HDD-2 — Eje temzitico elegido: DERECHO Y ETICA

Nombre y apellido: MARIA LAURA BARBADO

Filiacién institucional: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOC- UNT

Titulo de la HDD: “E1 dilema de la injusticia extrema desde la ética judicial”

E1 Art. 2 del Co'digo Iberoamericano de Etica Judicial dice: “E1 juez

independiente es aquel que determina desde el Derecho Vigente la decision justa...”

Esto abarca dos dimensiones: el derecho Vigente (derecho positivo- conjunto de normas)

y la decision “justa” (concepto axiologico —Valorativo que excede al derecho Vigente).

Desde la “Teon’a Pura del Derecho” de Hans Kelsen, la validez de una nonna se

identifico con su pertenencia a un orden jun'dico determinado en Virtud de haber sido

producida confonne a un procedimiento, también determinado, por ese mismo orden.

En esa linea de pensamiento, para el iuspositivismo, la validez de una nonna no tieneninguna Vinculacio'n con su contenido.

Esa concepcio’n recibio numerosas cn’ticas con posten'on'dad a la 2° Guerra

Mundial puesto que se cuestiono que las nonnas del Régimen Nazi eran juridicamentecorrectas (en cuanto a su fonna y pertenencia al ordenamiento legal) pero humanamente

inconcebibles, con relacio’n a su contenido.

En el Estado de Derecho Constitucional -surgido a partir de esa coyuntura—

podemos afinnar (como lo propone Nino) que “predicar validez de un sistema jun'dico,

0 de una nonna particular, es afinnar que tiene fuerza Vinculante y que sus

prescn'pciones constituyen razones concluyentes para actuar’”. De modo tal que el

concepto de validez ha evolucionado hacia “la normatividad justificada” y 6110 es lo que

instala a la nonna en el campo del derecho gracias a la racionalidad que exhiben los

argumentos o razones que la respaldan o justifican?

Pero, la exigencia de nuestros tiempos se relaciona no 5610 con que el proceso

para el dictado de una nonna jun'dica y su contenido sean razonables sino con que su

aplicacio’n a un caso concreto por el juez sea también razonable y, ademzis, justa.E110 demuestra que, en la préctica, el derecho excede a la teon'a iuspositivista de

modo tal que no es posible que los jueces sean moralmente indiferentes cuando se

encuentran ante una nonna que consagra el disvalor “injusticia”. En nuestro pais, la

Corte Suprema ha aplicado el concepto de que la “injusticia extrema no es derecho”(formula de Radburch resumida por Alexy) en el caso penal “Simon” (fallos: 325: 1404).

En la jun'sprudencia civil de dicho Tribunal tal formula no fue utilizada de modo

explicito. Sin embargo, asumo la posicio’n de que el Maximo Tribunal ha recum'do —

implicitamente- a tal criten'o, por Via de la nocio'n de racionalidad axiolo'gica, al declarar

inconstitucionales nonnas relacionadas con los derechos de la segun'dad social y del

trabajo. Entre dichos casos pueden citarse: “Itcovich”, “Hoof’, “Rodn’guez Pereyra” y“Badaro”.

E1 uso de tal tesis — afin de modo implicito- ha permitido resolver cuestiones enlas cuales la nonna en 51' misma, o su aplicacio’n al caso concreto, implicaban un

resultado extremadamente injusto por afectar valores consagrados en nuestra Carta

Magna. Asi, la Corte cumplio con el cometido ético de “detenninar desde el Derecho

Vigente la decision justa” a pesar de que ello implico’ recum'r excepcionalmente a la

“filtima razon” cual es declarar la invalidez constitucional de la nonna dictada por otro

poder del Estado.

1 NINO, Carlos Santiago, La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 7.

2 VIGO, Rodolfo Luis, Interpretacio’n (argumentacio’n)juridica en el estado de derecho constitucional,

Rubinzal Culzoni Editores, Santa fe, 2015, p. 249.