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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

POSGRADO EN DERECHO

LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL RÉGIMEN

OBLIGATORIO DEL SEGURO SOCIAL

T E S I S

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

D O C T O R E N D E R E C H O

P R E S E N T A

GLORIA ARELLANO BERNAL

DIRECTOR DE TESIS:

DR. GUILLERMO ANTONIO TENORIO CUETO

MÉXICO, DISTRITO FEDERAL 2010

I N D I C E

I. LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO DEL SEGURO SOCIAL. Antecedentes de la nueva ley del de Seguro Social.

Sección A Introducción ………………………………………………………………………. .…... 1 I. Situación de los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte…………………………………………………….….……. 1 II . Situación del seguro de riesgos de trabajo ……………………….….…… 4 III. Situación del seguro de enfermedades y maternidad ………….…..…… 5 IV. Situación del seguro de guarderías ……………………………….….……. 6 V. Situación de las prestaciones sociales …………………………………..... 7 VI. Expedición de la NLSS y sus Reformas ………………………………..….. 7 Sección B A. Ubicación del Seguro Social dentro del contexto de la seguridad social........................................................................ 9 B. El Seguro Social como servicio público...................................... 11 C. Régimen obligatorio del Seguro Social ………………………….…... 13 . II. RÉGIMEN OBLIGATORIO DEL SEGURO SOCIAL

Introducción …………………………………………………………..…… ..……. 15 Sujetos de aseguramiento en el régimen obligatorio ……….…...... 15 Trabajadores ……………………………………………………….…..…. 16 Socios de sociedades cooperativas ……………………………....…. 36 Personas que determine el Ejecutivo Federal a través del decreto respectivo …………………………………………….…..... 40 Personas con derechos adquiridos al entrar en vigor la NLSS …… 41 Sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio …..... 42 Trabajadores en industrias familiares…………………………… ..…. 42 Trabajadores independientes ……………………………………........ 44 Trabajadores domésticos …………………………………………… …. 45 Ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios …….…. 45 Patrones personas físicas con trabajadores asegurados a su servicio ……………………………………………………………..... 46 Trabajadores al servicio del Estado no asegurados ……..……...... 46

III. OBLIGACIONES DE LOS PATRONES EN MATERIA DE SEGURO

SOCIAL Introducción …………………………………………………………..…..…… …. 49 Efectuar registros y dar avisos ………………………………………… 50 Llevar registros contables ……………………………………..……….. 71 Determinar y enterar cuotas ……………………………………………. 72 Proporcionar elementos y datos …………………………………….. .. 74 Permitir visitas domiciliarias ……………………………………………. 77 Dictaminar estados financieros ………………………………………… 78

IV. BASES DE COTIZACIÓN

El salario base de cotización ……………………………………….….. 85 Elementos integrantes del salario base de cotización al IMSS ………………………………………………………………………. 87 Elementos no integrantes del salario base de cotización al IMSS …………………………………………………………………….. 102 Forma de determinación del salario base de cotización al IMSS …………………………………………………………………….. 118 Cuotas en caso de contratación colectiva …………………………. 131

V. SEGURO DE INVALIDEZ Y VIDA

Sección A Seguro de invalidez

I. Contingencia protegida ………………………………………… 133 II. Prestaciones que comprende ………………………………… 136

Sección B El seguro de vida I. Contingencia protegida …………………………………………..... 154 II. Prestaciones que comprende……………………………………… 154 Pensiones …………………………………………………………..... 156

a. Pensión de viudez ………………………………………………. 158 b. Pensión de orfandad …………………………………………… 161 c. Pensión para ascendientes …………………………………… 163 d. Ayuda asistencial …………………………………………….…. 164 e. Asistencia médica ………………………………………………. 164

Sección C a) Semanas de espera …………………………………………….. 165 b) Derecho al disfrute de dos o más pensiones ………………. 165 c) Traslado de domicilio del pensionado al extranjero ………. 166 d) Préstamos sobre pensiones …………………………………… 168 e) Incremento de las pensiones …………………………………. 168 f) Régimen financiero …………………………………………...... 168 g) Capitales constitutivos …………………………………………. 170 h) Conservación de derechos ……………………………………. 171 i) Reconocimiento de derechos …………………………………. 172 j) Aplicabilidad de la LSS de 1973 ………………………………. 172

VI. SEGURO DE RETIRO, CESANTIA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ

Sección A Seguro de cesantía en edad avanzada

I. Contingencia protegida ………………………………………………… 177 II. Prestaciones que comprende…………………………………... 179

a) Pensión ………………………………………………………... 179 b) Asignaciones familiares ……………………………………. 192 c) Ayuda asistencial ……………………………………………. 193 d) Asistencia médica …………………………………………… 193

Sección B El seguro de vejez

I. Contingencia protegida ………………………………..……….. 194 II. Prestaciones que comprende ………………………….……… 195

a) Pensión ……………………………………………….……….. 195 b) Otras prestaciones ………………………………….………. 197

Sección C El seguro de retiro ………………………………………….……….. 198 Sección D Reglas comunes a los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez

a) Incompatibilidad de pensiones …………………..…....... 198 b) Reincorporación al trabajo de un pensionado…………. 198 c) Traslado del domicilio del pensionado al extranjero ………………………………………………….. 199 d) Préstamos sobre pensiones ………………………………. 200 e) Régimen financiero …………………………………………. 202 f) Capitales constitutivos ……………………………………… 203 g) Conservación y reconocimiento de derechos ……....... 203 h) Ayuda para gastos de matrimonio ……………………….. 205 i) Ayuda al desempleado ……………………………………... 205 j) Aplicabilidad de la LSS de 1973 …………………………... 209

Sección E Principios generales relativos a la cuenta individual y las Afores

I. Introducción ……………………………………………………….. 209 II. La cuenta individual en cuanto tal …………………………... 209

a) Definición …………………………………………………….. 209 b) Subcuentas ………………………………………………….. 209 c) Disposición de recursos …………………………………… 212 d) Beneficiarios …………………………………………………. 213 e) Regulación de la cuenta individual ………………………. 214

III. Obligaciones de los patrones en relación con la cuenta individual a) Solicitar datos del trabajador ……………………………… 214 b) Enterar cuotas ……………………………………………….. 215 c) Entregar relación de aportaciones a los trabajadores ………………………………………………….. 215

IV. Derechos y obligaciones de los trabajadores en relación con la cuenta individual a) Contar con una cuenta individual ……………………….. 215 b) Elegir Afore ………………………………………………….. 216 c) Efectuar traspasos de recursos ………………………….. 216 d) Ser auxiliado por la Afore en la contratación de la renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia ……………. 217 e) Derecho a disfrutar del plan de pensiones patronal y de las pensiones del IMSS ……………………………….. 217 f) Denunciar irregularidades y/o incumplimientos ………... 220

V. Las Afores y su regulación

a) Recaudación de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez……………………... 224

b) Las Afores……………………………………………………... 225 c) Individualización …………………………………………….. 226 d) Inversión de los recursos…………………………………... 226 e) Envío de estados de cuenta……………………………….. 227 f) Prohibición de retener pensiones………………………….. 227 g) Regulación general de las Afores ………………………... 227 h) Disolución de las Afores y Siefores ……………………… 228 i) Regulación de las cuentas individuales creadas al amparode la LSS de 1973………………………………… 229

VII. SEGURO DE RIESGO DE TRABAJO

I. Contingencia protegida a) Accidentes de trabajo ………………………………………. 233 b) Enfermedades de trabajo…………………………………… 237 c) Calificación de los riesgos de trabajo……………………. 238 d) Influencia de estados anteriores sobre los riesgos …... 240 e) Excluyentes para la calificativa de riesgos……………… 240 f) Riesgos imputables al patrón ……………………………… 242 g) Obligación del trabajador afectado de someterse a exámenes y tratamiento……………………………………… 243 h) Avisos relacionados con los riesgos de trabajo………… 244 i) Subrogación del IMSS en las obligaciones del patrón….. 247 j) Consecuencias de los riesgos de trabajo………………… 251

II. Prestaciones que comprende a) Subsidio………………………………………………………… 252 b) Pensión provisional………………………………………….. 254 c) Pensión definitiva…………………………………………….. 255 d) Idea general sobre las prestaciones en caso de fallecimiento del trabajador por riesgo de trabajo…………. 265 e) Ayuda para gastos de funeral …………………………….. 267 f) Pensión de viudez ……………………………………………. 267 g) Pensión de orfandad ………………………………………... 268 h) Pensión para ascendientes ………………………………... 269 i) Gradación de las pensiones derivadas del fallecimiento del trabajador por riesgos de trabajo ………………….… 269 j) Prestación en caso de fallecimiento del trabajador por riesgo de trabajo, según la LFT ………………………….... 269 k) Derecho al disfrute de dos o más pensiones……………. 270 l)Inconstitucionalidad …………………………………………… 271 m) Asignaciones familiares y ayuda asistencial ……….….. 272 n) Prestaciones en especie …………………………………... 272

III. Reglas generales del seguro de riesgo de trabajo a) Semanas de espera ……………………………………….… 273 b) Traslado de domicilio del pensionado al extranjero…… 273 c) Préstamos sobre pensiones ……………………………….. 273 d) Incremento de las pensiones ……………………………... 274 e) Régimen financiero …………………………………………. 274 f) Capitales constitutivos ……………………………………… 280 g) Prevención de riesgos de trabajo ………………………... 298 h) Aplicabilidad de la LSS de 1973 …………………………... 299

Cuotas del seguro de riesgos de trabajo a pagarse a partir del 1 de julio de 1997……………………………………………………………….... 301 VIII. SEGURO DE ENFERMEDADES Y MATERNIDAD

Introducción …………………………………………………………. 303 I. Contingencia protegida

a) Enfermedades no profesionales………………………….. 303 b) Maternidad …………………………………………………… 304

II. Prestaciones que comprende a) Prestaciones en especie………………………………….. 306

2. Prestaciones en especie en maternidad ……………….….. 308 b) Prestaciones en dinero ……………………………………. 310 1. Prestaciones en dinero en enfermedades no profesionales ……………………………………………. 310 2. Prestaciones en dinero en maternidad …………………. 314 3. Ayuda para gastos de funeral…………………………….. 318

III. Reglas generales del seguro de enfermedades y maternidad a) Obligación de sujetarse a tratamientos médicos

y a hospitalización …………………………………………. 319 b) Forma de prestación de los servicios……………………. 321 c) Cuadro básico de medicamentos…………………………. 324 d) Conservación de derechos ………………………………... 324 e) Régimen financiero …………………………………………. 326 f) Capitales constitutivos ……………………………………… 329 g) Expedientes clínicos de derechohabientes………..…… 333 h) Medicina preventiva ………………………………………... 333 i) Aplicabilidad de la LSS de 1973 …………………………… 334

IX. SEGURO DE GUARDERIAS Y PRESTACIONES SOCIALES

Introducción …………………………………………………………. 335 Sección A El seguro de guarderías I. Contingencia protegida …………………………………………. 335 II. Prestaciones que comprende………………………………… 337

a) Instalaciones especiales ……………………………….... 337 b) Turnos y horarios de las guarderías …………………… 338 c) Servicios que incluye la guardería ……………………... 339 d) Forma de prestación de los servicios de guardería…. 340 e) Conservación de derechos ………………………………. 340

Sección B El seguro de prestaciones sociales I. Contingencia protegida………………………………………… 341 II. Prestaciones que comprende ……………………………….. 342

a) Prestaciones sociales institucionales………………….. 342 b) Prestaciones de solidaridad social……………………… 344

Sección C Reglas comunes a los seguros de guarderías y prestaciones sociales…………………………………………………….………… 346 Régimen financiero ………………………………………………… 347

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LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO DEL SEGURO SOIAL

CAPÍTULO 1

Antecedentes de la nueva Ley del Seguro Social • Disposiciones generales de la NLSS

Sección A Antecedentes de la nueva Ley del Seguro Social

Introducción

El día 12 de diciembre de 1995 fue aprobada por el H. Congreso de la Unión, con 289 votos a favor, 160 en contra y 51 abstenciones, la nueva Ley del Seguro Social (en lo sucesivo NLSS), misma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 21 de diciembre de ese mismo año.

Si bien el objetivo fundamental de esta obra es analizar los mecanismos y operatividad de la NLSS por lo que se refiere a su régimen obligatorio, estando dirigida a todos aquellos que de una u otra forma requieren conocerla y aplicarla, consideramos importante exponer en este capítulo cuáles fueron los antecedentes y situaciones que sirvieron de punto de partida y justificación para la promulgación de la NLSS, que abrogó a la Ley del Seguro Social (LSS) publicada en el DOF del 12 de mayo de 1973.

Dichos antecedentes y situaciones quedaron plasmados en el documento denominado “Diagnóstico”, que fue elaborado por el Instituto Mexicano del Seguro Social (en lo sucesivo IMSS) en marzo de 1975. Tomando como base el contenido de tal “diagnóstico”, a continuación presentamos los puntos que a nuestro juicio son los más relevantes para entender los porqué de la NLSS.

Efectuamos nuestra presentación describiendo la realidad de los seguros que componían la LSS de 1973 a marzo de 1995, de tal manera que el lector que lo desee pueda correlacionarla fácilmente con la nueva estructura de los seguros que prevé la NLSS, que se analizan en capítulos subsecuentes de este libro.

I. Situación de los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte

A través de los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, el IMSS beneficiaba, a marzo de 1995, a 1’432,736 pensionados y sus familias. Las pensiones así otorgadas se fundamentaban en el denominado “sistema de reparto”, en el que tanto la LSS de 1973, como la primera LSS de 1943 contemplaron para poder hacer frente a su pago.

El sistema de reparto consiste en que la clase activa contribuye a pagar las prestaciones de la clase pasiva, de tal manera que el ingreso se redistribuya entre generaciones. Explicando ello en palabras más sencillas: el sistema de reparto para el pago de las pensiones de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, que adoptaron las LSS de 1943 y 1973, consiste en pagar las pensiones en curso a que tienen derecho los pensionados (que ya no laboran), con las aportaciones de los asegurados que se encuentran trabajando, y con el remanente se deben constituir reservas para pagar pensiones en años en que las aportaciones recibidas no sean suficientes para

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cubrirlas. Es decir, con las aportaciones de los asegurados actuales se pagan las pensiones de los pensionados actuales, lo que implica que las personas productivas sostienen con sus aportaciones a los pensionados que ya no producen, por lo cual las generaciones en plena productividad sostienen a las que han dejado de ser productivas generándose con ello una transferencia de recursos entre generaciones.

Evidentemente, este sistema implica que cuando el trabajador productivo de hoy se vuelva improductivo y tenga derecho a una pensión, ésta se le pagará con los recursos que aporten los trabajadores que en ese entonces se encuentren en activo, y así ad infinitum.

A marzo de 1995, en que fue elaborado el Diagnóstico del IMSS, el sistema de reparto, a través del cual se estaban pagando las pensiones de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, presentaba problemas severos, por las siguientes causas:

a) Porque cuando se diseñó no tomó en consideración que se iba a incrementar de manera tan notable la esperanza de vida de los mexicanos, como de hecho ha acontecido y se muestra en la siguiente gráfica:

Este incremento en la esperanza de vida trajo como consecuencia un aumento significativo en el número de años que se otorgan las pensiones, pasando de siete en 1973 a 18.6 años en promedio en 1995, por lo cual el sistema requería de más fondos para sufragar las pensiones por todo el tiempo en que se había incrementado la esperanza de vida. Aunado a ello, todos los años en que se incrementó la esperanza de vida representaban más años en que había necesidad de otorgar atención médica, siendo precisamente dichos años el periodo de edad en que más costosa resulta, por lo cual se requerían también más fondos que los originalmente previstos.

b) Porque cuando se diseñó no tomó en consideración que la tasa de crecimiento de la población en México iba a disminuir considerablemente, pasando de ser en los años 70, del orden de 3.2% a 2.1% en 1994, con una disminución en la tasa global de fecundidad (que implica el número promedio de hijos por mujer), como se muestra en la siguiente gráfica:

Este decremento en la tasa de crecimiento de la población originó que el número de trabajadores productivos en activo, que es el que sufragaba las pensiones que se pagaban, como antes quedó expuesto, fuera menor al originalmente previsto, disminuyéndose con ello los fondos disponibles para el pago de pensiones.

c) Porque, derivado de los fenómenos que han quedado precisados en los incisos a) y b) anteriores, cuando se diseñó el sistema de reparto no se tomó en consideración que la población de más edad (particularmente los pensionados) crece y continuará creciendo más rápidamente (a una tasa anual promedio esperada de 5.7% para los próximos 20 años) que la población más joven ocupada (cuyo crecimiento se espera sea del orden de 2.6% anual) como se aprecia comparando las siguientes pirámides de población:

Esto trajo como consecuencia una presión muy grande al sistema de reparto, ya que el peso del sistema proporcionalmente se hacía recaer cada vez en menos personas, por lo que para sostenerlo las cuotas que se pagan tendrían que crecer a niveles desproporcionados.

d) Porque cuando se diseñó el sistema de reparto no se previó que existirían en México épocas de aguda inflación, lo que ocasionó fuertes rezagos a los ingresos reales de los pensionados, lo que propició un incremento importante en el monto de las pensiones, pasando, por ejemplo, las cuantías mínimas de las mismas, de cerca de 35% de un salario mínimo general del Distrito Federal en 1989 al 100% del mismo a partir de 1995, además de la indexación de las pensiones al salario mínimo, lo que antes tampoco existía.

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Lo mismo sucedió respecto de las pensiones de los beneficiarios del asegurado, citándose, por ejemplo, el caso de la pensión de viudez, que pasó de ser de 20% del salario mínimo general del Distrito Federal en 1989 a 90% de dicho salario en 1995.

Dichos incrementos se efectuaron sin actualizar en las mismas proporciones las cuotas correspondientes, debido fundamentalmente a que se consideró que las contribuciones sobre la nómina en México han sido y son excesivamente altas, tanto comparativamente a nivel internacional, como internamente respecto de la economía del país, por lo que elevarlas más implicaría perder competitividad a nivel internacional y se-veras consecuencias económicas a nivel interno, al promover la economía informal y la evasión y/o elusión fiscales. En 1996 tales contribuciones eran las siguientes:

Contribución sobre nómina Cuota (%)

IMSS Enfermedades y maternidad 12.5 IMSS IVCM 8.5 IMSS Riesgos de trabajo (promedio) 2.5 IMSS Guarderías 1.0 IMSS SAR 2.0 Infonavit 5.0 Impuesto estatal sobre la nómina 2.0 Total 33.5 %

e) Porque los remanentes (de montos muy considerables) que existieron en un principio, que se generaron porque las cuotas pagadas por los trabajadores en activo eran superiores al monto de las pensiones que se otorgaban a los pensionados, en lugar de destinarse a crear una reserva técnica que permitiese enfrentar obligaciones futuras se dedicó a constituir el patrimonio inmobiliario del IMSS (edificios administrativos, hospitales, clínicas, etcétera), así como a financiar gastos que implicaba el seguro de enfermedades y maternidad, ya que las cuotas pagadas por este seguro no alcanzaban para hacer frente a la totalidad de los costos que originaba, y también a sufragar las prestaciones sociales que proporcionaba el IMSS.

Aunado a todo ello, el propio sistema de pensiones de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte previsto por la LSS de 1973 adolecía de diversas inequidades internas, a saber:

• Si un trabajador cotizó al IMSS durante muchos años, pero por alguna razón no pudo continuar haciéndolo hasta los 60 ó 65 años (que eran las edades para tener derecho en principio a las pensiones, salvo casos de invalidez o muerte), no tenía derecho a una pensión y perdía todo lo cotizado.

• Un trabajador que cotizó al Seguro Social durante toda su vida laboral (que se calcula que es, en promedio, de 28 años), tenía derecho a una pensión casi igual al que cotizó sólo 10 años, que es el periodo mínimo de cotización. Es decir, no existía total vinculación entre lo que se aportó y lo que se recibía como pensión, por lo que el sistema no generaba incentivos a aportar más.

• El monto de las pensiones no reflejaba el importe de los salarios obtenidos durante toda la carrera laboral del trabajador, ya que para definir el monto de la pensión sólo se tomaban en cuenta los salarios de los últimos cinco años. Ello afectaba a un número importante de trabajadores, ya que por regla general el máximo ingreso real se alcanza a la mitad de la vida laboral del individuo y no en los últimos cinco años.

• El asegurado no tenía la posibilidad de hacer aportaciones adicionales a un fondo de pensiones, para disponer de una pensión mayor al momento de su retiro.

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II . Situación del seguro de riesgos de trabajo

A través de la cobertura del seguro de riesgos de trabajo quedaban amparados los accidentes y las enfermedades que se generaban en ejercicio o con motivo del trabajo, que tan sólo en el año de 1994 representaron más de 455,000 casos (que implica una tasa de 4.7 accidentes de trabajo por cada 100 trabajadores), lo que originó más de 11’500,000 días de incapacidad temporal, alrededor de 13,500 incapacidades permanentes y casi 1,300 casos de defunción.

Conforme a la LSS de 1973, las pensiones que se otorgaban a través de este seguro se fundamentaban en el sistema denominado de “reparto de capitales de cobertura”, que consiste en la creación de reservas con las cuales se deben garantizar los pagos de las pensiones. Estas reservas representan el monto de las obligaciones que a futuro se espera que el IMSS tenga que saldar por concepto de pensiones.

Este sistema de reservas, a marzo de 1995, en que fue elaborado el Diagnóstico del IMSS, también se encontraba en serios problemas, por las siguientes razones:

a) Porque cuando se diseñó no tomó en consideración que se iba a incrementar de manera tan notable la esperanza de vida de los mexicanos, con el consiguiente costo extraordinario de las pensiones, por tener que pagarse éstas durante un plazo más prolongado. Al respecto, nos remitimos a lo ya expuesto en el subinciso a) del numeral II anterior.

b) Porque desde que se diseñó el sistema y durante toda la vida de éste no se consideraron varios factores que hacen más oneroso el financiamiento del sistema y que al quedar cubiertos por el seguro de riesgos de trabajo propiciaron su desequilibrio económico. Algunos de esos factores que no se consideraron fueron los siguientes:

• Los incrementos a los montos de las pensiones, ya que, por ejemplo, la cuantía básica de la pensión para el asegurado pasó de 66.67% al 70% del último salario, y la pensión de viudez pasó de 36% al 40%.

• La creación de nuevos beneficios que no se contemplaron en el diseño del sistema, como el aguinaldo, el finiquito de orfandad y la extensión en la duración de la pensión hasta los 25 años en lugar de 16, para los huérfanos que demuestren estar estudiando, y de por vida si están incapacitados.

• El ajuste de pensiones, que quedaron indizadas al salario. Dichos factores se incorporaron al sistema sin actualizar en las mismas proporciones

las cuotas correspondientes, debido fundamentalmente a que se ha considerado que las contribuciones sobre la nómina en México han sido y son excesivamente altas, según quedó también antes analizado en el subinciso d) del numeral II anterior.

Aunado a la crisis del sistema de reparto de capitales de cobertura, a través del cual se pagaban las pensiones correspondientes, el propio esquema de riesgos de trabajo, previsto en la LSS de 1973, presentaba también las siguientes inequidades internas:

• El monto de las cuotas para sufragar las prestaciones por riesgos de trabajo estaba determinado fundamentalmente por el ramo de la industria, el comercio o los servicios a que la empresa pertenecía, por lo que en muchos casos dichas cuotas no guardaban relación alguna con los riesgos de trabajo acaecidos en las empresas. Ello se evidenciaba, por ejemplo, tratándose de empresas que constantemente invertían en medidas de seguridad para sus trabajadores, por lo que continuamente decrecía el número de riesgos acaecidos en ellas, no obstante lo cual no podían disminuir más allá de cierto grado el pago de sus cuotas por riesgos de trabajo, ya que la cuota mínima que

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debían cubrir estaba determinada por el grado mínimo de la clase a que pertenecía por rama productiva.

De esta manera, el sistema para cubrir las cuotas por riesgos de trabajo contenido en la LSS de 1973 desincentivaba las políticas de inversión constante en seguridad industrial, ya que el propio sistema impedía obtener ventajas a las empresas que a pesar de encontrarse en ramas productivas peligrosas en lo general, por la cantidad de accidentes que sucedían en ellas, por las medidas de seguridad industrial que adoptaban se encontraban muy por debajo del promedio de riesgos que presentaba la rama productiva a la que pertenecían.

Por otro lado, también el sistema de determinación de cuotas de riesgos de trabajo de la ley de 1973 era inequitativo por lo que respecta a las empresas cuya siniestralidad excedía por mucho del grado máximo que estaba asignado a la clase a la que pertenecían por rama productiva, ya que en tal caso las cuotas eran casi equivalentes a las de aquellas empresas de la misma rama, cuya siniestralidad era significativamente menor.

• A decir del dictamen de mayo de 1995 del IMSS, también se presentaban “fallas técnicas en las fórmulas vigentes (a esa fecha) para calcular la siniestralidad de las empresas, aunque no especifica el dictamen en qué consisten dichas fallas.

III. Situación del seguro de enfermedades y maternidad

Mediante el seguro de enfermedades y maternidad, el IMSS le brindaba servicio a una población derechohabiente estimada en marzo de 1995 en casi 37 millones de mexicanos. Este servicio se proporcionaba en tres niveles de atención, a saber:

• Primer nivel, que es el de medicina familiar, donde se ofrece consulta externa y se dan tratamientos que requieren poca complejidad técnica. Este nivel contaba con un total de 1,495 unidades de medicina familiar.

• Segundo nivel, que es el de hospitales generales, donde se otorga atención de urgencias y tratamientos especializados en patologías de gran demanda y complejidad media. Este nivel contaba con 227 hospitales generales.

• Tercer nivel, que es el de alta especialidad, donde se atienden padecimientos de baja frecuencia y elevada complejidad. Este nivel contaba con 42 hospitales de especialidades, ubicados en los 10 centros médicos del país.

La contribución del IMSS a la salud de los mexicanos ha sido sumamente importante, como se refleja en las cifras de atención ofrecida diariamente. Durante 1994, en un día típico del IMSS, 367,930 personas recibieron consulta; se llevaron a cabo 25,670 estudios de radiodiagnóstico; se registraron 5,322 egresos hospitalarios y se realizaron 3,452 intervenciones quirúrgicas. En promedio nacieron en las instalaciones del IMSS 86 niños cada hora.

Conforme a la LSS de 1973, el seguro de enfermedades y maternidad se basaba en un sistema de seguro tradicional, en el que se distribuye el costo promedio esperado de los servicios que se proporcionan entre todos los participantes; dicho costo se paga como un porcentaje o cuota sobre la nómina. A mayo de 1995, fecha en que fue elaborado el multicitado Dictamen del IMSS, el sistema en que se basaba el seguro de enfermedades y maternidad presentaba problemas muy importantes, por las siguientes razones:

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a) La cuota para financiar al sistema fue calculada originalmente sólo para dar atención a los trabajadores, no a sus familiares directos. Para dar una idea de lo que esto significaba en cifras, 10’293,000 asegurados permanentes y 1’432,736 pensionados daban origen a una población derechohabiente estimada en 37 millones de personas, lo que revela el desequilibrio fundamental en que se encontraba el sistema, razón por la cual desde su origen este seguro estuvo desfinanciado, lo que orilló a que una parte muy importante de las cuotas de los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, y de guarderías se hubieran tenido que destinar a cubrir el déficit del seguro de enfermedades y maternidad, en perjuicio de los dos citados seguros.

Cabe destacar que el problema del desfinanciamiento se atacó vía el incremento de cuotas sólo de manera parcial, ya que no se quiso elevarlas al nivel que deberían tener para hacer financiable el sistema, porque se consideró que las contribuciones sobre la nómina en México han sido y son excesivamente altas, como quedó precisado en el subinciso d) del numeral I de este mismo capítulo, al cual remitimos al lector para mayor información al respecto.

b) El diseño del sistema no tomó en consideración que se iba a incrementar de manera tan notable la esperanza de vida de los mexicanos, como de hecho ha acontecido, en mucho debido al éxito del propio seguro de enfermedades y maternidad. Para mayor información sobre dichos incrementos en la expectativa de vida, remitimos al lector al subinciso a) del numeral I de este capítulo.

Este incremento en la esperanza de vida trajo como consecuencia la necesidad de otorgar atención médica durante más años, siendo precisamente el periodo de edad en que la atención médica resulta más costosa, por la frecuencia con que se utiliza, lo cual también ha ocasionado desfinanciamiento del sistema.

Además, el sistema en que se basaba el seguro de enfermedades y maternidad en la LSS de 1973, tampoco consideró para el cálculo de los costos promedio esperados de la atención médica, la importante transición epidemiológica que se ha presentado en México, como consecuencia también en parte del propio seguro de enfermedades y maternidad, por lo cual han cambiado los patrones de enfermedad de la población, reduciéndose notablemente los padecimientos causados por enfermedades transmisibles, y aumentando drásticamente los padecimientos causados por enfermedades no transmisibles, como las crónicas, las degenerativas y los traumatismos.

c) Las cuotas para el financiamiento del sistema del seguro de enfermedades y

maternidad estaban indizadas totalmente al costo de los salarios y no al costo de los servicios e insumos médicos. Esto trajo aparejado distorsiones al sistema, ya que en épocas en que los salarios no crecían en términos reales, los ingresos para solventar los costos del sistema disminuían, y estos últimos, por contra, aumentaban, además de que, en esos tiempos de adversidad, se ha comprobado que la demanda de los servicios médicos aumenta.

IV. Situación del seguro de guarderías

Como consecuencia de la operatividad del seguro de guarderías, a marzo de 1995 el IMSS contaba con 455 guarderías infantiles, donde proporcionaba atención a 61,737 infantes, lo que coadyuva a incorporar básicamente a la mujer en condiciones de igualdad al mercado laboral, al tiempo que ofrece a sus hijos una base sólida de cuidados y preparación para su educación futura.

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Según el Diagnóstico del IMSS tantas veces citado, la principal problemática que enfrentaba el seguro de guarderías es que más de 50% de la cuota que existía para sufragar los costos que originaba se destinaba para cubrir los déficit de otros seguros, principalmente el de enfermedades y maternidad.

Esta circunstancia tuvo como consecuencia que la cobertura del seguro de guarderías fuera muy baja, ya que sólo atendía al 14.12% de la demanda real, a marzo de 1995, lo que significa que estaba desatendiendo a alrededor de 371,000 niños, además de que la brecha entre la demanda real y la atendida era cada vez más grande, lo cual repercutía negativamente en la incorporación equitativa de la mujer al mercado laboral, que es la razón fundamental de la existencia de este seguro.

V. Situación de las prestaciones sociales

Desde su origen en 1956, las prestaciones sociales han tenido como objetivo elevar el nivel de vida individual y colectivo de la población, a través de diferentes programas, que a lo largo de los años se han tradujeron, según cifras de 1994, en que el IMSS contara con la siguiente infraestructura:

Tipo de unidad Número

Centros de seguridad social 116 Centros de artesanías 3 Centros vacacionales 4 Centros culturales 2 Unidades deportivas 25 Teatros cubiertos 38 Auditorios al aire libre 36 Velatorios 16 Tiendas 149 Centros de extensión de conocimientos 1,439

Según el Diagnóstico del IMSS de marzo de 1995, las prestaciones sociales operaron de manera deficitaria, principalmente porque no tenían una fuente propia de financiamiento, sino que dependían de los recursos del seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, que se encontraban tan comprometidos. Evidentemente, dicha operación deficitaria se vió reflejada en un deterioro en los servicios que se prestaban, por la disminución de recursos canalizados a su favor.

Independientemente de ello, las prestaciones sociales adolecieron a lo largo de su operación de una falta de continuidad en sus programas, principalmente porque dichas prestaciones eran consideradas de ejercicio discrecional por la LSS de 1973.

VI. Expedición de la NLSS y sus Reformas

Tomando en consideración la crítica situación que presentaban los distintos seguros que integraron la LSS de 1973, el H. Congreso de la Unión, a iniciativa del doctor Ernesto Zedillo Ponce de León, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y siendo Director General del IMSS el licenciado Genaro Borrego Estrada, expidió una nueva LSS, misma que se publicó en el DOF el 21 de diciembre de 1995 y tuvo una fe de erratas mediante aclaración publicada en el mismo diario el día 16 de enero de 1996.

Desde luego, el objetivo fundamental de la NLSS fue corregir las desviaciones que el citado Diagnóstico del IMSS de marzo de 1995 evidenció, así como introducir diferentes esquemas para fortalecer la operación del Seguro Social.

El cambio más importante que contiene la NLSS, en comparación de la LSS de 1973, consiste en que abandona el sistema de reparto como base de funcionamiento tanto del

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seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte (que bajo la NLSS queda dividido en seguro de invalidez y vida, y seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez) como del seguro de riesgos de trabajo, e introduce en su lugar el sistema denominado de “capitalización individual”, como base de funcionamiento de dichos seguros.

Este cambio del sistema de reparto por el de capitalización individual obedece a que el funcionamiento de este último no depende de la evolución de las características demográficas de la población (incremento en la esperanza de vida, tasa de crecimiento de la población, etcétera), que es una variable que no se puede modificar a voluntad en períodos relativamente cortos y que fue la que en buena medida propició, como antes quedó mencionado, la crítica situación por la que al entrar en vigor la NLSS atravesaba el Seguro Social.

El sistema de capitalización individual funciona con base en aportaciones periódicas que deben hacer los asegurados a una cuenta individual, abierta a nombre de cada uno de ellos, en una institución especializada en el manejo de dichas cuentas individuales, con el objeto de que cada asegurado vaya formando un fondo durante toda su vida activa, mismo que le va generando intereses periódicamente, con la finalidad de que al momento de su retiro, las aportaciones que haya hecho, adicionadas a los intereses que éstas hubieren generado, sean suficientes para financiarse la pensión que le corresponda, de acuerdo con la ley.

En dicho sistema de capitalización individual, la pensión a que tenga derecho el asegurado estará en función del monto que cada quien haya logrado ahorrar en su cuenta individual a través de los años, así como del rendimiento que sus ahorros le hayan generado.

Los fondos existentes en la cuenta individual de un trabajador, de los cuales no puede disponer a voluntad, sino sólo hasta el momento en que de acuerdo con la ley tenga derecho a la pensión, son invertidos junto con los de otros trabajadores, lo que permite acceder a instrumentos de inversión con mejores rendimientos, además de que por el fin a que están destinados es posible invertirlos a muy largo plazo, con las muchas ventajas económicas para el país que implica tener cuantiosos recursos invertidos a largo plazo.

Es importante señalar que si por alguna circunstancia adversa, el asegurado se invalida o muere antes de la edad prevista para el retiro, y, por ende, no logró acumular los recursos necesarios para que con ellos se pueda pagar la pensión que corresponda, entonces el sistema de capitalización individual debe contar con un seguro o con otro esquema que resuelva esta situación, con el objeto de que el asegurado y/o sus beneficiarios puedan recibir de todas maneras las pensiones a que tengan derecho de acuerdo con la ley.

Las características concretas y la forma específica de funcionamiento del sistema de capitalización individual en tratándose de los seguros de invalidez y vida, de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y de riesgos de trabajo se analizarán en los capítulos de esta obra dedicados a cada uno de tales seguros.

La introducción generalizada del sistema de capitalización individual en la NLSS trajo aparejadas importantes innovaciones, en comparación con la LSS de 1973, como la creación de las Administradoras de Fondos para el Retiro (Afores), las Sociedades de Inversión Especializadas de Fondos para el Retiro (Siefores) y la regulación de los procedimientos para el manejo de las propias cuentas individuales (que si bien ya se contemplaban en la ley abrogada, por lo que toca al seguro de retiro, su regulación fue modificada sustancialmente en la NLSS). El estudio de todas estas instituciones lo iremos realizando a todo lo largo del presente libro.

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Además de ello, en la NLSS se introdujeron muchas reglas específicas tendientes a evitar que en lo futuro se presenten las distorsiones que evidenció el Diagnóstico del IMSS de mayo de 1995 y varias reglas concretas para el mejor funcionamiento del Seguro Social. El análisis particular de las mismas lo efectuaremos también en los capítulos correspondientes de esta obra.

Originalmente la NLSS iba a entrar en vigor el 1o. de enero de 1997, tal como se menciona en el primer párrafo de su artículo primero transitorio:

Esta Ley entrará en vigor en toda la República el día primero de enero de mil novecientos noventa y siete.

Sin embargo, este texto fue reformado mediante Decreto publicado en el DOF el día

21 de noviembre de 1996, para quedar como sigue:

Esta Ley entrará en vigor en toda la República el día primero de julio de mil novecientos noventa y siete En atención a ello, el artículo segundo del citado Decreto estableció que:

Las fechas, plazos, períodos y bimestres previstos en los artículos transitorios tanto de la Ley del Seguro Social publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 21 de diciembre de 1995, como del Decreto de Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 23 de mayo de 1996, relacionados con la entrada en vigor de la citada Ley del Seguro Social, se extenderán por un período de seis meses para guardar congruencia con la nueva entrada en vigor de dicha Ley.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Instituto Mexicano del Seguro Social, en sus respectivas competencias, publicarán en el Diario Oficial de la Federación el resultado de los cómputos a que se refiere el párrafo anterior.

Cuatro años y medio después de la entrada en vigor de la NLSS, este ordenamiento sufrió una importante reforma legal, a través del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, mismo que se publicó en el DOF el 20 de diciembre del 2001. El objetivo central de este Decreto fue realizar distintas adecuaciones técnicas a la NLSS, así como reforzar las atribuciones del IMSS, pero sin afectar estructuralmente el esquema operativo que se contenía originalmente en la NLSS. Esta reforma legal entró en vigor, en lo general, el día 21 de diciembre del 2001.

Una vez precisados los antecedentes de la NLSS y la forma como ha sido reformada hasta la fecha, iniciaremos en este capítulo el análisis concreto de los artículos que la componen, tal como actualmente se encuentran en vigor.

Sección B Disposiciones generales de la NLSS

El título primero, capítulo único, de la NLSS se denomina y contiene disposiciones generales sobre la misma, que tienen por objeto ubicar al Seguro Social dentro del contexto de la seguridad social y precisar sus elementos y alcances como un servicio público.

A. Ubicación del Seguro Social dentro del contexto de la seguridad social

Para efectos legales, el concepto de seguridad social está contenido en el artículo 2o. de la NLSS, que establece:

La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el

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otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado.

Desde el punto de vista jurídico, la seguridad social es un concepto amplísimo, que abarca en última instancia todo el conjunto de principios, normas e instituciones que tienen como finalidad el bienestar individual y colectivo en sus aspectos biológico, económico y social. En atención a ello, puede conceptualizarse que queda englobado dentro del concepto genérico de seguridad social lo siguiente:

• Los principios, normas e instituciones que regulan el derecho a la salud. • Los principios, normas e instituciones que regulan el derecho a disfrutar de

vivienda. • Los principios, normas e instituciones que regulan el derecho a la asistencia social. • Los principios, normas e instituciones que regulan el derecho a la asistencia

médica. • Los principios, normas e instituciones que regulan la protección a los medios de

subsistencia; y • En general, todos los demás principios, normas e instituciones que existen,

tendientes al bienestar individual y colectivo en sus aspectos biológico, económico y social.

Siendo entonces el concepto de seguridad social tan amplio, es lógico que el artículo 3o. de la NLSS disponga que:

La realización de la seguridad social está a cargo de entidades o dependencias públicas, federales o locales y de organismos descentralizados, conforme a lo dispuesto por esta Ley y demás ordenamientos legales sobre la materia.

En efecto, a título de ejemplo y sin querer ser ni mucho menos omnicomprensivos, podemos citar que:

• A la Secretaría de Salud, Consejo de Salubridad General, autoridades locales de salud y a todas las instituciones sobre la materia (Instituto Nacional de Cancerología, Instituto Nacional de la Nutrición “Salvador Zubirán”, Instituto Nacional de Cardiología “Ignacio Chávez”, etcétera), entre otras, les corresponde aplicar los principios y normas que regulan el derecho a la salud, que forma parte de la seguridad social.

• Al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit) y a los organismos locales en materia de vivienda, entre otros, les corresponde aplicar los principios y normas que regulan el derecho a la vivienda, que también es parte de la seguridad social.

• Al Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, Lotería Nacional para la Asistencia Pública, Pronósticos para la Asistencia Pública, entre otros, les corresponde aplicar los principios y normas que regulan el derecho a la asistencia social, que igualmente es parte de la seguridad social.

• Al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas de México, Instituto Nacional de Medicina de Rehabilitación, Instituto Nacional de Pediatría, Instituto Nacional de Perinatología, Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias, entre otros, les corresponde aplicar los principios y normas que regulan el derecho a la asistencia médica, que asimismo es parte de la seguridad social.

• Al Fondo de Fomento y Garantía para el Consumo de los Trabajadores (Fonacot) y a otras instituciones similares les corresponde aplicar los principios y normas que regulan la protección a los medios de subsistencia, que también son parte de la seguridad social.

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Ante un panorama tan amplio, surge la necesidad de ubicar al Seguro Social dentro del contexto de la seguridad social. Al respecto, la primera parte del artículo 4o. de la NLSS preceptúa que:

El Seguro Social es el instrumento básico de la seguridad social...

lo cual revela la importancia que concede la ley a esta institución, al nombrarla pilar fundamental de la seguridad social. En seguida analizamos su esencia y principales elementos.

B. El Seguro Social como servicio público

El Seguro Social es en esencia un servicio público, como se especifica en el artículo 4o. de la NLSS:

El Seguro Social es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un servicio público de carácter nacional en los términos de esta Ley, sin perjuicio de los sistemas instituidos por otros ordenamientos.

Un servicio público puede definirse desde el punto de vista teórico como toda actividad encomendada originariamente a la Administración Pública para satisfacer una necesidad general, por medio de prestaciones que pueden disfrutarse de manera individual o colectiva y que están sujetas a un régimen jurídico de derecho público.

Como puede observarse, en esta definición de servicio público se contienen los siguientes elementos:

• ¿Quién presta el servicio? La Administración Pública. • ¿Para qué se presta el servicio? Para satisfacer una necesidad general. • ¿En qué consiste el servicio? En diversas prestaciones. • ¿A quién se presta el servicio? A las personas, de manera individual o colectiva. • ¿Cómo se regula el servicio? A través de un régimen jurídico de derecho público.

Aplicando esta definición al servicio público del Seguro Social podemos conocer cuáles son los elementos esenciales del mismo:

a) ¿Quién presta el servicio público del Seguro Social? El servicio lo presta la Administración Pública Federal. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, aquélla se divide en centralizada y paraestatal, aclarando que:

La Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, integran la Administración Pública Centralizada.

Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos, componen la administración pública paraestatal.

En específico, el servicio público del Seguro Social lo brinda un organismo descentralizado, como se contiene en el artículo 5o. de la NLSS:

La organización y administración del Seguro Social, en los términos consignados en esta Ley, están a cargo del organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, de integración operativa tripartita, en razón de que a la misma concurren los sectores público, social y privado, denominado Instituto Mexicano del Seguro Social, el cual tiene también el carácter de organismo fiscal autónomo. b) ¿Para qué se presta el servicio público del Seguro Social? Para satisfacer la

necesidad general de la seguridad social, en el ámbito de su competencia. c) ¿En qué consiste el servicio público del Seguro Social? Según el artículo 7o. de la

NLSS:

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El Seguro Social cubre las contingencias y proporciona los servicios que se especifican a propósito de cada régimen particular, mediante prestaciones en especie y en dinero, en las formas y condiciones previstas por esta Ley y sus reglamentos.

Dichas contingencias que puede cubrir el Seguro Social son riesgos de trabajo, enfermedades y maternidad, invalidez y vida, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y guarderías y prestaciones sociales.

Tomando en consideración que, de acuerdo con el artículo 6o. de la NLSS: El Seguro Social comprende:

I. El régimen obligatorio, y II. El régimen voluntario,

habrá que atender al régimen concreto de que se trate en cada caso particular, para poder determinar si en una situación específica el Seguro Social cubre todas las contingencias antes precisadas (como sucede en el régimen obligatorio) o sólo parte de ellas (como normalmente sucede en el régimen voluntario).

En caso de que acontezca alguna de tales contingencias, los sujetos amparados por el servicio público del Seguro Social podrán tener derecho a una serie de prestaciones en especie (como asistencia médica, hospitalización, medicamentos y material de curación, servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, intervenciones quirúrgicas, aparatos de prótesis y ortopedia, etcétera) y/o en dinero (como subsidios, indemnizaciones globales, pensiones, etcétera), de acuerdo con la ley.

Sobre estas prestaciones, el artículo 10 de la NLSS ordena que: Las prestaciones que corresponden a los asegurados y a sus beneficiarios son inembargables. Sólo en los casos de obligaciones alimenticias a su cargo, pueden embargarse por la autoridad judicial las pensiones y subsidios hasta por el cincuenta por ciento de su monto.

Esta prohibición proviene de lo establecido por el artículo 112 de la Ley Federal del Trabajo (LFT), que dice:

Los salarios de los trabajadores no podrán ser embargados, salvo el caso de pensiones alimenticias decretadas por la autoridad competente en beneficio de las personas señaladas en el artículo 110, fracción V (esposa, hijos, ascendientes y nietos).

Los patrones no están obligados a cumplir ninguna otra orden judicial o administrativa de embargo,

ya que las pensiones y subsidios que otorga el IMSS son sustitutos del salario, como lo analizaremos con todo detalle más adelante.

d) ¿A quién se presta el servicio público del Seguro Social? A una serie de personas físicas denominadas derechohabientes, que están definidos en el artículo 5 A de la NLSS de la siguiente manera:

Derechohabientes o derechohabiente: el asegurado, el pensionado y los beneficiarios de ambos, que en los términos de la Ley tengan vigente su derecho a recibir las prestaciones del Instituto.

A su vez, las definiciones de asegurado, beneficiario y pensionado, según el propio artículo 5 A, son las siguientes:

Asegurados o asegurado: el trabajador o sujeto de aseguramiento inscrito ante el Instituto, en los términos de la Ley.

Beneficiarios: el cónyuge del asegurado o pensionado y a falta de éste, la concubina o el concubinario en su caso, así como los ascendientes y descendientes del asegurado o pensionado señalados en la Ley;

Pensionados o pensionado: el asegurado que por resolución del Instituto tiene otorgada pensión por: incapacidad permanente total; incapacidad permanente parcial superior al cincuenta por ciento o en su caso incapacidad

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permanente parcial entre el veinticinco y el cincuenta por ciento; invalidez; cesantía en edad avanzada y vejez, así como los beneficiarios de aquél cuando por resolución del Instituto tengan otorgada pensión de viudez, orfandad, o de ascendencia;

Respecto de los derechohabientes, el artículo 8o. de la NLSS dispone que:

Los derechohabientes para recibir o, en su caso, seguir disfrutando de las prestaciones que esta Ley otorga, deberán cumplir con los requisitos establecidos en la misma y en sus reglamentos.

Para tal efecto el Instituto expedirá a todos los derechohabientes, un documento de identificación a fin de que puedan ejercitar los derechos que la Ley les confiere, según el caso.

Esta regulación se complementa con lo preceptuado por el artículo tercero transitorio del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, que ordena que:

El Instituto expedirá a los derechohabientes, el documento de identificación a que se refiere el artículo 8 de este Decreto, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del mismo.

e) ¿Cómo se regula el servicio público del Seguro Social? A través de un régimen jurídico de derecho público que dimana del artículo 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según el cual:

Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.

Por tanto, el servicio público del Seguro Social se regula conforme a la NLSS. Sobre esta ley, su artículo 1o. establece que:

La presente Ley es de observancia, general en toda la República, en la forma y términos que la misma establece, sus disposiciones son de orden público y de interés social,

lo cual se corrobora con lo preceptuado por el artículo 4o. antes transcrito, en el sentido de que el Seguro Social es un servicio público “de carácter nacional”, es decir, de carácter federal.

Por lo que se refiere a que las disposiciones de la NLSS sean de orden público e interés social, ello significa que su cumplimiento no puede ser materia de estipulación en contrario, salvo en los casos en que la propia NLSS lo permita y siempre que no se afecten derechos de tercero, como se desprende del artículo 6 del Código Civil Federal, que dispone que:

La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.

C. Régimen obligatorio del Seguro Social

En este libro analizaremos la parte medular de la NLSS que constituye precisamente el Régimen Obligatorio del Seguro Social, que se caracteriza por su aplicación unilateral por parte de la Administración Pública, a través del IMSS, a los particulares que se encuentran dentro de sus hipótesis legales. A este régimen que, repetimos, será el objeto principal de la presente obra, se refieren los artículos 11 a 217 de la NLSS.

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RÉGIMEN OBLIGATORIO DEL SEGURO SOCIAL Capítulo 2

Introducción • Sujetos de aseguramiento en el régimen obligatorio • Trabajadores • Socios de sociedades cooperativas

• Sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio • Forma de incorporación voluntaria al régimen obligatorio

I n t r o d u c c i ó n

Definición. Los sujetos de aseguramiento al IMSS son las personas físicas que por disposición legal son susceptibles de quedar inscritas ante dicho Instituto. Estos sujetos de aseguramiento están definidos en el artículo 5 A de la NLSS en los siguientes términos:

Sujetos o sujeto de aseguramiento: los señalados en los artículos 12, 13, 241 y 250 A, de la Ley.

De esta definición se puede concluir que existen los siguientes tipos de sujetos de aseguramiento:

- Sujetos de aseguramiento obligatorio, a que se refiere el artículo 12 de la NLSS. - Sujetos de aseguramiento voluntario, a que se refiere el artículo 13 de la NLSS. - Sujetos de aseguramiento amparados por el denominado Seguro de Salud para la Familia, a que se refiere el artículo 241 de la NLSS. - Sujetos de aseguramiento en seguros especiales, a que se refiere el artículo 250 A de la NLSS. En la presente obra únicamente nos referiremos a los sujetos de aseguramiento en el

régimen obligatorio del Seguro Social, que pueden ser de dos clases, a saber: a) Sujetos de aseguramiento obligatorio: son las personas físicas que forzosamente

deben quedar inscritas ante el Instituto Mexicano del Seguro Social en el régimen obligatorio del mismo. Son sujetos respecto de quienes la ley impone una afiliación al IMSS forzosa, aun en contra de su propia voluntad, y son los mencionados en el artículo 12 de la NLSS.

b) Sujetos de aseguramiento voluntario: son las personas físicas que para ser afiliables en el régimen obligatorio del Seguro Social requieren necesariamente externar su voluntad para ello, sin la cual no quedarían afectas a dicho régimen, y son los mencionados en el artículo 13 de la NLSS.

A continuación pasaremos a analizar con todo detalle cuáles son las personas físicas que específicamente pueden encuadrarse en alguna de las dos citadas clases de sujetos de aseguramiento en el régimen obligatorio.

Sujetos de aseguramiento en el régimen obligatorio

El artículo 12 de la NLSS dispone que: Son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio:

I. Las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o fideicomisos o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen y cualquiera que sea la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones;

II. Los socios de sociedades cooperativas, y

III. Las personas que determine el Ejecutivo Federal a través del Decreto respectivo, bajo los términos y condiciones que señala esta Ley y los reglamentos correspondientes.

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Trabajadores

La fracción I del artículo 12 de la NLSS señala como primera y fundamental categoría de sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio a los trabajadores, que están definidos por el artículo 5 A de la NLSS de la siguiente manera:

Trabajadores o trabajador: la persona física que la Ley Federal del Trabajo define como tal.

Por su parte, el artículo 8o. de la LFT establece que: Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado.

Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.

Los trabajadores se encuentran vinculados jurídicamente por una relación de trabajo a los patrones que, según el artículo 10 de la LFT, son las personas físicas o morales que utilizan los servicios de uno o varios trabajadores.

Por tanto, los trabajadores son las personas físicas que se encuentran vinculadas a otras personas, físicas o morales, llamadas patrones, por una relación de trabajo.

Para determinar qué debe entenderse jurídicamente por relación de trabajo, es necesario acudir a la LFT, misma que en su artículo 20 establece que:

Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.

De lo anterior se desprende que la relación de trabajo está conformada por elementos subjetivos, que son trabajador y patrón, y por elementos objetivos, que son la prestación de un trabajo personal subordinado y el pago de un salario.

Atendiendo a tales definiciones, puede concluirse que el elemento esencial que define la relación de trabajo, porque en base a él se aglutinan sus demás elementos, es precisamente la prestación de un trabajo personal subordinado. Ello implica que para que exista una relación de trabajo necesariamente una persona física deberá:

• Desarrollar trabajo, que es toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.

• Desarrollarlo en forma personal, es decir, ejecutarlo por sí mismo, no a través de un tercero, y

• Desarrollarlo en forma subordinada, entendiéndose por subordinación, la existencia de una facultad jurídica de mando por parte del patrón, correlativa de un deber de obediencia por parte del trabajador en todo lo relativo al trabajo, según opinión generalizada de los tratadistas de derecho laboral y que se corrobora por la siguiente jurisprudencia firme, dictada por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación:

SUBORDINACIÓN, CONCEPTO DE. Subordinación significa por parte del patrón un poder jurídico de mando, correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio. Esto tiene su apoyo en el artículo 134, fracción III, de la Ley Federal del Trabajo, que obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante, a cuya autoridad estarán subordinados los trabajadores en todo lo correspondiente al trabajo.

Amparo directo 686/79. Salvador Medina Soloache y otro. 13 de junio de 1979. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Joaquín Dzib Núñez.

Amparo directo 2621/77. Jorge Lomelí Almeida. 22 de septiembre de 1977. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario Joaquín Dzib Núñez.

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Amparo directo 7061/77. Neftalí de los Santos Ramírez. 12 de marzo de 1979. 5 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Miguel Bonilla Solís.

Amparo directo 744/79. Gregorio Martínez Spiro. 25 de junio de 1979. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretario: Juan Manuel Hernández Saldaña.

Amparo directo 4611/78. Remigio Jiménez Márquez. 2 de agosto de 1979. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretario: Juan Manuel Vega Sánchez.

Una ampliación del concepto de subordinación se contiene en la siguiente tesis también dictada por nuestra H. Suprema Corte de Justicia:

RELACIÓN LABORAL, CARACTERÍSTICAS DE LA. Para que exista la relación laboral, no es necesario que quien presta sus servicios dedique todo su tiempo al patrón, ni que dependa económicamente de él. El verdadero criterio que debe servir para dilucidar una cuestión como la presente es el concepto de subordinación jurídica establecida entre el patrono y el trabajador, a cuya virtud aquél se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del trabajo. Correlativo a este poder jurídico es el deber de obediencia del trabajador a las órdenes del patrón. La facultad de mando presenta un doble aspecto: jurídico y real. En cuanto al primero, el patrón está siempre en aptitud de imponer su voluntad al trabajador y éste está obligado a obedecer acomodando su actividad a esa voluntad. En cuanto al segundo, debe tomarse en cuenta que, precisamente porque los conocimientos del patrón no son universales, existe la necesidad de confiar numerosas fases del trabajo a la iniciativa propia del trabajador, siendo más amplia esta necesidad cuando se trata de un término, de tal manera que la dirección del patrón puede ir de un máximo a un mínimo. Por consiguiente, para determinar si existe relación de trabajo, debe atenderse menos a la dirección real que a la posibilidad jurídica de que esa dirección se actualice a través de la imposición de la voluntad patronal.

Amparo directo 9442/83. Rogelio Gutiérrez Gutiérrez. 18 de septiembre de 1985. 5 votos. Ponente: José Martínez Delgado. Secretaria: María Soledad Hernández de Mosqueda.

Precedentes:

Amparo directo 1455/69. Abel Porras Rodríguez. 9 de octubre de 1969. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete.

Amparo directo 3339/64. Marcelo de la Cueva y Foucade. 1o. de febrero de 1965. Ponente: Manuel Yáñez Ruiz.

Por tanto, cada vez que estemos en presencia de una relación de trabajo, que necesariamente implica la existencia de un trabajo personal subordinado, como ha quedado antes establecido, estaremos en presencia del hecho generador de aseguramiento al régimen obligatorio del IMSS, según se confirma también por la jurisprudencia número 322 del H. Tribunal Fiscal de la Federación, que a continuación se transcribe:

SUBORDINACIÓN LABORAL PARA EFECTOS FISCALES, CONCEPTO DE LA MISMA. La subordinación que deriva de una relación laboral consiste en la facultad jurídica del patrón de dar órdenes e instrucciones relacionadas con el servicio personal que le presta el trabajador, quien tiene el deber de sujetarse a ellas; es, pues, un poder jurídi-co de mando que se refiere estrictamente a los servicios contratados, el cual es correlativo a una obligación de obediencia por parte de quien los presta. Lo anterior tiene trascendencia al ámbito fiscal, en tanto que toda relación con las características antes indicadas, en la que se establezca el pago de una retribución a favor del trabajador y a cargo del patrón, constituye el hecho generador de la obligación de pago de cuotas obrero patronales a favor del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Revisión No. 1359/82. Resuelta en sesión de 2 de marzo de 1983. Unanimidad de 7 votos.

Revisión No. 2562/82. Resuelta en sesión de 10 de noviembre de 1983. Unanimidad de 7 votos.

Revisión No. 317/83. Resuelta en sesión de 26 de enero de 1987. Unanimidad de 8 votos.

Texto aprobado en sesión de 26 de noviembre de 1987.

(RTFF. Noviembre 1987, pp. 501 y 502).

Ahora bien, el artículo 12, fracción I, de la NLSS efectúa una serie de precisiones sobre la relación de trabajo, al preceptuar que deberá procederse al aseguramiento

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obligatorio de los trabajadores que se encuentren afectos a una relación de trabajo, sin importar lo siguiente:

a) Que la relación de trabajo sea permanente o eventual. En otras palabras, para efectos de la afiliación de un trabajador al IMSS es irrelevante que el trabajador hubiera sido contratado por tiempo indeterminado (que es la regla general de duración de las relaciones de trabajo, según el artículo 35 de la LFT) o por obra o tiempo determinado (tipos de contratación que sólo son permitidos de acuerdo con los artículos 35 y 36 de la LFT cuando así lo exija la naturaleza del trabajo a desarrollar y así se haya convenido expresamente).

Cabe destacar que el artículo 5 A de la NLSS define al trabajador permanente como “...aquél que tenga una relación de trabajo por tiempo indeterminado” y al trabajador eventual como “...aquél que tenga una relación de trabajo por obra determinada o por tiempo determinado en los términos de la Ley Federal del Trabajo”.

b) La naturaleza del acto que da origen a la relación de trabajo. Esto implica que existiendo relación de trabajo, es decir, estando en presencia de un trabajo personal subordinado, procede el aseguramiento obligatorio del trabajador afecto a ella, sin importar el acto que le dio origen a tal relación de trabajo.

Al respecto, debe destacarse que para que exista relación de trabajo, basta la existencia de un trabajo personal subordinado en la realidad, sin importar que exista o no físicamente un documento denominado contrato de trabajo y sin importar tampoco la forma o denominación que las partes le otorguen a su relación, según se establece en el artículo 20 de la LFT. Un claro ejemplo de ello nos lo proporciona la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RELACIÓN DE TRABAJO. SI SE DEMUESTRA QUE EXISTE ENTRE DOS PERSONAS QUE TIENEN CELEBRADO CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, PROCEDE LA DETERMINACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 12, fracción I, de la Ley del Seguro Social, son sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio las personas que se encuentran vinculadas a otras por una relación de trabajo cualquiera que sea el acto que le dé origen. En este orden de ideas, aun cuando se exhibiere un contrato de asociación en participación celebrado entre diversas personas, si del clausulado se desprende que existe entre el asociante y el asociado relación de trabajo, este último es sujeto de aseguramiento al régimen obligatorio del Seguro Social, en términos del precepto mencionado, ya que no importa la denominación que se le dé al acto jurídico que la originó.

Revisión No. 942/86. Resuelta en sesión de 30 de agosto de 1989. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Alberto Ocampo Gómez.

Precedentes:

Revisión No. 2200/84. Resuelta en sesión de 14 de enero de 1987. Mayoría de 7 votos a favor y 1 en contra. Magistrado Ponente: Gonzalo Armienta Calderón. Secretaria: Lic. Ma. Teresa Islas Acosta.

Revisión No. 1707/84. Resuelta en sesión de 17 de septiembre de 1986. Mayoría de 8 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Sergio Novales Castro.

(RTFF. Agosto 1989, p. 46.)

c) La personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón. Es decir, para que una relación de trabajo constituya el hecho generador de aseguramiento forzoso de un trabajador afecto a ella, no importa el tipo de patrón de que se trate.

Resulta irrelevante entonces que el patrón sea una sociedad civil, mercantil o de derecho social (como las cooperativas), o cual sea la naturaleza económica del patrón, sea persona física o moral o fideicomiso o unidad económica sin personalidad jurídica.

d) Que esté exento del pago de contribuciones en virtud de alguna ley especial. Esto es que para efectos de la afiliación al IMSS bastará estar en presencia de una relación de trabajo, aunque uno de los elementos de esa relación, el patrón, esté exento del pago de

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impuestos, derechos o contribuciones de mejoras. A esta hipótesis se refiere expresamente la siguiente tesis dictada por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación:

SEGURO SOCIAL, CUOTAS AL INSTITUTO MEXICANO DEL. LAS INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA DEBEN PAGARLAS A PARTIR DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 4o. DE LA LEY DE LA MATERIA (DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE 31 DE DICIEMBRE DE 1956). A partir de la reforma del artículo 4o. de la Ley del Seguro Social, se prevé que sin importar la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón y aun cuando éste se encontrare exento de pago de impuestos, derechos o contribuciones en general en virtud de alguna ley especial, quedan comprendidas en el régimen del Seguro Social obligatorio las perso-nas que se encuentren vinculadas a otras por un contrato de trabajo, por lo cual es indudable que también las instituciones de beneficencia privada quedan sujetas al régimen del seguro obligatorio. Ahora bien, quedar sujeto al aludido régimen no implica tan sólo estar obligado el patrón a inscribirse o a inscribir a sus trabajadores, sino también a cumplir con todas las obligaciones inherentes y ser titular de los derechos establecidos; dentro de esas obligaciones está la de pagar las cuotas obrero patronales en los términos señalados por el artículo 29 de la Ley del Seguro Social y los relativos de sus reglamentos.

2a. S. Informe 1976, 2a., p. 86.

(Obra Conmemorativa 45 años, t. IV, p. 525.)

Una vez analizada esta primera categoría de sujetos de aseguramiento en el régimen obligatorio del IMSS, en los términos que los define la fracción I del artículo 12 de la NLSS, resulta muy importante destacar una presunción legal relativa a la relación de trabajo y que el IMSS utiliza frecuentemente en las visitas domiciliarias que acostumbra efectuar a los patrones, y que es la que se deriva del artículo 21 de la LFT, que establece:

Se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.

Dicha presunción implica lo siguiente: salvo que el patrón demuestre lo contrario, toda prestación de servicio será laboral. Aplicada esta presunción al terreno del Seguro Social, significa que el IMSS puede legalmente presumir la existencia de una relación de trabajo siempre que detecte una prestación de servicio entre dos personas y tocará al patrón desvirtuar dicha presunción, demostrando, en su caso, que tal prestación de servicio no es de carácter laboral sino civil o de otra naturaleza, para evitar el hecho generador de aseguramiento al régimen obligatorio.

A dicha hipótesis se refieren las tesis que a continuación se transcriben, dictadas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RELACIÓN DE TRABAJO PARA EFECTOS DE AFILIACIÓN. SI SE ADMITE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SE PRESUME SU EXISTENCIA ENTRE QUIEN LO PRESTA Y QUIEN LO RECIBE. Si se admite la existencia de una prestación de servicio, aun cuando pretenda que la misma es de carácter independiente, se presume la existencia de la relación laboral entre quien lo presta y quien lo recibe, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, procediendo por consiguiente la afiliación al Seguro Social. Por tanto, la carga de la prueba recae en quien pretende destruir la presunción de la relación laboral.

Revisión No. 402/83. Resuelta en sesión de 5 de diciembre de 1985. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Roberto Caletti Treviño.

Precedentes:

Revisión No. 1359/82. Resuelta en sesión de 2 de marzo de 1983. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lic. Ma. del Carmen Arroyo Moreno.

Revisión No. 975/81. Resuelta en sesión de 8 de diciembre de 1983. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

Revisión No. 1259/83. Resuelta en sesión de 6 de septiembre de 1985. Unanimidad de 7 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Raúl A. Pallares Valdez.

RTFF. Año VII, No. 72, diciembre de 1985, p. 539.

(Obra Conmemorativa 50 años, t. III, pp. 1646 y 1647.)

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RELACIÓN LABORAL. SE PRESUME SU EXISTENCIA POR EL SOLO HECHO DE QUE SE DÉ LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PERSONAL, CORRESPONDIENDO AL PATRÓN LA CARGA DE LA PRUEBA PARA DESVIRTUARLA CUANDO EXISTA CONTROVERSIA SOBRE EL CONTRATO O RELACIÓN DE TRABAJO. El artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo establece expresamente que se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe. Esta presunción legal subsiste en tanto no se desvirtúa la misma, de tal manera que si se niega la existencia de la relación laboral sosteniéndose que determinada persona que presta un servicio personal no es trabajador, corresponde al patrón la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto por el artículo 784 de la propia Ley, que dispone en la parte conducente que en todo caso corresponderá al patrón probar su dicho cuando exista controversia sobre el contrato de trabajo. Por tanto, si no se demuestra que la prestación del servicio no es personal o subordinada, subsiste la presunción de la existencia de la relación laboral.

Revisión No. 2150/84. Resuelta en sesión de 17 de septiembre de 1987. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Alberto Ocampo Gómez.

Precedentes:

Revisión No. 2562/72. Resuelta en sesión de 10 de noviembre de 1983. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Lic. Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

Revisión No. 427/82. Resuelta en sesión de 28 de septiembre de 1984. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Lic. Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Mújica Reyes.

(RTFF. Septiembre 1987, pp. 291 y 292.)

En relación con dicha presunción debe mencionarse que, en principio, bastaría al IMSS atribuirle el carácter laboral a la prestación de un servicio para que se tuviera como tal, sin necesidad de mayor prueba, atento a lo dispuesto por el artículo 68 del Código Fiscal de la Federación (CFF), que dispone que:

Los actos y resoluciones de las autoridades fiscales se presumirán legales.

Sin embargo, si el supuesto patrón niega la existencia de la relación laboral, tocará al IMSS probar la misma, según continúa diciendo el citado artículo 68:

Sin embargo, dichas autoridades deberán probar los hechos que motiven los actos o resoluciones cuando el afectado los niegue lisa y llanamente, a menos que la negativa implique la afirmación de otro hecho.

Esta obligación de prueba por parte del IMSS está en relación con el artículo 192 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicable supletoriamente en el caso que nos ocupa, que dispone que:

La parte que alegue una presunción sólo debe probar los supuestos de la misma, sin que le incumba la prueba de su contenido.

Ello implica que el IMSS, para que opere la presunción legal de la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, sólo debe probar el supuesto esencial de dicha presunción, o sea la prestación del servicio, para que esta presunción opere. A ello se refiere la tesis de jurisprudencia obligatoria No. 269 emitida por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RELACIÓN LABORAL PARA LOS EFECTOS DE LA AFILIACIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. CORRESPONDE A LA AUTORIDAD LA CARGA DE LA PRUEBA SI EL PATRÓN NIEGA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Para que opere la presunción legal de la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, de la que depende la obligatoriedad de la afiliación al Instituto Mexicano del Seguro Social, es necesario que dicho Organismo pruebe el supuesto esencial de dicha presunción o sea, la prestación del servicio. Por consiguiente, cuando el supuesto patrón niegue ésta lisa y llanamente la carga de la prueba recae en el Instituto mencionado, conforme a los artículos 68 del Código Fiscal de la Federación vigente y 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles, ya que no se puede exigir a su contraparte la prueba del hecho negativo consistente en que el afiliado no le prestó servicios.

Revisión No. 291/85. Resuelta en sesión de 29 de noviembre de 1985. Unanimidad de 6 votos.

Revisión No. 879/85. Resuelta en sesión de 8 de mayo de 1986. Unanimidad de 9 votos.

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Revisión No. 1814/85. Resuelta en sesión de 12 de mayo de 1986. Unanimidad de 9 votos.


(RTFF. Noviembre 1986, pp. 389 y 390.)

Por su parte, tocará al presunto patrón la carga de la prueba de que no existe relación laboral en los casos que a continuación se relacionan, con fundamento en el artículo 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), a saber:

I. Cuando la negación envuelva la afirmación expresa de un hecho. A esta hipótesis es a la que se refiere el artículo 68 arriba transcrito del CFF y la siguiente tesis emitida por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación: PRUEBA, CARGA DE LA. Si un patrón niega la existencia de la relación laboral con un trabajador alegando que éste le prestó servicios en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales, tal negativa implícitamente contiene una afirmación y por ello el patrón tiene la carga de probarla y si no lo hace debe considerarse que la relación fue de naturaleza laboral.

Amparo directo 9046/84. Jesús Fermín Solano García y otra. 5 de junio de 1985. 5 votos. Ponente: Leopoldo Ortiz Santos. Secretario: Mario Roberto Cantú Barajas.

Precedentes:

Amparo directo 5476/82. Centro de Investigaciones y Estudios Superiores de Antropología Social. 26 de septiembre de 1983. 5 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Rogelio Sánchez Alcauter.

Amparo directo 4600/77. Jorge Razo Alvarado. 6 de marzo de 1978. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Julio Sánchez Vargas. Secretario: Jorge Landa.

II. Cuando se desconozca la presunción legal que tenga a su favor el IMSS. Ello implica que si el IMSS prueba el supuesto esencial en que basa su presunción, es decir, prueba la existencia de la prestación de un servicio, el presunto patrón para desvirtuar dicha presunción deberá proceder de cualquiera de las siguientes dos maneras a que se refieren los artículos 193 y 194 del CFPC:

a) Negar los hechos en que se basó la presunción, para lo cual se deberá rendir la contraprueba de los supuestos de aquélla, o

b) Impugnar la presunción probando contra su contenido, hipótesis ésta a la cual se refiere la tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación que a continuación se transcribe:

CARGA DE LA PRUEBA. CORRESPONDE AL PARTICULAR ACREDITAR QUE NO ES SU TRABAJADOR QUIEN LE PRESTA UN SERVICIO. Ante la presunción de la existencia de la relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, prevista en el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, corresponde a la empresa acreditar que quien le presta un servicio no es su trabajador, atento a lo previsto por el artículo 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles, respecto a que el que niega está obligado a probar, entre otros supuestos, cuando desconozca la presunción legal que tiene a su favor la contraparte.

Revisión No. 1046/83. Resuelta en sesión de 25 de septiembre de 1984. Mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Estela Ferrer MacGregor P.

(RTFF. Septiembre 1984, p. 188.)

Una vez analizados los principios generales de derecho que determinan el aseguramiento de los trabajadores en el régimen obligatorio del IMSS, resulta indispensable analizar los casos concretos de diversos sujetos que en la práctica han presentado controversia para determinar si están o no vinculados por una relación de trabajo:

1. Miembros del consejo de administración. Según los artículos 142 y 143 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), la administración de las sociedades

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anónimas, que son el tipo más común de sociedad mercantil en México, está a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad, aclarándose que cuando los administradores son dos o más se les conoce como consejo de administración. Cuando el administrador es unitario se le conoce como administrador único.

El consejo de administración o el administrador único es el órgano permanente a quien se confían la administración y representación de la sociedad anónima y, de conformidad con los artículos antes citados, guardan una relación de mandato mercantil con la empresa, no de carácter laboral, por lo que no deberán considerarse como sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio. Así lo ha reconocido el H. Consejo Técnico del IMSS mediante el Acuerdo No. 112,893, de fecha 13 de mayo de 1963, que a la letra dispone:

No son sujetos de Seguro Obligatorio los miembros del Consejo de Administración de las Empresas que no desempeñen algún puesto adicional mediante la retribución específica, y los administradores Únicos que sustituyen al Consejo de Administración (donde no existe éste), de acuerdo con la Ley de Sociedades Mercantiles y siempre y cuando no desempeñen algún puesto adicional con retribución específica.

Así también lo ha contemplado el H. Tribunal Fiscal de la Federación en las tesis siguientes:

PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y GERENTE GENERAL DE UNA SOCIEDAD. SI AMBAS CALIDADES SE REÚNEN EN UNA MISMA PERSONA, NO PUEDE CONSIDERARSE COMO TRABAJADOR. Si en una misma persona se reúnen las calidades de Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad y Gerente General de la misma, lo que se demuestra a través de la escritura constitutiva de la sociedad, dicha persona no debe considerarse como trabajador sujeto al régimen del Seguro Social, toda vez que como Presidente del Consejo de Administración integra la voluntad de la sociedad, eliminándose el elemento de subordinación, esencial para la existencia de la relación laboral y, consecuentemente, la obligación de afiliación al régimen del Seguro Social como gerente de esa sociedad.

Juicio No. 240/84. Sentencia de 21 de septiembre de 1984. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González R. de Uresti. Secretaria: Lic. Adriana Cabezut Uribe.

(RTFF. Diciembre 1984, p. 472.)

AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL. PROCEDE CUANDO LA ACTORA NO ACREDITA QUE LA PERSONA AFILIADA ES MIEMBRO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Si bien es cierto que los miembros del Consejo de Administración no son afiliables al Seguro Social por no existir relación laboral entre ellos y la sociedad, pues el órgano de administración reside, tratándose de sociedades anónimas, en la Asamblea General de Accionistas, en el Consejo de Administración o, en su caso, en el Administrador General, también lo es que si del resultado de la inspección practicada a la empresa aparece que una persona es sujeto afiliable al Seguro independientemente de que forme parte del Consejo de Administración, la actora debe desvirtuar el resultado de la visita de inspección, y al no hacerlo así procede el cobro de las cuotas obrero patronales correspondientes, pues no acredita su acción en los términos del artículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria.

Revisión No. 629/81. Resuelta en sesión de 20 de octubre de 1983. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Edmundo Plascencia Gutiérrez. Secretaria: Lic. Aurea López Castillo.

RTFF. Año V. No. 46, octubre de 1983, p. 259.

(Obra Conmemorativa 50 años, t. III, p. 1469.)

Sin embargo, si algún miembro del consejo de administración está sujeto además a una relación laboral con la empresa, sí deberá ser afiliado al régimen obligatorio del IMSS, como se contiene en la parte final de la tesis inmediatamente arriba transcrita y en la siguiente otra tesis:

RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE UNA EMPRESA Y SUS CONSEJEROS. LA PRUEBA DE SU EXISTENCIA CORRESPONDE AL IMSS. Si el Instituto Mexicano del Seguro Social asegura la existencia de una relación de trabajo diferente a la que desempeña un consejero en esa misma empresa por prestar además servicios personales

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diferentes a los de consejero, y si la empresa niega la existencia de esta segunda relación, le corresponde al Instituto Mexicano del Seguro Social acreditar fehacientemente la existencia de la prestación subordinada de servicios.

Revisión No. 493/76. Resuelta en sesión de 29 de mayo de 1981. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Mario Cordera Pastor. Secretario: Lic. Celestino Herrera Gutiérrez.

RTFF. Año IV, núms. 16 y 17, enero-mayo de 1981, p. 607.


2. Administrador único. Como el administrador es el órgano permanente a quien se le confían la administración y operación de la sociedad anónima cuando no existe consejo de administración, le son aplicables las mismas reglas que se enunciaron anteriormente, por lo que no será afiliable al régimen obligatorio del IMSS, según se contiene en la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

ADMINISTRADOR ÚNICO DE SOCIEDAD ANÓNIMA. NO ESTÁ SUJETO AL RÉGIMEN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Atento a lo dispuesto por el artículo 4o., fracción I, de la Ley del Seguro Social, el régimen del seguro obligatorio comprende a las personas que se encuentran vinculadas a otras por un contrato de trabajo, cualquiera que sea la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón; y de acuerdo con los artículos 3o., 4o. y 17 de la Ley Federal del Trabajo, vigente antes del 1o. de mayo de 1970, el contrato individual de trabajo es aquel por virtud del cual una persona (trabajador), se obliga a prestar a otra (patrón), un servicio personal (material, intelectual o de ambos géneros) mediante una retribución convenida y bajo la dirección y dependencia de esta última. Ahora bien, el administrador único de una Sociedad Anónima no queda comprendido en el régimen del Seguro Social porque no está vinculado a la empresa por un contrato de trabajo, pues en la relación jurídica que existe entre el citado administrador y la sociedad anónima falta la subordinación, esto es, los elementos de dirección y dependencia. El administrador único, como se desprende de los artículos 142 y 143 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, constituye uno de los órganos en que descansa la voluntad de la sociedad, pues es quien la dirige señalando los rumbos que debe seguir, por lo cual no puede decirse que sea un trabajador de la sociedad.

Revisión No. 2234/87. Resuelta en sesión de 4 de septiembre de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretario: Lic. José Raymundo Rentería Hernández.


En el mismo sentido se ha pronunciado la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación:

ADMINISTRADOR DIRECTIVO DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. REPRESENTA A LA EMPRESA COMO PATRÓN Y NO EXISTE OBLIGACIÓN DE AFILIARLO AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Congruentemente con el criterio que ha venido sosteniendo la Segunda Sala, quien sea exclusivamente administrador único o director general de la sociedad anónima integra la voluntad de la empresa, y, por tanto, no se halla bajo la dirección y dependencia de la misma, no encontrándose vinculado a ella por un contrato de trabajo, por lo que la empresa no tiene obligación de afiliarlo en el Instituto Mexicano del Seguro Social.

2a. S. SJF. 1917-75, 3a., p. 532.


Desde luego, lo que es aplicable para el administrador único de las sociedades anónimas también lo es para el de otro tipo de sociedades, según se puede apreciar en esta tesis del citado tribunal:

ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. NO ES SUJETO DE AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL. No se puede considerar como trabajador para el efecto de pago de cuotas obrero patronales al administrador de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, ya que es el órgano nato de representación y administración de la sociedad y tiene la suma máxima de poderes a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Sociedades Mercantiles, tendientes a la realización del objeto y fines sociales, por lo que equivale al administrador único o consejo de administración de las sociedades anónimas. En tal virtud, no resulta afiliable al régimen de seguridad social por no reunir las características de trabajador que establece el artículo 4o. de la ley de la materia.

R. No. 367/71. Resuelta el 6 de junio de 1972, por unanimidad.

RTF. Año XXXVI. 2o. trimestre de 1972, p. 334.


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3. Gerente general. Según los artículos 145 y 146 de la LGSM, la asamblea general de accionistas, el consejo de administración o el administrador único podrán nombrar uno o varios gerentes generales, quienes tendrán las facultades que expresamente se les confieran y deberán actuar dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado. Ello significa que los gerentes generales no integran la voluntad de la sociedad sino son ejecutores de la misma y, por ende, se encuentran sujetos a una relación personal y subordinada con la sociedad, quien actúa a través de los socios o administradores. Por tanto, debe concluirse que el gerente general, estando sujeto a una relación de trabajo, sí es afiliable al régimen obligatorio del Seguro Social, según se corrobora con la tesis emitida por la Segunda Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a continuación se transcribe:

GERENTE GENERAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA. DEBE AFILIARSE AL SEGURO SOCIAL. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 4o. de la Ley del Seguro Social, 3o. y 17 de la Ley Federal del Trabajo, vigente hasta el 1o. de mayo de 1970, 87, 142, 143, 145 y 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en cuanto en ellos se determina, por una parte que el régimen del seguro obligatorio comprende a las personas que se encuentran vinculadas a otras por un contrato de trabajo; que contrato individual de trabajo es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal mediante una retribución convenida; y por otra que las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios, cuyos órganos de administración residen, tratándose de sociedades anónimas, en la asamblea general de accionistas y en el consejo de administración, o en su caso, en el administrador general; que los gerentes tendrán las facultades que expresamente se les confieran, que no necesitarán de autorización especial del administrador o consejo de administración para los actos que ejecuten, y que gozarán, dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más amplias facultades de representación y ejecución, se infiere que en principio, como regla general, el gerente general de sociedad anónima debe afiliarse al Seguro Social, puesto que tiene calidad de trabajador, toda vez que presta un servicio personal subordinado, ya que por un lado actúa conforme a facultades que se le han conferido, y por otro, aun cuando goza de las más amplias facultades de representación y de ejecución, lo hace dentro de la órbita de atribuciones que se le han asignado, así como que no necesita autorización especial para los actos que ejecute. Esto significa que el gerente actúa como ejecutor, dentro de la órbita de atribuciones asignadas y con las facultades conferidas; es decir, se encuentra subordinado en el ejercicio de su cargo. Los gerentes no integran la voluntad de la sociedad, sino son quienes las representan y ejecutan sus de-terminaciones, en tanto que actúan bajo la decisión (dirección), y según las facultades que expresamente se les confieren (dependencia), de la asamblea general de accionistas, el consejo de administración o el administrador general.

2a. S. SJF. 1917-75, p. 670.

(Obra Conmemorativa 45 años, t. IV, pp. 521 y 522.)

Dicha conclusión en nada se ve afectada en el caso de que el gerente general sea además miembro del consejo de administración, como también nos lo enseña la propia Segunda Sala de nuestro máximo tribunal:

GERENTE DE SOCIEDAD ANÓNIMA. QUE DESEMPEÑE ADEMÁS EL CARGO DE FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO NO LE QUITA EL CARÁCTER DE TRABAJADOR. El hecho de que un gerente de sociedad anónima sea simultáneamente miembro del consejo de administración, no le quita su calidad de trabajador, puesto que como gerente se encuentra subordinado a la sociedad, que tiene el carácter de patrón, y cuya voluntad radica en la asamblea general de accionistas y en sus órganos de administración. Por lo que el gerente es afiliable al Instituto Mexicano del Seguro Social exclusivamente por ese cargo que desempeña al servicio de la empresa, mas no por el de miembro del consejo de administración.

2a. S. SJF. 1917-75, 3a., p. 669.


