuesto, es posible que este

tipo de acciones sean individuales o colectivas. Las normas específicas disponen las

reglas generales para la aplicación de estos principios.

ARTICULO 30. — Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la

recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no

gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución

Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la

acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por

el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.

Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán

interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros

ARTICULO 31. — Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o

más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada

responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin

perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá

determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.

Más allá de que estas normas también son muy escuetas en cuanto a los detalles

de los procedimientos que deben regir este tipo de acciones colectivas, brinda el

contexto general sobre el que deben desarrollarse. Tal como se ha sostenido con la ley

20

de defensa del consumidor, hace falta que se prevea con mayor precisión las

innumerables contingencias por las que debe atravesar un proceso de este tipo: la

publicidad y participación, el alcance de la legitimación, la ejecución de las sentencias,

la forma de renunciar a la sentencia en caso de que se trate de derechos divisibles, etc.

En el capítulo destinado a dar una visión de lo que sucede en las acciones de clase en

Estados Unidos puede apreciarse con claridad la complejidad que traen aparejadas este

tipo de procesos.

D. Los precedentes en la jurisprudencia argentina sobre acciones colectivas con

contenido patrimonial

Existen escasos precedentes de acciones colectivas con contenido patrimonial en

la jurisprudencia argentina. En su mayoría, las decisiones se concentran en el fuero

comercial y se refieren a acciones de usuarios y consumidores (previstas en el art. 52 de

la ley 24.240) que persiguieron un reintegro patrimonial colectivo por facturaciones

ilegítimas por parte de entidades financieras.

El primer antecedente data de 1996 y es el único precedente que aceptó y

cuantificó el daño moral colectivo. La Municipalidad de Tandil contra una empresa de

transporte automotor, a la que atribuyó responsabilidad por la destrucción de una obra

escultórica de la ciudad35. En primer lugar, se asignó al bien afectado –el patrimonio

cultural de la ciudad- la categoría de bien colectivo, con las cualidades de indivisibilidad

y propiedad colectiva36. En segundo lugar, se describió el concepto de daño moral 35 CCivyComAzul, Sala II, 22/10/1996, “Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella S.A. y otro”, LLBA, 1997-273. 36 El tema del carácter del bien afectado y del derecho invocado se analiza de la siguiente manera: “Desde esta óptica y al integrar el bien afectado el patrimonio cultural de la comunidad de Tandil, constituye un bien colectivo, al que Lorenzetti caracteriza -para lo que aquí interesa- por: a) la indivisibilidad de los beneficios, ya que el bien no es divisible entre quienes lo utilizan; su titularidad es difusa; 2) el uso es común y el principio es la no exclusión de los beneficiarios, porque todos los individuos pueden tener acceso a ellos; 3) tiene status normativo o sea reconocimiento jurídico previo (Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", publicado en LL, ejemplar del 8/8/96 y "Las normas fundamentales de derecho privado", p. 171). Luego, al analizar la tutela resarcitoria y estudiando el difícil problema del daño moral colectivo concluye: "El bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello, cuando se lo afecta, el daño moral está constituido por la lesión al bien en sí

21

colectivo como aquel que comprende a "un grupo o categoría que, colectivamente y por

una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significación

vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitución y la ley",

donde lo importante radica en que la certeza del daño se presume con relación al grupo,

pero no respecto de cada uno de los de miembros de aquél37. Finalmente, se concedió la

legitimación invocada por la Municipalidad de Tandil en beneficio del derecho de

incidencia colectiva de la comunidad, imponiendo el cargo al estado municipal de crear

dentro del presupuesto un patrimonio de afectación destinado a mantener las obras de

