HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO Y EUROPEO. HISTORIA DEL DERECHO

PERUANO.

CAPITULO I

HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO

Antes de entrar de lleno a la historiografía del Derecho indiano es necesario saber conceptos previos, los cuales los resolveremos a través de preguntas:

1.LA HISTORIOGRAFÍA:-

La historiografía es el registro escrito de la historia, la memoria fijada por la propia humanidad con la escritura de su propio pasado.

El término proviene de historiógrafo , y éste del griego ἱστοριογράφος ([historiográfos]), de ἱστορία ([historía]: historia) y -γράφος ([gráfos]), de la raíz de γράφειν ([gráfein]: escribir); o sea, el que escribe (o describe) la historia, por lo que se dice que el concepto de historiografía nació en Grecia evolucionando claramente a través del tiempo.

2. EL DERECHO INDIANO:-

Es el sistema jurídico que se aplicó durante tres siglos de la dominación española en la América continental extensivo a cuatro siglos en la América insular (Cuba y Puerto Rico) y Filipinasy que contiene las disposiciones legislativas promulgadas especialmente por la metrópoli para las Indias (derecho indiano metropolitano o peninsular) y las promulgadas por las autoridades delegadas en los territorios indianos (derecho indiano criollo).

3. LA DENOMINACIÓN DE “DERECHO INDIANO”:-

Correspondió al ilustre argentino, jurista e historiador del derecho, Ricardo Levene (1885-1959) bautizar a esta legislación, leyes de indias o derecho virreinal, con el nombre propio de “Derecho Indiano”. Ello lo hizo al publicar su importante libro “Introducción a la historia del derecho indiano”, en 1924. De esta manera, el célebre maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, escribió “el primer ensayo destinado a presentar un panorama sistemático de esta materia, y continuó siendo durante mucho

tiempo la obra más orgánica”. Empero, Zorraquín – su principal y más admirado discípulo y, luego, continuador de la obra de Levene -, nos afirma que “Estos estudios se difundieron y profundizaron luego en España y en América, por obra de Rafael Altamira, José María Ots Capdequí, Juan Manzano Manzano, Alfonso García-Gallo y otros muchos en la península; Clarence H. Haring y Lewis Hanke en los Estados Unidos; Silvio A. Zavala y Toribio Esquivel Obregón en Méjico; Jorge Basadre en el Perú; José Toribio Medina, Alamiro de Ávila Martel y Mario Góngora en Chile; etc.” De esta ilustre pléyade, hay que subrayar que el egregio jurista e historiador español Rafael Altamira (1866-1951), venía realizando una loable labor paralela a la del notable argentino, empero no la difundió, tal como lo señaló el propio Zorraquín Becú, en el discurso inaugural de la “Primera Reunión de Historiadores del Derecho Indiano” (6 al 11 de octubre de 1966) y magistralmente recogido por los ius-historiadores españoles Alberto de la Hera Pérez-Cuesta, Ana María Barrero García y Rosa María Martínez de Codes. En este contexto, por ejemplo, nuestro gran e insuperable historiador de la República, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), utilizó la denominación de “derecho indiano” en su obra de juventud: Historia del Derecho Peruano (Lima 1937). En ella, en el capítulo decimosexto, desarrolló el tema: “El sentido del Derecho Indiano”, del Libro Tercero, dedicado a: “El desenvolvimiento del derecho peruano desde la época de la conquista española”, tratando sobre el derecho virreinal –aunque el autor usa el término colonia la legislación de indias o indiana.

4. HISTORIOGRAFÍA DEL DERECHO INDIANO:

Han sido los notables iushistoriadores tanto nacionales, como Jorge Basadre Grohmann, con su obra “Los fundamentos de la Historia del Derecho” (Lima, 1967). Según el tratadista estadounidense Lewis U. Hanke (1905-1993): “el derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada”. Aporte que ha sido ampliado por su heredero Jorge Basadre Ayulo. Continuaron los maestros y juristas Víctor Manuel Maúrtua Uribe (Ica 1865-en el Atlántico 1937), quien escribió Antecedentes de la Recopilación de Indias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), Guillermo Lohmann Villena (Lima 1915-2005), José Tamayo Herrera (Cusco, n. 1936) y Eduardo Rada Jordán, y los historiadores Rubén Vargas Ugarte y Héctor López Martínez. De la nueva generación, el iushistoriador José de la Puente Brunke.