Evidentemente, sin embargo, para poder determinar en un caso concreto si un determinado gerente general es o no afiliable al régimen obligatorio del IMSS no basta fijarse en la denominación de “gerente general” que se le otorgue, sino debe atenderse a su situación jurídica específica, para ver si no se trata en realidad de un administrador

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único, aunque se le llame gerente general, en cuyo caso no será afiliable al IMSS, como ya antes quedó dicho y se corrobora en la siguiente tesis, también de la Segunda Sala:

GERENTE GENERAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA. PARA DETERMINAR SU AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL DEBE ATENDERSE A SU SITUACIÓN JURÍDICA CONCRETA Y NO SÓLO A SU DENOMINACIÓN. Para establecer que un gerente general debe afiliarse al Seguro Social, por existir una relación laboral entre él y la sociedad anónima a la que sirve, no basta fijarse en la denominación “gerente general”, sino que debe atenderse a la situación jurídica específica que conforme a la escritura constitutiva de la sociedad se le otorga al llamado gerente general, en tanto que puede acontecer que con ese término se esté calificando a un administrador general, en cuyo caso, independientemente del nombre que se le dé, será el órgano de administración y no tendrá el carácter de trabajador. Se tratará en realidad de una confusión de términos que no podrá variar la naturaleza jurídica de la relación existente entre la sociedad y la persona física concreta en la que radica su voluntad. Ahora bien, mientras no se demuestre ante el Instituto del Seguro que en el caso concreto planteado se presenta la hipótesis de que en realidad se trata de un administrador general, calificado como gerente general, deberá presumirse que actúa en el ejercicio de las atribuciones que se mencionan en el artículo 146 de la Ley de Sociedades Mercantiles, o sea sin integrar la voluntad de la sociedad, sino como representante ejecutor de sus determinaciones, que actúa bajo la decisión (dirección) de la asamblea general de accionistas, el consejo de administración o el administrador y según las facultades expresamente conferidas (dependencia).

2a. S. SJF. 1917-75, 3a., p. 672.


4. Comisarios de las sociedades. Los comisarios, según dispone el artículo 164 de la LGSM, son los órganos encargados de vigilar permanentemente la gestión social, con independencia de la administración y en interés exclusivo de la sociedad.

Para poder desarrollar de manera profesional e imparcial su labor, la citada ley les impone ciertas limitaciones, entre las que se encuentra la de que los comisarios no pueden ser empleados de la sociedad en la que desempeñen sus funciones (artículo 165, fracción II, de la LGSM).

En atención a ello, el H. Consejo Técnico del IMSS ha dispuesto, en su Acuerdo 99792, de fecha 18 de junio de 1962, lo siguiente:

Los comisarios de sociedades por acciones no deben considerarse sujetos afiliables al régimen obligatorio del Seguro Social, por no reunir las condiciones que para ello establece la ley de la materia.

Desde luego, los comisarios que desempeñen sus funciones en una determinada sociedad pero que sean empleados de otras sociedades diversas a la cual desempeñan su cargo, sí deberán ser afiliados al IMSS por estas otras diversas sociedades. A esta hipótesis se refiere la propia fracción II del artículo 165 de la LGSM, que dispone que:

No podrán ser comisarios...

II. Los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas de la sociedad en cuestión por más de un veinticinco por ciento del capital social, ni los empleados de aquellas sociedades de las que la sociedad en cuestión sea accionista en más de un cincuenta por ciento....

Por tanto, los empleados de esas diversas sociedades, que a su vez sean comisarios en otra sociedad, deberán ser afiliados al régimen obligatorio del IMSS por las sociedades primeramente nombradas, no por la sociedad en que se desempeñen como comisarios, atento a lo ya antes establecido.

5. Apoderados generales. Son apoderados generales de una sociedad aquellas personas a quienes ésta les hubiere conferido un poder general para actuar a su nombre, pudiendo ser dicho poder general de dos clases, a saber:

a) Los que confieren facultades amplísimas para la administración de la empresa y para la ejecución de actos de dominio, abarcando todas las actividades mercantiles del mandante. A estos poderes se refiere el artículo 21, fracción VII, del Código de Comercio

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como objetos de inscripción en el Registro Público de Comercio, para efecto de que tal representación sea conocida del medio en que opera el representante por la publicidad del Registro.

b) Los que confieren facultades amplísimas pero sólo para efectos netamente

jurídicos, como son los mandatos de pleitos y cobranzas, ya que los mismos se constriñen a una especie de negocios que no abarca ni comprenden todas las actividades mercantiles, no siendo éstos objeto de inscripción en el Registro de Comercio, según lo ha establecido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación (ver al respecto el Semanario Judicial de la Federación, tomo XXIX, p. 778; tomo XLI, p. 555; tomo XLIII, p. 2482; tomo XLVII, p. 4406, y tomo XLIX, p. 855).

Ninguna de ambas clases de apoderados generales pueden conceptualizarse como órganos legales de expresión de la voluntad de las sociedades, ya que este carácter sólo lo tienen la asamblea de socios, el consejo de administración y, en su caso, el administrador único, razón por la cual es factible que respecto de tales apoderados exista o no una relación de trabajo con la sociedad. Si dicha relación existe, es decir, si prestan un servicio personal subordinado, deberán ser afiliados al régimen obligatorio del IMSS; si tal relación laboral no existe, no deberán afiliarse. Así lo ha reconocido el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

APODERADO GENERAL. EL HECHO DE QUE UNA PERSONA SEA APODERADO GENERAL DE UNA EMPRESA NO ES EXCLUYENTE DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL CON LA MISMA, TANTO MÁS SI EL PROPIO PATRÓN LA AFILIÓ AL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL. En los términos de los artículos 143 y 178 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los apoderados generales no son órganos legales de expresión de la voluntad de las sociedades anónimas, pues sólo tienen tal carácter la Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración y, en su caso, el Administrador Único. En tal virtud, el solo hecho de que una persona sea apoderado general de una empresa, no demuestra que no exista relación laboral entre aquél como trabajador y esta última como patrón. De lo anterior se sigue que no ha lugar a la devolución de cuotas pagadas por una persona que la propia empresa afilió al Instituto como trabajador, aduciendo que su pago es injustificado por tratarse de un apoderado general, pues independientemente de lo anterior debió desvirtuar con otros medios de prueba la existencia de la relación laboral que expresamente reconoció al afiliar al trabajador; pudiendo señalarse, entre otros, el contrato de prestación de servicios que originó el otorgamiento del mandato, así como la nómina del personal de la empresa.

Revisión No. 1727/86. Resuelta en sesión de 24 de agosto de 1988. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Gonzalo Armienta Calderón. Secretaria: Lic. Ma. Teresa Islas Acosta.

(RTFF. Agosto 1988, pp. 24 y 25.)

6. Menores de edad. Para efectos laborales la mayoría de edad se alcanza a los 16 años, según se desprende del artículo 23 de la LFT, que estipula que los mayores de dicha edad pueden prestar libremente sus servicios con las limitaciones establecidas en la ley, que realmente sólo se refieren a prohibir el trabajo de los mayores de 16 y menores de 18 años en trabajos fuera de México, salvo que se trate de técnicos, profesionales, artistas, deportistas y trabajadores especializados (artículo 29 de la LFT) y en trabajos nocturnos industriales (artículo 175, fracción II, de la LFT).

Por tanto, se conceptualiza como menores de edad para efectos laborales a los menores de 16 que tengan hasta 14 años, ya que de acuerdo con la fracción III del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos está prohibida la utilización del trabajo de los menores de 14 años.

Tales menores, cuando estén sujetos a una relación laboral, o sea, cuando presten un trabajo personal subordinado, son sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio del IMSS, según nos lo recuerda el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

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CUOTAS OBRERO PATRONALES COBRADAS POR EL TRABAJO DE UN MENOR DE EDAD. DEBEN PAGARSE SI SE COMPRUEBA SU RELACIÓN LABORAL. Si se comprueba que un menor de edad prestaba sus servicios a un patrón, aquél tiene derecho a los servicios del Seguro Social, según lo ordena el artículo 13 de la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social, fracción I, que establece esa obligación jurídica a cualquier persona vinculada a otra por una relación de trabajo cualquiera que sea el acto que le dé origen y cualquiera que sea la personalidad del patrón. El hecho de que el trabajador sea menor de edad no implica que no tenga derecho a los servicios de la seguridad social. El propio menor está capacitado para reclamar este derecho sin que sea necesaria la representación legal para tal objeto, pues su carácter de derechohabiente del Instituto Mexicano del Seguro Social deviene de la relación laboral en los términos de la fracción XXIX del apartado A del artículo 123 Constitucional, por lo que si de conformidad con el artículo 691 de la Ley Federal del Trabajo los menores trabajadores tienen capacidad para comparecer a juicio sin necesidad de autorización alguna, por mayoría de razón pueden válidamente reclamar sus derechos y definir su situación jurídica ante funcionarios o empleados del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Revisión No. 633/84. Resuelta en sesión de 30 de abril de 1985. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Mújica Reyes.

(RTFF. Abril 1985, p. 849.)

Independientemente de ello, quienes de manera anticonstitucional contraten como trabajadores a menores de 14 años, de todas maneras están obligados a inscribirlos al régimen obligatorio del IMSS, además de hacerse acreedores a las sanciones correspondientes, según también lo ha establecido el citado tribunal:

CUOTAS OBRERO PATRONALES. DEBEN PAGARSE CUANDO EL TRABAJADOR SEA UN MENOR DE EDAD. Quienes ilegalmente contraten servicios laborales de un menor de edad infringen la Ley del Trabajo y deben ser sancionados por esa violación legal, pero esto no puede ser materia de una resolución del Tribunal Fiscal. Lo que este Tribunal debe resolver, si esto forma parte de la litis, es si puede privarse de los beneficios de la seguridad social a un menor de edad. Esto último –la privación de ellos– sería contrario a la fracción I del artículo 12 de la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Revisión No. 633/84. Resuelta en sesión de 30 de abril de 1985. Mayoría de 5 votos, 1 más con los resolutivos y 2 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Mújica Reyes.

(RTFF. Abril 1985, p. 848.)

No es pues aplicable a este caso el principio civilista de la nulidad de los actos jurídicos por falta de capacidad para contratar, que conlleva la nulificación de los efectos jurídicos producidos por dicha relación de trabajo con un menor de 14 años y la cesación de sus efectos, entre los que estaría su inscripción al IMSS, sino es aplicable el principio de derecho social de protección al menor y, por ende, procede su aseguramiento.

7. Trabajadores extranjeros. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30 de ese ordenamiento, es decir, los que no sean mexicanos por nacimiento (que son los nacidos en México, los nacidos en el extranjero de padre y/o madre mexicanos y los nacidos a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas) o mexicanos por naturalización (que son los extranjeros que han obtenido carta de naturalización y los extranjeros que han contraído matrimonio con mexicano y tengan o establezcan su domicilio en México).

Tales extranjeros, cuando tengan el carácter de trabajadores en México, es decir, cuando presten un servicio personal subordinado en nuestro país, deberán afiliarse al régimen obligatorio del Seguro Social, sin importar que su patrón sea nacional o extranjero, debiéndose tomar en cuenta, evidentemente, lo ya precisado en el capítulo anterior al analizar lo dispuesto por el artículo 1o. de la LSS respecto de la territorialidad de la misma.

Así lo ha entendido el H. Consejo Técnico del IMSS en su Acuerdo No. 8386, de fecha 26 de agosto de 1981:

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LAS COMPAÑÍAS PETROLERAS DE NACIONALIDAD EXTRANJERA DEBEN SER REGISTRADAS COMO PATRONES, Y SUS TRABAJADORES, INCLUYENDO A LOS EXTRANJEROS, DEBEN CONSIDERARSE COMO SUJETOS DE AFILIACIÓN, SI EL MUNICIPIO EN DONDE PRESTAN SUS SERVICIOS ESTÁ INCORPORADO AL RÉGIMEN OBLIGATORIO DEL SEGURO SOCIAL. Visto el estudio de la Prosecretaría General, se comisiona al titular de la misma para que dé respuesta a la consulta formulada por el C. Delegado del IMSS en Campeche, Camp., en la forma y en los términos expresados por los Consejeros miembros de la Comisión de Inconformidades del H. Consejo Técnico, en el sentido de que, estando incorporado al régimen obligatorio del Seguro Social, el municipio en donde tienen sus domicilios las compañías petroleras de nacionalidad extranjera y en donde sus trabajadores les prestan servicios, en los términos del artículo 12 de la Ley del Seguro Social, las primeras deben registrarse como patrones y los segundos deben ser inscritos como trabajadores, sin importar su nacionalidad. Este asunto no deberá someterse de nueva cuenta al acuerdo de dicha Comisión.

Por su parte, el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito también ha corroborado esta situación en la tesis jurisprudencia que a continuación se reproduce:

SEGURO SOCIAL. TRABAJADORES DE EMPRESAS EXTRANJERAS. Conforme al artículo 12, fracción I, de la Ley del Seguro Social, son sujetos del régimen las personas que se encuentran vinculadas a otras por una relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen. Por otra parte, conforme al artículo 8o. de la Ley Federal del Trabajo, trabajador es toda persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado, intelectual o material. Y conforme al artículo 13 de este último ordenamiento, no serán considerados como intermediarios, sino como patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En las condiciones apuntadas, si una empresa mexicana, filial de una empresa extranjera en alguna forma, contrata con ésta la prestación de servicios técnicos, el uso de patentes y marcas, o arrendamiento de tecnología, etcétera, y además, en un momento dado puede solicitar que la empresa extranjera le proporcione personal que venga a la empresa mexicana a prestarle sus servicios para auxiliarla en la producción, este personal que indudablemente estará prestando servicios a la empresa mexicana tendrá con ella relación de trabajo, si es esta empresa la que le paga sus salarios directamente, y la que directamente le da las instrucciones sobre lo que se debe producir, aunque ese personal tenga entrenamiento en la empresa extranjera y aplique tecnología derivada de ésta. Pero si la empresa extranjera proporciona personal del suyo propio a la empresa mexicana, y la propia empresa extranjera le paga sus salarios y le da las instrucciones de trabajar o no, aunque la empresa mexicana les indique sus necesidades, es claro que es la empresa extranjera la patrona de ese personal y que la empresa mexicana sólo ha contratado con esa empresa extranjera, independientemente de que en los servicios u honorarios que le pague directamente a la empresa extranjera se incluyan los salarios relativos, en forma explícita o implícita, que esto último es irrelevante. O sea que si la empresa extranjera con su propio personal ejecuta trabajos con elementos propios para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, ella será la patrona. Aunque la empresa mexicana será responsable solidaria con la empresa extranjera si ésta no cuenta en el país con los medios para responder de sus obligaciones laborales por el servicio que sus trabajadores van a prestar en México a la empresa mexicana, conforme al mencionado artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo. Luego, en este último caso, como responsable solidaria sí puede estimarse que la empresa mexicana responde de las obligaciones patronales de la empresa extranjera, entre las que estará el pago de las cuotas obrero-patronales al Seguro Social, ya que los trabajadores de la empresa extranjera, al prestar sus servicios en México, estarán sujetos a la ley laboral mexicana y al régimen del seguro obligatorio y correctamente podrá el Instituto Mexicano del Seguro Social afiliar a esos trabajadores asignándoles como patrón a la empresa mexicana, que como se dijo, será solidariamente responsable de la extranjera. O sea, en resumen, que si una empresa mexicana solicita de una empresa extranjera que le proporcione trabajadores para que la ayuden en su producción, en la que ha contratado tecnología de la empresa extranjera, esos trabajadores, al prestar sus servicios personales a la empresa mexicana para ayudar a su producción, quedan definidos como trabajadores. Y como la empresa extranjera no tiene establecidos en el país medios propios para responder de las obligaciones laborales patronales frente a esos trabajadores, derivados de la legislación de este país, es claro que no puede aceptarse a dicha empresa extranjera como el patrono responsable de tales trabajadores, y será la empresa mexicana, a la que están prestando sus servicios en el país, la que deba responder de esas obligaciones patronales. Y si la ley mexicana estima que esos trabajadores están sujetos al régimen del seguro obligatorio, es claro que es la empresa mexicana la que debe responder de la contraprestación patronal de los servicios que el Instituto Mexicano del Seguro Social queda obligado a otorgar a esos trabajadores. Y el que dichos trabajadores pudiesen preferir una atención diversa a la del Instituto, no los coloca en situación diferente de la de otros trabajadores nacionales con sueldos semejantes.

Amparo directo 177/79. Proclain Mexicana, S.A. 13 de mayo de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.

Séptima Época, Volúmenes 145-150. Sexta Parte.

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8. Becarios. Típicamente los becarios pueden definirse como personas que se encuentran estudiando en algún centro de educación, cuyo plan de estudios les exija acreditar ciertas horas de prácticas profesionales en una empresa, en algún campo relacionado con sus estudios, razón por la cual desarrollan tales prácticas en centros de trabajo pero sin percibir salario, ni estar sujetos a desarrollar trabajo personal subordinado alguno, independientemente de que tengan que cumplir con los lineamientos que tenga el centro de trabajo de que se trate para evitar se altere el ritmo de labores, la disciplina o la forma de trabajar en dicho centro y/o de que participen como practicantes en algunas etapas de los procesos de trabajo implantados.

En atención a la citada naturaleza típica de los becarios, los mismos no son sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio del Seguro Social, como atinadamente lo ha establecido su H. Consejo Técnico mediante el Acuerdo No. 361963, de fecha 13 de diciembre de 1972, que a la letra establece:

Este H. Consejo Técnico acuerda:

I. Que los estudiantes becados por las empresas, aun cuando desarrollen las prácticas en centros de trabajo, no son sujetos del régimen del Seguro Social Obligatorio; por tanto, no deberán ser inscritos en el mismo como trabajadores de las empresas donde realicen dichas prácticas.

II. La Subdirección General Administrativa del Instituto deberá girar las instrucciones correspondientes, a fin de que proporcionen las facilidades necesarias a los estudiantes del plan escuela-empresa para que visiten las instalaciones del Seguro Social.

Cabe destacar que la naturaleza típica de los becarios arriba señalada es meramente teórica, por lo que en la práctica no necesariamente todos los becarios deberán cumplir con todas y cada una de las características antes enumeradas para que no se consideren como sujetos afiliables al régimen obligatorio, siendo el elemento esencial determinante de si deben o no afiliarse al IMSS la existencia de una relación de trabajo entre ellos y una empresa.

9. Comisionistas. En el derecho positivo mexicano existen dos tipos de comisionistas: los comisionistas laborales (cuyo desempeño se regula por los artículos 285 a 291 de la LFT) y los comisionistas mercantiles (cuyo desempeño se regula por los artículos 273 a 308 del Código de Comercio), pero sólo serán los primeramente citados –los comisionistas laborales– los que estarán afectos al régimen obligatorio del Seguro Social, razón por la cual resulta indispensable saber cuándo se está en presencia de un tipo de comisionistas y cuándo del otro.

A los comisionistas laborales los define el artículo 285 de la LFT en los siguientes términos:

Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.

De esta definición legal pareciera desprenderse que el elemento esencial para determinar si un comisionista es laboral es que su actividad sea permanente, sin importar aparentemente que prestaran sus servicios de manera personal y subordinada, como se caracteriza toda relación laboral. Esta circunstancia ha sido objeto de una importante controversia desde la expedición de la LFT en 1970, misma que quedó zanjada desde el año de 1982, en que la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó en jurisprudencia definida, que no ha variado hasta la fecha, que para determinar si un comisionista es laboral deberá atenderse exclusivamente a si su actividad es permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas. He aquí dicha tesis:

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AGENTES DE COMERCIO Y DE SEGUROS. RELACIÓN LABORAL. Por disposición de artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, los agentes de comercio y seguros son trabajadores de la empresa a que prestan sus servicios, con las excepciones a que el propio artículo se refiere: que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas, de tal manera que, si se niega la relación laboral cuestionándose que el agente no es trabajador, la defensa sólo será válida si se demuestran la o las excepciones a que el propio artículo se refiere.

Amparo directo 1399/79. Luis Platas Sagardi. 25 de agosto de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Víctor Ceja Villaseñor.

Amparo directo 5128/73. Daniel Herrera Martín. 3 de febrero de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Marco Antonio Arroyo Montero.

Amparo directo 3510/74. Banco Capitalizador e Inmobiliario de Monterrey, S.A. 21 de febrero de 1975. 5 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Marco Antonio Arroyo Montero.

Amparo directo 3225/73. Óscar Díaz Murrueta Martínez. 20 de marzo de 1974. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete. Secretario: Julio Ibarrola.

(Nota: en el mismo sentido se encuentra la jurisprudencia No. 199 del H. Tribunal Fiscal de la Federación, consultable en su revista del mes de noviembre de 1984, p. 369.)

En lo personal no consideramos muy afortunada dicha jurisprudencia definida, ya que creemos que el trabajo personal subordinado debería ser el elemento definitorio de la relación laboral de los comisionistas, al igual que para todos los trabajadores, debiendo entenderse en nuestro concepto que el requisito de la permanencia de la relación a que alude el artículo 285 de la LFT viene a constituir sólo una suposición que hace presumir la existencia del trabajo personal subordinado. Sin embargo, nuestros tribunales no lo han entendido así, como se demuestra con la tesis de jurisprudencia definida antes transcrita.

Que la actividad sea permanente significa que el comisionista esté autorizado, de alguna manera, para actuar constantemente en interés de una determinada empresa y no sólo de manera temporal para la realización del acto o actos concretos de comercio. Esta circunstancia de que la actividad sea permanente debe ser tomada en consideración por el IMSS cuando pretenda la afiliación de comisionistas, según se desprende de la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

COMISIONISTAS. INAPLICABILIDAD DE LOS ARTICULOS 8o. Y 20 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, AUN CUANDO EXISTA ACTIVIDAD PERMANENTE. Cuando se da el supuesto de excepción contenido en el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, no puede considerarse la existencia de la relación laboral, en los términos de los artículos 8o. y 20 del mismo Ordenamiento, pues el primero de los preceptos señalados se encuentra contenido dentro del Título Sexto de la Ley, en el cual se dispone en el apartado de sus disposiciones generales, que los trabajadores especiales se rigen por las normas de ese título y por las generales de la Ley en cuanto no las contraríen, razón por la cual es insostenible la pretensión de las autoridades del Instituto Mexicano del Seguro Social, al considerar aplicables las disposiciones mencionadas, al haberse operado la derogación de los principios generales de dicho Ordenamiento jurídico laboral, con la excepción contenida en el artículo 285 citado.

Juicio No. 543/85. Sentencia de 28 de enero de 1987. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Francisco Cárdenas Elizondo. Secretaria: Lic. Norma Alicia Sifuentes Guerrero.

(RTFF. Abril 1987, p. 857.)

La tesis anteriormente citada está en perfecta consonancia con la tesis de jurisprudencia definida, emitida por la Suprema Corte antes transcrita, que al hacer recaer en el caso de los comisionistas la categoría de laboral en el elemento de actividad permanente, olvidándose del principio general del trabajo personal subordinado, obliga al IMSS a fundamentarse en el mismo para poder afiliar a un comisionista.

Sin embargo, el propio Tribunal Fiscal no ha sido siempre congruente con dicho criterio, ya que en ocasiones anteriores dictó tesis más en consonancia con el criterio personal que hemos expresado líneas arriba, en el sentido de que aun para el caso de los comisionistas el elemento definitorio de la relación laboral lo es el trabajo personal

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subordinado, siendo el requisito de la permanencia una mera presunción, entre otras muchas, que hace suponer la existencia de dicho trabajo personal subordinado. Sólo de esta manera se entiende que haya emitido tesis en las que considera que no es importante el que el IMSS pruebe el requisito de permanencia, sino que basta con que pruebe una prestación de servicio y se remita a la presunción legal del artículo 21 de la LFT que antes se ha estudiado para considerar a un comisionista laboral. Desde luego, esto no sería aceptable si se admite que el artículo 285 del código laboral contiene una excepción al principio general de que el elemento esencial de la relación laboral lo constituye el trabajo personal subordinado. He aquí dicha tesis:

RELACIÓN DE TRABAJO PARA EFECTOS DE AFILIACIÓN. SI SE ADMITE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO, SE PRESUME SU EXISTENCIA ENTRE QUIEN LO PRESTA Y QUIEN LO RECIBE. Si se admite la existencia de una prestación de servicio, aun cuando se pretenda que es de carácter mercantil, se presume la existencia de la relación laboral entre quien lo presta y quien lo recibe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, procediendo por consiguiente la afiliación al Seguro Social; debiéndose entender, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 285 del propio ordenamiento, que los intermediarios mercantiles sólo dejan de tener el carácter de trabajadores cuando el servicio no lo ejecutan personalmente, o cuando sólo intervengan en operaciones aisladas, infiriéndose de ello que cuando se pretenda alguna de esas hipótesis, la carga de la prueba recae en quien pretenda destruir la relación laboral.

Revisión No. 1017/82. Resuelta en sesión del 13 de junio de 1984. Mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretaria: Lic. Diana Bernal Ladrón de Guevara.

En el mismo sentido:

Revisión No. 1197/83. Resuelta en sesión de 13 de junio de 1984. Mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

Precedentes:

Revisión No. 1359/82. Resuelta en sesión del 2 de marzo de 1983. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lic. María del Carmen Arroyo M.

Revisión No. 795/81. Resuelta en sesión del 8 de diciembre de 1984. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Ch.

(RTFF. Junio 1984, pp. 1092 y 1093.)

Independientemente de dicha disparidad de criterios, debe mencionarse que el elemento “permanencia de la relación” sólo admite dos hipótesis como prueba en contrario: el demostrar que el comisionista no ejecuta personalmente el trabajo, es decir, que lo ejecuta a través de terceros, o el demostrar que únicamente interviene en operaciones aisladas, es decir, en actos concretos de comercio y no en todos aquellos en que pudiera llegar a intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es dada.

Respecto de dichas hipótesis que como prueba en contrario se pueden rendir es menester aclarar que demostrando una de ellas se desvirtúa el vínculo laboral con el comisionista, no siendo necesario demostrar ambas hipótesis, como se contiene en la tesis que a continuación se transcribe dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

COMISIONISTAS. CUÁNDO NO SE CONSIDERAN TRABAJADORES. Conforme al artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, no basta la existencia de la actividad permanente para considerar trabajadores a los agentes de comercio, pues dicho precepto exceptúa a quienes no ejecutan personalmente el trabajo o únicamente intervengan en operaciones aisladas. Lo anterior significa que existen dos supuestos de excepción y no uno solo, al haberse utilizado por el Legislador el término disyuntivo “o”, por lo cual es suficiente la realización de uno de los supuestos para que opere la excepción a la norma, pues de otra manera si la intención del Legislador hubiese sido que se dieran necesariamente ambos supuestos para la existencia de la excepción, lo hubiere expresado en dicho precepto legal con el término copulativo “y”, señalando: “...salvo que no ejecuten personalmente el trabajo y que únicamente intervengan en operaciones aisladas”.

Juicio 543/85. Sentencia de 28 de enero de 1987. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Francisco Cárdenas Elizondo. Secretaria: Lic. Norma Alicia Sifuentes Guerrero.

(RTFF. Abril 1987, pp. 856 y 857.)

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Para los efectos de este análisis bastará saber que si se está en presencia de un comisionista laboral se está en presencia de un trabajador y, por ende, de un sujeto que debe afiliarse al régimen obligatorio del IMSS. Evidentemente, no existirá tal obligación por lo que se refiere a los comisionistas mercantiles, que son los que desempeñan un mandato aplicado a actos concretos de comercio, según el artículo 273 del Código de Comercio.

Ejemplos prácticos de casos específicos de comisionistas laborales existen muchos en nuestra jurisprudencia, por lo que a continuación presentamos algunos de los más representativos, de acuerdo con el listado de los mismos que se contiene en el artículo 285 de la LFT:

a) Agentes de seguros. Al respecto, las tesis más importantes que a nuestro juicio ha emitido el H. Tribunal Fiscal de la Federación son las siguientes:

AGENTES DE SEGUROS. CASO EN QUE DEBEN CONSIDERARSE COMO TRABAJADORES DE LA EMPRESA A LA QUE PRESTAN SUS SERVICIOS. Del análisis interpretativo del artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, se desprende que los agentes de seguros serán considerados como trabajadores de la empresa o empresas a las que prestan sus servicios, cuando ejecuten el trabajo en forma personal y permanente. Por lo tanto, es evidente que dichos sujetos tendrán ese carácter cuando del examen del contrato de agente de seguros se aprecie que, en el mismo, no sólo se establece que el agente ejecutará el trabajo personalmente, sino que también se contienen estipulaciones relativas al modo y manera en que el agente desempeñará directamente ese trabajo, y cuando, por otra parte, se pacta que el contrato tendrá una duración indefinida, surtiéndose también el requisito de permanencia, pues esta palabra significa “mantenerse, durar sin modificación”, lo que se produce al estar el agente, durante la vigencia del contrato, en aptitud de celebrar las contrataciones que ahí se le encomienden. En los supuestos anotados, deberá considerarse a los agentes de seguros como trabajadores de la empresa, atendiendo a lo expresamente dispuesto por el numeral citado, máxime que otros elementos que figuran en el contrato respectivo, tales como que los agentes, antes de la celebración de esos convenios, ni siquiera tenían autorización para fungir como agentes de seguros, hacen presumir aún más la existencia de la relación laboral.

Revisión No. 1017/82. Resuelta en sesión del 13 de junio de 1984. Mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretaria: Lic. Diana Bernal Ladrón de Guevara.


Revisión No. 1197/83. Resuelta en sesión del 18 de junio de 1984. Mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

Precedente:

Revisión No. 795/81. Resuelta en sesión del 8 de diciembre de 1983. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

(RTFF. Junio 1984, pp. 1090 y 1091.)

AGENTES DE SEGUROS. SON TRABAJADORES DE LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS, SALVO QUE SE DEMUESTRE LO CONTRARIO. De la lectura del artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, vigente a partir del 1o. de mayo de 1970, se desprende que por disposición legal los agentes de seguros son, por regla, trabajadores de las compañías aseguradoras, salvo que se demuestre que no ejecutan personalmente su trabajo o que sólo intervienen en operaciones aisladas, es decir, que no hay permanencia en el vínculo jurídico que los une, en su carácter de prestadores de servicios, con las aseguradoras. En consecuencia, para desvirtuar la existencia de la relación laboral la parte interesada debe demostrar el supuesto de excepción que exista en el caso particular, de lo contrario debe estarse a la regla ya mencionada, concluyendo por ende que los agentes de seguros son afiliables al Instituto Mexicano del Seguro Social.

Revisión No. 2515/82. Resuelta en sesión de 6 de junio de 1985. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Flavio Galván Rivera.

(RTFF. Junio 1985, p. 982.)

Ello, por supuesto, sin desconocer la tesis de jurisprudencia firme No. 320 que ha dictado el citado tribunal:

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AGENTES DE SEGUROS. ESTÁN SUJETOS AL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL POR SER TRABAJADORES DE LA INSTITUCIÓN A LA CUAL PRESTAN SUS SERVICIOS, AUNQUE EL CONTRATO CELEBRADO CON ÉSTA SEA DE COMISIÓN MERCANTIL. Por mandato expreso del artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, los agentes de seguros son trabajadores de las empresas a las que prestan sus servicios, aunque el contrato que los ligue sea de comisión mercantil, porque ese precepto tiende a proteger al prestador de servicios creando a su favor una relación laboral. La Ley General de Instituciones de Seguros no se opone a la ley laboral, pues mientras aquélla regula los derechos y obligaciones que surgen con motivo del contrato de comisión mercantil, ésta regula los derechos y obligaciones que derivan de la relación laboral creada por la norma jurídica mencionada. Sólo cuando el agente no ejecuta personalmente el trabajo o lo realiza en operaciones aisladas, no surge la relación laboral; pero si no existe alguna de esas dos excepciones el precepto aludido crea dicha relación, por lo que, conforme al artículo 12 de la Ley del Seguro Social, los agentes de seguros están sujetos al régimen del seguro obligatorio establecido por la misma.

Revisión No. 56/84. Resuelta en sesión de 29 de octubre de 1984. Mayoría de 6 votos y 1 más con los resolutivos.

Revisión No. 405/83. Resuelta en sesión de 15 de marzo de 1985. Unanimidad de 5 votos.

Revisión No. 402/83. Resuelta en sesión de 5 de diciembre de 1985. Unanimidad de 7 votos.


(RTFF. Noviembre 1987, p. 500.)

b) Vendedores y revendedores. Las tesis más representativas dictadas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación sobre este tipo de comisionistas laborales son:

VENDEDORES. NO SON TRABAJADORES DE LA EMPRESA CON QUE CONTRATAN, SI NO REALIZAN PERSONAL Y PERMANENTEMENTE SU ACTIVIDAD. Conforme a lo dispuesto en el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, se presume que los vendedores son trabajadores de la empresa a la que prestan sus servicios de manera permanente, salvo que se demuestre que no efectúan personalmente su trabajo o que intervienen exclusivamente en operaciones aisladas; por tanto, si en el caso particular se acredita que los vendedores afiliados oficiosamente por el Instituto Mexicano del Seguro Social no realizan esta actividad en forma permanente, es claro que queda desvirtuada la relación laboral presuntamente existente y que, por ende, es nula la afiliación oficiosa hecha por el citado Instituto.

Revisión No. 990/87. Resuelta en sesión de 23 de marzo de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretaria: Lic. Yolanda Vergara Peralta.


Revisión No. 2126/87. Resuelta en sesión de 28 de marzo de 1990. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Gilberto García Camberos. Secretaria: Lic. Ma. Teresa Islas Acosta.

Precedentes:

Revisión No. 2213/85. Resuelta en sesión de 26 de noviembre de 1987. Mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Flavio Galván Rivera.

Revisión No. 2231/85. Resuelta en sesión de 18 de mayo de 1987. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Flavio Galván Rivera.

(RTFF. Marzo 1990, pp. 42 y 43.)

RELACIÓN DE TRABAJO. SU INEXISTENCIA. No se dan los supuestos establecidos en la Ley Federal del Trabajo para la existencia de la relación laboral en los casos en que determinadas personas compran mercancía a empresas para revenderla en forma particular en demostraciones particulares, ya que realizan operaciones de compra-venta de los productos materia de dichos actos, cada vez que tienen oportunidad, sin que existan fechas determinadas para compras, y el hecho de que los comerciantes asistan a reuniones que organizan las distribuidoras, que son a quienes les compran los productos, no da lugar a que tales personas puedan considerarse como trabajadoras de la empresa distribuidora de los artículos en cuestión.

Revisión No. 418/87. Resuelta en sesión de 6 de septiembre de 1988. Mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Juan Carlos Gómez Velázquez.


REVENDEDORES. NO SON TRABAJADORES DE LA EMPRESA PORQUE SU ACTIVIDAD NO CAE DENTRO DE LOS SUPUESTOS DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Aunque se establezcan determinadas formas y condiciones especiales en la compra-venta de productos, como los “TUPPERWARE”, al asistir las revendedoras a

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reuniones organizadas por la empresa para alcanzar ciertos niveles de ventas y al obtener ganancias sobre las mercancías, esto es, la diferencia entre el precio en que se compra con descuento y en el que se revende, tales personas no pueden considerarse como trabajadoras de la empresa actora, al no darse los supuestos consagrados al respecto por la Ley Federal del Trabajo, ya que realizan una actividad mercantil consistente en la reventa de los productos.

Revisión No. 990/87. Resuelta en sesión de 23 de marzo de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretaria: Lic. Yolanda Vergara Peralta.


Revisión No. 2126/87. Resuelta en sesión de 28 de marzo de 1990. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Gilberto García Camberos. Secretaria: Lic. Ma. Teresa Islas Acosta.

Precedente:

Revisión No. 248/86. Resuelta en sesión de 18 de mayo de 1987. Mayoría de 5 votos y 3 en contra. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Gamaliel Olivares Juárez.

(RTFF. Marzo 1990, p. 43.)

c) Propagandistas. Por último, presentamos a continuación una tesis dictada por el citado tribunal sobre propagandistas como comisionistas laborales:

RELACIÓN LABORAL. CASO EN QUE SON SUJETOS DE ÉSTA LOS PUBLICISTAS REGISTRADOS, PARA EFECTOS FISCALES, COMO INDEPENDIENTES. El artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo de 1970 establece como casos de excepción, para no considerar trabajadores de la empresa a los agentes de comercio, de seguros, vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y a otros semejantes, que los servicios prestados no se ejecuten personalmente o que únicamente se intervenga en operaciones aisladas; por tanto, si la empresa no demuestra que los publicistas que le prestan servicios se encuentran en esas hipótesis, los mismos son sujetos de relación laboral, por lo que, en términos del artículo 12, fracción I, de la Ley del Seguro Social, debe afiliárseles, no obstante que para efectos fiscales se hayan registrado como publicistas independientes.

Revisión No. 2327/84. Resuelta en sesión de 7 de octubre de 1987. Unanimidad de 8 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Trinidad Cuéllar Carrera.

(RTFF. Octubre 1987, p. 371.)

10. Profesionistas. Profesionista es la persona versada sobre un arte o profesión, existiendo dentro del derecho positivo mexicano profesiones que pueden ejercerse libremente y otras que requieren título para su ejercicio, además del cual se requiere el registro del mismo y la expedición de la patente o cédula por la Dirección General de Profesiones de la Secretaría de Educación Pública.

Todo profesionista puede ejercer su trabajo de manera independiente, en cuyo caso su actuación está regulada por los artículos 2606 a 2615 del Código Civil Federal y sus correlativos de los estados de la República, o bien puede ejercer su trabajo de manera personal subordinada, en cuyo caso se encuentra al amparo de la LFT.

En atención a ello, para saber si un profesionista es un sujeto de aseguramiento en el régimen obligatorio del Seguro Social, habrá que atender, esencialmente, a determinar si realiza un trabajo personal subordinado, que es lo que determina la existencia de una relación de trabajo, como antes ha quedado analizado, sin importar la forma o el tipo de contrato que el profesionista haya firmado. Así lo ha corroborado el H. Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito:

PROFESIONISTAS, CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN LABORAL TRATÁNDOSE DE. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20, primer párrafo, de la Ley Federal del Trabajo, la relación laboral entre la empresa y el profesionista existe, independientemente del contrato que le dé origen, cuando: a) el profesionista preste personal y regularmente sus servicios a la empresa, b) mediante una retribución convenida y c) que existe una subordinación consistente en desempeñar el profesionista sus actividades acatando las órdenes de quien solicita sus servicios, en forma y tiempo señaladas por éste.

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Amparo directo 120/87. Oliva Araceli Medina Laredo. 29 de febrero de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Robustiano Ruiz Martínez.

Precedente:

Amparo directo 37/87. Jesús Álvarez Padilla. 26 de junio de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Robustiano Ruiz Martínez. Secretaria: Martha Llamile Ortiz Brena.

Informe de Labores 1988. SCJN.

En otras palabras, ello implica que no importa que un profesionista firme un contrato de prestación de servicios personales independientes y que en él se estipule que desarrolla libremente su profesión, si de las cláusulas del mismo o de lo que en la realidad acontece se desprende que tal profesionista está sujeto a desarrollar un trabajo personal subordinado, ya que en este caso y con independencia del tipo de contrato que haya firmado, deberá considerarse un trabajador y estar sujeto al régimen obligatorio del Seguro Social.

Por su parte, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha dictado las siguientes tesis relevantes al respecto, que corroboran que habrá que atender en todo caso a la existencia de un trabajo personal subordinado, para saber si se está en presencia o no de un trabajador afiliable al Seguro Social:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. CASO EN QUE NO ES SUJETO DE AFILIACIÓN QUIEN LOS PRESTA. Si de las cláusulas de ese contrato se observa que el profesionista para el desempeño de su cometido no quedó sujeto a seguir instrucciones o dirección alguna de la empresa, es clara la ausencia del elemento subordinación, por lo que no existe relación laboral y como consecuencia tampoco existe obligación de afiliar al Instituto Mexicano del Seguro Social a quien presta el servicio.

Revisión No. 1536/85. Resuelta en sesión de 28 de octubre de 1986. Unanimidad de 6 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Trinidad Cuéllar Carrera.

(RTFF. Octubre 1986, pp. 338 y 339.)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. NO PUEDE SERVIR DE BASE PARA EMITIR CUOTAS OBRERO PATRONALES. Si el Instituto Mexicano del Seguro Social pretende fincar cuotas obrero patronales con base en un contrato de prestación de servicios, necesariamente debe probar la subordinación y dependencia de uno de los celebrantes del contrato para así poder fincar dichas cuotas; ahora bien, si el particular dentro del procedimiento administrativo en el que impugnó el fincamiento de dichas cédulas aportó como prueba un contrato de prestación de servicios en el que se contienen diversas cláusulas que se refieren a la forma que debía prestarse el servicio y al lugar donde debía prestarse aquél, pero no se especificó que uno de los celebrantes tuviera que asistir periódicamente a desarrollar dicha prestación de servicios ni que estuviera sujeto a una jornada de trabajo, es evidente que no se presenta la subordinación y dependencia que sirvió de base para fijar las cuotas obrero patronales, consecuentemente se está en presencia de un contrato de prestación de servicios independientes y no procede la afiliación oficiosa de esos profesionistas.

Revisión No. 1046/86. Resuelta en sesión de 7 de marzo de 1991. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

Precedente:

Revisión No. 515/85. Resuelta en sesión de 6 de diciembre de 1985. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Gonzalo Armienta Calderón. Secretario: Lic. José Raymundo Rentería Hernández.

(RTFF. Marzo 1991, pp. 34 y 35.)

Los 10 casos hasta aquí citados son los que mayormente en la práctica suscitan dudas respecto de la afiliación al régimen obligatorio del Seguro Social. Podríamos citar muchos casos más, aunque de menor interés general, pero lo consideramos innecesario, en primer lugar, para no alargar más este capítulo y, en segundo lugar, porque todos ellos giran alrededor del mismo principio general que hasta aquí hemos analizado y que nos recuerda con toda claridad la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación, con la

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cual cerramos el análisis de la primera y fundamental categoría de sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio del Seguro Social: los trabajadores. Dicha tesis es la siguiente:

AFILIACIÓN. NO EXISTE OBLIGACIÓN DE HACERLA CUANDO NO SE DA UNA RELACIÓN LABORAL, POR NO TRATARSE DE UN TRABAJO PERSONAL SUBORDINADO. El artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo establece que se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona mediante el pago de un salario. De lo anterior se desprende que para que exista la relación laboral, entre otros elementos, se requiere que haya subordinación en la prestación del trabajo, de quien lo realiza hacia quien lo recibe; lo que se define como la facultad legal del patrón para disponer de la fuerza de trabajo de los empleados como mejor convenga a la empresa, según lo sostiene tanto la doctrina como los propios Tribunales de la Federación. En tal virtud, si por las características de un trabajo, no se cumple con ese requisito, no puede hablarse de relación laboral y, por lo mismo, no existe la obligación de afiliar al Seguro Social al presunto trabajador.

Revisión No. 1046/86. Resuelta en sesión de 7 de marzo de 1991. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

Precedente:

Revisión No. 358/78. Resuelta en sesión de 29 de septiembre de 1980. Mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Filiberto Méndez Gutiérrez.

(RTFF. Marzo 1991, p. 34.) Por último, cabe destacar que conforme al artículo 237 de la NLSS:

Los trabajadores asalariados, eventuales y permanentes en actividades del campo, se comprenden en el artículo 12, fracción I, de esta Ley y accederán a la seguridad social en los términos y formas que establezca la misma, conforme a las modalidades que para el efecto establezcan los reglamentos que correspondan.

Dichas modalidades son las establecidas por el artículo 1o. del Reglamento de Afiliación y por el Reglamento de la Seguridad Social para el Campo, ambos publicados en el DOF de 30 de junio de 1997.

Socios de sociedades cooperativas

La fracción II del artículo 12 de la NLSS señala como segunda categoría de sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio a los socios de las sociedades cooperativas. Estas sociedades se encuentran reguladas por la Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC) publicada en el DOF el día 3 de agosto de 1994.

El artículo 2 de la citada ley define a la sociedad cooperativa de la siguiente manera:

La sociedad cooperativa es una forma de organización social integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en los principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y servicios.

Dichas sociedades, que pueden dedicarse libremente a cualesquier actividades económicas lícitas (artículo 8 de la LGSC), cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propios (artículo 13 de la LGSC) y pueden estar integradas por socios tanto mexicanos como extranjeros, estos últimos con ciertas limitaciones (artículo 7 de la LGSC).

Las sociedades cooperativas pueden ser de dos tipos, a saber: de consumidores de bienes y/o servicios y de productores de bienes y/o servicios (artículo 21 de la LGSC).

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De acuerdo con el artículo 22 de la LGSC:

Son sociedades cooperativas de consumidores, aquéllas cuyos miembros se asocien con el objeto de obtener en común artículos, bienes y/o servicios para ellos, sus hogares o sus actividades de producción.

Por su parte, el artículo 26 de dicha ley establece que:

Las sociedades cooperativas de consumidores podrán dedicarse a actividades de abastecimiento y distribución, ahorro y préstamo, así como a la prestación de servicios relacionados con la educación o la obtención de vivienda”.

Por lo que se refiere a las sociedades cooperativas de producción, el artículo 27 de la LGSC las define en los siguientes términos:

Son sociedades cooperativas de productores, aquellas cuyos miembros se asocien para trabajar en común en la producción de bienes y/o servicios, aportando su trabajo personal, físico o intelectual.

1. Aseguramiento de los socios cooperativistas. En materia de Seguro Social resulta especialmente relevante lo dispuesto por el último párrafo del artículo 57 de la LGSC, que a la letra dispone:

Las sociedades cooperativas en general deberán de afiliar obligatoriamente a sus trabajadores, y socios que aporten su trabajo personal, a los sistemas de seguridad social, e instrumentar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como de capacitación y adiestramiento, gozando del beneficio expresado en los artículos 116 y 179 de la Ley del Seguro Social.

Consideramos que este artículo es muy importante para interpretar correctamente lo dispuesto en la fracción II del artículo 12 de la NLSS que se analiza, ya que de la interpretación conjunta de ambos dispositivos legales se obtiene la siguiente conclusión: los únicos socios de las sociedades cooperativas, tanto de consumidores como de productores, que son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio del Seguro Social, son aquellos socios “que aporten su trabajo personal” a la sociedad cooperativa de que se trate.

En otras palabras, estimamos que, interpretando conjuntamente los artículos 12 fracción II de la NLSS y 57 de la LGSC se llega a la indudable conclusión que aquellos socios de las sociedades cooperativas que son afiliables al régimen obligatorio del Seguro Social son:

a).- Todos los socios de las sociedades cooperativas de producción, ya que éstos, por definición, deben aportar su trabajo personal a la sociedad.

b).- Únicamente los socios que aporten su trabajo personal a las sociedades cooperativas de consumidores. Por tanto, los socios de las sociedades cooperativas de consumidores que hubieren pagado su certificado de aportación en dinero y que, por tanto, se benefician de las actividades de la cooperativa de consumidores, pero que no aportan su trabajo a la misma, a pesar de ser socios, no son afiliables al régimen obligatorio del Seguro Social, por no aportar su trabajo personal.

Esta conclusión se ve corroborada por lo establecido en la parte final del artículo décimo transitorio del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, que establece que:

De conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley General de Sociedades Cooperativas, las sociedades cooperativas de servicios y de consumo, deberán de regularizar ante el Instituto en un término de ciento ochenta días a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, el registro de sus trabajadores y socios que aporten su trabajo personal.

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Como puede observarse en dicho artículo, ahí se menciona con mejor técnica que en el artículo 12 fracción II de la NLSS, que los socios que deben afiliarse al régimen obligatorio del Seguro Social son exclusivamente “los que aporten su trabajo personal”, conclusión ésta que se ve reforzada también por lo dispuesto por el artículo 28 A de la NLSS, en el sentido de que la base de cotización de los socios cooperativistas “...se integrará por el total de las percepciones que reciban por la aportación de su trabajo personal...”.

Una vez definida tal cuestión es menester precisar que para los efectos de aseguramiento al Seguro Social de los socios de las sociedades cooperativas, la propia sociedad deberá considerarse –exclusivamente para efectos de la NLSS– como patrón de sus socios. Así lo establece el artículo 19 de la NLSS:

Para los efectos de esta Ley, las sociedades cooperativas pagarán la cuota correspondiente a los patrones, y cada uno de los socios a que se refiere la fracción II del artículo 12 de esta Ley cubrirán sus cuotas como trabajadores.

2. Régimen de Seguro Social a que quedan sujetos los miembros de las sociedades cooperativas de producción. De acuerdo con la LSS de 1973 y aún con la NLSS antes de ser reformada mediante el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, los únicos socios cooperativistas que debían quedar asegurados en el régimen obligatorio del Seguro Social eran los socios de las sociedades cooperativas de producción, estando sujetos tales sociedades cooperativas de producción a un régimen de contribución bipartita, donde las cuotas al IMSS para los seguros de enfermedades y maternidad y de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte sólo las pagaban las propias sociedades cooperativas de producción y el Gobierno Federal, sin incluir a los propios socios cooperativistas, a diferencia de la contribución tripartita a la que estaban sujetos los demás asegurados.

Al entrar en vigor la NLSS, el 1 de julio de 1997, si bien se estableció que los únicos socios cooperativistas que debían quedar asegurados al IMSS eran los socios de las sociedades cooperativas de producción, se eliminó el régimen de contribución bipartita, incorporándose de esta manera los socios de las sociedades cooperativas de producción al régimen de contribución tripartita, a que nos referiremos en el capítulo 4 de esta obra.

Sin embargo y para no afectar derechos adquiridos por las sociedades cooperativas de producción que se encontraban inscritas en los términos de la derogada LSS, disfrutando del régimen de contribución bipartito antes precisado, el Artículo Vigésimo Tercero Transitorio de la NLSS dispuso que:

Las sociedades cooperativas de producción que se encuentren inscritas en los términos de la Ley del Seguro Social que se deroga, continuarán cubriendo el cincuenta por ciento de las primas totales y el Gobierno Federal contribuirá con el otro cincuenta por ciento.

Al entrar en vigor el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, la obligación de asegurarse en el régimen obligatorio del IMSS se amplió a los socios de las sociedades cooperativas de consumidores, como ya antes quedó explicado. Ahora bien, con motivo de esta incorporación y para el efecto de evitar dudas respecto de la forma de cotización de los socios cooperativistas, el artículo noveno transitorio del citado Decreto reiteró que:

Las sociedades cooperativas de producción que se encuentren inscritas en los términos de la Ley del Seguro Social vigente hasta el 30 de junio de 1997, cubrirán las cuotas relativas a los socios de las mismas inscritos ante el Instituto antes del inicio de la vigencia de dicho ordenamiento, conforme a lo siguiente:

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En tratándose de los Seguros de Enfermedades y Maternidad, Invalidez y Vida, así como del ramo de Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, las sociedades y asociados pagarán el 50 por ciento y el Gobierno Federal el 50 por ciento restante de las cuotas que corresponden a los patrones y al propio Gobierno Federal.

En los Seguros de Riesgos de Trabajo, de Guarderías y Prestaciones Sociales, así como en el ramo de Retiro, las sociedades cubrirán la totalidad de las cuotas.

Por lo que se refiere a trabajadores asalariados de las sociedades mencionadas, así como a socios de éstas inscritos a partir del inicio de vigencia de este Decreto, las cuotas correspondientes se cubrirán en los términos establecidos en la misma.

3. Aseguramiento de los trabajadores al servicio de las sociedades cooperativas. Según la primera parte del artículo 65 de la LGSC:

Las sociedades cooperativas de productores podrán contar con personal asalariado únicamente en los casos siguientes:

I. Cuando las circunstancias extraordinarias o imprevistas de la producción o los servicios lo exijan; II. Para la ejecución de obras determinadas; III. Para trabajos eventuales o por tiempo determinado o indeterminado, distintos a los requeridos por el objeto

social de la sociedad cooperativa; IV. Para la sustitución temporal de un socio hasta por seis meses en un año, y V. Por la necesidad de incorporar personal especializado altamente calificado.

Dicha ley no contiene un artículo semejante para las sociedades cooperativas de consumo, pero estimamos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 de tal ley, que sí podrán contar también con trabajadores a su servicio.

Ahora bien, tales trabajadores tanto de las sociedades cooperativas de producción como de las de consumo, de acuerdo con lo establecido tanto en el antes transcrito último párrafo del artículo 57 de la LGSC como en la fracción I de la NLSS (ya antes analizada), deben considerarse como sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio del IMSS.

En este caso específico poco importa que se trate de trabajadores de sociedades cooperativas de producción o de consumo, porque el fundamento de su aseguramiento no es la fracción II del artículo 12 de la NLSS, que sólo se refiere a los socios de las sociedades cooperativas, sino la fracción I del citado numeral, que se refiere a trabajadores en general, sea cual fuere la naturaleza jurídica del patrón.

Esta conclusión se ve corroborada por la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SOCIEDADES COOPERATIVAS DE PRODUCCIÓN. PERSONAS VINCULADAS A ÉSTAS POR UN CONTRATO DE TRABAJO. RÉGIMEN A QUE QUEDAN SUJETAS EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. La interpretación armónica de los artículos 12, 19, 33, 44, 114 y 115 de la Ley del Seguro Social y artículos 1, 10, 12 fracción I, 22, 56 y 62 de la Ley de Sociedades Cooperativas permite concluir que las sociedades cooperativas de producción, cuando contratan trabajadores a su servicio, adquieren la calidad de patrón, al existir una relación de trabajo diferente a la relación que tienen con sus socios, y se colocan en el supuesto contemplado en la fracción I del artículo 12 de la Ley del Seguro Social. Consecuentemente quedan sujetas al régimen tripartita establecido en el referido Ordenamiento y no al régimen bipartita de excepción señalado en la propia Ley de la materia, aplicable únicamente a los socios de dichas personas morales.

Juicio No. 7565/90. Sentencia de 29 de abril de 1991. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Enrique Torres Caballero D. Secretaria: Lic. Ma. Guadalupe Novoa Escobar.

(RTFF. Abril 1992, p. 10.)

Este criterio está confirmado también por la H. Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la siguiente tesis de jurisprudencia:

SEGURO SOCIAL. LEY DEL. SOCIEDADES COOPERATIVAS DE PRODUCCIÓN. RÉGIMEN DE COTIZACIÓN DE TRABAJADORES NO SOClOS. Si bien los artículos 116 y 179 de la Ley del Seguro Social establecen que las sociedades cooperativas de producción deben cubrir el cincuenta por ciento de las primas totales y el gobierno federal el otro cincuenta por ciento, sin especificar si aluden tanto a los socios como a trabajadores no socios, no por ello puede estimarse que tiene aplicación el principio general de derecho que dice “donde la ley no distingue tampoco

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cabe distinguir”, puesto que de la interpretación razonada de dichos artículos con el 12 de ese ordenamiento legal y los diversos artículos 1, 56 y 62, de la Ley de Sociedades Cooperativas, se evidencia que el régimen de cotización que corresponde a la sociedad cooperativa de producción, como agrupación clasicista, es bipartita, mientras que cuando entabla una relación de trabajo le corresponde contribuir, respecto de dichos trabajadores, en el sistema general tripartita.

2a./J./33/93

Contradicción de tesis 30/92. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. 19 de noviembre de 1993. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Atanasio González Martínez. Ponente: Fausta Moreno Flores. Secretario: Víctor Hugo Mendoza Sánchez.

Tesis de Jurisprudencia 33/93. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Presidente Noé Castañón León, Atanasio González Martínez, Carlos de Silva Nava, José Manuel Villagordoa Lozano y Fausta Moreno Flores.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, diciembre 1993, p. 29.)

Por último, cabe destacar que las sociedades cooperativas en general, tanto de producción como de consumo, están facultadas por el artículo 53 de la LGSC para constituir, entre otros, un fondo de previsión social, que se constituye con una aportación anual consistente en un porcentaje sobre sus ingresos netos, según el artículo 58 de la citada ley. A este fondo se refieren los dos primeros párrafos del artículo 57 de la LGSC que a continuación se transcriben:

El Fondo de Previsión Social no podrá ser limitado; deberá destinarse a reservas para cubrir los riesgos y enfermedades profesionales y formar fondos de pensiones y haberes de retiro de socios, primas de antigüedad y para fines diversos que cubrirán: gastos médicos y de funeral, subsidios por incapacidad, becas educacionales para los socios o sus hijos, guarderías infantiles, actividades culturales y deportivas y otras prestaciones de previsión social de naturaleza análoga. Al inicio de cada ejercicio, la Asamblea General fijará las prioridades para la aplicación de este Fondo de conformidad con las perspectivas económicas de la sociedad cooperativa.

Las prestaciones derivadas del Fondo d Previsión Social, serán independientes de las prestaciones a que tengan derecho los socios por su afiliación a los sistemas de seguridad social.

Personas que determine el Ejecutivo Federal a través del decreto respectivo

La fracción III del artículo 12 de la NLSS señala como tercera y última categoría de sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio a las personas que determine el Ejecutivo Federal a través del decreto respectivo, bajo los términos y condiciones que señala la NLSS.

Presumiblemente se irán incorporando al régimen obligatorio del Seguro Social a través de esta facultad grupos homogéneos de personas que sean fácilmente identificables, y que requieran, por sus particulares características, contar con una cobertura de seguridad social más completa que la que prestan los servicios públicos de salud a población abierta.

A esta hipótesis se refiere el artículo 236 de la NLSS, que establece: Aquellos productores del campo que estuvieran incorporados por la vía de Decreto Presidencial a la seguridad social, podrán afiliarse al régimen de seguridad social de los previstos en la presente Ley, que resulte más conveniente a sus condiciones productivas y de ingreso. En el caso de los cañeros, tabacaleros y otras ramas de producción especializadas se incorporarán con las modalidades que correspondan, de acuerdo a lo establecido en la fracción III del artículo 12 de esta Ley.

Ejemplo práctico de la aplicación de la fracción III del artículo 12 de la NLSS lo encontramos en el “Decreto por el que se incorporan al régimen obligatorio del Seguro Social, por lo que corresponde a las prestaciones en especie del seguro de

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enfermedades y maternidad, a las personas que cursen estudios de los tipos medio superior y superior en instituciones educativas del Estado y que no cuenten con la misma o similar protección por parte del propio Instituto o cualquier otra institución de seguridad social” (DOF de 14 de septiembre de 1998).

Personas con derechos adquiridos al entrar en vigor la NLSS

Una categoría especial de sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio que prevé la NLSS está constituida por todas aquellas personas que la derogada LSS contemplaba como sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio y que la NLSS ya no contempla como tales y que de hecho se encontraban asegurados en el régimen obligatorio del IMSS al entrar en vigor la NLSS, personas que para no lesionar sus derechos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de la NLSS, ésta acepta continuar considerándolos como sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio.

En esta hipótesis se encuentran las personas que al entrar en vigor la NLSS hubieren estado cotizando en el régimen obligatorio del IMSS, por encuadrarse en alguna de las siguientes categorías:

• Los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios organizados en grupo solidario, sociedad local o unión de crédito, comprendido en la Ley de Crédito Agrícola, a los que se refiere el artículo 12, fracción III, de la LSS derogada.

• Los trabajadores en industrias familiares y los independientes, como profesionales, comerciantes en pequeño, artesanos y demás trabajadores no asalariados, a que se refiere la fracción I del artículo 13 de la LSS derogada.

• Los ejidatarios y comuneros organizados para aprovechamientos forestales, industriales o comerciales o en razón de fideicomisos, a que se refiere la fracción II del artículo 13 de la LSS derogada.

• Los ejidatarios, comuneros y pequeños propietarios que, para la explotación de cualquier tipo de recursos, estén sujetos a contratos de asociación, producción, financiamiento y otro género similar a los anteriores, a que se refiere la fracción III del artículo 13 de la LSS derogada.

• Los pequeños propietarios con más de 20 hectáreas de riego o su equivalente en otra clase de tierra, aun cuando no estén organizados crediticiamente, a que se refiere la fracción IV del artículo 13 de la LSS.

• Los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios no comprendidos en las fracciones anteriores, a que se refiere la fracción V del artículo 13 de la LSS derogada.

• Los patrones personas físicas con trabajadores asegurados a su servicio, a que se refiere la fracción VI del artículo 13 de la LSS derogada.

• Los trabajadores domésticos, a que se refiere el último párrafo del artículo 13 de la LSS derogada.

• Los productores de caña de azúcar y sus trabajadores, a que se refiere la Ley que Incorpora al Régimen del Seguro Social Obligatorio a los Productores de Caña de Azúcar y a sus Trabajadores, publicada en el DOF el 7 de diciembre de 1963 y que también ha quedado derogada.

Estas personas quedan reguladas por el Artículo Séptimo Transitorio de la NLSS que a continuación se transcribe:

Los asegurados a que se refieren los artículos 12 fracción III y 13 de la Ley del Seguro Social, que se deroga, y los comprendidos en la Ley que Incorpora al Régimen del Seguro Social Obligatorio a los Productores de Caña de

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Azúcar y a sus Trabajadores, que también se deroga, conservarán sus derechos adquiridos, esquemas de aseguramiento y bases de cotización.

Los asegurados a que se refiere el párrafo anterior, en un plazo no mayor de un año computado a partir de la fecha en que entre en vigor esta Ley, deberán ratificar su voluntad de permanecer en el régimen obligatorio o continuar incorporados voluntariamente a dicho régimen a través del convenio que para tal fin se formalice con el Instituto, de acuerdo a las bases y términos que establece esta Ley.

Cabe destacar que el segundo párrafo del Artículo Séptimo Transitorio arriba transcrito otorgó la opción a dichas personas para que, durante el primer año de vigencia de la NLSS, ratificaran su voluntad de permanecer en el régimen obligatorio o, en su caso, como sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio a que enseguida nos referiremos y donde, como se analizará, prácticamente quedaron encuadradas todas las personas citadas.

En nuestro concepto, el tratamiento a que se refiere dicho Artículo Séptimo Transitorio también debió aplicarse a los miembros de las administraciones obreras o mixtas, que se contemplaban como sujetos de aseguramiento obligatorio en la fracción II del artículo 12 de la LSS derogada, y que al entrar en vigor la NLSS se encontraron cotizando al IMSS, a pesar de que el multicitado numeral Séptimo Transitorio no se refiere a ellos específicamente, ya que de lo contrario se violarían sus derechos adquiridos, que es precisamente lo que trata de evitar el multicitado artículo transitorio.

Sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio

Según quedó ya antes precisado, los sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio son las personas físicas que para ser afiliables al IMSS requieren necesariamente externar su voluntad para ello, sin la cual no quedarían afectas a dicho régimen. Al respecto, el artículo 13 de la NLSS precisa quiénes son dichos sujetos y su forma de incorporación:

Voluntariamente podrán ser sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio:

I. Los trabajadores en industrias familiares y los independientes, como profesionales, comerciantes en pequeño, artesanos y demás trabajadores no asalariados;

II. Los trabajadores domésticos; III. Los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios; IV. Los patrones personas físicas con trabajadores asegurados a su servicio, y V. Los trabajadores al servicio de las administraciones públicas de la Federación, entidades federativas y

municipios que estén excluidas o no comprendidas en otras leyes o decretos como sujetos de seguridad social. VI. Las personas comprendidas en las fracciones anteriores, que sufran de alguna discapacidad, podrán ser sujetos

de aseguramiento, en igualdad de circunstancias que cualquiera de las personas señaladas en las fracciones indicadas, es decir: no será sujeto de aseguramiento el solicitante que presente alguna enfermedad preexistente, incluyendo las que en su caso sean causa o efecto de su discapacidad, en los mismos términos que el resto de los asegurados aquí mencionados.

Estas disposiciones, serán aplicables, en lo conducente, al Seguro de Salud para la Familia y al régimen de Seguridad Social en el Campo. A continuación pasaremos a analizar con todo detalle cuáles son las personas físicas

que específicamente pueden encuadrarse como sujetos de aseguramiento voluntario en el régimen obligatorio:

Trabajadores en industrias familiares

El artículo 351 de la LFT determina qué debe entenderse por industria familiar:

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Son talleres familiares aquellos en los que exclusivamente trabajan los cónyuges, sus ascendientes, descendientes y pupilos.

Por su parte, el artículo 352 siguiente establece que no se aplican a los talleres familiares las disposiciones de la LFT, con excepción de las normas relativas a higiene y seguridad. Ello evidentemente en atención a que el vínculo que une a los cónyuges, sus ascendientes y descendientes no es de carácter laboral sino familiar.

Mención especial merece el caso de los pupilos, a que se refiere el artículo 351 antes descrito y que, según el diccionario, son las “personas que se hospedan en casa particular”, es decir, en el caso que nos ocupa, las personas que sin ser miembros de la familia se hospedan en casa de ésta además de laborar en el propio taller familiar.

La primera conclusión que obtenemos de dichos preceptos de la LFT, comparándolos con lo dispuesto por la fracción I del artículo 13 de la NLSS, es que en dicha fracción existe un equívoco, al hablar de “trabajadores” en industrias familiares, ya que propiamente las personas que ahí laboran no son trabajadores, porque no están vinculadas por una relación laboral, sino son familiares, por lo que resulta lamentable tal confusión, que pudiera dar origen, de buena o mala fe, a pensar que comprende a los verdaderos trabajadores, que están vinculados por una relación laboral que trabajan en las industrias familiares.

Atendiendo a una interpretación hermenéutica de tales preceptos debe concluirse lo siguiente:

a) Los sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio a quienes se quiso referir la primera parte de la fracción I del artículo 13 de la NLSS son los miembros de la industria familiar, es decir, exclusivamente los cónyuges, sus ascendientes, descendientes y pupilos que laboran en la misma.

Son sólo dichas personas las que pueden ser sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio, no quedando comprendidos, por ende, en el régimen obligatorio, como lo corrobora la tesis que a continuación se transcribe, emitida por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RÉGIMEN OBLIGATORIO. LOS TRABAJADORES DE LOS TALLERES FAMILIARES NO SON SUJETOS DE ASEGURAMIENTO. En los términos del artículo 351 de la Ley Federal del Trabajo, los talleres familiares son aquellos en los que exclusivamente trabajan los cónyuges, sus ascendientes, descendientes y pupilos. En el caso sí quedó acreditado que el actor es propietario de un taller familiar en el que labora únicamente su hijo, éste no es sujeto del aseguramiento del Régimen Obligatorio del Seguro Social, en virtud de que forma parte integrante del taller familiar y no es una persona ajena que labora en el taller familiar, a fin de que sea sujeto del aseguramiento respectivo, como lo previene el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

Juicio No. 1064/93. Sentencia de 13 de mayo de 1994. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Manuel Castellanos Tortolero. Secretaria: Lic. Leticia Cordero Rodríguez.

(RTFF. Febrero 1995, p. 48.)

b) La industria familiar, como está definida por el artículo 351 de la LFT, es donde laboran los cónyuges y/o sus ascendientes y/o sus descendientes y/o sus pupilos exclusivamente, sin intervención de alguna otra persona. Ello quiere decir que si en una determinada industria, además de laborar los cónyuges y/o sus ascendientes y/o sus descendientes y/o sus pupilos trabajan una o varias personas más ajenas a ese estrecho círculo, esa industria, deja de ser familiar en su totalidad para convertirse en una micro o pequeña empresa, en la que todos sus integrantes, no sólo los ajenos a la familia, estarán afectos al régimen obligatorio del Seguro Social. En este sentido se ha pronunciado también el H. Tribunal Fiscal de la Federación, mediante la tesis que a continuación se transcribe:

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SEGURO SOCIAL. EL RÉGIMEN DE ASEGURAMIENTO VOLUNTARIO NO OPERA CUANDO NO EXISTE LA INDUSTRIA FAMILIAR. El artículo 206 de la Ley del Seguro Social dispone que será voluntaria la incorporación al Instituto Mexicano del Seguro Social de los trabajadores en industrias familiares, y el artículo 351 de la Ley Federal del Trabajo señala que son talleres familiares aquellos en los que exclusivamente trabajan los cónyuges, sus ascendientes, descendientes y pupilos. Por tanto, del análisis de tales preceptos se concluye que si en determinado negocio además de los sujetos mencionados en la Ley Federal del Trabajo laboran otras personas, no existe la llamada industria familiar, y por ende el régimen de aseguramiento voluntario a que se refiere el artículo 206 citado, no opera en la especie y el aseguramiento de los trabajadores debe ser obligatorio.

Revisión No. 1486/83. Resuelta en sesión de 6 de marzo de 1985. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Guillermo Cruz García.

(RTFF. Marzo 1985, p. 712.)

Respecto a la carga de la prueba en relación con las personas que laboran en las industrias familiares, el propio Tribunal Fiscal ha precisado lo siguiente:

RELACIÓN LABORAL PARA LA AFILIACIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde a la autoridad la carga de la prueba si el patrón niega la prestación de servicios mediante pago de salario. Para que opere la presunción legal de la existencia de una relación laboral de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, de la que depende la obligatoriedad de la afiliación al Instituto Mexicano del Seguro Social, es necesario que dicho organismo pruebe el supuesto esencial de dicha presunción, o sea, la prestación del servicio mediante el pago de un salario. Por consiguiente, cuando el supuesto patrón alega que las personas que le prestaron el servicio son sus familiares y no le cobraron cantidad alguna por el mismo, el Instituto Mexicano del Seguro Social debe probar la relación laboral conforme a la definición contenida en el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, para fundar el cobro de cuotas obrero patronales por los salarios percibidos.

Revisión No. 1183/83. Resuelta en sesión de 9 de octubre de 1984. Mayoría de 4 votos y 2 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Sergio Novales Castro.

(RTFF. Octubre 1984, pp. 271 y 272.)

Trabajadores independientes

La segunda parte de la fracción I del artículo 13 de la NLSS establece que son sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio del Seguro Social los trabajadores independientes, entre los cuales cita, enunciativa mas no limitativamente, a los profesionales, comerciantes en pequeño, artesanos y demás trabajadores no asalariados.

Las personas a que se refiere esta fracción son aquellas que, desempeñando un servicio personal, no están sujetos a otras por una relación de trabajo, es decir, no ejecutan un trabajo personal subordinado. Por esta razón, desde el punto de vista técnico, existe también un equívoco en tal fracción, al llamarlos “trabajadores”, ya que la definición jurídica de éstos, que se contiene en el artículo 8o. de la LFT, involucra precisamente la realización de un trabajo personal subordinado.

Anteriormente en este mismo capítulo precisamos lo que debe entenderse por profesionista, a lo cual en este momento nos remitimos.

Por lo que se refiere a los comerciantes, es menester aclarar que los mismos los define el artículo 3, fracción I, del Código de Comercio, como las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio hacen de él su ocupación ordinaria. Cabe recordar que tienen capacidad legal para ejercer el comercio todas las personas que según las leyes comunes son hábiles para contratar y obligarse y a quienes las mismas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio (artículo 5 del Código de Comercio). Por su parte, hay que destacar que hacer del comercio la ocupación ordinaria significa realizar actos de comercio de manera habitual, reiterada, convirtiendo la actividad mercantil en una actividad profesional. Por último y para precisar su definición, hay que apuntar que actos de comercio son todos aquellos especificados en el artículo 75 del Código de Comercio.

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Ahora bien, la NLSS no se refiere en la fracción en comento a todos los comerciantes, sino sólo a los comerciantes en pequeño, no existiendo una definición legal específica de qué debe entenderse por comerciante en pequeño, aunque es de suponerse que son los que realizan un escaso volumen de operaciones de las cuales obtienen ingresos modestos.

En tal caso, quizá las definiciones legales que más podrían adecuarse para definir al comerciante en pequeño son las que derivan del Acuerdo de Estratificación de Empresas Micro, Pequeñas y Medianas, publicado en el DOF el 30 de marzo de 1999, donde se contienen las definiciones de la micro, pequeña, mediana y gran empresa, mismas que están en función al número de personal y al tipo de sector donde laboran. Según este Acuerdo, los criterios de estratificación de empresas son los siguientes:

TAMAÑO SECTOR CLASIFICACIÓN POR NÚMERO DE EMPLEADOS

INDUSTRIA COMERCIO SERVICIOS MICROEMPRESA 0-30 0-5 0-20

PEQUEÑA EMPRESA 31-100 6-20 21-50 MEDIANA EMPRESA 101-500 21-100 51-100

GRAN EMPRESA 501 en adelante 101 en adelante 101 en adelante

Las definiciones de micro y pequeña empresa son en todo caso los parámetros legales más cercanos para definir a los comerciantes en pequeño a que se refiere la NLSS.

Por último, la fracción en comento cita a los trabajadores no asalariados, es decir, a las personas que desempeñan una labor sin estar sujetas a una relación laboral.

Trabajadores domésticos

Según el artículo 331 de la LFT:

Trabajadores domésticos son los que prestan los servicios de aseo, asistencia y demás propios o inherentes al hogar de una persona o familia,

aclarando el artículo 332 siguiente que no tendrán dicho carácter las personas que presten servicios de aseo, asistencia, atención a clientes y otros semejantes en hoteles, casas de asistencia, restaurantes, fondas, bares, hospitales, sanatorios, colegios, internados y otros establecimientos análogos, ni los porteros y veladores de los establecimientos antes señalados y los de edificios de departamentos y oficinas.

Del análisis de los citados preceptos se concluye que lo esencial en el trabajo doméstico no es la actividad propiamente dicha, sino la naturaleza del lugar en donde se realiza (específicamente en el hogar) y la finalidad que se persigue (de ayuda y asistencia, pero sin coadyuvar a generar un lucro o provecho de otra naturaleza que no sea de apoyo al hogar).

Por tanto, serán sólo los trabajadores domésticos así definidos los que pueden considerarse como sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio del Seguro Social.

Ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios

Son ejidatarios, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 12 de la Ley Agraria en vigor, publicada en el DOF el 26 de febrero de 1992, los hombres y las mujeres titulares de derechos ejidales, de conformidad con lo establecido por los artículos 9 a 97 de dicha ley.

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Los comuneros son los hombres y mujeres titulares de derechos comunales, en los términos que prevén los artículos 98 a 107 de la Ley Agraria.

Por su parte, son pequeños propietarios los dueños de una pequeña propiedad agrícola o ganadera, de conformidad con lo previsto en los artículos 115 a 124 de la Ley Agraria.

Tales son las personas del campo que pueden ser también sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio.

Patrones personas físicas con trabajadores asegurados a su servicio

Ha quedado ya precisada al principio de este capítulo la definición legal de patrón, a la cual nos remitimos, bastando ahora sólo con precisar que los patrones que pueden ser sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio del Seguro Social son aquellos, personas físicas por supuesto (dada la definición de sujetos de aseguramiento), que cuentan con trabajadores asegurados a su servicio.

Trabajadores al servicio del Estado no asegurados

Otra categoría establecida por la NLSS de sujetos que voluntariamente pueden asegurarse en el régimen obligatorio del IMSS la constituyen los trabajadores al servicio de las administraciones públicas de la Federación, entidades federativas y municipios que estén excluidas o no comprendidas en otras leyes o decretos como sujetos de seguridad social.

Para determinar cuáles son en lo específico tales sujetos habrá que acudir a las diversas leyes que sobre seguridad social para trabajadores al servicio del Estado existen en el país, para determinar si están excluidos o no comprendidos en las mismas. Desde luego, la ley más importante al respecto es la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (Ley del ISSSTE), en cuyos artículos 1, 5 y 146 se contiene una serie de sujetos excluidos de su ámbito protector y que son los siguientes:

a) Los trabajadores de las dependencias o unidades administrativas de los Poderes de la Unión, del Gobierno del Distrito Federal y de los estados y municipios que no se hayan incorporado al régimen de seguridad social del ISSSTE.

b) Los trabajadores de las entidades de la administración pública (organismos, empresas e instituciones públicas paraestales) que no hayan celebrado convenio con el ISSSTE. Así por cierto lo ha reconocido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis que a continuación se reproduce:

TRABAJADORES DE ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE UN ESTADO DE LA FEDERACIÓN, QUE NO ESTÁN PROTEGIDOS POR LA LEY DEL SERVICIO SOCIAL RELATIVA. DEBEN SER AFILIADOS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Si los trabajadores de un organismo descentralizado por servicio de una entidad federativa, no gozan de los beneficios que brinda la Ley del Servicio Social relativa, tomando en cuenta el principio rector de que todo trabajador debe estar protegido en la República Mexicana, deben afiliarse al régimen obligatorio del Seguro Social.

2a. S. SJF. 1917-75, 3a., p. 670.


c) Los trabajadores al servicio del Estado que prestan sus servicios mediante contrato sujeto a la legislación común o que perciban sus emolumentos exclusivamente con cargo a la partida de honorarios.

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Si dichos sujetos no están amparados por alguna otra ley de seguridad social para los trabajadores del Estado, entonces son sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio del Seguro Social.

El mismo análisis que acabamos de elaborar con respecto a la Ley del ISSSTE es válido hacerlo respecto de las demás leyes de seguridad social que existen en la República (Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, etcétera), en el entendido de que los sujetos excluidos o no comprendidos en dichas leyes, que no estén incluidos que en ninguna otra ley de seguridad social para los trabajadores al servicio del Estado, serán sujetos de aseguramiento voluntario al régimen obligatorio del Seguro Social.

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OBLIGACIONES DE LOS PATRONES EN MATERIA DE SEGURO SOCIAL

Capítulo 3 Introducción • Efectuar registros y dar avisos • Llevar registros

contables • Determinar y enterar cuotas • Proporcionar elementos y datos • Permitir visitas domiciliarias

Obligaciones especiales para patrones de la construcción Dictaminar estados financieros • Obligaciones varias

Introducción

La NLSS establece una serie de obligaciones que deben cumplirse para el correcto funcionamiento de todo el sistema que implica el Seguro Social. Cabe aclarar al respecto que el cumplimiento de dichas obligaciones no depende, en lo fundamental, de los sujetos de aseguramiento que quedaron precisados en el capítulo precedente y que son quienes se benefician de las prestaciones de seguridad social que otorga la ley, sino de otro tipo de sujetos que la propia NLSS denomina como los “sujetos obligados”, que el artículo 5A de la NLSS los define como:

Sujetos o sujeto obligado: los señalados en los artículos 12, 13, 229, 230, 241 y 250 A, de la Ley, cuando tengan la obligación de retener las cuotas obrero patronales del seguro social o de realizar el pago de las mismas.

En otras palabras, los sujetos obligados pueden definirse como las personas físicas o morales de las cuales dependen jurídica y/o económicamente los sujetos de aseguramiento y que por su teórica mayor capacidad económica, organizativa o logística la ley les asigna una serie de obligaciones en materia de Seguro Social que tienen que cumplir en favor del IMSS y/o de los sujetos de aseguramiento que se encuentran vinculados a ellos.

Desde luego, los principales sujetos obligados son los patrones, en atención a que de ellos dependen los trabajadores que, como quedó antes analizado, son los principales sujetos de aseguramiento que prevé la NLSS. Tan son ellos los principales sujetos obligados y de aseguramiento que la NLSS, en vez de utilizar el nombre de sujetos obligados prefiere utilizar a lo largo de su texto el de patrones, y en vez de utilizar en lo general el nombre de sujetos de aseguramiento emplea el de trabajadores, haciendo, claro está, la aclaración en su artículo 36 que:

Las disposiciones de esta Ley, que se refieren a los patrones y a los trabajadores, serán aplicables, en lo conducente, a los demás sujetos obligados y de aseguramiento.

En atención a lo antes expuesto, para efectos de la NLSS deben considerarse como sujetos obligados a las siguientes personas:

a) A los patrones, respecto a los trabajadores a su servicio. b) A las sociedades cooperativas, respecto de sus socios. c) A las demás personas que por disposición de la ley o por convenio así se

establezca, respecto de los sujetos de aseguramiento vinculados con ellos. A algunas de estas personas se refieren los siguientes artículos de la NLSS:

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Artículo 229. En el caso de los sujetos a que se refieren las fracciones I y III del artículo 13 de esta Ley, el Instituto podrá convenir, previa conformidad de los sujetos de aseguramiento, con empresas, instituciones de crédito o entidades públicas o privadas, con las que aquéllos tengan relaciones comerciales o jurídicas derivadas de su actividad, que dichas entidades sean las que retengan y enteren las cuotas correspondientes y, de ser procedente, sus accesorios legales, casos en los cuales éstas serán solidariamente responsables.

Artículo 230. Los sujetos a que se refiere el artículo 13 de esta Ley podrán gestionar y obtener que un tercero, persona física o moral, se obligue ante el Instituto a aportar la totalidad o parte de las cuotas a su cargo.

En los casos en que no exista sujeto obligado, evidentemente no habrá necesidad de cumplir con las obligaciones señaladas por la NLSS a su cargo, lo que sucede siempre que la propia naturaleza del aseguramiento así lo permite.

Una vez hecha esta precisión, pasaremos a analizar a continuación las principales obligaciones que existen en materia de Seguro Social a cargo de los sujetos obligados (aunque la NLSS se refiera específicamente a patrones, por la razón ya señalada) y que son las que se contienen en el artículo 15 y demás relativos de la NLSS.

Efectuar registros y dar avisos

Al respecto, la primera parte del artículo 15 de la NLSS dispone que: Los patrones están obligados a:

I. Registrarse e inscribir a sus trabajadores en el Instituto, comunicar sus altas y bajas, las modificaciones de su salario y los demás datos, dentro de plazos no mayores de cinco días hábiles;

siendo procedente desmenuzar para su análisis estas obligaciones para una mejor comprensión de las mismas.

1. Registro de patrones. La primera de las obligaciones de los patrones es registrarse ante el IMSS. Ya hemos dicho que por patrón en sentido amplio, para efectos de la NLSS, debe entenderse a los sujetos obligados. Ahora debemos analizar qué debe entenderse por patrón en sentido estricto, es decir, en cuanto tal.

Al respecto, el artículo 5 A de la NLSS contiene la siguiente definición: Patrones o patrón: la persona física o moral que tenga ese carácter en los términos de la Ley Federal del Trabajo.

En atención a ello, debemos acudir a la primera parte del artículo 10 de la LFT, que establece que:

Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores.

Patrón en sentido estricto es quien primariamente ejerce la facultad de mando en la relación laboral y quien es el verdadero beneficiario del producto de los trabajadores a su servicio. Esta figura del patrón no debe confundirse con:

a) Sus representantes, que son, para los patrones personas morales, a los que alude el artículo 11 de la LFT en los siguientes términos:

Los directores, administradores, gerentes y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento, serán considerados representantes del patrón y en tal concepto lo obligan en sus relaciones con los trabajadores.