ornato, en el marco del cual se ejecuten los fondos obtenidos por la sentencia38

mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga. De modo tal que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva" (ver del mismo autor, "Las normas fundamentales de derecho privado", ps. 115, 132 y ss., 171, 166, 490 y passim. y, más recientemente, "Teoría general del derecho de familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales", Rev. Derecho Privado y Comunitario, n. 12, p. 9 y ss.). Estas referencias importan anticipar opinión favorable a la pretensión articulada.” (considerando 2.c)37 Sobre el concepto de daño moral colectivo se afirma que: “… [E]l daño moral colectivo es el que comprende a ‘un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significación vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitución y la ley’ […] ‘el daño -o una parte del mismo- asume la condición de cierto sólo en relación al grupo o categoría, mas no singularmente respecto a sus miembros, titulares de cada fracción del interés menoscabado. En tales casos, el destino del todo o parte de las indemnizaciones se liga con el matiz de lo social, pues deberían afectarse a un fondo de recuperación, reconversión o eliminación de las causas del daño colectivo’.” (considerando 4.b)38 En relación con la legitimación del estado municipal se dijo lo siguiente: “En tal sentido, y pese a la ausencia de norma legal expresa, la evolución doctrinaria y jurisprudencial que fue analizada, y con las provisionalidades que también destaqué en esta singular materia, opino que debe admitirse que la Municipalidad de Tandil, a través de su Departamento Ejecutivo, actúe, en el caso, en representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se ha vulnerado. Ello no sólo porque la demandante es la dueña de la escultura dañada, obligada a su cuidado y conservación, sino porque ha quedado consentido por la actora que el monto del resarcimiento por daño moral colectivo se destine a un patrimonio de afectación, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, y haciéndome cargo de la dificultad de la cuestión, el Estado local, dueño y guardián de la escultura, resarce a través suyo el daño extrapatrimonial de toda la colectividad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del daño injustamente causado (arts. 1066, 1068, 1078, 1083, 1095, 1110, 1113, 2311, 2312, 2339, 2340 inc. 7, 2341, 2344 y concs. CC.; Ley Orgánica Municipal -dec.-ley 6769/58- arts. 1, 26, 27 incs. 3, 8, 17, 52, art. 108 inc. 5, 132, 203 y concs.).” (considerando 4.c).

22

En 2005, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó el primer

pronunciamiento, en el marco de un proceso iniciado por la Dirección General de

Defensa al Consumidor del Gobierno de la Ciudad, contra la Banca Nazionale del

Lavoro S.A., con el objeto de que se impida el cobro y se proceda al reintegro de un

cargo impuesto ilegítimamente a los usuarios de tarjetas de crédito de esa entidad. La

actora argumentó que la imposición de dicho concepto a los titulares de tarjetas de

crédito constituía una modificación unilateral y abusiva de las condiciones contractuales

pactadas con aquéllos y que violaba las disposiciones de la ley de defensa al consumidor

y de tarjetas de crédito39.

En la instancia de apelación se discutió, por un lado, si la entidad actora poseía

legitimación para iniciar una acción colectiva de estas características, en las que se

reclama no en defensa de un interés colectivo sino de una serie de derechos individuales

de crédito; y por otra parte, se cuestionó si nuestro sistema jurídico prevé la posibilidad

de iniciar un proceso colectivo de carácter resarcitorio. Planteada la controversia sobre

esta base, el tribunal destacó en relación con la legitimación de la entidad accionante,

que tratándose de la autoridad de aplicación -en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires-

de la ley de Defensa del Consumidor, su legitimación activa deriva de la aptitud

procesal otorgada por la propia ley a las autoridades gubernamentales creadas para la

protección al consumidor, con el fin de ejercer las acciones judiciales previstas en ese

cuerpo legal. En consecuencia, indicó también que “no se aprecia óbice para que la

pretensión se concrete en defensa de intereses patrimoniales individuales”. De este

modo, el tribunal incluyó a los intereses patrimoniales individuales en la noción de

derechos de incidencia colectiva, admitió la pretensión de cese de la facturación del

cargo ilegal, y al mismo tiempo, hizo lugar al reclamo por el reintegro de las sumas

ilegítimamente facturadas a los usuarios, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

En ese mismo año, otra sala de este tribunal se expidió sobre un caso de similares

39 CNCom, Sala E, 10/05/2005, “Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banca Nazionale del Lavoro”, LL 2005-C, 893.