Realizaremos un esfuerzo al presentar las diferentes obras historiográficas que sin duda contribuyen al entendimiento del Derecho Indiano, obras que al ser

muy numerosas escogeremos minuciosamente aquellas que han dejado un aporte sustancial y que han sido reconocidas.

Nizeto Alcalá Zamora “Reflexiones sobre las Leyes de Indias” Madrid, 1934.

Joaquín de Barraza Muñoz Bustillo “El servicio personal de los indios durante la colonización española”

Jorge Basadre Ayulo “Historia del Derecho Peruano”. Lima, 1937.

Bernardino Bravo Lira “Oficio y oficina: dos etapas del Derecho Indiano” Ecuador, 1980.

Vicente Gay “Leyes del imperio español: las leyes de Indias y su influjo en la legislación extranjera colonial”, “Impresiones en la América española” Madrid, 1915.

Carmelo Viñas Mey “La Política social y la política criminal en las leyes de Indias”, “El régimen jurídico y de responsabilidad en la América Indiana”, “El estatuto obrero indígena en la colonización española” (1929), “El régimen de de la tierra en la colonización española” , “España y los orígenes de la política social”.

Tomás Elorrieta “Las libertades municipales en el imperio español en América”.

Alfonso García-Gallo y de Diego “Manual del Derecho Español” 1934; y algunas de sus obras monográficas: “El Derecho indiano y la Independencia de América”(1950), “El encomendero indiano”(1951), “La Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI” (1952), “El servicio militar en Indias”(1956), “Génesis y desarrollo del Derecho indiano” (1964).

José María Ots Capdequí “Historia del Derecho Español en América y del Derecho Indiano” Madrid, 1969.

Ricardo Zorraquín Becú “Historia del Derecho Argentino” 1966.

Ricardo Levene “Introducción a la historia del derecho indiano”, 1924; “Las Indias no eran colonias” Argentina, 1951.

Antonio Muro Orejón “Lecciones de historia del Derecho Hispano-Indiano” Porrúa, 1989.

Entre otros estudiosos tenemos a norteamericanos como James Brown Scott, por sus estudios sobre el descubrimiento de América y su influjo en el Derecho Internacional; a C.H. Haring por sus notables trabajos sobre ell comercio y la navegación entre España e Indias en la época de los Austria, sobre los bucaneros, sobre el origen del gobierno real en Indias y sobre el derecho público indiano; y también a Lewis Hanke que se ha ocupado de las ideas políticas de Bartolomé de Las Casas y de los primeros ensayos españoles para el trato con los indios americanos.

Entre otros aportes importantes a la historiografía del Derecho Indiano tenemos a los estudios de Cabral Texo sobre la prelación de leyes en España e Indias, Enrique Ruiz Guiñazu sobre la magistratura indiana, especialmente las Audiencias; José Torre Revello sobre Solórzano y el código negrero; Adolfo Garreton sobre la Municipalidad; Juan Agustín García sobre la ciudad indiana.

HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO

La Historiografía del derecho europeo es una parte de la ciencia historiográfica que se dedica a estudiar y a analizar el registro de hechos históricos, con relevancia jurídica que tomaron lugar en Europa; tiene en cuenta los métodos, las formas, las fuentes del derecho y los sistemas jurídicos de cada época en el viejo continente.

ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS SOBRE EL DERECHO ROMANO:

Es importante mencionar que la historiografía como ciencia, nace propiamente en Roma. Y para comenzar, agruparemos según criterio cronológico a aquellas personas que redactaron la historia de Roma:

Sacerdotes.- Los primeros que relataron lo que pasaba, con unas simples notas, de contenido tanto político como religioso. Tenían a su cargo el calendario, establecer los días fastos y nefastos, así como los días dedicados a las principales divinidades.