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Tampoco debe confundirse la figura del patrón con sus representantes, aun cuando el patrón sea persona física. Un ejemplo de esta hipótesis se contiene en la tesis que a continuación se transcribe, dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CUOTAS OBRERO PATRONALES. RESULTA IMPROCEDENTE QUE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL CONSIDERE COMO PATRÓN A QUIEN NO SE ACREDITA QUE SEA EL PROPIETARIO DE LA OBRA RESPECTO DE LA CUAL DERIVARON LAS LIQUIDACIONES DETERMINADAS POR ESE CONCEPTO. Si bien es cierto que los artículos 424, 425 y 450 del Código Civil para el Distrito Federal, establecen que el que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan aquel derecho; que los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que están bajo de ella y tienen la administración legal de los bienes que les pertenecen, así como que los menores de edad tienen incapacidad natural y legal, también lo es que dichos preceptos se refieren a la representación de los menores para que éstos puedan ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por conducto de sus representantes, lo que no implica que no puedan ser propietarios, pues no debe confundirse la capacidad de goce, que es la actitud para ser titular de derechos y obligaciones, con la de ejercicio, que es la facultad de realizar actos con efectos jurídicos, máxime que del texto de los artículos 22, 23, 428, 429 y 430 del mismo ordenamiento legal se desprende que los menores de edad sí pueden tener bienes en propiedad, puesto que en los términos de la legislación civil la patria potestad se ejerce sobre la persona y bienes de los hijos, y la única limitación de los que están sujetos a ella consiste en que no pueden, por sí mismos, ejercitar sus derechos ni contraer obligaciones sin el consentimiento de los que ejerzan aquel derecho. En tal virtud, resulta improcedente que el Instituto Mexicano del Seguro Social atribuya el carácter patronal al padre de un menor a quien pertenece un bien, pues conforme a las citadas disposiciones del Código Civil, el que ejerce la patria potestad sólo tiene la administración de los bienes que le pertenecen al hijo, y por ende, no puede considerársele como propietario de la obra respecto de la cual derivaron las liquidaciones por concepto de cuotas obrero patronales.

Revisión No. 1405/83. Resuelta en sesión de 27 de agosto de 1985. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

(RTFF. Agosto 1985, pp. 170 y 171.)

Es decir, los representantes, en ningún caso, deben registrarse en el IMSS como patrones.

b) Los trabajadores del patrón que a su vez utilicen los servicios de otros trabajadores, ya que, de conformidad con lo que establece el segundo párrafo del artículo 10 de la LFT:

Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos.

Dichos trabajadores, que utilizan a su vez a otros, tampoco deben afiliarse como patrones ante el IMSS. Así también lo ha corroborado el H. Tribunal Fiscal de la Federación en la siguiente tesis:

AFILIACIÓN DE UN TRABAJADOR. EL PATRÓN ESTÁ OBLIGADO A LLEVARLA A CABO CUANDO EXISTE LA RELACIÓN LABORAL. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, se presume la existencia del contrato de trabajo y de la relación laboral, entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe, sin que dicha presunción quede desvirtuada con la simple negativa del patrón en el sentido de que la persona de que se trata no trabajaba a su servicio, sino bajo la exclusiva responsabilidad de otra de sus trabajadores, puesto que aun así, no queda liberado de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 segundo párrafo de la Ley invocada, que dispone que si de acuerdo a lo pactado o a la costumbre, un trabajador utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél lo será también de éstos. Por consiguiente, la actora tiene la obligación de afiliar al trabajador al Instituto Mexicano del Seguro Social, y de cubrir las cuotas correspondientes.

Revisión No. 55/79. Resuelta en sesión de 10 de marzo de 1981. Mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Filiberto Méndez Gutiérrez.



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c) Los intermediarios, que son definidos por la LFT en su artículo 12 en esta forma:

Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.

Al respecto, cabe destacar que si los intermediarios cuentan con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores, entonces serán considerados patrones y, en cuanto tales, deberán registrarse ante el IMSS. Si dichos intermediarios no cuentan con tales elementos propios y suficientes, entonces serán intermediarios propiamente dichos y el beneficiario directo de los trabajos que ejecuten los trabajadores contratados por el intermediario será el patrón, quien tendrá la obligación de registrarse ante el IMSS, ello sin perjuicio de que el intermediario propiamente dicho quede como solidario responsable de las obligaciones que contrae el patrón. Esto se desprende del artículo 13 de la LFT:

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas por los trabajadores.

Estas mismas reglas laborales se encuentran contenidas en el artículo 15A de la NLSS, en los siguientes términos:

Cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley.

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo.

Para los efectos de este artículo, el Gobierno Federal, en ningún caso, será considerado como intermediario laboral.

d) Los responsables solidarios que son, en materia de Seguro Social, las personas distintas del patrón que tienen la obligación de pagar las prestaciones debidas al IMSS conjuntamente con el patrón, que es el deudor originario de las mismas. Ello se desprende de la segunda parte del artículo 1987 del Código Civil Federal, que dispone que existe solidaridad pasiva:

... cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad la prestación debida.

Por su parte, el artículo 1988 del citado Código Civil establece que:

La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes.

En materia de Seguro Social, el artículo 5 A de la NLSS establece que:

Responsables o responsable solidario: para los efectos de las aportaciones de seguridad social son aquellos que define como tales el artículo 26 del Código y los previstos en esta Ley.

Dicho artículo 26 del CFF preceptúa que:

Son responsables solidarios con los contribuyentes:

I. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones.

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II. Las personas que estén obligadas a efectuar pagos provisionales por cuenta del contribuyente, hasta por el monto de estos pagos.

III. Los liquidadores y síndicos por las contribuciones que debieron pagar a cargo de la sociedad en liquidación o quiebra, así como de aquellas que se causaron durante su gestión.

No será aplicable lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la sociedad en liquidación cumpla con las obligaciones de presentar los avisos y de proporcionar los informes a que se refiere este Código y su Reglamento.

La persona o personas cualquiera que sea el nombre con que se les designe, que tengan conferida la dirección general, la gerencia general, o la administración única de las personas morales, serán responsables solidarios por las contribuciones causadas o no retenidas por dichas personas morales durante su gestión, así como por las que debieron pagarse o enterarse durante la misma, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la persona moral que dirigen, cuando dicha persona moral incurra en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) No solicite su inscripción en el registro federal de contribuyentes.

b) Cambie su domicilio sin presentar el aviso correspondiente en los términos del Reglamento de este Código, siempre que dicho cambio se efectúe después de que se le hubiera notificado el inicio del ejercicio de las facultades de comprobación previstas en este Código y antes de que se haya notificado la resolución que se dicte con motivo de dicho ejercicio, o cuando el cambio se realice después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y antes de que éste se haya cubierto o hubiera quedado sin efectos.

c) No lleve contabilidad, la oculte o la destruya.

IV. Los adquirentes de negociaciones, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas en la negociación, cuando pertenecía a otra persona, sin que la responsabilidad exceda del valor de la misma.

V. Los representantes, sea cual fuere el nombre con el que se les designe, de personas no residentes en el país, con cuya intervención éstas efectúen actividades por las que deban pagarse contribuciones, hasta por el monto de dichas contribuciones.

VI. Quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, por las contribuciones a cargo de su representado.

VII. Los legatarios y los donatarios a título particular respecto de las obligaciones fiscales que se hubieran causado en relación con los bienes legados o donados, hasta por el monto de éstos.

VIII. Quienes manifiesten su voluntad de asumir responsabilidad solidaria.

IX. Los terceros que para garantizar el interés fiscal constituyan depósito, prenda o hipoteca o permitan el secuestro de bienes, hasta por el valor de los dados en garantía, sin que en ningún caso su responsabilidad exceda del monto del interés garantizado.

X. Los socios o accionistas, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenían tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma, siempre que dicha sociedad incurra en cualquiera de los supuestos a que se refieren los incisos a), b) y c) de la fracción III de este artículo, sin que la responsabilidad exceda de la participación que tenían en el capital social de la sociedad durante el período o a la fecha de que se trate.

XI. Las sociedades que, debiendo inscribir en el registro o libro de acciones o partes sociales a sus socios o accionistas, inscriban a personas físicas o morales que no comprueben haber retenido y enterado, en caso de que así proceda, el impuesto sobre la renta causado por el enajenante de tales acciones o partes sociales o, en su caso, haber recibido copia del dictamen respectivo.

XII. Las sociedades escindidas, por las contribuciones causadas en relación con la transmisión de los activos, pasivos y de capital transmitidos por la escindente, así como por las contribuciones causadas por esta última con anterioridad a la escisión, sin que la responsabilidad exceda del valor del capital de cada una de ellas al momento de la escisión.

XIII. Las empresas residentes en México o los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el país, por el impuesto que se cause por el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes y por mantener inventarios en territorio nacional para ser transformados o que ya hubieran sido transformados en los términos del artículo 1o. de la Ley del Impuesto al Activo, hasta por el monto de dicha contribución.

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XIV. Las personas a quienes residentes en el extranjero les presten servicios personales subordinados o independientes, cuando éstos sean pagados por residentes en el extranjero hasta el monto del impuesto causado.

XV. La sociedad que administre o lo propietarios de los inmuebles afectos al servicio turístico de tiempo compartido prestado por residentes en el extranjero, cuando sean partes relacionadas en los términos de los artículos 64-A y 74 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, hasta por el monto de las contribuciones que se omitan.

XVI. Derogada.

XVII. Los asociados, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por el asociante mediante la asociación en participación, cuando tenían tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada por los bienes de la misma, siempre que la asociación en participación incurra en cualquiera de los supuestos a que se refieren los incisos a), b) y c) de la fracción III de este artículo, sin que la responsabilidad exceda de la aportación hecha a la asociación en participación durante el período o a la fecha de que se trate.

La responsabilidad solidaria comprenderá los accesorios, con excepción de las multas. Lo dispuesto en este párrafo no impide que los responsables solidarios puedan ser sancionados por actos u omisiones propios.

Otro caso de solidaridad por disposición de la ley se ha visto en algunos casos de-rivar del artículo 5o. del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, publicado en el DOF el 22 de noviembre de 1985 (y los respectivos antecedentes de dicha disposición, como el artículo 3o. del Instructivo de Operación para el Aseguramiento de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, etcétera), que establece una responsabilidad solidaria de los propietarios de las obras de construcción cuando contraten a un contratista para llevar a cabo la construcción y no acrediten tener celebrado un contrato para la ejecución de la obra. A este caso se refieren las siguientes tesis emitidas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. NO EXISTE SI EL PROPIETARIO DEMUESTRA POR MEDIO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS PARA REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN, QUE LOS TRABAJADORES SON EMPLEADOS POR LOS CONTRATISTAS. Si el propietario de un inmueble recién edificado exhibe los contratos de obra celebrados y en ellos consta que los trabajadores son empleados por los contratistas, tal prueba es suficiente para que el Instituto Mexicano del Seguro Social no lo considere como responsable solidario del pago de las cuotas obrero patronales causadas y no cubiertas.

Revisión No. 327/75. Resuelta en sesión de 18 de septiembre de 1981. Mayoría de 6 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Mario Cordera Pastor. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

RTFF. Año III, No. 21, septiembre de 1981, p. 244.


RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. NO EXISTE SI EL PROPIETARIO DEMUESTRA POR MEDIO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS PARA REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN, QUE LOS TRABAJADORES SON EMPLEADOS POR LOS CONTRATISTAS. Si el propietario de un inmueble recién edificado exhibe los contratos de obra celebrados y en ellos consta que los trabajadores son empleados por los contratistas, tal prueba es suficiente para que el Instituto Mexicano del Seguro Social no lo considere como responsable solidario del pago de cuotas obrero patronales causadas y no cubiertas.

Revisión No. 1140/86. Resuelta en sesión de 11 de enero de 1989. Mayoría de 6 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Guillermo González Alcántara.

(RTFF. Enero 1989, p. 20.)

No estamos muy de acuerdo con tales tesis, ya que las mismas han pretendido derivar la responsabilidad solidaria no de la ley sino de un reglamento o instructivo, que no son los instrumentos jurídicos idóneos para crear sujetos pasivos de contribuciones, aunque este espacio no es el lugar indicado para tratar este tema.

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Sea como fuere, por el momento basta decir que para que la solidaridad por ministerio de ley opere es necesario que el IMSS cumpla con lo dispuesto por el último párrafo del artículo 38 del CFF, aplicable supletoriamente, que regula lo que deben contener los actos administrativos, ordenando que:

Si se trata de resoluciones administrativas que determinen la responsabilidad solidaria se señalará, además, la causa legal de la responsabilidad,

según se ha confirmado en algunas tesis emitidas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. AUSENCIA DE SU FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. En la liquidación a cargo de una persona física como responsable solidaria de una persona moral, la autoridad estaba obligada en la misma, a establecer los dispositivos legales que ubican a dicho contribuyente en su carácter de responsable solidario, y al no hacerse así debe declararse la nulidad de la resolución impugnada por carecer de fundamentación y motivación.

Juicio Núm. 419/93. Sentencia de 3 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Dora Luz Campos Castañeda. Secretaria: Lic. Rosa Isela Astorga Bojórquez.

(RTFF. Marzo 1995, pp. 22 y 23.)

FUNDAMENTACIÓN. CARECE DE ELLA LA RESOLUCIÓN QUE NO SEÑALA LA CAUSA LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. De conformidad con el último párrafo del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, las resoluciones administrativas que determinen responsabilidad solidaria deberán señalar la causa legal de la responsabilidad, por lo que si la resolución impugnada es omisa en señalar el fundamento legal en que se apoya para determinar la responsabilidad solidaria se estima que la misma carece de la debida fundamentación.

Juicio No. 54/85. Sentencia de 3 de febrero de 1986. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González R. de Uresti. Secretaria: Lic. Adriana Cabezut Uribe.

(RTFF. Mayo 1986, p. 1086.)

La responsabilidad solidaria por voluntad de las partes en materia de Seguro Social normalmente deviene cuando un patrón ofrece como forma de garantizar el interés fiscal de algún crédito a su cargo la obligación solidaria de un tercero que compruebe su idoneidad y solvencia y éste acepta la obligación (en términos de lo dispuesto por el artículo 141, fracción IV, del CFF y artículos 64 y 65 de su reglamento). Así también lo ha corroborado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE UN TERCERO PARA CUBRIR CUOTAS OBRERO-PATRONALES. EL IMSS DEBE COMPROBAR ESTA RESPONSABILIDAD CUANDO NO DERIVA DE LA LEY. La responsabilidad solidaria puede desprenderse de la ley o de la voluntad de las partes cuando una de ellas manifiesta su anuencia de responder en forma solidaria por las deudas de la otra. Cuando no existe norma que establezca la solidaridad en el pago de las cuotas obrero-patronales, debe probar el Instituto Mexicano del Seguro Social la manifiesta voluntad del particular para constituirse responsable solidario del patrón que las adeude.

R. Núm. 313/71. Resuelta el 11 de mayo de 1972, por 10 contra 5.

RTF. Año XXXVI, 2o. trimestre de 1972, p. 244.


En estos casos, si bien el responsable solidario no es el patrón directamente de los trabajadores, ni tiene por qué registrarse ante el IMSS como tal, sí responderá de las obligaciones contraídas por el patrón, sin perjuicio del derecho de regreso o repetición que tenga contra aquél en caso de que efectivamente pague las obligaciones, según el artículo 1999 y demás relativos del citado Código Civil.

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Una vez determinado qué debe entenderse por patrón para efectos del IMSS y quiénes con tal característica deben registrarse ante dicho Instituto en cumplimiento de la fracción I del artículo 15 de la NLSS, es menester precisar dos principios relevantes que atañen a dicho registro patronal:

a) La obligación de efectuar el registro patronal es originariamente de los patrones y sólo en el caso de incumplimiento de éstos el IMSS podrá coactivamente proceder a registrarlos, según facultad que consta en el artículo 251, fracción X, de la NLSS, que dispone, entre otros, que el IMSS tiene la facultad de:

Registrar a los patrones y demás sujetos obligados... aun sin previa gestión de los interesados..., sin que ello libere a los obligados de las responsabilidades y sanciones por infracciones en que hubiesen incurrido.

Sin embargo, cabe destacar que el registro de patrones no puede efectuarse directamente por los visitadores en una visita de inspección del IMSS, según se contiene en esta tesis del multicitado H. Tribunal Fiscal:

AFILIACIÓN DE PATRONES Y TRABAJADORES. NO PUEDE EFECTUARSE POR LOS VISITADORES DURANTE LA INSPECCIÓN. Establece el artículo 19 del Reglamento de Afiliación de la Ley del Seguro Social, que cuando un patrón omita inscribirse o inscribir a sus trabajadores, el Instituto Mexicano del Seguro Social puede efectuar las afiliaciones y comunicarlas al patrón dentro de los treinta días de calendario siguientes. Por tanto, los visitadores no están facultados para realizar las inscripciones de referencia mediante avisos levantados durante el desarrollo de la inspección, ya que deben limitarse a hacer constar los hechos observados, en los que se basará la dependencia competente para resolver sobre las afiliaciones.

Revisión No. 223/86. Resuelta en sesión de 12 de febrero de 1991. Mayoría de 6 votos y 3 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Mario Meléndez Aguilera.

Precedente:

Revisión No. 228/85. Resuelta en sesión de 30 de mayo de 1986. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Estela Ferrer Mac Gregor P.

(RTFF. Febrero 1991, pp. 20 y 21.)

b) Para que proceda efectuar el registro patronal, el patrón debe tener por lo menos a un trabajador a su servicio. En sentido contrario, si una persona deja de tener trabajadores a su servicio y, por ende, la calidad de patrón, procede la cancelación de su registro. Así lo ha señalado el H. Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito:

INSCRIPCIÓN PATRONAL EN EL IMSS, SU CANCELACIÓN PROCEDE OFICIOSA Y AUTOMÁTICAMENTE CUANDO SE ACREDITA QUE EL INTERESADO NO TIENE TRABAJADORES SUJETOS A ESE RÉGIMEN. Si a consecuencia de un recurso de inconformidad planteado por un particular ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, contra el cobro de crédito a su cargo por concepto de cuotas obrero patronales, se determina dejarlos insubsistentes por serlo también las liquidaciones que los originaron a virtud de que aquél no es patrón, por no tener trabajadores sujetos al régimen del Seguro Social, dicho Instituto está obligado a ordenar en la propia resolución la cancelación de la inscripción patronal respectiva aun oficiosamente, pues aunque se trate de un acto independiente de tales liquidaciones, impugnable o no mediante el recurso de inconformidad, en el caso debe atenderse a que la fuente de la obligación de inscribir a un patrón como causante de las referidas cuotas, es precisamente el hecho de tener trabajadores afiliados a ese régimen, y habiendo determinado que el afectado no tiene la calidad de patrón, de manera automática a virtud de presumirse la buena fe en sus actuaciones y cumplir con la expedita resolución de los asuntos en términos hábiles sin que se requiera que el interesado gestione por separado su cancelación como patrón.

1er. TC del 6o. C. Informe 1987, 3a. P., p. 543.

(RTFF. Julio 1988, pp. 87 y 88.)

2. Afiliación de trabajadores. Otra importante obligación que se contiene en la fracción I del artículo 15 de la NLSS es la de que los patrones deben afiliar a sus trabajadores. Para que un patrón pueda tener debidamente afiliado a un trabajador ante el IMSS se requiere lo siguiente:

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I. Que el trabajador esté inscrito al imss, lo cual significa que el imss dé de alta en sus registros al trabajador, otorgándole a partir de ese momento un número de afiliación, que se denomina “número de seguridad social”, en el entendido de que este número será sustituido por la Clave Única de Registro de Población (CURP), en los términos previstos por el artículo cuatro transitorio del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001: El Instituto sustituirá el número de seguridad social por el de la Clave Única de Registro de Población, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de este Decreto.

II. Que se comunique el alta del trabajador, es decir, que se notifique al IMSS a partir de cuándo el trabajador está al servicio de un determinado patrón.

Para proceder a la afiliación de los trabajadores al IMSS existen varios procedimientos, que la tesis que a continuación se transcribe, dictada por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, nos precisa con claridad:

SEGURO SOCIAL. INSCRIPCIÓN DE TRABAJADORES. REQUISITOS LEGALES. De conformidad con las disposiciones de los artículos 12, fracción I, 19, 21 y 25, fracción VI, de la Ley del Seguro Social, puede concluirse que el procedimiento para la inscripción de trabajadores en el régimen del Seguro Social obligatorio puede hacerse de tres maneras distintas: a) por la inscripción hecha por el patrón dentro del término marcado por la Ley y su reglamentación o aun en forma extemporánea; b) a solicitud del propio trabajador cuando el patrón no da cumplimiento a la obligación de inscribirlo; c) oficiosamente por el Instituto sin necesidad de gestiones previas, como resultado de la práctica de la inspección que determine la procedencia o improcedencia de una inscripción; de lo que cabe concluir que es un requisito indispensable para que una persona tenga derecho a ser inscrita en el Régimen del Seguro Social Obligatorio, que tenga la calidad de trabajador en el momento en que hace su solicitud o ejercita la acción correspondiente para obtener dicha inscripción, ya que el artículo 12 de la Ley del Seguro Social exige dicho requisito en la fracción I del precepto en cita, o bien, que el solicitante o actor esté comprendido en las hipótesis previstas en las fracciones II y III del numeral citado, así como los casos a que se refiere el artículo 13 del ordenamiento legal.

Amparo directo 1555/81. Instituto Mexicano del Seguro Social. 28 de octubre de 1981. 5 votos. Ponente: Alfonso López Aparicio. Secretario: Carlos Villascán Roldán.

Informe del Presidente de la SCJN de 1981, Cuarta Sala, p. 225.

Pasamos pues a analizar cada uno de estos procedimientos:

a) Procedimiento normal. El procedimiento normal es que la afiliación de un trabajador sea llevada a cabo por el patrón, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de inicio de la relación laboral.

b) Afiliación a solicitud del trabajador. Si el patrón no da cumplimiento a la obligación

que tiene de afiliar a sus trabajadores, éstos podrán solicitar al IMSS su afiliación. Así lo dispone el artículo 18 de la NLSS:

Los trabajadores tienen el derecho de solicitar al Instituto su inscripción, comunicar las modificaciones de su salario y demás condiciones de trabajo y, en su caso, presentar la documentación que acredite dicha relación, demuestre el período laborado y los salarios percibidos. Lo anterior no libera a los patrones del cumplimiento de sus obligaciones ni les exime de las sanciones y responsabilidades en que hubieran incurrido. c) Afiliación oficiosa. El IMSS, con fundamento en la fracción X del artículo 251 de la

NLSS, tiene la facultad de: ... inscribir a los trabajadores asalariados y precisar su base de cotización, aun sin previa gestión de los interesados y a los trabajadores independientes a su solicitud, sin que ello libere a los obligados de las responsabilidades y sanciones por infracciones en que hubiesen incurrido.

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Respecto de este procedimiento de afiliación oficiosa de trabajadores debe destacarse que los inspectores del IMSS no pueden afiliar oficiosamente a trabajadores en las visitas domiciliarias que efectúen, como se corrobora en la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

AFILIACIÓN DE TRABAJADORES. NO PUEDE HACERSE EN LAS ACTAS DE VERIFICACIÓN. No es válida la afiliación de trabajadores que se haga en el acta de verificación, ya que su contenido sólo puede utilizarlo el Instituto Mexicano del Seguro Social para, en actos posteriores, proceder a la afiliación de las personas que se indiquen en ellas, ya que dichas actas no se consideran como una resolución, y su contenido son los hechos y datos que sirven de base para que ese Instituto los afilie con posterioridad, atento lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en lo relativo a la afiliación de patrones y trabajadores.

Revisión No. 2882/86. Resuelta en sesión de 4 de julio de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Antonio Romero Moreno.

(RTFF. Julio 1990, pp. 13 y 14.)

En dichas visitas domiciliarias el IMSS deberá circunscribirse a recabar los datos que le servirán de base para, en una resolución posterior, determinar, en su caso, la afiliación oficiosa de los trabajadores, según esta otra tesis dictada por el mismo tribunal:

VISITAS DOMICILIARIAS. NO PUEDEN EN ELLAS LOS VISITADORES AFILIAR OFICIOSAMENTE A LOS TRABAJADORES. De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en lo Relativo a la Afiliación de Patrones y Trabajadores, cuando un patrón omite inscribir a sus trabajadores el Instituto Mexicano del Seguro Social puede allegarse los datos mediante el acta de inscripción para posteriormente comunicar al patrón dentro de los 30 días de calendario siguientes lo que haya resuelto respecto a la procedencia de la inscripción, pero los visitadores no pueden de oficio afiliar a los trabajadores en el acta de inspección que levanten porque por medio de ello lo único que tiene el Instituto Mexicano del Seguro Social son los datos que sirven de base para que el Instituto valore y considere si es procedente o no la afiliación de trabajadores.

Revisión No. 2084/87. Resuelta en sesión de 20 de septiembre de 1989. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

Precedente:

Revisión No. 97/81. Resuelta en sesión de 19 de septiembre de 1984. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.


Ello en el entendido que el patrón podrá manifestar lo que a su derecho corresponda y/o inconformarse en contra de la resolución que le determine una afiliación oficiosa de trabajadores, de acuerdo con el propio tribunal:

AFILIACIÓN OFICIOSA POR PARTE DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. DEBE COMUNICARLA AL PATRÓN A FIN DE QUE MANIFIESTE LO QUE A SU DERECHO CORRESPONDA. En los términos de lo dispuesto por el artículo 19 del Reglamento de la Ley del Seguro Social, en lo relativo a la afiliación de patrones y trabajadores, cuando el Instituto Mexicano del Seguro Social realice por sí mismo la inscripción de trabajadores que estime debieron estar inscritos, deberá comunicar al patrón, dentro de los treinta días de calendario siguientes a la fecha de que haya resuelto acerca de la procedencia de la inscripción, el sentido de su resolución para todos los efectos legales correspondientes, y al no hacerlo así comete una violación, pues actúa con vicios de procedimiento que hacen ilegal su resolución.

Revisión No. 2211/85. Resuelta en sesión de 26 de noviembre de 1987. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Celestino Herrera Gutiérrez.


Cabe destacar que para que el IMSS pueda válidamente, en una visita domiciliaria, recabar datos que le sirvan de base para posteriormente dictar una resolución de afiliación oficiosa, deberá hacer constar en las actas que levante la comprobación fehaciente tanto de la existencia de las personas físicas que serán objeto de aseguramiento como de la relación laboral que dé origen al mismo, no bastando que se

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limite a hacer un listado genérico de personas, circunstancia que se consigna en la tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación que a continuación se transcribe:

ACTAS DE VISITA QUE CONTIENEN LAS LISTAS DE TRABAJADORES. DEBEN IDENTIFICARSE PLENAMENTE ÉSTOS. No es suficiente que aparezcan en un acta de visita, listas de trabajadores, para tener a éstos con el carácter de tales, porque ello conduciría a que los visitadores hicieran constar una serie de hechos y documentos inexistentes, y que con la simple manifestación de su parte se tengan por ciertos. Es indispensable la identificación física de las personas y la comprobación fehaciente de la relación laboral, para que puedan ser considerados trabajadores y por lo tanto sujetos del régimen obligatorio del Seguro Social.

Revisión Núm. 2305/84. Resuelta en sesión de 3 de septiembre de 1986. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Antonio Romero Moreno.


En relación con ello, también debemos apuntar que en las visitas de inspección en materia de Seguro Social está prohibido efectuar entrevistas a trabajadores reales o presuntos, dado que esto es un procedimiento que no está previsto ni en la NLSS ni en el CFF, de aplicación supletoria, además de estar así aceptado en algunos precedentes del H. Tribunal Fiscal de la Federación, máxime cuando este procedimiento de entrevistas o declaraciones testimoniales no está previsto en la orden de visita respectiva:

ENTREVISTAS A LOS TRABAJADORES. ES UN PROCEDIMIENTO QUE NO ESTÁ PERMITIDO EN LEY ALGUNA. Debe tenerse en cuenta que las visitas domiciliarias deben sujetarse a los términos contenidos en la orden respectiva y si en ésta únicamente se indica que la inspección tendrá por objeto la revisión de libros de contabilidad, registros y documentación a fin de comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales en materia de seguridad social, es incorrecto que al realizarse la diligencia se practiquen interrogatorios o entrevistas a los trabajadores, porque ello rebasa los límites precisados en la orden relativa.

Revisión No. 2562/86. Resuelta en sesión de 12 de septiembre de 1989. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Alberto Ocampo Gómez.


Suponiendo, sin conceder, que dichas entrevistas o declaraciones testimoniales de trabajadores sí estuvieran previstas en ley y sí se contuvieran en las respectivas órdenes de visitas, en tal caso estimamos que tales declaraciones de trabajadores reales o presuntos no deben ser recibidas sin citación del patrón y siguiendo los lineamientos generales que para este tipo de diligencias testimoniales prevé el CFPC, de aplicación supletoria, sobre todo por lo que se refiere a las bases generales de una testimonial, contenidas fundamentalmente en los artículos 173, 175, 176, 177, 178, 179, 181, 182, 183, 184, 186 y 187 de dicho código, según se ha pronunciado también el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

DECLARACIONES TESTIMONIALES, CITACIÓN DE LA PARTE AFECTADA Y ENTREGA DE LAS ACTUACIONES QUE LAS CONTENGAN. INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. Implican una violación al artículo 51, segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación y, por consecuencia, afectan las garantías de audiencia y legalidad consagradas en el artículo 14 Constitucional, las declaraciones de los trabajadores recibidas sin citación de la parte patronal y sin que se le entregue a dicha parte copias de las actuaciones que las contengan, pues el principio de confidencialidad a que se refiere el artículo 27 de la Ley del Seguro Social, sólo opera respecto de los documentos, datos e informes que los trabajadores, patrones o terceros proporcionen al Instituto en relación a la impartición de la seguridad social, mas no así en los procedimientos y juicios en los que hay un conflicto de derechos en los cuales el Instituto es parte.

Juicio No. 107/88. Sentencia de 4 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Álvaro Eguía Romero. Secretario: Lic. Eliseo Cano Ibarra.


Todas las reglas anteriores son las que deben tomarse en consideración respecto a un procedimiento de afiliación oficiosa de trabajadores.

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Además de los tres procedimientos de afiliación de trabajadores antes estudiados (procedimiento normal, afiliación a solicitud del trabajador y afiliación oficiosa), la práctica administrativa y la jurisprudencia distinguen otros dos casos especiales de afiliación, a saber: la afiliación previa y la afiliación fraudulenta.

d) Afiliación previa. La afiliación previa constituye una variante del procedimiento normal de afiliación y consiste en poder presentar el correspondiente aviso de alta de un trabajador el día hábil inmediato anterior a la fecha en que el trabajador vaya a iniciar la prestación de sus servicios, con el objeto de que quede asegurado contra cualquier eventualidad que pudiera ocurrirle a partir del primer momento en que la relación laboral empiece a surtir efectos. Ello con la finalidad de que el patrón no corra riesgo alguno derivado de la relación de trabajo, ya que, como se analizará más adelante al estudiar el tema de los capitales constitutivos, la NLSS responsabiliza a los patrones de los riesgos que le sucedan a sus trabajadores antes de haber presentado su respectivo aviso de alta, aun cuando éste fuere presentado por el patrón dentro del plazo de cinco días hábiles que la NLSS le concede para ello. Por tanto, para evitar que un patrón sea responsable de tales riesgos acaecidos antes de haber presentado el aviso de alta correspondiente (sin importar, repetimos, que su presentación sea oportuna), es que el H. Consejo Técnico del IMSS autorizó, mediante el Acuerdo No. 439713, de fecha 23 de octubre de 1974, la afiliación previa, en los siguientes términos:

Este Consejo Técnico, para afiliación previa de trabajadores, establece que:

I. Se autoriza a los patrones para presentar los avisos de alta y reingreso de sus trabajadores del Régimen Ordinario Urbano, y los avisos de alta y prórroga en el Régimen Eventual Urbano, el día hábil inmediato anterior a la fecha en que el trabajador vaya a iniciar la prestación de sus servicios, siempre que esta última fecha se anote con claridad en el propio aviso.

II. En estos casos el aseguramiento de los trabajadores se iniciará, para todos los efectos legales, a partir de la fecha que se haya anotado como la fecha de iniciación de la prestación de servicios.

III. La presentación anticipada de los avisos de afiliación a que se refiere este acuerdo, no relevará a los patrones de la obligación de pagar los capitales constitutivos correspondientes en el caso en que ocurra un riesgo de trabajo, con motivo de servicios que se les presten, después de presentado el aviso, pero antes de la fecha que en el mismo se anotó como la de iniciación de prestación de servicios.

IV. En los términos del artículo 43 de la Ley, el patrón estará obligado a cubrir las cuotas obrero-patronales respectivas, a partir de la fecha anotada como de iniciación de la prestación de servicios hasta en tanto que no presente el aviso de baja del trabajador respectivo.

V. Estúdiese la posibilidad de la afiliación previa en los casos de modificación de salario.

Este procedimiento de afiliación previa está contemplado actualmente en el primer párrafo del artículo 16 del Reglamento de Afiliación, que dispone que:

Los patrones deberán inscribir ante el Instituto a sus trabajadores permanentes, por obra o tiempo determinados o eventuales, proporcionando los datos de los mismos en los formularios o medios autorizados, dentro de los cinco días hábiles contados a partir de la fecha del inicio de la relación laboral. No obstante lo anterior, la inscripción podrá realizarse el día hábil anterior al inicio de la relación laboral; en este caso, la obligación de prestar los servicios institucionales será a partir de la fecha que como inicio de la relación laboral se señale en el formulario respectivo.

e) Afiliación fraudulenta. La afiliación fraudulenta se presenta cuando un patrón, sin existir relación laboral, afilia a una determinada persona como si fuera su trabajador, con el único objeto de que reciba las prestaciones, generalmente de carácter médico, que proporciona el IMSS. El elemento característico para que exista afiliación fraudulenta es la afiliación de un trabajador sin existir relación laboral, con la finalidad de que reciba las prestaciones que otorga el IMSS, por lo que no se presenta este supuesto cuando un patrón, de buena fe, inicia una verdadera relación laboral con un trabajador que resulta estar ya enfermo. Así lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

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AFILIACIÓN FRAUDULENTA ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Si un patrón contrata a un trabajador que padece una enfermedad crónica, no puede considerarse que la afiliación fue fraudulenta, ya que el patrón no se encuentra obligado a investigar el estado de salud de las personas que va a registrar. Además es lógico suponer que si la enfermedad hubiese sido aparente no lo hubiera contratado.

Revisión No. 1127/79. Resuelta en sesión de 21 de febrero de 1986. Mayoría de 3 votos, 1 más con los resolutivos y 2 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

(RTFF. Febrero 1986, pp. 705 y 706.)

En este caso, sin embargo, y a pesar de no constituir ello una afiliación fraudulenta, el patrón tendrá la responsabilidad que se analizará en el capítulo relativo al seguro de enfermedades y maternidad, al cual nos remitimos.

En caso de afiliación fraudulenta, procede que el IMSS cobre al supuesto patrón las prestaciones que hubiese otorgado a la persona indebidamente afiliada, según establece este precedente del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

AFILIACIÓN FRAUDULENTA AL IMSS. PROCEDE EL COBRO DE LAS PRESTACIONES OTORGADAS. En caso de que una persona hubiese inscrito a otra indebidamente en el régimen del Seguro Social obligatorio, con el único objeto de que recibiera las prestaciones médicas que el Seguro Social otorga, el supuesto patrón es responsable de la afiliación fraudulenta y debe cubrir al Instituto el importe de dichas prestaciones.

Revisión No. 2223/82. Resuelta en sesión de 11 de agosto de 1983. Unanimidad de 6 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Hugo Valderrábano Sánchez.

RTFF. Año VI, Núm. 44, agosto de 1983, p. 14.


Al respecto, el artículo 287 de la NLSS establece que los gastos realizados por el IMSS por inscripciones improcedentes tienen el carácter de crédito fiscal, lo que significa que dicho Instituto está facultado para cobrarle al patrón las prestaciones que hubiere otorgado en caso de afiliación fraudulenta por medio de la vía económico-coactiva, ya que esta vía de cobro es la que autoriza la ley para créditos fiscales.

Efectos de la presentación de los avisos de afiliación de los trabajadores. La presentación de los avisos de afiliación de trabajadores es uno de los actos que más trascendencia tienen en el régimen del Seguro Social, toda vez que dan origen a la aplicación del estatuto legal del Instituto a los trabajadores. Además, traen consigo una serie de repercusiones que vale la pena analizar, y que son:

I. Hacen presumir la relación laboral. La presentación de los avisos de afiliación hacen presumir la relación laboral entre el patrón que los presenta y las personas a que se refieren tales avisos. Así, veamos las siguientes tesis dictadas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

AVISOS DE AFILIACIÓN. HACEN PRESUMIR LA RELACIÓN LABORAL ENTRE LA EMPRESA Y EL ASEGURADO. Cuando en el juicio de nulidad el actor alegue que los trabajadores enlistados en la cédula de liquidación de cuotas obrero patronales no laboran a su servicio, el Instituto estará obligado a demostrar la existencia de dicha relación laboral, pudiendo para ello exhibir los avisos de afiliación que el propio actor haya presentado, y que harán prueba plena hasta en tanto no sean desconocidos por éste. Sin embargo, aun en el caso de que el contribuyente alegue la falsedad de éstos, deberá aportar las pruebas y elementos que demuestren la validez de su afirmación, ya que de lo contrario prevalecerá la presunción de que fue él quien lo presentó y de que, por lo tanto, es real la relación laboral que en ellos se consigna.

Revisión No. 1891/87. Resuelta en sesión de 16 de enero de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Mario Bernal Ladrón de Guevara.

(RTFF. Enero 1990, p. 34.)

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RELACIÓN DE TRABAJO. CARGA DE LA PRUEBA. Si la actora niega lisa y llanamente la relación de trabajo, la carga de la prueba se revierte a la autoridad con fundamento en el artículo 68 del Código Fiscal de la Federación; en estas condiciones si esta última no aporta las pruebas para demostrar que la actora presentó los avisos de inscripción y los movimientos afiliatorios, no demuestra la relación de trabajo.

Revisión No. 1679/86. Resuelta en sesión de 29 de septiembre de 1988. Mayoría de 6 votos y 1 con los puntos resolutivos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

Precedentes:

Revisión No. 683/85. Resuelta en sesión de 19 de agosto de 1986. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

Revisión No. 764/85. Resuelta en sesión de 19 de agosto de 1986. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

Revisión No. 1269/85. Resuelta en sesión de 19 de agosto de 1986. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Adriana Díaz de la Cueva.

Revisión No. 1077/84. Resuelta en sesión de 24 de abril de 1985. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.


Ahora bien, aportando el IMSS como prueba de la relación de trabajo los avisos de afiliación, tocará al patrón la carga de la prueba para demostrar que son falsos, en el caso de que así lo sean, según ha sido definido en las siguientes tesis, la primera de ellas dictada por el H. Cuarto Tribunal Colegiado del Primer Circuito y la segunda dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CÉDULAS DE LIQUIDACIÓN. LA NEGATIVA LISA Y LLANA DE LA RELACIÓN LABORAL CONSTITUYE MATERIA DE PRUEBA. Considerando que el patrón es un obligado a registrar e inscribir a sus trabajadores al Instituto Mexicano del Seguro Social, es obvio que obran en su poder los avisos afiliatorios conducentes; consecuentemente, en los casos en que el instituto se vea obligado a cobrar el importe de las cuotas obrero patronales, es manifiesto que para tal efecto toma en cuenta los avisos de alta efectuados por el patrón. Ahora bien, si en el procedimiento intentado en el recurso ordinario administrativo o en el juicio de nulidad éste niega la relación laboral con los trabajadores respecto de los cuales el instituto formula el cobro de las cuotas, tal negativa constituye materia de prueba dentro de dichos procedimientos, razón por la que resulta correcto que el instituto exhiba los avisos afiliatorios en que apoyó la emisión de las cédulas de cuotas obrero-patronales en los que conforme al artículo 68 del Código Fiscal de la Federación se presumen legales; y si el patrón estima falsos dichos avisos le corresponde la carga de la prueba.

SJF. IX Época, t. II, 4o. TC del 1er. C, julio 1995, p. 221.

(RTFF. Octubre 1995, pp. 77 y 78.)

PRUEBA DE AFILIACIÓN DE TRABAJADORES. NO BASTA NEGAR LA RELACIÓN LABORAL CUANDO EL INSTITUTO APORTA PRUEBAS PARA DEMOSTRARLA. Cuando el actor demanda la nulidad de una resolución negativa ficta alegando que los trabajadores por los cuales se le cobran cuotas obrero patronales nunca han sido sus trabajadores, y el Seguro Social al contestar la demanda manifiesta que existe una presunción de que sí fueron sus trabajadores, y aporta los avisos de inscripción de los mismos, el actor deberá desvirtuar dicha presunción y no concretarse únicamente a seguir negando lisa y llanamente que esos trabajadores nunca laboraron en su empresa.

Revisión No. 792/78. Resuelta en sesión de 3 de junio de 1981. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. José Teijeiro Narro.

RTFF. Año III, No. 18, junio de 1981, p. 11.


Íntimamente relacionado con este tema se encuentra la práctica que se volvió muy común respecto de un sector de patrones, de negar autenticidad a los propios avisos de afiliación que ellos mismos habían presentado ante el IMSS, negando que su representante hubiera firmado tales avisos, para evitarse el pago de cuotas obrero-patronales. Esta práctica tomó auge a raíz de que el H. Tribunal Fiscal de la Federación

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adoptó el criterio, que inclusive llegó a constituir la Jurisprudencia Obligatoria A-27, de que en tales casos tocaba al IMSS la carga de la prueba de acreditar que los avisos fueron realmente formulados por el patrón, circunstancia que en muchos casos no podía probarla dicho Instituto.

Dado el abuso que muchos patrones llegaron a hacer con la aplicación de tal jurisprudencia, el H. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito dictó la jurisprudencia I.2o.A.J/41, por virtud de la cual suspendió los efectos de la citada jurisprudencia A-27, quedando de la siguiente manera:

SEGURO SOCIAL. AUTENTICIDAD DE LA FIRMA PUESTA EN LOS AVISOS DE AFILIACIÓN. CARGA PROBATORIA DE LA. En términos del artículo 68 del Código Fiscal de la Federación, los actos y resoluciones de las autoridades fiscales se presumirán legales, salvo que el afectado niegue lisa y llanamente los hechos que los motiven, pues entonces a la autoridad le corresponde probarlos. Ahora bien, si el Instituto Mexicano del Seguro Social, para desvirtuar la negativa lisa y llana de la parte actora, exhibe en el juicio de anulación los avisos de afiliación firmados por el patrón o su representante legal; no obstante que el actor insista al ampliar su demanda, en negar la relación laboral porque las firmas que aparecen en los avisos no son suyas ni de su representante legal, la carga de la prueba se revierte al actor, pues es a éste a quien le corresponde demostrar que los avisos son falsos.

Gaceta SJF. No. 76, 2o. TC del 1er. C, abril de 1994, p. 25.

(RTFF. Junio 1994, p. 29 y septiembre 1995, pp. 7 y 8.)

Este criterio ha sido confirmado ya por el H. Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en la tesis que a continuación se reproduce:

SEGURO SOCIAL. LA CARGA PROBATORIA RESPECTO DE LA AUTENTICIDAD DE LA FIRMA CONTENIDA EN LOS AVISOS DE AFILIACIÓN AL, CORRESPONDE AL PARTICULAR. Los actos y resoluciones de las autoridades fiscales tienen a su favor la presunción de legalidad, en términos del artículo 68 del Código Fiscal de la Federación, salvo que el particular niegue lisa y llanamente los hechos que los motiven, pues entonces corresponde a la autoridad demostrar la veracidad de tales hechos. Si en el juicio de anulación el afectado por el acto administrativo niega lisa y llanamente que los avisos de afiliación fueron firmados por el patrón o su representante legal, el Instituto Mexicano del Seguro Social para probar los hechos exhibe en juicio los avisos firmados por el patrón o el representante, la carga de probar que tales avisos son falsos se revierte al actor y no a la autoridad, pues en términos del artículo 82, fracción I, del Código Federal de Procedimientos Civiles, que es de aplicación supletoria a la materia fiscal, la carga probatoria corresponde al que niega, cuando tal negación envuelve la afirmación expresa de un hecho, como ocurre en el caso, pues al negar el actor que las firmas sean del patrón o su representante está afirmando que dichas firmas son falsas.

SJF. IX Época, t. II. 3er. C, octubre 1995, p. 631.

(RTFF. Diciembre 1995, pp. 65 y 66.)

Al respecto, es importante mencionar que los avisos de afiliación, además de poder ser firmados evidentemente por el patrón o su representante legal, también pueden ser firmados por la persona en quien éstos hayan delegado tal facultad a través de una carta poder o por haberla incluido en el registro de firmas de las personas que pueden actuar a nombre de un patrón que lleva el IMSS, sin que se requiera que dichas personas sean forzosamente representantes legales del patrón, según nos lo recuerda la siguiente tesis emanada del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

REPRESENTANTE LEGAL. TRÁMITES ANTE EL IMSS. Cuando el patrón registra su firma y las de sus representantes, en los términos del artículo 2o., párrafo segundo del Reglamento de la Ley del Seguro Social en lo relativo a la afiliación de patrones y trabajadores, legítima por ese solo hecho, a la persona mencionada para efectuar trámites ante el citado Instituto, sin que tenga relevancia el hecho de que la persona mencionada no sea el representante legal de la empresa en los términos de la legislación común, toda vez que este registro de firmas surte efectos para obligar al patrón con el IMSS a través de su representante autorizado.

Revisión No. 1233/79. Resuelta en sesión de 3 de junio de 1981. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Edmundo Plascencia Gutiérrez. Secretario: Lic. Rafael Ibarra Gil.

RTFF. Año III, No. 18, junio de 1981, p. 15.


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II. Hacen presumir la fecha de ingreso del trabajador al centro de trabajo. Según el artículo 784, fracción I, de la LFT:

... En todo caso, corresponderá al patrón probar su dicho cuando exista controversia sobre:

I. Fecha de ingreso del trabajador; ...

Ante esta obligación se ha planteado en los tribunales de manera más o menos recurrente el problema de determinar si los avisos de afiliación sirven para que un patrón pueda demostrar la fecha de ingreso de un trabajador al centro de labores. Sobre este tema las tesis existentes son antitéticas y mientras que existen unas a favor de que así sea, otras niegan la posibilidad de probar la fecha de ingreso con los avisos de afiliación. Esta controversia fue zanjada por la jurisprudencia firme dictada por la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que a continuación se transcribe:

AVISO DE AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL. ES SUSCEPTIBLE DE DEMOSTRAR LA FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR AL CENTRO DE TRABAJO. Es inexacto que el aviso de afiliación del trabajador al Seguro Social carezca en absoluto de idoneidad para acreditar la fecha de ingreso al trabajo, pues si está incluido entre los documentos que el patrón tiene obligación de conservar con la carga de exhibir en juicio, en los términos de los artículos 804, fracción V, de la Ley Federal del Trabajo y 19, fracción II, de la Ley del Seguro Social, además de que en él se asienta la fecha de inicio de labores, ha de considerarse que es prueba pertinente para el efecto indicado, en virtud de que tiene relación lógica y jurídica con el hecho por conocer. Sin embargo, aunque es pertinente, carece de valor probatorio pleno para acreditar por sí y directamente la fecha indicada, como lo tiene el contrato de trabajo, ya que formándose dicho aviso con la finalidad de demostrar la afiliación y la fecha en que se hizo, sólo prueba plenamente, por sí, tales datos; mas lo anterior no impide que produzca presunción sobre la fecha en que se inició la relación laboral, presunción cuya fuerza probatoria no puede determinarse de antemano, sino que ella dependerá de la prudente apreciación que el juzgador realice, en concreto, de los elementos y circunstancias del caso, como son la confrontación o cotejo con la presunción que, a su vez, favorece al trabajador en los términos del artículo 805 de la Ley Federal del Trabajo, la relación con las demás pruebas, el análisis del aviso o las objeciones de las partes.

Gaceta SJF No. 59, 4a. S, noviembre 1992, pp. 25-26.

(RTFF. Enero 1993, pp. 40 y 41.)

Ahora bien, cuando no existan tales avisos de afiliación y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 784, fracción I, antes transcrito, corresponda al patrón demostrar al IMSS la fecha de ingreso del trabajador al centro de trabajo, deberá comprobar esta circunstancia con cualquier medio de prueba idóneo. Así lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR PARA EFECTOS DE AFILIACIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. PRUEBA DE LA MISMA. El artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo establece que en todo caso corresponderá al patrón probar su dicho cuando exista controversia sobre la fecha de ingreso del trabajador, así como de su antigüedad. Por tanto, no basta que el patrón niegue que determinado trabajador haya ingresado a prestar sus servicios en la fecha en que fue afiliado oficiosamente por el Instituto Mexicano del Seguro Social, ya que reconocida la relación laboral, corresponde al patrón probar la fecha en que surgió dicha relación.

Revisión No. 2/84. Resuelta en sesión de 13 de marzo de 1985. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Francisco de Jesús Arreola Chávez.

(RTFF. Marzo 1985, p. 729.)

III. Sirven de base para el pago y/o emisión de liquidaciones de cuotas obrero-patronales. Los avisos de afiliación correctamente presentados y que no se hubieren legalmente objetado en las formas antes analizadas sirven de motivación para las liquidaciones de cuotas obrero-patronales. Dos tesis dictadas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación corroboran esta aseveración:

CÉDULAS DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. SI PARA MOTIVARLAS EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL CITA AVISOS DE AFILIACIÓN, DE BAJA Y MODIFICACIONES DE SALARIO QUE NO SON IMPUGNADOS EN EL RECURSO DE INCONFORMIDAD, DEBE CONSIDERARSE QUE SON

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TÁCITAMENTE ACEPTADOS POR EL PATRÓN DEUDOR. Si del análisis de las cédulas de liquidación de cuotas obrero patronales formuladas por el Instituto Mexicano del Seguro Social se desprende que para su emisión y para demostrar la relación de trabajo tomó en consideración fundamentalmente los datos contenidos en los avisos de afiliación, de baja y modificaciones de salario que afirma expresamente fueron presentados por el patrón deudor y que, en consecuencia, son de su conocimiento, debe considerarse que el patrón los acepta fictamente y que de la misma manera confiesa la existencia de la aludida relación laboral entre él y los trabajadores mencionados en la liquidación respectiva, si al interponer el recurso de inconformidad previsto en el artículo 274 de la Ley del Seguro Social no manifiesta expresamente desconocer la existencia de dichos avisos, ni niega lisa y llanamente haberlos presentado. En este orden de ideas, resulta intranscendente que al interponer la demanda de nulidad ante este Tribunal Fiscal de la Federación el demandante exteriorice el desconocimiento y la negativa antes mencionados, porque es claro que estas manifestaciones debió haberlas hecho valer en el procedimiento administrativo, lo cual no hizo, a pesar de que tuvo los elementos y la oportunidad suficientes para hacerlo.

Revisión No. 2079/85. Resuelta en sesión de 25 de marzo de 1987. Mayoría de 6 votos y 2 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Flavio Galván Rivera.

Precedente:

Revisión No. 832/84. Resuelta en sesión de 10 de enero de 1985. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Roberto Caletti Treviño.

(RTFF. Marzo 1987, pp. 748 y 749.)

CUOTAS OBRERO-PATRONALES. DEBEN RECONOCERSE VÁLIDAS SI SE DERIVAN DE UNA RESOLUCIÓN QUE DETERMINÓ LA AFILIACIÓN DEL TRABAJADOR Y QUE QUEDÓ FIRME EN FORMA DEFINITIVA. Si como consecuencia de un juicio de nulidad en el que se reconoció la validez de una resolución que determina que un trabajador es afiliable al régimen de seguridad social y de un juicio de amparo en el que se negó la protección constitucional, respecto de ese pronunciamiento, debe considerarse que ha quedado firme la determinación de afiliación, lógicamente debe reconocerse la validez de las resoluciones que se derivan de ellas en que se fijan las cuotas obrero patronales respectivas.

Revisión No. 731/79. Resuelta en sesión de 9 de octubre de 1981. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Filiberto Méndez Gutiérrez.

RTFF. Año III, No. 22, octubre de 1981, p. 461.

(Obra Conmemorativa 50 años, t. III, p. 1541)

Equivocaciones en los avisos de afiliación. Algunas veces sucede en la práctica que los patrones cometen algunos errores en la presentación de los avisos de afiliación y, cuando tratan de corregirlos, el IMSS niega esta posibilidad, argumentando que se trata de actos consentidos. Este proceder del IMSS es incorrecto, como se evidencia en las siguientes dos tesis dictadas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

ERRORES COMETIDOS AL PRESENTARSE LOS AVISOS DE AFILIACIÓN ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Cuando se cometan éstos y el patrón los rectifique antes de que se formulen diferencias, el Instituto está obligado a tomar en cuenta dichas aclaraciones; en caso contrario procede declarar la nulidad del acto basado en datos erróneos.

Juicio No. 3433/88. Sentencia de 30 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Silvia Eugenia Díaz Vega. Secretaria: Lic. Martha Gladys Calderón Martínez.


LIQUIDACIONES DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. NO EXISTE CONSENTIMIENTO SI SE PAGARON POR PERSONAS QUE NO SON TRABAJADORES. El hecho de que una empresa cubra en forma periódica liquidaciones patronales, no significa aceptación o consentimiento del pago de cuotas por personas que no se encuentran prestando sus servicios en una relación laboral; por tanto, al darse cuenta del error, es factible plantear la controversia ante el Instituto Mexicano del Seguro Social.

R. No. 318/75. Resuelta el 30 de agosto de 1977.

RTF. Años XLI y XLII, enero de 1977 a julio de 1978, p. 63.


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Al respecto, debe destacarse que el IMSS, como autoridad fiscal que es, debe siempre actuar de buena fe y no tratar de obtener algún provecho económico derivado de algún error de los patrones. Sobre este tema resulta ilustrativa también esta otra tesis dictada por el mismo tribunal:

CÉDULAS DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL DEBE ACREDITAR EN FORMA INDUBITABLE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL QUE ORIGINÓ AQUÉLLAS CUANDO EL PATRÓN DESVIRTÚE LAS PRESUNCIONES EN QUE SE BASÓ LA AUTORIDAD PARA EMITIRLAS. Cuando el Instituto Mexicano del Seguro Social liquide cuotas obrero patronales tomando exclusivamente como base el aviso de baja dado por el patrón y posteriormente éste alega que dicho aviso fue presentado por error, toda vez que con anterioridad se había entregado otra y que entre el primero y el segundo no medió ninguna relación laboral, el Instituto, si persiste en su interés de hacer efectivo el cobro de las mismas deberá aportar las pruebas necesarias que acrediten que en la especie se produjo ese vínculo de trabajo, pues de lo contrario quedará impedido para exigir su pago, máxime si a las declaraciones del patrón se aúnan las del propio trabajador en el sentido de que no laboró con aquél, en el periodo que afirma la autoridad.

Revisión No. 798/83. Resuelta en sesión de 4 de marzo de 1986. Mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Mario Bernal Ladrón de Guevara.

(RTFF. Marzo 1986, pp. 766 y 767.)

Sobre la posibilidad de corregir equivocaciones en los avisos de afiliación, nos remitimos a lo dispuesto por el artículo 20 del Reglamento de Afiliación, que establece que:

El Instituto recibirá los avisos de inscripción de los trabajadores que presenten los patrones o sus representantes, comprobando, en su caso, la veracidad de los datos, por los medios que estime pertinentes y de proceder corregirá la información.

El patrón que solicite por escrito al Instituto la corrección de datos proporcionados respecto de la fecha de ingreso al trabajo o del salario del trabajador, deberá comprobar fehacientemente la procedencia de su petición.

La corrección que proceda se sujetará a las reglas siguientes:

I. Si se refiere a la fecha de alta, reingreso o modificación de salario del trabajador, el Instituto procederá a realizar la corrección respectiva previo pago, en su caso, por parte del patrón, de las prestaciones que se hubieran otorgado indebidamente al asegurado;

II. Si se trata de un salario inferior a uno superior, la corrección surtirá efectos a partir de la fecha manifestada en el primer aviso, debiéndose cubrir el pago de cuotas o, en su caso, el fincamiento de los capitales constitutivos que procedan, y

III. Si se trata de un salario superior a uno inferior, la corrección surtirá efectos desde la fecha de presentación de la solicitud.

No obstante lo anterior, el Instituto podrá efectuar la corrección con la fecha manifestada en la solicitud, siempre y cuando se presente antes de realizar el pago que corresponda al mes en que se pretende surta efectos la modificación de salario y dentro de los diecisiete primeros días del mes siguiente. En este caso, el patrón deberá resarcir al Instituto las prestaciones que este último hubiere otorgado indebidamente al trabajador.

Si a través del dictamen de contador público se determina alguno de los supuestos a que se refiere este artículo, se aplicará la regla que proceda, teniéndose como fecha de la solicitud de corrección la de presentación ante el Instituto de dicho dictamen.

También debemos destacar aquí el criterio emitido por el H. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, en el sentido de que los avisos de afiliación presentados en una subdelegación distinta a la que corresponde, por un error del patrón, sí deben surtir efectos:

INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, AVISO DE INSCRIPCIÓN AL. SURTE EFECTOS AUN CUANDO SE HAYA PRESENTADO EN UNA SUBDELEGACIÓN DISTINTA A LA DEL LUGAR EN QUE PRESTABA SUS SERVICIOS EL TRABAJADOR. Es violatoria de las garantías de legalidad y seguridad jurídica, la resolución que desestima el aviso de inscripción o de afiliación ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, por haberlo presentado

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el patrón en una subdelegación distinta a la del lugar donde prestaba sus servicios el trabajador, pues no existe precepto legal que así lo establezca, máxime si la presentación se hizo dentro de la misma entidad federativa y del municipio colindante de aquel que originalmente le correspondía.

Amparo directo 964/93. Sergio Estrella Gómez. 8 de marzo de 1994. Mayoría de votos. Ponente: Fernando Narváez Barker. Disidente: José Ángel Mandujano Gordillo. Secretaria: Gabriela Bravo Hernández.

3. Avisos de baja. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15, fracción I, de la NLSS, los patrones están obligados a comunicar al IMSS las bajas de sus trabajadores, es decir, notificar el término de la relación laboral, dentro de los cinco días hábiles siguientes a que la baja se hubiere producido. Cabe recordar que el término de la relación laboral puede presentarse por diversas causas, como por ejemplo, el mutuo consentimiento de las partes, la muerte del trabajador, la terminación de la obra o vencimiento del término o inversión del capital que determinó la relación de trabajo, el despido justificado o injustificado, la jubilación, la renuncia del trabajador, la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación, etcétera.

Existe una particularidad especial por lo que se refiere a la presentación de los avisos de baja contenida en la NLSS, que se deriva de lo dispuesto en su artículo 37, primera parte:

En tanto el patrón no presente al Instituto el aviso de baja del trabajador, subsistirá su obligación de cubrir las cuotas obrero-patronales respectivas; ...

Ello implica que mientras la aplicación del estatuto jurídico del Seguro Social nace cuando se origina la relación laboral, la cesación de sus efectos no termina al extinguirse ésta, sino hasta el momento de la presentación del aviso de baja del trabajador. Así lo ha reconocido el H. Tribunal Fiscal de la Federación en las dos siguientes tesis que a continuación se transcriben:

AVISOS DE BAJA. SI SU PRESENTACIÓN ES EXTEMPORÁNEA SUBSISTE PARA EL PATRÓN LA OBLIGACIÓN DE CUBRIR LAS CUOTAS OBRERO PATRONALES. De conformidad con los artículos 43 de la Ley del Seguro Social y 18 del Reglamento de la Ley del Seguro Social relativo a la afiliación de patrones y trabajadores, hasta en tanto el Instituto no reciba el aviso de baja de los trabajadores, subsisten para el patrón las obligaciones que impone el Reglamento de Pago de Cuotas, máxime si es el propio patrón quien reconoce que la presentación de los avisos de baja ante el Instituto se hizo extemporáneamente. En consecuencia procede el cobro de cuotas obrero patronales anteriores a la fecha de presentación de dichos avisos de baja.

Juicio No. 810/85. Sentencia de 22 de octubre de 1986. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González de Uresti. Secretaria: Lic. Adriana Cabezut Uribe.

(RTFF. Marzo 1987, p. 763.)

RELACIÓN LABORAL. CASO EN QUE SUBSISTEN LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Si de autos consta que el patrón no exhibió como prueba el aviso de baja, ni acredita tampoco que en el procedimiento administrativo haya dado ese aviso, conforme al artículo 43 de la Ley del Seguro Social, debe considerarse que subsiste la obligación de cubrir las cuotas obrero patronales correspondientes, por lo que en este caso no es aplicable el criterio establecido por esta Sala Superior, conforme al cual la carga de la prueba correspondería al Instituto si el actor niega la relación de trabajo.

Revisión No. 2329/84. Resuelta en sesión de 3 de agosto de 1990. Mayoría de 4 votos y 2 en contra. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretaria: Lic. Yolanda Vergara Peralta.


Esta particularidad tiene su explicación en la naturaleza del sistema de Seguro Social. Sería prácticamente imposible aceptar una solución distinta a la contenida por la NLSS, ya que en caso de que un patrón dejare de enterar al IMSS sus cuotas obrero-patronales, el Instituto tendría que averiguar en cada caso concreto si ello fue debido a una omisión del patrón o a que los trabajadores dejaron de prestarle servicios a éste. Además, el IMSS no podría saber si en un determinado caso otorgarle o no al trabajador

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una cierta prestación porque no sabría si efectivamente dicho trabajador continúa asegurado normalmente o se encuentra en un periodo de conservación de derechos, en que éstos son distintos, o si inclusive ya se terminó el periodo de conservación de derechos, además de que si por esta razón otorgara prestaciones superiores a las que el trabajador tuviere derecho tendría el trabajo adicional en el mejor de los casos, de pedirle su reembolso al patrón, etcétera. Además de todo ello, si no existiera esta particular disposición, el sistema se prestaría con mucha facilidad a la existencia de fraudes, al poder argumentar los patrones, si así les conviniera, el término de una relación laboral (inclusive con documentos prefabricados, apócrifos o hechos con la colaboración de los propios trabajadores). Por todas estas razones, que son connaturales al correcto funcionamiento del sistema, es que tiene que existir una disposición como la que se analiza.

Independientemente de ello y para evitar, en contrapartida, ocasionar perjuicios a los patrones en casos donde indudablemente puede asegurarse la terminación real de la relación de trabajo en una determinada fecha, la segunda parte del artículo 37 de la NLSS establece:

... sin embargo, si se comprueba que dicho trabajador fue inscrito con otro patrón, el Instituto devolverá al patrón omiso, a su solicitud, el importe de las cuotas obrero-patronales pagadas en exceso, a partir de la fecha de la nueva alta.

En esta hipótesis la NLSS presupone que hay un elemento indubitable que hace suponer que efectivamente terminó la relación de trabajo por lo menos a partir de la fecha en que un nuevo patrón dio de alta al trabajador, por lo que acepta que en tales casos se considere la citada como fecha de baja, procediendo, en consecuencia, la devolución al patrón de las cuotas pagadas en exceso, a solicitud de éste.

Estimamos que esta misma solución debe aplicarla el IMSS en otros casos donde también indudablemente puede asegurarse la terminación real de la relación de trabajo en una determinada fecha que, a nuestro juicio, serían todos aquellos en que puede acreditarse tal evento, no sólo con documentos elaborados entre patrón y trabajador (como, por ejemplo, una renuncia y/o finiquito), sino donde hubiere intervenido también alguna autoridad como, por ejemplo, en casos de convenios de terminación de la relación laboral ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje o ante las Procuradurías de la Defensa del Trabajo o en casos de actas levantadas por el Ministerio Público donde conste la muerte del trabajador.

También debe aplicarse en nuestro concepto esta misma solución en casos en que por los elementos de convicción aportados por el patrón se llegue a la conclusión indudable de que se terminó la relación laboral en una fecha determinada, debiendo el IMSS apreciar en conciencia y de buena fe tales probanzas.

La sugerencia que proponemos no está reñida con la NLSS, toda vez que ésta, en su artículo 251, fracción XI, le otorga la facultad al IMSS de:

Dar de baja del régimen obligatorio a los patrones, sujetos obligados y asegurados, verificada por el Instituto la desaparición o inexistencia del supuesto de hecho que dio origen a su aseguramiento, aun cuando el patrón o sujetos obligados hubiesen omitido presentar el aviso de baja respectivo, sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley.

El principal efecto del aviso de baja es determinar con precisión hasta qué momento debe cumplir un patrón con sus obligaciones en materia de Seguro Social respecto de un determinado trabajador. En otras palabras, a partir de la presentación del aviso de baja cesan las obligaciones que en materia de Seguro Social corresponden al patrón frente al trabajador a que el aviso se refiere. Al respecto, debemos precisar que si el aviso de baja

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se presenta oportunamente al IMSS, es decir, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la baja, surtirá sus efectos a partir de la fecha consignada en el aviso y, en caso de presentación extemporánea, surtirá efectos a partir de su fecha de presentación.

Si el IMSS pretendiera desconocer los avisos de baja presentados por un patrón, alegando que los trabajadores por los cuales se presentaron continúan a su servicio, corresponderá al IMSS probar esta circunstancia, atendiendo a las reglas generales de prueba que antes ya hemos analizado y que se contienen en los artículos 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles y 68 del CFF, y lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

AVISOS DE BAJA DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. PARA CONSIDERARLOS IMPROCEDENTES DEBE EL INSTITUTO DEMOSTRAR QUE LOS TRABAJADORES CONTINÚAN LABORANDO PARA QUIEN PRESENTÓ TALES AVISOS. Conforme al artículo 43 de la Ley del Seguro Social, el patrón está obligado a presentar el aviso de baja de sus trabajadores a fin de que se extinga su obligación de cubrir las cuotas obrero-patronales respectivas. En tal razón, si un patrón presenta los avisos de baja de sus trabajadores y el Instituto pretende continuar el cobro de las cuotas obrero-patronales correspondientes por dichos trabajadores, toca al propio Instituto demostrar que los trabajadores de que se trata continúan laborando para el patrón inconforme, sin que sea suficiente motivo para considerar improcedentes las bajas citadas la presunción del Instituto basada en un memorándum interno en el que se informa que tales trabajadores no aparecen cotizando con otro patrón.

Juicio No. 444/83. Sentencia de 21 de mayo de 1984. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González de Uresti. Secretario: Lic. Juan Francisco Tapia Tovar.

(RTFF. Julio 1984, p. 1315.)

Atendiendo a las mismas reglas de prueba antes mencionadas, si el IMSS motiva el desconocimiento de los avisos de baja en la declaración de un trabajador que alega que trabajó con posterioridad a su presentación e inclusive que sufrió un riesgo de trabajo después de presentada la baja, corresponderá al patrón desvirtuar tales afirmaciones, sin que en este caso sea suficiente el solo aviso de baja que se hubiere presentado, según lo ha corroborado también el citado tribunal:

FIN DE LA RELACIÓN LABORAL PARA EFECTOS DE AFILIACIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. CORRESPONDE AL ACTOR LA CARGA DE LA PRUEBA SI AFIRMA QUE LA RELACIÓN LABORAL TERMINÓ. Si el patrón afirma que la relación laboral que tenía con un trabajador accidentado había finalizado con anterioridad a la fecha del siniestro, bien sea por separación voluntaria o porque se configuró alguna de las causales de rescisión previstas por el artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo, debe acreditarlo con los documentos idóneos como lo ordenan los artículos 47 antepenúltimo párrafo, 55 y 784 de la Ley Federal del Trabajo, sin que sea suficiente para acreditar este extremo el aviso de baja presentado ante el Seguro Social.Revisión No. 1940/85. Resuelta en sesión de 28 de octubre de 1987. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Leopoldo Ramírez Olivares. (RTFF. Octubre 1987, p. 393.) En tal caso deberá el patrón aportar pruebas adicionales para acreditar que el

trabajador efectivamente dejó de prestarle servicios en la fecha de baja, como pueden ser la renuncia y/o el finiquito respectivo, un convenio de terminación de la relación laboral ante las autoridades competentes, como se ejemplifica en la tesis que a continuación se transcribe, emitida por el multicitado tribunal, o con cualquier otro medio idóneo de prueba que desvirtúe la imputación que se le efectúa:

TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. Si de las pruebas aportadas por las partes se encuentra acreditado que la relación de trabajo se dio por terminada mediante la celebración de un convenio y ante una Oficina Federal del Trabajo, resulta improcedente la afiliación ante el Instituto Mexicano del Seguro Social; en consecuencia, la autoridad no puede fincar un capital constitutivo precisamente porque el trabajador dejó de prestar sus servicios a la empresa. Revisión No. 105/84. Resuelta en sesión de 9 de abril de 1985. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña. (RTFF. Abril 1985, pp. 796 y 797.)

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Por último, por lo que se refiere a los avisos de baja, debemos apuntar que el artículo 21 de la NLSS dispone que:

Los avisos de baja de los trabajadores incapacitados temporalmente para el trabajo, no surtirán efectos para las finalidades del Seguro Social, mientras dure el estado de incapacidad.

Ello es así en atención a que la relación laboral en tales casos de incapacidad temporal se encuentra suspendida, atento a lo dispuesto por la fracción II del artículo 42 de la LFT y mientras una relación laboral, por disposición de la ley, se encuentra suspendida, no se puede terminar, ya que lógicamente no podrían cortarse los efectos de la relación de trabajo cuando éstos no se están produciendo, por motivo precisamente de la suspensión.

Cabe destacar que dicho precepto se refiere exclusivamente a incapacidad temporal para el trabajo, ya que tratándose de incapacidades permanentes, la fracción IV del artículo 53 de la LFT establece, como regla general, que son causas de terminación de las relaciones de trabajo (y, por ende, procede la presentación del aviso de baja correspondiente) cuando la incapacidad permanente le haga imposible al trabajador continuar desempeñando su trabajo o deje de ser apto para realizar la tarea que tiene encomendada.

Las excepciones a dichas causales de terminación de la relación laboral en caso de incapacidad permanente son:

a) Si la incapacidad proviene de un riesgo no profesional y siempre y cuando sea posible el trabajador acepte que se le proporcione otro empleo compatible con sus aptitudes, independientemente de las prestaciones que le correspondan de conformidad con las leyes, siempre y cuando no haya optado por una indemnización, según el artículo 54 de la LFT.

b) Si la incapacidad proviene de un riesgo profesional, siempre que el trabajador quede capacitado y así lo desee, y se presente a laborar dentro del año siguiente a la fecha en que se determinó su incapacidad (salvo que haya recibido una indemnización por incapacidad permanente total) o si el trabajador víctima de un riesgo que no pueda ya desempeñar su trabajo decide solicitar otro, según los artículos 498 y 499 de la LFT.

Salvo los dos casos anteriormente citados en que continuaría la relación laboral y, en consecuencia, no habría razón para presentar el aviso de baja, en los demás casos de incapacidad permanente sí se termina la relación laboral y, por ende, sí procede presentar los avisos de baja.

4. Avisos de modificación de salario. Los patrones también están obligados a presentar al IMSS, conforme lo dispuesto en la fracción I del artículo 15 de la NLSS, los avisos de modificación de salario a que hubiere lugar, y que son a los que se refieren fundamentalmente los artículos 34 y 35 de dicha ley. Para efectos de una mejor sistematización de este estudio consideramos conveniente analizarlos en el capítulo correspondiente al estudio de las bases de cotización y de las cuotas, al cual nos remitimos.

5. Forma de proporcionar la información. Los avisos a que nos hemos referido anteriormente deben comunicarse al IMSS, en principio, por escrito. Sin embargo, el último párrafo del artículo 15 de la NLSS dispone también que:

La información a que se refieren las fracciones I, II, III y IV, deberá proporcionarse al Instituto en documento impreso, o en medios magnéticos, digitales, electrónicos, ópticos, magneto ópticos o de cualquier otra naturaleza, conforme a las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos.

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6. Consultas o dudas. El artículo 17 de la NLSS establece que:

Al dar los avisos a que se refiere la fracción I del artículo 15 de esta Ley, el patrón puede expresar por escrito los motivos en que funde alguna excepción o duda acerca de sus obligaciones, sin que por ello quede relevado de pagar las cuotas correspondientes. El Instituto, dentro de un plazo de cuarenta y cinco días hábiles, notificará al patrón la resolución que dicte y, en su caso, procederá a dar de baja al patrón, al trabajador o a ambos, así como al reembolso correspondiente.

La información que proporcionen los patrones para su registro podrá ser analizada por el Instituto, a fin de verificar la existencia de los supuestos y requisitos establecidos en esta Ley. Si el Instituto determina que no se dan los supuestos previstos en el artículo 12, fracción I, de esta Ley, notificará al presunto patrón para que éste, en el plazo de cinco días hábiles manifieste lo que a su derecho convenga y, en el caso de que no desvirtúe tales situaciones, el Instituto procederá a dar de baja al presunto patrón, a los presuntos trabajadores o a ambos.

En el caso anterior, el Instituto aplicará los importes pagados a resarcir sus gastos de administración y de operación, quedando a salvo los derechos del presunto trabajador para reclamar, en su caso, los importes que hayan sido depositados en la cuenta individual abierta a su nombre, en los términos de la presente Ley.

Llevar registros contables

La fracción II del artículo 15 de la NLSS obliga también a los patrones a:

Llevar registros, tales como nóminas y listas de raya en las que se asiente invariablemente el número de días trabajados y los salarios percibidos por sus trabajadores, además de otros datos que exijan la presente Ley y sus reglamentos. Es obligatorio conservar estos registros durante los cinco años siguientes al de su fecha.

Esta obligación se refiere fundamentalmente a llevar registros contables y tiene como finalidad que el patrón obligado cuente con elementos sistemáticos que hagan posible y le faciliten el cumplimiento de sus obligaciones, preponderantemente respecto de la recolección del material relativo a los hechos generadores de las cuotas obrero-patronales, para que la información que maneje sea fidedigna y veraz, además de que servirá para efectos de fiscalización por parte del IMSS.

En esencia, la contabilidad sólo constituye el registro histórico, en forma sistemática y congruente, de las operaciones que realiza un ente económico. Ese registro de operaciones se efectúa a través de libros y documentos de diversa índole que dan origen al sistema de contabilidad, al que se refiere el artículo 33 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

El comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado. Este sistema podrá llevarse mediante los instrumentos, recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las características particulares del negocio, pero en todo caso deberán satisfacer los siguientes requisitos mínimos:

A. Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios originales de las mismas;

B. Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y viceversa;

C. Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales;...

E. Incluirá los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección del registro contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes.

A la obligación de llevar contabilidad también se refieren los siguientes artículos de la LISR: 58, fracción I y 67-F, fracción II (obligación para personas morales), 72, fracción I (obligación para personas morales no contribuyentes), 88, fracción II, 94, fracción II, 112, fracción II, 119-I, fracción III (obligación para personas físicas con diferentes actividades) y demás relativos de dicha ley y su reglamento, así como la mayoría de las leyes fiscales, federales, estatales y municipales.

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Del análisis del precepto transcrito, así como de los demás artículos que se refieren a la obligación de llevar contabilidad, se infiere que, en la actualidad, el legislador ha optado por hacer una descripción muy genérica del propósito que persigue la contabilidad, más que establecer reglas en cuanto a cómo llevarla, lo cual sería muy difícil por los múltiples sistemas de registro que hoy día se conocen, independientemente de que cada negocio tiene sus peculiares características.

Siguiendo este mismo criterio, la NLSS no obliga a llevar necesariamente nóminas y listas de raya en cuanto tales, ya que la fracción II del artículo 15 de la NLSS las cita sólo de manera ejemplificativa, pero a lo que sí obliga es a llevar registros contables en los que se asiente invariablemente el número de días trabajados y los salarios percibidos por los trabajadores, además de los diversos datos que exija la propia NLSS y sus reglamentos, entre los que destaca el contenido en el penúltimo párrafo del artículo 27 de la NLSS, relativo a los conceptos excluidos como integrantes del salario base de cotización al IMSS:

Para que los conceptos mencionados en este precepto se excluyan como integrantes del salario base de cotización, deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón.

El plazo para la conservación de los registros contables a que alude la fracción II del artículo 15 de la NLSS es de cinco años contados a partir de su fecha. Sobre este particular debemos precisar que como en materia de Seguro Social las cuotas no se causan por ejercicios anuales sino por meses, durante todos los meses del año se va extinguiendo la obligación de conservar los registros contables.

El plazo de cinco años antes mencionado es sólo para efectos del Seguro Social, ya que el artículo 46 del Código de Comercio establece un plazo superior para efectos mercantiles, al disponer que:

Todo comerciante está obligado a conservar los libros, registros y documentos de su negocio por un plazo mínimo de diez años. Los herederos de un comerciante tienen la misma obligación.

Evidentemente en materia de Seguro Social debemos atenernos a los plazos establecidos en la NLSS, por ser la ley especial.

El citado plazo de cinco años está en consonancia con el tiempo que tiene el IMSS para ejercer sus facultades de revisión y determinación, a que alude el artículo 297 de la NLSS.

Por último, debemos precisar que la información de tales registros, además de proporcionarse por escrito al IMSS, puede hacerse en dispositivos magnéticos o de telecomunicación, según el último párrafo del artículo 15 de la NLSS.

Determinar y enterar cuotas

Otra obligación a que están sometidos los patrones en materia de Seguro Social es la contenida en la fracción III del artículo 15 de la NLSS, que los constriñe a:

Determinar las cuotas obrero patronales a su cargo y enterar su importe al Instituto.

Respecto de esta disposición hay que aclarar primeramente que, de acuerdo con el artículo 287 de la NLSS, el pago de las cuotas obrero-patronales tiene el carácter de crédito fiscal. En atención a ello y para efecto de poder entender de la mejor manera posible la obligación arriba transcrita, vale la pena recordar, aunque sea de manera muy somera, las diferentes etapas por las que deben atravesar las obligaciones fiscales que imponen una contribución (como lo son las cuotas obrero-patronales) a los particulares.

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Dichas etapas, que distingue con toda claridad la opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia, son las siguientes:

a) Hecho imponible. Implica que exista un hecho, hipotéticamente previsto en una norma, que genera al realizarse la obligación fiscal. Es decir, la primera etapa por la que debe atravesar una obligación fiscal que impone una contribución a los particulares es que exista plasmada una norma legal que contemple un hecho que, al realizarse, generará la obligación fiscal.

b) Hecho generador. Implica la ocurrencia de circunstancias de hecho que, al encuadrarse dentro de la hipótesis de la norma fiscal (el hecho imponible), genera la contribución. En otras palabras, son los hechos que al acaecer en la realidad encuadran dentro de la norma fiscal.

c) Causación. Es el momento exacto en que se considera completado o perfeccionado el hecho generador de la contribución. Las contribuciones se causan conforme se realizan completamente las situaciones jurídicas o de hecho previstas en las leyes fiscales.

d) Determinación. Es el acto del sujeto obligado o de la autoridad fiscal por el que se reconoce que se ha realizado un hecho generador que le es imputable al sujeto obligado y se liquida o cuantifica el adeudo en dinero.

e) Exigibilidad. Se presenta respecto de aquellas deudas cuyo pago no puede rehusarse conforme a derecho.

f)Pago. Constituye el cumplimiento de la obligación fiscal mediante la entrega a la autoridad fiscal de la cantidad debida.

Habiendo repasado así las seis etapas que la doctrina tributaria mayoritaria y la jurisprudencia reconocen debe atravesar una obligación fiscal que imponga una contribución a los particulares, consideramos que resulta más fácil entender el contenido de la obligación plasmada a cargo de los patrones por la fracción III del artículo 15 de la NLSS.

En efecto, la obligación de los patrones de determinar las cuotas obrero-patronales a su cargo implica el deber de reconocer la existencia del hecho generador de las cuotas por las que son responsables y, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la NLSS, cuantificarlas en una suma de dinero.

El segundo párrafo del artículo 6o. del CFF, de aplicación supletoria por tratarse las cuotas obrero-patronales de una contribución federal (de acuerdo con los artículos 1o. y 2o. del citado Código), dispone que las contribuciones (entre las cuales se encuentran las cuotas obrero-patronales como posteriormente analizaremos):

... se determinarán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de su causación, pero les serán aplicables las normas sobre procedimiento que se expidan con posterioridad.

Para entender correctamente esta disposición debemos distinguir entre normas de derecho sustantivo y las de procedimiento. Las normas de derecho sustantivo son las que contienen los elementos esenciales de la obligación de que se trate, es decir, las que se refieren al fondo del derecho y normalmente responden a las preguntas: ¿cuál es la obligación?, ¿quién tiene la obligación?, ¿cómo se determina la obligación?, ¿cuándo se paga la obligación? y ¿cuánto se paga por la obligación?

Por lo contrario, las normas de procedimiento se refieren al derecho adjetivo, es decir, las que se relacionan con algunas circunstancias accesorias que no tienen entidad por sí mismas pero coadyuvan a que se haga posible el ejercicio del derecho de fondo o

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sustantivo. Estas normas han sido definidas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación de la siguiente manera:

NORMAS DE PROCEDIMIENTO. SU CONCEPTO. Las normas de procedimiento son aquellas disposiciones jurídicas que garantizan o hacen efectivo el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones –establecidos en las normas sustantivas– que corresponden a las partes dentro de las diversas relaciones jurídicas que puedan existir entre ellas. Así pues, las normas de procedimiento constituyen reglas de actuación, que determinan el acto o serie de operaciones y trámites, que deben seguirse para obtener la defensa de un derecho o el cumplimiento de una obligación. Son preceptos de carácter instrumental que tienen por objeto garantizar la eficacia de las normas sustantivas. No son, en fin, normas que señalan qué es lo justo, sino cómo debe pedirse e impartir la justicia.

Revisión No. 804/84. Resuelta en sesión de 8 de febrero de 1985, por unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. del Carmen Arroyo Moreno.

Precedente:

Revisión No. 1388/78. Resuelta en sesión de 10 de marzo de 1982, por mayoría de 5 votos y 3 en contra. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Lic. Óscar Roberto Enríquez Enríquez.


Dichas normas de procedimiento normalmente responden a las preguntas: ¿cómo se paga la obligación?, ¿en dónde se paga la obligación?, ¿cómo puede hacerse cumplir la obligación?, ¿cómo se corrige la obligación en caso de equivocación?, ¿cómo podrá ejecutarse la obligación?, etcétera.

Una vez hecha la distinción entre normas de derecho sustantivo y normas de procedimiento, se facilita entender el contenido del segundo párrafo del artículo 6o. del CFF antes transcrito, que aplicado a las cuotas obrero-patronales debe interpretarse de la siguiente manera: las cuotas obrero-patronales se generan, reconocen y cuantifican conforme a las disposiciones de derecho sustantivo vigentes al momento de su causación, pero les son aplicables las normas de procedimiento que se encuentran vigentes al momento en que se lleven a cabo los hechos regulados por dichas normas, sin importar que las normas de derecho sustantivo que se apliquen en el caso concreto fueran anteriores al inicio de la vigencia de las normas de procedimiento.