23

características40, en el que una asociación de usuarios y consumidores demandó al

Banco Provincia de Buenos Aires, a fin de que se declare ilegítima la imposición

coactiva a los usuarios de cuentas corrientes y cajas de ahorros de un cargo en concepto

de “seguro por extracción forzada en cajero automático y/o extravío de tarjetas de

débito” y se disponga el reintegro de las sumas cobradas a todos los usuarios que no

hubieran requerido, adherido y aceptado en forma expresa este servicio. Se trataba de un

servicio instaurado de un modo incausado e inconsulto, que sólo podía ser dado de baja

si el usuario formulaba un requerimiento expreso en tal sentido, violando las

disposiciones de la ley 24.240. Nuevamente, la demandada se agravió por la supuesta

falta de legitimación de la asociación actora, argumentando que la representación que le

otorga la ley para la defensa de intereses colectivos no se extiende a la defensa de

derechos subjetivos de personas determinadas, en lo que respecta a la pretensión de

efectuar reintegros patrimoniales.

En este aspecto, el tribunal expresó que tanto la pretensión de cese de cobro de

facturaciones ilegales, como la que tiene por objeto la restitución a los usuarios de las

sumas abonadas por esos conceptos, tienen contenido patrimonial y deben tener igual

tratamiento a los efectos de otorgar legitimación activa a las asociaciones de usuarios y

consumidores.41 Por último, el tribunal se posicionó sobre la naturaleza de los derechos

involucrados, a los que identificó como intereses individuales homogéneos e integró a la

categoría de derechos de incidencia colectiva42. A los fines del cumplimiento de la

40 CNCom, Sala C, 04/10/2005, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, LL 2006-B, 375.

41 En la sentencia se advierte la naturaleza patrimonial de ambas pretensiones de la siguiente manera: “… en última instancia, tanto contenido patrimonial tiene la acción dirigida a que la entidad deje de debitar la cantidad de $1 mensual por cuenta, cuanto la enderezada al reintegro de esa misma cantidad por cada mes en que se efectuó la operación de débito; e igualmente, en uno y otro caso, estarían en juego derechos patrimoniales de índole individual…” En relación con las objeciones sobre la representación colectiva en este tipo de casos, el fallo añadió que “… no alcanza a comprenderse la distinción que, a los fines de la viabilidad de una acción como la aquí deducida, efectúa entre, por un lado, la pretensión enderezada al cese de los débitos, y por otro, aquella mediante la cual se procura el reintegro de las sumas ya debitadas.” (considerando V). 42 En este orden de ideas, el fallo manifestó lo siguiente: “… reputar contraria a derecho la legitimación de la actora alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo

24

sentencia, se dispuso la conformación de un incidente de ejecución para realizar allí las

operaciones contables necesarias de identificación de los usuarios beneficiados con el

fallo y determinación de las sumas de reintegro, así como efectuar la acreditación de los

pagos.

Por otra parte, en 2006, se dictó un fallo análogo en un caso promovido por una

asociación de usuarios y consumidores contra el Banco Ciudad de Buenos Aires43 a fin

de que se condene a la entidad a restituir a los usuarios damnificados las sumas de

dinero debitadas en concepto de "cargo financiero" y "comisión por diferimiento de

pago", más intereses. Así, frente al agravio de la demandada que cuestionó la

legitimación activa con los mismos fundamentos expuestos en los párrafos precedentes,

la fiscal ahondó en fundamentos para justificar el interés público del caso colectivo44 y

el tribunal convalidó la doctrina fijada en los casos anteriores en los que atribuyó

legitimación a las asociaciones para realizar reclamos patrimoniales colectivos de esta

índole. No obstante, realizó una reserva sobre el tipo de daños que podrían exigirse por