Analistas.- Aquellos encargados de escribir los annales (narración de acontecimientos año tras año ), los cuales sufrieron gran influencia de los historiadores griegos; destaca: Fabius Pictor,

Cincius Alimentus, C. Acilius, M. Portius Cato y Q. Claudius Quadrigarius

Historiadores.- Eran los recolectores de historia propiamente dichos; de entre ellos destacan: Julio Cesar, que escribió la Guerra de las Galias; Salustio y Tito Livio, con su obra Ab Urbe Condita (desde la fundación de la ciudad).

Estudios Historiográficos Romanos de la Época Conte mporánea:

En la época contemporánea se iniciaron en Alemania estudios históricos del derecho, llevados a cabo por representantes de La Escuela Histórica, Karl Von Savigny y Puchta. Y frente a este movimiento surgió también el Movimiento Codificador Francés, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Dentro del movimiento Historicista aparece Teodore Mommsen (y su obra más importante, Historia de Roma (cuyos tres primeros volúmenes aparecieron desde 1854 hasta 1856), que aún se considera en nuestros días una de las obras cumbres de la historiografía.

Breve Historia del Derecho Romano:

Se distinguen tres épocas:

La época del Ius Civiles: Caracterizado por la interpretación de los prudentes, así como procedimientos de carácter oral y un derecho orientado con carácter político debido al páter familias.

Época del Ius Gentium: El cual se genera tras las constantes conquistas efectuadas por el pueblo romano, que se ve en la necesidad de elaborar reglas que rijan para todas las personas por igual. Así la actividad del jurista se constituye en una gran dinámica creadora, que da forma y vida al ius honorarium.

Época del Derecho Bizancio: Esta época se da desde el año 235 d.c y va hasta la caída del Imperio romano. Experimenta importantes cambios bajo el signo cristiano.

COMPILACIONES ROMANAS:

La primera compilación de las leyes imperiales, fue el Codex Theodosianus, publicado por Teodosio II y más luego Justiniano haría, también, lo suyo; el Curpus Iuris Civilis, fue recogido por Dionisio Godofredo y comprende:

Instituciones: Su finalidad principal era la instrucción de estudiantes de derecho. Comprende cuatro libros: el primero, de las personas; el segundo, de la división de las cosas, la propiedad, los demás derechos reales y testamento; el tercero, de la sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudiciis.

Digesto: Dividido en 50 libros, es la parte más voluminosa del Corpus y está formada por una reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas. Clasificada, fue dada con fuerza de ley.

Código: Colección de disposiciones dictadas por los emperadores. Entró en vigor el 29 de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores, desde Adriano a Justiniano, así como las leyes que él mismo promulgó hasta la publicación de este volumen.

• Novelas: Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de colecciones particulares.

CAPITULO II

HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO

La Historiografía del derecho europeo es una parte de la ciencia historiográfica que se dedica a estudiar y a analizar cómo se ha dado, a lo largo del tiempo, el registro de hechos históricos sobre asuntos jurídicos en Europa; tiene en cuenta los métodos, las formas, las fuentes del derecho y los sistemas jurídicas de cada época en el viejo continente.

HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EN LA EUROPA MEDIEVAL Y MODERNA

EL MEDIOEVO Y LA HISTORIOGRAFIA

La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la desintegración del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la caída de Constantinopla en el Siglo XV y se divide en dos grandes etapas: la Edad Media Alta que se extiende desde la formación de los reinos germánicos hasta la consolidación del feudalismo (siglos IX y XII) y la Edad Media Baja hasta el siglo XV que se caracterizó por el crecimiento de las ciudades, la expansión territorial y el florecimiento del comercio.

La historiografía medieval se escribe principalment e por hagiógrafos, cronistas miembros del clero episcopal cercanos al poder, o por monjes. Se escriben genealogias, anales aridos, listas cronológicas de acontecimientos sucedidos en los reinos de sus soberanos (anales reales) o sucesión de abades (anales monásticos); vidas (biografias de carácter edificante, como las de los santos merovingios, o más tarde de los reyes de Francia), e Historias que cuentan el nacimiento de una nación cristiana, exaltan una dinastía o, al contrario, fustigan a los malvados desde una perspectiva religiosa. Esta historia, de la que son muestra Beda el Venerable (Historia eclesiástica del pueblo inglés, siglo VIII) o Isidoro de Sevilla (Etimologías e Historia Gothorum), es providencialista, de inspiración agustiniana, e inscribe las acciones de los hombres en los designios de Dios. Hay que esperar al siglo XIV para que los cronistas se interesen por el pueblo, gran ausente de la producción de este periodo, por ejemplo la del francés Frouintsart o el florentino Mateo Villani

HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO GERMANO-ALEMA N

� ASPECTOS HISTORIOGRAFICOS

Hablar de la historiografía del derecho germano y alemán desde sus orígenes primitivos hasta los hechos del siglo XX implicaría recorrer por una prolija senda de estudios y hechos que realizaron los antropólogos, historiadores y juristas alemanes sobre su nación; sin necesidad de ello y

siendo más concretos, sería preciso mencionar los estudios publicados en libros que nos den buenas nociones y conocimientos sobre la historia del derecho en la Alemania desde periodos formativos.

Desde la época antigua no hubieron muchos historiadores romanos que decidieron enfocar el aspecto jurídico y político de los germanos, con tanta frecuencia como a los romanos, pero entre algunos cabe destacar a JULIO CESAR y. CAYO JULIO CESAR, como lo conocemos, no fue solo un general romano que combatió a los barbaros, galos y germanos, sino que también fue un historiador cronista .Se dedico a estudiarlos, tanto en sus aspectos jurídicos, políticos y sociales, fruto de ello es su gran obra “comentarios de las guerras de las galias” .Casi un siglo después otro notable político e historiador romano nos dio importantes aportes , se trata de PLUBIO CORNELIO TACITO, él publico entre tantas, su principal obra, “La Germania”, donde realiza una descripción de dicho pueblo bárbaro desde las primeras influencias romanas hasta su época, describiéndonos su aspecto político, social, familiar , jurídico, penal; contribuyendo eficazmente al conocimiento de la historiografía moderna.

Desde la época clásica de los romanos hasta la época contemporánea se han dado muy exiguos estudios históricos-jurídicos, recién con Savigny, en el s XIX renacen los estudios en Europa y Alemania , pero muchos de los grandes aportes se dieron en el siglo XX , donde podemos considerar a historiadores y antropólogos como el italiano HENRI PIRENNE que desde la década de los treinta publico numerosas obras enfocadas en el estudio histórico europeo , considerando aspectos y políticos con mucha importancia.

Coetáneamente a dicha época descollaron juristas en La Universidad De Leipzig y, más precisamente, en la universidad de Friburgo de Brisgovia en Alemania, sobresaliendo el investigador KLAUDIUS VON SCHWERIN, y más adelante a HEINRICH BRUNNER y el antropólogo y sociólogo TEODOR STERNBREG, quienes se dedicaron a estudiar al sistema social, a las persona , su forma de justicia, las ordalías, la economía de aquella época, entre muchos asuntos importantes en el Medioevo.

No obstante, se debe destacar a valiosas investigaciones de historiadores de otrs nacionalidades como a los españoles JOSE MANUEL PEREZ PRENDES, GALO SANCHEZ YALFONSO GARCIA GALLO, que desde la época de los treinta, cuarenta y sesenta del presente siglo nos brindaron valiosos aportes

� ASPECTOS HISTORICOS

EL RÉGIMEN JURIDICO

En un principio los germanos se basaron en principios consuetudinarios. Su sistema jurídico se sustentaba en la vigencia de la paz entre los miembros de la sippe.

Los primitivos alemanes no conocieron el derecho privado de un individuo como los romanos, para ellos la tierra se cultivaban en conjunto pero permanecían efímeramente en ella pues eran sedentarios, según la estación y el lugar en el que se encontraban.

El régimen de las obligaciones civiles era mas sencilla que los romanos entre los germanos, “ellos no conocían el préstamo de capital con usura ni el arrendamiento”(3) “ para finiquitar un contrato bastaba con un apretón de manos, beso o un signo externo”(4)

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando y no la intención. Los agravios, incluyendo el homicidio se recompensaban con cierto número de cabezas de ganado que toda la familia del agresor debía resarcir a la sippe del agraviado. En tiempos de guerra a los traidores se les colgaba en un árbol y a los cobardes desertores de las batallas se les ahogaba en una laguna.