Lo anterior no implica que las normas de procedimiento se apliquen retroactivamente, ya que esto no es así, dado que son normas que se aplican a hechos que regulan procedimientos posteriores a su promulgación. Lo único que significa es que pueden aplicarse para “complementar” un derecho sustantivo que nació con anterioridad a la fecha en que fueron promulgadas las normas de procedimiento.

Esta regla es muy importante de tomarse en consideración cada vez que entre en vigor alguna modificación a la ley, aunque hay que destacar que tal regla es meramente de carácter supletorio, esto es, que sólo se debe aplicar cuando la ley específica (en este caso la NLSS) no estipule nada al respecto.

Por su parte, la obligación de enterar el importe de las cuotas obrero-patronales al IMSS a que se refiere la última parte de la fracción III en comento implica la obligación de pagar las cuotas dentro del plazo de ley. Por aspectos temáticos analizaremos esta obligación en el capítulo siguiente, relativo a las bases de cotización y las cuotas al IMSS.

Proporcionar elementos y datos

Otra de las obligaciones a cargo de los patrones contemplada en el artículo 15 de la NLSS se consigna en la fracción IV, en los siguientes términos:

Proporcionar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo establecidas por esta Ley y los reglamentos que correspondan.

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Esta obligación es consecuencia lógica de la diversa obligación ya analizada de llevar registros contables, pues resultaría insuficiente cumplir solamente con esta obligación y la misma carecería de razón, si no se impusiera a los patrones la de proporcionar al IMSS los datos contenidos en dichos registros, incluyendo hasta la obligación de presentar los propios registros contables cuando sea necesario.

Correlativa a esta obligación de los patrones, de proporcionar elementos y datos al IMSS sobre sus obligaciones, está la facultad del propio Instituto de solicitarlos, como consta en el artículo 42 del CFF, aplicable supletoriamente, que dispone:

Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:...

II. Requerir a los contribuyentes responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, para que exhiban en su domicilio, establecimientos o en las oficinas de las propias autoridades, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran...

Respecto de este procedimiento de revisión estimamos que el IMSS, en su carácter de organismo fiscal autónomo (según establecen los artículos 5 y 270 y siguientes de la NLSS), deberá sujetarse a los lineamientos que se establecen en los artículos 46-A, 48 y 53 del CFF y que a continuación se analizan. Según el artículo 48:

Cuando las autoridades fiscales soliciten de los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, informes, datos o documentos o pidan la presentación de la contabilidad o parte de ella, para el ejercicio de sus facultades de comprobación, fuera de una visita domiciliaria, se estará a lo siguiente:

I. La solicitud se notificará en el domicilio manifestado ante el Registro Federal de Contribuyentes por la persona a quien va dirigida y, en su defecto, tratándose de personas físicas, también podrá notificarse en su casa-habitación o lugar donde éstas se encuentren. Si al presentarse el notificador en el lugar donde deba practicarse la diligencia, no estuviere la persona a quien va dirigida la solicitud o su representante legal, se dejará citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar, para que el contribuyente, responsable solidario, tercero o representante legal lo esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la solicitud: si no lo hicieren, la solicitud se notificará con quien se encuentre en el domicilio señalado en la misma.

II. En la solicitud se indicará el lugar y el plazo en el cual se debe proporcionar los informes o documentos.

Sobre el particular, debe destacarse que el artículo 53 del CFF establece cuál debe ser ese plazo:

En el caso de que con motivo de sus facultades de comprobación, las autoridades fiscales soliciten datos, informes o documentos del contribuyente, responsable solidario o tercero, se estará a lo siguiente:

Se tendrán los siguientes plazos para su presentación...

a) ... b) ... c) Quince días contados a partir del siguiente a aquel en que se le notificó la solicitud, en los demás casos. Los plazos a que se refiere este inciso, se podrán ampliar por las autoridades fiscales por diez días más, cuando

se trate de informes cuyo contenido sea difícil de proporcionar o de difícil obtención.

Dicho plazo de 15 días debe computarse en términos de lo dispuesto por el artículo 12 del propio CFF, al cual nos remitimos.

Continúa regulando el artículo 48 del CFF en relación con el procedimiento a que deben sujetarse las autoridades fiscales (entre ellas el IMSS) para solicitar a los particulares informes, datos, documentos, etcétera.

III. Los informes, libros o documentos requeridos deberán ser proporcionados por la persona a quien se dirigió la solicitud o por su representante.

IV. Como consecuencia de la revisión de los informes, datos, documentos o contabilidad requeridos a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, las autoridades fiscales formularán oficio de observaciones,

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en el cual harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones que se hubiesen conocido y entrañen incumplimiento de las disposiciones fiscales del contribuyente o responsable solidario.

V. Cuando no hubiera observaciones, la autoridad fiscalizadora comunicará al contribuyente, mediante oficio, la conclusión de la revisión de gabinete de los documentos presentados.

VI. El oficio de observaciones a que se refiere la fracción IV anterior, se notificará cumpliendo con lo señalado en la fracción I de este artículo y en el lugar especificado en dicha fracción. El contribuyente o responsable solidario contará con un plazo de veinte días contados a partir del siguiente al en que se notificó el oficio de observaciones, para presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones asentados en el mismo, así como para optar por corregir su situación fiscal. Cuando se trate de más de un ejercicio revisado o fracción de éste, se ampliará el plazo por quince días más, siempre que el contribuyente presente aviso dentro del plazo inicial de veinte días.

VII. ... VIII. Dentro del plazo para desvirtuar los hechos u omisiones asentados en el oficio de observaciones, a que se

refieren las fracciones VI y VII, el contribuyente podrá optar por corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones objeto de la revisión, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal, de la que proporcionará copia a la autoridad revisora.

IX. Cuando el contribuyente no corrija totalmente su situación fiscal conforme al oficio de observaciones o no desvirtúe los hechos u omisiones consignados en dicho documento, se emitirá la resolución que determine las contribuciones omitidas, la cual se notificará al contribuyente cumpliendo con lo señalado en la fracción I de este artículo y en el lugar especificado en dicha fracción.

Cabe destacar que el artículo 46-A, citado en la parte final de la fracción VI antes transcrita obliga a que:

Las autoridades fiscales deberán concluir… la revisión de la contabilidad de los mismos que se efectúe en las oficinas de las propias autoridades, dentro de un plazo máximo de seis meses contados a partir de que se le notifique a los contribuyentes el inicio de las facultades de comprobación. Lo antes dispuesto no es aplicable a aquellos contribuyentes respecto de los cuales la autoridad fiscal o aduanera solicite información a autoridades fiscales o aduaneras de otro país o esté ejerciendo sus facultades para verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 58, fracción XIV, 64-A y 65 de la Ley del Impuesto sobre la Renta o cuando la autoridad aduanera esté llevando a cabo la verificación de origen a exportadores o productores de otros países de conformidad con los tratados internacionales celebrados por México, por el o los ejercicios sujetos a revisión; a los integrantes del sistema financiero, así como a los que en esos mismos ejercicios consoliden para efectos fiscales, de conformidad con el Título II, Capítulo IV de la citada Ley, por lo que en el caso de… revisión a los mismos, las autoridades fiscales podrán continuar con el ejercicio de sus facultades de comprobación sin sujetarse a la limitación antes señalada.

El plazo a que se refiere el párrafo anterior, podrá ampliarse por períodos iguales hasta por dos ocasiones, siempre que el oficio mediante el cual se notifique la prórroga correspondiente haya sido expedido, en la primera ocasión por la autoridad o autoridades fiscales que ordenaron la visita o revisión y, en la segunda, por el superior jerárquico de la autoridad o autoridades fiscales que ordenaron la citada visita o revisión, salvo cuando el contribuyente durante el desarrollo… de la revisión de la contabilidad, cambie de domicilio fiscal, supuesto en el que serán la autoridades fiscales que correspondan a su nuevo domicilio las que expedirán, en su caso, los oficios de las prórrogas correspondientes. En su caso, dicho plazo se entenderá prorrogado hasta que transcurra el término a que se refiere el segundo párrafo de la fracción IV del artículo 46 de este Código.

Los plazos para concluir… las revisiones de gabinete a que se refiere el primer párrafo y los plazos de las prórrogas que procedan conforme a este artículo, se suspenderán en los casos de:

I. Huelga, a partir de que se suspenda temporalmente el trabajo y hasta que termine la huelga. II. Fallecimiento del contribuyente, hasta en tanto se designe al representante legal de la sucesión. III. Cuando el contribuyente desocupe su domicilio fiscal sin haber presentado el aviso de cambio correspondiente o cuando no se le localice en el que hayan señalado, hasta que se le localice.

Si durante el plazo para concluir… la revisión de la contabilidad del contribuyente en las oficinas de las propias autoridades, o las prórrogas que procedan de conformidad con este artículo, los contribuyentes interponen algún medio de defensa en el país o en el extranjero contra los actos o actividades que deriven del ejercicio de sus facultades de comprobación, dichos plazos se suspenderán desde la fecha en que se interpongan los citados medios de defensa hasta que se dicte resolución definitiva de los mismos.

Cuando las autoridades no levanten el acta final de visita o no notifiquen el oficio de observaciones, o en su caso, el de conclusión de la revisión dentro de los plazos mencionados, ésta se entenderá concluida en esa fecha, quedando sin efectos la orden y las actuaciones que de ella se derivaron durante dicha… revisión.

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Respecto de la obligación de los patrones de proporcionar elementos y datos al IMSS, el artículo 22 de la NLSS establece lo siguiente:

Los documentos, datos e informes que los trabajadores, patrones y demás personas proporcionen al Instituto, en cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley, serán estrictamente confidenciales y no podrán comunicarse o darse a conocer en forma nominativa e individual.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando:

I. Se trate de juicios y procedimientos en que el Instituto fuere parte;

II. Se hubieran celebrado convenios de colaboración con la Federación, entidades federativas o municipios o sus respectivas administraciones públicas, para el intercambio de información relacionada con el cumplimiento de sus objetivos, con las restricciones pactadas en los convenios en los cuales se incluirá invariablemente una cláusula de confidencialidad y no difusión de la información intercambiada;

III. Lo soliciten la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, la Contraloría Interna en el Instituto, las autoridades fiscales federales, las instituciones de seguridad social y el Ministerio Público Federal, en ejercicio de sus atribuciones, y

IV. En los casos previstos en ley.

El instituto podrá celebrar convenios de colaboración con los sectores social o privado para el intercambio de información estadística, relacionada con el cumplimiento de sus objetivos, con la restricción a que se refiere el primer párrafo de este artículo y aquellas pactadas en los propios convenios.

La información derivada del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez será proporcionada directamente, en su caso, por las administradoras de fondos para el retiro, así como por las empresas procesadoras de información del Sistema de Ahorro para el Retiro. Esta información estará sujeta, en materia de confidencialidad, a las disposiciones de carácter general que emita la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, en términos de la ley correspondiente.

Desde luego, el IMSS también podrá solicitar a los patrones los elementos necesarios

para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo en materia de Seguro Social no sólo a través de revisiones de gabinete, en sus propias oficinas, como ha quedado hasta aquí precisado, sino también podrá hacerlo a través de las visitas domiciliarias a que en seguida nos referimos.

Permitir visitas domiciliarias

La fracción V del artículo 15 de la NLSS establece como otra de las obligaciones de los patrones, la de:

Permitir las inspecciones y visitas domiciliarias que practique el Instituto, las que se sujetarán a lo establecido por esta Ley, el Código y los reglamentos respectivos.

Esta obligación de los patrones es correlativa de la facultad del IMSS, prevista en la fracción XVIII del artículo 251 de la NLSS, de:

Ordenar y practicar visitas domiciliarias con el personal que al efecto se designe y requerir la exhibición de libros y documentos, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones que establece la Ley y demás disposiciones aplicables.

Las visitas domiciliarias son el medio de fiscalización por excelencia que tiene toda autoridad fiscal para cerciorarse del cumplimiento de las leyes por parte de los contribuyentes. Encuentran su fundamento en el antepenúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que ordena:

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos...,

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siendo estas formalidades a las que se refiere el propio artículo 16 de la siguiente manera:

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan que aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

De acuerdo con los dos párrafos del artículo 16 constitucional antes transcritos, las órdenes de visita y el desarrollo de las visitas propiamente dichas en materia fiscal deben reunir los siguientes requisitos:

a) Ser expedidas por autoridad. b) Constar en mandamiento escrito. c) Indicar la persona respecto de la cual se ordena la visita. d) Expresar el lugar en donde se desarrollará la visita. e) Establecer el objeto que persigue la visita, cuya finalidad debe ser comprobar que

se han acatado las disposiciones fiscales, pudiendo exigir para ello la presentación de libros y demás elementos indispensables, a lo que únicamente debe limitarse la visita.

f) Deberá levantarse acta circunstanciada de la visita. g) La visita deberá desarrollarse en presencia de dos testigos propuestos por el

visitado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. h) Deberá ajustarse la visita a los requisitos que señalen las leyes respectivas.

Estos requisitos constitucionales mínimos deberán ser cumplidos estrictamente por el IMSS al efectuar sus visitas de inspección, aunque la NLSS no se remita expresamente a la Constitución, según nos lo recuerda el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

VISITA DOMICILIARIA. DEBEN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES AUN CUANDO LA LEY DE LA MATERIA APLICABLE NO HAGA REFERENCIA A ELLOS EN FORMA EXPRESA. De acuerdo a la jerarquía de leyes contemplada en el artículo 133 constitucional, dicho ordenamiento tiene supremacía sobre cualquier ley secundaria, por lo que las disposiciones constitucionales deben respetarse, independientemente de lo que señalen aquellas que estén contenidas en otras leyes, sobre todo cuando se trata de disposiciones elevadas a la categoría de garantías individuales.

Revisión No. 1444/85. Resuelta en sesión de 2 de septiembre de 1987. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretaria: Lic. Ma. de Jesús Herrera Martínez.

(RTFF. Septiembre de 1987, p. 280.)

Además, y como lo establece la fracción V del artículo 15 de la NLSS, las visitas de inspección en materia de Seguro Social deben sujetarse a lo establecido por el CFF, que en su artículo 42, fracción III, establece:

Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para...

III. Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías.

Dictaminar estados financieros

Otra obligación a cargo de los patrones es la de dictaminar sus estados financieros por contador público. El dictamen del contador público es un medio de fiscalización indirecta (porque no la realiza directamente la autoridad fiscal sino un contador público

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independiente), por virtud del cual el contador público revisa los estados financieros de un contribuyente, para determinar si éstos fueron elaborados con base en los principios de contabilidad generalmente aceptados y en cumplimiento de las leyes aplicables (especialmente fiscales), entregando sus resultados a la autoridad fiscal. Constituye un instrumento valioso para la autoridad (porque le permite fiscalizar de manera profunda a un número muy superior de contribuyentes que el que con su solo esfuerzo podría fiscalizar); para los contribuyentes (porque les permite conocer de manera periódica su situación fiscal y es un medio de capacitación y educación fiscal indirecta con el que cuentan) y a la propia contaduría pública (porque es fuente de trabajo).

Respecto de esta obligación de dictaminar estados financieros, se pueden distinguir dos diferentes procedimientos, a saber: uno que estará en vigor hasta el 31 de diciembre del 2002 y otro cuya vigencia iniciará a partir del 1o. de enero del 2003. A continuación nos referiremos a cada uno de estos procedimientos:

A).- Procedimiento de dictaminación vigente hasta el 31 de diciembre del 2002.- Este procedimiento está establecido en el actualmente vigente artículo 16 de la NLSS, en los siguientes términos:

Los patrones que por el número de sus trabajadores, en términos del Código Fiscal de la Federación, estén obligados a dictaminar por contador público autorizado sus estados financieros, para efectos del Seguro Social, deberán presentar al Instituto copia con firma autógrafa del informe sobre la situación fiscal del contribuyente, con los anexos referentes a las contribuciones por concepto de cuotas obrero-patronales de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del referido Código Fiscal.

Cualquier otro patrón podrá optar por dictaminar por contador público autorizado, sus aportaciones al Instituto Mexicano del Seguro Social en términos del reglamento mencionado.

Sobre este procedimiento, podemos destacar lo siguiente:

1. Patrones obligados a dictaminarse. De conformidad con lo establecido por el artículo 16 de la NLSS, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 32-A del CFF, los patrones que están obligados en dictaminar sus estados financieros para efectos del Seguro Social hasta el 31 de diciembre del 2002 son:

Las personas físicas con actividades empresariales y las personas morales... a las que...

I. ... por lo menos trescientos de sus trabajadores les hayan prestado servicios en cada uno de los meses del ejercicio inmediato anterior...

Para efectos de determinar si se está en lo dispuesto por esta fracción se considera como una sola persona moral el conjunto de aquellas que reúna alguna de las características que se señalan a continuación, caso en el cual cada una de estas personas morales deberá cumplir con la obligación establecida por este artículo:

a) Que sean poseídas por una misma persona física o moral en más del 50% de las acciones o partes sociales con derecho a voto de las mismas.

b) Cuando una misma persona física o moral ejerza control efectivo de ellas, aun cuando no determinen resultado fiscal consolidado...

De lo anterior se desprenden las siguientes conclusiones:

a) Los únicos patrones que para efectos de Seguro Social están obligados a dictaminar sus estados financieros hasta el 31 de diciembre del 2002 son los patrones personas físicas con actividades empresariales y las personas morales (entendiéndose por éstas, en los términos del artículo 5o., primer párrafo, de la LISR, a las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crédito, y las sociedades o asociaciones civiles) que cumplan con el número de trabajadores citados. Cualquier otro tipo de patrón

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distinto a los nombrados (como por ejemplo los patrones personas físicas con cualquier otro tipo de actividad distinta de las actividades empresariales, como pueden ser los que obtienen ingresos por honorarios, por arrendamiento de inmuebles, etcétera) aunque tenga 300 o más trabajadores, no está obligado a presentar su dictamen para efectos del IMSS. Esto es así porque estando ellos excluidos de presentar dictamen para efectos fiscales generales, no están obligados a presentarlo para efectos del Seguro Social, ya que el artículo 16 de la NLSS expresamente hace referencia a patrones obligados a dictaminarse “en términos del CFF”.

b) Para que los citados patrones estén obligados a presentar al IMSS su dictamen de contador público, se requiere que les hayan prestado servicios por lo menos 300 trabajadores en cada uno de los meses del ejercicio inmediato anterior, por lo que si en algún mes de dicho ejercicio cierto patrón ya no cumple con la característica de haber ocupado por lo menos a 300 trabajadores, entonces ya no está obligado a dictaminarse para efectos de Seguro Social.

c) Para efectos del cómputo del número de trabajadores, tratándose de patrones personas morales, se considerará como una sola persona moral el conjunto de aquéllas:

• Que sean poseídas por una misma persona física o moral en más de 50% de las acciones o partes sociales con derecho a voto de las mismas, o

• Sobre las que una misma persona física o moral ejerza control efectivo de ellas, aún cuando no determinen resultado fiscal consolidado.

En estos casos cuando el conjunto de estas personas morales hayan contado con por lo menos 300 trabajadores en cada uno de los meses del ejercicio inmediato anterior, cada una de estas personas morales en lo individual (aunque por sí mismas tengan menos de 300 trabajadores) deberán prestar dictamen para efectos del IMSS.

2. Patrones que voluntariamente quieran dictaminarse. El último párrafo del artículo 16 de la NLSS otorga a cualquier otro patrón que no esté obligado a dictaminarse la opción de también poder hacerlo. En estos casos cabe destacar que el citado párrafo remite, para efectos del dictamen, al Reglamento del Código Fiscal de la Federación (RCFF) y no a ningún reglamento de la NLSS.

Esto es importante destacarlo, ya que los artículos 54 a 80 del Reglamento para el Pago de Cuotas al Seguro Social (reglamento que fue publicado en el DOF el 30 de junio de 1997) contiene todo un título dedicado al dictamen por contador público autorizado.

Esta reglamentación en nuestro concepto deja de tener vigencia para efectos de la NLSS, ya que, repetimos, su artículo 16 remite en todo momento al CFF y a su reglamento, sin referirse a reglamentos internos del IMSS.

3. El dictamen

a) Sujetos que dictaminan. Para que un dictamen sea válido deberá ser emitido por contador público que reúna los requisitos previstos en la fracción I del artículo 52 del CFF, a saber:

Que el contador público que dictamine esté registrado ante las autoridades fiscales para estos efectos, en los términos del Reglamento de este Código. Este registro lo podrán obtener únicamente:

a) Las personas de nacionalidad mexicana que tengan título de contador público registrado ante la Secretaría de Educación Pública y que sean miembros de un colegio de contadores reconocido por la misma Secretaría, cuando menos en los tres años previos a la presentación de la solicitud de registro correspondiente.

b) Las personas extranjeras con derecho a dictaminar conforme a los tratados internacionales de que México sea parte.

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El procedimiento de registro de los contadores está contenido en los artículos 45 y 45-A del RCFF, a los cuales nos remitimos.

b) Contenido del dictamen para efectos del IMSS. Según el artículo 52, fracción II, del CFF, para que un dictamen sea válido se requiere también:

Que el dictamen… se formule de acuerdo con las disposiciones del Reglamento de este Código y las normas de auditoría que regulan la capacidad, independencia e imparcialidad profesionales del contador público, el trabajo que desempeña y la información que rinda como resultado de los mismos.

Por su parte, el artículo 50 del RCFF dispone que los obligados a dictaminarse:

... deberán presentar lo siguiente:

I. Carta de presentación del dictamen con firma autógrafa del contribuyente y del contador público que dictamina. II. Dictamen e informe sobre la revisión de la situación fiscal del contribuyente debidamente firmados por el

contador público. III. Hoja electrónica de cálculo o sistema desarrollado para este objeto que contenga la información sobre los

estados financieros básicos respecto de los cuales emite su dictamen... (así como una serie de anexos previstos en dicho artículo 50).

Sin embargo, para efectos de Seguro Social, el artículo 16 de su ley antes transcrito establece que lo único que los patrones obligados a dictaminarse deben presentar al IMSS es “copia con firma autógrafa del informe sobre la situación fiscal del contribuyente, con los anexos referentes a las contribuciones por concepto de cuotas obrero-patronales”, y no todo el dictamen para efectos fiscales generales. Pasaremos pues a continuación a analizar los elementos que tienen relevancia para efectos de Seguro Social:

• Informe sobre la situación fiscal del contribuyente. A este informe se refiere la fracción III del artículo 52 del CFF, que obliga a:

Que el contador público emita, conjuntamente con su dictamen, un informe sobre la revisión de la situación fiscal del contribuyente, en el que consigne, bajo protesta de decir verdad, los datos que señale el Reglamento de este Código,

que son los precisados en el artículo 54 de dicho reglamento, que dispone:

El informe sobre la revisión de la situación fiscal del contribuyente a que se refiere la fracción III del artículo 52 del Código, se integrará en la forma siguiente:

I. Se declarará bajo protesta de decir verdad que se emite el informe con apego a lo dispuesto en los artículos 52 y demás aplicables del Código y de este Reglamento, y en relación con la revisión practicada conforme a las normas de auditoría, a los estados financieros del contribuyente correspondiente al período que se señale.

II. Se manifestará que dentro de las pruebas selectivas llevadas a cabo en cumplimiento de las normas y procedimientos de auditoría, se examinó la situación fiscal del contribuyente por el periodo que cubren los estados financieros dictaminados. En caso de haberse observado cualquier omisión respecto al cumplimiento de sus obligaciones como contribuyente o retenedor, ésta se mencionará en forma expresa; de lo contrario se señalará que no se observó omisión alguna...

III. Se hará mención expresa de que se verificó el cálculo y entero de las contribuciones federales que se causen por ejercicio, así como las cuotas obrero-patronales cubiertas o enteradas al Instituto Mexicano del Seguro Social, incluidas en la relación de contribuciones a cargo del contribuyente o en su carácter de retenedor a que se refiere el inciso c) de la fracción III del artículo 50 de este Reglamento, detallando cualquier diferencia determinada o pago omitido, independientemente de su importancia relativa. Se entenderá para fines de esta manifestación que en el caso de contribuciones que se calculan sobre sueldos y salarios de los empleados y trabajadores del contribuyente, se comprobaron en forma selectiva dentro de los alcances determinados para su examen, conforme a las normas de auditoría...

Esto además de otros elementos que no interesan para efectos de Seguro Social, pero que se consignan en el referido artículo 54.

• Anexos referentes a las contribuciones por concepto de cuotas obrero-patronales. A estos anexos, entre otros muchos, se refiere el artículo 51, fracción III, del RCFF, destacando a continuación únicamente los que tienen relevancia para efectos de Seguro Social:

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La información a que se refiere la fracción III del artículo 50 de este Reglamento, deberá expresarse en miles de pesos y deberá contener los índices numéricos y conceptos respectivos en base a las reglas generales que al efecto expida la Secretaría (de Hacienda y Crédito Público) y sujetarse a lo siguiente:

a) Los análisis comparativos por subcuentas de los gastos de fabricación, administración, venta, financieros y otros se referirán a los dos últimos ejercicios fiscales.

b) La relación de contribuciones a cargo del contribuyente o en su carácter de retenedor deberá contener:

1. La descripción de bases, tasas, tarifas o cuotas causadas y el entero de contribuciones, detallando las diferencias determinadas, en su caso, en cuanto a cada uno de estos conceptos.

2. Se declarará bajo protesta de decir verdad que la relación incluye todas las contribuciones federales a que está obligado; que las únicas obligaciones solidarias como retenedor de contribuciones federales son las incluidas; que en el ejercicio surtieron efectos las autorizaciones, subsidios, estímulos o exenciones que se describen o bien, la mención expresa de que no hubo...

… 8. En cuanto a otras contribuciones federales que se causen por ejercicio, así como respecto de las

aportaciones de seguridad social, se mostrará la integración con cifras aplicables de los anexos de gastos que incluyen dichas cuotas.

El análisis de las cuotas obrero patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, deberá presentarse por los bimestres del ejercicio señalando los ramos de seguro.

Las contribuciones federales para efectos, son los impuestos y aportaciones de seguridad social que tengan relación directa con la actividad empresarial del contribuyente...

9. Relación de contribuciones por pagar al cierre del ejercicio. Este análisis se presentará por cada contribución, indicando su importe, fecha de pago, y mencionando, en

su caso, cuáles no fueron cubiertos a la fecha del informe. Si el contribuyente hubiera solicitado y en su caso obtenido autorización para pago en parcialidades, deberá

anexar fotocopia de la misma. … 11. Prueba global de sueldos que deberá incluir el total de remuneraciones cubiertas por el patrón con motivo de

la relación de trabajo. Por lo que se refiere al Instituto Mexicano del Seguro Social, al Instituto Nacional para el Fondo de Vivienda de los Trabajadores, se determinará el monto detallado por concepto que sirvió de base para su cálculo...

Tales son pues, en nuestro concepto, los elementos del dictamen a que se refiere el artículo 16 de la NLSS.

c) Presunción de certeza del dictamen. El artículo 52 del CFF establece que:

Se presumirán ciertos, salvo prueba en contrario, los hechos afirmados: en los dictámenes formulados por contadores públicos sobre los estados financieros de los contribuyentes... o bien las aclaraciones que dichos contadores formulen respecto de sus dictámenes...

siempre que reúnan, desde luego, los requisitos antes mencionados. Sin embargo, debe destacarse que, según el antepenúltimo párrafo del mismo

artículo 52:

Las opiniones o interpretaciones contenidas en los dictámenes, no obligan a las autoridades fiscales.

4. Revisión del dictamen. El dictamen para efectos de Seguro Social podrá ser revisado por el IMSS. Así se desprende del artículo 251, fracción XXI, de la NLSS, que otorga al IMSS la facultad de:

Revisar los dictámenes formulados por contadores públicos sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta Ley y sus reglamentos.

Respecto de esta revisión, el artículo 55 del RCFF dispone:

Cuando las autoridades fiscales revisen el dictamen y demás información a que se refieren los artículos 52 del Código y 50, 51, 51-A y 51-B de este Reglamento, podrán requerir indistintamente:

I. Al contador público que haya formulado el dictamen, lo siguiente:

a) Cualquier información que conforme al Código y este Reglamento debiera estar incluida en los estados financieros dictaminados para efectos fiscales.

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b) La exhibición de los papeles de trabajo elaborados con motivo de la auditoría practicada, los cuales, en todo caso, se entiende que son propiedad del contador público.

c) La información que se considere pertinente para cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente.

d) La exhibición de los sistemas y registros contables y documentación original, en aquellos casos en que así se considere necesario.

Para estos efectos, si la información que proporcione el contador público conforme a lo que establecen los incisos a), b) y c) es suficiente, no se requerirá de la información a que se refiere el inciso d).

La información, exhibición de documentos y papeles de trabajo a que se refiere esta fracción, se solicitará al contador público por escrito con copia al contribuyente.

II. Al contribuyente, la información y documentos a que se refieren los incisos c) y d) de la fracción anterior; dicho requerimiento se hará por escrito, con copia al contador público.

III. A terceros relacionados con los contribuyentes o responsables solidarios, la información y documentación que consideren necesaria para verificar si son ciertos los datos consignados en el dictamen y demás documentos.

Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 52 del Código.

Por su parte, el artículo 56 siguiente establece que:

Se considerará que se inicia el ejercicio de las facultades de comprobación en relación con los contribuyentes que hayan presentado estados financieros dictaminados, cuando la autoridad fiscal competente lleve a cabo alguno de los actos señalados en las fracciones II y III del artículo anterior.

Debe tomarse en consideración que, conforme a la segunda parte del antepenúltimo párrafo del artículo 52 del CFF:

La revisión de los dictámenes y demás documentos relativos a los mismos se podrá efectuar en forma previa o simultánea al ejercicio de las otras facultades de comprobación respecto de los contribuyentes o responsables solidarios.

Hemos destacado en este apartado A) relativo al dictamen de contador público en materia de Seguro Social vigente hasta el 31 de diciembre del 2002 sólo los elementos fundamentales que inciden sobre el mismo y que se desprenden de la regulación general que sobre dictámenes contiene tanto el cff como su reglamento, por lo que si el lector requiere más información sobre el tema de los dictámenes en general lo remitimos a los artículos 32-A, 42, fracción IV, y 52 del cff, y 44 Bis-1 a 58 de su reglamento.

B).- Procedimiento de dictaminación en vigor a partir del 1o. de enero del 2003.- A este procedimiento se refiere el artículo 16 de la NLSS tal como quedó modificado mediante el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, que se publicó en el DOF el día 20 de diciembre del 2001, cuyo artículo décimo octavo transitorio establece que:

Las disposiciones a que se refiere el artículo 16 del presente Decreto, entrarán en vigor a partir del mes de enero del 2003, tomando en consideración el promedio del número de trabajadores que los patrones tengan en el año 2002.

Dicho artículo 16 reformado de la NLSS preceptúa lo siguiente:

Los patrones que cuenten con un promedio anual de trescientos o más trabajadores en el ejercicio fiscal inmediato anterior, están obligados a dictaminar el cumplimiento de sus obligaciones ante el Instituto por contador público autorizado, en los términos que se señalen en el reglamento que al efecto emita el Ejecutivo Federal.

Los patrones que no se encuentren en el supuesto del párrafo anterior podrán optar por dictaminar sus aportaciones al Instituto, por contador público autorizado, en términos del reglamento señalado.

Los patrones que presenten dictamen, no serán sujetos de visita domiciliaria por los ejercicios dictaminados a excepción de que:

I. El dictamen se haya presentado con abstención de opinión, con opinión negativa o con salvedades, o

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II. Derivado de la revisión interna del dictamen, se determinaren diferencias a su cargo y éstas no fueran aclaradas y, en su caso, pagadas.

Respecto de este procedimiento, el artículo sexto transitorio del Decreto arriba mencionado dispone que:

El Instituto instrumentará el registro de contadores públicos para dictaminar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley, dentro del plazo de un año a partir de la entrada en vigor de este Decreto.

Consideramos muy probable que el procedimiento para dictaminarse por contador público autorizado, que actualmente se contiene en los artículos 54 al 81 del Reglamento para el Pago de Cuotas al Seguro Social (DOF de 30 de junio de 1997), se modifique en fecha próxima, para ajustarlo a los lineamientos contenidos en el artículo 16 de la NLSS vigente a partir del 1o. de enero del 2003.

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BASES DE COTIZACIÓN CAPÍTULO 4 El salario base de cotización • Las cuotas del Seguro Social

El salario base de cotización

Para que el sistema de Seguro Social tenga viabilidad operativa y pueda cumplir con sus propios fines, es indispensable que cuente con los recursos suficientes para hacer frente a las prestaciones en dinero y en especie y a los demás compromisos que a cargo del IMSS y de otros organismos y entidades relacionadas establece la NLSS.

El medio por virtud del cual el sistema de Seguro Social se allega de recursos, es fundamentalmente a través de las cuotas obrero-patronales y de los capitales constitutivos. En el presente capítulo analizaremos lo referente a las cuotas obrero-patronales, dejando para capítulos posteriores, en la parte que a ellos concierna, el estudio de los capitales constitutivos.

A reserva de analizar posteriormente qué debe entenderse por cuotas obrero-patronales y estudiar cuál es su naturaleza, consideramos indispensable iniciar este capítulo determinando cuál es la base sobre la que se calculan tales cuotas, es decir, el llamado salario base de cotización.

Al salario base de cotización se refiere el artículo 5 A de la NLSS en los siguientes términos:

Salarios o salario: la retribución que la Ley Federal del Trabajo define como tal. Para efectos de esta Ley, el salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o Este precepto se complementa con lo dispuesto por el artículo 27 de la NLSS, que es

del tenor siguiente: Para los efectos de esta Ley, se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos:

I. Los instrumentos de trabajo tales como herramientas, ropa y otros similares;

II. El ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria, quincenal o mensual igual del trabajador y de la empresa; si se constituye en forma diversa o puede el trabajador retirarlo más de dos veces al año, integrará salario; tampoco se tomarán en cuenta las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales de carácter sindical;

III. Las aportaciones adicionales que el patrón convenga otorgar a favor de sus trabajadores por concepto de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez;

IV. Las cuotas que en términos de esta Ley le corresponde cubrir al patrón, las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, y las participaciones en las utilidades de la empresa;

V. La alimentación y la habitación cuando se entreguen en forma onerosa a los trabajadores; se entiende que son onerosas estas prestaciones cuando el trabajador pague por cada una de ellas, como mínimo, el veinte por ciento del salario mínimo general diario que rija en el Distrito Federal;

VI. Las despensas en especie o en dinero, siempre y cuando su importe no rebase el cuarenta por ciento del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal;

VII. Los premios por asistencia y puntualidad, siempre que el importe de cada uno de estos conceptos no rebase el diez por ciento del salario base de cotización;

VIII. Las cantidades aportadas para fines sociales, considerándose como tales las entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones establecido por el patrón o derivado de contratación colectiva. Los planes de pensiones serán sólo los que reúnan los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, y

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IX. El tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo

Para que los conceptos mencionados en este precepto se excluyan como integrantes del salario base de cotización, deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón.

En los conceptos previstos en las fracciones VI, VII y IX cuando el importe de estas prestaciones rebase el porcentaje establecido, solamente se integrarán los excedentes al salario base de cotización.

Tomando en consideración que, como se analizó en el capítulo 2 de esta obra, la relación laboral es el elemento fundamental para la procedencia de la aplicación del estatuto legal contenido en la NLSS, no resulta extraño que las cuotas al IMSS encuentren su base de cálculo en el objeto indirecto de la relación laboral, que es el salario.

La definición jurídica de salario a que se remite el artículo 5 A de la NLSS, la encontramos en el artículo 82 de la LFT:

Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo.

Debe destacarse que si bien el salario es un concepto de origen laboral, que encuentra su fundamento en el derecho del trabajo, el mismo ha sido tomado por otras disciplinas jurídicas, que han moldeado, cada una, su propio concepto de salario, definiendo los elementos que lo integran, alejándose en este sentido del concepto originario de salario de naturaleza laboral.

En efecto, como concepto de origen laboral, el salario se integra con los elementos precisados en el artículo 84 de la LFT:

El salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo.

Si comparamos esta definición de cómo se integra el salario desde el punto de vista laboral con lo preceptuado por los artículos 5 A y 27 de la NLSS antes transcritos, que contemplan cómo se integra el salario para efectos del Seguro Social, observamos que si bien existen algunas similitudes, también hay notables diferencias, ya que mientras que para efectos laborales el salario se integra con todos los pagos que se entregan al trabajador por sus servicios, en materia de Seguro Social existen muchos elementos excluidos del salario base de cotización (que son los precisados en las fracciones I a IX del citado artículo 27), que no están excluidos para efectos laborales.

Lo mismo sucede si comparamos el concepto de salario para efectos laborales y/o de Seguro Social con el concepto de salario que para efectos fiscales se contiene en el artículo 78 de la LISR y que a continuación transcribimos:

Se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral. Para los efectos de este impuesto, se asimilan a estos ingresos los siguientes:

I. Las remuneraciones y demás prestaciones, obtenidas por los funcionarios y trabajadores de la Federación, las entidades federativas y los municipios, aun cuando sean por concepto de gastos no sujetos a comprobación, así como los obtenidos por los miembros de las fuerzas armadas.

II. Los rendimientos y anticipos que obtengan los miembros de las sociedades cooperativas de producción, así como los anticipos que reciban los miembros de sociedades y asociaciones civiles.

III. Los honorarios a miembros de consejos directivos, de vigilancia, consultivos o de cualquier otra índole, así como los honorarios a administradores, comisarios y gerentes generales.

IV. Los honorarios a personas que presten sus servicios preponderantemente a un prestatario, siempre que los mismos se lleven a cabo en las instalaciones de este último.

Para los efectos de párrafo anterior se entiende que una persona presta servicios preponderantemente a un prestatario, cuando los ingresos que hubiera percibido de dicho prestatario en el año de calendario inmediato

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anterior, representen más del 50% del total de los obtenidos por los conceptos a que se refiere el artículo 84 de esta Ley.

Antes de que se efectúe el primer pago de honorarios en el año de calendario de que se trate, las personas a que se refiere esta fracción deberán comunicar por escrito al prestatario en cuyas instalaciones se realice la prestación del servicio, si los ingresos que obtuvieron de dicho prestatario en el año inmediato anterior excedieron del 50% del total de los percibidos en dicho año de calendario por los conceptos a que se refiere el artículo 84 de esta Ley. En caso de que se omita dicha comunicación, el prestatario estará obligado a efectuar las retenciones correspondientes.

V. Los honorarios que perciban las personas físicas de personas morales o de personas físicas con actividades empresariales a las que presten servicios personales independientes, cuando comuniquen por escrito al prestatario que optan por pagar el impuesto en los términos de este Capítulo.

VI. Los ingresos que perciban las personas físicas de personas morales o de personas físicas con actividades empresariales por las actividades empresariales que realicen, cuando comuniquen por escrito a la persona que efectúe el pago que optan por pagar el impuesto en los términos de este Capítulo.

Se estima que estos ingresos los obtiene en su totalidad quien realiza el trabajo. Para los efectos de este Capítulo, los ingresos en crédito se declararán y se calculará el impuesto que les corresponda hasta el año de calendario en que sean cobrados.

No se considerarán ingresos en bienes, los servicios de comedor y comida proporcionados a los trabajadores; así como el uso de bienes que el patrón proporcione a los trabajadores para el desempeño de las actividades propias de éstos y que estén de acuerdo con la naturaleza del trabajo prestado.

Como puede observarse de la simple lectura de este precepto, comparándolo con el contenido de los artículos 84 de la LFT y 5 A y 27 de la NLSS, el concepto fiscal de salario se integra de manera muy diferente al concepto de salario desde el punto de vista laboral y/o de Seguro Social, ya que inclusive aquél comprende elementos que ni siquiera derivan de una relación laboral, como los contenidos en la mayoría de las fracciones de dicho artículo 78.

El concepto de salario desde el punto de vista del Infonavit se asimila, en lo general, al concepto de salario previsto en la NLSS, al preceptuar la parte final del primer párrafo de la fracción II del artículo 29 de la Ley del Infonavit que:

En lo que corresponde a la integración y cálculo de la base y límite superior salarial para el pago de aportaciones, se aplicará lo contenido en la Ley del Seguro Social.

De todo lo anterior se llega a la conclusión indubitable que si bien el concepto de salario es de origen laboral, cuando ha sido tomado por otras disciplinas jurídicas, como son la de Seguro Social, la fiscal y la de Infonavit, el concepto originario se ha transformado y ha encontrado una definición propia respecto de cada una de dichas disciplinas.

Excede de los límites de este trabajo estudiar a fondo las diferencias que existen en cuanto a cómo se integra el salario desde el punto de vista laboral, de Seguro Social, fiscal y de Infonavit, bastándonos, para nuestro propósito, el dejar asentado que esas diferencias existen y son en muchos casos sustanciales.

Pasaremos a analizar a continuación exclusivamente la forma en cómo se integra el salario para efectos de Seguro Social, estudiando los conceptos integrantes y no integrantes del mismo, con base en lo dispuesto por los artículos 5 A y 27 de la NLSS.

Elementos integrantes del salario base de cotización al IMSS

1. Pagos hechos en efectivo por cuota diaria. El primero de los conceptos integrantes del salario base de cotización al IMSS lo constituyen los pagos hechos en efectivo por cuota diaria. Estos pueden definirse como la retribución que diariamente y en efectivo paga el

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patrón al trabajador por su trabajo. Es, en suma, el salario diario en efectivo que percibe el trabajador, sin incluir prestación adicional alguna.

2. Gratificaciones. Las gratificaciones pueden definirse como las recompensas pecuniarias, adicionales al salario por cuota diaria, a través de las cuales el patrón remunera los servicios de un trabajador, siendo normalmente de carácter excepcional o extraordinario, y se pagan generalmente atendiendo a un servicio especial o con motivo de algún evento o festividad.

Sobre este tema (y, en general, sobre todos los relativos a los elementos que integran el salario base de cotización al IMSS) existen dos opiniones totalmente contradictorias, a saber:

a) La que sostiene que todas las gratificaciones que un trabajador reciba por sus servicios integran salario para efectos de Seguro Social, sin importar que se trate de gratificaciones que un trabajador reciba de manera permanente, periódica, eventual o excepcional.

b) La que sostiene que las únicas gratificaciones que integran salario base de cotización al IMSS son aquellas que un trabajador reciba de manera permanente o periódica, excluyendo del salario base de cotización las gratificaciones que se reciban excepcional o eventualmente. A esta segunda opinión se ha unido el H. Tribunal Fiscal de la Federación en las tesis que a continuación se transcriben:

GRATIFICACIONES ESPECIALES, NO FORMAN PARTE DEL SALARIO. Para los efectos de cotización de las cuotas obrero-patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, las gratificaciones especiales otorgadas a los trabajadores por la empresa, en forma eventual, no pueden considerarse como percepciones que integren el salario, ya que para tal supuesto se requiere que constituyan ingresos continuos y reiterados.

Revisión 107/75. Resolución de fecha 2 de octubre de 1978. Juicio 5783/74. Agosto de 1978. Julio de 1979. p. 423. TFF 107/75.

SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. NO FORMAN PARTE DEL MISMO LAS GRATIFICACIONES ESPECIALES OCASIONALES, LOS VIÁTICOS, LOS HONORARIOS A PROFESIONISTAS, EL PAGO DE MENAJE DE CASA, NI LOS PAGOS POR TIEMPO EXTRAORDINARIO ESPORÁDICOS. Para una debida interpretación de la disposición contenida en el artículo 32 de la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social se deben distinguir las cantidades entregadas al trabajador por sus servicios que constituyen el salario base de cotización, y en tal virtud las gratificaciones especiales, los viáticos y gastos de viaje que se entregan a un trabajador cuando se desplaza fuera de su centro de trabajo, el tiempo extraordinario que se cubre esporádicamente y los honorarios pagados a profesionistas que ejercen libremente su profesión y que no se encuentran bajo la supervisión y dependencia patronal, no deben considerarse como salario base de cotización al Instituto Mexicano del Seguro Social.

Revisión No. 482/86. Resuelta en sesión de 12 de noviembre de 1987. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Celestino Herrera G.


GRATIFICACIONES PERIÓDICAS, FORMAN PARTE DEL SALARIO. Los artículos 84 de la Ley Federal del Trabajo y 32 de la Ley del Seguro Social establecen que forman parte del salario las prestaciones que obtenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria; teniendo en cuenta esos preceptos, debe concluirse que las gratificaciones que se entregan periódicamente a los trabajadores, sin tener el carácter de ingresos eventuales, son ventajas económicas que forman parte del salario.

Año. 1969. Trimestre 3o. p. 184.

Resolución de 5 de septiembre de 1969.

Juicio 127/69/2769/69.

Informe de labores del 1o. de diciembre al 31 de julio de 1978. TFF 210/76.

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A ese mismo criterio también parece adherirse el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL. GRATIFICACIONES. INCREMENTAN EL SALARIO. De la lectura de los artículos 18 de la Ley del Seguro Social y 84 y 86 de la Ley Federal del Traba-jo, se desprende que el salario comprende las gratificaciones y todas las prestaciones que se le concedan al trabajador a cambio de su labor ordinaria.

1er. TC. SJF. 1917-75, 6a., p. 81.

(Obra Conmemorativa 45 años, tomo IV, p. 526.)

Nosotros nos adherimos a la opinión contraria; es decir, a la que sostiene que todas las gratificaciones que un trabajador reciba por sus servicios integran salario para efectos de Seguro Social, sin importar que se trate de gratificaciones que un trabajador reciba de manera permanente, periódica, eventual o excepcional. Fundamos esta opinión en las siguientes consideraciones:

a) El artículo 27 de la NLSS se refiere a gratificaciones en general, sin distinguir entre si éstas son o no permanentes, periódicas, eventuales o excepcionales, por lo que no encontramos razón jurídica alguna para hacer ese distingo, siempre que se entreguen al trabajador por sus servicios.

b) Prácticamente por definición, las gratificaciones constituyen pagos extraordinarios o excepcionales (ver en este sentido la definición de gratificación en cualquier diccionario), por lo que se puede decir que la naturaleza de la gratificación es precisamente que sea extraordinaria, por lo que evidentemente este tipo de pagos excepcionales integran salario base de cotización para efectos de IMSS, por disponerlo así expresamente el artículo 27 de la NLSS.

c) Ninguna de las cuatro tesis arriba transcritas señalan cuál es la razón jurídica para sostener que sólo se integran al salario base de cotización las gratificaciones permanentes o periódicas, excluyendo a las excepcionales o eventuales. Pareciera que para éstas fuera evidente un criterio que para nosotros no lo es.

d) En ninguna parte de la NLSS existe disposición alguna para poder afirmar, en nuestro concepto, que los únicos elementos que integran el salario base de cotización son los percibidos de manera periódica o regular. Este criterio de integrar sólo los conceptos que se paguen de modo constante, regular y periódico, fue el que estuvo vigente hace muchos años, y se contenía en el artículo 18 de la LSS de 1943 y artículos 84 y 86 de la LFT de 1931, ambas abrogadas, que definían como salario sólo a las can-tidades que le eran entregadas al trabajador “a cambio de su labor ordinaria”, por lo que no es válido, en nuestro concepto, aplicar estos criterios legales abrogados cuando la NLSS no da base para ello.

En suma, el artículo 27 de la NLSS no hace distingo alguno respecto al concepto de gratificaciones y, por el contrario, al referirse a éstas ordena que integren el salario base de cotización por ser una cantidad o prestación que se entrega al trabajador por sus servicios.

Independientemente de esta controversia, cabe destacar que la LFT, en su artículo 87, hace referencia a un tipo de gratificación anual que es el aguinaldo, en los siguientes términos:

Los trabajadores tendrán derecho a un aguinaldo anual que deberá pagarse antes del día veinte de diciembre, equivalente a quince días de salario, por lo menos.

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Los que no hayan cumplido el año de servicios, independientemente de que se encuentren laborando o no en la fecha de liquidación del aguinaldo, tendrán derecho a que se les pague la parte proporcional del mismo, conforme al tiempo que hubieren trabajado, cualquiera que fuere éste.

Sea cual fuera la opinión que se sustente sobre la integración de las gratificaciones, resulta indudable que el aguinaldo o gratificación anual sí integra salario base de cotización al IMSS En este sentido se ha pronunciado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

GRATIFICACIONES ANUALES. FORMAN PARTE DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. El aguinaldo anual que se entrega a los trabajadores en el mes de diciembre, constituye una gratificación que se otorga en los términos del artículo 82 de la Ley Federal del Trabajo, prestación que está indisolublemente ligada al concepto de salario expresado por el artículo 87 del referido ordenamiento; además, la misma es independiente al fin a que la destinan los trabajadores, pues es intranscendente que sea para sufragar los gastos de fin de año. Por los razonamientos expresados, debe concluirse en el sentido de que la gratificación de fin de año integra el salario base de cotización, para efectos del régimen del seguro social obligatorio.

Revisión No. 303/84. Resuelta en sesión de 25 de junio de 1986. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Sergio Novales Castro.

(RTFF. Junio 1986, p. 1206.)

Por último, cabe destacar, para los fines que más adelante analizaremos, que el aguinaldo es una prestación que se considera de cuantía previamente conocida, ya que por lo menos el monto mínimo del mismo es perfectamente conocido desde el inicio de una relación laboral y es de 15 días de salario por año completo de servicios, según ordena el artículo 87 ya transcrito de la LFT, sucediendo lo mismo (que es una prestación de cuantía previamente conocida) con respecto a aguinaldos superiores que muchos patrones tienen instituidos en los contratos individuales o colectivos que celebran con sus trabajadores.

3. Percepciones. El concepto de percepción comprende un gran número de ingresos que pueden recibir los trabajadores de sus patrones y que no tienen algún nombre específico. A este concepto le son aplicables también las dos opiniones que se plantearon a propósito del análisis del concepto de gratificaciones, al cual nos remitimos para mayor información.

4. Alimentación. Para efectos de Seguro Social, se entiende que la alimentación que proporcionan los patrones a sus trabajadores es integrante del salario base de cotización si ésta se otorga de manera gratuita, sin importar que se proporcionen uno, dos o tres alimentos durante el día. Al respecto, el artículo 32 de la NLSS preceptúa que:

Si además del salario en dinero el trabajador recibe del patrón, sin costo para aquél, habitación o alimentación, se estimará aumentado su salario en un veinticinco por ciento y si recibe ambas prestaciones se aumentará en un cincuenta por ciento.

Cuando la alimentación no cubra los tres alimentos, sino uno o dos de éstos, por cada uno de ellos se adicionará el salario en un ocho punto treinta y tres por ciento.

Del citado artículo se desprende que si un patrón proporciona de manera gratuita a un trabajador un alimento al día, deberá incrementar su salario base de cotización en un 8.33%; si percibe dos alimentos diarios el aumento será de 16.66% y si percibe los tres alimentos el incremento de su salario base de cotización será de 25%. En este sentido se ha pronunciado el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL. ALIMENTOS A LOS TRABAJADORES. INCREMENTAN EL SALARIO. Si la Sala fiscal determinó que el alimento dado gratuitamente por la demandante a sus trabajadores legalmente sí incrementa sus salarios, para los efectos de cotización al Régimen Obligatorio del Seguro Social, en un 8.33%, que corresponde a

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una tercera parte del 25% cuando se dan los tres alimentos y, por lo mismo, concluyó, que el Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, estuvo en lo justo, al considerar aquella circunstancia en la resolución combatida; tal argumento resulta correcto si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley del Seguro Social anterior a la vigente, el salario de un trabajador se estima aumentado en un veinticinco por ciento, si además del salario en dinero el trabajador recibe habitación o alimentación y, en un cincuenta por ciento, si recibe alimentación y habitación y como en el presente caso no existe controversia en cuanto a que la empresa quejosa proporciona a sus trabajadores un alimento al día, resulta incuestionable que, en los términos del artículo 21 de la Ley del Seguro Social anterior a la vigente, dicho alimento sí incrementa el salario de aquellos trabajadores, para los efectos de la cotización al régimen obligatorio del Seguro Social.

1er. TC. SJF. 1917-75, 6a., p. 83.


Por contra, cuando la alimentación que se proporcione a los trabajadores sea a título oneroso, entonces la alimentación que reciban no integrará su salario, entendiéndose que la alimentación se recibe a título oneroso, de conformidad con lo dispuesto en la fracción V del artículo 27 de la NLSS, cuando se cobre por la alimentación a los trabajadores “como mínimo, el veinte por ciento del salario mínimo general diario, que rija en el Distrito Federal”.

Sobre este particular resulta muy ilustrativo el Acuerdo del H. Consejo Técnico del

IMSS No. 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994, relativo en su punto III, precisamente al concepto de alimentación, que a pesar de que fue dictado al amparo de la LSS que dejó de tener vigencia el 31 de diciembre de 1996, de todas formas resulta aplicable por referirse a una regulación idéntica. Dicho acuerdo en su punto III dispone lo siguiente:

III. Alimentación. La fracción V del artículo 32 de la Ley del Seguro Social exceptúa como conceptos integrantes del salario base de cotización la habitación y la alimentación cuando se entreguen en forma onerosa al trabajador, entendiéndose que tienen ese carácter las prestaciones citadas, cuando representan cada una de ellas, cuando menos, el 20% del salario mínimo general diario que rija en el Distrito Federal. Lo anterior significa que esta disposición que se refiere a un caso de excepción, debe aplicarse en forma estricta, en los términos que señala el artículo 9 Bis de la propia Ley del Seguro Social. En consecuencia, si el precepto no distingue respecto a cuántos alimentos deben otorgarse, el contenido de esta disposición no es otro que cuando se proporciona en forma onerosa la alimentación no integra salario y para que se entienda que tiene el carácter de onerosa la misma, el precio que debe pagar el trabajador por alimentos es de N$ 3.05 (tres nuevos pesos 05/100 M.N.) que equivale al 20% del salario mínimo que rige en el Distrito Federal. Al no distinguir la fracción V del artículo 32 de la Ley del Seguro Social respecto a este concepto, si debe comprender uno, dos o tres alimentos, es claro que la intención del legislador se refiere a la alimentación y simplemente indica que el costo de la misma, para el trabajador, debe ser por el importe ya mencionado, con independencia de que se proporcionen uno o tres alimentos. Basta con que se cobre como mínimo la suma indicada para que el concepto en cuestión quede exceptuado de integración de salario. Por lo contrario, si el precio pagado por el trabajador es inferior al porcentaje legal, esta prestación deberá considerarse como otorgada a título gratuito y bajo estos supuestos, la alimentación como concepto integrante de salario se encuentra regulada en el artículo 38 de la Ley del Seguro Social, es decir, si la alimentación es gratuita, integra el salario y en este caso, con base en lo dispuesto por los artículos 9o. Bis y 38 de la Ley del Seguro Social, si se otorgan uno, dos o tres alimentos, el artículo 38 en forma clara establece que cada uno de ellos incrementará el salario base de cotización con un importe del 8.33% del salario real percibido por el trabajador, por lo que en caso de proporcionarse los tres alimentos, este concepto implicaría hasta un 25% del importe del salario percibido por el trabajador.

Cabe destacar que derivada de toda la regulación anteriormente citada, resulta indudable que el concepto de alimentación en análisis se refiere al otorgamiento de los alimentos en especie propiamente dichos (generalmente a través de un servicio de comedor), por lo que no debe confundirse con ayudas para alimentación en efectivo o vales, que se asimilan al diverso concepto de despensas que se estudiará más adelante.

5. Habitación. Otro elemento integrante del salario base de cotización al IMSS es la habitación, cuando se otorgue de manera gratuita a los trabajadores, caso en el cual y

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con fundamento en el artículo 32 de la NLSS antes transcrito, el salario base de cotización al IMSS del trabajador que la reciba se incrementará en un 25%.

Al igual que lo que sucede con la alimentación, si la habitación se proporciona de manera onerosa al trabajador, entendiéndose por ello que se le cobre por día de su uso como mínimo el 20% del salario mínimo general diario del Distrito Federal, entonces la misma no integrará salario para efectos de Seguro Social, atendiendo a lo establecido por la fracción V del artículo 27 de la NLSS.

También en este caso debe entenderse que el concepto de habitación a que se refiere la NLSS implica el proporcionar a los trabajadores la habitación propiamente dicha; es decir, la prestación en especie en cuanto tal, ya que desde luego la ayuda para renta o compra de casa no encuadra en este supuesto. A ellas nos referiremos posteriormente.

6. Primas. Bajo este rubro quedan comprendidas tanto las primas que señala la LFT como otras primas que se contienen normalmente en los contratos colectivos de trabajo. Las primas que se consignan en el código laboral son:

a) Prima vacacional. La prima vacacional es una prestación que tiene como finalidad permitir a los trabajadores un ingreso extraordinario para que puedan disfrutar mejor de sus vacaciones. Esta prima se encuentra regulada por el artículo 80 del código laboral, que establece:

Los trabajadores tendrán derecho a una prima no menor de veinticinco por ciento sobre los salarios que les correspondan durante el periodo de vacaciones.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 27 de la NLSS, la prima de vacaciones sí integra el salario base de cotización al IMSS, como lo ha reconocido el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SALARIO. LA PRIMA VACACIONAL DEBE INTEGRARSE AL SALARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN DE CUOTAS OBRERO-PATRONALES EN EL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL. De conformidad con lo que establecen los artículos 18 de la Ley del Seguro Social y 84 de la Ley Federal del Trabajo, el salario se integra por cualquier prestación en especie, cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, lo que implica que para efectos de cotización de cuotas obrero patronales al Régimen del Seguro Social Obligatorio, el pago de prima vacacional a los trabajadores, debe integrarse al salario en cumplimiento de los preceptos anteriormente citados.

Revisión No. 6/85. Resuelta en sesión de 23 de abril de 1986. Unanimidad de 8 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretaria: Lic. Guadalupe Cueto Martínez.

Precedente:

Revisión No. 435/77. Resuelta en sesión de 12 de noviembre de 1985. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

(RTFF. Abril 1986, p. 878.)

La prima vacacional es otra de las prestaciones que se considera de cuantía previamente conocida, ya que por lo menos el monto mínimo de la misma es bien conocido desde el inicio de una relación de trabajo y es de 1.5 (uno y medio) días de salario para un trabajador que haya laborado su primer año completo de servicios, obteniéndose esa cantidad de multiplicar por 25%, que es el monto mínimo de la prima vacacional, seis días de vacaciones, que es el número mínimo de días de vacaciones a que un trabajador que haya laborado un año completo tiene derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 de la LFT, sucediendo lo mismo (que es una prestación de cuantía previamente conocida), con respecto a primas vacacionales superiores que se consignan en contratos individuales o colectivos de trabajo.

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b) Prima dominical. La prima dominical es una compensación que los patrones deben pagar a los trabajadores que laboran el día domingo, por considerarse que socialmente dicho día es el idóneo para el descanso y la convivencia familiar, el deporte, además de la observancia de prácticas religiosas, por lo cual el artículo 71 de la LFT obliga a su pago como compensación por la pérdida que implica el no disfrutarlo al tener que laborarlo. Dicho numeral preceptúa lo siguiente:

En los reglamentos de esta Ley se procurará que el día de descanso semanal sea el domingo.

Los trabajadores que presten servicios en día domingo tendrán derecho a una prima adicional de un veinticinco por ciento, por lo menos, sobre el salario de los días ordinarios de trabajo.

Atendiendo al contenido del artículo 27 de la NLSS, es de concluirse que la prima dominical sí forma parte del salario base de cotización al IMSS

c) Prima de antigüedad. Esta prestación, prevista por los artículos 54, 162, 436, 485 y 486 de la LFT, consiste en el pago que el patrón debe efectuar al trabajador de planta de 12 días de salario por cada año de servicios que éste hubiere prestado a aquél, en el entendido de que el salario que se tome en consideración para su cálculo no podrá ser inferior al salario mínimo y de que si el salario que percibe el trabajador de planta excede del doble del salario mínimo de la zona económica a la que corresponda el lugar de prestación del trabajo, se considerará esa cantidad como salario máximo para su cálculo, debiéndose pagar dicha prima de antigüedad a los siguientes trabajadores de planta:

• A los trabajadores que se separen voluntariamente de su empleo, siempre que hayan cumplido 15 años de servicios, por lo menos (artículo 162, fracción III, de la LFT);

• A los trabajadores que se separen por causa justificada del patrón (artículo 162, fracción III, de la LFT);

• A los trabajadores que sean separados de su empleo, independientemente de la justificación o injustificación del despido (artículo 162, fracción III, de la LFT);

• A los trabajadores que sufran una incapacidad física o mental o inhabilidad manifiesta, que haga imposible la prestación del trabajo (artículo 53, fracción IV, de la LFT);

• En caso de muerte del trabajador, cualquiera que sea su antigüedad (artículo 162, fracción V, de la LFT);

• A los trabajadores cuyos contratos terminen por fuerza mayor o caso fortuito no imputable al patrón (artículo 434, fracción I, de la LFT);

• A los trabajadores cuyos contratos terminen por incapacidad física o mental o la muerte del patrón, que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la terminación de los trabajos (artículo 434, fracción I, de la LFT);

• A los trabajadores cuyos contratos terminen por incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación (artículo 434, fracción II, de la LFT);

• A los trabajadores cuyos contratos terminen por el agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva (artículo 434, fracción III, de la LFT);

• A los trabajadores cuyos contratos terminen por el concurso o la quiebra legalmente declarada del patrón, si la autoridad competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la empresa o la reducción definitiva de sus trabajos (artículo 434, fracción V, de la LFT).

Contrariamente a lo que podría sostenerse con un análisis superficial del artículo 27 de la NLSS, la prima de antigüedad no forma parte del salario base de cotización al IMSS por las siguientes razones:

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a) Es una prestación que no se percibe durante la relación laboral, sino precisamente con motivo de la terminación de la misma, al finalizar ésta, por lo que no encuadra en lo previsto por el primer párrafo del artículo 27 de la NLSS, que enumera únicamente casos de prestaciones que se entreguen al trabajador por sus servicios; es decir, mientras dura la relación laboral.

b) Aun suponiendo, sin conceder, de que sí integrara el salario base de cotización, por el propio sistema de pago de cuotas que prevé la NLSS no habría jamás oportunidad de efectuar el pago de cuotas sobre esta prestación, ya que ésta formaría parte de los elementos variables del salario del trabajador que la percibiera, los cuales, como se analizará más adelante, no surten efectos sino hasta el mes inmediato siguiente y como en éste el trabajador ha dejado de laborar, ya no existe oportunidad de efectuar el pago de cuotas sobre esta prestación.

Caso distinto sucede con los llamados “bonos o premios de antigüedad”, que son primas contenidas en algunos contratos individuales o colectivos de trabajo que consisten en pagos periódicos que se efectúan a los trabajadores durante la relación laboral por años de servicios prestados. En estos casos es indudable que sí integran el salario base de cotización, por disponerlo así expresamente el primer párrafo del artículo 27 de la NLSS, habiendo corroborado este criterio el H. Consejo Técnico del IMSS, mediante su Acuerdo No. 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994, que en su punto V establece:

V. Bonos o premios de antigüedad. Cualquier cantidad que se entregue al trabajador por sus servicios constituye salario en los términos de los artículos 32, párrafo primero, de la Ley del Seguro Social y 84 de la Ley Federal del Trabajo y en razón a que no están excluidos expresamente en ninguna de las fracciones del artículo 32 citado, estos conceptos integran salario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9o. Bis de la Ley del Seguro Social.

Inclusive, bajo la luz de las dos opiniones a que hicimos referencia al analizar el tema de gratificaciones, no hay duda de que estos bonos o premios de antigüedad sí se integran al salario para efectos del IMSS, ya que se trata de cantidades periódicas que recibe el trabajador con motivo de años de servicios cumplidos.

7. Comisiones. El primer párrafo del artículo 83 de la LFT dispone que:

El salario puede fijarse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra manera.

De ahí se desprende que la comisión es un tipo de salario que el código laboral autoriza fijárselo a cualquier tipo de trabajador y se corrobora con la siguiente tesis:

SALARIO A BASE DE COMISIÓN. El hecho de que el trabajador convenga en que su salario se integrará con determinado porcentaje de las cuentas que llegan a cobrar, no implica que sea un comisionista, es decir, un mandatario especial del patrón, pues la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 83, de manera expresa determina que el salario de un trabajador puede fijarse con base en una comisión.

Amparo directo 228/80. David Flores Quintanar. 18 de febrero de 1983. Unanimidad de votos. Ponente: J. Antonio Llanos Duarte. Secretario: Óscar Hernández Peraza.

En otras palabras, un salario a comisión pueden percibirlo tanto los comisionistas propiamente dichos como cualquier tipo de trabajador respecto del que la totalidad o parte de su salario así se haya pactado.

El salario a base de comisión de un trabajador implica que éste percibirá su salario con base en un porcentaje del valor de las operaciones que realice, pudiendo fijarse éste de innumerables maneras, atendiendo a la naturaleza del trabajo de que se trate, con la limitante prevista por el artículo 85 de la LFT:

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El salario deber ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo de acuerdo con las disposiciones de esta Ley. Para fijar el importe del salario se tomarán en consideración la cantidad y calidad del trabajo.

En el salario por unidad de obra, la retribución que se pague será tal, que para un trabajo normal, en una jornada de ocho horas, dé por resultado el monto del salario mínimo, por lo menos.

La comisión, por tratarse precisamente de salario, es indudable que sí integra salario para efectos de Seguro Social, por así disponerlo expresamente el primer párrafo del artículo 27 de la NLSS.

Respecto de este tema de las comisiones resulta muy importante tener presente la distinción, que ya analizamos en el numeral 2 de este título, entre comisionista laboral y comisionista mercantil, por las repercusiones tan importantes que tiene el saber diferenciarlos con exactitud, siendo una de tales repercusiones precisamente la de saber si la comisión que perciben debe integrarse o no al salario, ya que tratándose de comisionistas mercantiles no son trabajadores propiamente dichos y no habrá lugar a la integración de su salario, mientras que tratándose de comisionis-tas laborales sí son trabajadores y sí deberá integrarse su salario con las comisiones que perciban, ello con independencia del nombre que se le pretenda dar a tales comisionistas, como se aprecia en la siguiente tesis resuelta por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

PAGOS DERIVADOS DE UN CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL. FORMAN PARTE DEL SALARIO. De conformidad con el artículo 285 de la Ley Federal del Tra-bajo y la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los comisionistas mercantiles se consideran trabajadores de la empresa a la que prestan sus servicios, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas; por ende, los pagos derivados de un contrato de comisión mercantil se consideran integrantes del salario, cuando los comisionistas se dedican de manera exclusiva o principal, sujetos a instrucciones más o menos precisas, a la venta de productos o efectos de comercio por cuenta de una sola empresa.

Revisión No. 212/79. Resuelta en sesión de 20 de agosto de 1980. Mayoría de 5 votos y 1 más con los resolutivos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Marcelo Trejo.

HI. Agosto de 1980, p. 18.

(Obra Conmemorativa 45 años, tomo III, p. 583.)

Respecto de las reglas específicas a que están sujetas las comisiones laborales, basta señalar que las mismas están contenidas en los artículos 286 a 289 de la LFT, a los cuales remitimos al lector que desee más información sobre este tema.

8. Prestaciones en especie. Las prestaciones en especie son las no dinerarias que recibe un trabajador con motivo de los servicios que presta y pueden consistir en mercancías o servicios. La LFT contiene dos limitantes sobre las prestaciones en especie:

a) El trabajador siempre deberá percibir en efectivo al menos el salario mínimo, según el artículo 90 de la LFT, y

b) La contenida en el artículo 102 de dicha ley:

Las prestaciones en especie deberán ser apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia y razonablemente proporcionadas al monto del salario que se pague en efectivo.

En principio, las prestaciones en especie sí integran el salario base de cotización al IMSS, por así estar previsto en el primer párrafo del artículo 27 de la NLSS. Sin embargo, debemos destacar que algunas de las principales prestaciones en especie que se otorgan a los trabajadores con motivo de su relación de trabajo no integran salario base de cotización por estar específicamente excluidas, algunas de ellas bajo determinados supuestos, por el artículo 27 de la NLSS, como lo son los instrumentos de trabajo y las despensas en especie, que más adelante analizaremos, así como las prestaciones de alimentación o habitación ya analizadas.

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9. Cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. El artículo 5 A de la NLSS dispone que también integrará salario base de cotización al IMSS “cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo”. Dentro de este rubro encuadran todas las prestaciones no específicamente precisadas en dicho artículo 27 pero que se entregan a los trabajadores por su trabajo.

Respecto de este concepto debemos apuntar que existen las mismas dos opiniones que quedaron analizadas al estudiar el tema de las gratificaciones, en el sentido de que, para unos, estas otras cantidades o prestaciones que se entreguen al trabajador por su trabajo integrarán salario sólo si se reciben de manera periódica y, por contra, no integrarán si se reciben esporádicamente, mientras que, para otros, entre los cuales nos ubicamos, integrarán salario en todos los casos que se entreguen al trabajador por su trabajo, sin importar que se reciban periódica o esporádicamente. A efecto de evitar repeticiones innecesarias, remitimos al lector a los fundamentos de nuestra opinión, contenidos en el tema relativo a gratificaciones, en este mismo capítulo.

Ejemplos de cantidades o prestaciones que encuadran dentro de la hipótesis en comento son los siguientes:

a) Vacaciones. El artículo 76 de la LFT dispone que:

Los trabajadores que tengan más de un año de servicios disfrutarán de un periodo anual de vacaciones pagadas, que en ningún caso podrá ser inferior a seis días laborables, y que aumentará en dos días laborables, hasta llegar a doce, por cada año subsecuente de servicios.

Después del cuarto año, el periodo de vacaciones se aumentará en dos días por cada cinco de servicios.

De la transcripción anterior se desprende que la remuneración que perciben los trabajadores mientras se encuentran de vacaciones es salario y, en cuanto tal, integra salario para efectos del Seguro Social. A esta hipótesis se refieren las dos siguientes tesis, la primera de ellas dictada por el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y la segunda por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SEGURO SOCIAL, CUOTAS DEL. EL PAGO POR VACACIONES ES PARTE DEL SALARIO. (LEGISLACIONES ANTERIOR Y VIGENTE.) Conforme al texto del artículo 18 de la Ley del Seguro Social, anterior a la reforma que sufrió en diciembre de 1970, para los efectos del cobro de cuotas obrero-patronales se considera como salario el ingreso total que obtiene el trabajador como retribución por sus servicios. De acuerdo con el artículo 82 de la Ley Federal del Trabajo anterior, los trabajadores que tengan más de un año de servicios tienen derecho a un periodo anual de vacaciones, que aumenta hasta cierto punto, con los años de servicios. Ahora bien, este derecho de los trabajadores a que les sean pagados los días correspondientes a un período de vacaciones, es un derecho que obtienen por la prestación normal de sus servicios, precisamente por su calidad de trabajadores, como retribución a su labor ordinaria. Y como el artículo 84 de la misma ley señalaba que el salario incluye cualquier percepción entre-gada al trabajador a cambio de su labor ordinaria, es claro que el pago de las vacaciones sí forma parte del salario, y deber ser tomado en consideración para el pago de cuotas obrero-patronales. Por otra parte, si el trabajador disfruta de vacaciones, o le es pagado un periodo por tal concepto, mediante la estipulación contractual de que tiene derecho a una parte proporcional de ellas aunque no haya cumplido el año de servicios y aunque sean eventuales, es claro que se está frente a la misma situación que antes se examinó, pues la ley contiene sólo el mínimo de las prestaciones debidas a los trabajadores, mínimo que puede obviamente ser mejorado en los contratos de trabajo. Por lo demás, la conclusión anterior no varía con los textos actuales, pues según el nuevo texto de los artículos 2o. de la Ley del Seguro Social y 82 y 84 de la nueva Ley Federal del Trabajo, el salario se integra con todas las percepciones que se entreguen al trabajador por su trabajo, lo que es evidentemente el caso del pago de vacaciones.

1er. TC. SJF. 1917-75, 6a., p. 82.

(Obra Conmemorativa 45 años, tomo IV, pp. 529 y 530.)

SALARIO. LAS VACACIONES DEBEN INTEGRARSE AL SALARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES EN EL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL. De conformidad con lo que establecen los artículos 18 de la Ley del Seguro Social y 84 de la Ley Federal del Trabajo, el salario se integra por cualquier prestación en especie, cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, lo que implica

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que para efectos de cotización de cuotas obrero-patronales al Régimen del Seguro Social Obligatorio, el pago de vacaciones de los trabajadores debe integrarse al salario en cumplimiento de los preceptos anteriormente citados.

Revisión No. 485/77. Resuelta en sesión de 12 de noviembre de 1985. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.


Problema especial representa el caso de las vacaciones pagadas y no disfrutadas. Sobre ellas el artículo 79 de la LFT dispone:

Las vacaciones no podrán compensarse con una remuneración.

Si la relación de trabajo termina antes de que se cumpla el año de servicios, el trabajador tendrá derecho a una remuneración proporcional al tiempo de servicios prestados.

Como se desprende de dicho artículo, las vacaciones no pueden compensarse con una remuneración, por lo que existe la obligación de disfrutarlas efectivamente. Sin embargo, si aun en contravención de dicho precepto se pagan vacaciones a un trabajador mientras subsista la relación laboral, el H. Tribunal Fiscal de la Federación, apoyándose en la opinión arriba expuesta, y de la cual, repetimos, no participamos, de que tales pagos de vacaciones no disfrutadas son pagos ocasionales, ha resuelto que las vacaciones pagadas y no disfrutadas no forman parte del salario base de cotización al IMSS, como se desprende de las dos tesis que a continuación se transcriben:

VACACIONES PAGADAS Y NO DISFRUTADAS. LOS INGRESOS PROVENIENTES DE ELLAS NO FORMAN PARTE DEL SALARIO PARA LOS EFECTOS DEL PAGO DE CUOTAS OBRERO-PATRONALES AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Los ingresos provenientes de vacaciones pagadas y no disfrutadas, desde el momento en que constituyen indemnizaciones, no forman parte del salario para los efectos del pago de cuotas obrero-patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, en tanto que no tienen el carácter de ingresos regulares y periódicos que provengan de una situación laboral regular, sino que más bien se trata de situaciones extraordinarias, pues las vacaciones son un derecho irrenunciable establecido en la Ley Federal del Trabajo en favor precisamente de los trabajadores. Además, ni el artículo 18 de la Ley del Seguro Social anterior, ni el artículo 32 de la vigente, así como tampoco los diversos 82 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, incluyen los ingresos provenientes del concepto antes mencionado, como integrantes del salario.

Revisión No. 601/79. Resuelta en sesión de 2 de febrero de 1981. Mayoría de 6 votos y 1 en contra. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Raúl A. Pallares Valdés.


(Obra Conmemorativa 50 años, tomo III, pp. 1672 y 1673.)

VACACIONES PAGADAS Y NO DISFRUTADAS. NO FORMAN PARTE DEL SALARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN. Las vacaciones pagadas y no disfrutadas no forman parte del salario para efectos de cotización al Seguro Social, ya que son ingre-sos recibidos ocasionalmente por un trabajador que no están previstos en el artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Revisión No. 951/77. Resuelta en sesión de 4 de julio de 1980. Mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Felipe A. Corona L.

HI. Julio de 1980, p.13.


Estamos en desacuerdo con dichas tesis, ya que, reiteramos, en nuestro concepto, no existe base legal en la NLSS para distinguir entre prestaciones que se pagan periódicamente y las que se pagan sólo esporádicamente, por lo que nos remitimos a lo expuesto sobre el particular al analizar el concepto de gratificaciones dentro de este capítulo.

Independientemente de la razón anterior, resulta interesante observar que el H. Tribunal Fiscal de la Federación también ha excluido del salario base de cotización al IMSS a las vacaciones pagadas y no disfrutadas, por la diversa razón de que no son pagos que

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se entreguen al trabajador por sus servicios, sino que son indemnizaciones ajenas a la prestación de servicios, como se demuestra con las siguientes dos tesis:

VACACIONES PAGADAS Y NO DISFRUTADAS. NO FORMAN PARTE DEL SUELDO BASE DE COTIZACIÓN PARA EFECTOS DEL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO. Las cantidades que entregan las empresas por concepto de vacaciones pagadas y no disfrutadas a sus trabajadores, no pueden considerarse salario para efectos de cotizar en el régimen del Seguro Social Obligatorio, ya que estas remuneraciones no quedan comprendidas en la definición de salario establecido en los artículos 18 de la anterior Ley del Seguro Social y 84 de la Ley Federal del Trabajo y 17 fracción IV del Reglamento de Afiliación de Patrones y Trabajadores, porque tales prestaciones constituyen indemnizaciones o compensaciones por no hacer uso de sus derechos indeclinables establecidos a su favor en las leyes laborales, pero las mismas no se cubren como retribución de las energías empleadas en una actividad, sino como se dijo anteriormente, por renunciar al ejercicio de un derecho.

R No. 508/76. Resuelta el 13 de octubre de 1977.

RTF. Años XLI y XLII, enero de 1977 a julio de 1978, p. 79.


VACACIONES PAGADAS Y NO DISFRUTADAS. NO FORMAN PARTE DEL SALARIO PARA EFECTOS DE CUOTAS OBRERO-PATRONALES. Las cantidades percibidas por un trabajador por vacaciones que no disfrutó y le fueron pagadas con independencia de su salario normal, deben considerarse como una indemnización o compensación que se le cubre por no hacer uso de un derecho irrenunciable establecido a su favor por la Constitución de la República y la Ley Federal del Trabajo; por tanto, dichas cantidades no pueden ser consideradas como parte del salario para los efectos de calcular las cuotas de seguro social obligatorio.

R No. 137/70. Resuelta el 8 de diciembre de 1970, por 16 contra 2.

RTF. Año XXXIV, 4o. trimestre de 1970, p. 197.


b) Días de descanso semanal y obligatorio. Sobre los días de descanso semanal dispone el artículo 69 de la LFT:

Por cada seis días de trabajo disfrutará el trabajador de un día de descanso, por lo menos, con goce de salario íntegro.

Por su parte, los artículos 74 y 75 del código laboral establecen cuáles son los días de descanso obligatorio y que el trabajador tendrá derecho a descansarlos también con goce de salario íntegro.

En ambos casos, los pagos que se efectúan a los trabajadores de los días de descanso semanales y obligatorios que disfrutan evidentemente constituyen salario y forman parte de la base de cotización al IMSS, como lo ha apreciado también el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SEGURO SOCIAL. PERCEPCIONES POR DÍAS FESTIVOS Y DE DESCANSO SEMANAL. SÍ SON PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO. Las percepciones por días festivos y de descanso semanal sí forman parte del salario base de cotización para efecto del pago de cuotas al Seguro Social, porque no debe perderse de vista que lo que la Ley Federal del Trabajo se propuso al establecer que en los días de descanso obligatorio se pague íntegro el salario del trabajador que descanse, es para que éste pueda subsistir aun cuando no trabaje; por lo tanto, los pagos del salario correspondiente a esos días de descanso y festivos son pagos en efectivo por cuota diaria, y en consecuencia, sí son parte integrante del salario conforme lo establece el artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Revisión No. 647/86. Resuelta en sesión de 15 de junio de 1989. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretaria: Lic. Silvia Fuentes Macías.

(RTFF. Junio 1989, p. 32.)

Sin embargo, cuando se trata del pago que corresponde a los trabajadores por haber laborado tales días de descanso, la opinión del citado tribunal se inclina a su no integración, por considerar que esos pagos constituyen una indemnización al derecho de

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disfrutar del descanso, bajo la mima línea de pensamiento que presentamos al analizar el tema de las vacaciones pagadas y no disfrutadas:

DÍAS DE DESCANSO SEMANAL. RETRIBUCIÓN POR LABORARLOS. NO FORMAN PARTE DEL SALARIO PARA EFECTOS DEL CÁLCULO DE CUOTAS OBRE-RO-PATRONALES. La compensación que perciben los trabajadores por laborar en sus días de descanso semanal no forman parte del salario, porque esta retribución constituye una indemnización al trabajador por renunciar al derecho de disfrutar de su descanso, y con independencia de esa compensación se le paga el salario proporcional al 7o. día por la energía de trabajo que durante la semana correspondiente puso a disposición de su patrón, siendo sólo este ingreso el que debe tomarse en cuenta para contribuir al régimen del Seguro Social. Por tanto, no existe violación a los artículos 18 de la Ley del Seguro Social y el 17 del Reglamento de Afiliación de Patrones y Trabajadores, cuando el patrón no acumuló dicha percepción para el cálculo de las cuotas.

Revisión No. 1652/85. Resuelta en sesión de 27 de junio de 1989. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

Precedentes:

Revisión No. 234/70. Resuelta en sesión de 7 de mayo de 1971, por 15 contra 1. Publicada en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación en el año XXV, segundo trimestre de 1971, p. 58.

Revisión No. 924/86. Resuelta en sesión de 10 de febrero de 1987. Mayoría de 7 votos y 1 más con los resolutivos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Miguel Toledo Jimeno.

(RTFF. Junio 1989, pp. 46 y 47.)

Tampoco estamos de acuerdo con esta interpretación, por las siguientes circunstancias: el artículo 73 de la LFT, en relación con los días de descanso semanal, ordena que:

Los trabajadores no están obligados a prestar servicios en sus días de descanso. Si se quebranta esta disposición, el patrón pagará al trabajador, independientemente del salario que le corresponda por el descanso, un salario doble por el servicio prestado.

Lo mismo preceptúa el artículo 75 en relación con los días de descanso obligatorio. Luego entonces, es la propia LFT la que le da la categoría de salario (aunque en monto superior) a los pagos que reciben los trabajadores por laborar en sus días de descanso. Tomando en consideración que el artículo 27 de la NLSS obliga a integrar el salario base de cotización al IMSS con el salario, es indudable que tales pagos, que son calificados por la propia ley como salarios, sí integran en nuestro concepto el salario base de cotización al IMSS, máxime que se entregan a los trabajadores por sus servicios.

c) Bonos o premios por productividad. Los llamados bonos o premios por productividad, bonos o premios por producción, bonos o premios por eficiencia, bonos o premios o incentivos por ventas, etcétera, que no son otra cosa que percepciones que se entregan a los trabajadores como consecuencia de los buenos resultados de sus servicios, en nuestro concepto sí integran el salario base de cotización al IMSS, precisamente porque se entregan a los trabajadores por sus servicios. Es decir, si no se proporcionaran los servicios no podrían pagarse estos bonos o premios de productividad. Desde luego, el hecho de que estén relacionados no sólo con los servicios prestados sino con el buen resultado de los mismos no limita en nuestro concepto la circunstancia de que derivan primariamente que se prestan unos servicios, que es la hipótesis que prevé la NLSS para su integración.