por afectar la órbita de su derecho subjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible (puede citarse como ejemplo de esta hermenéutica restrictiva la defensa del medio ambiente).” (considerando VI)43 CNCom, Sala C, 13/10/2006, “Proconsumer c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online. 44 Sobre el interés público de casos colectivos como el examinado, la funcionaria se explayó de la siguiente forma: “Esta Fiscalía considera que se halla en juego, además, el interés general de la sociedad, de índole superior, que demanda la confiabilidad del sistema bancario. Los bancos deben ser sitios confiables donde la gente quiera depositar su dinero, sin riesgo de que dispongan de él sin su consentimiento y en fraude a normas de orden público. Ello interesa a la colectividad toda, pues hay un interés público en que los bancos funcionen bien porque es necesario para generar la circulación del crédito, que tiene un efecto multiplicador de la economía. En esta causa no se ventilan meros intereses patrimoniales que sólo conciernen a los afectados directos. Los jueces deben preservar el correcto funcionamiento de la actividad bancaria para beneficio de los clientes, de la sociedad y de las entidades financieras que operan con observancia de las leyes. Ello exige que recaiga el peso de la ley sobre quienes abusen de sus prerrogativas porque de esa manera también generan una competencia desleal en el mercado. La desconfianza que suscitaría la impunidad de maniobras como la de autos, contribuiría a incrementar el riesgo que precede a una crisis sistémica. La experiencia nos indica que conviene advertir los síntomas a tiempo, ya que luego las consecuencias resultan de difícil reparación.” (del dictamen de la fiscal general, considerando IV)

25

esta vía, puesto que expresó “… que el reintegro de las sumas debitadas reclamado en la

causa puede distinguirse de los daños individuales o propios de cada cliente como

podría eventualmente ser, por ejemplo, el lucro cesante o el daño moral que cada

usuario sufriera” (considerando III).

Luego, en 2007, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó otra

sentencia, esta vez, en un juicio iniciado por una asociación de usuarios y consumidores

contra dos sociedades administradoras de fondos de pensión y jubilación45, con el objeto

de que se ordene el depósito en la cuenta de todos sus afiliados de los montos dinerarios

en pesos con más el coeficiente de estabilización de referencia (CER) y los intereses por

mora, que habían cobrado las demandadas por los denominados "Préstamos

garantizados" que fueron canjeados por bonos que se entregaron en la reestructuración

de la deuda pública y que, por tal operación, dejaron de percibir. La demanda fue

rechazada in limine por el magistrado de primera instancia, que argumentó que la

asociación carecía de legitimación para reclamar el daño patrimonial individual de cada

uno de los afiliados producido con motivo de las pérdidas ocasionadas por operaciones

financieras realizadas por las AFJP respecto de los fondos que están bajo su

administración. En cambio, tanto el dictamen de la fiscal general, como el fallo del

tribunal de segunda instancia, interpretaron en forma distinta la pretensión articulada y

se modificó la decisión adoptada. En este orden de ideas, se delimitó que el objeto de la

acción consistía en que se restituya el dinero que se hubiese percibido en caso de no

efectuar la operación de canje de títulos públicos, hacia los fondos administrados y no a

los afiliados en forma individual. De esta manera, el proceso se circunscribió a un

reclamo patrimonial por el daño colectivo ocasionado a todo el grupo de afiliados, por

la disminución de los fondos administrados46. Finalmente, se decidió la devolución al 45 CNCom, Sala A, 12/04/2007, “Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa v. Siembra A.F.J.P. S.A. y otro”, Lexis Nº 70038326.

46 Los argumentos expuestos por los funcionarios mencionados fueron los siguientes: “Por lo menos a esta altura de las actuaciones no surge que la actora pretenda una indemnización particular a favor de cada uno de los asociados, sino una condena de carácter general y homogéneo. En efecto, la pretensión consiste en que se restituya el dinero a los fondos y no a los afiliados (así lo aclara expresamente la actora en su expresión de agravios). El daño invocado es, en principio, de incidencia colectiva, en tanto el derecho a que los fondos de las AFJP. no sean

26

juez de primera instancia para que prosiga el proceso de acuerdo a lo resuelto respecto

de la legitimación de la parte actora y al objeto pretendido.

Este fallo establece una diferencia crucial con respecto a los demás precedentes

examinados, puesto que mientras los anteriores fueron proclives a admitir la restitución

de sumas dinerarias mal cobradas a los usuarios individuales perjudicados, en este caso,

los magistrados admiten la posibilidad de que una asociaciones de usuarios ejercite una

acción judicial para reclamar la reparación de un daño patrimonial colectivo, que

beneficie a los fondos administrados, pero descalifica que ese resarcimiento pueda

asignarse a cada afiliado en forma individual.