“La administración de justicia se realizaba en las asambleas , en forma pública, oral y sin el uso de formularios , como medios probatorios conocieron la declaración testimonial y las ordalías ( que era un sometimiento de la persona al voluntad divina).el acusado debía prestar juramento pudiendo utilizar a los conjuradores que eran miembros de la sippe a las que pertenecía el autor del delito , para dar fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba. (…) en cuanto al contenido de la sentencia, la partes formalizan ante un tribunal un contrato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su caso satisfacer al contrario con la pretensión. El acusado debía jurar la improcedencia de la acción frente aun numero de conjuradores (…) el derecho no germánico no tuvo

ejecución forzosa , pero no cumplir la sentencia era contravenir un alto valor germánico que era la paz interna. ”

HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO VISIGODO-ESPAÑOL

ASPECTOS HISTORIOGRAFICOS

Hoy conocemos una amplia gama de libros de historiadores y juristas que nos proporcionan información detallada de cómo era el régimen político y jurídico de aquel entonces, entre algunos de ellos podemos mencionar a JSE ANTONIO DE ESCUDERO ; GALO SANCHEZ, que estudia la historia del derecho europeo en general junto a PAUL KOSHAQUER Y JAQUES PIRENNE ; también son muy valiosos los estudios de ALFONSO GARCIA GALLO , R. RIAZA, ALVARO DOOR`S, JOSE MANUEL PEREZ PRENDAS, JAIME EYZAGUIRRE y un connotado estudioso del derecho en la edad media , como es SAN ISIDORO DE SEVILLA.

Sobre todo es importante hacer mención la labor que a finales del s XIX realizó EDUARDO DE HINOJOSA junto a su escuela y sus discípulos que importo el derecho comparado y llevo al florecimiento el estudio del derecho español.

� ASPECTOS HISTÓRICOS.-

ORGANIZACIÓN SOCIAL

Los visigodos son una de los pueblos germánicos que desde principios del S. V DC. Habitan en el territorio de la península ibérica , en virtud de un tratado en el que los romanos les daban tierras a cambio de una ayuda militar

Socialmente los visigodos, así como ortos pueblos barbaros estuvieron divididos en tres clase sociales :

⋅ La nobleza de sangre

⋅ Los hombre libres

⋅ Los siervos

La primera clase estuvo conformada por los reyes, los grandes terratenientes hispano-romanos y la nobleza eclesiástica, ellos gozaron de muchos privilegios como por ejemplo tenían derecho ser juzgados en tribunales especiales y diferentes a los del pueblo.

La clase popular, o de los hombres libres, estuvo conformada por los campesinos, artesanos, colonos, encomendados y hombres libertos, aunque estos últimos tenían una condición inferior.

Los siervos constituían la clase inferior, estuvo conformada por los sirvientes de los terratenientes o del rey.

ORGANIZACIÓN POLITICA

El jefe de la organización política fue el rey. La monarquía visigoda fue electiva. en los inicios del imperio , el rey era un caudillo militar elegido por la asamblea de todo su pueblo, siglos después debido a que el reyno había crecido por todo la península , el órgano elector pasó a ser solo una aristocracia minoritaria.

El rey tenía el poder militar y civil, pero no estaba por encima de la ley , aunque ostentaba los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, además era el encargado de la hacienda publica.

En los siglos segundo y tercero después de cristo el monarca contaba con el asesoramiento de la asambleas pero dos siglos después, debido a que el territorio era mayor se fueron creando diversos órganos que obraban en nombre del pueblo : el senado , el aula regia y los concilios .