Así lo ha entendido también el H. Consejo Técnico del IMSS, que en su Acuerdo No. 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994, en su punto II menciona:

II. Bonos o premios de productividad. Este concepto, al no encontrarse excluido como integrante del salario, dentro de las ocho fracciones del artículo 32 de la Ley del Seguro Social, con fundamento en los numerales 9o.

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Bis y 32 párrafo primero del mismo ordenamiento jurídico, constituye una percepción que se entrega al trabajador por sus servicios, razón por la cual integra el salario base de cotización.

Contrariamente, el H. Tribunal Fiscal de la Federación, con base en la opinión de que los bonos o premios por productividad no constituyen pagos regulares, ordinarios o periódicos, con la que no estamos de acuerdo por las razones que argumentamos al analizar el tema de gratificaciones en este mismo capítulo, ha determinado la no integración de tales bonos o premios por productividad, mediante las siguientes cuatro tesis:

PREMIOS POR PRODUCCIÓN. NO FORMAN PARTE DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. El artículo 32 de la Ley del Seguro Social establece los elementos integrantes del salario base de cotización, entre las que incluye los pagos por cuota diaria, las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, etc., conceptos que tienen como característica la de ser ingresos regulares y periódicos otorgados con cierta regularidad. De lo anterior se concluye que los premios por producción no pueden considerarse como parte del salario base de cotización, ya que no reúnen las características de regularidad y periodicidad, además de constituir incentivos para los trabajadores, equiparándose así con los premios por asistencia que expresamente se excluyen del salario base de cotización en el inciso c) del citado artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Juicio No. 540/84. Sentencia de 25 de febrero de 1985. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González de Uresti. Secretario: Lic. Juan Francisco Tapia Tovar.

(RTFF. Abril 1985, p. 853.)

CONCEPTO DE EFICIENCIA PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN AL SEGURO SOCIAL. NO DEBE ACUMULARSE AL SALARIO DIARIO. Del análisis del artículo 32 de la Ley del Seguro Social, se sigue que las cantidades entregadas por el patrón al trabajador, por concepto de eficiencia, no deben formar parte del salario base de cotización, por no comprenderse expresamente dentro de los incisos a que se refiere dicho dispositivo legal; más aún que los pagos no son regulares ni ordinarios, sino deben entender-se como premios al trabajo desempeñado.

Revisión No. 2422/87. Resuelta en sesión de 20 de junio de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Avelino C. Toscano Toscano.

(RTFF. Junio 1990, pp. 22 y 23.)

PRODUCTIVIDAD. SU PAGO NO DEBE ACUMULARSE AL SALARIO DIARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN AL SEGURO SOCIAL. Del análisis del artículo 32 de la Ley del Seguro Social, se sigue que las cantidades entregadas por el patrón al trabaja-dor por pago de productividad, no deben formar parte del salario base de cotización por no comprenderse expresamente dentro de los incisos a que se refiere dicho dispositivo legal; más aún que los pagos no son regulares ni ordinarios, sino deben entenderse como estímulos que dependen de la actitud del trabajador y se efectúan de una manera irregular al estar involucrada su voluntad y la calificación específica del empleador. Lo anterior es así, pues se trata de un pago que no está pactado en el contrato de trabajo, ni guarda las características de obligatoriedad y regularidad en cuanto a su otorgamiento; en tales condiciones, no puede encuadrarse bajo la hipótesis la suma otorgada al trabajador por la prestación del servicio e integrante del salario base de cotización que se contempla en el numeral en cita.

Juicio Atrayente No. 182/92/106/92-VI. Resuelto en sesión de 25 de noviembre de 1993. Mayoría de 4 votos a favor y 2 en contra. Magistrada Ponente: Ma. Guadalupe Aguirre Soria. Secretaria: Lic. Ma. Eugenia Rodríguez Pavón.

Tesis aprobada en sesión de 7 de abril de 1995.

(RTFF. Abril 1995, p. 9.)

INCENTIVO POR VENTAS, NO ES ELEMENTO INTEGRADOR DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. El incentivo por ventas, si bien constituye un concepto que no está contemplado dentro de los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 32 de la Ley del Seguro Social, ello no es razón para que pueda asimilarse y equipararse al concepto de comisiones que expresamente se establece como un elemento integrador del salario base de cotización, pues en todo caso habrá que atender a la naturaleza de las prestaciones otorgadas por el concepto en estudio y sustancialmente a las condiciones bajo las cuales se hizo la entrega de éstas, de tal manera que si conforme a la fracción I del artículo 36 de la Ley del Seguro Social, deberán tomarse en cuenta las retribuciones periódicas de cuantía previamente conocida que percibe el trabajador y dado que los incentivos mencionados en el presente caso no tienen la periodicidad y regularidad, no pueden incluirse en la base de cotización.

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Juicio No. (2)720/92-II. Sentencia de 24 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Yolanda Vergara Peralta. Secretaria: Lic. Marcia Nava Aguilar.

Tesis aprobada en sesión de 29 de agosto de 1995.

(RTFF. Agosto 1995, pp. 29 y 30.)

d) Bono o ayuda para transporte. El bono o ayuda para transporte que algunos patrones otorgan a sus trabajadores, en principio sí integra el salario base de cotización para efectos del IMSS, como se contiene en la tesis de jurisprudencia obligatoria dictada por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación que a continuación se transcribe:

CUOTAS OBRERO-PATRONALES. LOS GASTOS DE TRANSPORTE SÍ INTEGRAN EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, PARA EL EFECTO DEL PAGO DE LAS. El artículo 32, párrafo primero, de la Ley del Seguro Social, establece que el salario base de cotización se integra con diversos conceptos como son los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios. El referido artículo, en sus diversas fracciones, enumera los distintos conceptos que no son considerados para la integración del sala-rio, entre los cuales no menciona en forma alguna los gastos o bono de transporte, lo que aunado a que los referidos gastos se entregan a los trabajadores por día laborado, resulta que se está frente a una prestación que se otorga a los trabajadores por sus servicios, independientemente de que con tal pago se pretenda resarcirlos del gasto que realizan al transportarse a su fuente de trabajo. La circunstancia de que el bono en cuestión se encuentre previsto en un contrato colectivo de trabajo no es determinante para estimar que se otorga para fines sindicales o sociales, pues no se concede al sindicato como persona jurídica, sino a los trabajadores en lo individual, además de que si el bono se entrega por cada día de trabajo, debe considerarse como una contraprestación al propio trabajo y no como una establecida con fines de naturaleza social.

Contradicción de tesis 49/93. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto en Materia Administrativa del Primer Circuito y Segundo del Quinto Circuito. 17 de noviembre de 1994. Mayoría de tres votos. Presidente y disidente: Atanasio González Martínez. Ausente: Noé Castañón León. Ponente: Carlos de Silva Nava. Secretario: José Luis Alducin Presno.

Tesis de Jurisprudencia 20/94. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión pública de diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Mayoría de tres votos de los señores Ministros: Carlos de Silva Nava, José Manuel Villagordoa Lozano y Fausta Moreno Flores. Presidente y disidente: Atanasio González Martínez. Ausente: Noé Castañón León.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Diciembre 1994, pp. 17 y 18.)

Sin embargo, el H. Consejo Técnico del IMSS, en su Acuerdo No. 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994, en su punto VI, con mucho mayor precisión y técnica jurídica distingue entre los casos en que el bono o ayuda para transporte no integra salario para efectos del Seguro Social y los casos en que sí integra, de la siguiente manera:

VI. Bono o ayuda para transporte. Este concepto no integra salario cuando la prestación se otorgue como instrumento de trabajo, en forma de boleto, cupón o bien a manera de reembolso, por un gasto específico sujeto a comprobación. Por el contrario, si la prestación se otorga en efectivo, en forma general y permanente, debe considerarse como integrante del salario, toda vez que no se encuentra excluida expresamente en ninguna de las fracciones del artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Por tanto, los casos en que el bono o ayuda para transporte no integra salario base de cotización son:

• Cuando se otorga como instrumento de trabajo, en forma de boleto o cupón, o • Cuando el bono o la ayuda recibida está sujeto a comprobación, mediante los

comprobantes respectivos.

En los demás casos esta prestación sí integra salario, como se contiene en la citada tesis.

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e) Retribuciones especiales. Los pagos que a título de retribuciones especiales reciban los trabajadores de los patrones, sí integran el salario base de cotización al IMSS, ya que se entregan a los trabajadores por sus servicios, como lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SALARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Si la Comisión Nacional Bancaria otorga un incremento salarial a los empleados del sector financiero que se pagará a partir de una determinada fecha, y no obstante que se le dé la denominación de “retribución especial”, ello no implica que este incremento no sea considerado como salario y por lo tanto se debe tomar en cuenta para que sirva como base para efectos de cotizaciones ante el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Revisión No. 759/83. Resuelta en sesión de 11 de abril de 1985. Mayoría de 4 votos y 3 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

(RTFF. Abril 1985, p. 806.)

Elementos no integrantes del salario base de cotización al IMSS

I. Instrumentos de trabajo. El primer elemento no integrante del salario base de cotización al IMSS son los instrumentos de trabajo, atento a lo dispuesto por la fracción I del artículo 27 de la NLSS.

Instrumentos de trabajo son todos aquellos implementos que son necesarios o indispensables para que el trabajador pueda desarrollar con la mayor eficacia posible las labores que desempeña. La propia NLSS establece a título ejemplificativo a las herramientas, ropa y otros similares que proporcionan los patrones a los trabajadores.

Al respecto, cabe destacar que el artículo 132, fracciones III y IV, de la LFT establecen que son obligaciones de los patrones:

III. Proporcionar oportunamente a los trabajadores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo, debiendo darlos de buena calidad, en buen estado y reponerlos tan luego dejen de ser eficientes, siempre que aquéllos no se hayan comprometido a usar herramienta propia. El patrón no podrá exigir indemnización alguna por el desgaste natural que sufran los útiles, instrumentos y materiales de trabajo.

IV. Proporcionar local seguro para la guarda de los instrumentos y útiles de trabajo pertenecientes al trabajador, siempre que deban permanecer en el lugar en que presta los servicios, sin que sea lícito al patrón retenerlos a título de indemnización, garantía o cualquier otro. El registro de instrumentos o útiles de trabajo deberá hacerse siempre que el trabajador lo solicite.

Los instrumentos de trabajo se distinguen de las prestaciones a que tiene derecho un trabajador por las siguientes razones:

• Mientras que los instrumentos de trabajo son necesarios o indispensables para desarrollar de la mejor manera posible el trabajo, las prestaciones no tienen nada que ver con el trabajo;

• Mientras que es obligatorio por ley para el patrón proporcionar los instrumentos de trabajo, las prestaciones no tiene obligación de proporcionarlas el patrón;

• Mientras que la finalidad de los instrumentos de trabajo es hacer posible o más eficaz la prestación del servicio, la finalidad de las prestaciones es retribuir al trabajador;

• Mientras que si un patrón no proporciona los instrumentos de trabajo se hace muy difícil o hasta imposible la prestación del servicio, si no proporciona prestaciones de todos modos el trabajo en cuanto tal se puede desarrollar normalmente.

Por eso, dada la distinción entre instrumentos de trabajo y prestaciones, es que consideramos que la NLSS consideró evidente que los instrumentos de trabajo no deben integrarse al salario base de cotización al IMSS, ya que no constituyen prestación alguna en beneficio de los trabajadores.

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Por su propia naturaleza no puede realizarse una enumeración exhaustiva de los instrumentos de trabajo, ya que dependerán del tipo de trabajo a desarrollar y del tipo de trabajador de que se trate.

En atención a todo lo expuesto, consideramos que podrían quedar incluidas dentro del rubro de instrumentos de trabajo algunas de las prestaciones en especie que contempla la LFT a cargo de los patrones y que se derivan de la propia exigencia del trabajo a desarrollar, cumpliendo con todas las características que anteriormente enumeramos para los instrumentos de trabajo. Dichas prestaciones y los artículos de la LFT que las contemplan son las siguientes:

• Alojamiento, alimentos, tratamiento médico, medicamentos y otros medios terapéuticos para trabajadores de los buques, a que se refieren los artículos 195, fracción VIII, y 64, fracciones II y VII;

• Alimentación, alojamiento y transportación para las tripulaciones aeronáuticas, a que se refiere el artículo 236, fracción I, y

• Hospedaje y alimentación para trabajadores del autotransporte foráneo, a que se refiere el artículo 263, fracción I.

En tales casos estimamos que la alimentación y habitación quedan excluidos del salario base de cotización al IMSS por ser instrumentos de trabajo, no por encuadrar dentro del rubro de excluyentes de cotización la alimentación y habitación previsto en la fracción V del artículo 27 de la NLSS, que en nuestro concepto se refiere a la alimentación y habitación cuando son prestaciones (por lo cual exige que se entreguen parcialmente onerosas a los trabajadores) no cuando son instrumentos de trabajo por ser exigencias de la propia actividad desarrollada, como sucede en los casos antes planteados.

Otro ejemplo que puede citarse con respecto de la habitación como instrumento de trabajo, no como prestación, es el de los porteros, que si bien reciben habitación es a título de instrumento de trabajo, para poder desarrollar sus labores, por lo que en este caso dicha habitación no integra salario para efectos del IMSS. Así lo ha entendido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en su jurisprudencia obligatoria No. 164:

PORTEROS. SU DERECHO A UNA HABITACIÓN, NO FORMA PARTE DEL SALARIO. No puede estimarse como salario el uso de la habitación concedida a una persona, para el desempeño de su cargo de portero, porque dicho uso no es el precio de su trabajo, sino un requisito para que pueda realizarlo.

Jurisprudencia. Apéndice 1975. 5a. parte, 4a. Sala. Tesis 164, p. 160.

II. El ahorro. Un segundo concepto excluido del salario base de cotización al IMSS lo constituye el ahorro, cuando reúna las características que prevé la primera parte de la fracción II del artículo 27 de la NLSS:

El ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria, quincenal o mensual igual del trabajador y de la empresa; si se constituye en forma diversa o puede el trabajador retirarlo más de dos veces al año, integrará salario.

Sobre este concepto hay que destacar primeramente que, si bien está emparentado con la figura del fondo de ahorro prevista en los artículos 24, fracción XII, de la LISR y 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta (RLISR), ambos conceptos son distintos y tienen diferente regulación, así como diferencias importantes, entre las que destacan las siguientes:

• Mientras que para el fondo de ahorro previsto en la LISR no es necesario que los trabajadores aporten, para el concepto de ahorro previsto en la NLSS es indispensable que los trabajadores aporten, como lo veremos más adelante;

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• Mientras que el fondo de ahorro en materia de renta sólo es deducible para las empresas que lo otorguen cuando se ajuste a los plazos y requisitos que marca el citado artículo 22 del RLISR (que obliga a que las aportaciones no excedan de 13% de los salarios, con un tope de hasta 10 veces el salario mínimo, entre otros), el concepto de ahorro en materia de Seguro Social no tiene que cumplir con esos plazos, requisitos o topes que existen para renta, debiendo cumplir sólo con lo previsto en la primera parte de la fracción II del artículo 27 de la NLSS.

Una vez habiendo dejado asentado que el concepto de ahorro previsto en la NLSS no se identifica necesariamente con el concepto de fondo de ahorro previsto en la legislación del impuesto sobre la renta, pasaremos a analizar los requisitos que exige la NLSS para que el fondo de ahorro no integre salario, siendo éstos los siguientes:

a) Que exista ahorro, es decir, que exista una cantidad que se guarde de la parte que se destine al gasto ordinario o que se deposite.

b) Que la periodicidad del ahorro sea semanaria, quincenal o mensual. c) Que los depositantes sean tanto patrón como trabajador, pudiéndose dar al

respecto las siguientes hipótesis:

• Que la aportación del patrón sea igual o menor a la cantidad aportada por el trabajador, caso en el cual el fondo de ahorro no constituye salario base de cotización, o

• Que la aportación del patrón sea superior a la cantidad aportada por el trabajador, caso en el cual el salario base de cotización se incrementa en la cantidad que exceda a la aportada por el trabajador.

Así consta en el Acuerdo del H. Consejo Técnico No. 494/93, de fecha 18 de agosto de 1993 que a continuación se transcribe y que fue ratificado por el diverso Acuerdo 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994, en su punto IV, que si bien se refiere a la abrogada LSS, regula una disposición prácticamente idéntica a la hoy vigente:

Este Consejo Técnico, con fundamento en los artículos 240 fracciones I, IV y XIII, 252 y 253 fracción X Bis de la Ley del Seguro Social, con base en la resolución del Comité de Asuntos Jurídicos de este Cuerpo Colegiado, contenida en el acta del 12 de agosto de 1993, y con el propósito de precisar el contenido y alcance de algunos de los conceptos regulados por el artículo 32 de la misma Ley, reformado por el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio del presente año, acuerda lo siguiente:

I. FONDO DE AHORRO. La fracción II del artículo 32, establece que cuando el ahorro se integre por un depósito de cantidad semanaria, quincenal o mensual, igual del trabajador y de la empresa, no integra salario, pero si se constituye en forma diversa o puede el trabajador retirarlo más de dos veces al año, integrará salario; cuando el fondo de ahorro se integra mediante aportaciones comunes y periódicas, y la correspondiente al patrón sea igual o inferior a la cantidad aportada por el trabajador, no constituye salario base de cotización; y si la contribución patronal al fondo de ahorro es mayor que la del trabajador, el salario base de cotización se incrementará únicamente en la cantidad que exceda a la aportada por el trabajador.

II. Hágase del conocimiento de las diversas dependencias del Instituto para que se cumpla debidamente y difúndase adecuadamente, a fin de que los patrones y trabajadores tengan un conocimiento preciso al respecto.

d) Que el trabajador no pueda retirar el ahorro más de dos veces al año.

Una vez hechas las anteriores precisiones, cabe destacar que la estrategia que han seguido la mayoría de las empresas es tratar de que los fondos de ahorro que implementen cumplan no sólo con los requisitos que para ellos establece la NLSS y que son los antes analizados, para lograr que esa prestación no sea integrante del salario base de cotización al IMSS, sino que cumplan también con los requisitos previstos en la ley de renta para que sea deducible para las empresas (según el artículo 22, fracción XII, de

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la LISR) e ingreso exento para los trabajadores (según el artículo 77, fracción VIII, de la LISR).

En atención a ello, el fondo de ahorro lo destinan a otorgar préstamos a los propios trabajadores ahorradores y el remanente, si es que no todo, se destina a otorgar préstamos, lo invierten en títulos aprobados, ya que este es un requisito previsto por el artículo 22, fracción III, del RLISR que en nada contradice la regulación prevista por la NLSS.

Derivado de ello surge la inquietud de saber si los préstamos que reciban los trabajadores con cargo a dicho fondo de ahorro (por así preverlo, repetimos, el artículo 22, fracción III, del reglamento de renta) pueden considerarse como los retiros a que alude la NLSS. En nuestro concepto no existe lugar para esa confusión, pues retiro y préstamo tienen una naturaleza por entero distinta, ya que mientras el retiro de un fondo significa el sacar definitivamente una cantidad de él, el préstamo implica esencialmente una obligación de devolver la cantidad recibida al fondo, por lo que préstamo y retiro no son lo mismo y no deben confundirse.

Tan jurídicamente son dos conceptos distintos el retiro y el préstamo, que el artículo 22 del RLISR, en sus fracciones II y III, permite que el trabajador pueda retirar una vez al año las aportaciones a su favor, mientras que puede recibir los préstamos que desee con cargo al fondo.

Por tanto, la limitación prevista en la primera parte de la fracción II del artículo 27 de la NLSS de no poder retirar las aportaciones más de dos veces al año (nótese que el reglamento de renta permite los retiros una sola vez al año, lo cual constituye otra diferencia), no elimina en nuestro concepto la posibilidad de poder recibir varios préstamos al año con cargo a tal fondo de ahorro.

En síntesis, para que el concepto ahorro previsto en la NLSS no integre salario base de cotización al IMSS, bastará que cumpla con los requisitos que para el fondo de ahorro están previstos en el artículo 22 del RLISR, aunque la situación ideal para las empresas es tratar que los fondos de ahorro que implementen cubran los requisitos previstos en ambos ordenamientos, para lograr su exclusión como base de cotización ante el IMSS, su deducibilidad para el patrón y su no acumulación para efectos de renta para los trabajadores.

III. Cantidades destinadas para fines sociales de carácter sindical. La fracción II del artículo 27 de la NLSS también excluye del salario base de cotización al IMSS a:

las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales de carácter sindical.

Fundamentalmente esta exclusión se refiere a cantidades o prestaciones que el patrón entrega directamente a sus trabajadores pero que están destinadas para fines sociales de carácter sindical, como por ejemplo la entrega de uniformes para el desfile del 1 de mayo, que es una actividad social de los trabajadores de carácter sindical.

Sin embargo, también están excluidas de integrar salario para efectos de Seguro Social las cantidades o prestaciones que entregue un patrón al sindicato al que están afiliados sus trabajadores, toda vez que dichas cantidades o prestaciones no las reciben los trabajadores en lo individual sino una persona moral distinta a ellos, de conformidad con lo previsto por los artículos 356 y 374 de la LFT, que establecen que:

Sindicato es la asociación de trabajadores o patrones, constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.

Los sindicatos legalmente constituidos son personas morales...

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Sería contrario a toda lógica el exigir que el salario de los trabajadores se integre con cantidades o prestaciones que ellos directamente no reciben, sino que se le pagan a una persona moral distinta a ellos y que es su sindicato. Ejemplos de estos tipos de casos los provee la jurisprudencia del H. Tribunal de la Federación y son:

a) Fondos de ahorro entregados a los sindicatos.

CANTIDADES QUE POR CONCEPTO DE AHORRO ENTREGA LA EMPRESA AL SINDICATO. NO CONSTITUYEN PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO DE LOS TRABAJADORES. El artículo 32 de la Ley del Seguro Social dispone que el salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios, estableciendo, además, que no se tomarán en cuenta, entre otros conceptos, el ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria o mensual, igual del trabajador y de la empresa y las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales o sindicales; consecuentemente, si el actor acredita que las cantidades por concepto de fondo de ahorro fueron entregadas al sindicato correspondiente, debe concluirse que esas cantidades no fueron parte integrante del salario, por encontrarse en uno de los casos de excepción regulados por el numeral de mérito.

Revisión No. 2924/86. Resuelta en sesión de 13 de febrero de 1990. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Gilberto García Camberos. Secretario: Lic. José Raymundo Rentería Hernández.

Precedente:

Revisión No. 339/86. Resuelta en sesión de 18 de junio de 1987. Unanimidad de 7 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Trinidad Cuéllar Carrera.


INTEGRACIÓN DEL SALARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. FONDO DE AHORRO. No puede considerarse que forman parte integral del salario, para efectos de cotización, las partidas que destina el patrón para formar un fondo de ahorro a favor de los trabajadores o sindicatos, por así determinarlo en forma expresa el artículo 32 de la Ley del Seguro Social, en su inciso b), no siendo óbice para concluir lo anterior el destino de esos fondos por parte de los sindicatos, ya que la Ley no hace referencia al respecto y los mismos, indudablemente, constituyen una reserva que cumple un fin social en beneficio de los trabajadores para hacer frente a sus necesidades económicas.

Revisión No. 2927/87. Resuelta en sesión de 20 de junio de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Avelino C. Toscano Toscano.

Precedente:

Revisión No. 2385/86. Resuelta en sesión de 17 de marzo de 1988. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Múgica Reyes.

(RTFF. Junio 1990, pp. 15 y 16.)

FONDO DE AHORRO. SI LA EMPRESA LO APORTA A FAVOR DEL SINDICATO, NO DE LOS TRABAJADORES, NO FORMA PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO DE ELLOS PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN. De conformidad con el artículo 32, inciso b), de la Ley del Seguro Social, el fondo del ahorro que aporta la empresa a favor de los sindicatos, no forma parte integrante del salario de los trabajadores para efectos de cotización. Sobre todo, esto es aplicable en los casos en que el Instituto no acredita que el citado fondo de ahorro que se destina al sindicato, lo reciban los trabajadores.

Revisión No. 2385/86. Resuelta en sesión de 17 de marzo de 1988. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Múgica Reyes.

(RTFF. Marzo 1988, pp. 27 y 28.)

CÉDULAS DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. ES INFUNDADO SU COBRO SI SE BASA EN LAS CANTIDADES QUE ENTREGA EL PATRÓN AL SINDICATO DE LA EMPRESA, EN CUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 90 DEL CONTRATO LEY DE LA INDUSTRIA TEXTIL EN EL RAMO DEL ALGODÓN AL QUE PERTENECE, VIGENTE EN LOS BIMESTRES QUE COMPRENDEN LOS CRÉDITOS. Si en una visita domiciliaria el Instituto Mexicano del Seguro Social encuentra que se pagaron diversas cantidades a los trabajadores de una empresa y con tal motivo gira cuotas obrero patronales a cargo del patrón visitado y éste oportunamente demuestra que dichas cantidades representan el 11% del salario de aquéllos, pero que no fueron recibidas individualmente por

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los trabajadores, sino que fueron entregadas al Sindicato de la empresa, el cobro de las cuotas debe quedar sin efectos, al acreditarse, igualmente, que lo anterior constituye una aportación que el patrón realiza en cumplimiento al artículo 90 del Contrato Ley de la Industria Textil en el Ramo del Algodón, vigente en la época que comprende el periodo de cobro, y el cual dispone, en forma esencial, que las empresas entregarán semanariamente a los sindicatos respectivos una cantidad igual al 11% computable al total de la raya de los trabajadores, para formar un fondo de ahorro en favor de estas asociaciones, y por lo mismo no forma parte del salario, ni está afecta a deducción alguna, de donde se sigue que el porcentaje de mérito no puede servir de base para que el Instituto Mexicano del Seguro Social gire cédulas de cuotas obrero-patronales, por colocarse en la excepción señalada por el artículo 32, inciso b), de la Ley del Seguro Social, que se refiere a los rubros que integran el salario.

Revisión No. 2269/85. Resuelta en sesión de 4 de febrero de 1988. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Gonzalo Armienta Calderón. Secretario: Lic. Rolando C. Magaña H.


b) Aportaciones para construcción de casas.

APORTACIONES HECHAS POR LAS EMPRESAS DE LA INDUSTRIA AZUCARERA Y ALCOHOLERA DE LA REPÚBLICA MEXICANA, AL FIDEICOMISO CONSTITUIDO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE CASA HABITACIÓN PARA LOS OBREROS MIEMBROS DEL SINDICATO DE DICHA INDUSTRIA. NO FORMAN PARTE DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN AL SEGURO SOCIAL. Las aportaciones hechas por las empresas al Fideicomiso constituido para la construcción de casas habitación para los obreros miembros del Sindicato de la Industria Azucarera, no forman parte del salario base de cotización al Seguro Social, porque dichas aportaciones no se hicieron directamente a los trabajadores, y además porque no es posible identificar la parte de las aportaciones hechas por la empresa, que correspondió a la construcción de casas habitación para sus trabajadores, resultando imposible determinar si el total de la aportación de la empresa, se revirtió en beneficios a sus trabajadores, o si una parte de las aportaciones de otras empresas se utilizaron para beneficiar a los trabajadores de la actora, razón más que suficiente para considerar que las aportaciones que hizo a dicho Fideicomiso, no pueden considerarse como parte del salario de sus trabajadores en los términos del artículo 32 de la Ley del Seguro Social.

Juicio No. 606/90. Sentencia de 20 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Magistrado Ponente: Rafael Sandoval Giles. Secretario: Lic. Fidel Everardo Casas Díaz.

(RTFF. Octubre 1991, pp. 9 y 10.)

IV. Aportaciones adicionales. La fracción III del artículo 27 de la NLSS señala como concepto excluido del salario base de cotización al IMSS a:

Las aportaciones adicionales que el patrón convenga otorgar a favor de sus trabajadores por concepto de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Sobre estas aportaciones adicionales, el segundo párrafo del artículo 192 de la NLSS dispone que:

Asimismo, los patrones podrán hacer aportaciones adicionales a la subcuenta de aportaciones voluntarias, mismas que se entenderán adicionales a los beneficios establecidos en los contratos colectivos de trabajo.

Para el estudio de estas aportaciones adicionales nos remitimos al capítulo de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez de esta propia obra.

V. Cuotas al IMSS que le Corresponde Cubrir al Patrón y Aportaciones al Infonavit. También están excluídas del salario base de cotización:

Las cuotas que en términos de esta Ley le corresponde cubrir al patrón...

Estas cuotas están integradas tanto por los porcentajes de cuotas que por cada uno de los distintos seguros que abarca la NLSS le corresponde pagar a los patrones, como por las cuotas a que se refiere el artículo 36, en los siguientes términos:

Corresponde al patrón pagar íntegramente la cuota señalada para los trabajadores, en los casos en que éstos perciban como cuota diaria el salario mínimo.

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Esto significa que están excluidos del salario base de cotización tanto los porcentajes de cuotas que son a cargo de los patrones, como las cuotas obreras al IMSS de trabajadores de salario mínimo.

Cabe destacar que si el patrón conviene con sus trabajadores en pagar las cuotas que por ley son a cargo de ellos, entonces debe considerarse que tal prestación sí forma parte integrante del salario base de cotización, según se contiene en la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SALARIO BASE DE COTIZACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. SE INTEGRA, ENTRE OTRAS PRESTACIONES, POR LAS CUOTAS OBRERO-PATRONALES QUE SIENDO A CARGO DEL TRABAJADOR SON CUBIERTAS POR EL PATRÓN. En los términos del artículo 32 de la Ley del Seguro Social, el salario base de cotización de las cuotas obrero-patronales se integra por toda prestación que en dinero o en especie, reciba el trabajador en pago de sus servicios, lo que en última instancia significa que el monto de las mismas variará directamente en proporción a la capacidad contributiva del causante. En consecuencia, si el patrón conviene con sus trabajadores en pagar las cuotas obrero-patronales que por ley son a cargo de ellos, debe considerarse que tal prestación forma parte integrante del salario base de cotización, ya que con ello se aumenta la capacidad contributiva de los trabajadores, al relevárseles de la obligación de enterar la cuota que les correspondía. No obsta para considerarlo así, lo dispuesto en la segunda parte del inciso b) de artículo en comento, cuando establece que no forman parte del salario base de cotización las cantidades aportadas por el patrón para fines sociales, ya que este supuesto sólo hace referencia a prestaciones adicionales que no aumentan la capacidad contributiva del causante, sino que exclusivamente le confieren determinados beneficios, lo que es en esencia diferente a la situación que se produce cuando se libera del pago de cuotas que son a su cargo, ya que en este caso sí se produce un incremento en su ingreso.

Revisión No. 747/85. Resuelta en sesión de 8 de enero de 1987. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Mario Bernal Ladrón de Guevara.

(RTFF. Enero 1987, p. 532.)

Las aportaciones al Infonavit también están excluidas del salario base de cotización al IMSS por la fracción IV del artículo 27 de la NLSS. Estas aportaciones están previstas por el artículo 136 de la LFT:

Toda empresa agrícola, industrial, minera, o de cualquier otra clase de trabajo, está obligada a proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas. Para dar cumplimiento a esta obligación, las empresas deberán aportar al Fondo Nacional de la Vivienda el cinco por ciento sobre los salarios de los trabajadores a su servicio.

Caso especialísimo se presenta respecto de las empresas que están exentas de pago de la aportación de 5% al Infonavit, por haber estado otorgando una prestación igual o superior en materia habitacional al entrar en vigor la obligación de hacer aportaciones al Infonavit, el 1 de mayo de 1972, como es el caso de la Comisión Federal de Electricidad, en el cual esta prestación, que es una ayuda de renta, se equipara a tales aportaciones y no integra salario para efectos del IMSS, según lo ha corroborado la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación.

CUOTAS OBRERO PATRONALES. LA AYUDA DE RENTA QUE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD OTORGA A SUS TRABAJADORES EQUIVALE A LAS APORTACIONES AL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA, PARA EL EFECTO DEL PAGO DE LAS. Es cierto que la obligación que imponen a las empresas los artículos 123, apartado A, fracción XII, de la Constitución Federal y 136 de la Ley Federal del Trabajo, de proporcionar a sus trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas, constituye un gasto de previsión social, como también es cierto que no existe identidad absoluta entre dicho gasto y la ayuda de renta que la Comisión Federal de Electricidad otorga a sus trabajadores, en términos de la cláusula 64 del contrato colectivo de trabajo. Sin embargo, como en términos del artículo tercero transitorio del decreto por el que se reformaron los artículos 97, 110, 136 al 151 y 782 de la Ley Federal del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de abril de mil novecientos setenta y dos, dichas empresas no pagarán tal aportación si están otorgando cualquier prestación en materia de habitación igual o superior a dicho porcentaje, y sólo pagarán la diferencia si el valor de la prestación fuese inferior; es de concluirse que, para el solo efecto del pago de cuotas obrero-patronales, la referida ayuda de renta equivale a las aportaciones al Fondo Nacional de la Vivienda y, por lo tanto, al igual que éstas, no forma parte integrante del salario para efectos de cotización al seguro social.

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Gaceta SJF. No. 80. 2a. Sala, agosto de 1994, p. 17.


Fuera de ese caso especialísimo, cualquier ayuda de renta que un patrón otorgue en beneficio de sus trabajadores indudablemente integrará salario para efectos del Seguro Social por las razones generales que el H. Tribunal Fiscal de la Federación expresó en las tesis que a continuación se transcriben, que quedaron inválidas por lo que se refiere a la Comisión Federal de Electricidad, por la ejecutoria de la H. Suprema Corte arriba contenida, pero que estimamos son válidas por lo que se refiere a la ayuda de renta que otorgue cualquier empresa que no esté exenta del pago del 5% de aportaciones al Infonavit:

COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL 20% DEL SALARIO QUE POR CONCEPTO DE AYUDA DE RENTA OTORGA A SUS TRABAJADORES, NO EQUIVALE NI SUPLE A LA APORTACIÓN DEL 5% AL INFONAVIT, PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN ANTE EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. De conformidad con los artículos 32 de la Ley del Seguro Social y 84 de la Ley Federal del Trabajo, el salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios, por tanto, como los trabajadores de la Comisión Federal de Electricidad, reciben periódicamente como prestación el 20% de su salario como ayuda de renta, ésta encuadra dentro de la regla general de los numerales mencionados y no en la excepción establecida por el invocado artículo 32 de la Ley del Seguro Social respecto de las aportaciones al Infonavit, por cuanto que, al no ser entregada efectivamente a ese organismo, no es, evidentemente, una aportación a dicho Instituto; en consecuencia, debe concluirse que la suma recibida por los trabajadores forma parte del salario devengado, para los efectos de la cotización al Seguro Social.

Revisión No. 970/83. Resuelta en sesión de 8 de agosto de 1984. Unanimidad de 9 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Hugo Valderrábano Sánchez.

(RTFF. Agosto 1984, pp. 23 y 24.)

SALARIO PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN DEL SEGURO SOCIAL. LO INTEGRA LA AYUDA DE RENTA POR NO SER EQUIPARABLE A LAS APORTACIONES AL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES. El artículo 32 de la Ley del Seguro Social, es claro en su redacción, tan es así que distingue la ayuda de renta como elemento integrante del salario y a las aportaciones del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, como excluyente del salario, debiendo precisarse que la ayuda de renta tiene su origen en un acuerdo de voluntades como lo es el Contrato Colectivo de Trabajo, su destino es fortalecer el sueldo de los trabajadores para sufragar sus gastos; las aportaciones al Fondo de la Vivienda tienen su origen en la Ley, dándoles el carácter de contribuciones, su destino es necesariamente incrementar o formar un fondo para la construcción de viviendas, consecuentemente la ayuda de renta no cae en la excepción prevista del inciso c) del invocado dispositivo, puesto que en ninguna de sus partes se sostiene tal comparación, mayormente que las aportaciones al referido Fondo, tienen como finalidad que los trabajadores adquieran en propiedad (no en renta), habitaciones; por lo tanto, la ayuda de renta que la Comisión Federal de Electricidad otorga a sus Trabajadores, encuadra en la regla general del susodicho artículo 32 primer párrafo de la Ley de la materia, no así en la excepción prevista en el inciso c) del mismo numeral, por tanto, forma parte integrante del salario devengado para efectos de cotización.

Juicio No. III-213/92. Sentencia de 29 de septiembre de 1993. Unanimidad de 3 votos. Magistrado Instructor: Leopoldo Ramírez Olivares. Secretaria: Lic. Ma. Rita Tovar Meza.

Tesis aprobada en sesión de 2 de febrero de 1994.


VI. Participación de utilidades. Las participaciones en las utilidades de las empresas también están excluidas del salario base de cotización por disposición de la fracción IV del artículo 27 de la NLSS. Estas participaciones están reguladas por los artículos 117 a 131 de la LFT y la Resolución de la Cuarta Comisión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas, cuyo texto actualmente en vigor, publicado en el DOF el 26 de diciembre de 1996, establece que el porcentaje de participación será de 10% sobre la utilidad o renta gravable de las empresas, que se

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encuentra definida por los artículos 14 (para personas morales), 67-A (para personas morales afectas al Régimen Simplificado), 109 (para personas físicas con actividades empresariales) y 119-B (para personas físicas con actividades empresariales afectas al Régimen Simplificado), todos de la LISR.

La participación de utilidades está excluida dada su naturaleza, ya que no es una prestación que se entregue al trabajador por sus servicios, pues las utilidades de una empresa dependen de muchos factores, que inclusive pueden no llegar a tener ninguna relación con los servicios prestados por el trabajador (por ejemplo, si derivan de un producto financiero ajeno por completo al objeto de la empresa) y, contrariamente, aun habiéndose prestado los servicios por parte de los trabajadores podría no generarse utilidad.

VII. Alimentación y habitación onerosas. La alimentación y la habitación cuando se entregan en forma onerosa a los trabajadores, entendiéndose por tal cuando los trabajadores paguen por cada una de ellas, como mínimo, 20% del salario mínimo general diario que rija en el Distrito Federal, son prestaciones excluidas del salario base de cotización al IMSS por disposición de la fracción V del artículo 27 de la NLSS.

Sobre el particular, nos remitimos a los subtemas de alimentación y habitación, analizados al estudiar los elementos integrantes del salario base de cotización en este mismo capítulo.

VIII. Despensas. Según la fracción VI del artículo 27 de la NLSS están excluidas como integrantes del salario base de cotización al IMSS:

Las despensas en especie o en dinero, siempre y cuando su importe no rebase el cuarenta por ciento del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal.

Al respecto, el H. Consejo Técnico del IMSS, en su Acuerdo No. 495/93, de fecha 18 de agosto de 1993, ha definido lo siguiente respecto a las despensas, en el entendido de que a pesar de referirse a la LSS abrogada, es totalmente aplicable al caso previsto en la NLSS, toda vez que se refiere a una situación idéntica:

Este Consejo Técnico, con fundamento en los artículos 240 fracciones I, IV y XIII, 252 y 253 fracción X Bis de la Ley del Seguro Social, con base en la resolución del Comité de Asuntos Jurídicos de este Cuerpo Colegiado, contenida en el acta del 12 de agosto de 1993, y con el propósito de precisar el contenido y alcance de alguno de los conceptos regulados por el artículo 32 de la misma Ley, reformado por el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio del presente año, acuerda lo siguiente:

I. DESPENSA. La fracción VI del artículo 32 determina que no integra el salario base de cotización, la despensa en especie o en dinero, hasta el 40% del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal. Cuando este concepto se otorgue en un porcentaje superior al señalado en el precepto citado, el excedente integrará el salario base de cotización. También se consideran como despensa los vales destinados para tal fin, que algunas empresas entregan a sus trabajadores.


Sobre este concepto debemos precisar en primera instancia que las despensas pueden otorgarse en especie (a través de una canasta de comestibles, víveres o artículos básicos) en dinero o en vales de despensa. Lo único que resulta fundamental para la procedencia de esta exclusión es que el concepto de despensa quede debidamente identificado en los recibos de entrega y/o pago de esta prestación, para evitar confusiones.

En nuestro concepto, basta que las despensas se otorguen con tal carácter, es decir, a título de despensas, para que proceda su exclusión del salario base de cotización para efectos del IMSS, sin requerirse ninguna justificación o comprobación de que fueron destinadas (sobre todo las despensas en efectivo y algunas otorgadas en vales de

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despensa) a la compra de comestibles, víveres o artículos básicos, máxime que el destino que se les dé no está bajo el control del patrón, ni la NLSS exige que exista control o justificación de estas erogaciones.

Sobre este particular, hace varios años se planteó al H. Tribunal Fiscal de la Federación este problema, habiendo resuelto en aquella oportunidad lo siguiente:

DESPENSAS. SE PRESUME QUE LA PRESTACIÓN, OTORGADA COMO AYUDA DE DESPENSA A LOS TRABAJADORES SE DESTINÓ PARA TAL FIN, SI LA AUTORIDAD DEMANDADA NO ACREDITA LO CONTRARIO. Cuando el patrón pacta con sus trabajadores otorgarles cierta cantidad de dinero por concepto de ayuda para despensa, y el Instituto demandado pretende integrarla al salario base de cotización arguyendo que dicha cantidad no se utilizó para el fin pactado, dicha negativa carece de efectos jurídicos, si no se acredita que esa cantidad de dinero se utilizó por todos los trabajadores para un fin distinto al pactado en el Contrato Colectivo, ya que es obvio que la negativa planteada tiene implícita esta última afirmación, y en los términos del artículo 82, fracción II, del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria en la materia, le corresponde a la parte que formula la misma acreditarla, lo que no ocurrió en la especie; de ahí que subsista la presunción de que esa cantidad entregada a los trabajadores por concepto de ayuda de despensa se utilizó para ese fin expresamente pactado, además de que cabe resaltar el hecho notorio de que el ser humano diariamente necesita de comestibles o víveres para su supervivencia; por lo tanto, si la despensa en sí misma representa una provisión de víveres o comestibles y la prestación en controversia se otorgó para tal fin, subsiste la presunción de que sí se utilizó dicha cantidad para la obtención de despensa de los trabajadores.

Revisión No. 2806/86. Resuelta en sesión de 9 de junio de 1989. Mayoría de 5 votos y 4 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretaria: Lic. Silvia Fuentes Macías.

(RTFF. Junio 1989. pp. 23 y 24.)

Repetimos que en nuestro concepto es suficiente que esta prestación se otorgue con el carácter de despensa, ya que la NLSS no exige que se acredite su destino, máxime que la cantidad mayor que se puede excluir del salario base de cotización al IMSS por este concepto es de sólo 40% del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, siendo un hecho notorio que cualquier trabajador y su familia gastan más de dicha cantidad en comestibles, víveres y artículos básicos, por lo que no puede haber duda de que por lo menos efectivamente esa cantidad los trabajadores la destinan a despensa.

Por la misma razón, estimamos que cuando la despensa se otorgue en vales, no es indispensable acreditar que éstos exclusivamente pueden ser cambiados por comestibles o víveres o artículos de primera necesidad.

Que la despensa se otorgue con el carácter de despensa es indispensable para su exclusión del salario base de cotización al IMSS, ya que si se entrega por otro concepto, aunque sea similar, podría llegar a integrar salario, como nos lo demuestra la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

BASE DE COTIZACIÓN. LA AYUDA ALIMENTARIA FORMA PARTE DE ELLA SI LOS PAGOS SE HACEN CON MOTIVO DE QUE LOS TRABAJADORES ESTÉN IMPEDIDOS DE AUSENTARSE DE SU PROPIA LABOR. Dichos pagos sí forman parte de la base de cotización al Seguro Social, toda vez que de conformidad con el artículo 64 de la Ley Federal del Trabajo, cuando el trabajador no pueda salir del lugar donde presta sus servicios, durante las horas de reposo o comidas, el tiempo correspondiente le será computado como tiempo efectivo de jornada de trabajo, de donde debe concluirse que el pago que se le haga al trabajador por no poder salir del lugar donde desarrolla sus labores, durante el tiempo que le correspondía para tomar sus alimentos, forma parte de su salario ordinario, y sujeto, en los términos del artículo 32 de la Ley del Seguro Social, al pago de las cuotas correspondientes.

Juicio No. 606/90. Sentencia de 20 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Rafael Sandoval Giles. Secretario: Lic. Fidel Everardo Casas Díaz.

(RTFF. Octubre 1991. p. 9.)

Independientemente de lo anterior, cabe destacar que si la despensa, sobre todo en especie, se entrega no a título gratuito sino oneroso, ésta no integrará salario si el monto que pagan los trabajadores por ella es igual a su costo, ya que en este caso no se trata de

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una prestación que reciben, sino de una compraventa que efectúan. Si el valor de la despensa que reciben es mayor que el precio que pagan por ella, estimamos que entonces no formaría parte del salario base de cotización ni la parte de la despensa que los trabajadores pagan con dinero de su propio peculio ni 40% del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, por no ser una prestación la parte que están pagando y estar excluido de integración dicho 40%, debiendo únicamente integrarse en tal caso la parte que exceda de ambas cantidades, en términos de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 27 de la NLSS.

IX. Premios de asistencia y puntualidad. La fracción VII del artículo 27 de la NLSS también excluye del salario base de cotización a:

Los premios por asistencia y puntualidad, siempre que el importe de cada uno de estos conceptos no rebase el diez por ciento del salario base de cotización.

Los premios por asistencia normalmente constituyen pagos que se entregan a los trabajadores por asistir a laborar todos los días hábiles dentro de un determinado periodo y los premios de puntualidad generalmente derivan de que los trabajadores registren todos los días sus entradas y salidas de laborar de acuerdo con el horario que les corresponde y en algunas ocasiones tomando en cuenta un margen de tolerancia, aunque puede haber desde luego diversas modalidades, según la reglamentación específica de estas prestaciones que se contiene normalmente en los contratos individuales o colectivos de trabajo y/o en los reglamentos interiores de las empresas.

Se considera que los premios por asistencia y puntualidad no integran salario para efectos del IMSS, ya que no se entregan al trabajador por sus servicios, sino que tienen por finalidad premiar la responsabilidad de asistir al trabajo y/o hacerlo puntualmente, lo que contribuye a una mayor productividad en el trabajo.

Sobre estos premios, el Acuerdo del H. Consejo Técnico del IMSS No. 496/93, de fecha 19 de agosto de 1993, dictado al amparo de la abrogada LSS pero que regula una situación idéntica a la contenida en la NLSS, dispone lo siguiente:

Este Consejo Técnico, con fundamento en los artículos 240 fracciones I, IV y XIII, 252 y 253 fracción X Bis de la Ley del Seguro Social, con base en la resolución del Comité de Asuntos Jurídicos de este Cuerpo Colegiado, contenida en el acta del 12 de agosto de 1993, y con el propósito de precisar el contenido y alcance de algunos de los conceptos regulados por el artículo 32 de la misma Ley, reformado por el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio del presente año, acuerda lo siguiente:

I. PREMIOS POR ASISTENCIA Y PUNTUALIDAD. La fracción VII del citado artículo 32, dispone que estos conceptos no integran el salario base de cotización, cuando el importe de cada uno de ellos no rebase el 10% de dicho salario. Si se otorgan estas prestaciones en cantidad superior, para cada uno de los conceptos señalados, integrarán el salario base de cotización únicamente las sumas que excedan dichos topes.


Sobre estos premios de asistencia y puntualidad, el último párrafo del artículo 27 de la NLSS establece que si el importe de cada uno de ellos excede del 10% del salario base de cotización, sólamente se integrarán los excedentes de dicho porcentaje.

X. Cantidades aportadas para fines sociales. También están excluidas del salario base de cotización para efectos del IMSS, según la fracción VIII del artículo 27 de la NLSS:

Las cantidades aportadas para fines sociales, considerándose como tales las entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones establecido por el patrón o derivado de contratación colectiva. Los planes de pensiones serán sólo los que reúnan los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

La LFT no impone a cargo de los patrones obligación alguna de pagarle a sus trabajadores una pensión cuando lleguen a una determinada edad y se termine la relación

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laboral. Es precisamente la NLSS la que establece pensiones de cesantía en edad avanzada y vejez para esos casos. No obstante ello, los patrones pueden establecer en sus empresas o convenir con los sindicatos en los contratos colectivos que celebren planes de pensiones en favor de sus trabajadores.

Sobre dichos planes de pensiones, el artículo 190 de la NLSS establece:

El trabajador o sus beneficiarios que adquieran el derecho a disfrutar de una pensión proveniente de algún plan establecido por su patrón o derivado de contratación colectiva, que haya sido autorizado y registrado por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, debiendo cumplir los requisitos establecidos por ésta, tendrá derecho a que la Administradora de Fondos para el Retiro, que opere su cuenta individual, le entregue los recursos que lo integren, situándolos en la entidad financiera que el trabajador designe, a fin de adquirir una pensión en los términos del artículo 157 o bien entregándoselos en una sola exhibición, cuando la pensión de que disfrute sea mayor en un treinta por ciento a la garantizada.

Este artículo se analizará en el capítulo relativo al seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, al cual nos remitimos, bastando por ahora precisar respecto de los planes de pensiones establecidos por patrones o derivados de contratación colectiva, que la Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro (LSAR) dispone en sus artículos 82 y 83 lo siguiente, en relación con la autorización y registro ante la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro de tales planes:

ARTÍCULO 82. Los planes de pensiones establecidos por patrones o derivados de contratación colectiva, o por dependencias o entidades a que se refieren los artículos 190 de la Ley del Seguro Social y 90 Bis-O de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, para su registro por la Comisión, en los términos de los mencionados artículos, deberán otorgarse en forma general, en beneficio de todos los trabajadores, dictaminarse por actuario registrado ante la Comisión y cumplir con los requisitos que se determinen mediante disposiciones de carácter general.

Para estar registrado ante la Comisión como actuario autorizado para dictaminar planes de pensiones se deberán cubrir los requisitos que determine el Reglamento de esta Ley.

ARTÍCULO 83. La Comisión deberá llevar un registro de los planes de pensiones establecidos por patrones o derivados de contratación colectiva conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y en los artículos 190 de la Ley del Seguro Social y 90 Bis-O de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, a fin de que a los trabajadores que adquieran el derecho a disfrutar de una pensión conforme a un plan registrado, les sean entregados los recursos de su cuenta individual, por la administradora que opere la misma ya sea en una sola exhibición o bien, situándoselos en la entidad financiera que el trabajador designe, para que adquieran una pensión en los términos del artículo 157 de la Ley del Seguro Social.

Para realizar el retiro de los recursos de la cuenta individual en los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la pensión que recibirá conforme al plan de pensiones registrado más la que correspondería si contratara una renta vitalicia con los recursos de su cuenta individual, no deberá ser inferior a la pensión garantizada en los términos del artículo 170 de la Ley del Seguro Social, más un treinta por ciento.

Los planes de pensiones mencionados podrán fijar edad y periodos de servicio diferentes a los establecidos en la Ley del Seguro Social o en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, según sea el caso.

Independientemente de los fondos para constituir planes de pensiones, que no existe duda alguna de que se trata de “cantidades aportadas para fines sociales”, como lo reconoce expresamente la propia fracción VIII del artículo 27 de la NLSS, cabe preguntarse si además de tales fondos para pensiones, ¿para efectos de la NLSS pueden existir otras “cantidades aportadas para fines sociales” que también estén excluidas de integrar salario para efectos del IMSS, o el caso específico de los fondos para pensiones a que alude es limitativo de dicho concepto?

Indirectamente el H. Consejo Técnico del IMSS, en su Acuerdo No. 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994 (que versa sobe el seguro de vida, invalidez y gastos médicos y a que luego nos referiremos), da la respuesta a ese cuestionamiento, al referirse a una

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disposición de la abrogada LSS pero que es idéntica a la que es objeto de nuestro análisis y que se contenía en la fracción VIII de su artículo 32, al establecer que:

... La fracción VIII del artículo 32 de la Ley del Seguro Social que regula las cantidades aportadas por el patrón para fines sociales, es limitativa,...

Por tanto, aparentemente la opinión del H. Consejo Técnico del IMSS es en el sentido de entender que las únicas “cantidades aportadas para fines sociales” que prevé la NLSS son los fondos para planes de pensiones a que antes hicimos referencia.

No estamos de acuerdo con esa opinión por las siguientes razones:

a) Si el legislador hubiese querido identificar de forma absoluta ambos conceptos, evidentemente en lugar de decir en la fracción VIII del artículo 27 de la NLSS:

Las cantidades aportadas para fines sociales, considerándose como tales las entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones...

hubiera dicho:

Las cantidades aportadas para fines sociales, considerándose como tales exclusivamente las entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones...

o bien hubiera zanjado cualquier posible controversia al eliminar uno de los dos conceptos, pues carece de sentido lógico referirse en una misma fracción a dos conceptos (“cantidades aportadas para fines sociales” y “fondos para plan de pensiones”) si se hubieran querido utilizar como sinónimos, pues en tal caso simplemente el legislador hubiera dicho en la fracción VIII del artículo 27 de la NLSS:

Las cantidades entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones...

b) En atención a que los conceptos que el artículo 27 de la NLSS elimina como integrantes del salario base de cotización al IMSS los excluye “dada su naturaleza”, es decir, atendiendo a sus características propias, porque no se entregan al trabajador por sus servicios, debemos entender que las cantidades aportadas para fines sociales se eliminan del salario base de cotización “dada su naturaleza” y precisamente “dada la naturaleza” no se identifican exclusivamente con los fondos para planes de pensiones, ya que no son términos sinónimos, razón por la cual debemos entender en nuestro concepto que cualesquier otra prestación que encuadre como “cantidad aportada para fines sociales”, “dada su naturaleza” deberá quedar excluida de integrar salario.

Las cantidades que en nuestro concepto encuadran como cantidades aportadas para fines sociales son las que conoce la doctrina y la legislación mexicana como “prestaciones o gastos de previsión social” y son tratados en la legislación mexicana principalmente en los artículos 24, fracción XII, y 77, fracción VI, último párrafo, de la LISR y 19 a 23 y 80 de su reglamento en vigor.

El más importante de dichos artículos es el 24, fracción XII, de la LISR, que define qué debe entenderse por gastos de previsión social, al preceptuar:

Que cuando se trate de gastos de previsión social, las prestaciones correspondientes se destinen a jubilaciones, fallecimientos, invalidez, servicios médicos y hospitalarios, subsidios por incapacidad, becas educacionales para los trabajadores o sus hijos, fondos de ahorro, guarderías infantiles o actividades culturales y deportivas y otras de naturaleza análoga.

Dichas prestaciones deberán otorgarse en forma general en beneficio de todos los trabajadores.

En todos los casos deberán establecerse planes conforme a los plazos y requisitos que se fijen en el Reglamento de esta Ley.

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Con base en este artículo, así como en el resto de los artículos antes citados, la jurisprudencia ha elaborado un concepto de gastos de previsión social, que por hermenéutica jurídica debemos tomar y es al que aluden las siguientes tesis dictadas por el H. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

RENTA, IMPUESTO SOBRE LA. GASTO DE PREVISIÓN SOCIAL. CONCEPTO. Tomando en cuenta lo dispuesto por los artículos 20, fracción VIII, y 26, fracción VII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta en vigor para el ejercicio de 1975, en relación con el artículo 50, fracción II, inciso b), del mismo ordenamiento legal, por gastos de previsión social a cargo de una empresa, debe entenderse aquel que se traduce en una prestación en beneficio de los trabajadores, de sus familiares, dependientes o beneficiarios, tendiente a su superación física, social, económica, cultural e integral; esto es, toda prestación en beneficio de los trabajadores y de sus familiares o beneficiarios que tenga por objeto elevar su nivel de vida económico, social, cultural e integral.

3er. TC. Informe 1978, 3a., p. 198.

(Obra Conmemorativa 45 Años, TFF, tomo IV, p. 405.)

RENTA, IMPUESTO SOBRE LA. GASTOS DE PREVISIÓN SOCIAL, REQUISITOS PARA SU DEDUCIBILIDAD. Tomando en cuenta lo dispuesto por el artículo 26, fracción VII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, se llega a la conclusión de que para que sean deducibles los gastos de previsión social que efectúa una empresa, es necesario que las prestaciones correspondientes se destinen a jubilaciones, fallecimientos, invalidez, servicios médicos y hospitalarios, subsidios por incapacidad (aspecto económico y asistencia), becas educacionales para los trabajadores o sus hijos, fondo de ahorros (aspecto cultural y económico), guarderías infantiles y actividades culturales y deportivas o a otras cuyo contenido o naturaleza, cuya esencia o propiedad característica sea análoga; o lo que es lo mismo, otras prestaciones en favor de los trabajadores de una empresa, de sus beneficiarios o familiares, cuyo contenido sea el de elevar su nivel de vida económico, cultural, social e integral. Además, dicho precepto exige para que los gastos de que se trata sean deducibles, precisamente dadas sus características y objetivos, que se otorguen en forma general en beneficio de los trabajadores de la empresa, conforme a planes en los que quede determinado el sector aplicable, requisitos de elegibilidad, beneficiarios y procedimientos para determinar el monto de las prestaciones.

3er. TC. Informe 1978, 3a., p. 198.

(Obra Conmemorativa 45 Años, tomo IV, p. 407.)

Por tanto, en nuestro concepto cualquier cantidad que un patrón entregue a un trabajador que tenga la naturaleza de previsión social, encuadra en lo dispuesto por la fracción VIII del artículo 27 de la NLSS y debe excluirse como salario base de cotización para efectos del IMSS. Tal es el caso entonces, de acuerdo con las tesis antes transcritas y los artículos de la LISR y su reglamento antes citados, de los pagos que efectúen los patrones a sus trabajadores, en concepto de previsión social, por fallecimientos, becas educacionales, subsidios por incapacidad, actividades culturales y deportivas, y cualquier otra de naturaleza análoga.

XI. Tiempo extraordinario. El último concepto excluido del salario base de cotización a que hace referencia el artículo 27 de la NLSS es el relativo al tiempo extraordinario, disponiendo en su fracción IX lo siguiente:

El tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo.

Al respecto, el artículo 66 de la LFT preceptúa que:

Podrá también prolongarse la jornada de trabajo por circunstancias extraordinarias, sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces a la semana.

Consideramos que es exclusivamente a este artículo al que se quiere remitir la NLSS al regular lo correspondiente a horas extras. Por tanto, no debe confundirse la jornada extraordinaria que prevé dicho numeral con la denominada jornada emergente a que alude el artículo 65 del código laboral y que se produce cuando se amplía la jornada en los casos de siniestro o riesgo inminente en que peligren la vida del trabajador, de sus

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compañeros o del patrón o la existencia misma de la empresa, por el tiempo estrictamente indispensable para evitar esos males.

Tampoco debe confundirse la jornada extraordinaria, que puede definirse como la prolongación más allá de sus límites de la jornada normal de labores, con el hecho de trabajar en el día de descanso. Para que existan horas extras se requiere que la jornada normal de trabajo (que no necesariamente debe ser la máxima legal) se continúe, ya que no debe confundirse esa continuación de jornada normal con el trabajo al día siguiente en un día de descanso, después de haber laborado la totalidad de las horas que correspondía en la semana. Esto tiene su trascendencia, ya que para efectos de la NLSS el tratamiento de trabajo en tiempo extraordinario y trabajo en día de descanso es distinto, como se ha venido analizando.

Por tanto, no hay duda de que los “márgenes” de tiempo extraordinario a que se refiere la fracción IX del artículo 27 de la NLSS son precisamente los de tres horas diarias tres veces a la semana, ya que inclusive el numeral 68 del código laboral ordena que:

Los trabajadores no están obligados a prestar sus servicios por un tiempo mayor del permitido en este capítulo.

Por lo anterior, consideramos que puede llegarse a las siguientes conclusiones:

a) Si se laboran hasta tres horas extras diarias tres veces a la semana, el tiempo extraordinario trabajado no integrará salario para efectos de Seguro Social.

b) Si el trabajo extra excede de cualquiera de ambos márgenes legales, es decir, si excede de tres horas diarias o de tres veces a la semana, únicamente el excedente integrará salario.

c) Los márgenes legales están fijados por horas diarias y días a la semana, no por horas extraordinarias a la semana, por lo que si un trabajador labora nueve horas extras a la semana pero excediendo el margen de horas diarias y/o de días a la semana, lo que exceda de ese margen integrará salario para efectos del IMSS.

d) Si el patrón de los trabajadores que laboran tiempo extra no lleva controles de horario o asistencia diarios y únicamente las horas extras aparecen computadas en el recibo de pago y no exceden de nueve horas extras a la semana, consideramos que debe establecerse en su favor la presunción de respeto a los márgenes legales.

Independientemente de todo ello, cabe destacar que es irrelevante que las horas extras que se laboren estén pactadas o no en forma de tiempo fijo, ya que la NLSS no contempla esta situación (a diferencia de la abrogada LSS de 1973), por lo que en nuestro concepto si un trabajador labora horas extras y éstas no exceden de los márgenes legales, no integrarán el salario base de cotización, aunque tales horas extras estén pactadas en forma de tiempo fijo, ya que la NLSS no hace ese distingo.

En los términos del último párrafo del artículo 27 de la NLSS, si un trabajador labora tiempo extra excediendo los citados márgenes legales, lo único que integrará salario base de cotización es el pago que corresponda al exceso de dichos márgenes legales.

XII. Otras cantidades o prestaciones excluidas del salario base de cotización al IMSS. Independientemente de los conceptos específicamente precisados en las fracciones I a IX del artículo 27 de la NLSS como no integrantes del salario base de cotización al Seguro Social, existen otras cantidades o prestaciones que tampoco integran salario, no por estar expresamente excluidas, sino porque no encuadran en la definición de las cantidades o prestaciones que sí integran el salario base de cotización que ya antes hemos analizado. Ejemplos de ellas son los siguientes:

a) Seguro de vida, invalidez y/o gastos médicos. Sobre el particular, el punto I del Acuerdo No. 77/94, de fecha 9 de marzo de 1994, del H. Consejo Técnico del IMSS, que

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consideramos continúa vigente, a pesar de referirse a la abrogada LSS de 1973, dados los razonamientos en que se sustenta, establece lo siguiente:

I. Seguros de vida, invalidez y gastos médicos. Si un patrón contrata en lo personal un Seguro de Grupo Global en favor de sus trabajadores, tal prestación no integra salario, porque la relación contractual se da entre la Institución aseguradora y dicho patrón, aunque el beneficiario sea el trabajador y sus familiares. Los trabajadores no reciben un beneficio directo en especie o en dinero por su trabajo y sólo se verán beneficiados por el seguro, cuando se presente la eventualidad prevista en el contrato. De lo expuesto se aprecia que hay dos relaciones contractuales, la laboral que se presenta entre el patrón y su trabajador y la derivada del seguro que se da entre la institución aseguradora y el patrón. En el segundo caso, al presentarse la eventualidad, el trabajador recibe los beneficios del seguro contratado por su patrón, sin embargo, no se trata de una retribución por su trabajo. Lo anterior no sucede si a cada uno de los trabajadores o a un grupo de ellos se les entrega una cantidad en efectivo, para la contratación del seguro, porque en este caso es el trabajador quien recibe directamente por su trabajo un beneficio económico y consecuentemente bajo estas circunstancias la cantidad recibida integra salario. La fracción VIII del artículo 32 de la Ley del Seguro Social que regula las cantidades aportadas por el patrón para fines sociales, es limitativa, razón por la cual en este apartado no queda comprendido como concepto exceptuado de integración de salario el pago de la prima de un seguro. De lo expuesto debe concluirse que si un patrón celebra un contrato de seguro beneficiando a sus trabajadores, el importe de las primas que cubre en la contratación del seguro de grupo o colectivo, no es pago de salarios, por lo que no integra el salario base de cotización de sus trabajadores, aunque al actualizarse la eventualidad prevista en el contrato, él o los trabajadores reciban beneficios derivados de esta contratación.

b) Reembolsos de gastos. Los reembolsos de gastos en que los trabajadores incurren en el desempeño de su trabajo no forman parte del salario base de cotización si constituyen cantidades que el trabajador tuvo que erogar en beneficio de la empresa o para poder desarrollar sus labores. Ejemplo de esta hipótesis la encontramos en la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SALARIO BASE DE COTIZACIÓN DE CUOTAS OBRERO-PATRONALES. EL REEMBOLSO POR GASTOS DE GASOLINA NO FORMAN PARTE INTEGRANTE DEL MISMO SI ÉSTA SE UTILIZA PARA LA ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES. El artículo 32 de la Ley del Seguro Social establece qué conceptos forman el salario base de cotización para efecto de pago de Cuotas Obrero Patronales, excluyendo expresamente del mismo en su inciso a) los instrumentos de trabajo, tales como herramientas, ropa y otros similares, entre los cuales debe considerarse la gasolina cuando ésta se utilice por los trabajadores en el desempeño de sus labores, por lo que el reembolso por gastos de gasolina en tal caso debe estimarse dentro de esta exención, máxime que dicho reembolso no viene a incrementar el salario diario de los trabajadores, sino que sólo los restituye de gastos incurridos con motivo de sus labores.

Juicio No. 778/85. Sentencia de 4 de agosto de 1986. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Jaime Martínez Franco. Secretario: Lic. Juan Francisco Tapia Tovar.


c) Viáticos. Son viáticos las cantidades que se entregan a un trabajador por concepto de alimentación, hospedaje y transporte en los casos en que tiene que desarrollar sus labores en un lugar fuera de su domicilio o residencia habitual y sólo son exigibles mediante la comprobación de que ha efectuado las erogaciones respectivas. Los viáticos no forman parte del salario base de cotización al IMSS, toda vez que son sumas entregadas a un trabajador no como contraprestación por los servicios que desempeña, sino para resarcirlo de los gastos extraordinarios que tiene que hacer por verse en la necesidad de permanecer fuera del lugar de su residencia. Así lo ha entendido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que a continuación se transcribe:

VIÁTICOS. NO FORMAN PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO. Los viáticos y gastos de representación no forman parte del salario, de tal manera que el trabajador solamente puede exigir su pago mediante la demostración de que ha efectuado las erogaciones respectivas.

Amparo directo No. 8472/66. José Galeazzi Mora. 17 de enero de 1969. Unanimidad de votos.

Cabe destacar que la exclusión del salario base de cotización al IMSS de los viáticos sólo procede cuando se reúnan los requisitos anteriormente señalados para los viáticos,

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ya que si a título de viáticos se otorgan cantidades sin importar que los trabajadores están fuera del lugar de su domicilio o residencia habitual o sin importar que se comprueben, entonces las cantidades así recibidas sí integrarían salario base de cotización al IMSS.

Registro en la contabilidad. Según el penúltimo párrafo del artículo 27 de la NLSS, para que los conceptos mencionados en sus fracciones I a IX como no integrantes del salario base de cotización al IMSS queden excluidos como tales, deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón, según fue analizado en el capítulo anterior. Esta regla sólo es válida por lo que se refiere a los conceptos específicamente excluidos en dicho artículo 27, por lo que en nuestro concepto no es aplicable a los casos previstos en los incisos a), b) y c) inmediatos anteriores, que tampoco forman parte del salario base de cotización al Seguro Social pero no están expresamente mencionados en el artículo 27 de la NLSS.

Integración o no de otras prestaciones. En atención a que resultaría prolijo ocuparnos de otras muchas prestaciones que otorgan los patrones a sus trabajadores, consideramos conveniente apuntar solamente que para poder llegar a determinar si una prestación integra o no salario base de cotización al IMSS deberá analizarse su esencia y no sólo su denominación, para determinar si se entrega o no al trabajador por sus servicios. Al respecto, vale la pena citar la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

PRESTACIONES OTORGADAS A LOS TRABAJADORES. SU NATURALEZA SE DETERMINA CONFORME A SU ESENCIA Y NO ATENDIENDO A LA DENOMINACIÓN QUE SE LE DÉ. La naturaleza de las prestaciones otorgadas por el patrón a sus trabajadores debe determinarse conforme a su esencia, a lo que le es propio y característico, y no atendiendo a la denominación que se le dé. Por tanto, para establecer si una prestación forma parte del salario para efectos de cotización ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, debe estarse a su naturaleza y no a la denominación que le dé el patrón.

Revisión No. 1526/81. Resuelta en sesión de 17 de junio de 1983. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Esther Ferrer Mac Gregor Poisot.

RTFF. Año V, No. 42, junio de 1983, p. 911.


Forma de determinación del salario base de cotización al IMSS

Una vez analizado cómo se integra el salario base de cotización para efectos del Seguro Social, resulta indispensable estudiar las reglas complementarias a ello que terminan de precisar el procedimiento completo de cotización al IMSS.

Límites del salario base de cotización. El artículo 28 de la NLSS dispone que: Los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, estableciéndose como límite superior el equivalente a veinticinco veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal y como límite inferior el salario mínimo general del área geográfica respectiva.

Debe destacarse que mientras el límite superior está determinado por veces de salario vigente en el Distrito Federal, el límite inferior está determinado con base en el salario del área geográfica donde el trabajador se encuentre afiliado al IMSS.

No obstante ello, el Artículo Vigésimo Quinto Transitorio de la NLSS establece:

El artículo 28 de esta Ley entrará en vigor el 1 de enero del año 2007, en lo relativo al seguro de invalidez y vida, así como en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez. Los demás ramos de aseguramiento tendrán como límite superior desde el inicio de la vigencia de esta ley el equivalente a veinticinco veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal.

A partir de la entrada en vigor de esta Ley el límite del salario base de cotización en veces salario mínimo para el seguro de invalidez y vida, así como para los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, será de quince veces el

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salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, el que se aumentará un salario mínimo por cada año subsecuente hasta llegar a veinticinco en el año 2007.

Ahora bien, tomando en consideración que la entrada en vigor de la NLSS se prorrogó hasta el día 1 de julio de 1997 (según decreto publicado en el DOF de 21 de noviembre de 1996), tratándose de los seguros de invalidez y vida y de cesantía en edad avanzada y vejez, el límite superior de cotización estará determinado de la siguiente forma:

A partir del 1 de Veces el salario mínimo julio de general del D.F.

1997 15 1998 16 1999 17 2000 18 2001 19 2002 20 2003 21 2004 22 2005 23 2006 24 2007 25

Lo anterior obedece a que, hasta el 30 de junio de 1997, en que estuvo vigente la LSS de 1973, el límite máximo de salario base de cotización en el seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte (que es el antecedente de los citados ramos de seguro) era de sólo 10 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, razón por la cual el legislador no quiso que existiera un incremento de cuotas tan fuerte a partir de la entrada en vigor de la NLSS, por lo que ordenó la citada elevación paulatina del límite máximo del salario base de cotización al IMSS por lo que se refiere a los seguros de invalidez y vida y cesantía en edad avanzada y vejez.

Forma de cotización. El artículo 29 de la NLSS establece algunas reglas específicas de cotización, a saber:

a) Periodo de pago de cuotas. El citado artículo 29 en su fracción I dispone:

Para determinar la forma de cotización se aplicarán las siguientes reglas:

I. El mes natural será el periodo de pago de cuotas.

Ello implica que ya no existirán bajo el amparo de la NLSS los llamados “enteros provisionales” contemplados en la abrogada LSS de 1973 y ahora las cuotas obrero-patronales se determinarán y enterarán mensualmente.

b) Procedimiento de fijación del salario diario. Al respecto, la fracción II del artículo 29

de la NLSS ordena:

II. Para fijar el salario diario en caso de que se pague por semana, quincena o mes, se dividirá la remuneración correspondiente entre siete, quince o treinta respectivamente. Análogo procedimiento será empleado cuando el salario se fije por periodos distintos a los señalados.

c) Salario por semana o jornada reducidas. La fracción III siguiente preceptúa:

III. Si por la naturaleza o peculiaridades de las labores, el salario no se estipula por semana o por mes, sino por día trabajado y comprende menos días de los de una semana o el asegurado labora jornadas reducidas y su salario se determina por unidad de tiempo, en ningún caso se recibirán cuotas con base en un salario inferior al mínimo.

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Según esta disposición, los patrones no pueden cotizar con base en salarios inferiores al mínimo, en caso de que sus trabajadores laboren semana o jornada reducidas, a diferencia de lo que sucedía al amparo de la abrogada LSS, razón por la cual el Artículo Sexto Transitorio de la NLSS dispone que:

El asegurado que a la entrada en vigor de esta Ley se encuentre laborando por semana o jornada reducidas y cotice con base en un salario inferior al mínimo, continuará cotizando en los mismos términos en que lo viene haciendo, mientras dure la relación laboral que origine ese pago. De terminarse esa relación e iniciarse otra similar, aun en el supuesto que el salario percibido fuere inferior al mínimo, cotizará en los términos de esta Ley.

Ello con el objeto de no afectar derechos adquiridos de los trabajadores que al entrar en vigor la NLSS se encontraren cotizando en salarios inferiores al mínimo por laborar semana o jornada reducida.

Respecto de la carga de la prueba para acreditar que se labora jornada reducida, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha sustentado lo siguiente:

PRUEBA. CUÁNDO CORRESPONDE AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL TRATÁNDOSE DE TRABAJADORES INSCRITOS COMO TRABAJADORES DE JORNADA REDUCIDA. Si un patrón inscribe a un determinado número de sus trabajadores ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, como trabajadores de jornada reducida, tomando en cuenta que no laboran la jornada ordinaria de ocho horas diarias, sino una menor, y para acreditarlo se apoya en los contratos de trabajo en los que se estipula como garantía para los trabajadores un mínimo de doce horas a la semana sin que pueda exceder de la jornada ordinaria y, además en las nóminas de pago en las que se asienta el número de horas laborales por cada trabajador y éstas en ningún caso llegan a cuarenta y ocho horas a la semana o noventa y seis horas a la quincena, debe concluirse que sí se trata de trabajadores de jornada reducida. Por lo tanto, si el Instituto Mexicano del Seguro Social pretende que en realidad se trata de trabajadores de jornada ordinaria, a él le corresponde la carga de la prueba, sin que se pueda tener por acreditado que efectivamente sean trabajadores de jornada ordinaria, cuando el propio Instituto lo pretende demostrar con los citados contratos de trabajo y las nóminas de pago, porque de éstos se desprende precisamente que son trabajadores de jornada reducida.

Revisión No. 1641/81. Resuelta en sesión de 19 de mayo de 1982. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Rodolfo Pérez Castillo.

RTFF. Año IV, No. 29 de mayo de 1982, p. 479.


El hecho de que conforme a la NLSS los patrones no puedan cotizar con base en salarios inferiores al mínimo, en caso de que sus trabajadores laboren semana o jornada reducidas, en nuestro concepto resulta inconstitucional, al pretenderse el pago de cuotas con un salario base superior al que realmente se cubre al trabajador en tales casos.

Determinación del salario diario base de cotización. El artículo 30 de la NLSS dispone que:

Para determinar el salario diario base de cotización se estará a lo siguiente:

I. Cuando además de los elementos fijos del salario el trabajador percibiera regularmente otras retribuciones periódicas de cuantía previamente conocida, éstas se sumarán a dichos elementos fijos;

II. Si por la naturaleza del trabajo, el salario se integra con elementos variables que no puedan ser previamente conocidos, se sumarán los ingresos totales percibidos durante los dos meses inmediatos anteriores y se dividirán entre el número de días de salario devengado en ese período. Si se trata de un trabajador de nuevo ingreso, se tomará el salario probable que le corresponda en dicho periodo, y

III. En los casos en que el salario de un trabajador se integre con elementos fijos y variables, se considerará de carácter mixto, por lo que, para los efectos de cotización, se sumará a los elementos fijos el promedio obtenido de los variables en términos de lo que establece en la fracción anterior.

Para efecto de clarificar la relación entre la “integración” del salario base de cotización al IMSS, que se analizó en la primera parte de este capítulo, y la “determinación” del salario a que se refiere este artículo, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha dicho:

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SEGURO SOCIAL. INTEGRACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. Lo establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley del Seguro Social, es una cuestión que se complementa con el artículo 32 del mismo ordenamiento, y ello es así toda vez que el primero de dichos numerales se refiere a la determinación del salario base de cotización, y el segundo de ellos, se refiere a los elementos que integran dicho salario, por lo que no debe perderse de vista que si los vocablos “determinar” o “integrar” de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española significan, respectivamente, “fijar los términos de una cosa” y “componer un todo con sus partes”, entonces es erróneo que, sin tomar en cuenta los elementos que integran el salario, según se preceptúa por el artículo 32 de la Ley del Seguro Social, la responsable concluya que el pago cuya devolución se solicita no es parte integrante del mismo porque no encuadra dentro de las reglas generales establecidas en el artículo 36 de la ley de la materia para determinar ese salario, toda vez que ello implica la falta de aplicación del artículo 32 de la Ley del Seguro Social y la indebida interpretación del artículo 36 del mismo ordenamiento, pues es muy claro que para determinar el salario base de cotización, o sea, para fijarlo en una cantidad exacta, se deben tomar en cuenta a los elementos que integran el mismo, los que podrán calificarse como fijos, variables o de naturaleza mixta, pero nunca podrá excluirse a alguno de dichos elementos a que se refiere el artículo 32 en cita con el pretexto de que no pueden ser ubicados en los supuestos del artículo 36 de la mencionada Ley, pues este último precepto legal se complementa con el primeramente citado, mismo que especifica las percepciones que forman parte del salario, las cuales obviamente deben acumularse al salario base, para, con posterioridad, y, una vez calificada su naturaleza como fija, variable o mixta, fijarse en una cantidad exacta, ya que de lo contrario no tendría objeto que precisara o determinara el monto de salario base de cotización a que se refiere el multicitado artículo 36 de la Ley de la Materia.

Revisión No. 54/88. Resuelta en sesión de 26 de junio de 1990. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretaria: Lic. Silvia Fuentes Macías.

(RTFF. Junio 1990, pp. 26 y 27.)

Una vez puntualizadas tales diferencias, pasaremos a analizar los diferentes tipos de salario contemplados en el artículo 30 de la NLSS, que parten de lo establecido por el primer párrafo del artículo 83 de la LFT:

El salario puede fijarse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra manera.

a) Salario fijo. El salario fijo es aquel cuyo monto se conoce predeterminadamente con toda exactitud. Es el más común de los salarios, ya que se presenta, entre otros casos, cuando se fija un salario diario, por semana, quincena o mes en cantidad exacta. Al respecto, la fracción I del artículo 30 de la NLSS antes transcrita dispone que, para efectos de determinar el salario base de cotización al IMSS, deberá sumársele a dicho salario fijo las retribuciones periódicas de cuantía previamente conocida que perciba el trabajador. Como se recordará, cuando analizamos los elementos integrantes del salario base de cotización al IMSS, al hacer referencia al aguinaldo y a la prima vacacional mencionamos que ambas prestaciones se consideraban de cuantía previamente conocida, ya que por lo menos el mínimo de las mismas (que es el mínimo de ley) es perfectamente conocido y es de 15 días de aguinaldo y 1.5 días de prima de vacaciones al año por las razones antes consignadas, totalizando 16.5 días al año. Determinando qué porcentaje representan esos 16.5 días de los 365 que tiene el año, tenemos:

16.5 � 365 = 0.0452 � 100 = 4.52%

que es el porcentaje de integración mínimo que por concepto de retribuciones periódicas de cuantía previamente conocida deben sumarse al salario fijo. Desde luego dicho porcentaje de integración cambiará si varía el aguinaldo o la prima vacacional a recibir o si existen otras prestaciones de cuantía previamente conocida, por lo que su cálculo habrá que hacerse trabajador por trabajador.

b) Salario variable. El salario variable es aquel cuyo monto no se puede conocer predeterminadamente con toda exactitud, sino que su cuantificación depende de la realización de acontecimientos futuros de realización incierta. El más común de estos

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salarios es el de a comisión, pudiéndose citar a título meramente ejemplificativo el contenido del artículo 286 de la LFT, que se refiere a las comisiones que pueden percibir los comisionistas laborales:

El salario a comisión puede comprender una prima sobre el valor de la mercancía vendida o colocada, sobre el pago inicial o sobre los pagos periódicos, o dos o las tres de dichas primas.

La fracción II del artículo 30 de la NLSS establece que para determinar el salario diario base de cotización, en tratándose de este tipo de salario variable, se deberán sumar los ingresos percibidos durante los dos meses inmediatos anteriores y se dividirán entre el número de días de salario devengado en ese período, no entre el número de días que tiene el bimestre.

Tratándose de trabajadores de nuevo ingreso, el salario que deberá notificarse al IMSS es un salario estimado, que se considere como el probable que le corresponda en el periodo de que se trate, sin que el IMSS pueda llegar a objetarlo o fincar diferencia alguna si no llega a corresponder al realmente percibido.

c) Salario mixto. El salario mixto se presente cuando un trabajador percibe un salario que se forma tanto por elementos fijos como por elementos variables, como lo ha reconocido el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SALARIO MIXTO. DEBE CONSIDERARSE COMO TAL EL QUE ESTÁ CONSTITUIDO POR ELEMENTOS FIJOS Y ELEMENTOS VARIABLES. Cuando la parte actora señala que los trabajadores de la empresa gozan de una salario de garantía para que puedan subsistir, el cual se les otorga a cuenta de sus destajos, significa que se trata de un salario mixto, integrado con elementos fijos y elementos variables. Ya que a los trabajadores se les garantiza un salario base, el cual ningún trabajador deja de percibir, independientemente de otras percepciones variables que dependen del grado de productividad de cada trabajador. Consecuentemente resulta aplicable al caso la fracción III del artículo 36 de la Ley del Seguro Social.

Juicio No. 210/86. Sentencia de 10 de septiembre de 1986. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González de Uresti. Secretaria: Lic. Adriana Cabezut Uribe.


Respecto de la carga de la prueba de este tipo de salario, la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado lo siguiente:

SALARIO MIXTO, CARGA DE LA PRUEBA DEL. En los casos en que el trabajador recibe como salario una cantidad fija de dinero y además cierto porcentaje de las operaciones que realiza en el desempeño de su trabajo, en cuanto a esto último a él corresponde probar cuáles fueron las operaciones en que intervino y el importe de las mismas para demostrar su derecho a cobrar el porcentaje que demanda, y no al patrón que niega la celebración de tales operaciones.

Amparo directo 1664/80. Jesús Santos Guerrero. 26 de enero de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Pérez Miravete. Secretario: Jaime Leyva García.

En caso de salario mixto para efectos del IMSS se sumará a los elementos fijos del salario el promedio obtenido de los variables, según quedó consignado al analizar éstos.