Como corolario, luego del examen de esta serie de sentencias se observa que los

resultados exitosos de estas acciones se inscriben en el marco normativo de defensa del

consumidor, se concentran en las decisiones del fuero comercial y se acotan a los casos

de repetición de sumas pecuniarias a los usuarios individuales o los fondos de su

titularidad. Es destacable mencionar el constante activismo de las entidades de defensa

al consumidor que a partir de la sanción de la ley 24.240 (previa a la reforma

constitucional de 1994) fueron explorando las herramientas judiciales a su alcance para

promover la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. Las sentencias

logradas en el ámbito del derecho al consumo deben ser consideradas como el origen de

un proceso jurisdiccional de reconocimiento y desarrollo de acciones colectivas con

contenido patrimonial. Recientemente, como dijimos en el acápite anterior, se modificó

disminuidos por el actuar de las sociedades administradoras es compartido en modo inescindible por un colectivo, una categoría o un conjunto indeterminado de personas, a saber, los sujetos afiliados. Cabe resaltar que los afiliados tienen una suerte de condominio sobre fondos de las AFJP.” (del dictamen de la fiscal general, punto 3). “El objeto de esta acción -ahora sí claramente determinado- persigue la restitución general en favor de todos los afiliados de Siembra AFJP. y Met AFJP. de los importes que se habrían obtenido si la rentabilidad no hubiera disminuido a raíz de la aceptación del canje de títulos públicos denominados "Préstamos garantizados". No surge que la actora pretenda una indemnización particular a favor de cada uno de los asociados, sino una condena de carácter general y homogéneo. De igual forma lo interpretó la fiscal de Cámara al dictaminar que "...la pretensión consiste en que se restituya el dinero a los fondos y no a los afiliados...". Como consecuencia de ello, y en virtud de las prescripciones contenidas en los arts. 43 CN. y en el art. 52 ley 24240, Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa sí se encuentra legitimada para accionar en este proceso.” (considerando 2.a.ii).

27

la ley de defensa al consumidor y se incorporaron, expresamente, las acciones colectivas

con contenido patrimonial. El último párrafo, agregado al art. 54, prevé la posibilidad de

que estas acciones persigan la restitución de sumas de dinero o la reparación de daños

individuales, estableciendo, en cada caso, las modalidades para su cuantificación y

cumplimiento.

La muestra de sentencias judiciales existentes sobre acciones colectivas con

contenido patrimonial se completa con algunos casos de daños y perjuicios. En

particular, se destaca un fallo emitido en el 2000 por la Cámara Federal en lo Civil y

Comercial en un caso en el que se dirimió la responsabilidad civil de una empresa de

distribución de energía eléctrica por el corte masivo y prolongado de ese servicio

público47. Específicamente, fue la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires

la que inició el litigio invocando la representación de los usuarios del servicio público

de energía eléctrica para que se condenara a EDESUR S.A. la reparación de los daños y

perjuicios sufridos por todos los damnificados a causa de la interrupción del suministro,

que deberían determinarse en una etapa ulterior de ejecución de sentencia. En cambio,

la sentencia de primera instancia admitió la demanda, pero solo condenó a EDESUR a

la pagar los daños causados a la Defensoría del Pueblo de la Nación, rechazando, en

consecuencia, la pretensión colectiva. El fallo de primera instancia expresó que el corte

del servicio público había afectado en forma particularizada a un grupo de personas, que

poseían un derecho subjetivo individual referido a la reparación de los daños

ocasionados y afirmó que esta circunstancia no habilitaba a la legitimación colectiva

que invocaba la Defensoría, ya que ésta únicamente estaba prevista en los casos en los

que se invocaban derechos subjetivos públicos o intereses generales de la comunidad.

Además, destacó que en nuestro derecho no se contempla la posibilidad de ejercer

“acciones de clase”. Por lo expuesto, en la alzada se discutió el alcance de la cláusula

constitucional que incorporó el amparo colectivo y reconoció la jerarquía constitucional

de los derechos de incidencia colectiva, para determinar si el juicio de daños y

perjuicios intentado ingresa dentro de esa categoría. La posición de la actora fue

47 CNCivyComFed., Sala 1ª, 16/03/2000, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A.).”, JA 2000-II-223.

28

esgrimir que se encontraba afectado el interés del grupo de los usuarios del servicio de

electricidad y que no era razonable dejar librado su restablecimiento a la iniciativa

individual en forma excluyente, puesto que había muchos desincentivos para los

usuarios de iniciar, por su cuenta, el reclamo judicial de los daños. Por otra parte,

sostuvo que no es exacto que la Constitución Nacional no contemple la posibilidad de

ejercer “acciones de clase” en tanto el art. 43 CN garantiza la protección, a través del

amparo colectivo, de los derechos de incidencia colectiva en general, que constituye una

categoría con gran extensión.