El senado o consejo de nobles era el primigenio órgano político conformado por ancianos. En el siglo VI fue sustituido por el aula regia , bajo la orden del rey Leovigildo., que fue una asamblea permanente y consultiva que aconsejara al rey. “Los Concilios constituyeron otro órgano importante asesor del rey(…)eran las asambleas de los altos dignatarios de la iglesia para definir e interpretar la doctrina eclesiástica , estos , aparecieron antes incluso que se asentaran los visigodos en Hispania , realizando periódicamente en la ciudad de Toledo , donde desde el III CONCILIO asisten el rey junto al aula regia el año 589; el ultimo CONCILIO DE TOLEDO que se realizo fue el XVIII el año 702 (…) durante esta época. estos concilios , TOLEDO Y EL DE SEVILLA emanaron acuerdos de materia religiosa y hasta civil y política. 1

EL SISTEMA JURÍDICO VISIGODO

_______________________________________________________________________________________________ 1 BASADRE AYULO , JORGE. Op. Cit . p. 223

� Desde la época de la ocupación por los romanos la principal autoridad que emitía normas era el rey , que en virtud de su ius edicendi emitía edictos, años después , con la consolidación del reino visigodo , continuó él mismo bajo el consejo del senado emitiendo normas como los sanctions, lex, decretum, iussum, y autocritas .

Durante esta época algunas otras fuentes del derecho fueron la costumbre, las decisiones judiciales y la doctrina.

A continuación se nombrará en un breve esquema el desarrollo evolutivo de los textos jurídicos visigóticos:

� La promulgación del Código O Edicto De Eurico , el 476, que fue una norma de carácter territorial, promulgada por los godos y los súbditos hispano-romanos y judíos.

� La promulgación de El Breviario De Alarico o lex romanum visigothorum promulgada por ALARICO II, que recoge muchas responsas y compilaciones hechas ya anteriormente por gregoriano y hermogeniano.que se elaboró con el apoyo de algunos juristas romanos.

� La derogación del breviario de Alarico por el monarca LEOVIGILDO y la puesta en vigencia nuevamente del Código De Eurico (572 – 586).

� La Promulgación Del Código De Leovigildo O Codex Revis us de carácter territorial en su dirección a las personas , para cuya redacción se llamo a juristas romanos.

� La Promulgación Del Liber Iudiciorum el 586 , que derogo todo el bagaje jurídico dictado anteriormente .

El pueblo visigodo, hoy pueblo español cae el 711 bajo el dominio político militar religioso y jurídico de los árabes hasta el año 1492 , en que se consolida la reconquista de los españoles española de su península. Desde esa época también se inician los viajes descubridores y las conquistas coloniales por todo el orbe y el nuevo mundo , dando ello como fruto el nacimiento del derecho indiano que se aplicaría desde la creación de las primeras colonias en América y el establecimiento de órganos políticos indianos como la casa de contratación de Sevilla y el real y supremo consejo de indias.

HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO GALO-FRANCÉS

� ASPECTOS HISTORIOGRAICOS

El desarrollo de los estudios historiográficos sobre el derecho en la antigua Francia no ha sido muy profundizado .

De entre muchos autores que contribuyen al conocimiento del derecho comparado y de la historia del derecho francés, es importante destacar a “ E. GLASSON en el siglo XIX, con su obra “ historie du droit des institutions politiquies de la france” que cuenta con enciclopédicos ocho volúmenes; desde los inicios del s XX rutilan A. ESMEIN y F. CHENON ,con su monumental obra de diez tomos titulada originalmente:” historie generale du droit francais public et prive des orígenes a 1815””·(1)

� LA HISTORIA DEL DERECHO FRANCÉS

Se divide en tres secciones que son:

� Derecho Antiguo: Desde el antiguo régimen hasta los movimientos revolucionarios; los cuales culminaron el 17 de junio de1789 con la institución de la Asamblea Nacional.

� Derecho Intermedio: La época de la Revolución Francesa; que finaliza con el Código Civil el 21 de marzo de 1804.

� Derecho Moderno : Época postnapoleónica, iniciada con la redacción de Códigos Napoleónicos; que subsiste hasta nuestros días.

Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurídicas:

• Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit). Influencia del código Justiniano, Teodosio y Alarico.

• Derecho consuetudinario influenciado por la costumb re de los pueblos (droit coutumier).