Ausencias. La cotización en caso de ausencias de los trabajadores a sus labores tiene reglas especiales en la NLSS, estando contenidas éstas en las diferentes fracciones de su artículo 31:

Cuando por ausencias del trabajador a sus labores no se paguen salarios, pero subsista la relación laboral, la cotización mensual se ajustará a las reglas siguientes:

I. Si las ausencias del trabajador son por períodos menores de ocho días consecutivos o interrumpidos, se cotizará y pagará por dichos períodos únicamente en el seguro de enfermedades y maternidad. En estos casos los patrones deberán presentar la aclaración correspondiente, indicando que se trata de cuotas omitidas por ausentismo y comprobarán la falta de pago de salarios respectivos, mediante la exhibición de las listas de raya o de las nóminas correspondientes. Para este efecto el número de días de cada mes se obtendrá restando del total de días que

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contenga el período de cuotas de que se trate, el número de ausencias sin pago de salario correspondiente al mismo período.

Si las ausencias del trabajador son por períodos de ocho días consecutivos o mayores, el patrón quedará liberado del pago de las cuotas obrero patronales, siempre y cuando proceda en los términos del artículo 37.

El presupuesto para que opere este artículo es que estando vigente una relación laboral, no se paguen salarios a los trabajadores con motivo de ausencias de los mismos a sus labores. En tales casos se presenta una suspensión de los efectos de la relación de trabajo y a ellos se refiere el artículo 42 de la LFT:

Son causas de suspensión temporal de las obligaciones de prestar el servicio y pagar el salario, sin responsabilidad para el trabajador y el patrón:

I. La enfermedad contagiosa del trabajador; II. La incapacidad temporal ocasionada por un accidente o enfermedad que no constituya un riesgo de trabajo; III. La prisión preventiva del trabajador surgida de sentencia absolutoria. Si el trabajador obró en defensa de la

persona o de los intereses del patrón, tendrá éste la obligación de pagar los salarios que hubiese dejado de percibir aquél;

IV. El arresto del trabajador; V. El cumplimiento de los servicios y el desempeño de los cargos mencionados en el artículo 5o. de la

Constitución (servicios de armas y de jurados y desempeño de cargos concejiles y de elección popular), y el de las obligaciones consignadas en el artículo 31, fracción III, de la misma Constitución (alistarse y servir en la Guardia Nacional);

VI. La designación de los trabajadores como representantes ante los organismos estatales, Juntas de Conciliación, Conciliación y Arbitraje, Comisiones Nacional y Regionales de los Salarios Mínimos, Comisión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas y otros semejantes; y

VII. La falta de los documentos que exijan las leyes y reglamentos, necesarios para la prestación del servicio, cuando sea imputable al trabajador (como, por ejemplo, la falta de licencias en los pilotos).

Una vez definido el presupuesto a que se refiere el artículo 31 de la NLSS, debe precisarse lo siguiente:

a) Para que proceda cotizar sólo en el seguro de enfermedades y maternidad el patrón deberá demostrar las ausencias del trabajador por un periodo menor de 8 días. A esta obligación de prueba se refiere la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

AUSENTISMO DE LOS TRABAJADORES. DEBE SER PROBADO POR EL PARTICULAR PARA EFECTOS DEL PAGO DE CUOTAS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. De conformidad con el artículo 37 de la Ley del Seguro Social vigente, el particular deberá probar el ausentismo de los trabajadores mediante la exhibición de las listas de raya o nóminas correspondientes. Por esta razón, cuando el particular no aporta las pruebas que demuestran que las cuotas fueron omitidas por ausentismo de sus trabajadores, la cédula de diferencias en el pago de cuotas obrero-patronales se considerará válida porque no se desvirtuó su legalidad.

Revisión No. 263/81. Resuelta en sesión de 23 de septiembre de 1981. Mayoría de 6 votos y 1 más con los resolutivos. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Lic. Óscar Roberto Enríquez Enríquez.

RTFF. Año III, No. 21, septiembre de 1981, p. 354.


Por otra parte debemos comentar que valdría la pena explorar si la obligación de cotización en el seguro de enfermedades y maternidad en tratándose de ausencias es constitucional o no, ya que en tal caso no hay pago de salario que es el origen del pago de las cuotas.

b) Para efecto de cotizar en caso de ausencias sin pago del salario correspondiente, de acuerdo con el artículo 31 de la NLSS, el número de días de cada mes de obtendrá restando del total de días que contenga el período de cuotas de que se trate, el número de ausencias sin pago de salario correspondiente al mismo período, sin tomar en consideración las partes proporcionales de los días no trabajados. Así además lo ha

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reconocido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que a continuación se transcribe:

SEGURO SOCIAL. CUOTAS EN CASO DE AUSENTISMO. PARA CALCULARLAS LA LEY DEL, NO AUTORIZA A INCLUIR LAS PARTES PROPORCIONALES CORRESPONDIENTES A LOS SEXTOS Y SÉPTIMOS DÍAS. En materia de seguridad social, por disposición expresa del artículo 35 de la ley, las cotizaciones deben ser bimestrales y para fijar el salario diario en caso de que se pague por semana, quincena o mes, se dividirá la remuneración entre 7, 15 o 30, respectivamente (fracción II); ordenando que este mismo procedimiento será utilizado cuando el salario se fije por periodos distintos a los señalados. Es decir, ni este precepto que señala el procedimiento para fijar las cuotas normales, ni el 37 que establece las que se relacionan con el ausentismo, permiten que se tomen en cuenta las partes proporcionales correspondientes a los sextos y séptimos días, sino que las operaciones aritméticas tienen como base días completos. Lo anterior es así, porque las cotizaciones normales aportadas por los causantes se destinan a cubrir todos los conceptos precisados en el artículo 11 del ordenamiento legal en consulta (riesgos de trabajo, enfermedades y maternidad, invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, y guarderías para hijos de asegurados); en tanto que tratándose de ausentismo el propio artículo 37 ya citado ordena que en dicho periodo sólo se cotizará por el seguro de enfermedades y maternidad; circunstancia que no libera al Instituto de proporcionar a los trabajadores el resto de las prestaciones a que tienen derecho.

Amparo directo 266/88. Cordemex, S.A. de C.V. 31 de octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Aurelio Sánchez Cárdenas. Secretaria: Elvira Concepción Pasos Magaña.

(Informe SCJN 1988, 3a. parte, p. 1004.)

c) Si las ausencias del trabajador son por periodos de 8 ó más días, para que un patrón quede liberado del pago de cuotas deberá presentar el aviso de baja respectivo, como nos lo recuerda la esencia de la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

REGLAS PARA COTIZAR AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, EN CASOS DE AUSENTISMO DE TRABAJADORES. Conforme al Artículo 37, fracción I, de la Ley del Seguro Social, en los casos de ausentismo por menos de 15 días, sólo procede cotizar en el Seguro de Enfermedades y Maternidad y si es de 15 días o más, no existe obligación para el patrón de enterar cuotas obrero patronales, siempre que presente avisos de baja por los trabajadores que se ausenten por 15 días o más, independientemente de que al reanudar labores los den nuevamente de alta.

Revisión No. 940/83. Resuelta en sesión de 8 de enero de 1987. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretaria: Lic. Ma. de Jesús Herrera Martínez.

(RTFF. Enero 1987, p. 532.)

Continúa regulando el artículo 31 de la NLSS en relación con las ausencias de los trabajadores:

II. En los casos de las fracciones II y III del artículo 30, se seguirán las mismas reglas de la fracción anterior.

Es decir, en tratándose de trabajadores que perciben salarios variables y mixtos, se aplicarán las reglas anteriormente analizadas.

III. En el caso de ausencias de trabajadores comprendidos en la fracción III del artículo 29, cualquiera que sea la naturaleza del salario que perciban, el reglamento determinará lo procedente conforme al criterio sustentado en las bases anteriores.

Tratándose de ausencias de trabajadores contratados por semana o jornada reducida, cabe destacar que la NLSS se remite a lo dispuesto por los artículos 28 a 32 del Reglamento de Afiliación, que a continuación se transcriben:

Artículo 28. Para los efectos de la Ley y este Reglamento, se entiende por jornada reducida la que labora el trabajador por un tiempo inferior a los máximos establecidos por la Ley Federal del Trabajo y su salario se determina por unidad de tiempo.

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Artículo 29. Para los efectos de la Ley y este Reglamento, se entiende por semana reducida, cuando el trabajador labora menos días de los establecidos para una semana por la Ley Federal del Trabajo y su salario se determina por día trabajado.

Artículo 30. El patrón o sujeto obligado, al presentar el aviso afiliatorio de un trabajador que labora jornada reducida, determinará el salario base de cotización sumando los salarios que dicho trabajador perciba por cada unidad de tiempo en una semana y los dividirá entre siete; el cociente será el salario base de cotización. Si el salario así calculado resultara inferior al mínimo de la región deberá ajustarse a éste.

Artículo 31. El patrón o sujeto obligado, al presentar el aviso afiliatorio de un trabajador que labora semana reducida y su salario se fije por día, determinará el salario base de cotización sumando los salarios que perciba por los días trabajados en una semana más el importe de las prestaciones que lo integran y la parte proporcional del séptimo día y los dividirá entre siete; el cociente será el salario base de cotización. Si el salario así calculado resultara inferior al mínimo de la región respectiva deberá ajustarse a éste.

Artículo 32. En el supuesto que el trabajador labore jornada y semana reducidas, el patrón o sujeto obligado a presentar su aviso afiliatorio determinará el salario base de cotización, según sea que el salario se estipule por día o por unidad de tiempo, empleando la fórmula que corresponda de las señaladas en los dos artículos anteriores.

Tratándose de un trabajador que preste servicios a varios patrones, a solicitud por escrito de cualquiera de éstos, el Instituto determinará y autorizará para cada uno, el salario con el que se deberán cubrir las cuotas aplicando las reglas siguientes:

I. Cuando la suma de los salarios que percibe el trabajador sea inferior al salario mínimo general de la región respectiva, los patrones cubrirán en conjunto las cuotas necesarias para integrar el salario mínimo de cotización. Al efecto, se dividirá este salario entre la suma de los salarios reportados al Instituto por los patrones; el cociente obtenido se multiplicará por el salario reportado por cada uno de los patrones y el resultado será la base de cotización respectiva, o

II. Cuando la suma de los salarios que percibe el trabajador sea igual o superior al salario mínimo general de la región respectiva, sin exceder el límite superior del salario base de cotización establecido en el Artículo 28 de la Ley, los patrones pagarán en conjunto las cuotas correspondientes a la suma de los salarios, cubriendo cada uno la parte proporcional que resulte de dividir el salario que cubren individualmente, entre el importe de la suma de los salarios que percibe el trabajador.

La autorización que expida el Instituto por este motivo estará vigente hasta que se modifiquen el salario mínimo general de la región o las condiciones de aseguramiento del trabajador.

Sigue preceptuando el artículo 31 de la NLSS:

IV. Tratándose de ausencias amparadas por incapacidades médicas expedidas por el Instituto no será obligatorio cubrir las cuotas obrero-patronales, excepto por lo que se refiere al ramo de retiro.

En estos casos de ausencias amparadas por incapacidades, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha determinado que no es exigible al patrón señalar las fechas y claves de las mismas, en las dos siguientes tesis:

IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE CUOTAS OBRERO PATRONALES POR TRABAJADORES INCAPACITADOS. Conforme a lo dispuesto por el artículo 37, fracción IV, de la Ley del Seguro Social, tratándose de ausencia de trabajadores amparados por incapacidades médicas expedidas por el Instituto, no se cubrirán en ningún caso cuotas obrero-patronales y por lo tanto será ilegal el cobro que efectúe la autoridad argumentando que éste lo hace porque el patrón no especificó clave, fecha y días amparados, toda vez que esta consecuencia no se encuentra apoyada en ninguna disposición de la referida Ley ni en sus Reglamento.

Juicio No. 77/88. Sentencia de 24 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Fernando Gutiérrez Ortega. Secretario: Lic. Féliz Hugo Ibarra Castañeda.


AUSENCIA POR INCAPACIDADES. NO DAN LUGAR AL COBRO DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. Si bien el artículo 19, fracción IV, de la Ley del Seguro Social obliga al patrón a aportar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo, este precepto no da apoyo al Instituto para pretender exigir el pago de diferencias de cuotas obrero-patronales en los casos de incapacidades, cuando el patrón omite señalar fechas y claves de las mismas, porque estos datos son variables y circunstanciales y, además, conocidos por el propio Instituto quien los expide. De ahí que deberá prevalecer el texto del artículo 37 fracción IV de

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la Ley del Seguro Social conforme al cual no se cubrirán en ningún caso las cuotas obrero-patronales tratándose de ausencias amparadas por incapacidades.

Revisión No. 36/88. Resuelta en sesión de 20 de febrero de 1991. Unanimidad de 9 votos. Magistrada Ponente: Margarita Aguirre de Arriaga. Secretario: Lic. Mario Bernal Ladrón de Guevara.


Tal como lo mencionamos anteriormente, también en este caso de ausencias amparadas por incapacidades médicas, valdría la pena analizar si la obligación de cotización en el seguro de retiro en tratándose de ausencias es constitucional o no, ya que en tal caso no existe salario, que es la base de cotización de las cuotas del Seguro Social, por encontrarse suspendida la relación de trabajo, por lo que no se dan los supuestos de hecho que deben motivar la obligación contributiva.

Además del caso especial de cotización por ausencias antes estudiado, la jurisprudencia consigna otros casos especiales donde la forma de cotización se ve alterada por circunstancias excepcionales. Tales casos son los siguientes:

• Huelgas. El artículo 440 de la LFT define a la huelga:

Huelga es la suspensión temporal del trabajo llevada a cabo por una coalición de trabajadores.

Por su parte, el artículo 447 dispone:

La huelga es causa legal de suspensión de los efectos de las relaciones de trabajo por todo el tiempo que dure.

Como suspensión que es, en principio, en caso de huelga no hay obligación de pagar salarios. No obstante ello, el segundo párrafo del artículo 470 del código laboral ordena que:

Si la Junta declara en el laudo que los motivos de la huelga son imputables al patrón, condenará a éste a la satisfacción de las peticiones de los trabajadores, en cuanto sean procedentes, y al pago de los salarios correspondientes a los días que hubiese durado la huelga…

Asimismo, cabe destacar que, como la huelga puede terminar también por acuerdo entre los trabajadores huelguistas y el patrón (como lo previene la fracción I del artículo 469 de la LFT), en muchos casos se estipula en esos acuerdos el pago de una parte de los salarios a los huelguistas.

De la regulación anterior pueden obtenerse las siguientes conclusiones:

• No hay obligación de pagar cuotas obrero-patronales en caso de huelga, siempre y cuando se notifique esta circunstancia al IMSS, como lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CUOTAS OBRERO PATRONALES. SUSPENSIÓN DE SU PAGO EN CASO DE HUELGA. Si se presenta una huelga en un centro laboral, de conformidad con el artículo 447 de la Ley Federal del Trabajo, es causa de suspensión de las relaciones de trabajo por todo el tiempo que dure aquélla; en consecuencia, el patrón no se encuentra obligado al pago por concepto de cuotas obrero-patronales, precisamente por existir una causa de suspensión en las relaciones de trabajo.

Revisión No. 2678/86. Resuelta en sesión de 18 de abril de 1990. Unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretaria: Lic. Ana Rosa Rice Peña.

(RTFF. Abril 1990, p. 98.)

CUOTAS OBRERO PATRONALES. SU PROCEDENCIA EN CASO DE HUELGA. De conformidad con el Artículo 32 de la Ley del Seguro Social, el pago de cuotas obrero-patronales se deriva del salario pagado a los trabajadores, por lo que en caso de huelga el patrón no está obligado a enterar las cuotas mientras dure ésta, siempre que dé aviso de la suspensión de labores por esa situación al Instituto Mexicano del Seguro Social y que demuestre que al terminar la

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huelga no pagó salarios caídos, pero deberá enterarlas, en su caso, cuando se concluya el conflicto laboral y se conozca el monto de los salarios caídos que se deban pagar a los trabajadores.

Revisión No. 403/82. Resuelta en sesión de 28 de junio de 1984. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Edmundo Plascencia Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. de Jesús Herrera Martínez.

(RTFF. Junio 1984, p. 1129.)

• Si la huelga se resuelve por laudo contrario a los intereses del patrón y lo obliga a pagar salarios, sobre éstos deberán pagarse cuotas obrero-patronales. El tribunal fiscal federal así lo ha resuelto:

MOVIMIENTO DE HUELGA DE UNA EMPRESA. EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, NO EXISTE BASE DE COTIZACIÓN PARA FINCAR CRÉDITOS POR CONCEPTO DE CUOTAS OBRERO PATRONALES, HASTA EN TANTO SE RESUELVA AQUÉLLA. Si en los términos del artículo 32 de la Ley del Seguro Social, se establece que el salario base de cotización se integra con los pagos en efectivo por cuota diaria, las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios, es claro que cuando la empresa actora se vea afectada por un movimiento de huelga de sus trabajadores, es evidente que en el periodo que dure ese movimiento no cubre la cuota diaria ni ninguno de los conceptos comentados y por ello, no existe base de cotización; de ahí que en ese lapso no proceda el fincamiento de créditos por concepto de cuotas obrero patronales, hasta que se resuelva el conflicto de huelga y se determine en su caso el pago y monto de los salarios caídos.

Revisión No. 1165/86. Resuelta en sesión de 1o. de marzo de 1987. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Victorino Esquivel Camacho.

(RTFF. Marzo 1988, p. 9.)

• Si la huelga se termina por convenio y en él se estipula el pago de parte de los salarios, sobre éstos se calcularán cuotas obrero-patronales:

CUOTAS OBRERO PATRONALES. SUBSISTE LA OBLIGACIÓN DEL PATRÓN DE CUBRIRLAS AUNQUE EXISTA UNA SITUACIÓN DE HUELGA EN LA EMPRESA. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 19 de la Ley del Seguro Social, las personas que se encuentran vinculadas a otras por una relación de trabajo son sujetos de aseguramiento al Régimen del Seguro Social y los patrones están obligados a cubrir las cuotas respectivas; por tanto no obstante que la empresa se encuentra en estado de huelga, subsiste la obligación del patrón de enterarlas. En consecuencia, si al momento de terminar la huelga, los trabajadores y el patrón celebran un convenio y en él se estipula una compensación, es evidente que dicho pago es la retribución de los salarios que se dejaron de pagar en su oportunidad por los patrones, de tal suerte que esas compensaciones deben servir de base para la emisión de las cuotas obrero-patronales, dado que al no haber un salario base de cotización para cuantificar aquéllas, debe tomarse en cuenta la retribución que se les otorgó a los trabajadores para finiquitar la huelga, no obstante que en el instrumento legal por el que dieron por concluida la huelga se les denomine compensación.

Revisión No. 1613/85. Resuelta en sesión de 8 de octubre de 1987. Unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: Gonzalo Armienta Calderón. Secretario: Lic. José Raymundo Rentería Hernández.

(RTFF. Octubre 1987, pp. 371 y 372.)

• Salarios caídos. Los salarios caídos son los salarios que la autoridad laboral jurisdiccional ordena pagar a un patrón culpable de despedir injustificadamente a un trabajador (artículo 48, segundo párrafo, de la LFT) o que hubiere dado motivo a la rescisión de la relación de trabajo (artículo 52 de la LFT) o que se negó a reinstalar a un trabajador, habiendo sido condenado a ello, estando en ciertos supuestos de ley (artículo 50 de la LFT), o que se ubica en las demás hipótesis legales que dan origen a ello y consisten en los salarios que hubiere dejado de percibir el trabajador desde la fecha del evento que generó la responsabilidad del patrón hasta la fecha en que se cumplimente el laudo de la autoridad laboral jurisdiccional. Dichos salarios caídos dan origen al cobro de cuotas obrero-patronales, como lo ha reconocido tanto la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que a continuación se transcribe, como el H. Tribunal Fiscal de la Federación, en la tesis subsecuente:

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SEGURO SOCIAL, CUOTAS DEL, EN CASO DE REINSTALACIÓN. Si los trabajadores quejosos son reinstalados en los mismos términos y condiciones con el subsecuente pago de salarios caídos por haber sido separados injustificadamente, obviamente como la relación laboral entre ellos y el patrón no se interrumpió, el Instituto Mexicano del Seguro Social debe reconocer a los trabajadores las cotizaciones correspondientes por todo el tiempo del despido, quedando facultado el Instituto para que las cobre el patrón.

Amparo directo 4516/80. Josefina Moreno Sánchez y otro. 12 de enero de 1961. 5 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretario: José Manuel Hernández Saldaña.


SALARIOS CAÍDOS. FORMAN PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley del Seguro Social, debe entenderse que el pago a un trabajador por concepto de salarios caídos, decretado por una autoridad laboral, forma parte integrante del salario base de cotización, ya que dicho pago, independientemente de que se efectúe por condena laboral, no deja de constituir una cantidad cubierta al trabajador por los servicios prestados al patrón, máxime que el propio artículo 32 señala los conceptos que no se tomarán en cuenta para la integración del salario base, dentro de los cuales no se incluyen los salarios caídos.

Juicio No. 245/88. Sentencia de 2 de septiembre de 1988. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Raúl Lerma Jasso. Secretario: Lic. Juan Guillén Morán.

(RTFF. Enero 1989, p. 55.)

• Recomendaciones de ajuste salarial. Las recomendaciones de ajuste salarial que hace el gobierno a los patrones con motivo de algún plan económico o por cualesquier otra causa evidentemente no son obligatorias, pudiendo los patrones otorgar, total o parcialmente, o no, los incrementos recomendados. Desde luego, si el patrón decide otorgar un incremento, el mismo debe tomarse en cuenta para integrar el salario base de cotización, por tratarse de salario, sin ser válido argumentar que deriva de una mera recomendación, como se confirma por la siguiente tesis emitida por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

RECOMENDACIÓN DE AJUSTE SALARIAL. DEBE DE TOMARSE EN CUENTA PARA INTEGRAR EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Si en cumplimiento a la recomendación emitida por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social en el año de 1982, en el sentido de incrementar el salario de los trabajadores como un ajuste de emergencia, en un porcentaje del 30%, los patrones efectivamente concedieron a sus trabajadores dicho aumento, éste debe considerarse como parte del salario y por lo mismo tomarse en cuenta para efectos de cotizar las cuotas obrero-patronales que se enteren al Seguro, sin importar que la referida recomendación no haya tenido el carácter de obligatoria. Lo anterior se concluye toda vez que el artículo 32 de la Ley del Seguro Social claramente establece que para los efectos de cotizar sus cuotas deberá estarse, entre otros, a los pagos hechos en efectivo al trabajador por cuota diaria, así como cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios.

Revisión No. 1944/84. Resuelta en sesión de 14 de julio de 1986. Mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Mario Bernal Ladrón de Guevara.

(RTFF. Julio 1986, p. 23.)

• Cuotas en ascensos temporales. Sobre este tema, la siguiente tesis del H. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito nos ilustra con claridad:

SEGURO SOCIAL. CUOTAS EN ASCENSOS TEMPORALES. Al ser ascendido un trabajador, aun cuando sea temporalmente, recibe como salario ordinario el que corresponde al puesto que desempeña, por el tiempo que dure el ascenso, pero siempre será por la labor ordinaria y mientras permanezca en el lugar de ascenso, por lo que debe cotizar al Seguro Social por el importe del salario correspondiente al ascenso.

2o. TC. Informe 1980, 3a., p. 100.


En este caso, una vez que el trabajador regrese a su puesto de origen, deberá volver a cotizar normalmente.

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Trabajadores que prestan servicios a varios patrones. Cuando un trabajador presta servicios a varios patrones, para efectos de Seguro Social se tomarán en cuenta las reglas establecidas por el artículo 33 de la NLSS:

Para el disfrute de las prestaciones en dinero, en caso que el asegurado preste servicios a varios patrones se tomará en cuenta la suma de los salarios percibidos en los distintos empleos, cuando ésta sea menor al límite superior establecido en el artículo 28 los patrones cubrirán separadamente los aportes a que estén obligados con base en el salario que cada uno de ellos pague al asegurado.

Cuando la suma de los salarios que percibe un trabajador llegue o sobrepase el límite superior establecido en el artículo 28 de esta Ley, a petición de los patrones, éstos cubrirán los aportes del salario máximo de cotización, pagando entre ellos la parte proporcional que resulte entre el salario que cubre individualmente y la suma total de los salarios que percibe el trabajador.

Sobre el particular, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha determinado lo siguiente:

CUOTAS OBRERO PATRONALES. DEBEN CUBRIRSE POR CADA PATRÓN CUANDO EL TRABAJADOR PRESTA SERVICIOS A VARIOS. Cuando un trabajador labora simultáneamente para dos empresas diferentes en el mismo bimestre, existe la obligación para los patrones de pagar separadamente las cuotas obrero-patronales, ya que así lo dispone el artículo 39 de la Ley de la materia, siendo inadmisible jurídicamente que alguno de los patrones haga valer que no es procedente el cobro de las cédulas de liquidación porque el trabajador se encuentra laborando también en otra empresa.

Revisión No. 168/79. Resuelta en sesión de 6 de noviembre de 1981. Unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Luis Rubén Puebla Calderón.

RTFF. Año III, No. 23, noviembre de 1981, p. 621.


Avisos de modificación de salario. Hay obligación de presentar al IMSS los avisos de modificación de salario cuando el sueldo de un trabajador asegurado se incremente, debiéndose proceder conforme lo dispone el artículo 34 de la NLSS:

Cuando encontrándose el asegurado al servicio de un mismo patrón se modifique el salario estipulado, se estará a lo siguiente:

a) En caso de salarios fijos:

I. En los casos previstos en la fracción I del artículo 30, el patrón estará obligado a presentar al Instituto los avisos de modificación del salario diario base de cotización dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente a la fecha en que cambie el salario;

b) En caso de salarios variables:

II. En los casos previstos en la fracción II del artículo 30, los patrones estarán obligados a comunicar al Instituto dentro de los primeros cinco días hábiles de los meses de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre, las modificaciones del salario diario promedio obtenido en el bimestre anterior, y

c) En caso de salarios mixtos:

III. En los casos previstos en la fracción III del artículo 30, si se modifican los elementos fijos del salario, el patrón deberá presentar el aviso de modificación dentro de los cinco días hábiles siguientes de la fecha en que cambie el salario. Si al concluir el bimestre respectivo hubo modificación de los elementos variables que se integran al salario, el patrón presentará al Instituto el aviso de modificación en los términos de la fracción II anterior.

El salario diario se determinará, dividiendo el importe total de los ingresos variables obtenidos en el bimestre anterior entre el número de días de salario devengado y sumando su resultado a los elementos fijos del salario diario.

Respecto del número de días de salario devengado, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha dictaminado que:

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SALARIO VARIABLE. Para determinar el salario base de cotización, cuando se integra con elementos fijos y variables conforme al artículo 36, fracción II, de la Ley del Seguro Social, el Instituto Mexicano del Seguro Social debe demostrar que el número de días realmente devengados fue menor del que señala el patrón.

Revisión No. 833/86. Resuelta en sesión de 18 de enero de 1989. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Juan Carlos Gómez Velázquez.

(RTFF. Enero 1989, p. 26.)

Además, debe tomarse en consideración que para calcular dicha parte variable, la percepción semanal que obtenga un trabajador que hubiere laborado la jornada máxima de seis días a la semana, deberá dividirse entre siete y no entre seis, como también lo ha corroborado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

SALARIO VARIABLE PARA EFECTOS DE COTIZACIÓN DEL IMSS. DEBE DIVIDIRSE ENTRE SIETE, SI SE ESTIPULA EN FORMA SEMANAL. No es posible que para determinar el salario base de cotización en el régimen del Seguro Social Obligatorio, se divida entre seis días la percepción semanal de los trabajadores que reciben retribución variable, puesto que el artículo 17 del Reglamento de Afiliación establece que si la remuneración se fija por semana se dividirá la remuneración entre siete, además el artículo 123 Constitucional ordena, que por cada seis días de trabajo los obreros disfrutarán de un día de descanso por lo menos, con goce de salario íntegro.

R. No. 342/71. Resuelta el 22 de enero de 1974, por 13 contra 3.

RTF. Año XXXVIII, 1er. trimestre de 1974, p. 30.


d) En caso de modificaciones por revisión de contrato colectivo:

En todos los casos previstos en este artículo, si la modificación se origina por revisión del contrato colectivo, se comunicará al Instituto dentro de los treinta días naturales siguientes a su celebración.

Sobre este particular e independientemente de que se refiere a la abrogada LSS de 1973, que contemplaba una situación similar, el multicitado tribunal ha asimilado a la hipótesis anteriormente transcrita las modificaciones de salario que se presenten como consecuencia de una negociación llevada a cabo entre el sindicato titular del contrato colectivo y el patrón:

AVISO DE MODIFICACIÓN DE SALARIO. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 40 ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. La modificación del salario de los trabajadores como culminación de las negociaciones llevadas a cabo entre el Sindicato Titular y el patrón debida a la pérdida del poder adquisitivo del ingreso de los trabajadores, debe equipararse a la revisión del contrato colectivo de trabajo, ya que la determinación de los salarios es parte medular de todo contrato colectivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 393 de la Ley Federal del Trabajo, luego entonces es aplicable el plazo de 35 días para la presentación del aviso de modificación de salario previsto por el último párrafo del artículo 40 de la Ley del Seguro Social.

Juicio No. 93/87. Sentencia de 25 de septiembre de 1987. Unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González de Uresti. Secretaria: Lic. Adriana Cabezut Uribe.


e) Modificaciones de salario para sociedades cooperativas. Según el último párrafo del artículo 34 de la NLSS:

Las sociedades cooperativas deberán presentar los avisos de modificación de las percepciones base de cotización de sus socios, de conformidad con lo establecido en este artículo.

f) Momento a partir del cual surten efectos los avisos de modificación de salario. El momento a partir del cual surten efectos los avisos de modificación de salarios es al que se refiere el artículo 35 de la NLSS:

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Los cambios en el salario base de cotización derivados de las modificaciones señaladas en el artículo anterior, así como aquellos que por Ley deben efectuarse al salario mínimo, surtirán efectos a partir de la fecha en que ocurrió el cambio, tanto para la cotización como para las prestaciones en dinero.

Un caso especial sobre esta temática se contiene en la tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación que a continuación se transcribe:

SEGURO SOCIAL. EN CASO DE PRESENTARSE DOS AVISOS DE MODIFICACIÓN DE SALARIO EN EL MISMO DÍA, DEBE ESTARSE AL PRESENTADO EN ÚLTIMO TÉRMINO. Tratándose de salarios que están constantemente en aumento, los patrones deben presentar los avisos comunicando los aumentos de salarios a fin de actualizarlos a la realidad. Por lo tanto, en caso de que un patrón en el mismo día exhiba dos avisos de modificación de salario respecto a un mismo trabajador, debe estarse al último aviso presentado, máxime cuando el segundo aviso establece un salario mayor que modifica al anterior.

Revisión No. 327/85. Resuelta en sesión de 29 de enero de 1987. Unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Múgica Reyes.

(RTFF. Enero 1987, p. 573.)

Cuotas en caso de contratación colectiva

En los casos en que un patrón tenga celebrado con un sindicato un contrato colectivo de trabajo en el que se estipulen que son a cargo del patrón prestaciones equivalentes a las que establece la NLSS, existe la posibilidad de solicitarle al IMSS un estudio técnico-jurídico de tales contratos, a efecto de que calcule actuarialmente en qué porcentaje se debe incrementar la cuota patronal y en qué proporción se debe disminuir la cuota obrera. Es decir, tomando en consideración que el patrón en un contrato colectivo ha asumido la obligación de conceder prestaciones equivalentes a las que establece la NLSS, se permite, previo estudio del IMSS, que se incremente la cuota patronal con la parte de la cuota obrera que corresponde a las prestaciones que por contrato colectivo ha tomado a su cargo el patrón, disminuyéndose en la misma proporción la cuota obrera. A esta hipótesis se refieren los distintos párrafos del artículo 23 de la NLSS que establecen:

a) Contratos colectivos con prestaciones inferiores a las del IMSS.

Cuando los contratos colectivos concedan prestaciones inferiores a las otorgadas por esta Ley, el patrón pagará al Instituto todos los aportes proporcionales a las prestaciones contractuales. Para satisfacer las diferencias entre estas últimas y las establecidas por la Ley, las partes cubrirán las cuotas correspondientes.

b) Contratos colectivos con prestaciones iguales a las del IMSS.

Si en los contratos colectivos se pactan prestaciones iguales a las establecidas por esta Ley, el patrón pagará al Instituto íntegramente las cuotas obrero-patronales.

c) Contratos colectivos con prestaciones superiores a las del IMSS.

En los casos en que los contratos colectivos consignen prestaciones superiores a las que concede esta Ley, se estará a lo dispuesto en el párrafo anterior hasta la igualdad de prestaciones, y respecto de las excedentes el patrón quedará obligado a cumplirlas. Tratándose de prestaciones económicas, el patrón podrá contratar con el Instituto los seguros adicionales correspondientes, en los términos del Título Tercero capítulo II de esta Ley.

Respecto del estudio técnico-jurídico a que antes hicimos referencia, el último párrafo del artículo 23 de la NLSS dispone:

El Instituto, mediante estudio técnico-jurídico de los contratos colectivos de trabajo, oyendo previamente a los interesados, hará la valuación actuarial de las prestaciones contractuales, comparándolas individualmente con las de la Ley, para elaborar las tablas de distribución de cuotas que correspondan.

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Obviamente, si los patrones cumplen con las prestaciones a su cargo establecidas en el contrato colectivo a través del incremento en su cuota del Seguro Social, ya no deberán pagar esas prestaciones hasta el monto de prestaciones que abarque su cuota, que es a lo que se refiere el artículo 24 de la NLSS:

Los patrones tendrán el derecho a descontar del importe de las prestaciones contractuales que deben cubrir directamente, las cuantías correspondientes a las prestaciones de la misma naturaleza otorgadas por el Instituto.

Por lo que se refiere a la cuota del Estado en estos casos especiales, el primer párrafo del artículo 25 de la NLSS dispone:

En los casos previstos por el artículo 23, el Estado aportará la contribución que le corresponda en términos de esta Ley, independientemente de la que resulte a cargo del patrón por la valuación actuarial de su contrato, pagando éste, tanto su propia cuota como la parte de la cuota obrera que le corresponda conforme a dicha valuación.

Precisamente al caso de contratos colectivos que consignen prestaciones superiores a las contenidas en la NLSS celebrados respecto de trabajadores de entidades paraestatales descentralizadas, se refiere el Artículo Vigésimo Transitorio de la NLSS:

La incorporación al régimen obligatorio de los trabajadores de entidades paraestatales descentralizadas cuyos contratos colectivos de trabajo consignen prestaciones superiores a las de la presente Ley, se efectuará a partir de la fecha de la aprobación del estudio correspondiente,

siendo dicho estudio el técnico-jurídico para hacer la valuación actuarial de las prestaciones contractuales.

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SEGURO DE INVALIDEZ Y VIDA Capítulo 5

Seguros que comprende el régimen obligatorio del Seguro Social • Seguro de invalidez y vida • Seguro de invalidez

El seguro de vida • Pensiones • Reglas comunes a los seguros de invalidez y vida.

Seguros que comprende el régimen obligatorio del Seguro Social

El artículo 11 de la NLSS establece que:

El régimen obligatorio comprende los seguros de:

I. Riesgos de trabajo; II. Enfermedades y maternidad; III. Invalidez y vida; IV. Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y V. Guarderías y prestaciones sociales.

A continuación iniciaremos el estudio de dichos seguros. Sin embargo, por razones de tipo didáctico, hemos decidido analizar los mismos en orden distinto al que aparece en la NLSS.

Ello obedece fundamentalmente a que el sistema de pensiones que constituye la estructura medular de la mayoría de tales seguros, se evidencia con una mayor claridad en el seguro de invalidez y vida, por lo que comprendiéndose la estructura de éste se facilita enormemente el conocimiento de la estructura del resto de los seguros.

Por lo anterior, realizaremos nuestro estudio en el siguiente orden: • Seguro de invalidez y vida. • Seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. • Seguro de riesgos de trabajo. • Seguro de enfermedades y maternidad. • Seguro de guarderías y prestaciones sociales.

Seguro de invalidez y vida

Al seguro de invalidez y vida se refiere el Capítulo V del Título Segundo de la NLSS, siendo los riesgos protegidos por dicho seguro los precisados en el artículo 112 de la NLSS:

Los riesgos protegidos en este capítulo son la invalidez y la muerte del asegurado o del pensionado por invalidez, en los términos y con las modalidades previstos en esta Ley.

En seguida pasaremos a analizar con detalle cada uno de dichos seguros:

Sección A Seguro de invalidez

I. Contingencia protegida

Según el artículo 119 de la NLSS:

Para los efectos de esta Ley existe invalidez cuando el asegurado se halle imposibilitado para procurarse, mediante un trabajo igual, una remuneración superior al cincuenta por ciento de su remuneración habitual percibida durante el último año de trabajo y que esa imposibilidad derive de una enfermedad o accidente no profesionales.

La declaración de invalidez deberá ser realizada por el Instituto Mexicano del Seguro Social.

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De dicha definición se desprende que, para efectos de la NLSS, el seguro de invalidez cubre la contingencia de pérdida importante del ingreso del asegurado que se derive de un accidente o enfermedad no laborales. Es decir, cubre la disminución en la salud o la integridad corporal o mental del trabajador debida a causas ajenas al trabajo, sólo en cuanto ello acarrea que el trabajador no pueda procurarse, mediante un trabajo igual, una remuneración superior a 50% de su remuneración habitual percibida durante el último año de labores.

De lo anterior se desprende que para que el IMSS pueda fundamentar debidamente un dictamen de invalidez, se requiere no sólo la evidencia médica de la disminución en la salud o integridad corporal o mental, sino la evidencia socioeconómica relacionada con el trabajo que desempeñaba el trabajador, el salario que percibió durante el último año, las capacidades físicas que requería para desarrollarlo y las circunstancias en que aconteció el accidente o enfermedad no laborales que padeció, así como el enlace entre ambas evidencias médica y socioeconómica, para llegar a la conclusión de si la capacidad disminuida del trabajador fue derivada por causas ajenas al trabajo y que ésta le impide el obtener, mediante un trabajo igual, un ingreso superior a 50% de su ingreso habitual percibido durante el último año de labores.

Es pues importante analizar los elementos que integran el estado de invalidez que prevé el artículo 119 de la NLSS:

a) Que el asegurado se encuentre imposibilitado, es decir, que sufra una disminución en su salud o en su integridad corporal o mental. Sobre este particular hay que destacar lo siguiente:

• La NLSS no exige un determinado porcentaje de invalidez o incapacidad corporal o mental, respecto de 100% de capacidad que puede tener un individuo sano. Ello implica que la disminución en la salud o en la integridad corporal o mental puede ser de cualquier porcentaje, siempre y cuando se reúnan los demás requisitos que prevé el artículo 119 de la NLSS que determina un estado de invalidez.

• A diferencia de lo que normalmente se cree, el estado de invalidez para el IMSS no depende sólo de la disminución de la salud o de la integridad corporal o mental, sino de que se cumpla con los demás requisitos que prevé el citado artículo 119.

b) Que esa imposibilidad que sufre el asegurado se derive de una enfermedad o accidente no profesionales. Si la imposibilidad que sufriera es derivada de una enfermedad o accidente profesionales, entonces el asegurado tendría derecho a recibir los beneficios del seguro de riesgos de trabajo (según el artículo 41 de la NLSS), como lo analizaremos en el capítulo correspondiente.

c) Que el asegurado no pueda procurarse un trabajo igual al que venía desempeñando, o si pudiéndoselo procurar no fuere capaz de obtener una remuneración superior a 50% de su salario habitual percibido durante el último año de trabajo. Ello implica lo siguiente:

• Si el asegurado puede procurarse sólo un trabajo distinto (y ya no igual) al que venía desempeñando, aunque en dicho trabajo pueda obtener una remuneración igual o inclusive superior a la que estaba percibiendo, en la misma empresa o en otra, de todos modos podrá ser declarado inválido, si además cubre con el resto de los requisitos previstos en el artículo 119 de la NLSS.

• Si el asegurado puede procurarse, mediante un trabajo igual, una remuneración superior a 50% de la que habitualmente percibió durante el último año de trabajo,

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entonces no procederá que se decrete el estado de invalidez, aun cuando el trabajador sufra una disminución en su salud o en su integridad corporal o mental.

• La remuneración contra la que debe hacerse la comparación es la remuneración habitual percibida durante el último año de trabajo, excluyéndose las remuneraciones extraordinarias que hubieren podido percibirse durante dicho periodo.

d) Que la invalidez sea declarada por el IMSS. Para tal efecto el IMSS requerirá tanto la evidencia médica como la socioeconómica a que antes hicimos referencia. Como puede apreciarse del análisis de todos los requisitos, no resulta tarea fácil para el IMSS poder emitir con el debido fundamento los dictámenes de invalidez, dadas las dificultades que ellos conllevan.

En otro orden de ideas, cabe destacar que sobre el problema de invalidez la LFT, en su artículo 53, fracción IV, dispone que:

Son causas de terminación de las relaciones de trabajo:...

IV. La incapacidad física o mental o inhabilidad manifiesta del trabajador, que haga imposible la prestación del trabajo; ....

Como puede apreciarse, la citada fracción del código laboral considera como causas de terminación de la relación laboral, en relación con la invalidez del trabajador, a las siguientes dos hipótesis:

• La incapacidad física o mental del trabajador que haga imposible la prestación del trabajo, es decir, cuando el estado de salud física o mental del trabajador le impida completamente continuar desempeñando su trabajo, y

• La inhabilidad manifiesta del trabajador que le haga imposible la prestación del trabajo o, en otras palabras, que el trabajador deje de ser apto para realizar sus labores.

En ambas hipótesis el trabajador ya no podrá desarrollar un trabajo igual al que desarrollaba, que es una de las características que señala el artículo 119 de la NLSS para que proceda la invalidez, razón por la cual no podrá obtener una remuneración superior a 50% de la que habitualmente percibió durante el último año, por lo que si dicha invalidez deriva de un accidente o enfermedad no profesionales, entonces sería procedente que el trabajador recibiera el seguro de invalidez a que se refiere la NLSS.

Sobre esta problemática el artículo 54 de la LFT dispone que:

En el caso de la fracción IV del artículo anterior (que antes transcribimos) si la incapacidad proviene de un riesgo no profesional, el trabajador tendrá derecho a que se le pague un mes de salario y doce días por cada año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162, o de ser posible, si así lo desea, a que se le proporcione otro empleo compatible con sus aptitudes, independientemente de las prestaciones que le correspondan de conformidad con las leyes.

Resulta muy importante que conforme a la última parte de dicho artículo, el pago de la indemnización que prevé el mismo a cargo de los patrones es “independientemente de las prestaciones que le correspondan de conformidad con las leyes”, por lo que tal indemnización es acumulable al seguro de invalidez que contempla la NLSS. Así lo ha corroborado la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la siguiente tesis:

INCAPACIDAD FÍSICA O MENTAL O INHABILITACIÓN DEL TRABAJADOR, TERMINACIÓN DEL CONTRATO EN CASO DE. Conforme a los artículos 53, fracción IV, y 54, de la Ley Federal del Trabajo, son causas de terminación de la relación de trabajo la incapacidad física o mental, o la inhabilitación manifiesta del trabajador que haga imposible la prestación del trabajo, y en esos casos el trabajador tendrá derecho a que se le pague un mes de salario y doce días por cada año de servicios; por lo que si se acredita que el trabajador fue incapacitado por el Instituto Mexicano del Seguro Social por imposibilidad de desempeñar su trabajo habitual a virtud de una enfermedad

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que no derive de un riesgo de trabajo, y que por eso se le otorgó la pensión definitiva correspondiente, tiene derecho al pago de un mes de salario y doce días por cada año de servicios.

Amparo directo 4899/81. Instituto Mexicano del Seguro Social. 15 de febrero de 1982. 5 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Catalina Pérez Bárcenas.

Amparo directo 4068/80. Carlos Martínez Rivera. 12 de noviembre de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Julio Sánchez Vargas. Secretario: Jesús Luna Guzmán.

Amparo directo 3040/80. Instituto Mexicano del Seguro Social. 3 de noviembre de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Salvador Tejeda Cerda.

Amparo directo 5437/79. Anastasio Zapata Paredes y Francisco Mendoza Mantínez. 23 de enero de 1980. 5 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Guillermo Ariza Bracamontes.

Amparo directo 6269/76. Fernando Flores Vidal. 21 de abril de 1979. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Joaquín Dzib Núñez.

Séptima Época, Volúmenes 157-162, Quinta Parte.

En el mismo sentido se ha pronunciado también el H. Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito:

PRIMA DE ANTIGÜEDAD. INVALIDEZ NO DERIVADA DE RIESGO DE TRABAJO. La tesis jurisprudencial laboral del informe de 1978, que señala debe cubrirse la prima a los trabajadores o beneficiarios, independientemente de cualquier otra prestación que les corresponde, no implica que además del pago establecido por el artículo 54 de la Ley Federal del Trabajo deba cubrirse la prima de antigüedad, porque obviamente habrán de pagarse otras prestaciones, pero no por el mismo concepto, pues los 12 días por año que menciona el artículo 54 son los previstos en el artículo 162, que si bien señala que la citada prima se cubre independientemente de otros beneficios, lógicamente no puede tratarse de la misma prestación fundada en la antigüedad en el trabajo, y así proceden a la vez los pagos de incapacidad de seguridad social, de retiro o jubilación estipulados en contratos colectivos.

Amparo directo 945/81. Ramiro Montes Macías. 2 de octubre de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Federico Taboada Andraca.

Informe del Presidente de la SCJN de 1981. Tribunales Colegiados, p. 255.

Esta conclusión se ve fortalecida al apreciar que tratándose del seguro de invalidez, no existe en la NLSS ningún artículo que releve a los patrones de las obligaciones que en caso de invalidez tienen conforme al código laboral, en caso de que hayan asegurado a los trabajadores a su servicio en el seguro de invalidez, a diferencia de lo que sucede con el caso de los riesgos de trabajo, que se analizará posteriormente, en el artículo 53 de la NLSS sí releva a los patrones de las obligaciones que el código laboral les impone en materia de riesgos de trabajo, si aseguraron a sus trabajadores en el seguro de riesgos de trabajo.

II. Prestaciones que comprende

El asegurado que sea declarado inválido por el IMSS tendrá derecho a disfrutar de las siguientes prestaciones:

a) Pensión temporal b) Pensión definitiva c) Asignaciones familiares d) Ayuda asistencial e) Asistencia médica

A continuación pasaremos a analizar cada una de estas prestaciones.

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a) Pensión temporal

La pensión constituye un sustituto del salario cuando éste falta por haber ocurrido la contingencia que prevé la NLSS. Sobre la pensión temporal, la primera parte del artículo 121 de la citada ley dispone:

Pensión temporal es la que otorgue el Instituto, con cargo a este seguro, por periodos renovables al asegurado en los casos de existir posibilidad de recuperación para el trabajo, o cuando por la continuación de una enfermedad no profesional se termine el disfrute del subsidio y la enfermedad persista.

Por tanto, esta pensión temporal del seguro de invalidez debe pagarse en cualquiera de los siguientes casos:

• Cuando el asegurado sufra una invalidez y exista posibilidad de que se recupere para volver a trabajar, y

• Cuando hayan concluido tanto las primeras 52 como las siguientes 26 semanas, es decir, en total las 78 semanas a que alude el artículo 96 de la NLSS, en que dura el subsidio por enfermedad no profesional y el asegurado continuare incapacitado.

Hay que hacer notar que en el artículo de referencia no se establece el número máximo de semanas en que puede pagarse una pensión temporal, razón por la cual desde el punto de vista jurídico habrá obligación de pagarla hasta en tanto se otorgue la pensión definitiva o concluya la invalidez.

Esta pensión temporal deberá ser pagada directamente por el IMSS, ya que la obligación de su pago no pasa a las Afores y será pagada con cargo a la cuota del seguro de invalidez y vida a que posteriormente nos referiremos.

El monto de esta pensión será igual al monto de la pensión definitiva a que en seguida comentaremos y su pago podrá suspenderse o terminarse por las causas que analizaremos al tratar los subtemas de suspensión y terminación de las pensiones, en el tema relativo a la pensión definitiva. También le es aplicable a la pensión temporal lo que citaremos respecto al número de semanas de espera para tener derecho a ella, así como a las excepciones al derecho a disfrutar una pensión.

b) Pensión definitiva

1. Definición y alcances. La segunda parte del artículo 121 de la NLSS se refiere a la pensión definitiva en los siguientes términos:

Es pensión definitiva la que corresponde al estado de invalidez que se estima de naturaleza permanente.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que esta “definitividad” o “permanencia” del estado de invalidez no puede considerarse absoluta, pues se perderá el derecho a esta pensión definitiva si desaparece la causa por la cual se otorgó la pensión, como se analizará más adelante.

Esta pensión definitiva consistirá fundamentalmente en una renta vitalicia para el inválido mientras viva y en un seguro de sobrevivencia en caso de que fallezca y que será en favor de sus beneficiarios y ambas se contratarán por el asegurado en la institución de seguros que elija. Es muy importante destacar que tales rentas, vitalicia y seguro de sobrevivencia, serán pagadas con cargo a los recursos del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez que se encuentran depositados en la cuenta individual que al efecto tenga cada asegurado en una Afore y que posteriormente estudiaremos en el capítulo correspondiente a ese seguro, más una cantidad extra que aportará el IMSS y que

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se denomina suma asegurada. Una vez hechas estas aclaraciones, a continuación pasaremos a definir cada una de ambas prestaciones.

Renta vitalicia. La renta vitalicia es definida por el artículo 159, fracción IV, de la NLSS como:

... el contrato por el cual la aseguradora a cambio de recibir los recursos acumulados en la cuenta individual se obliga a pagar periódicamente una pensión durante la vida del pensionado.

Cabe destacar que dicho contrato de renta vitalicia se celebrará entre el asegurado declarado inválido y la institución de seguros que él elija de entre las que tengan autorización para celebrar este tipo de operaciones.

Esta renta vitalicia se pagará en favor del inválido sin importar cuántos años le queden de vida, ya que este riesgo está calculado actuarialmente por la aseguradora.

Seguro de sobrevivencia. El seguro de sobrevivencia es definido por el artículo 159, fracción VI, de la NLSS como:

... aquel que se contrata por los pensionados, por riesgos de trabajo, por invalidez, por cesantía en edad avanzada o por vejez, con cargo a los recursos de la suma asegurada, adicionada a los recursos de la cuenta individual a favor de sus beneficiarios para otorgarles la pensión, ayudas asistenciales y demás prestaciones en dinero previstas en los respectivos seguros, mediante la renta que se les asignará después del fallecimiento del pensionado, hasta la extinción legal de las pensiones.

Este seguro de sobrevivencia se contrata por el pensionado con la misma institución de seguros al momento de celebrar el contrato de renta vitalicia. Además, se pagará en favor de los beneficiarios del pensionado por invalidez que hubiere fallecido, para que éstos puedan gozar de pensiones, como la de viudez, orfandad o de ascendientes, según sea el caso.

Algunos de los términos usados en la definición legal de este seguro de sobrevivencia quedarán clarificados en el apartado siguiente.

Forma de contratar la renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia. La fracción II del artículo 120 de la NLSS se refiere a la forma en que deberá contratarse tanto la renta vitalicia como el seguro de sobrevivencia:

La pensión y el seguro de sobrevivencia a que se refiere esta fracción, se contratarán por el asegurado con la institución de seguros que elija. Para la contratación de los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia, el Instituto calculará el monto constitutivo necesario para su contratación.

De este artículo se desprende lo siguiente: a).- Que la pensión de invalidez se contratará por el asegurado con una aseguradora,

debiéndose destacar que la misma debe estar autorizada para expedir seguros de pensiones derivados de las leyes de seguridad social, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 7 antepenúltimo párrafo, 8 fracción II y demás relativos de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros.

Para llevar a cabo esta contratación del seguro de invalidez, el procedimiento es el siguiente: el asegurado que sufra un estado de invalidez y que cumpla con todos los requisitos legales para obtener su pensión, le debe solicitar al IMSS que el entregue el denominado “Documento de Elegibilidad de Aseguradora” (en original y dos copias), mismo que le permitirá al asegurado escoger a la compañía de seguros que quiera que le pague su pensión, de entre todas las compañías existentes en el mercado que estén autorizadas para pagar pensiones derivadas de las leyes de seguridad social.

Cabe destacar que todas la compañías aseguradoras le pagarán al asegurado exactamente el mismo monto de pensión (que es el que está establecido en la NLSS y a que luego nos referiremos), por lo que la decisión de qué aseguradora elegir dependerá fundamentalmente de los siguientes factores: prestigio y solvencia que tenga la

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aseguradora a los ojos del asegurado, facilidades que brinde la aseguradora al pensionado para el cobro periódico de su pensión y beneficios adicionales que le otorgue la aseguradora al pensionado y/o a sus beneficiarios, a los cuales nos referiremos más adelante, en el inciso 5 denominado “Cuantía de las pensiones de invalidez”.

Al momento en que el IMSS le entrega al asegurado el “Documento de Elegibilidad de Aseguradora”, su caso lo hace del conocimiento de todas las compañías aseguradoras autorizadas para otorgar pensiones derivadas de las leyes de seguridad social, con el objeto de que dichas compañías puedan visitar al asegurado para informarle de sus servicios, sin perjuicio de que el asegurado pueda recabar por sí mismo información de las diversas compañías aseguradoras. Cabe destacar que cada compañía aseguradora que contacte al asegurado le deberá entregar una oferta de pensión por escrito en papel oficial de la compañía y firmada por su representante legal, que contenga el monto de su pensión a que tiene derecho (que es la que está establecida en la NLSS ). Adicionalmente la compañía de seguros le deberá presentar al asegurado, por separado pero también en papel oficial de la compañía y firmada por su representante legal, una oferta de los beneficios adicionales que ofrezca.

Una vez que el asegurado haya comparado las ofertas que recibió de las compañías aseguradoras, deberá elegir la que mejor convenga a sus intereses, a la que le solicitará que le selle y firme el “Documento de Elegibilidad de Aseguradora”, debiéndolo también firmar el propio asegurado. Esta decisión es importante, ya que una vez elegida una aseguradora no se podrá cambiar a otra.

El asegurado deberá entregar una copia del “Documento de Elegibilidad de Aseguradora” a la compañía de seguros que haya elegido, para que le tramite su póliza, y el original de dicho Documento de Elegibilidad lo deberá entregar al IMSS para que emita el “Documento de Resolución Definitiva de Otorgamiento de Pensión”, quedándose el asegurado con la otra copia del Documento de Elegibilidad.

Posteriormente el IMSS le deberá entregar al asegurado su “Documento de Resolución Definitiva de Otorgamiento de Pensión”, quien a su vez lo deberá entregar a la compañía aseguradora que eligió. Una vez cumplido este trámite, la aseguradora le deberá entregar al pensionado su póliza de seguro, es decir, el contrato por el cual la aseguradora se obliga a pagarle la pensión que el IMSS autorizó y los beneficios adicionales que ofreció.

b).- También del artículo 120 fracción II de la NLSS se desprende que para la contratación de la pensión de invalidez que se otorgue –y que consistirá en una renta vitalicia para el inválido mientras viva y en un seguro de sobrevivencia en caso de que fallezca, como ya antes explicamos-, será necesario que el IMSS calcule el monto constitutivo necesario para su contratación, mismo que se deberá entregar a la compañía de seguros elegida por el asegurado después de haberse emitido el “Documento de Resolución Definitiva de Otorgamiento de Pensión”.

El monto constitutivo está definido por el artículo 159, fracción VI, de la NLSS, así: Monto constitutivo es la cantidad de dinero que se requiere para contratar los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia con una institución de seguros.

Actuarialmente puede definirse al monto constitutivo como el valor presente de todas las obligaciones que tiene el IMSS con un asegurado. En palabras más sencillas, el monto constitutivo es la cantidad que se debe pagar a una compañía de seguros para que invertida por ésta sea suficiente la cantidad pagada y sus intereses, para que la compañía de seguros cubra tanto la renta vitalicia como el seguro de sobrevivencia (incluyendo las asignaciones familiares y la ayuda asistencial a que luego nos referiremos) en la cuantía y condiciones aplicables que determina la NLSS, tomando en cuenta las probabilidades

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estadísticas del número de años que vivirá el inválido, su edad y su sexo, así como las probabilidades estadísticas de que los beneficiarios del inválido que hubiere fallecido disfruten la pensión que les corresponde, tomando en consideración el número de beneficiarios, su edad, sexo y demás características personales de ellos que incidan en la pensión a que tengan derecho (como, por ejemplo, que los hijos del inválido fallecido sigan estudiando después de cumplir 16 años, etcétera), así como el nivel de salario que tenía el inválido. También para el cálculo del monto constitutivo deberá tomarse en consideración tanto la tasa de interés esperada promedio que existirá en el mercado durante el periodo estimado de duración de la pensión, como la tasa de gastos de adquisición y administración de las pensiones que tenga que erogar la aseguradora.

Toda la metodología para su cálculo, incluyendo las tablas demográficas (estadísticas), deberán ser publicadas en el DOF para que sean conocidas por todos, y con base en ellas, entonces se calculará la cantidad que deberá pagarse a la aseguradora para que, invertida por ésta, le sea suficiente para pagar tanto la renta vitalicia como el seguro de sobrevivencia (incluyendo como ya dijimos las asignaciones familiares y la ayuda asistencial), durante todo el tiempo que estadísticamente se haya calculado deberán pagarse tales conceptos.

Continúa diciendo la fracción II del artículo 120 de la NLSS: Al monto constitutivo se le restará el saldo acumulado en la cuenta individual del asegurado y la diferencia positiva será la suma asegurada que el Instituto deberá entregar a la institución de seguros para la contratación de los seguros a que se refiere esta fracción.

Lo anterior significa que los recursos para integrar el monto constitutivo provendrán de las siguientes fuentes:

• Los recursos que el asegurado tenga en su cuenta individual y que se integran por las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, como ya antes se había mencionado. Esta cuenta individual se define por el artículo 159, fracción I, primer párrafo, de la NLSS como:

... aquella que se abrirá para cada asegurado en las Administradoras de Fondos para el Retiro, para que se depositen en la misma las cuotas obrero-patronales y estatal por concepto del seguro de retiro, así como los rendimientos. La cuenta individual se integrará por las subcuentas: de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; de vivienda y de aportaciones voluntarias.

• Los recursos que el IMSS entregue a la institución de seguros reciben el nombre técnico de “suma asegurada”, que se define por la fracción VIII del artículo 159 de la NLSS, como:

... la cantidad que resulta de restar al monto constitutivo el saldo de la cuenta individual del trabajador.

Es decir, los recursos que integren el monto constitutivo deberán provenir, preferentemente, de la cuenta individual que tenga el trabajador y la cantidad restante para integrar tal monto constitutivo del IMSS (cantidad a la cual se le llama suma asegurada).

Traspasando las anteriores reglas a ecuaciones, tenemos:

Suma asegurada = monto constitutivo – cuenta individual

Monto constitutivo = cuenta individual + suma asegurada

Es importante aclarar que para calcular el monto constitutivo no se deberán tomar en consideración los recursos existentes en la subcuenta de aportaciones voluntarias del asegurado, ya que si se tomaran en consideración, en lugar de beneficiar al asegurado

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que las aportó, se beneficiaría al IMSS, al disminuirle la suma asegurada que tendría que pagar. Ello sin perjuicio de que una vez hecho el cálculo del monto constitutivo sin considerar las aportaciones voluntarias del trabajador, éstas puedan emplearse para incrementar posteriormente tal monto constitutivo, si así lo desea el trabajador, para aumentar su pensión. Así se reconoce por el artículo 80 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR):

El saldo de la cuenta individual, una vez deducido el importe de los recursos provenientes de la subcuenta de aportaciones voluntarias, será considerado por el Instituto Mexicano del Seguro Social para la determinación del monto constitutivo, a fin de calcular la suma asegurada que se entregará a la institución de seguros elegida por el trabajador o sus beneficiarios para la contratación de las rentas vitalicias y seguros de sobrevivencia en los términos previstos en la Ley del Seguro Social. En cada caso, el trabajador o sus beneficiarios decidirán libremente si los recursos de la subcuenta de aportaciones voluntarias los reciben en una sola exhibición o los utilizan para incrementar los beneficios de la renta vitalicia y seguro de sobrevivencia.

Cabe destacar que los recursos con los que el IMSS pagará la suma asegurada provendrán de la cuota del seguro de invalidez y vida.

Sigue diciendo la fracción II del artículo 120 de la NLSS:

Cuando el trabajador tenga un saldo acumulado en su cuenta individual que sea mayor al necesario para integrar el monto constitutivo para contratar los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia, podrá el asegurado optar por:

a) Retirar la suma excedente en una sola exhibición de su cuenta individual; b) Contratar una renta vitalicia por una cuantía mayor, o c) Aplicar el excedente a un pago de sobreprima para incrementar los beneficios del seguro de sobrevivencia.

Los supuestos anteriormente transcritos tienen muy poca posibilidad de realizarse, ya que, en principio, para que pudieran llevarse a cabo se requeriría que el pensionado al momento de invalidarse ganara un salario muy por debajo de lo que ganaba anteriormente y por ello el saldo acumulado en su cuenta individual sería mayor que el necesario para integrar el monto constitutivo. Fuera de este supuesto o de casos similares, la regla general es que el monto que exista en la cuenta individual sea menor a los recursos que se requieran para integrar el monto constitutivo, razón por la cual el IMSS normalmente tendrá que aportar la denominada suma asegurada.

Ello en atención a que el monto de la cuota del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, cuyos recursos formarán la cuenta individual del asegurado (mismos que se destinarán a pagar el monto constitutivo en caso de pensión de invalidez, como antes hemos explicado), están calculados de tal forma que para un trabajador con una vida laboral promedio (aproximadamente 25 años de trabajo, lo que equivale prácticamente 1,250 cotizaciones semanales), al llegar a los 60-65 años de edad pueda pensionarse por cesantía en edad avanzada o vejez, como se grafica a continuación:

Por tanto, si la vida laboral se interrumpe abruptamente por una invalidez, el asegurado prácticamente nunca contará con los recursos necesarios para integrar el monto constitutivo necesario para pensionarse, razón por la cual la diferencia entre los recursos que se tienen en la cuenta individual y el monto constitutivo necesario para poder hacer frente a las obligaciones de una pensión, deberán pagarse por el IMSS, como también se ejemplifica a continuación, con base en la gráfica anterior:

De lo anterior se colige que sólo en casos excepcionales (que se circunscriben prácticamente a situaciones en las que el trabajador al invalidarse ganaba un salario muy por debajo de lo que percibía anteriormente) se puede presentar la hipótesis de que el saldo de la cuenta individual sea mayor al necesario para integrar el monto constitutivo, como lo prevé la segunda parte de la fracción II del artículo 120 de la NLSS.

Independientemente de la mecánica anteriormente expuesta, consideramos importante hacer una observación de tipo jurídico sobre la misma, específicamente por lo

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que se refiere al hecho de tener que tomar los recursos del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que fueron generados precisamente para ese propósito por las cuotas aportadas por el patrón, el propio trabajador asegurado y el Estado, para financiar la pensión definitiva del seguro de invalidez, que cuenta con cuotas específicas para su sostenimiento. Valdría la pena analizar la posible inconstitucionalidad de tal reglamentación, ya que, aparentemente, hace perder al trabajador asegurado los fondos destinados para su retiro, que debería tener derecho a disponer de ellos al llegar a la edad necesaria, con independencia de la pensión de invalidez que se le otorgare, por lo que, en principio, podría pensarse que se le está haciendo perder al trabajador su derecho de disponer de fondos para su retiro sin juicio previo, violándose con ello lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en aras de entregárselos por concepto de invalidez, aun a pesar de que el trabajador ha cotizado separadamente al IMSS para protegerse de ambas contingencias, no sólo de una de ellas.

Sin embargo, de un análisis más a fondo de cómo están conformados los seguros de

invalidez y vida y de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, se puede apreciar que dicha conclusión está equivocada, ya que el pensionado por invalidez no pierde ningún derecho, sino simplemente empieza a gozar de su pensión desde el momento que sufre la invalidez, y continuará gozando de ella después de llegar a los 60/65 años en que, de no haber sufrido la invalidez, hubiera iniciado el disfrute de su pensión por cesantía en edad avanzada o vejez, como se muestra esquemáticamente con las gráficas que anteriormente se presentaron, razón por la cual no existe justificación alguna para que además de la pensión de invalidez se les otorgue otra por concepto de retiro, cesantía en edad avanzada y/o vejez.

Ello independientemente de que las cuotas del seguro de invalidez se destinan al pago de las sumas aseguradas por parte del IMSS, además del otorgamiento de la pensión temporal, de invalidez, como ya antes quedó dicho.

Retiros programados. No obstante lo que hasta aquí hemos mencionado, de que la pensión definitiva en caso de invalidez consistirá fundamentalmente en una renta vitalicia para el inválido mientras viva, el artículo 126 de la NLSS, de manera en nuestro concepto equivocada, también se refiere a la posibilidad de que el asegurado que sufra una invalidez solicite, en vez de una renta vitalicia, un retiro programado.

Los retiros programados están definidos por la fracción V del artículo 159 de la NLSS como:

... Ia modalidad de obtener una pensión fraccionando el monto total de los recursos de la cuenta individual, para lo cual se tomará en cuenta la esperanza de vida de los pensionados, así como los rendimientos previsibles de los saldos.

Cabe destacar que tomando en consideración que los retiros programados se integran exclusivamente con los recursos de la cuenta individual de los asegurados, sin añadir el monto de la suma asegurada que el IMSS otorga en el caso de las rentas vitalicias, el otorgamiento de la pensión de invalidez por este sistema es imposible, ya que, como quedó explicado anteriormente, para que pueda otorgarse la pensión de invalidez es prácticamente necesario que existan recursos adicionales a los de la cuenta individual (la suma asegurada que debe aportar el IMSS).

Por tanto, consideramos que la posibilidad legal de que la pensión por invalidez se pague con base en el sistema de retiros programados no existe, y su mención por el artículo 126 de la NLSS es un error legislativo.

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2. Inicio de la pensión definitiva. Respecto de la fecha en que iniciará el derecho a percibir la pensión de invalidez, el artículo 125 de la NLSS dispone que:

El derecho a la pensión de invalidez comenzará desde el día en que se produzca el siniestro y si no puede fijarse el día, desde la fecha de la presentación de la solicitud para obtenerla.

Sobre esta regulación es muy importante precisar el concepto de siniestro, dado que como la invalidez proviene de una enfermedad o accidente no laborales, las consecuencias inmediatas de esa enfermedad o accidente están protegidas normalmente por el seguro de enfermedades y maternidad. Y sólo cuando la naturaleza de la enfermedad o el accidente producen un estado de invalidez surge el derecho a la pensión, que podría ser una pensión temporal de invalidez, si se reúnen los supuestos para su otorgamiento, que ya quedaron antes analizados, o de plano una pensión definitiva. Por tanto, el siniestro a que se refiere el artículo 125 arriba transcrito es precisamente el de la invalidez, no el de la enfermedad o accidente no laborales, que pueden o no producir una invalidez.

Como ya precisamos anteriormente, la declaración de invalidez deberá ser realizada por el IMSS, según dispone el último párrafo del artículo 119 de la NLSS, y sin esa declaración no podrá obtenerse la pensión de invalidez que corresponda.

Cabe destacar también, en concordancia con lo establecido por el citado artículo 125, que la pensión de invalidez comenzará desde el día en que se produzca el siniestro y, si no puede fijarse el día, desde la fecha de presentación de la solicitud para obtenerla. Sobre este particular, el H. Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito ha establecido jurisprudencia del tenor siguiente:

INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. PENSIÓN DE INVALIDEZ, FECHA DEL OTORGAMIENTO DE LA. LA DEMANDA LABORAL HACE LAS VECES DE SOLICITUD CUANDO NO ES POSIBLE DETERMINAR EL DÍA EN QUE SE PRODUJO EL SINIESTRO, Nl SE PRESENTÓ SOLICITUD ANTE EL. El artículo 134 de la Ley del Seguro Social establece que el derecho a la pensión de invalidez comenzará desde el día en que se produzca el siniestro o, si no puede fijarse el día, desde la fecha de presentación de la solicitud para obtenerla. En esos términos, si no puede fijarse el día en que se produjo el siniestro, el derecho a la pensión de invalidez comenzará desde la fecha de presentación de la solicitud para obtenerla, y si tampoco existe constancia alguna de que el reclamante la hubiere solicitado ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, debe estimarse que la presentación de la demanda laboral hace las veces de la solicitud de que habla la disposición anotada, ya que precisamente tiende a obtener el reconocimiento del derecho a la pensión correspondiente.

V. 20. J/17.

Amparo directo 536/90. Instituto Mexicano del Seguro Social. 23 de enero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Leandro Fernández Castillo. Secretario: Daniel Cabello González.

Amparo directo 325/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 11 de septiembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Leandro Fernández Castillo. Secretario: Juan Antonio Ramos Padilla.

Amparo directo 413/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 7 de noviembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Leandro Fernández Castillo. Secretario: Daniel Cabello González.

Amparo directo 472/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 21 de noviembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: José M. Quintanilla Vega.

Amparo directo 364/92. Instituto Mexicano del Seguro Social. 14 de julio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Leandro Fernández Castillo. Secretario: Juan Antonio Ramos Padilla.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, septiembre 1992, pp. 55 y 56.)

En este mismo sentido puede citarse la jurisprudencia que también ha formado el H. Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito:

PENSIÓN DE INVALIDEZ. CUANDO EXISTE INDETERMINACIÓN DEL INICIO DEL ESTADO DE INVALIDEZ DEBE SURTIR EFECTOS A PARTIR DE LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA. Si de las constancias de autos se advierte que el propio perito médico del quejoso reconoce en su dictamen que el trabajador

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presenta un estado de invalidez en los términos del artículo 128 de la Ley del Seguro Social, pero su inicio no se puede determinar con fecha exacta, es claro que ante la indeterminación exacta del inicio de invalidez, el cuestionado estado debe surtir efecto a partir de la fecha de presentación de la demanda.

IV. 3o. J/11.

Amparo directo 525/90. Instituto Mexicano del Seguro Social. 22 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel García Salazar. Secretario: Alejandro G. Chacón Zúñiga.

Amparo directo 132/92. Crescencio Leal Aguirre. 1 de abril de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretario: Jesús María Flores Cárdenas.

Amparo directo 183/91. Joel Estrada Cruz. 20 de mayo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Antonio Hernández Martínez. Secretario: Clemente Gerardo Ochoa Cantú.

Amparo directo 206/92. Instituto Mexicano del Seguro Social. 3 de junio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretaria: Gloria Fuerte Cortés.

Amparo directo 227/92. Instituto Mexicano del Seguro Social. 10 de junio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretaria: Gloria Fuerte Cortés.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, septiembre 1992, p. 57.)

3. Suspensión de las pensiones por invalidez. Por lo que se refiere a la suspensión de la pensión, tanto temporal como definitiva, el artículo 114 de la NLSS establece que:

El pago de la pensión de invalidez, en su caso, se suspenderá durante el tiempo en que el pensionado desempeñe un trabajo en un puesto igual a aquel que desarrollaba al declararse ésta.

Consideramos desafortunada la redacción de este precepto, ya que si el declarado inválido desempeña un trabajo en un puesto igual al que antes tenía, pero dado su estado de invalidez no puede proporcionarse una remuneración superior a 50% respecto de la que percibió durante el último año de trabajo, no existe razón jurídica alguna para que proceda la suspensión de la pensión, alegando que desempeña un “puesto igual”, máxime que la definición del estado de invalidez a que se refiere el artículo 119 de la NLSS específicamente requiere que el asegurado desempeñe “un trabajo igual”, pero que no pueda obtener la citada remuneración superior a 50%.

Por tanto, en nuestro concepto dicho artículo 114 debe interpretarse conjuntamente con el citado artículo 119, en el sentido de que la pensión de invalidez se suspende durante el tiempo en que el pensionado desempeñe un trabajo en un puesto igual a aquel que desarrollaba al declararse la invalidez y por el cual perciba una remuneración superior a 50% de la habitual que percibió durante el último año en que trabajó. Ello sin perjuicio de que el pensionado cotice por su nuevo trabajo en el Seguro Social.

Independientemente de lo anterior, para poder hacer efectiva esta regulación consideramos que deberían darse facultades a las instituciones aseguradoras para que pudieran realizar las investigaciones tendientes a esclarecer este tipo de casos, ya que son ellas las que están otorgando la pensión.

Otra causa de suspensión de la pensión por invalidez, tanto temporal como definitiva, la encontramos en el primer párrafo del artículo 126 de la NLSS, que dispone que:

Cuando un pensionado por invalidez se niegue a someterse a los exámenes previos o posteriores y a los tratamientos médicos prescritos o abandone éstos, el Instituto ordenará la suspensión del pago de la pensión. Dicha suspensión subsistirá mientras el pensionado no cumpla con lo dispuesto en este artículo.

Esta suspensión procede no como una sanción al asegurado por no someterse a los exámenes y tratamientos médicos, sino porque, tratándose de los exámenes previos, no estaría demostrando al IMSS el derecho a la pensión y, tratándose de los exámenes y tratamientos posteriores, porque entonces se entiende que el estado de invalidez que

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sufre ya no es provocado sólo por la enfermedad o el accidente no laborales, sino por el acto voluntario del pensionado que desea seguir inválido, por no atenderse adecuadamente.

Será necesario analizar qué tanto se cumplirá esta disposición en la práctica, especialmente cuando ya se haya otorgado una pensión definitiva, ya que en tales casos, como el IMSS ya habrá pagado la suma asegurada necesaria para integrar (junto con la cuenta individual) el monto constitutivo de la pensión, difícilmente tendrá interés en llevar a cabo tales exámenes y tratamientos posteriores, dándole un seguimiento a los pensionados por invalidez, y notificando a las aseguradoras de los cambios que presenten los inválidos.

Complementando lo que se dispone para esta causa de suspensión, el artículo 124 de la NLSS establece que:

Los asegurados que soliciten el otorgamiento de una pensión de invalidez y los inválidos que se encuentren disfrutándola, deberán sujetarse a las investigaciones de carácter médico, social y económico que el Instituto estime necesarias, para comprobar si existe o subsiste el estado de invalidez.

Con la finalidad de evitar simulaciones en el otorgamiento de la pensión referida en el párrafo anterior, cualquier irregularidad que se advirtiera sobre el particular por parte del Instituto, será sancionada por la autoridad correspondiente de conformidad con lo dispuesto por las normas penales que en su caso resulten aplicables.

Consideramos que tales normas penales que, en general, podrían ser aplicables, son las correspondientes al fraude o a la falsedad en informes dados a una autoridad.

Independientemente de ello, sería deseable que las investigaciones de carácter médico, social y económico a que alude el citado artículo 124 de la NLSS pudieran llevarse a cabo por las aseguradoras, que son las que tienen la obligación de pagar la pensión correspondiente, y no por el IMSS que, como antes señalábamos, tendrá poco interés práctico en dar seguimiento posterior a los inválidos respecto de aquéllos con quienes ya cumplió con la obligación de pagar la suma asegurada.

Una hipótesis más de suspensión de la pensión definitiva de invalidez está prevista en el segundo párrafo del artículo 126 de la NLSS, en los siguientes términos:

Cuando el asegurado al que se le haya determinado invalidez que le dé derecho a la contratación de una renta vitalicia o retiro programado conforme a lo previsto en el artículo 159 fracciones IV y V de esta Ley, se rehabilite, se le suspenderá el pago de la pensión por parte de la aseguradora elegida por el trabajador. En este caso la aseguradora deberá devolver al Instituto la parte de la reserva correspondiente al seguro o retiro programado contratado, deduciendo las pensiones pagadas y los gastos administrativos en que haya incurrido. Igualmente la aseguradora devolverá a la Administradora de Fondos para el Retiro, que le operaba la cuenta individual al trabajador, los recursos no utilizados de la cuenta individual del mismo a efecto de que le vuelva a abrir la cuenta correspondiente.

Como puede observarse, esta causal de suspensión de la pensión definitiva de invalidez opera en el caso de que el pensionado se rehabilite saliendo de su estado de invalidez. En tal supuesto y tomando en consideración que la aseguradora, para poder otorgar la pensión definitiva de invalidez, recibió el monto constitutivo, que se integra por recursos de la cuenta individual del trabajador y la suma asegurada que paga el IMSS, deberá restarle a la cantidad que recibió como monto constitutivo, el total de las mensualidades de las pensiones que pagó por invalidez, hasta el momento de la rehabilitación del asegurado (por renta vitalicia, seguro de sobrevivencia, asignaciones familiares y ayuda asistencial), así como los gastos administrativos en que incurrió la aseguradora en el manejo de la pensión y la cantidad resultante deberá entregarla la aseguradora tanto a la Afore que operaba la cuenta individual del trabajador como al IMSS que le entregó la suma asegurada, en la misma proporción que tanto los recursos de la

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cuenta individual como la suma asegurada representaron originalmente del monto constitutivo que recibió la aseguradora.

Con los recursos que reciba la Afore por este concepto, tendrá la obligación de abrirle nuevamente al asegurado su cuenta individual del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, siendo aplicable en este caso lo dispuesto por el artículo 198 de la NLSS, que analizaremos en el capítulo correspondiente al seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

4. Terminación de las pensiones por invalidez. A pesar de no existir artículo expreso, las causas de terminación de las pensiones temporal y/o definitiva de invalidez se infieren de la interpretación de la NLSS, pudiendo citarse la muerte del pensionado (salvo por lo que se refiere, claro está, a los beneficios del seguro de sobrevivencia, cuyo derecho a la pensión lo adquieren precisamente por la muerte del pensionado inválido), así como la rehabilitación definitiva del inválido, a la que la NLSS le da el carácter de suspensión, como quedó ya analizado.

5. Cuantía de las pensiones de invalidez. A la cuantía o monto de la pensión temporal o definitiva de invalidez se refiere el artículo 141 de la NLSS en los siguientes términos:

La cuantía de la pensión por invalidez será igual a una cuantía básica del treinta y cinco por ciento del promedio de los salarios correspondientes a las últimas quinientas semanas de cotización anteriores al otorgamiento de la misma, o las que tuviere siempre que sean suficientes para ejercer el derecho, en los términos del artículo 122 de esta Ley, actualizadas conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, más las asignaciones familiares y ayudas asistenciales. De lo anterior se desprenden las siguientes conclusiones:

a) La cuantía de las pensiones de invalidez se calculará con base en el promedio de los salarios base de cotización del asegurado correspondientes a las últimas 500 semanas de cotización anteriores al otorgamiento de la pensión o las que tuviere siempre que sean suficientes para ejercer el derecho a la pensión (en principio 250 semanas), actualizados conforme al INPC.

Dicha actualización de salarios base de cotización conforme al INPC se lleva a cabo con base en el procedimiento previsto por el artículo 17-A del CFF, ya que el penúltimo párrafo de ese artículo dispone que:

Los valores de bienes u operaciones se actualizarán de acuerdo con lo dispuesto por este artículo, cuando las leyes fiscales así lo establezcan. Las disposiciones señalarán en cada caso el periodo de que se trate.

En atención a ello, el procedimiento de actualización es el previsto en los dos primeros párrafos de dicho artículo, a saber:

El monto de las contribuciones, aprovechamientos, así como de las devoluciones a cargo del fisco federal, se actualizará por el transcurso del tiempo y con motivo de los cambios de precios en el país, para lo cual se aplicará el factor de actualización a las cantidades que se deban actualizar. Dicho factor se obtendrá dividiendo el Índice Nacional de Precios al Consumidor del mes anterior al más reciente del periodo entre el citado índice correspondiente al mes anterior al más antiguo de dicho periodo. Las contribuciones, los aprovechamientos, así como las devoluciones a cargo del fisco federal no se actualizarán por fracciones de mes.

En los casos en que el Índice Nacional de Precios al Consumidor del mes anterior al más reciente del periodo, no haya sido publicado por el Banco de México, la actualización de que se trate se realizará aplicando el último índice mensual publicado.

Lo anterior implica que la cuantía de las pensiones de invalidez se calculará sobre el promedio real (es decir, actualizado, no histórico) de los salarios base de cotización correspondientes a las últimas 500 semanas cotizadas o las que tuviere el asegurado, siempre que fueren suficientes para tener derecho a la pensión (en principio 250 semanas). Llama la atención que para el cálculo de tal promedio real la NLSS lo referencíe

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en primer lugar a las últimas 500 semanas cotizadas, cuando para tener derecho al disfrute de la pensión de invalidez la propia NLSS sólo exige que el asegurado haya cotizado, como regla general, 250 semanas, como lo analizaremos más adelante.

b) La cuantía de las pensiones de invalidez será igual a una cuantía básica de 35%

del promedio real de los salarios base de cotización a que antes nos referimos, más las asignaciones familiares y ayudas asistenciales. Es decir, la cuantía básica de la pensión por invalidez será del citado 35% que se pagará al inválido y a esta cantidad se le deberán sumar los porcentajes que correspondan por concepto de las asignaciones familiares y de la ayuda asistencial que posteriormente analizaremos. Basta por ahora señalar que, conforme a la fracción IV del artículo 138 de la NLSS, el monto que por concepto de ayuda asistencial recibirá el inválido que no cuente con beneficiarios es equivalente al 15% de la cuantía básica de pensión de invalidez.

De lo anterior se desprende que la NLSS garantiza que la pensión que reciba un asegurado por invalidez que no tenga beneficiarios equivalga al 40.25% del promedio real de su salario base de cotización correspondiente a las últimas 500 semanas que cotizó, valor que incluye la ayuda asistencial a que tiene derecho y que en tal caso es de 15% adicional de la pensión que recibe el inválido, que es de 35%:

35 � 15% = 5.25% + 35% = 40.25%

Continúa regulando el artículo 141 en relación con la cuantía de la pensión de invalidez:

En el caso de que la cuantía de la pensión sea inferior a la pensión garantizada, el Estado aportará la diferencia a fin de que el trabajador pueda adquirir una pensión vitalicia.

En ningún caso la pensión de invalidez, incluyendo las asignaciones familiares y ayudas asistenciales, podrá ser inferior a la pensión garantizada establecida en el artículo 170 de esta Ley.

Para efecto de entender esta disposición, debemos precisar inicialmente que el monto constitutivo que se requiere para poder contratar la pensión de invalidez debe ser una cantidad tal que, tomando en consideración el nivel de salario del asegurado, sea suficiente para que junto con los rendimientos que produzca, puedan pagarse tanto la renta vitalicia como el seguro de sobrevivencia (incluyendo las asignaciones familiares y la ayuda asistencial), tomando en cuenta las probabilidades estadísticas a que hicimos mención cuando analizamos precisamente el tema del monto constitutivo.