Sobre el concepto de derechos de incidencia colectiva, la Cámara adoptó la postura

más restrictiva y sostuvo que únicamente se trata de los intereses difusos o colectivos,

caracterizados como aquéllos que protegen un bien jurídico que no pertenece a una

persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que

corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común.

De acuerdo a esta interpretación, la legitimación colectiva se admite cuando se pretende

la defensa de los intereses colectivos o difusos, pero no cuando se ejerce en virtud de

intereses individuales. Acerca de la posibilidad de admitir “acciones de clase” del estilo

norteamericano, la Cámara también rechazó esa potencialidad. Manifestó que la acción

judicial colectiva creada en la Constitución Nacional se diferencia de las primeras,

porque mientras en esas acciones cualquier persona puede representar a un gran número

de individuos que tienen un interés común, aunque individual, de acuerdo a ciertas

reglas procesales; la acción del art. 43 CN prevé que ciertos legitimados puedan invocar

una representación colectiva en defensa de intereses colectivos o difusos de la

comunidad o de un grupo determinado48, donde lo que está en juego es la proyección

48 Al respecto, la sentencia argumenta lo siguiente: “La class action o acción de clase ha sido descripta como un sistema procesal en el cual una persona o un pequeño grupo de personas pueden representar a un gran número de individuos que tienen un interés común, a quienes les resulta imposible actuar a través de un litisconsorcio por tratarse de una clase demasiado numerosa. Los que reclaman lo hacen como representantes de la clase, sin que exista autorización o mandato, encontrándose expresamente regulados los requisitos para que la acción pueda tramitar como una class action (ver artículo de Bianchi, Alberto, "Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 1998, Ed. Ciencias de la Administración, año XX, n. 235, ps. 13/35). Contrariamente con lo que sucede en nuestro ordenamiento jurídico,

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comunitaria de un agravio y no la concurrencia masiva de afectados particulares49. En

consecuencia, decidió rechazar la legitimación invocada en los términos del art. 43 de la

Constitución Nacional. Sin embargo, no descartó la acción y tuvo por legitimada a la

actora en virtud de las normas constitucionales que le asignan la facultad de accionar

judicialmente en defensa de derechos de los usuarios y admitió que, pese a no estar

regulado el instituto procesal que acoja una acción con estas particularidades, era

razonable que frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola

sentencia que comprenda a todas, evitándose así un dispendio inútil de actividad

jurisdiccional, como modo de promover una efectiva tutela de los derechos garantizados

en la Constitución Nacional50. En síntesis, se resolvió declarar la responsabilidad de