LA REVOLUCION FRANCESA

LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO

Una de las consecuencias con mayor alcance histórico de la revolución fue la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. En su doble vertiente, moral (derechos naturales inalienables) y política (condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos naturales e individuales), condiciona la aparición de un nuevo modelo de Estado, el de los ciudadanos, el Estado de Derecho, democrático y nacional. Aunque la primera vez que se proclamaron solemnemente los derechos del hombre fue en los Estados, la revolución de los derechos humanos es un fenómeno puramente europeo. Será la La Declaración de Derechos del hombre y del ciudadanos francesa de 1789 la que sirva de base e inspiración a todas las declaraciones tanto del s. XIX como del S. XX.

El distinto alcance de ambas declaraciones es debido tanto a cuestiones de forma como de fondo. La declaración francesa es indiferente a las circunstancias en que nace y añade a los derechos naturales, los derechos del ciudadano. Pero sobre todo, es un texto atemporal, único, separado del texto constitucional y, por tanto, con un carácter universal, a lo que hay que añadir la brevedad, claridad y sencillez del lenguaje. De ahí su trascendencia y éxito tanto en Francia como en Europa y el mundo occidental en su conjunto.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

La Asamblea constituyente de 1790-1791 consagró en la Constitución del 14 de setiembre de 1791 la orden de efectuar una codificación general para todo el país. Sin embargo, la Asamblea Legislativa posterior no cumplió la orden, sino que hasta la “Convención” se reiniciaron los intentos al votar leyes sobre régimen hipotecario y sucesiones. Se ordenó la creación de un Código Civil. El jurista Cambacers fue el primero en presentar a conocimiento de la Convención su proyecto, el cual fue rechazado por conservador.

Los convencionales decidieron ordenar la redacción a filósofos, los cuales no estaban preparados y ni siquiera pudieron concebir el encargo. Cambaceres presentó un segundo proyecto que esta vez fue acogido parcialmente y del que votaron algunos artículos como leyes de la República. Apareció aquí una nueva Constitución para Francia y el Directorio como órgano gubernativo.

Cambaceres presentó al Consejo de los Quinientos su tercer proyecto, el cual tampoco tuvo éxito.

Vino una nueva Constitución para Francia (la del año VIII) y un nuevo gobierno, el Consulado: a éste, Jacqueminot le propuso un proyecto también fallido. Entonces el Primer Cónsul (Napoleón Bonaparte) se propuso lograr por sí mismo la tarea y nombró una comisión de cuatro técnicos escogidos de los jueces de la República. El resultado fue el Proyecto del Año VIII o Proyecto Primitivo, que se envió inmediatamente para estudio al Tribunal de Casación y a todos los Tribunales de Apelación. Con esto, quedaba listo para ser tramitado en el rígido y difícil proceso legislativo francés de tres asambleas: el Consejo de Estado, que lo estudiaba en comisión y, en caso de aprobarlo, lo enviaba al Primer Cónsul para que este lo trasladara al Cuerpo Legislativo que, sin discutirlo, sólo lo enviaba al Tribunado. Éste lo discutía y lo aprobaba o rechazaba en conjunto, íntegro. Indiferentemente de este resultado, el Tribunado devolvía el proyecto al Cuerpo Legislativo al tiempo que nombraba a tres de los Tribunos para que defendieran su decisión ante el Cuerpo Legislativo en una discusión que tenían contra tres delegados del Primer Cónsul. Los legislativos no podían participar en esta discusión, sino que a cuyo final debían votar el proyecto en su única versión (en ninguna instancia se podía mocionar sobre él) para rechazarlo o aceptarlo, en cuyo caso era promulgado en calidad de Ley de la República por el Gobierno.

CODIGO CIVIL FRANCES

Posteriormente después de la perfección y ampliación de la Codificación Napoleónica aparecieron otros códigos, entre estos el Código Civil el cual de gran importancia de analizar en el derecho Costarricense, se puede analizar tres puntos fundamentales:

⋅ Con qué materiales se creó el Código Civil. ⋅ Cuáles fueron el plan y el método empleado en su concepción. ⋅ Cuáles son su espíritu y su valor.