En otras palabras, el monto constitutivo en el caso del seguro de invalidez es la cantidad necesaria para que se cubra la pensión de invalidez por todo el tiempo que haya derecho a ella, pero tomando en consideración el nivel de salario que tenía el asegurado al cual se declaró la invalidez.

Por tanto, si el nivel de salario que tenía el asegurado al cual se declaró la invalidez es bajo, entonces al aplicarle 35% de la cuantía básica de la pensión de invalidez (a que antes nos hemos referido), más los porcentajes que correspondan por asignaciones familiares y ayuda asistencial, es probable que el monto de la cuantía de la pensión de invalidez que resulte sea inferior a un salario mínimo general mensual para el Distrito Federal al 1 de julio de 1997 (cantidad que se actualizará anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC), monto que el artículo 170 de la NLSS lo denomina como pensión garantizada.

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Tomando en consideración que, como antes quedó precisado, la pensión por invalidez que recibe un asegurado que no tiene beneficiarios equivale al 40.25% del promedio real de su salario base de cotización. Esto implica que el asegurado necesitaría ganar un promedio de 2.485 salarios mínimos actualizados para tener derecho a una pensión por arriba de la pensión garantizada, ya que:

2.485 � 40.25% = 1

La hipótesis mencionada en los dos párrafos anteriormente transcritos del artículo 141 de la NLSS se refiere precisamente al caso de que la cuantía de la pensión de invalidez sea inferior a la pensión garantizada.

En este caso, dice el citado artículo 141, ... el Estado aportará la diferencia a fin de que el trabajador pueda adquirir una pensión vitalicia.

Tal artículo no es claro en cuanto a la forma en que el Estado aportará la diferencia. Por una parte, podría pensarse que en estos casos la pensión que percibiría el inválido se pagaría con sustento en tres recursos distintos: los de la cuenta individual del trabajador, los que integran la suma asegurada del IMSS y los recursos extra que aporta el Estado. Sea como fuere, con dichos recursos se integrará el monto constitutivo, con el cual el asegurado podrá elegir la aseguradora que le efectuará el pago de su renta vitalicia.

Continuando con el tema relativo a la cuantía de la pensión de invalidez, el artículo 143 de la NLSS dispone que:

La pensión que se otorgue por invalidez incluyendo el importe de las asignaciones familiares y ayudas asistenciales que se concedan, no excederá del cien por ciento del salario promedio que sirvió de base para fijar la cuantía de la pensión.

En otras palabras, el monto de la pensión de invalidez (incluyendo asignaciones familiares y ayuda asistencial) no deberá ser superior a 100% del promedio real del salario base de cotización del asegurado correspondiente a las últimas 500 semanas que cotizó antes de la invalidez.

Además, en relación con la cuantía de la pensión de invalidez, debemos anotar que el pensionado por invalidez tendrá derecho a recibir un aguinaldo anual, que es un monto adicional a su pensión que se le pagará en diciembre de cada año. Este aguinaldo está regulado por los artículos 139, primer párrafo, y 142 de la NLSS, en los siguientes términos:

Para calcular el aguinaldo anual... no serán tomadas en cuenta las asignaciones familiares y las ayudas asistenciales que se otorguen.

El monto determinado conforme al artículo anterior servirá de base para... fijar la cuantía del aguinaldo anual.

En todo caso el monto del aguinaldo a que se refiere el párrafo anterior, no será inferior a treinta días.

De dichos artículos podemos obtener las siguientes conclusiones:

a) El aguinaldo se calculará sobre la cuantía básica de la pensión de invalidez, que como se recordará es de 35% del promedio real de los salarios base de cotización correspondientes a las últimas 500 semanas de cotización anteriores al otorgamiento de la pensión. Por tanto, de su cálculo se excluyen las asignaciones familiares y la ayuda asistencial.

b) Como consecuencia de lo anterior, el aguinaldo sólo se pagará al pensionado por invalidez y no a sus beneficiarios.

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c) A pesar de que la NLSS establece que el monto del aguinaldo “no será inferior a treinta días”, dando la posibilidad de que sea de una cantidad mayor, en la práctica, para el cálculo del monto constitutivo, únicamente se considera el aguinaldo de 30 días.

Por último, es menester hacer algún apunte de un tema que hasta cierto punto tiene relación con la cuantía de la pensión de invalidez y que es el relativo a los beneficios adicionales que las compañías aseguradoras pueden ofrecer a los asegurados y/o sus beneficiarios.

Ya mencionábamos anteriormente que la decisión de un asegurado sobre qué aseguradora elegir (tomando en cuenta de que todas pagan la misma cuantía de pensión de invalidez) estará en función, entre otros aspectos, de los beneficios adicionales que otorgue la aseguradora.

Los beneficios adicionales pueden consistir en pagos en efectivo, siempre que dichos pagos estén sujetos a la ocurrencia de un evento fortuito consistente en la muerte, invalidez o incapacidad, pérdidas orgánicas o enfermedades graves del pensionado o sus beneficiarios. También se pueden otorgar beneficios adicionales basados en la supervivencia del asegurado o sus beneficiarios, consistentes en rentas o aumentos de éstas.

Ejemplos de beneficios adicionales que ofrecen las aseguradoras son: seguro de vida en cantidad fija o indexada a la inflación, pensión adicional, seguro por muerte accidental más reembolso de gastos médicos, gratificación anual, seguro de gastos funerarios, ayuda educacional, actualización mensual de la pensión básica conforme inflación, seguros dotales, seguros de enfermedad terminal, etc.

Cabe destacar que no todas las aseguradoras ofrecen los mismos beneficios adicionales, lo que obliga al asegurado a realizar una investigación sobre qué beneficios se están ofreciendo en el mercado, para tomar la decisión que más le convenga.

6. Seguro de sobrevivencia. En el subtema relativo a “Definición y alcances de la pensión definitiva” mencionábamos que ésta consiste fundamentalmente en una renta vitalicia (de la cual ya nos hemos ocupado) y de un seguro de sobrevivencia en caso de que fallezca el inválido y que será en favor de sus beneficiarios, quienes podrán gozar de pensiones de viudez, orfandad o de ascendientes, y ayuda asistencial en algunas hipótesis, según sea el caso.

Igualmente en dicho apartado precisábamos la definición legal que sobre seguro de sobrevivencia se contiene en el artículo 159, fracción VI, de la NLSS, así como que este seguro se contrata por el pensionado, al momento de celebrar el contrato de renta vitalicia, con la misma institución de seguros que le otorgará ésta.

La forma y cuantía con que deberán pagarse las pensiones que se originen por el seguro de sobrevivencia son las mismas que analizaremos más adelante al referirnos a las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes que se contemplan en el seguro de vida, al cual nos remitimos para mayor información al respecto.

7. Semanas de espera. Las semanas de espera constituyen el tiempo mínimo de

cotización que debe cumplir un asegurado antes de poder tener derecho al otorgamiento de ciertas prestaciones, entre las que se encuentran las correspondientes al seguro de invalidez. Por ello, el primer párrafo del artículo 113 de la NLSS, que está dentro del capítulo del seguro de invalidez y vida, establece que:

El otorgamiento de las prestaciones establecidas en este capítulo requiere del cumplimiento de periodos de espera, medidos en semanas de cotización reconocidas por el Instituto, según se señala en las disposiciones relativas a cada uno de los riesgos amparados.

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El procedimiento para obtener el número de semanas de cotización es el que se contiene en el artículo 20 de la NLSS:

Las semanas reconocidas para el otorgamiento de las prestaciones a que se refiere este título, se obtendrán dividiendo entre siete los días de cotización acumulados, hecha esta división, si existiera un sobrante de días mayor a tres, éste se considerará como otra semana completa, no tomándose en cuenta el exceso si el número de días fuera de tres o menor.

El que tenga que transcurrir un determinado número de semanas de espera antes de tener el derecho a las prestaciones, obedece a que en ese lapso de espera se disminuye la posibilidad de que el IMSS sea objeto de fraudes, perpetrados por personas que sólo se inscriben para solicitar de inmediato una determinada prestación, dándose inmediatamente de baja una vez que disfrutan de la misma, además de que con ella se disminuye el monto de la suma asegurada que tenga que aportar el IMSS para integrar el monto constitutivo.

Sobre las semanas de espera, el segundo párrafo del artículo 113 de la NLSS ordena que:

Para los efectos de este artículo, se considerarán como semanas de cotización por lo que se refiere al seguro contenido en este capítulo las que se encuentren amparadas por certificado de incapacidad médica para el trabajo.

La razón de tomar a las semanas amparadas por certificados de incapacidad médica que expida el IMSS como semanas de cotización, se explica en la siguiente tesis de jurisprudencia emitida por el H. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL. PAGO DE INCAPACIDADES SI EXISTE MODIFICACIÓN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. Si el trabajador tuvo ausencias amparadas en incapacidades médicas expedidas por el Instituto, es obvio que en ese lapso subsiste la relación laboral, pues sólo está suspendida a consecuencia de las incapacidades; por tanto, si el patrón da aviso al Instituto Mexicano del Seguro Social de la modificación al salario, aun cuando no haya cubierto cotizaciones en los periodos de incapacidad que tuvo el actor, los mismos se deberán tener como efectivamente pagados y surtirán sus efectos respecto de las prestaciones en dinero, conforme a lo establecido en el artículo 37, fracción IV, de la Ley del Seguro Social; luego entonces, el mencionado Instituto debe cubrir dicha prestación, conforme al salario de cotización, incluyendo los aumentos que se otorgaron durante la vigencia de esas incapacidades, de las cuales tuvo conocimiento.

I. 7o. T. 4

Amparo directo 1127/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 5 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Antonio Hernández Meza.

Amparo directo 3837/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 25 de octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Ismael Castellanos Rodríguez. Secretaria: Beatriz García Martínez.

Amparo directo 12107/88. Sindicato Industrial 18 de Marzo de Obreros Textiles del Ramo de la Lana y otros. 9 de mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Antonio Hernández Meza.

Amparo directo 3477/90. Antonio Amaro León. 12 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Eduardo Sánchez Mercado.

Amparo directo 5087/90 (relacionado con el 5097/90). Instituto Mexicano del Seguro Social. 28 de agosto de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretaria: Benilda Cordero Román.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, octubre 1990, p. 83.)

Por tanto, para tener derecho a las prestaciones del seguro de invalidez (que son la pensión temporal y la definitiva, incluyendo en ésta la renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia, así como las asignaciones familiares, la ayuda asistencial y la asistencia médica), se requiere, en principio, tener acreditadas 250 semanas de cotización (4.80 años), con la excepción de que el inválido lo sea en 75% o más, caso en el que sólo se requiere tener acreditadas 150 semanas de cotización (2.88 años).

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Resulta importante destacar que bajo el sistema de la NLSS, en caso de que un asegurado sufra una invalidez y no reúna las semanas de cotización anteriormente precisadas, entonces podrá retirar en una sola exhibición, cuando lo desee, los recursos que tenga acumulados en su cuenta individual derivados del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez que, como se recordará, son los que, junto con la suma asegurada aportada por el IMSS, sirven para la integración del monto constitutivo necesario para contratar la pensión definitiva de invalidez. Es decir, tales recursos del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez no los pierde el asegurado en caso de no tener las semanas de cotización requeridas, como sucedía en la abrogada LSS de 1973.

8. Excepciones al derecho a disfrutar de la pensión de invalidez. Según el artículo 123 de la NLSS:

No se tiene derecho a disfrutar de pensión de invalidez, cuando el asegurado:

I. Por sí o de acuerdo con otra persona se haya provocado intencionalmente la invalidez; II. Resulte responsable del delito intencional que originó la invalidez, y III. Padezca un estado de invalidez anterior a su afiliación al régimen obligatorio.

En los casos de las fracciones I y II, el Instituto podrá otorgar el total o una parte de la pensión a los familiares que tuvieran derecho a las prestaciones que se conceden en el caso de muerte y la pensión se cubrirá mientras dure la invalidez del asegurado.

Debemos destacar que en los casos en que el asegurado, por sí mismo o de acuerdo con otra persona, se haya provocado intencionalmente la invalidez o resulte responsable del delito intencional que le originó su invalidez, el IMSS, según la parte final del artículo antes transcrito, puede otorgar a sus familiares el total o una parte de la pensión que correspondería a tales familiares considerando que el asegurado hubiere muerto, pensiones que son las que analizaremos al tratar lo relativo al seguro de vida.

Aquí sólo mencionaremos que en la NLSS no existe regla alguna para determinar en qué casos el IMSS deberá otorgar el total de las pensiones, en cuáles sólo una parte de las pensiones y en qué casos no otorgará a los familiares ninguna pensión, ni existe regla para determinar la forma en que se otorgarán las pensiones parciales. Consideramos que se trata en este caso de una facultad discrecional, no reglada, del IMSS.

c) Asignaciones familiares

Otra de las prestaciones que tiene derecho a recibir el asegurado por invalidez, según dispone la fracción IV del artículo 120 de la NLSS, la constituyen las llamadas asignaciones familiares.

Las asignaciones familiares consisten en una ayuda en dinero por concepto de carga familiar y los titulares de ellas son, en principio, los beneficiarios del pensionado por invalidez.

En los términos del artículo 141 de la NLSS, las asignaciones familiares forman parte de la cuantía de la pensión por invalidez, que como se recordará será igual a la cuantía básica de la pensión de 35% antes citado, más las asignaciones familiares y ayudas asistenciales. En atención a ello, deberán tomarse en consideración al calcularse el monto constitutivo de la pensión.

Las asignaciones familiares están contempladas por el artículo 138 de la NLSS en los siguientes términos:

Las asignaciones familiares consisten en una ayuda por concepto de carga familiar y se concederá a los beneficiarios del pensionado por invalidez, de acuerdo con las reglas siguientes:

I. Para la esposa o concubina del pensionado, el quince por ciento de la cuantía de la pensión;

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II. Para cada uno de los hijos menores de dieciséis años del pensionado, el diez por ciento de la cuantía de la pensión;

III. Si el pensionado no tuviera ni esposa o concubina, ni hijos menores de dieciséis años se concederá una asignación del diez por ciento para cada uno de los padres del pensionado si dependieran económicamente de él;

IV. Si el pensionado no tuviera ni esposa o concubina, ni hijos, ni ascendientes que dependan económicamente de él, se le concederá una ayuda asistencial equivalente al quince por ciento de la cuantía de la pensión que le corresponda, y

V. Si el pensionado sólo tuviera un ascendiente con derecho al disfrute de asignación familiar, se le concederá una ayuda asistencial equivalente al diez por ciento de la cuantía de la pensión que deba disfrutar.

Estas asignaciones familiares se entregarán de preferencia al propio pensionado, pero la correspondiente a los hijos podrá entregarse a la persona o institución que los tenga bajo su cargo directo, en el caso de no vivir con el pensionado.

Las asignaciones familiares cesarán con la muerte del familiar que la originó y, en el caso de los hijos, terminarán con la muerte de éstos o cuando cumplan los dieciséis años, o bien los veinticinco años, aplicándose en lo conducente lo dispuesto por el artículo 134 de esta Ley.

Las asignaciones familiares concedidas para los hijos del pensionado con motivo de no poderse mantener por sí mismos, debido a inhabilitación para trabajar por enfermedad crónica, física o psíquica, podrán continuarse pagando hasta en tanto no desaparezca la inhabilitación.

El Instituto concederá en los términos de este artículo, las asignaciones familiares a los hijos del pensionado, mayores de dieciséis años, si cumplen con las condiciones mencionadas.

Como puede observarse de la anterior transcripción, las fracciones I a III se ocupan propiamente de las asignaciones familiares, mientras que las IV y V se refieren a ciertos casos en que se pagan las llamadas ayudas asistenciales, cuyo análisis abordaremos en el tema siguiente, al cual nos remitimos. Por tanto, todos los comentarios que estamos haciendo sobre las asignaciones familiares no son válidos por lo que toca al contenido de las citadas fracciones IV y V, que con técnica jurídica defectuosa quedaron incorporadas en el artículo 138, que debería circunscribirse exclusivamente a las asignaciones familiares.

Una vez efectuada esta aclaración, debemos destacar que las asignaciones familiares cesan, en principio, con la muerte del pensionado por invalidez que las originó, si es que no terminan antes por la muerte de los propios beneficiarios o porque éstos dejen de tener derecho a la asignación familiar (como sucede en el caso de los hijos mayores de 16 años pero menores de 25, que dejan de estudiar en planteles del sistema educativo nacional, a que se refiere el artículo 134 de la NLSS).

La única excepción al principio de que las asignaciones familiares terminan con la muerte del pensionado por invalidez que las originó, se produce cuando la asignación familiar se concede a un hijo del pensionado con motivo de no poderse mantener por sí mismo, debido a inhabilitación para trabajar por enfermedad crónica, física o psíquica, caso en el cual estas asignaciones familiares podrán continuarse pagando hasta en tanto no desaparezca la inhabilitación, sin importar que el inválido hubiere fallecido con anterioridad, lo cual seguramente sucederá si al calcular el monto constitutivo se tomó en consideración la existencia de un hijo que no puede mantenerse por sí mismo por ser incapaz. Cabe destacar que en este caso el hijo incapaz recibe, además de la asignación familiar, una pensión de orfandad en los términos que posteriormente estudiaremos y a que se refiere el artículo 134 de la NLSS.

Para mayor información sobre los conceptos jurídicos de esposa, concubina, hijos, etcétera, a que se refiere el citado artículo 138, remitimos al lector al análisis que efectuaremos al estudiar el seguro de vida, en la Sección B de este capítulo.

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d) Ayuda asistencial

Según la fracción V del artículo 120 de la NLSS, otra de las prestaciones a que tiene derecho el pensionado por invalidez es la denominada ayuda asistencial.

La ayuda asistencial consiste, salvo dos excepciones, en una cantidad que se entrega al pensionado por invalidez como cooperación cuando el inválido requiere ineludiblemente que lo asista otra persona de manera continua. Sobre esta ayuda asistencial el artículo 140 de la NLSS dispone:

El Instituto concederá ayuda asistencial al pensionado por invalidez, con excepción de los casos comprendidos en las fracciones IV y V del artículo 138, así como a los viudos o viudas pensionados, cuando su estado físico requiera ineludiblemente que lo asista otra persona de manera permanente o continua. Con base en el dictamen médico que al efecto se formule, la ayuda asistencial consistirá en el aumento hasta del veinte por ciento de la pensión de invalidez o viudez que esté disfrutando el pensionado.

De la anterior regulación, así como del contenido de las fracciones IV y V del artículo 138 de la NLSS, se desprenden las siguientes conclusiones:

a) Existen dos tipos de ayudas asistenciales, a saber:

• La ayuda asistencial que podríamos denominar típica, que se paga siempre y cuando el estado físico del pensionado por invalidez requiera necesariamente que lo asista otra persona de manera permanente, por no poder valerse por sí mismo, previo un dictamen médico que constate esta situación. A este tipo de ayuda asistencial se refiere el artículo 140 de la NLSS.

• La ayuda asistencial que denominaremos atípica, que se paga en el caso en que el pensionado por invalidez no tenga ni esposa o concubina, ni hijos ni ascendientes que dependan económicamente de él o en el caso de que el pensionado tenga sólo a un ascendiente que dependa económicamente de él, sin requerirse en estos casos el dictamen médico que acredite que el pensionado por invalidez necesite que lo asista otra persona de manera permanente. Ello en atención a que la NLSS estima que cuando no hay beneficiarios con derecho a asignación familiar, o sólo existe un ascendiente del inválido que depende económicamente de él, dicho pensionado se encuentra en peor situación que el que sí tiene beneficiarios, por no haber persona que se ocupe de él. A este tipo de ayuda se refieren las fracciones IV y V del artículo 138 de la NLSS.

b) El monto de las ayudas asistenciales es variable, atendiendo al caso concreto en que se paguen y puede ser:

• Hasta de 20% de la pensión por invalidez, en el caso de la ayuda asistencial típica. Ello significa que el monto de esta ayuda puede ser menor a 20%, en atención a lo que el dictamen médico determine.

• De 15% de la pensión por invalidez, cuando el pensionado no tenga ni esposa ni concubina, ni hijos, ni ascendientes que dependan económicamente de él.

• De 10% de la pensión por invalidez, cuando el pensionado sólo tenga un ascendiente que dependa económicamente de él. Hay que hacer notar que si dicho ascendiente es uno de los padres del inválido, corresponderá a ese padre una asignación familiar de 10% de la pensión por invalidez, además de 10% que se pague al pensionado por ayuda asistencial.

En los términos del artículo 141 de la NLSS, las ayudas asistenciales forman parte de la cuantía de la pensión por invalidez, que como se recordará será igual a la cuantía básica de la pensión de 35% más las asignaciones familiares y ayudas asistenciales. En

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atención a ello, se deberán tomar en consideración al calcularse el monto constitutivo de la pensión.

Ello puede acarrear un problema práctico serio, ya que la necesidad de contar con una ayuda asistencial puede presentarse posteriormente a que se hubiere calculado el monto constitutivo de la pensión por invalidez y de que se haya pagado un tiempo dicha pensión, como podría acontecer cuando la salud del inválido se deteriora a tal punto que ya no puede valerse por sí mismo y requiere ineludiblemente que otra persona lo asista. Consideramos que en estos casos deberá efectuarse un ajuste al monto constitutivo.

e) Asistencia médica

La última de las prestaciones a que tienen derecho los pensionados por invalidez es a la asistencia médica, según dispone la fracción III del artículo 120 de la NLSS.

Conforme a la citada fracción, esta asistencia médica debe proporcionarse en los términos que analizaremos al estudiar el seguro de enfermedades y maternidad, al cual remitimos al lector para mayor información.

Sección B

El seguro de vida


De acuerdo con los artículos 112 y 127, primer párrafo, de la NLSS, la contingencia protegida por el seguro de vida es la muerte del asegurado o del pensionado por invalidez. Sin embargo, del contenido de los artículos 64, 65, 66, 127, último párrafo, 128 y 129 de la NLSS se puede precisar que la contingencia protegida por el seguro de vida es la de muerte del asegurado o del pensionado por invalidez que no se haya producido como consecuencia de un riesgo de trabajo.

En otras palabras, el seguro de vida protege únicamente contra la muerte derivada de un accidente o enfermedad no profesionales, es decir, no acaecida en ejercicio o con motivo del trabajo, ya que la muerte ocurrida por causa de un accidente o enfermedad profesionales está amparada por el seguro de riesgos de trabajo, que posteriormente estudiaremos.

Cabe recordar que, desde el punto de vista laboral, el artículo 53, fracción II, de la LFT dispone que:

Son causas de terminación de las relaciones de trabajo:...

II. La muerte del trabajador;...,

siendo ésta una causa de terminación de la relación laboral sin responsabilidad para el patrón, a menos que la muerte hubiere acontecido como consecuencia de un riesgo de trabajo, como lo analizaremos en el capítulo correspondiente al seguro de riesgos de trabajo.


Las prestaciones que comprende el seguro de vida están contenidas en la primera parte del artículo 127 de la NLSS:

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Cuando ocurra la muerte del asegurado o del pensionado por invalidez, el Instituto otorgará a sus beneficiarios, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo, las siguientes prestaciones:

I. Pensión de viudez; II. Pensión de orfandad; III. Pensión a ascendientes; IV. Ayuda asistencial a la pensionada por viudez, en los casos en que lo requiera, de acuerdo con el dictamen

médico que al efecto se formule, y V. Asistencia médica en los términos del capítulo IV de este Título.

Por su parte, el artículo 128 establece los requisitos para tener derecho a tales prestaciones:

Son requisitos para que se otorguen a los beneficiarios las prestaciones contenidas en el artículo anterior, las siguientes:

I. Que el asegurado al fallecer hubiese tenido reconocido el pago al Instituto de un mínimo de ciento cincuenta cotizaciones semanales, o bien que se encontrara disfrutando de una pensión de invalidez, y

II. Que la muerte del asegurado o pensionado por invalidez no se deba a un riesgo de trabajo.

La fracción I se refiere a las semanas de espera requeridas para tener derecho a las prestaciones derivadas del seguro de vida. Sobre la finalidad y el concepto de semanas de espera, así como respecto del procedimiento para su cálculo, nos remitimos al subtema 6, denominado “Semanas de espera”, del tema “Pensión definitiva”, en la Sección A correspondiente al seguro de invalidez, en este capítulo.

La razón de ser de la fracción II ha sido ya analizada al tratar el tema de la

contingencia protegida por este seguro de vida. Un caso especial en que también se tendrá derecho a disfrutar de las pensiones de

viudez (incluyendo ayuda asistencial), de orfandad y de ascendientes, lo contempla el artículo 129 de la NLSS:

También tendrán derecho a pensión los beneficiarios de un asegurado fallecido por causa distinta a un riesgo de trabajo que se encontrara disfrutando de una pensión por incapacidad permanente derivada de un riesgo igual, si aquél tuviera acreditado el pago al Instituto de un mínimo de ciento cincuenta cotizaciones semanales y hubiese causado baja en el régimen obligatorio, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la fecha de su baja.

Si el asegurado disfrutaba de una pensión de incapacidad permanente total y fallece por causa distinta a un riesgo de trabajo, sin cumplir el requisito del párrafo anterior, sus beneficiarios tendrán derecho a pensión, si la que gozó el fallecido no tuvo una duración mayor de cinco años.

La complicada redacción de este artículo se refiere al caso de un pensionado por riesgos de trabajo que muere por causa distinta a un riesgo de trabajo. En este caso sus beneficiarios tendrán derecho a las pensiones de viudez (incluyendo ayuda asistencial), orfandad y ascendientes, siempre que ocurra cualquiera de las siguientes dos hipótesis:

a) Que el asegurado fallecido hubiere cotizado al IMSS por lo menos durante 150 semanas (2.88 años) y hubiese causado baja en el régimen obligatorio del IMSS.

b) Que el asegurado fallecido, sin cumplir el requisito que se establece en el inciso anterior, haya disfrutado de una pensión por incapacidad permanente total menos de cinco años.

Una vez analizado el marco general de las prestaciones que corresponden al seguro de vida, pasaremos a analizar en detalle cada una de dichas prestaciones.

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Pensiones

Las pensiones de viudez (incluyendo ayuda asistencial), orfandad y ascendientes deberán otorgarse conforme lo disponen los párrafos finales del artículo 127, de la NLSS:

En caso de fallecimiento de un asegurado, las pensiones a que se refieren las fracciones I, II y III de este artículo, se otorgarán por la institución de seguros que elijan los beneficiarios para la contratación de su renta vitalicia. A tal efecto, se deberán integrar un monto constitutivo en la aseguradora elegida, el cual deberá ser suficiente para cubrir la pensión, las ayudas asistenciales y las demás prestaciones de carácter económico previstas en este capítulo. Para ello, el Instituto Mexicano del Seguro Social otorgará una suma asegurada que, adicionada a los recursos acumulados en la cuenta individual del trabajador fallecido, deberá ser suficiente para integrar el monto constitutivo con cargo al cual se pagará la pensión, las ayudas asistenciales y las demás prestaciones de carácter económico previstas en este capítulo, por la institución de seguros.

Cuando el trabajador fallecido haya tenido un saldo acumulado en su cuenta individual que sea mayor al necesario para integrar el monto constitutivo para contratar una renta que sea superior a la pensión a que tengan derecho sus beneficiarios, en los términos de este capítulo, éstos podrán retirar la suma excedente en una sola exhibición de la cuenta individual del trabajador fallecido, o contratar una renta por una suma mayor.

La renta vitalicia se sujetará a lo dispuesto en el artículo 159 fracción IV de esta Ley.

En caso de fallecimiento de un pensionado por riesgos de trabajo, invalidez, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las pensiones a que se refieren las fracciones I, II y III de este artículo se otorgarán con cargo al seguro de sobrevivencia que haya contratado el pensionado fallecido.

De esta regulación surgen las siguientes conclusiones:

1. Tratándose del fallecimiento de un asegurado (no pensionado). El procedimiento para determinar las pensiones que deberán pagarse como consecuencia del fallecimiento de un asegurado (no pensionado) es fundamentalmente el mismo que ya quedó analizado al estudiar lo correspondiente al seguro de invalidez; es decir, deberán seguirse los siguientes pasos:

• Los beneficiarios del asegurado fallecido deberán contratar con la compañía aseguradora que elijan, de entre las que estén autorizadas para ello, su renta vitalicia, recordando que ésta es definida por la fracción IV del artículo 159 de la NLSS, como el contrato por el cual la aseguradora, a cambio de recibir los recursos acumulados de la cuenta individual, se obliga a pagar periódicamente una pensión durante la vida del pensionado.

• Para llevar a cabo tal contratación, los beneficiarios del asegurado fallecido que cumplan con todos los requisitos legales para obtener su pensión, le deberán solicitar al IMSS que les entregue el “Documento de Elegibilidad de Aseguradora”, que les permita escoger, de entre las aseguradoras autorizadas para expedir seguros de pensiones derivados de las leyes de seguridad social, la compañía de seguros que quieran que les pague su pensión.

• Una vez que hayan escogido aseguradora, deberán entregar una copia del “Documento de Elegibilidad de Aseguradora” a la compañía de seguros que hubieran elegido, para que les tramite su póliza, y el original de dicho Documento de Elegibilidad lo deberán entregar al IMSS para que emita el “Documento de Resolución Definitiva de Otorgamiento de Pensión”.

• Posteriormente el IMSS les deberá entregar a los beneficiarios del asegurado fallecido su “Documento de Resolución Definitiva de Otorgamiento de Pensión”, quienes a su vez lo deberán entregar a la compañía aseguradora que eligieron. Una vez completado este trámite la aseguradora les deberá entregar su correspondiente póliza de seguro y les deberá empezar a pagar su pensión.

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• Para tal efecto, el IMSS deberá calcular el monto constitutivo de las pensiones de los beneficiarios del asegurado fallecido, que es la cantidad de dinero que debe entregarse a la aseguradora para que, invertida por ésta, pueda pagar tales pensiones, tomando en cuenta las probabilidades que se mencionaron con anterioridad al estudiar lo correspondiente al monto constitutivo del seguro de invalidez.

• Los recursos para integrar el monto constitutivo así calculado provendrán de dos fuentes: los recursos existentes en la cuenta individual del asegurado fallecido (que se integran por las cuotas obrero-patronales y estatal del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y los rendimientos de éstas) y los recursos que aporte el IMSS (denominados suma asegurada) para completar el monto constitutivo, que provendrán de la cuota del seguro de invalidez y vida.

Para mayor información sobre la elección de aseguradora, el monto constitutivo, la cuenta individual e, inclusive, sobre los casos en que el saldo de la cuenta individual es mayor al necesario para integrar el monto constitutivo, remitimos al lector a lo que sobre estos temas expusimos al tratar el seguro de invalidez, específicamente en el tema relativo a la “pensión definitiva”.

2. Tratándose del fallecimiento de un pensionado. Las pensiones de viudez (incluyendo ayuda asistencial), orfandad y ascendientes, que deberán pagarse como consecuencia del fallecimiento de una persona que estuviere pensionada por el IMSS, deberán otorgarse con cargo al seguro de sobrevivencia que haya contratado el pensionado fallecido.

Explicando ello: al momento en que un asegurado sufre una contingencia por la cual el IMSS le otorga una pensión definitiva, la NLSS (como ya se analizó para el caso del seguro de invalidez y sucede también respecto de los seguros de riesgos de trabajo y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que posteriormente se analizarán) establece la obligación, al momento de calcularse la pensión, de contratar también un seguro de sobrevivencia, que precisamente servirá para pagar las pensiones de viudez (incluyendo ayuda asistencial), orfandad y ascendientes cuando fallezca el pensionado.

La forma y cuantía con que deberán pagarse las pensiones que se originen por el seguro de sobrevivencia son las mismas que si se calcularan con base en el procedimiento previsto en el numeral 1 anterior, ya que el procedimiento de cálculo de las pensiones es idéntico en ambos casos, distinguiéndose únicamente por razón de los casos en que se originan, pues mientras en el caso previsto en el numeral 1 anterior murió un asegurado sin haber disfrutado de una pensión definitiva, en el caso a que se refiere este numeral 2 murió un asegurado que ya disfrutaba de una pensión definitiva por parte del IMSS, pero, repetimos, en ambos casos la forma y cuantía de las pensiones para los beneficiarios serán idénticas.

Sin perjuicio de lo antes dicho, debemos destacar que mientras en el caso previsto en el numeral 1 anterior, el monto constitutivo será mayor porque en él deberán incluirse no sólo las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes de los beneficiarios, sino la pensión del propio asegurado, en el caso previsto en este numeral 2 el monto constitutivo será menor, porque no incluirá la pensión del propio asegurado, sino sólo las pensiones de sus beneficiarios. Esto último a quien beneficia en primer lugar es al IMSS, pues la suma asegurada que deberá pagar será menor.

Para mayor información sobre el seguro de sobrevivencia, remitimos al lector a lo que sobre él expusimos al analizar el seguro de invalidez, específicamente en el tema relativo a la pensión definitiva.

Pasaremos a continuación a analizar en detalle cada una de las pensiones que corresponden a los beneficiarios:

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a) Pensión de viudez

1. Definición y alcances. El artículo 130 de la NLSS establece que:

Tendrá derecho a la pensión de viudez la que fue esposa del asegurado o pensionado por invalidez. A falta de la esposa, tendrá derecho a recibir la pensión, la mujer con quien el asegurado o pensionado por invalidez vivió como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron inmediatamente a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el asegurado o pensionado por invalidez tenía varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a recibir la pensión.

La misma pensión le corresponderá al viudo o concubinario que dependiera económicamente de la trabajadora asegurada o pensionada por invalidez.

La pensión de viudez le cubre al cónyuge supérstite o concubina(rio) la falta de ingreso correspondiente que percibía el asegurado o pensionado y que seguramente ambos compartían.

Son beneficiarios de la pensión de viudez las siguientes personas:

a) La esposa del asegurado o pensionado. Por esposa debe entenderse a la mujer que ha contraído matrimonio civil con el asegurado o el pensionado. En atención a ello, debemos precisar que no produce efectos civiles, ni ante el IMSS, el matrimonio religioso, a menos que éste se haya contraído en el extranjero y que en el país donde se contrajo se le otorguen efectos civiles, caso en el cual también se producirán en México, atento a las normas de derecho internacional privado. Al respecto, debe recordarse lo preceptuado por el artículo 161 del Código Civil Federal:

Tratándose de mexicanos que se casen en el extranjero, dentro de tres meses de su llegada a la República se transcribirá el acta de la celebración del matrimonio en el Registro Civil del lugar en que se domicilien los consortes.

Si la transcripción se hace dentro de esos tres meses, sus efectos civiles se retrotraerán a la fecha en que se celebró el matrimonio, si se hace después, sólo producirán efectos desde el día en que se hizo la transcripción.

b) La concubina del asegurado o pensionado. La concubina tendrá derecho a la pensión de viudez siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

• Que el concubinato haya tenido una existencia mínima de cinco años, salvo que los concubinos hayan procreado hijos, en cuyo caso no se exige duración mínima;

• Que la concubina y el concubinario hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato; y

• Que haya una sola concubina.

Cabe destacar que el concepto de concubinato que maneja la NLSS deriva del artículo 1635 del citado Código Civil, que contiene los mismos requisitos que los antes enumerados para que la concubina y el concubinario puedan heredarse recíprocamente.

Para efectos de probar la existencia del concubinato deberán demostrarse los elementos denominados por la doctrina civilista nomen, tractatus y fama, es decir nombre, trato y fama, que consisten en que un hombre y una mujer vivan como si fueran esposos, revelando el propósito de formar un hogar, utilizando socialmente la concubina el apellido del concubinario, tratándose mutuamente como esposos dentro de la clase social a la que pertenecen y que públicamente así se reconozcan.

c) El viudo o concubinario que dependiera económicamente de la trabajadora asegurada o pensionada. Al respecto, debe destacarse que el viudo o concubinario sólo tendrá derecho a la pensión de viudez si dependió económicamente de la asegurada o pensionada, requisito éste que no se exige por lo que hace a la viuda o concubina, quien

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para recibir la pensión no necesita probar que dependía económicamente del asegurado o pensionado.

En estos casos la NLSS establece una injustificada diferencia en los efectos de la cotización del hombre y de la mujer, privando de efectos a la cotización de ésta, no obstante que la primera parte del segundo párrafo del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que:

El varón y la mujer son iguales ante la ley.

No existe razón jurídica para que las cotizaciones de la mujer produzcan menores efectos que las cotizaciones de un hombre. Es un hecho prácticamente evidente de que si la mujer está trabajando es porque el núcleo familiar requiere de sus ingresos para su sostenimiento y, en consecuencia, la falta de esos ingresos indudablemente producirá trastornos económicos, por lo que, en caso de fallecimiento de la mujer, su viudo o concubinario debería en justicia poder contar con la pensión de viudez.

En atención a ello, estimamos que esta regulación discriminatoria del valor de las cotizaciones de las mujeres es inconstitucional y los afectados por ella podrán pedir amparo en defensa de sus derechos.

Independientemente de lo anterior, debe destacarse que la NLSS no establece cuánto tiempo debió depender el viudo o concubinario de la asegurada o pensionada fallecida, ni tampoco qué debe entenderse por dependencia económica, lo que permite mucha flexibilidad en la interpretación de esta disposición.

2. Cuantía de la pensión de viudez. Sobre el particular el artículo 131 de la NLSS dispone que:

La pensión de viudez será igual al noventa por ciento de la que hubiera correspondido al asegurado en el caso de invalidez o de la que venía disfrutando el pensionado por este supuesto.

Ello significa que para su determinación primero deberá calcularse el monto de la pensión de invalidez que hubiera correspondido al asegurado (con base en las reglas que analizamos al estudiar el seguro de invalidez) o deberá tomarse en consideración el monto de la pensión que el asegurado ya venía disfrutando, en su caso, ya que el 90% de tal pensión será el monto de la pensión de viudez. Esto implica que si el asegurado disfrutaba de una pensión garantizada, entonces la pensión de viudez será el 90% de la misma.

Sin embargo, cabe destacar que, conforme al primer párrafo del artículo 139 de la NLSS, para calcular la pensión de viudez sólo será tomada en cuenta la cuantía básica de la pensión de invalidez, es decir, no serán tomadas en cuenta las asignaciones familiares ni las ayudas asistenciales que integran la pensión de invalidez.

3. Inicio y término de la pensión de viudez. El artículo 133 de la NLSS establece que:

El derecho al goce de la pensión de viudez comenzará desde el día del fallecimiento del asegurado o pensionado por invalidez y cesará con la muerte del beneficiario, o cuando la viuda, viudo, concubina o concubinario contrajeran matrimonio o entraran en concubinato. El disfrute de esta pensión no se suspenderá porque aquéllos desempeñen un trabajo remunerado.

La viuda, viudo, concubina o concubinario pensionados que contraigan matrimonio, recibirán una suma global equivalente a tres anualidades de la cuantía de la pensión que disfrutaban.

En otras palabras, el derecho a la pensión de viudez nace en el momento del fallecimiento del asegurado o pensionado y concluye por cualquiera de las siguientes tres causas:

• Por la muerte del beneficiario de la pensión;

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• Porque el beneficiario de la pensión contraiga matrimonio. En este caso el beneficiario recibirá como pago-finiquito de la pensión, una suma equivalente a tres anualidades de la misma; y

• Porque el beneficiario de la pensión entre en concubinato. En este caso no procede el pago-finiquito, a diferencia del anterior, en atención a que se pretende evitar la simulación de concubinatos, con el solo fin de obtener este pago-finiquito.

Estimamos que en la práctica estos dos últimos casos serán difíciles de detectar, ya que los propios beneficiarios de la pensión probablemente tenderán a ocultar estas circunstancias cuando ocurran.

4. Excepciones al derecho de disfrutar de la pensión de viudez. Estas excepciones están contenidas en el artículo 132 de la NLSS, mismo que a continuación desglosamos:

No se tendrá derecho a la pensión de viudez que establece el artículo anterior, en los siguientes casos:

I. Cuando la muerte del asegurado acaeciera antes de cumplir seis meses de matrimonio.

No resulta muy clara cuál es la ratio legis o razón de ser legal de esta disposición, ya que sólo tendría sentido si se acreditara que el asegurado estaba ya enfermo al momento de contraer matrimonio, lo que haría nacer la presunción de que sólo contrajo matrimonio para dejar una pensión de viudez. Sin embargo, esto no acontece así y la generalidad de esta limitación es inentendible.

Otra excepción al derecho de disfrutar de la pensión de viudez, según el citado artículo 132, se produce:

II. Cuando hubiese contraído matrimonio con el asegurado después de haber cumplido éste los cincuenta y cinco años de edad, a menos que a la fecha de la muerte haya transcurrido un año desde la celebración del enlace.

La razón de ser legal de esta excepción evidentemente se encuentra en la presunción de que si alguna persona de más de 55 años se casa, es con el fin de dejarle una pensión a la mujer con la que contrajo matrimonio, que, desde luego, no es la finalidad de éste, pero esta presunción se desvanece si transcurre más de un año entre la celebración del matrimonio y la muerte del asegurado.

Por la misma razón de presumirse que el matrimonio se celebra sólo con la finalidad de dejarle una pensión a una mujer, la fracción III del artículo 132 de la NLSS señala que es una excepción al derecho de recibir una pensión de viudez:

III. Cuando al contraer matrimonio el asegurado recibía una pensión de invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada, a menos de que a la fecha de la muerte haya transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.

Nuevamente en este caso la presunción se destruye si transcurre más de un año entre la celebración del matrimonio y el fallecimiento del asegurado o pensionado.

Cabe destacar que las tres excepciones antes descritas no aplican cuando el asegurado o pensionado fallecido hubiere tenido hijos con la viuda, en términos del último párrafo del artículo 132:

Las limitaciones que establece este Artículo no regirán cuando al morir el asegurado o pensionado la viuda compruebe haber tenido hijos con él.

Ello, indudablemente, porque la existencia de hijos evidencia con toda claridad que se cumplió verdaderamente con uno de los fines del matrimonio que, según el artículo 147 del Código Civil, es “la perpetuación de la especie”, así como “la ayuda mutua”, motivo por el cual no existe lugar a dudas sobre la realidad de ese matrimonio.

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b) Pensión de orfandad

1. Definición y alcances. El artículo 134 de la NLSS establece que:

Tendrán derecho a recibir pensión de orfandad cada uno de los hijos menores de dieciséis años, cuando muera el padre o la madre y alguno de éstos hubiera tenido el carácter de asegurado, y acrediten tener ante el Instituto un mínimo de ciento cincuenta cotizaciones semanales o haber tenido la calidad de pensionados por invalidez.

El Instituto prorrogará la pensión de orfandad, después de alcanzar el huérfano la edad de dieciséis años, y hasta la edad de veinticinco, si se encuentra estudiando en planteles del sistema educativo nacional, tomando en consideración las condiciones económicas, familiares y personales del beneficiario, siempre que no sea sujeto del régimen obligatorio.

El huérfano mayor de dieciséis años que desempeñe un trabajo remunerado no tiene derecho a percibir esta pensión; salvo que no pueda mantenerse por su propio trabajo, debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico, en tanto no desaparezca la incapacidad que padece.

La pensión de orfandad protege al huérfano que queda desamparado cuando fallecen su padre y/o madre asegurados o pensionados y falta el salario o la pensión que percibía(n). Cabe destacar que la NLSS no hace distinción alguna entre los hijos biológicos del padre o la madre y los hijos adoptivos, por lo que en la práctica el IMSS ha adoptado el criterio de otorgarle por igual la pensión a todos ellos, sin distinguir si se trata de hijos biológicos o adoptivos. Esta posición, que consideramos justa y de humanidad, podría estar contradicha, sin embargo, por lo dispuesto por el artículo 402 del Código Civil Federal, que dispone en su primera parte que:

Los derechos y obligaciones que nacen de la adopción, así como el parentesco que de ella resulte, se limitan al adoptante y al adoptado...

Para tener derecho a esta pensión, el artículo 134 confirma la regla contenida en el artículo 128, de la NLSS ya antes analizado, en el sentido de que el padre o madre asegurados que fallecieron, debieron haber cotizado al IMSS al menos durante 150 semanas o, en su caso, haber tenido la calidad de pensionados por invalidez.

Son beneficiarios de la pensión de orfandad:

a) Los hijos menores de 16 años. Esta edad se tomó como parámetro toda vez que la mayoría de edad laboral se alcanza precisamente hasta los 16 años, como se desprende del texto del primer párrafo del artículo 23 de la LFT:

Los mayores de dieciséis años pueden prestar libremente sus servicios, con las limitaciones establecidas en esta Ley. Los mayores de catorce y menores de dieciséis necesitan autorización de sus padres o tutores y a falta de ellos, del sindicato a que pertenezcan, de la Junta de Conciliación y Arbitraje, del Inspector del Trabajo o de la Autoridad Política.

b) Los hijos mayores de 16 años y hasta los 25 años, si se encuentran estudiando en planteles del sistema educativo nacional. Según el artículo 10 de la Ley General de Educación, los planteles que integran el sistema educativo nacional son:

• Las instituciones educativas del Estado y de sus organismos descentralizados; • Las instituciones de los particulares con autorización o reconocimiento de validez

oficial de estudios, y • Las instituciones de educación superior a las que la ley otorga autonomía.

Para que estos huérfanos, comprendidos en esta categoría, tengan derecho a la pensión, se requiere:

• Que no sean sujetos del régimen obligatorio del IMSS, y

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• Que realmente la necesiten, tomando en consideración sus condiciones económicas, familiares y personales.

Evidentemente lo que trata de evitarse en este caso es que los huérfanos abandonen sus estudios, ante la necesidad de atender a su propia subsistencia, procurando que éstos cuenten con la mejor preparación posible.

En atención a ello, resulta lógico que el IMSS y/o las aseguradoras exijan periódicamente al huérfano que les acredite la continuación de sus estudios.

c) Los hijos mayores de 16 años que no puedan mantenerse por su propio trabajo, debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico, en tanto no desaparezca la incapacidad que padecen.

Situación especial se presenta cuando el asegurado tenía varias concubinas (caso en el cual la parte final del primer párrafo del artículo 130 de la NLSS las excluye a todas ellas del derecho a recibir la pensión de viudez) y con todas las concubinas el asegurado procreó hijos. En este caso se le otorgará la pensión de orfandad a los hijos (si reúnen, claro está, los requisitos para ello) y se le negará la pensión de viudez a las concubinas.

2. Cuantía de la pensión de orfandad. Sobre este tópico el artículo 135 de la NLSS dispone que:

La pensión del huérfano de padre o madre será igual al veinte por ciento de la pensión de invalidez que el asegurado estuviese gozando al fallecer o de la que le hubiera correspondido suponiendo realizado el estado de invalidez. Si el huérfano lo fuera de padre y madre, se le otorgará en las mismas condiciones una pensión igual al treinta por ciento de la misma base.

Si al iniciarse la pensión de orfandad el huérfano lo fuera de padre o de madre y posteriormente falleciera el otro progenitor, la pensión de orfandad se aumentará del veinte al treinta por ciento, a partir de la fecha de la muerte del ascendiente.

Ello significa que, para su determinación, primero debe calcularse el monto de la pensión de invalidez que hubiera correspondido al asegurado (con base en las reglas que analizamos al estudiar el seguro de invalidez) o debe tomarse en consideración el monto de la pensión que el asegurado ya venía disfrutando, en su caso, ya que 20% de esa pensión será el monto de la de orfandad.

Sin embargo, cabe destacar que, conforme al primer párrafo del artículo 139 de la NLSS, para calcular la pensión de orfandad sólo será tomada en cuenta la cuantía básica de la pensión de invalidez; es decir, no serán consideradas las asignaciones familiares y las ayudas asistenciales que integren la pensión de invalidez.

Es importante hacer notar que el citado 20% podrá ser incrementado a 30% si el huérfano lo es de padre y madre, sin importar que lo sea desde el inicio de la pensión, en cuyo caso ésta aumentará 30% desde un principio, o que llegue a ser huérfano de padre y madre con posterioridad al inicio de la pensión, en cuyo caso se le otorgará el incremento al 30% a partir de ese momento. En ambas situaciones sólo se requiere que uno de los padres hubiere sido asegurado o pensionado, sin que el otro lo haya sido, en el entendido, claro está, que para que proceda el otorgamiento de la pensión se requiere que el padre que fallezca sea el asegurado o pensionado por el IMSS.

Si ambos padres fallecidos estaban asegurados, el huérfano tendrá derecho tanto a la pensión de orfandad por parte del padre, como a la pensión de orfandad por parte de la madre, en un porcentaje de 30% por cada uno, atento a lo dispuesto por el artículo 115 de la NLSS, que posteriormente será objeto de estudio.

3. Inicio y término de la pensión de orfandad. Sobre este particular el artículo 136, de la NLSS, ordena que:

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El derecho al goce de la pensión de orfandad comenzará desde el día del fallecimiento del asegurado o pensionado por invalidez y cesará con la muerte del beneficiario, o cuando éste haya alcanzado los dieciséis años de edad, o una edad mayor, de acuerdo con las disposiciones de los dos artículos anteriores.

Con la última mensualidad se otorgará al huérfano un pago finiquito equivalente a tres mensualidades de su pensión.

Consideramos que el pago finiquito a que se refiere este último párrafo debe cubrirse también al huérfano inválido al cesar su pensión, por haber desaparecido la incapacidad que padecía.

c) Pensión para ascendientes

1. Definición y alcances. El tercer tipo de pensión que puede pagarse en caso de muerte del asegurado o pensionado por invalidez, es la pensión para ascendientes, a que alude el artículo 137 de la NLSS:

Si no existieran viuda, viudo, huérfanos ni concubina o concubinario con derecho a pensión, ésta se otorgará a cada uno de los ascendientes que dependían económicamente del asegurado o pensionado por invalidez fallecido, por una cantidad igual al veinte por ciento de la pensión que el asegurado estuviese gozando al fallecer, o de la que le hubiera correspondido suponiendo realizado el estado de invalidez.

Por ascendientes debemos considerar en primer lugar a los consanguíneos y en línea recta. Sobre el parentesco consanguíneo el artículo 293 del Código Civil Federal dispone que:

El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor.

También debemos considerar como ascendientes a los que se derivan del parentesco civil, que es el que nace de la adopción. Por tanto, serán ascendientes del adoptado sus adoptantes.

Por el contrario, la denominación de ascendientes no cabe atribuirla al parentesco de afinidad (que es el que se contrae por el matrimonio entre el varón y los parientes de la mujer y entre la mujer y los parientes del varón).

Los ascendientes a que se refiere el artículo 137 de la NLSS son todos los consanguíneos en línea recta con el asegurado o pensionado; es decir, no se limitan a los padres, quedando incluidos los abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, tataratatarabuelos, etcétera, así como los adoptantes respecto del adoptado, siempre y cuando hubieren dependido económicamente del asegurado o pensionado fallecido. Además, debe hacerse notar que tienen derecho a esta pensión todos los ascendientes que se encuentren en ese caso, sin importar que sea uno, dos, tres o más.

Cabe destacar que mientras que la pensión para ascendientes no se limita a los padres que dependían económicamente del asegurado o pensionado, como antes quedó dicho, las asignaciones familiares a que se refiere el artículo 138 de la NLSS que proceden en el caso de que el pensionado no tuviera ni esposa o concubina, ni hijos, se pagarán sólamente a los padres del pensionado que dependieran económicamente de él, sin que tales asignaciones familiares se puedan pagar a otros ascendientes del pensionado.

2. Cuantía de la pensión para ascendientes. La cuantía de la pensión para ascendientes es de 20% de la pensión que el asegurado estuviese gozando al fallecer, o de la que le hubiera correspondido suponiendo realizado el estado de invalidez (con base en las reglas que analizamos al estudiar el seguro de invalidez).

Sin embargo, cabe destacar que conforme al primer párrafo del artículo 130 de la NLSS, para calcular la pensión para ascendientes, sólo será tomada en cuenta la cuantía básica de la pensión de invalidez; es decir, no se considerarán las asignaciones familiares y las ayudas asistenciales que integren la pensión de invalidez.

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3. Inicio y término de la pensión para ascendientes. Si bien el artículo 137 no

establece expresamente nada al respecto, los límites temporales de la pensión para ascendientes pueden inferir de la propia NLSS: comenzará desde el día del fallecimiento del asegurado o pensionado por invalidez y cesará con la muerte del beneficiario.

Gradación de la cuantía de las pensiones. Para efectos de la fijación de la cuantía de las pensiones de viudez y orfandad, deberán aplicarse las reglas contenidas en el artículo 144 de la NLSS:

El total de las pensiones atribuidas a la viuda, o a la concubina y a los huérfanos de un asegurado fallecido no deberá exceder del monto de la pensión de invalidez que disfrutaba el asegurado o de la que le hubiera correspondido en el caso de invalidez. Si ese total excediera, se reducirán proporcionalmente cada una de las pensiones.

Cuando se extinga el derecho de alguno de los pensionados se hará una nueva distribución de las pensiones que queden vigentes, entre los restantes, sin que se rebasen las cuotas parciales ni el monto total de dichas pensiones.

El hecho de que este artículo no se refiera a las pensiones para ascendientes

obedece al hecho de que estas pensiones no se pagan si hay viuda, concubina o huérfanos con derecho a pensión.

d) Ayuda asistencial

Según la fracción IV del artículo 127 de la NLSS, otra de las prestaciones que se originan con motivo del fallecimiento del asegurado o del pensionado por invalidez es la:

Ayuda asistencial a la pensionada por viudez, en los casos en que lo requiera, de acuerdo con el dictamen médico que al efecto se formule.

Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 140 de la NLSS en su parte conducente:

El Instituto concederá ayuda asistencial... a los viudos o viudas pensionadas, cuando su estado físico requiera ineludiblemente, que lo asista otra persona de manera permanente o continua. Con base en el dictamen médico que al efecto se formule, la ayuda asistencial consistirá en el aumento de hasta el veinte por ciento de la pensión de ... viudez que esté disfrutando el pensionado.

La ayuda asistencial de que tratamos deberá considerarse al calcular el monto constitutivo de las pensiones que vayan a otorgarse.

e) Asistencia médica

La última de las prestaciones a que tienen derecho los pensionados por viudez, orfandad y ascendientes, es la asistencia médica, según dispone la fracción V del artículo 127 de la NLSS.

De acuerdo con la citada fracción, esta asistencia médica debe proporcionarse en los términos que analizaremos al estudiar el seguro de enfermedades y maternidad, al cual remitimos al lector para mayor información.

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Sección C Reglas comunes a los seguros de invalidez y vida

Como hemos podido analizar, los seguros de invalidez y vida son distintos entre sí, no obstante que la NLSS los ha agrupado porque se cubren con una misma cuota y porque tienen algunas reglas en común, que son las que a continuación se analizan.

a) Semanas de espera

Tanto los seguros de invalidez como de vida requieren de un relativamente largo periodo de espera, durante el cual se pagan las cuotas de estos seguros para tener derecho a las prestaciones que derivan de ellos. Por ello, el artículo 113 de la NLSS dispone que:

El otorgamiento de las prestaciones establecidas en este capítulo requiere del cumplimiento de periodos de espera, medidos en semanas de cotización reconocidas por el Instituto, según se señala en las disposiciones relativas a cada uno de los seguros amparados.

Para los efectos de este artículo, se considerarán como semanas de cotización por lo que se refiere al seguro contenido en este capítulo las que se encuentren amparadas por certificado de incapacidad médica para el trabajo.

Para efecto de evitar repeticiones innecesarias, remitimos al lector a lo que sobre este tema hemos expuesto anteriormente, al analizar los seguros de invalidez y vida, especialmente al tema II denominado “Prestaciones que comprende”, en el subtema c) relativo a la “Pensión definitiva” de la Sección “A”, del “Seguro de invalidez”, donde profundizamos mayormente sobre este tema.

b) Derecho al disfrute de dos o más pensiones

La regla general sobre este tema se contiene en el artículo 115 de la NLSS: Cuando una persona tuviera derecho a dos o más de las pensiones establecidas en esta Ley, por ser simultáneamente pensionado, asegurado y beneficiario de otro u otros asegurados, recibirá en su caso, la pensión de acuerdo a los recursos acumulados en la cuenta individual que corresponda.

En otras palabras, cuando una persona tuviere derecho a disfrutar de dos o más pensiones de las establecidas por la NLSS por ser simultáneamente pensionado, asegurado y/o beneficiario de otro u otros asegurados, tiene derecho a recibir las pensiones que le correspondan en las cuantías que la NLSS establece, como sucede, por ejemplo, en el caso de dos esposos que cada uno por su parte esté sujeto a una relación laboral y, por ende, asegurados al IMSS, y muere el esposo, por lo que la mujer tiene derecho a percibir la pensión de viudez derivada del aseguramiento del esposo, y posteriormente la esposa cumple 65 años y obtiene una pensión de vejez derivada de su propio aseguramiento, teniendo en este caso la esposa el derecho a disfrutar de ambas pensiones en las cuantías que la NLSS establece para cada una de ellas.

Ello en atención a que existen dos sujetos de aseguramiento, con dos fuentes de cotización distintas y respecto de cada asegurado se ha realizado una distinta eventualidad.

Caso distinto sucede en la hipótesis que prevé el artículo 116 de la NLSS: Si una persona tiene derecho a cualquiera de las pensiones de este capítulo y también a pensión proveniente del seguro de riesgos de trabajo, percibirá ambas sin que la suma de sus cuantías exceda del cien por ciento del salario mayor, de los que sirvieron de base para determinar la cuantía de las pensiones concedidas. Los ajustes para no exceder del límite señalado no afectarán la pensión proveniente de riesgos de trabajo.

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En este caso, a diferencia del contemplado por el artículo 115 que arriba analizábamos, existe una sola fuente de cotización, ya que las pensiones definitivas derivadas del seguro de invalidez y vida, así como las del seguro de riesgos de trabajo obtienen sus recursos de una misma fuente de cotización: las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que se depositan en la cuenta individual del asegurado.

En atención a ello, cuando un asegurado primero tiene derecho a una pensión definitiva por haberle ocurrido un riesgo de trabajo y posteriormente llega a invalidarse, o viceversa, si un asegurado primero se invalida y se le otorga su pensión de invalidez y posteriormente continúa trabajando y sufre un riesgo de trabajo que le da derecho a una pensión definitiva por riesgos de trabajo, de acuerdo con el artículo 116 de la NLSS, tendrá derecho a percibir ambas pensiones, con la sola limitación de que la suma de las cuantías de ambas pensiones no puede exceder de 100% del salario mayor de los que sirvieron de base para determinar la cuantía de las pensiones concedidas.

Esta limitación es entendible en atención a que se trata de un solo sujeto de aseguramiento con una sola fuente de cotización para cubrir las pensiones definitivas a que llegare a tener derecho, por lo que es lógico que la suma de las pensiones que obtenga no deban exceder del salario mayor de los que sirvieron de base para determinar su cuantía, ya que siendo las pensiones sustitutos del salario, no deben exceder del monto de éste cuando la fuente de cotización es una sola.

Si calculando el monto de las pensiones excediera su cuantía del salario mayor de los que sirvieron de base para su cálculo, el ajuste que haya que hacer para disminuir ese exceso se hará en la pensión derivada del seguro de invalidez y vida, no debiéndose afectar la pensión proveniente de riesgos de trabajo, como se ordena en la parte final del artículo 116 antes transcrito.

c) Traslado de domicilio del pensionado al extranjero

El artículo 117 de la NLSS establece que: Cuando cualquier pensionado traslade su domicilio al extranjero, podrá continuar recibiendo su pensión mientras dure su ausencia, conforme a lo dispuesto por convenio internacional, o que los gastos administrativos de traslado de los fondos corran por cuenta del pensionado.

Esta disposición será aplicable a los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Para entender el alcance de este precepto debe atenderse al artículo 20 del Código Civil Federal, que define el concepto de domicilio para las personas físicas, como lo son todos los pensionados:

El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios, en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren.

Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses.

Por tanto, consideramos, desde el punto de vista jurídico, que el traslado de domicilio al extranjero implica que se ubique en el extranjero el lugar donde la persona física resida habitualmente, presumiéndose ello cuando permanezca allí por más de seis meses. De lo contrario no podrá válidamente sostenerse que una persona física ha trasladado su domicilio al extranjero, salvo que dicha persona física no tenga lugar de residencia habi-tual, por lo que podrá considerarse domiciliada en el extranjero si el centro principal de sus negocios ahí se encuentra y careciendo de ambos (de lugar de residencia habitual y de centro principal de sus negocios), sólo entonces deberá entenderse que trasladó su

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domicilio al extranjero por sólo residir o encontrarse físicamente ahí, sin exigirse ningún otro requisito.

Una vez puntualizado qué debe entenderse por traslado de domicilio al extranjero, debemos destacar que el artículo 117 de la NLSS ordena que el pensionado continúe recibiendo su pensión mientras esté domiciliado en el extranjero, siempre y cuando acontezca alguno de los siguientes dos supuestos:

• Que así lo disponga un convenio internacional del que México sea parte, o • Que acepte el pensionado que los gastos administrativos de traslado de los fondos,

desde México hasta el país en que tenga su domicilio, corran por su cuenta.

Respecto de esta hipótesis cabe, desde luego, preguntarse qué pasa con el derecho a percibir la pensión, si el pensionado que ha trasladado su domicilio al extranjero no se encuentra amparado por un convenio internacional que le garantice que seguirá disfrutando de su pensión o no acepta que los gastos administrativos del traslado de los fondos de la pensión corran por su cuenta. Pensamos que en este caso deberá suspenderse al pensionado el pago de las mensualidades de su pensión hasta en tanto no se presente a cobrarlas en México, en el entendido de que, conforme al último párrafo del artículo 302 de la NLSS:

Cualquier mensualidad de una pensión, asignación familiar o ayuda asistencial prescribirá en favor del Instituto en un año calendario.

Es decir, en el caso que nos ocupa el pensionado no perderá el derecho a cobrar sus mensualidades de la pensión, sino simplemente se retrasa su pago hasta que el pensionado cobre sus mensualidades en el país, siempre y cuando no haya prescrito su derecho para ello. Desde el punto de vista jurídico sería inadmisible pensar que, en el caso de que el pensionado hubiere trasladado su domicilio al extranjero y no se encontrara amparado por convenio internacional que le garantice que seguirá disfrutando de su pensión o no aceptara el cargo por el traslado de fondos de su pensión, perdería el derecho a recibir su pensión durante el lapso de ausencia del país, ya que dicha pérdida de derecho no está prevista en la NLSS, además de que, conforme al segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución federal, nadie podrá ser privado de sus derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales y bajo ciertas otras formalidades.

d) Préstamos sobre pensiones

La posibilidad de que se otorguen préstamos sobre las pensiones está consignada en el artículo 118 de la NLSS:

El Instituto podrá excepcionalmente otorgar préstamos cuando la situación económica del pensionado lo amerite y bajo la condición de que, considerados los descuentos, la cuantía de la pensión no se reduzca a una cantidad inferior a los mínimos establecidos por la Ley. El plazo de pago no excederá de un año.

Igualmente esta disposición es aplicable tratándose de pensiones por riesgos de trabajo.

Si bien es loable la finalidad de que se otorguen préstamos a los pensionados cuando su situación económica lo amerite, no está claro contra qué recursos el IMSS podrá otorgar tales préstamos a los pensionados, ya que el monto constitutivo con base en el cual se pagan las pensiones se encuentra en poder de las instituciones aseguradoras y no del Instituto.

Independientemente de ello, las características que tendrán dichos préstamos serán las siguientes:

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• Su plazo de pago no podrá exceder de un año; • Su monto debe ser tal que considerados los descuentos que se hagan a las

pensiones para pagar el préstamo, la cuantía de la pensión no se reduzca a una cantidad inferior a los mínimos establecidos por la NLSS. Estos mínimos establecidos parten del monto de la pensión garantizada al pensionado por invalidez, que en los términos del artículo 170 de la NLSS será el equivalente a un salario mínimo general para el Distrito Federal vigente al 1 de julio de 1997 actualizado anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC, y se calcularán con base en los porcentajes que a cada pensionado correspondan.

e) Incremento de las pensiones

Con el objeto de que las pensiones no vayan perdiendo poder adquisitivo con el transcurso del tiempo, el artículo 145 de la NLSS establece que:

Las pensiones por invalidez y vida otorgadas serán incrementadas anualmente en el mes de febrero conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Esta actualización conforme al INPC se lleva a cabo de acuerdo con el procedimiento previsto por el artículo 17-A del CFF. Para mayores datos sobre este procedimiento remitimos al lector al subtema de cuantía de las pensiones de invalidez, del tema Pensión definitiva, del seguro de invalidez, en la Sección A de este capítulo.

Es pertinente mencionar también que, conforme al último párrafo del artículo 159 de la NLSS:

La renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia, que otorguen de acuerdo a lo previsto en los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las instituciones de seguros, se sujetarán a las reglas de carácter general que expida la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, oyendo previamente la opinión de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

f) Régimen financiero

Las fuentes donde se obtienen los recursos para hacer frente a todas las obligaciones a que da origen el seguro de invalidez y vida son cuatro, a saber:

1. Para financiar el pago de las pensiones definitivas, una parte de ellas se financia con los recursos provenientes de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que se encuentran depositadas en las cuentas individuales de cada trabajador, según ha quedado antes analizado. Otra parte, la denominada “suma asegurada”, que aporta el IMSS, se financia con los recursos a que se refiere el numeral 2 siguiente.

2. Para financiar el pago de las pensiones temporales, de la denominada “suma asegurada” y de los gastos administrativos del seguro de invalidez y vida: los recursos se obtienen de las cuotas del seguro de invalidez y vida, a que se refieren los artículos 146, 147 y 148 de la NLSS que a continuación se transcriben:

Los recursos necesarios para financiar las prestaciones y los gastos administrativos del seguro de invalidez y vida, así como la constitución de las reservas técnicas, se obtendrán de las cuotas que están obligados a cubrir los patrones, los trabajadores y demás sujetos obligados, así como de la contribución que corresponda al Estado.

A los patrones y a los trabajadores les corresponde cubrir, para el seguro de invalidez y vida el uno punto setenta y cinco por ciento y el cero punto seiscientos veinticinco por ciento sobre el salario base de cotización, respectivamente.

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En todos los casos en que no esté expresamente prevista por la Ley o por convenio la cuantía de la contribución del Estado para los seguros de invalidez y vida, será igual al siete punto ciento cuarenta y tres por ciento del total de las cuotas patronales y la cubrirá en los términos del artículo 108 de esta Ley,

siendo el contenido de dicho artículo 108 el siguiente:

Las aportaciones del Gobierno Federal serán cubiertas en pagos mensuales iguales, equivalentes a la doceava parte de la estimación que presente el Instituto para el año siguiente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el mes de julio de cada ejercicio. En el caso de que en un cuatrimestre la inflación sea cuatro puntos porcentuales mayor o menor a la prevista en dichos cálculos, se harán las compensaciones preliminares correspondientes antes de que termine el siguiente bimestre, realizándose los ajustes definitivos, en base a la inflación real anual, durante el mes de enero del año siguiente.

Por tanto, las cuotas que corresponden al seguro de invalidez y vida ascienden al 2.5% sobre el salario base de cotización, porcentaje que se integra de la siguiente forma:

Cuota patronal 1.750% Cuota obrera 0.625% Cuota estatal 0.125% Total 2.500% Cabe destacar que la cuota estatal se obtiene al multiplicar la cuota patronal de

1.750% (a que se refiere el artículo 147 de la NLSS) por el porcentaje de 7.143% (del artículo 148 de la NLSS).

Es importante recordar que el límite del salario base de cotización para el seguro de invalidez y vida se va incrementando paulatinamente, año con año, de 15 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, a razón de un salario mínimo por cada año subsecuente, hasta llegar a 25 veces el salario mínimo a partir del 1 de julio del año 2007. Para mayor información sobre este tema, remitimos al lector al análisis que sobre los topes de cotización efectuamos en el capítulo correspondiente a las bases de cotización y cuotas.

3. Para financiar los gastos médicos de los pensionados por el seguro de invalidez y

vida: los recursos se obtienen de la cuota especial a que se refiere el segundo párrafo del artículo 25 de la NLSS, que dispone:

Para cubrir las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad, de los pensionados y sus beneficiarios, en los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, así como retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, los patrones, los trabajadores y el Estado aportarán una cuota de uno punto cinco por ciento sobre el salario base de cotización. De dicha cuota corresponderá al patrón pagar el uno punto cero cinco por ciento, a los trabajadores el cero punto trescientos setenta y cinco por ciento y al Estado el cero punto cero setenta y cinco por ciento.

Por tanto, las cuotas que corresponden para financiar la asistencia médica de los pensionados por invalidez y vida, se integran de la siguiente forma:

Cuota patronal 1.050% Cuota obrera 0.375% Cuota estatal 0.075% Total 1.500%

todo ello sobre el salario base de cotización.

4. Para financiar el pago de parte de la pensión garantizada, los recursos provienen del Gobierno Federal, como antes quedó analizado al estudiar este tema.

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Como puede observarse, el régimen financiero del seguro de invalidez y vida en la NLSS es bastante complejo, ya que involucra, además de los recursos propios, los recursos provenientes de otro seguro y una cuota especial.

g) Capitales constitutivos

El artículo 149 de la NLSS preceptúa que:

El patrón es responsable de los daños y perjuicios que se causaren al trabajador o a sus familiares derechohabientes, cuando por falta de cumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar su salario real o los cambios que sufriera éste, no pudieran otorgarse las prestaciones consignadas en este capítulo o bien dichas prestaciones se vieran disminuidas en su cuantía.

El Instituto se subrogará en sus derechos y le otorgará las prestaciones que le correspondan. En este caso, el patrón está obligado a enterar al Instituto los capitales constitutivos respectivos.

Las disposiciones del artículo 79 de esta Ley y demás relativas para la integración, determinación y cobro de los capitales constitutivos son aplicables al seguro de invalidez y vida.

Podemos definir al capital constitutivo como la cantidad que un patrón debe pagar al IMSS para resarcirlo de todos los gastos y/o pensiones que tiene que erogar para poder otorgarle a un trabajador todas las prestaciones que tuviera derecho de acuerdo con la NLSS, en los casos en que el trabajador no estuviere asegurado ante el IMSS por el patrón, debiendo estarlo, o en aquellos casos en que fue asegurado de modo tal que se disminuyeron los derechos del trabajador, no habiendo recibido por ende, el IMSS, la totalidad o parte de las cuotas que debió haber percibido por el aseguramiento del trabajador al cual le otorga las prestaciones.

En síntesis, el capital constitutivo es el pago que un patrón debe hacer al IMSS de todas las prestaciones que éste otorgue por trabajadores no asegurados total o parcialmente al momento de ocurrir la contingencia que da origen a las prestaciones, debiendo tales trabajadores estar asegurados en ese momento. Es decir, por medio de los capitales constitutivos se le resarce al IMSS de todo lo que tuvo que erogar por atender a personas no aseguradas, total o parcialmente, al momento de suceder la contingencia que origina el pago de prestaciones, en los casos en que tales personas debían estar aseguradas totalmente.

Cabe destacar que la NLSS reglamenta con minuciosidad el tema de los capitales constitutivos dentro del capítulo relativo al seguro de riesgos de trabajo. En atención a ello, al analizar dicho seguro estudiaremos con todo detalle este tema, por lo que remitimos al lector a ese sitio, si desea mayor información sobre la forma de integración, determinación y cobro de los capitales constitutivos.

Por ahora sólo nos limitaremos a manifestar que si un trabajador no asegurado (total o parcialmente) sufre una contingencia de invalidez y el patrón responsable de su falta de aseguramiento trata de llegar a un convenio con él, otorgándole un pago a título de daños y perjuicios que por la falta de su aseguramiento (total o parcial) se le causaron, ese convenio no surtirá efecto frente al IMSS, atento a que se genera en ese caso una subrogación legal con el IMSS frente al patrón, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 77 de la NLSS, inclusive aunque el convenio haya sido ratificado y aprobado ante una Junta de Conciliación y Arbitraje, debiendo el IMSS otorgarle las prestaciones que correspondan al trabajador y cobrarle al patrón el capital constitutivo que ello origine. En este caso el patrón, por haber pagado mal (haberle pagado al trabajador a pesar de la subrogación) pagará dos veces (además de la cantidad que otorgó al trabajador, pagará los capitales constitutivos al IMSS).

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h) Conservación de derechos


Los asegurados que dejen de pertenecer al régimen obligatorio, conservarán los derechos que tuvieran adquiridos a pensiones en el seguro de invalidez y vida por un periodo igual a la cuarta parte del tiempo cubierto por sus cotizaciones semanales, contado a partir de la fecha de su baja.

Este tiempo de conservación de derechos no será menor de doce meses.

El periodo de conservación de derechos a que se refiere este artículo tiene por objeto el que si alguna de las contingencias protegidas por el seguro de invalidez y vida llegara a realizarse dentro de tal tiempo, que es posterior a la fecha de baja del asegurado, se considera que tal contingencia ha ocurrido dentro del periodo de aseguramiento, generándose, por tanto, las prestaciones correspondientes al seguro de que se trate, si desde luego se reúnen los demás requisitos para tener derecho a esas prestaciones.

Dicho plazo, en el que se conservan los derechos del asegurado, es igual a la cuarta parte del tiempo cubierto por sus cotizaciones semanales, contado a partir de la fecha de la baja, mismo que en ningún caso podrá ser inferior a 12 meses.

Por ejemplo, si un asegurado tiene 160 semanas cotizadas (caso en el cual tendría ya derecho a la pensión de invalidez, si éste fuese superior al 75%, conforme al primer párrafo del artículo 122 de la NLSS) y deja de laborar, su periodo de conservación de derechos será en principio de la cuarta parte de las semanas cotizadas, es decir, de 40 semanas, pero como esas semanas son inferiores a 52, su periodo de conservación de derechos será igual a 52 semanas, conforme al artículo 150 de la NLSS en comento.

Hay que destacar que este periodo de conservación de derechos no se cuenta como semanas cotizadas para efectos del otorgamiento de las pensiones que correspondan, sino sólo implica que si dentro de él ocurre la contingencia que da origen a la pensión, se entiende que la contingencia ocurrió dentro del lapso en que el trabajador estaba asegurado, aunque sólo tendrá derecho a las pensiones si reúne todos los requisitos que la NLSS exige para tener derecho a ellas.

Si la contingencia de invalidez o de muerte llegan a presentarse después de transcurrido el periodo de conservación de derechos, el asegurado y/o sus beneficiarios no tendrán derecho a las pensiones que correspondan, sino sólo a reclamar que se les entregue en una sola exhibición el saldo de su cuenta individual del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, lo cual se desprende de la interpretación hermenéutica de la NLSS.

i) Reconocimiento de derechos

La NLSS prevé también el caso de quienes habiendo estado asegurados en el régimen obligatorio del Seguro Social, y, por ende, habiendo cotizado al IMSS durante un determinado tiempo, se dan de baja y en algún momento posterior vuelven a ingresar al régimen obligatorio del Seguro Social.

En estos casos, para que esos asegurados no pierdan las cotizaciones que generaron durante su anterior periodo de aseguramiento al IMSS, el artículo 151 de la NLSS contempla un procedimiento para que se les reconozcan esas cotizaciones anteriores, en los siguientes términos:

Al asegurado que haya dejado de estar sujeto al régimen obligatorio y reingrese a éste, se le reconocerá el tiempo cubierto por sus cotizaciones anteriores, en la forma siguiente:

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I. Si la interrupción en el pago de cotizaciones no fuese mayor de tres años, se le reconocerán, al momento de la reinscripción, todas sus cotizaciones;

II. Si la interrupción excediera de tres años, pero no de seis, se le reconocerán todas las cotizaciones anteriores cuando, a partir de su reingreso, haya cubierto un mínimo de veintiséis semanas de nuevas cotizaciones;

III. Si el reingreso ocurre después de seis años de interrupción, las cotizaciones anteriormente cubiertas se le acreditarán al reunir cincuenta y dos semanas reconocidas en su nuevo aseguramiento, y

IV. En los casos de pensionados por invalidez que reingresen al régimen obligatorio, cotizarán en todos los seguros, con excepción del de invalidez y vida.

En los casos de las fracciones II y III, si el reingreso del asegurado ocurriera antes de expirar el periodo de conservación de derechos establecido en el artículo anterior, se le reconocerán de inmediato todas sus cotizaciones anteriores.

Si la contingencia de invalidez o de muerte llega a presentarse después de que un asegurado reingresó al régimen obligatorio del IMSS pero antes del periodo necesario para que opere el reconocimiento de derechos que prevé el artículo anteriormente transcrito, el asegurado y/o sus beneficiarios no tendrán derecho a las pensiones que correspondan, sino sólo a reclamar que se les entregue en una sola exhibición el saldo de su cuenta individual del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, lo cual se desprende de la interpretación hermenéutica de la NLSS.

j) Aplicabilidad de la LSS de 1973

En atención a que la abrogada LSS de 1973 también regulaba las contingencias de invalidez y muerte del asegurado, cotizándose por ellas, entre otras, en el seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, se presenta el problema legal de determinar cuál de ambas leyes del Seguro Social, si la abrogada de 1973 o la nueva, regulará determinadas situaciones, sobre todo con la finalidad de no afectar los derechos adquiridos que los asegurados generaron durante la vigencia de la abrogada LSS de 1973.

Para efectos de resolver esta cuestión, consideramos que debe dividirse el problema en tres hipótesis:

a) Trabajadores que fueron pensionados por el IMSS bajo la vigencia de la ley de 1973 y que siguen disfrutando de su pensión. Ellos adquirieron su derecho a la pensión al amparo de la abrogada ley, por lo que debe ser ésta la que continúe regulando la misma, hasta que se extinga.

b) Trabajadores inscritos por primera vez al IMSS con posterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS. A ellos les serán aplicables única y exclusivamente las disposiciones contenidas en la NLSS, sin podérsele aplicar en ningún caso la abrogada ley de 1973.

c) Trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS. Estos trabajadores, que están activos durante la vigencia de la NLSS, pero que adquirieron derechos al amparo de la abrogada LSS de 1973, son objeto de una regulación especial en algunos artículos transitorios de la NLSS, con el objeto de salvaguardarles los derechos que adquirieron al amparo de la ley anterior.

Para estos trabajadores, la regla general está contenida en el Artículo Tercero Transitorio, que dice:

Los asegurados inscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, así como sus beneficiarios, al momento de cumplirse, en términos de la Ley que se deroga, los supuestos legales o el siniestro respectivo para el disfrute de cualquiera de las pensiones, podrán optar por acogerse al beneficio de dicha Ley o al esquema de pensiones establecido en el presente ordenamiento.

173

En otras palabras, tratándose de trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, pero que durante la vigencia de la NLSS cumplan con los supuestos legales o sufran el siniestro respectivo que para el disfrute de las pensiones de invalidez y vida se encontraban previstos en la ley de 1973, pueden optar por cualesquiera de las siguientes dos posibilidades:

1. Acogerse a los beneficios contemplados por la ley de 1973, o 2. Acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS.

A continuación analizaremos cada una de ambas posibilidades, no sin antes mencionar que, conforme al Artículo Cuarto Transitorio de la NLSS:

Para el caso de los trabajadores que hayan cotizado en términos de la Ley del Seguro Social que se deroga, y que llegaren a pensionarse durante la vigencia de la presente Ley, el Instituto Mexicano del Seguro Social, estará obligado, a solicitud de cada trabajador, a calcular estimativamente el importe de su pensión para cada uno de los regímenes, a efecto de que éste pueda decidir lo que a sus intereses convenga.

Pasemos pues a analizar las citadas posibilidades:

Posibilidad 1. Acogerse a los beneficios contemplados por la ley de 1973. Los trabajadores que opten por esta posibilidad tendrán derecho de recibir su pensión junto con los recursos que tengan acumulados en su cuenta del seguro de retiro que abrieron con motivo de la ley de 1973 y que se generaron durante el período del segundo bimestre de 1992 (en que se crearon por primera vez las cuentas individuales de los trabajadores) hasta el tercer bimestre de 1997 (después del cual entró en vigor la NLSS) más los rendimientos que produzcan, es decir, se pensionarán como si no existiera la NLSS.

Evidentemente, para que pueda procederse en estos términos es indispensable que no se mezcle la subcuenta del seguro de retiro que se abrió con motivo de la ley de 1973 con la cuenta individual que se abre con motivo de la NLSS. Por ello, los artículos Décimo Sexto y Décimo Séptimo Transitorios de la NLSS preceptúan que:

Al iniciar la vigencia de la presente Ley, subsistirá la subcuenta del seguro de retiro prevista por la legislación que se deroga, misma que seguirá generando los rendimientos respectivos y a la cual no podrán hacerse nuevos depósitos a partir de la entrada en vigor de este Decreto.

Los fondos de las subcuentas del seguro de retiro, se transferirán a las Administradoras de Fondos para el Retiro, las que los mantendrán invertidos en estas subcuentas separadas de las subcuentas a que se refiere el artículo 159 fracción I.

Los trabajadores tendrán el derecho de elegir la Administradora de Fondos para el Retiro que administre su cuenta individual.

La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro expedirá reglas de carácter general a que se sujetarán las instituciones de crédito para transferir aquellas cuentas de los trabajadores que no ejerzan el derecho a que se refiere el párrafo que antecede.

Todas las pensiones que se otorguen acogiéndose a los beneficios contemplados por la ley de 1973 pasarán a cargo del Gobierno Federal, ya que el IMSS carece de las reservas técnicas suficientes para hacer frente a su pago, situación ésta que fue la que motivó el nuevo esquema de pensiones de la NLSS. Dice al respecto el Artículo Duodécimo Transitorio:

Estarán a cargo del Gobierno Federal las pensiones que se encuentren en curso de pago, así como las prestaciones o pensiones de aquellos sujetos que se encuentren en periodo de conservación de derechos y las pensiones que se otorguen a los asegurados que opten por el esquema establecido por la Ley que se deroga.

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Desde luego, a los trabajadores que opten por acogerse a los beneficios contemplados por la ley de 1973 se les reconocerán los derechos que les deriven del periodo de conservación de los mismos que contempla esa misma ley, según se contiene en el Artículo Quinto Transitorio de la NLSS:

Los derechos adquiridos por quienes se encuentran en periodo de conservación de los mismos, no serán afectados por la entrada en vigor de esta Ley y sus titulares accederán a las pensiones que les correspondan conforme a la Ley que se deroga. Tanto a ellos como a los demás asegurados inscritos, les será aplicable el tiempo de espera de ciento cincuenta semanas cotizadas, para efectos del seguro de invalidez y vida.