la class action se encuentra extensamente regulada en la regla 23 del Procedimiento Civil para los Tribunales Federales. Contiene disposiciones esenciales al debido proceso, como por ejemplo, las que establecen como requisito la notificación a todos los miembros de la clase, otorgándoles la posibilidad de ser oídos o de excluirse del litigio (que resulta más estricta aun en las acciones de daños) y que tiene directa relación con los efectos vinculantes de la sentencia para quienes no han participado en el proceso (ver Cueto Rúa, Julio C., "La acción por clase de personas", LL 1988-C-952). La defensora del Pueblo de la ciudad funda su legitimación en normas constitucionales, lo cual es muy diferente a lo que sucede en la class action, en la que una persona acude ante un tribunal en representación de una determinada clase, sin autorización o mandato, existiendo expresas normas que tienen por finalidad que se represente adecuadamente a todos los miembros de la clase. En esas condiciones, consideramos que no son atendibles los argumentos que efectúa la actora relacionados con la class action a fin de fundar la legitimación invocada.” (considerando 17) En el mismo sentido, se dijo que: “Los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados que reclaman la reparación de daños y perjuicios (que individualmente pueden tener escaso monto) y, al mismo tiempo, de evitar la proliferación innecesaria de litigios similares -en los que puedan recaer sentencias contradictorias- afectando una eficaz prestación de servicio de justicia, han sido analizados en el derecho comparado a través de otras acciones, como por ejemplo, la class action del derecho norteamericano, invocada por la actora, diferente a la del art. 43 CN.” (considerando 16).49 En otro párrafo de la sentencia se expresa que: “… [S]i bien el hecho en cuestión ha tenido características como para afectar en forma masiva a los usuarios del servicio público de electricidad (adviértase que el corte de energía tuvo incidencia inicial sobre más de 155000 usuarios; ver informe obrante en el expte. adm. ENRE n. 6205, f. 13, agregado a esta causa), ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la intención del constituyente ha sido la de crear una categoría especial de legitimados para circunstancias en donde el dato caracterizante pasa por la proyección del agravio concreto, y no necesariamente por la concurrencia de perjudicados (conf. Gusman, Alfredo S., "Situaciones jurídicas subjetivas en el derecho administrativo", ED 182-1059).” (considerando 16).50 Se trascriben los párrafos en los que se argumenta la postura adoptada: “La falta de regulación legal no autoriza a ocluir el ejercicio de los derechos garantizados a través de los sujetos constitucionalmente legitimados para hacerlo (conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, in re

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EDESUR S.A. en el hecho que produjo la interrupción del suministro de energía y en lo

que respecta a los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios

afectados por ese corte del servicio, dispuso que en forma individual podrían iniciar la

acción judicial correspondiente para probar y determinar los rubros indemnizatorios,

mas por la aplicación de esta sentencia no sería necesario acreditar la responsabilidad de

la demandada.

De los últimos dos fallos examinados se puede colegir una tendencia en la

jurisprudencia. Por un lado, los tribunales parecen dispuestos a admitir los reclamos

colectivos patrimoniales que se asientan en la afectación a un bien colectivo, cuya

titularidad es individisible, y por ende, la reparación se caracteriza por ser general, con

un compromiso determinado (la recomposición o la ejecución de obras para la mejora

del bien colectivo), y no de carácter individual. En cambio, la postura se mantiene

restrictiva en los casos en los que se plantea una afectación común y masiva, pero

relacionada con intereses individuales homogéneos de un grupo, donde lo que se

pretende es la reparación de los daños que sufren los miembros de la clase en forma

particular.

"ADELCO" del 12/5/1998, cit.). Es que, siguiendo los principios sentados por la Corte Sup. hace más de cuarenta años (in re "Siri", del 27/12/1957, Fallos 239:459) (23), los jueces debemos acordar protección a los derechos y garantías constitucionales, sin excusarnos en la falta de una ley que los reglamente o de un procedimiento legal apto para su ejercicio, pues estos no han sido reconocidos como simples fórmulas teóricas, sino que poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. (Este criterio puede observarse en el fallo del alto tribunal en al causa "Ekmekdjian v. Sofovich", del 7/7/1992, antes citada, al admitir la representación colectiva del accionante.) Frente a una situación de esas características, se ha señalado que una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (conf. Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. 2, "Defensa del usuario y del administrado", cap. VI, p. 29), y que en este caso se encuentra previsto a partir de la legitimación reconocida a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 137 de la Constitución de esa ciudad autónoma, órgano legalmente habilitado para demandar ante este fuero federal (art. 13 inc. h ley 3 de la ciudad de Buenos Aires). Por lo demás, es razonable que frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas -si existe una norma que así lo permita-, evitándose así un dispendio inútil de actividad jurisdiccional (conf. Lorenzetti, Ricardo, "La acción de amparo para la participación de las asociaciones en el control de los servicios públicos", LL 1997-A-188; Maraniello, Patricio, "Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consumidores y usuarios", LL 1999-C-190).” (considerando 19).