� MATERIALES USADOS EN LA CREACION DEL CODIGO:

Estos fueron el Eclecticismo y la equidad, lo anterior surgido en la comisión redactora del Código Civil, se basaron en las antiguas fuentes del derecho Francés. Fue el Consuetudinario que caló más en la comisión redactora por cuanto es Autóctono y representaba mejores ideas Jurídicas del Pueblo Francés, el único de la comisión que defendió el derecho Romano era PORTALIS y como máximo defensor del consuetudinario el presidente TRONCHET. Sin embargo el derecho Romano se refleja a lo relativo a las obligaciones; Las ordenanzas de D AGUESSEAU establecen indicaciones en

donaciones, testamentos y sustituciones, la Jurisprudencia que había sentado los Parlamentos en sus decretos, se uso para conformar toda la reglamentación de la Ausencia, prelación de crédito, la perdida del usufructo por el abuso de la cosa usufructuada, ni el derecho canónico fue dejado por fuera se uso la concepción del matrimonio.

Los juristas que redactaron el Código, se basaron en la obra del tratadista ROBERTO JOSE POTHIER considerado como el guía habitual de los redactores del Código Civil, es así que muchos de los artículos son transcripciones, más o menos exactas de este jurista, quien escribía con un lenguaje sencillo, preciso y limpio, lineamientos que siguió el código, por lo que es el modelo de legislación de muchos países occidentales. La ambición de POTHIER era cambiar los sistemas Jurídicos Franceses en un único sistema coordinado; sus obras, son una selección de los mejores materiales encontrados por él en medio de un inmenso maremagum de leyes.

SISTEMA JURIDICO ANGLOSAJON: Historia E Historiogr afía.

El derecho anglosajón o Common Law es el derivado del sistema aplicado en la Inglaterra del Medioevo, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes.

Sistemas basados en el Derecho anglosajón o provenientes de la corriente de éste son utilizados En Inglaterra Gales E Irlanda Y gran parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda y Canadá .En Asia Hong Kong (como antigua posesión británica), al igual que la india malasia y Singapur. En África utiliza Sudáfrica igualmente el sistema de derecho anglosajón.

SISTEMA JURIDICO SOCIALISTA: Historia E Historiogr afía

Dentro de los diversos sistemas jurídicos o familias jurídicas, que existen en el mundo, el más joven y el que apareció con una noción revolucionaria del derecho, es el derecho socialista. Su concepción original y originaria de toda una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las otras familias jurídicas.

BREVE REPASO HISTORIOGRÁFICO.-

Para los ilustres profesores René David y John N. Hazard , la historia del derecho ruso anterior a la revolución de 1917, se divide en cuatro periodos. El primer periodo del derecho ruso antigüo, corresponde a la época de la Rusia de Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominación de los Mongoles (1237-1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto periodo con la compilación del zar Nicolás I (1832). 4

Estos tratadistas sostienen que El Derecho ruso estuvo bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a través de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las soluciones del derecho romano. En el caso de las categorías y las clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, éstas han sido tomadas del derecho francés. La terminologías del derecho ruso, los conceptos a los que recurría, correspondían a la terminología y a los conceptos del derecho francés y alemán, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al derecho ruso de la época zarista, entre los sistemas de tradición romana, y se puede considerar que el "derecho sabido" , enseñado en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de "Europa continental". Con el inicio de la Revolución de Octubre, los nexos con la tradición romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la legislación posterior a la Revolución, tuvo como fin la abrogación del derecho zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administración de justicia, por medio de un decreto del 24 de noviembre de 1917 se abrogó toda la legislación que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los nuevos tribunales se constituían con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales no necesariamente tenían que ser abogados. Las resoluciones eran pronunciadas según su consciencia revolucionaria. Posteriormente, con el decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales debían inspirarse en los decretos del gobierno soviético y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente, con el decreto del 30 de noviembre de 1918, se prohibió toda referencia a las antigüas leyes o decisiones judiciales. El derecho ruso anterior a la Revolución se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que tenía que ser rechazado.

� ASPECTOS HISTORICOS DEL SISTEMA

SISTEMA JURÍDICO SOCIALISTA 1917-1991 A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron configurando una serie de instituciones básicas, con un sentido o contenido diferente a las de las otras familias jurídicas, dentro de las cuales podemos mencionar, la nueva concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada y entre otras, de la división de poderes.