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De acuerdo a lo expuesto, lo más imperioso de resolver, a nivel constitucional, se

refiere al alcance de la noción de derechos de incidencia colectiva “en general”, en los

términos en que están reconocidos en nuestra Carta Fundamental. Las diferentes

posiciones de los tribunales antes citados coinciden con los diversos criterios que en la

actualidad conviven en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, al menos

hay dos posturas distintas, una de ellas se inclina por restringir el concepto

exclusivamente a los intereses colectivos, es decir, a aquellos que pertenecen a la

comunidad como un todo51; mientras, por otro lado, desde el mismo tribunal se propone

la inclusión, en el concepto de derechos de incidencia colectiva, de los que tienen por

objeto bienes colectivos52 y también de aquellos que tutelan intereses individuales

51 CSJN, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, LA LEY 10/11/2006, 6. Esta postura quedó expuesta de la siguiente manera: “De acuerdo con la opinión que he dejado volcada al votar en M.2855 y M.2975.XXXVIII. "Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo ley 16.986", fallada el 26 de septiembre de 2006, a partir de la reforma constitucional de 1994 el concepto de causa judicial incluye la controversia entre partes adversas no sólo sobre el daño o riesgo que ellas puedan sufrir en sus derechos individuales, sino también el daño o riesgo que perjudica a bienes o intereses colectivos, entendiéndose por tales aquellos que no están asignados a titulares individuales, sino que pertenecen a la comunidad como un todo. Sin embargo, los sujetos legitimados para promover dicha tutela judicial no son los mismos. Mientras la protección judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus titulares, la de los intereses colectivos ha sido asignada a ciertos sujetos específicamente designados a tal efecto en el artículo 43 de la Constitución Nacional (el Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el particular afectado). Sin embargo, la reforma constitucional no tuvo por efecto eliminar la exigencia de un "caso", ni tampoco desarticular el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales. Por lo tanto, ni los individuos no afectados tienen legitimación para la defensa judicial de los bienes colectivos, ni los sujetos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 cuentan con legitimación para sustituir a sus titulares en la defensa judicial de los derechos individuales.” (considerando 4, del voto en disidencia de la Dra. Carmen Argibay).52 CSJN, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, LA LEY 10/11/2006, 6. Esta dimensión de los derechos de incidencia colectiva ha sido explicada de la siguiente forma: “Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso

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homogéneos53. En definitiva, de la delimitación del alcance de esta categoría de

derechos –todavía pendiente en el Alto Tribunal- depende la expansión de las acciones

colectivas y la posibilidad de articular la defensa de grupos –muchas veces vulnerables-

cuyos miembros padecen afectaciones masivas y homogéneas en sus intereses

individuales. Este definición involucra también el derecho de acceso a la justicia, puesto

que es razonable pensar que casos como los analizados en el presente, la defensa aislada

e individual de los intereses vulnerados es ineficaz y hasta contraproducente, con mayor

éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.” (considerando 10, del voto en disidencia del Dr. Ricardo Lorenzetti).53 CSJN, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, LA LEY 10/11/2006, 6. Aquí se reproduce la noción de intereses individuales homogéneos y las vías procesales que permiten su exigibilidad: “Que la Constitución Nacional admite una tercera categoría, conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión, en su art. 43, a los derechos de los consumidores y a la no discriminación. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia, porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea

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énfasis se encuentran escollos si lo que se pretende de la condena judicial es un

resarcimiento patrimonial que en términos individuales puede resultar insignificante en

relación con los costos que implica iniciar un litigio.

Además, es innegable que el reconocimiento constitucional de las acciones

colectivas impactó en todas las ramas del derecho y que aún no se han desarrollado las

normas de fondo y procesales necesarias para abarcar este nuevo fenómeno. Las

potenciales situaciones que pueden incluirse en una acción colectiva son demasiado

amplias. En otras palabras, si bien los derechos de incidencia colectiva y las acciones

colectivas atraviesan al sistema jurídico completamente, en algunas ramas tradicionales

como el derecho de daños, el derecho comercial o el derecho administrativo, los debates

sobre estos nuevos conceptos constitucionales son incipientes y no se encuentran

posiciones consolidadas en los tribunales o en la doctrina, mientras se observa cierta

resistencia a incorporar los cambios necesarios para darles vigor.

posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.” (considerando 11, del voto en disidencia del Dr. Ricardo Lorenzetti).

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