Posibilidad 2. Acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS. Los trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS, y que se encuentren activos durante la vigencia de la NLSS, también pueden optar por acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS, si cumplen los requisitos establecidos en ésta para tener derecho a los mismos.

En este caso deberán tomarse en consideración las siguientes dos reglas:

Regla 1. Está contenida en el Artículo Décimo Octavo Transitorio:

A los asegurados que al momento de entrar en vigor esta Ley opten por acogerse al nuevo sistema de pensiones, les serán reconocidas las semanas cotizadas bajo el régimen anterior, con la finalidad de que al cumplirse los requisitos legales, se les conceda la pensión que corresponda.

Regla 2. De acuerdo con el esquema de pensiones de invalidez y vida contenido en la NLSS que hemos analizado, una parte de los recursos necesarios para el pago de estas pensiones proviene de la cuenta individual de los trabajadores donde se depositan las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (la otra parte es la suma asegurada que proporciona el IMSS). Ello quiere decir que para que un trabajador tenga derecho a una pensión de invalidez y vida, conforme a la NLSS requiere que le entregue a la aseguradora los recursos que tenga en su cuenta individual.

Cabe destacar que el trabajador le deberá entregar a la aseguradora sólo los recursos que tenga en su cuenta individual generada al amparo de la NLSS, a partir del 1 de julio de 1997, no los que tenga acumulados en la cuenta individual generada al amparo de la ley de 1973, hasta el 30 de junio de 1997, mismos que le serán devueltos en una sola exhibición al momento de pensionarse.

Una vez analizadas las dos posibilidades que tiene un asegurado inscrito al IMSS con anterioridad a la entrada en vigor de la NLSS, comparando una con otra, se pueden obtener las siguientes conclusiones:

Primera. Tratándose de asegurados que sufran la contingencia de invalidez y que tengan cotizadas más de 150 semanas (que exige la ley de 1973 para pensionarse) pero menos de 250 semanas (que, en principio, exige la NLSS para pensionarse), el asegurado tendrá que acogerse forzosamente a la ley de 1973 (salvo tratándose de asegurados a los que se les determine 75% o más de invalidez, que de acuerdo con la NLSS sólo requieren tener cotizadas 150 semanas).

Segunda. En virtud de que la cuantía de la pensión de invalidez conforme a la ley de 1973 es variable, atendiendo al monto del salario base de cotización que tenga un asegurado y al número de semanas de cotización que tuviera reconocidas, será necesario en todos los casos efectuar el cálculo de la pensión tanto al amparo del régimen de la ley de 1973 como al amparo de la NLSS, tomando en consideración en tal cálculo que el asegurado recibirá en ambos casos, además de su pensión, los recursos de su subcuenta de retiro que abrió al amparo de la ley de 1973.

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También deberá tomarse en consideración la forma como se actualizan las pensiones, ya que conforme a la LSS de 1973 y hasta el 31 de enero del 2002, se ajustaban de acuerdo a los incrementos del salario mínimo, pero a partir del 1 de febrero del 2002 se ajustan conforme al INPC, en términos del artículo décimo primero transitorio del Decreto por el que reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, que fue publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001:

La cuantía de las pensiones otorgadas al amparo de la legislación vigente hasta el 30 de junio de 1997 será actualizada anualmente en el mes de febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor correspondiente al año calendario anterior. Esta disposición se aplicará a partir del 1º de febrero de 2002.

Por lo que se refiere a las pensiones previstas en la NLSS, éstas se actualizan conforme al INPC.

De esta forma los trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997 no pierden ningún derecho, ya que tienen la opción de elegir el régimen que más les beneficie.

No obstante lo anterior, cabe destacar que en la práctica el IMSS no siempre respeta el derecho de opción de los asegurados, razón por la cual éstos tendrán que estar especialmente vigilantes, a efecto de que no se conculquen sus derechos.

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SEGURO DE RETIRO, CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ

CAPÍTULO 6

Introducción • Seguro de cesantía en edad avanzada • El seguro de vejez • El seguro de retiro • Reglas comunes a los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez • Principios generales

relativos a la cuenta individual y las Afores

I n t r o d u c c i ó n

Otro de los seguros comprendidos en el régimen obligatorio del Seguro Social es el de seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, el cual es regulado por el Capítulo VI del Título Segundo de la NLSS, siendo los riesgos protegidos por dicho seguro a los que se refiere el artículo 152 de la NLSS:

Los riesgos protegidos por este capítulo son el retiro, la cesantía en edad avanzada y la vejez del asegurado, así como la muerte de los pensionados por este seguro, en los términos y con las modalidades previstas en esta Ley.

A continuación analizamos cada uno de tales seguros:

Sección A Seguro de cesantía en edad avanzada


Según el primer párrafo del artículo 154 de la NLSS:

Para los efectos de esta Ley existe cesantía en edad avanzada cuando el asegurado quede privado de trabajos remunerados a partir de los sesenta años de edad.

La contingencia que este seguro busca prevenir la constituye el hecho de que un trabajador quede privado de trabajos remunerados después de los 60 años y antes de cumplir 65 años (edad esta última en que tendría derecho al seguro de vejez).

Si bien este seguro se creó bajo la idea fundamental de que para un trabajador desempleado con más de 60 años de edad resulta sumamente difícil ocuparse de nuevo, bajo una estricta interpretación del citado artículo, basta que el trabajador de referencia “quede privado de trabajos remunerados”, lo cual acontece no sólo cuando está desempleado sino cuando se encuentre suspendida su relación laboral, en los términos del artículo 42 de la LFT, que dispone que:


I. La enfermedad contagiosa del trabajador; II. La incapacidad temporal ocasionada por un accidente o enfermedad que no constituya un riesgo de trabajo; III. La prisión preventiva del trabajador seguida de sentencia absolutoria. Si el trabajador obró en defensa de la

persona o de los intereses del patrón, tendrá éste la obligación de pagar los salarios que hubiese dejado de percibir aquél;

IV. El arresto del trabajador; V. El cumplimiento de los servicios y el desempeño de los cargos mencionados en el artículo 5o. de la

Constitución (servicio de armas y de jurado y cargos concejiles y de elección popular), y el de las obligaciones consignadas en el artículo 31, fracción III, de la misma Constitución (alistarse y servir en la Guardia Nacional);

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VI. La designación de los trabajadores como representantes ante los organismos estatales, Juntas de Conciliación y Arbitraje, Comisiones Nacional y Regionales de los Salarios Mínimos, Comisión Nacional para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas y otros semejantes; y

VII. La falta de documentos que exijan las leyes y reglamentos, necesarios para la prestación del servicio, cuando sea imputable al trabajador.

En tales casos (a excepción de los previstos en las fracciones I y II, por estar amparados por otros seguros previstos por la NLSS, y en la fracción III, cuando exista pago de salarios), un trabajador de más de 60 años encuadraría en la hipótesis de procedencia de este seguro de cesantía en edad avanzada, por estar privado de trabajos remunerados.

Cabe destacar que el requisito de que el asegurado quede privado de trabajos remunerados después de los 60 años, si bien es indispensable para que pueda otorgarse la pensión de cesantía en edad avanzada, no es necesario que se prolongue durante todo el tiempo en que el pensionado reciba su pensión, atento a lo dispuesto por el artículo 196 de la NLSS que más adelante analizaremos. La única excepción a esta regla se presenta tratándose de pensionados que reciben una pensión garantizada, en cuyo caso les está prohibido reingresar a trabajar, bajo la pena de que se le suspenderá el pago de su pensión, según se establece en el primer párrafo del artículo 173, que también posteriormente analizaremos.

Respecto de la edad, debemos únicamente destacar que la prueba idónea para acreditarla es el acta de nacimiento del asegurado; sin embargo, en atención a que muchos asegurados de edades cercanas a los 60 años carecen de ella, el IMSS ha llegado a aceptar la fe de bautizo cotejada con su original y aun faltando también este documento, admite medios indirectos de prueba, como testimoniales y dictámenes médicos para la apreciación de la edad.

Una vez precisado el concepto de cesantía en edad avanzada, cabe recordar que la LFT no establece ninguna obligación a cargo de los patrones derivada de la cesantía en edad avanzada. Ello independientemente de que algunas empresas sí tienen instrumentados en la práctica planes de jubilaciones que contemplan esta figura; sin embargo, en estos casos dichos planes de jubilaciones se derivan de los contratos colectivos de trabajo o constituyen prestaciones que unilateralmente otorgan las empresas, pero sin que encuentren su fundamento en la LFT. Así lo ha reconocido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que a continuación se transcribe:

JUBILACIÓN. INTEGRACIÓN DE LA PENSIÓN. La jubilación es una prestación que no encuentra su origen en la Ley Federal del Trabajo, sino en algunos de los contratos colectivos de trabajo; consecuentemente, las bases para fijar la pensión no deben buscarse en la Ley, sino en las determinaciones o cláusulas relativas de esos contratos.

Sexta Época, Quinta Parte:

Volumen LXXII, p. 14. Amparo directo 491/62. Alfonso Medina Ojeda. 5 votos.

Volumen CIV, p. 2. Amparo directo 8036/65. Ferrocarriles Nacionales de México. 5 votos.

Séptima Época, Quinta Parte:

Volumen 2, p. 39. Amparo directo 6554/68. Antonio Alemán González. 5 votos.

Volumen 7, p. 15. Amparo directo 4154/68. Feliciano Pérez Montaño. 5 votos.

Volumen 7, p. 15. Amparo directo 388/69. Teodoro Jiménez Rangel. 5 votos.


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La contingencia consistente en la cesantía en edad avanzada, obliga al Instituto al otorgamiento de las prestaciones siguientes:

I. Pensión; II. Asistencia médica, en los términos del capítulo IV de este Título; III. Asignaciones familiares, y IV. Ayuda asistencial.

Pasaremos a continuación al análisis de cada una de ellas.

a) Pensión

1. Definición y alcances. Sobre la pensión de cesantía en edad avanzada los artículos 157, 158 y 170 de la NLSS disponen que:

Los asegurados que reúnan los requisitos establecidos en esta sección podrán disponer de su cuenta individual con el objeto de disfrutar de una pensión de cesantía en edad avanzada. Para tal propósito podrá optar por alguna de las alternativas siguientes:

I. Contratar con la institución de seguros de su elección una renta vitalicia, que se actualizará anualmente en el mes de febrero conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, y

II. Mantener el saldo de su cuenta individual en una Administradora de Fondos para el Retiro y efectuar con cargo a éste, retiros programados.

Ambos supuestos se sujetarán a lo establecido en esta Ley y de conformidad con las reglas de carácter general que expida la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

El asegurado que opte por la alternativa prevista en la fracción II podrá, en cualquier momento, contratar una renta vitalicia de acuerdo a lo dispuesto en la fracción I. El asegurado no podrá optar por la alternativa señalada si la renta mensual vitalicia a convenirse fuera inferior a la pensión garantizada.

El asegurado podrá pensionarse antes de cumplir las edades establecidas, siempre y cuando la pensión que se le calcule en el sistema de renta vitalicia sea superior en más del treinta por ciento de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios.

El pensionado tendrá derecho a recibir el excedente de los recursos acumulados en su cuenta individual en una o varias exhibiciones, solamente si la pensión que se le otorgue es superior en más de treinta por ciento de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios. La disposición de la cuenta así como de sus rendimientos estará exenta del pago de contribuciones.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable al ramo de vejez.

Pensión garantizada es aquella que el Estado asegura a quienes reúnan los requisitos señalados en los artículos 154 y 162 de esta Ley y su monto mensual será el equivalente a un salario mínimo general para el Distrito Federal, en el momento en que entre en vigor esta Ley, cantidad que se actualizará anualmente, en el mes de febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, para garantizar el poder adquisitivo de dicha pensión.

De estos tres preceptos se pueden obtener las siguientes directrices:

a) Los recursos de los cuales provendrá la pensión de cesantía en edad avanzada serán los existentes en la cuenta individual que tenga cada asegurado en una Administradora de Fondos para el Retiro (Afore), donde se habrán depositado las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Cabe recordar que, de acuerdo con la fracción I del artículo 159 de la NLSS, se entiende por:

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Cuenta individual, aquella que se abrirá para cada asegurado en las Administradoras de Fondos para el Retiro, para que se depositen en la misma las cuotas obrero-patronales y estatal por concepto del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como los rendimientos. La cuenta individual se integrará por las subcuentas: de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; de vivienda y de aportaciones voluntarias.

Respecto de la subcuenta de vivienda las Administradoras de Fondos para el Retiro deberán hacer entrega de los recursos al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores en los términos de su propia Ley.

Por lo que se refiere a los recursos existentes en la subcuenta de aportaciones voluntarias, éstos sólo deberán tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión si así lo decide el trabajador, ya que dichos recursos constituyen un ahorro de su propiedad y puede destinarlos como mejor convenga a sus intereses, utilizándolos en todo o en parte para incrementar el monto de la pensión a recibir, o solicitando su devolución total en una sola exhibición.

b) La pensión de cesantía en edad avanzada puede pagarse bajo el sistema de renta vitalicia o el de retiros programados. Pasaremos a explicar a continuación ambos sistemas.

Renta vitalicia. Conforme a la fracción IV del artículo 159 de la NLSS, se entiende por:

Renta vitalicia, el contrato por el cual la aseguradora a cambio de recibir los recursos acumulados en la cuenta individual se obliga a pagar periódicamente una pensión durante la vida del pensionado.

Este contrato se celebrará entre el trabajador que ha sufrido la contingencia de la cesantía en edad avanzada y la institución de seguros que él elija de entre las que tengan autorización para celebrar este tipo de operaciones, y su finalidad es que se le pague al asegurado una pensión mientras viva.

Dentro de esta renta vitalicia deberá considerarse el seguro de sobrevivencia, entendiéndose por éste, de acuerdo con la fracción VI del artículo 159 de la NLSS:

... aquel que se contrata por los pensionados, por riesgos de trabajo, por invalidez, por cesantía en edad avanzada o por vejez, con cargo a los recursos de la suma asegurada, adicionada a los recursos de la cuenta individual a favor de sus beneficiarios para otorgarles la pensión, ayudas asistenciales y demás prestaciones en dinero previstas en los respectivos seguros, mediante la renta que se les asignará después del fallecimiento del pensionado, hasta la extinción legal de las pensiones.

Es decir, este seguro de sobrevivencia se contrata por el trabajador cesante al momento de celebrar el contrato de renta vitalicia, con la misma institución de seguros con la que contrata la renta vitalicia, y su objeto es, conforme al último párrafo del artículo 127 de la NLSS, que puedan proporcionarse pensiones de viudez, orfandad y/o ascendientes, incluyendo ayudas asistenciales, a los beneficiarios del trabajador cesante después de fallecido. Estas pensiones de viudez, orfandad y ascendientes y las ayudas asistenciales se calcularán, en principio, bajo los mismos términos que ya analizamos al tratar lo correspondiente al seguro de vida, en el capítulo anterior.

Para efectos de contratar tanto la renta vitalicia como el seguro de sobrevivencia, el asegurado deberá solicitarle al IMSS que le calcule el monto constitutivo, mismo que está definido por la fracción VIII del artículo 159 de la NLSS como:

...la cantidad de dinero que se requiere para contratar los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia con una institución de seguros.

Cabe destacar que el cálculo de este monto constitutivo se realiza en forma un poco distinta de como se calcula el monto constitutivo del seguro de invalidez. Ello obedece a que mientras la NLSS establece un monto específico de la cuantía de la pensión de invalidez (35% del promedio real de los salarios base de cotización de las últimas 500

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semanas), no establece un monto específico de la cuantía de la pensión de cesantía en edad avanzada.

No habiendo pues una cuantía específica de pensión de cesantía en edad avanzada sobre la cual calcular el monto constitutivo, éste debe calcularse con base en los únicos dos parámetros que da la NLSS tratándose de la pensión de cesantía en edad avanzada: la cuantía de la pensión garantizada (a que se refiere el artículo 170 de la NLSS, antes transcrito) y la cuantía de una pensión superior en 30% a la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia (a que se refiere el artículo 158, también antes transcrito).

Tomando en consideración que, como lo manifestábamos al analizar el seguro de invalidez, actuarialmente puede definirse el monto constitutivo como el valor presente de todas las obligaciones que tiene el IMSS con un asegurado, tratándose del seguro de cesantía en edad avanzada dicho valor presente debe calcularse dos veces: la primera, considerando como si el monto de la pensión a pagarse fuera de una pensión garantizada, es decir, de un salario mínimo general para el Distrito Federal vigente al 1 de julio de 1997, actualizable anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC y, la segunda, considerando como si el monto de la pensión a pagarse fuera de un monto superior en 30% al monto de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia.

En palabras más sencillas, el monto constitutivo tratándose del seguro de cesantía en edad avanzada es la cantidad que debe pagarse a una compañía de seguros para que invertida por ésta, sea suficiente, la cantidad pagada y sus intereses, para que la compañía de seguros cubra tanto la renta vitalicia como el seguro de sobrevivencia (incluyendo las asignaciones familiares y la ayuda asistencial que procedan), tomando en cuenta las probabilidades estadísticas del número de años que vivirá el cesante, su edad, su sexo, así como las probabilidades estadísticas de que los beneficiarios del cesante que hubiere fallecido disfruten la pensión que les corresponda, tomando en consideración el número de beneficiarios, su edad, sexo y demás características personales de ellos que incidan en la pensión a que tengan derecho (como, por ejemplo, las probabilidades estadísticas de que los hijos del cesante fallecido sigan estudiando después de cumplir 16 años, etcétera). También para el cálculo del monto constitutivo deberán tomarse en consideración la tasa de interés esperada promedio que existirá en el mercado durante el periodo estimado de duración de la pensión, así como la tasa de gastos de adquisición y administración de las pensiones que tenga que erogar la aseguradora.

Dicho cálculo deberá efectuarse dos veces: la primera tomando en cuenta que el monto de la pensión a pagarse fuera el de una pensión garantizada, y la segunda considerando que el monto de la pensión a pagarse fuera de un monto superior en 30% al monto de la pensión garantizada, después de cubrir la prima del seguro de sobrevivencia.

Una vez hechos los cálculos de ambos montos constitutivos deben compararse con los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador, pudiéndose obtener de dicha comparación cualquiera de los siguientes resultados:

Resultado 1: Que la cantidad necesaria para integrar el monto constitutivo que se requiere para que la aseguradora pueda pagar una pensión garantizada sea mayor que la cantidad existente en la cuenta individual del trabajador. En este caso deberá pagarse al asegurado cesante la pensión garantizada. Dicha pensión la analizaremos con todo detalle más adelante en este capítulo.

Resultado 2: Que la cantidad necesaria para integrar el monto constitutivo que se requiere para que la aseguradora pueda pagar una pensión garantizada sea menor que la cantidad existente en la cuenta individual del trabajador. En este caso existen a su vez dos hipótesis:

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• Que la cantidad existente en la cuenta individual del trabajador sea superior a la cantidad necesaria para integrar el monto constitutivo que se requiere para que la aseguradora pueda pagar una pensión superior en 30% al monto de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia. En este caso y conforme al artículo 158 de la NLSS, el asegurado tendrá derecho a recibir el excedente de los recursos acumulados en su cuenta individual en una o varias exhibiciones. Esos recursos excedentes los podrá utilizar el asegurado para incrementar el monto de las pensiones a recibir o podrá destinarlos a cualquier otro fin.

• Que la cantidad existente en la cuenta individual del trabajador sea inferior a la cantidad necesaria para integrar el monto constitutivo que se requiere para que la aseguradora pueda pagar una pensión superior en 30% al monto de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia. En este caso, el asegurado tendrá derecho a recibir como cuantía de su pensión de cesantía en edad avanzada la cantidad que alcance conforme a los recursos que tiene en su cuenta individual (que evidentemente será mayor a la pensión garantizada pero menor al 1.30 de la misma).

Cabe destacar que la reglamentación específica de este procedimiento legal todavía no se ha publicado en el DOF.

Una vez que se determine cómo se calculará el monto constitutivo tratándose de la pensión de cesantía en edad avanzada (y de paso habiéndose demostrado que la cuantía de esta pensión es variable, atendiendo a los recursos que existan en la cuenta individual del trabajador, por las razones antes explicadas), debemos mencionar que otra diferencia que existe entre el monto constitutivo de una pensión de invalidez y el monto constitutivo de una pensión de cesantía en edad avanzada es que mientras el primero se paga con los recursos de la cuenta individual del trabajador incrementados con la suma asegurada que proporciona el IMSS, el segundo se paga exclusivamente con los recursos de la cuenta individual del trabajador, no existiendo suma asegurada.

Ello en atención a que el monto de la cuota del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, cuyos recursos forman la cuenta individual del asegurado, están calculados de tal forma que para un trabajador con una vida laboral promedio (aproximadamente 25 años de trabajo, lo que equivale prácticamente a 1,250 cotizaciones semanales, que son las necesarias para tener derecho a la pensión de cesantía), al llegar a los 60 años de edad debe contar, en principio, con una cantidad suficiente para obtener una pensión de cesantía. Esto se puede apreciar con claridad en la siguiente gráfica:

Solamente en los casos en que, por lo bajo del salario de un trabajador, los recursos que tenga acumulados en su cuenta individual no sean suficientes para hacerse de una pensión garantizada tendría derecho a una especie de “suma asegurada”, que son los recursos que aporta el Gobierno Federal para que el trabajador pueda obtener una pensión garantizada. Sin embargo, en tal caso esos recursos que aporte el Gobierno Federal no constituyen, técnicamente hablando, una “suma asegurada”, ya que no pasarían a integrar un monto constitutivo, como lo analizaremos al estudiar la pensión garantizada.

Pasando a otro orden de ideas, consideramos importante recalcar lo establecido por el primer párrafo del artículo 158 de la NLSS, en el sentido de que el asegurado podrá pensionarse antes de cumplir los 60 años de edad, siempre y cuando la pensión que se le calcule en el sistema de renta vitalicia sea superior en más de 30% de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios.

Ello está posibilitando de hecho que los asegurados con salarios de cotización altos puedan, si así lo desean, obtener una pensión por cesantía en edad avanzada antes de cumplir con la edad límite de 60 años, siempre y cuando, claro está, cumplan con todos

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los demás requisitos para tener derecho a la pensión, especialmente que cuenten con las 1,250 semanas de cotización que la ley exige y a que luego nos referiremos.

En tales casos, dice el segundo párrafo del citado artículo 158, el pensionado tendrá derecho a recibir el excedente de los recursos acumulados en su cuenta individual, en una o varias exhibiciones.

Como lo mencionamos anteriormente, esta posibilidad de que el pensionado tenga derecho a recibir el excedente de los recursos de su cuenta individual es aplicable en todos los casos en que la pensión que se le otorgue al pensionado sea superior en más de 30% a la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios, con independencia de que el asegurado que solicite la pensión haya cumplido o no los 60 años.

Tocando otro tema importante, es indispensable que hagamos algún apunte sobre el seguro de sobrevivencia, que deberá tomarse en consideración al momento de calcular el monto constitutivo. Como ya indicamos con anterioridad, el seguro de sobrevivencia se contrata por el trabajador cesante al momento de celebrar el contrato de renta vitalicia y su objeto es que puedan proporcionarse pensiones de viudez, orfandad y/o ascendientes, incluyendo ayudas asistenciales, a los beneficiarios del trabajador cesante después de fallecido.

Sobre este particular, el párrafo final del artículo 127 de la NLSS dispone que: En caso de fallecimiento de un pensionado por riesgos de trabajo, invalidez, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las pensiones a que se refieren las fracciones I, II y III de este artículo (pensión de viudez, pensión de orfandad y pensión a ascendientes) se otorgarán con cargo al seguro de sobrevivencia que haya contratado el pensionado fallecido.

Por las mismas razones que han quedado antes expuestas, estimamos que la cuantía de estas pensiones, que no podrá ser inferior a los mínimos que establece la NLSS, también es variable, atendiendo a los recursos que existan en la cuenta individual del trabajador, es decir, el monto de tales pensiones podrá ser incrementado si existen en la cuenta individual recursos para ello, por las razones y bajo los términos antes explicados.

Por último, para concluir este subtema sobre la renta vitalicia, consideramos importante destacar cuáles son las características relevantes de ésta, según se desprenden de los artículos 157 y 159 fracción IV de la NLSS:

• La renta vitalicia siempre se paga por una compañía de seguros. • Las mensualidades que se paguen a título de renta vitalicia siempre son fijas (de

cantidad conocida), aunque se actualizarán anualmente en el mes de febrero, conforme al INPC, salvo que el pensionado negocie alguna forma de pago diferente, con los recursos excedentes de su cuenta individual que destine para ese fin, en los términos antes expuestos.

• En la renta vitalicia la compañía de seguros, a cambio de recibir los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador, asume un doble riesgo: el riesgo de mortalidad del pensionado (consistente éste en si la muerte se presentara anticipada o tardíamente con respecto a lo previsto, teniendo en ambos casos que pagar la pensión) y el riesgo de inversión del monto constitutivo (consistente éste en que si lo invierte bien podrá pagar la pensión prevista con sus incrementos anuales e inclusive hasta podrá obtener alguna utilidad por este concepto, pero si lo invierte mal, en términos distintos a los que tenía previstos, entonces perderá, porque el monto de la pensión que se calculó originalmente más sus incrementos anuales de todos modos tendrá que pagarlos en los términos convenidos, con independencia del resultado de su inversión). Desde luego, estos riesgos están calculados actuarialmente.

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• En la renta vitalicia, la compañía de seguros, si obtuviere un remanente del monto constitutivo que recibió frente a lo que tuvo que erogar realmente para pagar las pensiones a que hubiere lugar, no lo devuelve sino que queda en su beneficio, por el riesgo que corre, del que ya antes nos referimos.

Retiros programados. El segundo de los sistemas a través del cual puede disfrutarse de la pensión de cesantía en edad avanzada es el de retiros programados. Según el artículo 159, fracción V, de la NLSS, se entiende por:

Retiros programados, la modalidad de obtener una pensión fraccionando el monto total de los recursos de la cuenta individual, para lo cual se tomará en cuenta la esperanza de vida de los pensionados, así como los rendimientos previsibles de los saldos.

Esta definición se complementa con lo dispuesto por el artículo 194 de la NLSS, que establece que:

Para efectos del retiro programado, se calculará cada año una anualidad que será igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta individual entre el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el asegurado y sus beneficiarios, y, por lo menos, igual al valor correspondiente a la pensión garantizada. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad.

Las tablas utilizadas para calcular la unidad de renta vitalicia a que se refiere este artículo se elaborarán anualmente por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.

De conformidad con lo establecido en ambos artículos, para poder calcular los retiros programados se requiere primero conocer la esperanza de vida de los pensionados. Ésta se obtendrá de las tablas demográficas de sobrevivencia que deberán ser publicadas en el DOF, para que sean conocidas por todos y se calcularán actuarialmente, basadas en la información estadística de la población respecto a sus probabilidades de supervivencia, tomando en consideración la edad y el sexo de los pensionados.

También debemos precisar que cuando se habla de “los pensionados” en el artículo 159, fracción V, de la NLSS, se refiere al asegurado y sus beneficiarios, como lo aclara el artículo 194. Por tanto, la esperanza de vida que habrá que calcular será tanto la del asegurado como la de sus beneficiarios.

Cabe destacar que esta esperanza de vida tratándose del asegurado se refiere al número de años que de acuerdo con las estadísticas es probable que viva, mientras que la esperanza de vida tratándose de los beneficiarios se refiere al número de años que después de la muerte probable del asegurado les queden por vivir, de acuerdo con las estadísticas.

Para efectos de una explicación más sencilla de cómo opera el sistema de retiros programados, entendemos aquí que la unidad de renta vitalicia a que se refiere el artículo 194 de la NLSS, se obtiene de multiplicar la esperanza de vida de cada pensionado (asegurados y beneficiarios) por el porcentaje de pensión que les correspondería con base en la NLSS, sumando posteriormente estos resultados. Un ejemplo aclarará lo dicho:

Supongamos que se va a conceder una pensión de cesantía en edad avanzada a un asegurado que tiene 60 años, quien tiene una esperanza de vida de ocho años y tiene como beneficiarios a su esposa, quien tiene a su vez una esperanza de vida de 10 años posteriores a la fecha de la probable muerte del asegurado y a un hijo incapaz, quien tiene una esperanza de vida de 25 años posteriores a la fecha de la probable muerte del asegurado. Esas esperanzas de vida se multiplicarán por el porcentaje de pensión que les corresponda con base en la NLSS, que sería de .90 para la esposa (porque su pensión de viudez sería del 90% de la que correspondió al pensionado por cesantía fallecido) y de .20 para el hijo (porque la pensión de orfandad sería del 20% de la que correspondió al pensionado por cesantía fallecido) y evidentemente de 1.00 para el pensionado por

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cesantía. Con estos datos se obtendría la unidad de renta vitalicia de la siguiente forma, atendiendo a lo antes expuesto:

Continuando con nuestro ejemplo, suponiendo que el asegurado tuviera en su cuenta individual una cantidad de $ 398,450.00, que es el resultado de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez que durante toda su vida laboral se depositaron en la cuenta del asegurado más los rendimientos obtenidos (no “previsibles”, como erróneamente lo dice el artículo 159, fracción V, de la NLSS) por la inversión de esas cuentas, entonces el monto del retiro programado se obtendría, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 194 de referencia, efectuando la siguiente operación: Saldo de cuenta individual = 398,450.00 . Unidad de renta vitalicia (8 x 1)+(10 x 0.90)+(25 x 0.20)

= 398,450 = 398,450 = 18,111.36

8 + 9 + 5 22 Dicha cantidad de $18,111.36 sería el monto de los retiros programados que se

pagarían durante el primer año al asegurado y, desde luego, dividiéndolos entre 12 se obtendría el monto del retiro programado mensual que se pagaría al asegurado durante cada uno de los 12 meses de su primer año de pensión:

18,111.36 = 1,509.28 de retiro programado mensual 12

Cabe destacar que, conforme lo dispuesto por el multicitado artículo 194 de la NLSS, el monto de los retiros programados deberá recalcularse anualmente, considerando las nuevas esperanzas de vida que tanto el asegurado como sus beneficiarios tengan conforme a las probabilidades de supervivencia que se contienen en las tablas demográficas, atendiendo a sus nuevas edades (1 año más viejos todos), considerando asimismo el nuevo saldo que haya en la cuenta individual y cualquier otro cambio que afecte el resultado de la ecuación, como, por ejemplo, la muerte del asegurado o de uno o varios beneficiarios. Con base en ese recálculo se pagarán los retiros programados durante el año siguiente y así sucesivamente.

Siguiendo con nuestro ejemplo, cabe aclarar que los $1,509.28 mensuales se pagarían exclusivamente al pensionado por cesantía, no a sus beneficiarios, ya que éstos no tienen derecho a ninguna pensión sino hasta el momento del fallecimiento del pensionado por cesantía.

Una vez que fallezca el pensionado por cesantía, el monto de los retiros

programados se seguirá calculando anualmente de idéntica manera que la aquí expuesta, tomando en consideración el saldo de la cuenta individual, las probabilidades de supervivencia y los porcentajes que correspondan de las pensiones a los beneficiarios, de acuerdo con la NLSS.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la cuantía de la pensión que se obtenga vía este sistema de retiros programados es variable, atendiendo a los recursos que existan en la cuenta individual del trabajador.

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De toda esta explicación de cómo opera el sistema de retiros programados también puede observarse con toda claridad que toma en consideración no sólo la esperanza de vida y pensión del asegurado sino también la de sus beneficiarios. Es por ello que en este sistema de retiros programados no es procedente que además del cálculo de los retiros programados se calcule aparte el seguro de sobrevivencia, ya que evidentemente el propio cálculo de los retiros programados ya incluye las pensiones para los beneficiarios, por lo que efectuar un cálculo aparte del seguro de sobrevivencia implicaría considerar dos veces las pensiones de los beneficiarios, lo cual es obviamente indebido.

También es menester señalar que el monto de los retiros programados tiene que ser por lo menos igual al valor de la pensión garantizada, es decir, por lo menos igual a un salario mínimo general para el Distrito Federal al 1 de julio de 1997, actualizable anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC. De lo contrario se aplicará la regulación de la pensión garantizada que más adelante analizaremos.

Por último, para concluir este subtema sobre los retiros programados, consideramos importante destacar cuáles son las características relevantes de éstos, según se desprende de los artículos 157, 159, fracción V, y 194 de la NLSS:

• Los retiros programados siempre se pagan por las Afores. • Las mensualidades que se paguen a título de retiros programados serán

recalculadas anualmente y no tienen un factor de actualización fijo, por lo que sólo podrán ser incrementadas si los recursos de la cuenta individual de la que provienen son bien invertidos y los intereses que produzcan alcanzan para ello. La única excepción a esto la constituye la pensión garantizada, que se actualiza anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC.

Además, cabe destacar que los montos de los retiros programados tienden a ser decrecientes año con año, porque los recursos que se emplean para pagarlos se van disminuyendo precisamente con los propios pagos que se van haciendo de los retiros programados; disminuyendo más rápidamente los recursos de la cuenta individual que lo que disminuye año con año la esperanza de vida de los pensionados.

• En los retiros programados el pensionado y/o los beneficiarios asumen un doble riesgo: el riesgo de mortalidad (consistente éste en si la muerte se presentará anticipada o tardíamente con respecto a lo previsto, ya que si se vive mucho más de lo previsto, el monto del retiro programado a que se tenga derecho irá disminuyéndose paulatinamente, ya que, como antes lo analizamos, se va recalculando año con año) y el riesgo de la inversión de los recursos que se tengan en la cuenta individual (consistente éste en que si la Afore lo invierte bien, los intereses que se obtengan serán en beneficio del pensionado y sus beneficiarios, y si lo invierte mal, en los términos redituables más bajos posibles, entonces los intereses que generen los recursos de la cuenta individual no serán tan altos, en perjuicio del monto de los retiros programados).

• En los retiros programados, en todo momento el monto de la cuenta individual pertenece al asegurado y/o a sus beneficiarios, y si por alguna razón después de haberse pagado las pensiones a que hubiere lugar quedara todavía algún remanente en la cuenta individual, éste se entregará a los herederos legales del pensionado por cesantía fallecido, independientemente de la edad o condición que tengan o de que hubieren estado recibiendo con anterioridad una pensión como beneficiarios.

Cabe destacar que, conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 157 de la NLSS, el asegurado que originalmente opte por recibir su pensión bajo el sistema de retiros programados podrá, en cualquier momento, contratar una renta vitalicia, excepto en el caso de que la renta mensual vitalicia a convenirse fuera inferior a la pensión

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garantizada, pues en esta hipótesis el pensionado deberá continuar recibiendo su pensión bajo el sistema de retiros programados.

Hay que aclarar que, hasta la fecha, el sistema de retiros programados no se ha podido implementar en la práctica por falta de reglamentación específica. Además, cabe destacar que, según ciertas opiniones, el cálculo de la unidad de renta vitalicia no se debe llevar a cabo conforme a lo hasta aquí expuesto, sino que se debe contratar, conjuntamente con el retiro programado, un seguro de sobrevivencia, que ampare a los beneficiarios del asegurado, como sucede en el caso de la pensión garantizada, a que enseguida nos referiremos.

c) Como lo hemos venido puntualizando anteriormente, el monto de la pensión a que tenga derecho el pensionado por cesantía en edad avanzada nunca podrá ser inferior a la denominada pensión garantizada.


Pensión garantizada es aquella que el Estado asegura a quienes reúnan los requisitos señalados en los artículos 154 y 162 de esta Ley (relativos a las pensiones de cesantía en edad avanzada y vejez) y su monto mensual será el equivalente a un salario mínimo general para el Distrito Federal, en el momento en que entre en vigor esta Ley, cantidad que se actualizará anualmente, en el mes de febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, para garantizar el poder adquisitivo de dicha pensión.

En atención a que la NLSS entró en vigor el 1 de julio de 1997, la pensión garantizada será el equivalente al salario mínimo general para el Distrito Federal vigente al 1 de julio de 1997, actualizable anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC.

Un efecto económico importante que se deriva de que la pensión garantizada se actualiza en febrero de cada año conforme al INPC, consiste en que en épocas en que la inflación (que mide el INPC) se incremente más de lo que se suban los salarios, los pensionados tendrán aumentos mayores que los que tengan los salarios de los trabajadores y viceversa.

Esta actualización se lleva a cabo con base en el procedimiento previsto por el artículo 17-A del CFF. A este procedimiento nos referimos ya en el capítulo anterior de esta obra, en el subtema relativo a la cuantía de las pensiones de invalidez, al cual nos remitimos para una mejor información.

Como explicábamos anteriormente, el monto de la cuota del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, cuyos recursos forman la cuenta individual del asegurado, está calculada de tal forma que para un trabajador con una vida laboral promedio (aproximadamente 25 años de trabajo, lo que equivale prácticamente a 1,250 cotizaciones semanales, que son las necesarias para tener derecho a la pensión de cesantía), al llegar a los 60 años de edad debe contar, en principio, con una cantidad suficiente para obtener una pensión de cesantía.

Sin embargo, para los casos de más bajos salarios (trabajadores con ingresos promedio durante toda su vida laboral inferiores a dos salarios mínimos, como regla general), el citado sistema no genera los fondos suficientes para autofinanciar pensiones equivalentes en monto a la pensión garantizada, razón por la cual y en consideración a un principio de justicia social, la NLSS prevé que en estos casos el Gobierno Federal aporte la cantidad faltante necesaria para que se le pueda asegurar al pensionado que por lo menos recibirá como pensión garantizada el equivalente al salario mínimo general para el Distrito Federal vigente al 1 de julio de 1997, actualizable anualmente, en el mes de febrero, conforme al INPC.

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En atención a ello, el artículo 171 de la NLSS preceptúa que:

El asegurado, cuyos recursos acumulados en su cuenta individual resulten insuficientes para contratar una renta vitalicia o un retiro programado que le asegure el disfrute de una pensión garantizada y la adquisición de un seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios, en los porcentajes del capítulo V de este Título, recibirá del Gobierno Federal una aportación complementaria suficiente para el pago de las pensiones correspondientes, mismas que se otorgarán en los siguientes términos:

I. La pensión de viudez será igual al noventa por ciento de la que estuviese gozando el pensionado al fallecer;

II. La pensión del huérfano de padre o madre será igual al veinte por ciento de la pensión que el asegurado estuviese gozando al fallecer. Si el huérfano lo fuera de padre y madre, se le otorgará en las mismas condiciones una pensión igual al treinta por ciento de la misma base.

Si al iniciarse la pensión de orfandad el huérfano lo fuera de padre o de madre y posteriormente falleciera el otro progenitor, la pensión de orfandad se aumentará del veinte al treinta por ciento de la base señalada, a partir de la fecha de la muerte del ascendiente, y

III. Si no existieran beneficiarios con derecho a pensión conforme a lo previsto en las fracciones I y II anteriores, ésta se otorgará a cada uno de los ascendientes que dependían económicamente del pensionado fallecido, por una cantidad igual al veinte por ciento de la pensión que el asegurado estuviese gozando al fallecer.

En estos casos, la administradora de fondos para el retiro continuará con la administración de la cuenta individual del pensionado y efectuará retiros con cargo al saldo acumulado para el pago de la pensión garantizada, en los términos que determine la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

De este artículo se desprende que para el cálculo de la pensión garantizada se deberán tomar en consideración las pensiones que correspondan a los beneficiarios, en los términos que se contienen en el tema relativo al seguro de invalidez y vida, que ya analizamos en el capítulo anterior.

Ahora bien, la pensión garantizada se debe pagar con las modalidades que se contienen en los artículos 172 y 172 A de la NLSS:

ARTÍCULO 172. El Gobierno Federal con recursos propios complementarios a los de la cuenta individual correspondiente, cubrirá la pensión garantizada, por conducto del Instituto.

El trabajador asegurado deberá solicitarla al Instituto y acreditar tener derecho a ella. Por su parte la Administradora de Fondos para el Retiro está obligada a proporcionar la información que el propio Instituto le requiera para este efecto.

Agotados los recursos de la cuenta individual, la Administradora de Fondos para el Retiro, notificará este hecho al Instituto con la finalidad de que éste continúe otorgando la pensión mínima garantizada.

Una vez agotados los recursos la pensión será cubierta directamente por el Instituto, con los recursos que para tal efecto le debe proporcionar el Gobierno Federal.

ARTÍICULO 172 A. A la muerte del pensionado por cesantía en edad avanzada o vejez que estuviere gozando de una pensión garantizada, el Instituto deberá contratar una renta vitalicia que cubra la pensión correspondiente conforme a lo previsto en las fracciones I a III del artículo 171 de esta Ley, a favor de los beneficiarios con la aseguradora que éstos elijan.

A efecto de lo anterior, el Instituto deberá informar del fallecimiento a la administradora de fondos para el retiro que, en su caso, estuviere pagando la pensión, y observarse lo siguiente:

I. La administradora de fondos para el retiro deberá entregar al Instituto los recursos que hubiere en la cuenta individual del pensionado fallecido, los cuales se destinarán al pago del monto constitutivo de la renta vitalicia de los beneficiarios, y

II. El Gobierno Federal, por conducto del Instituto, deberá aportar los recursos faltantes para el pago del monto constitutivo de la mencionada renta vitalicia.

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De estos preceptos se obtiene como conclusión que la pensión garantizada se pagará en dos etapas distintas, a saber:

• Pensión garantizada para el trabajador asegurado.- El pago de la pensión garantizada se hará bajo el sistema de retiros programados por medio de la Afore, tomando para ello mensualmente el monto total de los recursos de la cuenta individual del trabajador y así se procederá mes a mes, hasta que se agoten los recursos de la cuenta individual, notificando este hecho al IMSS cuando suceda, para que éste continúe otorgando la pensión garantizada, con los recursos que a su vez le proporcione el Gobierno Federal.

• Pensiones para los beneficiarios del asegurado fallecido.- El pago de las pensiones a que tengan derecho los beneficiarios del asegurado fallecido, en términos del artículo 172 A de la NLSS, se hará bajo el sistema de renta vitalicia por medio de una aseguradora autorizada para operar pensiones derivadas de los regímenes de seguridad social. El monto constitutivo que deberá entregársele a la aseguradora para que ésta pague las correspondientes pensiones provendrá en primer lugar de la cuenta individual, si todavía existen algunos recursos en ella, debiendo el Gobierno Federal aportar los recursos faltantes.

Evidentemente la finalidad de este procedimiento es que el Gobierno Federal aporte los menores recursos posibles para pagar las pensiones garantizadas, ya que antes de que tenga que aportar el Gobierno Federal, primero se tienen que agotar los recursos existentes en la cuenta individual del asegurado, lo cual implica que en un porcentaje de casos en que exista muerte prematura del pensionado y se acorte el periodo de la pensión, el Gobierno Federal, no aportará dinero para este fin o el monto de su aportación será menor.

En atención a lo que antes se manifestó, en el sentido de que hasta la fecha el sistema de retiros programados no se ha podido implementar en la práctica por falta de reglamentación específica, cabe destacar que hasta la fecha los beneficiarios de una pensión garantizada perciben su pensión no a través del sistema de retiros programados, sino a través del IMSS, que es quien se ha hecho cargo directamente del pago de las pensiones garantizadas.

Por su parte, el artículo 173 de la NLSS complementa la regulación de la pensión garantizada en los siguientes términos que se explican por sí solos:

El Instituto suspenderá el pago de la pensión garantizada cuando el pensionado reingrese a un trabajo sujeto al régimen obligatorio.

El pensionado por cesantía en edad avanzada o vejez que disfrute de una pensión garantizada no podrá recibir otra de igual naturaleza.

La pensión que corresponda a los beneficiarios del pensionado fallecido, se entregará a éstos aun cuando estuvieran gozando de otra pensión de cualquier naturaleza.

Sobre el primer párrafo de este artículo 173 es importante destacar que a nuestro juicio entraña una profunda injusticia y falta de solidaridad social, ya que no debería sancionarse a un pensionado con 60 o más años de edad que por no alcanzarle la pensión garantizada que recibe (a pesar de que cotizó al IMSS durante casi 25 años por lo menos), se ve en la necesidad económica de buscar a esa edad un trabajo remunerado. Independientemente de tal injusticia, una reglamentación como ésta incentiva que los pensionados que se encuentren en esta situación procuren trabajar sin cotizar, en

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perjuicio, en última instancia, del IMSS, de los propios pensionados y de la sociedad en general.

Se debería dejar al pensionado por cesantía que disfruta una pensión garantizada en libertad de poder obtener un ingreso extra con el que complemente la pensión que reciba por parte del IMSS.

Tal injusticia es todavía más patente tomando en consideración el hecho de que el resto de los pensionados por cesantía en edad avanzada o vejez (es decir, todos aquellos que se financian solos su pensión, sin necesidad de ayuda del Gobierno Federal para alcanzar la pensión garantizada) sí están autorizados, por el artículo 196 de la NLSS, para reingresar al régimen obligatorio, sin que por ello pierdan su derecho a seguir percibiendo su pensión. Para mayor información sobre el artículo 196, remitimos al lector a la sección D de este capítulo, “Reglas comunes a los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez”, específicamente al tema b) denominado “Reincorporación al trabajo de un pensionado”.

De lo anterior se desprende con toda claridad que la NLSS hace una injusta diferencia entre los pensionados que siempre tuvieron un salario de cotización bajo y que a pesar de sus por lo menos 25 años de aportaciones no lograron reunir los suficientes recursos para autofinanciarse una pensión equivalente a la pensión garantizada y, por ende, que requieren apoyo del Gobierno Federal para recibir su pensión, y el resto de los pensionados, a quienes sí les alcanzó para que se autofinanciaran su pensión.

En atención a ello, consideramos que este primer párrafo del artículo 173 de la NLSS es inconstitucional, por no dar un tratamiento igual a los iguales, por pretender darle mejores efectos a las cuotas que pagan unos asegurados (los de mayores salarios) que a las mismas cuotas que pagan otros asegurados (los de menores salarios), violándose con ello el principio de equidad impositiva, a que se refiere la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que ya analizamos en el capítulo II del título segundo de esta obra.

Esta disposición del primer párrafo del artículo 173 de la NLSS comete esta injusticia al tratar de proteger al Gobierno Federal, quien con el pretexto de que el pensionado con una pensión garantizada reingresa al régimen obligatorio del IMSS, le retira su pensión.

d) Como se desprende de los sistemas para calcular la pensión por cesantía en edad avanzada (renta vitalicia o retiros programados), el actual esquema de la NLSS es más equitativo con los trabajadores que cotizaron más tiempo, así como a los que cotizaron más alto, ya que con ello los recursos existentes en su cuenta individual se incrementan más, lo que los beneficia directamente, al poder disfrutar de un mayor monto de pensión o, en su caso, con poder disponer de un dinero excedente en su etapa de cesantía en edad avanzada.

2. Semanas de espera. Las semanas de espera constituyen el tiempo mínimo de cotización que debe cumplir un asegurado antes de poder tener derecho al otorgamiento de ciertas prestaciones, entre las que se encuentran las correspondientes al seguro de cesantía en edad avanzada. Al respecto, el artículo 153 de la NLSS preceptúa que:

El otorgamiento de las prestaciones contenidas en este capítulo requiere del cumplimiento de periodos de espera medidos en semanas de cotización reconocidas por el Instituto, conforme se señala en las disposiciones relativas a cada uno de los ramos de aseguramiento amparados.

Las semanas de cotización amparadas por certificados de incapacidad médica para el trabajo, expedidos o reconocidos por el Instituto, serán consideradas únicamente para el otorgamiento de la pensión garantizada que en su caso corresponda.

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El procedimiento para obtener el número de semanas de cotización es el que se contiene en el artículo 20 de la NLSS:

Las semanas reconocidas para el otorgamiento de las prestaciones a que se refiere este título, se obtendrán dividiendo entre siete los días de cotización acumulados, hecha esta división, si existiera un sobrante de días mayor a tres, éste se considerará como otra semana completa, no tomándose en cuenta el exceso si el número de días fuera de tres o menor.

A diferencia de lo que sucede tratándose del seguro de invalidez y vida, en que se consideran como semanas de cotización las amparadas por certificado de incapacidad médica para el trabajo, tratándose del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez las semanas amparadas por este tipo de certificados únicamente serán consideradas para el otorgamiento de la pensión garantizada. No es clara para nosotros cuál es la razón de efectuar esta distinción.

El que tengan que transcurrir un determinado número de semanas de espera antes de tener derecho a la pensión por cesantía en edad avanzada es perfectamente entendible, ya que, como antes quedó analizado, la base para el otorgamiento de la pensión la constituyen los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador, por lo que se requiere de un periodo mínimo de semanas para dar oportunidad para que se formen esos recursos.

En atención a ello, el segundo párrafo del artículo 154 de la NLSS dispone que:

Para gozar de las prestaciones de este ramo se requiere que el asegurado tenga reconocidas ante el Instituto un mínimo de mil doscientas cincuenta cotizaciones semanales.

Es decir, para que proceda el pago de la pensión de cesantía en edad avanzada se requiere que un trabajador haya laborado 24.03 años, habiendo cotizado al IMSS durante todo ese tiempo.

No obstante lo anterior, es muy importante destacar que, conforme al tercer párrafo del artículo 154 de la NLSS:

El trabajador cesante que tenga sesenta años o más y no reúna las semanas de cotización señaladas en el párrafo precedente, podrá retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición o seguir cotizando hasta cubrir las semanas necesarias para que opere su pensión,

lo que significa que en aquellos casos en que los trabajadores de 60 años o más no reúnan las 1,250 semanas requeridas para obtener su pensión (lo que normalmente sucede con un elevado porcentaje de mujeres que se retiran de la fuerza de trabajo a una edad relativamente temprana, o con los trabajadores de menores ingresos que retornan de zonas urbanas a zonas rurales), no pierden los recursos que hayan logrado reunir en su cuenta individual, sino que los podrán retirar con intereses al llegar a dicha edad, lo cual motiva el interés de seguir cotizando, por el ahorro que se obtiene. Es decir, los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador forman parte de su patrimonio, sin importar a qué edad comenzó a cotizar, cuánto tiempo lo hizo o si sigue haciéndolo hasta los 60 años.

3. Inicio y término de la pensión. Respecto de la fecha en que iniciará el derecho a percibir la pensión de cesantía en edad avanzada, el artículo 156 de la NLSS dispone que:

El derecho al goce de la pensión de cesantía en edad avanzada comenzará desde el día en que el asegurado cumpla con los requisitos señalados en el artículo 154 de esta Ley, siempre que solicite el otorgamiento de dicha pensión y acredite haber quedado privado de trabajo, si no fue recibido en el Instituto el aviso de baja.

Cabe recordar que los requisitos señalados en el artículo 154 son los siguientes:

• que el asegurado tenga 60 años o más;

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• que tenga reconocidas 1,250 o más cotizaciones semanales, y • que quede privado de trabajos remunerados, lo cual se prueba, conforme al

artículo 156 de la NLSS, mediante su aviso de baja al IMSS y si éste no fue recibido por el Instituto con cualquier medio de prueba idóneo, como renuncia, aviso de rescisión de la relación de trabajo, etcétera.

Una vez que se cumplen esos requisitos y el asegurado solicita el otorgamiento de la pensión, inicia el derecho al goce de la misma. Si no puede probarse la fecha de solicitud del otorgamiento de la pensión, se deberá tener por tal el momento a partir del cual el asegurado demandó al IMSS exigiéndole el pago de su pensión, como lo ha corroborado el H. Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito en la tesis que a continuación se reproduce:

INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. PENSIÓN DE CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL CORRESPONDE SU PAGO. De conformidad con el artículo 146 de la Ley del Seguro Social, el derecho al goce de la pensión de cesantía en edad avanzada, comenzará desde el día en que el asegurado cumpla con los requisitos señalados en el artículo 145 de la misma ley. Para precisar la fecha, se tendrá el escrito de la demanda laboral, como la solicitud a que alude el primero de los invocados preceptos, por lo que es dable concluir que los requisitos que menciona el segundo de los invocados preceptos, se cumplen en la fecha en que se realiza la citación a juicio.

V.2o. 170 L.

Amparo directo 319/94. Instituto Mexicano del Seguro Social. 15 de junio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz. Secretario: Eduardo Anastacio Chávez García.

Véase: Jurisprudencia número 48, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 62, febrero de 1993, p. 23.

(Semanario Judicial de la Federación, septiembre 1994, pp. 352 y 353.)

Por lo que se refiere a la terminación de la pensión de cesantía en edad avanzada, no existe en la NLSS artículo expreso que establezca cuándo opera la misma, aunque las causas de terminación se infieren de su interpretación, siendo la principal, desde luego, la muerte del pensionado, salvo por lo que se refiere, claro está, a los beneficiarios del seguro de sobrevivencia, cuyo derecho a la pensión lo adquieren precisamente por la muerte del pensionado.

b) Asignaciones familiares

La contingencia consistente en la cesantía en edad avanzada también da derecho a exigir del IMSS asignaciones familiares, según lo dispone la fracción III del artículo 155 de la NLSS.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 139 de la NLSS señala que:

Los pensionados por retiro, cesantía en edad avanzada y vejez recibirán, incluidas en la pensión que adquieran, las asignaciones familiares... que se establecen en esta sección, las cuales se financiarán con la cuota social que aporte el Estado en los términos de la fracción IV del artículo 168 de esta Ley.

Las asignaciones familiares consisten en una ayuda en dinero por concepto de carga familiar y los titulares de ellas son, en principio, los beneficiarios del pensionado por cesantía en edad avanzada.

De conformidad con el párrafo anterior transcrito, las asignaciones familiares forman parte de la pensión por cesantía en edad avanzada, y se deberán calcular como porcentajes de dicha pensión.

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Para mayor información sobre la forma y cuantía de las asignaciones familiares, remitimos al lector a lo expuesto sobre ellas en el capítulo precedente, relativo al seguro de invalidez y vida, específicamente en la sección dedicada al seguro de invalidez, en el inciso c) del punto II, denominado precisamente “Asignaciones familiares”.

Sobre la cuota social que financiará las asignaciones familiares, según dispone la parte final del segundo párrafo del artículo 139 antes transcrito, nos remitimos a lo que sobre ésta expondremos en la sección relativa a las reglas comunes de los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez, en el tema correspondiente al régimen financiero, en este propio capítulo.

c) Ayuda asistencial

Según la fracción IV del artículo 155 de la NLSS, otra de las prestaciones a que tiene derecho el pensionado por cesantía en edad avanzada es a la denominada ayuda asistencial, sobre la que el segundo párrafo del artículo 139 de la NLSS ordena que:

Los pensionados por retiro, cesantía en edad avanzada y vejez recibirán, incluidas en la pensión que adquieran, ... Ias ayudas asistenciales que se establecen en esta sección, las cuales se financiarán con la cuota social que aporte el Estado en los términos de la fracción IV del artículo 168 de esta Ley.

De conformidad con el párrafo anteriormente transcrito, las ayudas asistenciales forman parte de la pensión por cesantía en edad avanzada, y deberán calcularse como porcentajes de dicha pensión.

Para mayor información sobre la forma y cuantía de las ayudas asistenciales, remitimos al lector a lo expuesto sobre ellas en el capítulo precedente relativo al seguro de invalidez y vida, específicamente en la sección dedicada al seguro de invalidez, en el inciso d) del punto II, denominado precisamente “Ayuda asistencial”.

Sobre la cuota social que financiará las ayudas asistenciales, según dispone la parte final del segundo párrafo del artículo 139 antes transcrito, nos remitimos a lo que sobre ésta expondremos en la sección relativa a las reglas comunes de los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez, en el tema correspondiente al régimen financiero, en este propio capítulo.

d) Asistencia médica

La última de las prestaciones a que da derecho la contingencia consistente en la cesantía en edad avanzada es la asistencia médica, según dispone la fracción II del artículo 155 de la NLSS.

Según la citada fracción, esta asistencia médica se debe proporcionar en los términos que analizaremos al estudiar el seguro de enfermedades y maternidad, al cual remitimos al lector para mayor información.

Sin embargo, es indispensable destacar aquí que, conforme al último párrafo del artículo 154 de la NLSS:

... si el asegurado tiene cotizadas un mínimo de setecientas cincuenta semanas tendrá derecho a las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad, en los términos del capítulo IV de este Título,

lo cual significa que, por lo que toca a la asistencia médica, no es aplicable el número de semanas de espera exigidas para que un asegurado tenga derecho a la pensión por cesantía en edad avanzada y que es de 1,250, sino que basta que el trabajador cesante que tenga 60 años o más llegue a cotizar un mínimo de 750 semanas para que tenga derecho a las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad.

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Ello sin perjuicio del derecho que dicho trabajador tiene, que ya comentamos anteriormente, de retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición, si no reúne las 1,250 semanas de cotización, o de seguir cotizando hasta cubrir las semanas necesarias para que opere su pensión.

Cabe destacar aquí que el IMSS no circunscribe la atención de los pensionados por cesantía en edad avanzada sólo a la parte médica y/o de pago de pensiones, ya que vía el ramo de prestaciones sociales, del seguro de guarderías y prestaciones sociales, el IMSS genera actividades a los pensionados que les permiten continuar incorporados a la comunidad en que habitan, a través de una serie de programas donde se aprovecha toda su experiencia acumulada.

Sección B El seguro de vejez


Según la primera parte del artículo 162 de la NLSS:

Para tener derecho al goce de las prestaciones del seguro de vejez, se requiere que el asegurado haya cumplido sesenta y cinco años de edad...

Por su parte, el artículo 163 siguiente exige también que el asegurado:

... haya dejado de trabajar...

Según dichos preceptos la contingencia protegida por el seguro de vejez la constituye el hecho de que una persona tenga 65 años o más y haya dejado de trabajar, ya que este seguro se creó bajo la idea fundamental de que para un trabajador desempleado de 65 años o más resulta sumamente difícil ocuparse de nuevo.

Cabe destacar que el requisito de que el asegurado haya dejado de trabajar, si bien es indispensable para que pueda otorgarse la pensión de vejez, no es necesario que se prolongue durante todo el tiempo en que el pensionado reciba su pensión, atento a lo dispuesto por el artículo 196 de la NLSS que más adelante analizaremos. La única excepción a esta regla se presenta tratándose de pensionados que reciben una pensión garantizada, en cuyo caso les está prohibido reingresar a trabajar, bajo la pena de que se les suspenda el pago de la pensión, según se establece en el primer párrafo del artículo 173 que también posteriormente analizaremos.

Para la procedencia de este seguro no importa que el asegurado se encuentre en condiciones físicas y/o mentales para poder seguir trabajando, sino que basta que tenga la citada edad y haya dejado de trabajar.

Como lo mencionábamos para el caso del seguro de cesantía en edad avanzada, la prueba idónea para acreditar la edad es el acta de nacimiento del asegurado. Sin embargo, en atención a que muchos asegurados de la tercera edad carecen de ella, el IMSS ha llegado a aceptar la fe de bautizo cotejada con su original y aun faltando también este documento, admite medios indirectos de prueba, como testimoniales y dictámenes médicos para la apreciación de la edad.

Habiendo quedado precisada cuál es la contingencia protegida por el seguro de vejez, cabe recordar que la LFT no establece ninguna obligación a cargo de los patrones derivada de la contingencia de vejez. Ello independientemente de que algunas empresas sí tienen instrumentados en la práctica planes de jubilaciones que contemplan esta figura. Sin embargo, en estos casos dichos planes de jubilaciones se derivan de los contratos

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colectivos de trabajo o constituyen prestaciones que unilateralmente otorgan las empresas, pero sin que encuentren su fundamento en la LFT. Así lo ha reconocido el H. Primer Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito, en la tesis que a continuación se transcribe, que si bien se refiere a la abrogada LSS de 1973, es todavía aplicable en lo sustancial:

PENSIONES POR JUBILACIÓN Y VEJEZ. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS. La pensión jubilatoria por años de servicio es de naturaleza jurídica diversa y se genera por hechos distintos aunque coexistentes respecto a la pensión por vejez, puesto que la naturaleza de la primera es contractual dado que deriva del cumplimiento del régimen de jubilaciones y pensiones que forma parte del respectivo contrato colectivo de trabajo y su otorgamiento se da concretamente por los años de servicio prestados al patrón, en el caso el Instituto Mexicano del Seguro Social, y en cambio, la pensión por vejez es de naturaleza legal, prevista en los artículos 137 y 138 y demás relativos de la Ley del Seguro Social y el derecho a que se otorgue tiene su origen en hechos diversos a los exigidos para la jubilación, porque según señalan dichos preceptos, los requisitos necesarios para ello son haber cumplido sesenta y cinco años de edad, tener quinientas semanas de cotización y quedar sin trabajo remunerado.

VII. 1o. 12

Amparo directo 2043/89. Ana María Bozziere Montalvo. 10 de octubre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretario: Antonio Zúñiga Luna.

Amparo directo 1425/90. Instituto Mexicano del Seguro Social. 15 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretario: Pedro Pablo Hernández Lobato.

Amparo directo 1839/89. Emma Rojas León. 15 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E Fitta García. Secretaria: Nilvia Josefina Flota Ocampo.

Amparo directo 1693/90. Instituto Mexicano del Seguro Social. 22 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Tomás Enrique Ochoa Moguel. Secretario: Francisco Broissin Ramos.

Amparo directo 1691/90. Manuel Cerón Cruz y otra. 22 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Tomás Enrique Ochoa Moguel. Secretario: Francisco Broissin Ramos.

Nota: Esta tesis, ubicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 43 (julio), p.105, se vuelve a publicar con correcciones que envía el Tribunal Colegiado.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, enero 1992, pp. 123 y 124.)



El ramo de vejez da derecho al asegurado al otorgamiento de las siguientes prestaciones:

I. Pensión; II. Asistencia médica, en los términos del capítulo IV de este Título; III. Asignaciones familiares, y IV. Ayuda asistencial.

Pasamos a continuación a analizar cada una de dichas prestaciones.

a) Pensión

1. Definición y alcances. Sobre la pensión de vejez los artículos 164, 158 y 170 de la NLSS disponen que:

Los asegurados que reúnan los requisitos establecidos en esta sección podrán disponer de su cuenta individual con el objeto de disfrutar de una pensión de vejez. Para tal propósito podrá optar por alguna de las alternativas siguientes:

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I. Contratar con una compañía de seguros pública, social o privada de su elección una renta vitalicia, que se actualizará anualmente en el mes de febrero conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, y

II. Mantener el saldo de su cuenta individual en una Administradora de Fondos para el Retiro y efectuar con cargo a éste, retiros programados.

Ambos supuestos se sujetarán a lo establecido en esta Ley y de conformidad con las disposiciones administrativas que expida la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

El asegurado que opte por la alternativa prevista en la fracción II podrá, en cualquier momento, contratar una renta vitalicia de acuerdo a lo dispuesto en la fracción I. El asegurado no podrá optar por la alternativa señalada si la renta mensual vitalicia a convenirse fuera inferior a la pensión garantizada.

El asegurado podrá pensionarse antes de cumplir las edades establecidas, siempre y cuando la pensión que se le calcule en el sistema de renta vitalicia sea superior en más del treinta por ciento de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios.

El pensionado tendrá derecho a recibir el excedente de los recursos acumulados en su cuenta individual en una o varias exhibiciones, solamente si la pensión que se le otorgue es superior en más del treinta por ciento de la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios. La disposición de la cuenta así como de sus rendimientos estará exenta del pago de contribuciones.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable al ramo de vejez.

Pensión garantizada es aquella que el Estado asegura a quienes reúnan los requisitos señalados en los artículos 154 y 162 de esta Ley y su monto mensual será el equivalente a un salario mínimo general para el Distrito Federal, en el momento en que entre en vigor esta Ley, cantidad que se actualizará anualmente, en el mes de febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, para garantizar el poder adquisitivo de dicha pensión.

Cabe destacar que el artículo 164, primeramente transcrito, es idéntico al artículo 157, que se refiere al seguro de cesantía en edad avanzada, salvo por un pequeño detalle que no tiene mayor importancia práctica: que la fracción I del artículo 164 precisa que la institución de seguros con la que se contrate la renta vitalicia puede ser pública, social o privada. Salvo este detalle, que inclusive consideramos que sería también aplicable al seguro de cesantía en edad avanzada, porque no existe limitante legal que permita concluir lo contrario, la regulación contenida en los artículos de referencia es textualmente idéntica a los artículos relativos al seguro de cesantía en edad avanzada.

En atención a ello, todos los comentarios que efectuamos en el numeral 1 denominado “Definición y alcances”, del inciso a) correspondiente a la pensión de cesantía en edad avanzada, son totalmente aplicables a la pensión de vejez, por lo que remitimos al lector a dicho rubro para mayor información al respecto.

2. Semanas de espera. Para tener derecho al goce de las prestaciones del seguro de vejez, el primer párrafo del artículo 162 de la NLSS exige que el asegurado tenga reconocidas por el IMSS un mínimo de 1,250 cotizaciones semanales, al igual que lo que requiere tratándose del seguro de cesantía en edad avanzada, siéndole aplicable igualmente a las semanas de espera lo establecido por el artículo 153 de la NLSS.

Además, la primera parte del segundo párrafo del citado artículo 162 dispone que: En caso que el asegurado tenga sesenta y cinco años o más y no reúna las semanas de cotización señaladas en el párrafo precedente, podrá retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición o seguir cotizando hasta cubrir las semanas necesarias para que opere su pensión...

Tomando en consideración que también esta regulación es idéntica a la existente para el seguro de cesantía en edad avanzada, le son aplicables todos los comentarios que efectuamos en el numeral 2 denominado “Semanas de espera”, del inciso a) correspondiente a la pensión de cesantía en edad avanzada, por lo que remitimos al lector a dicho rubro para mayor información sobre este tema.

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3 . Inicio y término de la pensión. Respecto de la fecha en que iniciará el derecho a percibir la pensión de vejez, el artículo 163 dispone que:

El otorgamiento de la pensión de vejez sólo se podrá efectuar previa solicitud del asegurado y se le cubrirá a partir de la fecha en que haya dejado de trabajar, siempre que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 162 de esta Ley.

Tomando en consideración que los requisitos señalados en el artículo 162 son los siguientes:

• que el asegurado haya cumplido por lo menos 65 años de edad, y • que tenga reconocidas 1,250 o más cotizaciones semanales,

una vez cumplidos éstos, junto con los requisitos que previene el propio artículo 163 arriba transcrito, es decir:

• que el asegurado haya dejado de trabajar, y • que presente al IMSS la correspondiente solicitud de pensión,

es entonces que iniciará el derecho a percibir la pensión de vejez. Por lo demás y por lo que se refiere a la terminación de la pensión de vejez, son

aplicables a ésta los mismos comentarios que efectuamos en el numeral 3 denominado “Inicio y término de la pensión”, del inciso a) correspondiente a la pensión de cesantía en edad avanzada, por lo que remitimos al lector a dicho rubro para mayor información sobre este otro tema.

b) Otras prestaciones

El seguro de vejez también da derecho a recibir asignaciones familiares, ayuda asistencial y asistencia médica, según lo disponen las fracciones III, IV y II respectivamente del artículo 161 de la NLSS.

En virtud de que todas estas prestaciones se proporcionan en idénticos términos de lo que antes analizamos para el seguro de cesantía en edad avanzada, remitimos al lector a los incisos b), c) y d) del tema II denominado “Prestaciones que comprende” de la sección relativa al seguro de cesantía en edad avanzada, ya que los mismos comentarios que ahí efectuamos son aplicables en su totalidad a las asignaciones familiares, ayuda asistencial y asistencia médica del seguro de vejez, incluyendo el hecho de que para tener derecho a la asistencia médica tan sólo se requieren tener cotizadas 750 semanas, como se contiene en la última parte del segundo párrafo del artículo 162 de la NLSS:

... Si el asegurado tiene cotizadas un mínimo de setecientas cincuenta semanas tendrá derecho a las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad, en los términos del capítulo IV de este Título.

Como se ha podido apreciar, el seguro de vejez tiene exactamente la misma regulación que el seguro de cesantía en edad avanzada, por lo que inclusive, si así se hubiere querido, técnicamente podrían haber quedado subsumidos en un solo seguro. Probablemente la única razón por la que se mantuvieron separados es porque la fracción XXIX del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevé que es de utilidad pública la LSS, ordena que en ésta deben comprenderse, entre otros, los seguros de vejez por una parte y de “cesación involuntaria del trabajo” por el otro, por lo cual ambos seguros deben permanecer separados.

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Sección C El seguro de retiro

A pesar de que el Capítulo VI del Título Segundo de la NLSS se denomina “Del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez”, debemos aclarar que no existe en cuanto tal el seguro de retiro, ya que no encontramos ninguna contingencia, distinta a las que son objeto de otros seguros, que cubra el seguro de retiro, por lo que podemos afirmar que este seguro realmente no es tal. No siendo un seguro, lo que realmente es el retiro es una cuota específica que deben pagar los patrones y que servirá, junto con otros recursos, para hacer frente a las contingencias que previenen los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez. Esta cuota de retiro está contemplada en la fracción I del artículo 168 de la NLSS, que preceptúa que:

En el ramo de retiro, a los patrones les corresponde cubrir el importe equivalente al dos por ciento del salario base de cotización del trabajador.

El análisis de esta cuota de retiro lo efectuaremos al estudiar el tema relativo al régimen financiero.

Sección D Reglas comunes a los seguros de cesantía

en edad avanzada y vejez

Teniendo los seguros de cesantía en edad avanzada y vejez una regulación prácticamente idéntica, es lógico que además de las reglas que hemos visto comparten, estén sujetos en común a otras que los complementan y que son objeto de esta sección.

a) Incompatibilidad de pensiones


El pensionado que se encuentre disfrutando de una pensión de cesantía en edad avanzada, no tendrá derecho a una posterior de vejez o de invalidez.

Ello en atención a que los recursos para hacer frente al pago de esas tres pensiones son fundamentalmente los mismos: los existentes en la cuenta individual del trabajador, donde se depositan las cuotas por concepto de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como los rendimientos de éstas, razón por la cual, una vez que se utilizan esos recursos para el pago de una de esas pensiones, ya no existen recursos para pagar cualquiera de los otros tipos de pensiones.

Sobre el problema relativo a la constitucionalidad o no de que las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez se destinen al pago de la pensión por invalidez, nos remitimos a lo que manifestamos al respecto al final del numeral 1 denominado “Definición y alcances”, del inciso a) correspondiente a la pensión de invalidez, en el capítulo dedicado al seguro de invalidez y vida.

b) Reincorporación al trabajo de un pensionado

El artículo 196 de la NLSS ordena que:

El asegurado que goce de una pensión de cesantía en edad avanzada o de vejez, cuando reingrese al régimen obligatorio, no efectuará las cotizaciones a que se refiere el párrafo segundo del artículo 25 de esta Ley (para cubrir la asistencia médica de pensionados), ni las de los seguros de invalidez y vida.

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El asegurado abrirá una nueva cuenta individual, en la Administradora de Fondos para el Retiro que elija de acuerdo con las normas generales establecidas en esta Ley. Una vez al año, en el mismo mes calendario en el que adquirió el derecho a la pensión, podrá el asegurado transferir a la Aseguradora que le estuviera pagando la renta vitalicia, el saldo acumulado de su cuenta individual, conviniendo el incremento en la renta vitalicia o retiros programados que esta última le esté cubriendo.

Como puede apreciarse, este artículo permite que los pensionados por cesantía en edad avanzada o vejez puedan reingresar al régimen obligatorio y seguir disfrutando de su pensión e inclusive puedan llegar a incrementarla, con los recursos que alcancen a depositar en su cuenta individual. Esto es lógico, dado que si la pensión de cesantía o vejez que están disfrutando proviene de los recursos que ellos ahorraron en su cuenta individual durante toda su vida laboral, no debe existir razón alguna para impedirles el reingreso al trabajo.

La excepción a esta regla se contiene en el primer párrafo del artículo 173 de la NLSS, que niega a los pensionados que estén disfrutando de una pensión garantizada el derecho a reingresar a laborar, hajo la pena de que se les suspenda el pago de su pensión. Esta excepción resulta totalmente indebida y ya hemos dado nuestra opinión sobre la misma, en la parte final del numeral 1 denominado “Definición y alcances”, del inciso a) correspondiente a la pensión de cesantía en edad avanzada, al cual remitimos al lector para mayor información al respecto.

El hecho de que el pensionado por cesantía o vejez, al reingresar a trabajar no tenga que cotizar en los seguros de invalidez y vida, deriva de la regla que analizamos en el inciso a) precedente, en el sentido de que un pensionado que se encuentre disfrutando de una pensión por cesantía o vejez ya no tiene derecho a una posterior de invalidez y vida, razón por la cual no hay obligación de cotizar en estos seguros.

La regla de que tampoco cotice la cuota para cubrir la asistencia médica de pensionados es evidente, pues ya cotizó en su oportunidad para ésta y se encuentra disfrutando de la misma.

Por último, debemos hacer notar que la parte final del artículo 196 arriba transcrito contiene un error legislativo, al mencionar que la aseguradora le puede estar cubriendo al pensionado retiros programados; como ya quedó antes analizado (ver sección A, tema II, inciso a), subinciso denominado “Retiros programados” en este capítulo) los retiros programados siempre se pagan por las Afores y nunca por las aseguradoras.

c) Traslado del domicilio del pensionado al extranjero


Cuando cualquier pensionado traslade su domicilio al extranjero, podrá continuar recibiendo su pensión mientras dure su ausencia, conforme a lo dispuesto por convenio internacional, o que los gastos administrativos de traslado de los fondos corran por cuenta del pensionado. Esta disposición será aplicable a los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Como este tema ya lo hemos tratado con anterioridad, a efecto de evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo analizado sobre el mismo en el inciso c) denominado “Traslado del domicilio del pensionado al extranjero”, de la Sección C del capítulo dedicado al seguro de invalidez y vida.

d) Préstamos sobre pensiones

A diferencia de lo que sucede respecto de las pensiones de invalidez y vida y riesgos de trabajo, en que el artículo 118 de la NLSS permite que se otorguen préstamos sobre las mismas, las pensiones de cesantía en edad avanzada y vejez no otorgan esta posibilidad.

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e) Régimen financiero

Las fuentes de donde se obtienen los recursos para hacer frente a todas las obligaciones a que da origen el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez son cuatro, a saber:

1. Para financiar el pago de las pensiones (sin incluir asignaciones familiares ni ayuda asistencial), los recursos provendrán de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez a que se refieren los artículos 167 y 168, fracciones I, II y III, de la NLSS, que a continuación se transcriben:

Los patrones y el Gobierno Federal, en la parte que les corresponde están obligados a enterar al Instituto el importe de las cuotas obrero patronales y la aportación estatal del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. Dichas cuotas se recibirán y se depositarán en las respectivas subcuentas de la cuenta individual de cada trabajador, en los términos previstos en la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Las cuotas y aportaciones a que se refiere el artículo anterior serán:

I. En el ramo de retiro, a los patrones les corresponde cubrir el importe equivalente al dos por ciento del salario base de cotización del trabajador.

II. En los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez, a los patrones y a los trabajadores les corresponde cubrir las cuotas de tres punto ciento cincuenta por ciento y uno punto ciento veinticinco por ciento sobre el salario base de cotización, respectivamente.

III. En los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez la contribución del Estado será igual al siete punto ciento cuarenta y tres por ciento del total de las cuotas patronales de estos ramos.

Por tanto, las cuotas que corresponden al seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez ascienden a 6.5% sobre el salario base de cotización, porcentaje que se integra de la siguiente forma:

Cuota patronal retiro: 2.000% Cuota patronal cesantía y vejez: 3.150% Cuota obrera: 1.125% Cuota estatal: 0.225% Total: 6.500%

Cabe destacar que la cuota estatal se obtiene de multiplicar la cuota patronal de 3.150% (a que se refiere la fracción II del artículo 168) por el porcentaje de 7.143% (a que se refiere la fracción III siguiente).

Es importante recordar que el límite del salario base de cotización para el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez se irá incrementando paulatinamente, año con año, de 15 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, a razón de un salario mínimo por cada año subsecuente, hasta llegar a 25 veces el salario mínimo a partir del 1 de julio del año 2007. Para mayor información sobre este tema, remitimos al lector al análisis que sobre los topes de cotización efectuamos en el capítulo co-rrespondiente a las bases de cotización y cuotas.

2. Para financiar las asignaciones familiares y la ayuda asistencial, así como la ayuda para gastos de matrimonio a que más adelante nos referiremos y, en última instancia, las pensiones: los recursos se obtendrán de la denominada “cuota social” a que se refiere la fracción IV del artículo 168 de la NLSS:

IV. Además, el Gobierno Federal aportará mensualmente, por concepto de cuota social, una cantidad equivalente al cinco punto cinco por ciento del salario mínimo general para el Distrito Federal, por cada día de salario cotizado, la que se depositará en la cuenta individual de cada trabajador asegurado. El valor del mencionado

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importe inicial de la cuota social, se actualizará trimestralmente de conformidad con el Índice Nacional de Precios al Consumidor, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año.

Estas cuotas y aportaciones al destinarse, en su caso, al otorgamiento de pensiones, se entenderán destinadas al gasto público en materia de seguridad social.

La cuota social tiene como objetivo introducir en el sistema de pensiones que maneja la NLSS (que como hemos analizado hace depender el monto de las pensiones de la capacidad de ingreso de cada trabajador, ya que éstas se basan en los recursos que cada quien tiene en su cuenta individual), un elemento de redistribución del ingreso, que incrementa más el ahorro de los trabajadores de menores ingresos, fundado ello en un principio de solidaridad social. Esta cuota social consiste en 5.5% del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al 1 de julio de 1997, que se depositará en la cuenta de cada asegurado por cada día de salario que tenga cotizado. A efecto de que esta cuota no pierda su valor, se actualizará trimestralmente de conformidad con el INPC, en los meses de mayo, junio, septiembre y diciembre de cada año. Consideramos que este procedimiento de actualización deberá efectuarse con base en el previsto por el ar-tículo 17-A del CFF, el cual precisamos en su oportunidad en el numeral 5 denominado “Cuantía de las pensiones de invalidez”, del inciso a) correspondiente a la pensión de invalidez, del capítulo relativo al seguro de invalidez y vida.

Esta cuota, al ser igual para todos los asegurados, independientemente de su salario, representa proporcionalmente una ayuda mayor para los asegurados cuyo salario es menor. Un ejemplo aclarará esto: para un asegurado que gana el equivalente a un salario mínimo, la cuota social representa 5.50% de su salario, mientras que para un trabajador que gana el equivalente a 10 veces el salario mínimo, esta cuota le representa 0.55% de su salario. Con esto el Estado redistribuye parte del ingreso que recibe, vía contribuciones, entre todos los asegurados, para que tengan más ahorrado, beneficiando más a los trabajadores de menores recursos. Además, con la cuota social se procura acercar los montos de los recursos de las cuentas individuales de los asegurados de bajos ingresos a un nivel mayor, para tratar lo más posible que los montos existentes en las cuentas individuales alcancen para que el asegurado se pueda autofinanciar la pensión mínima, logrando con ello que en muchos casos el Estado ya no tenga que intervenir para proporcionar la pensión garantizada.

3. Para financiar los gastos médicos de los pensionados por el seguro de retiro,

cesantía en edad avanzada y vejez los recursos se obtienen de la cuota especial a que se refiere el segundo párrafo del artículo 25 de la NLSS, que dispone que:

Para cubrir las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad de los pensionados y sus beneficiarios, en los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, así como retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, los patrones, los trabajadores y el Estado aportarán una cuota de uno punto cinco por ciento sobre el salario base de cotización. De dicha cuota corresponderá al patrón pagar el uno punto cero cinco por ciento, a los trabajadores el cero punto trescientos setenta y cinco por ciento y al Estado el cero punto cero setenta y cinco por ciento.

Por tanto, las cuotas que corresponden para financiar la asistencia médica de los pensionados por cesantía en edad avanzada y vejez, se integran de la siguiente forma:

Cuota patronal: 1.050% Cuota obrera: 0.375% Cuota estatal: 0.075% Total: 1.500%


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Como puede observarse, los trabajadores activos soportan con su cuota los gastos médicos de los pensionados, lo cual implica un subsidio intergeneracional.

4. Para financiar el pago de parte de la pensión garantizada, los recursos provienen del Gobierno Federal, como antes quedó analizado al estudiar este tema.

Como puede observarse, el régimen financiero del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez en la NLSS es bastante complejo, ya que involucra fuentes de financiamiento diversas.

Por último, sólo resta señalar que, como lo dispone el artículo 169 de la NLSS:

Los recursos depositados en la cuenta individual de cada trabajador son propiedad de éste con las modalidades que se establecen en esta Ley y demás disposiciones aplicables.

Estos recursos son inembargables y no podrán otorgarse como garantía. Lo anterior no será aplicable para los recursos depositados en la subcuenta de aportaciones voluntarias.

Cabe destacar que esta limitante es distinta a la que se contiene en el artículo 10 de la NLSS (que ya analizamos en el capítulo 1 de esta obra), que dispone que las prestaciones que correspondan a los asegurados y a sus beneficiarios son inembargables, ya que los recursos existentes en la cuenta individual de los trabajadores no son prestaciones y, por ende, no quedan comprendidos en lo dispuesto por dicho artículo 10, sino en lo establecido por el artículo 169 de referencia.

f) Capitales constitutivos


El patrón es responsable de los daños y perjuicios que se causaren al trabajador o a sus beneficiarios, cuando por falta de cumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar su salario real o los cambios que sufriera éste, no pudieran otorgarse las prestaciones consignadas en este capítulo, o bien dichas prestaciones se vieran disminuidas en su cuantía. En este caso el Instituto fincará los capitales constitutivos respectivos, en los términos del artículo 79 de esta Ley.

Como lo mencionábamos en el capítulo anterior, podemos definir el capital constitutivo como la cantidad que un patrón debe pagar al IMSS para resarcirlo de todos los gastos y/o pensiones que tiene que erogar para poder otorgarle a un trabajador todas las prestaciones que tuviera derecho de acuerdo con la NLSS, en los casos en que el trabajador no estuviere asegurado ante el IMSS por el patrón, debiendo estarlo, o en aquellos casos en que fue asegurado de modo tal que se disminuyen los derechos del trabajador, no habiendo recibido por ende, el IMSS, la totalidad o parte de las cuotas que debió haber percibido por el aseguramiento del trabajador al cual le otorga las prestaciones.

En síntesis, el capital constitutivo constituye el pago que un patrón debe hacer al IMSS de todas las prestaciones que éste otorgue por trabajadores no asegurados total o parcialmente al momento de ocurrir la contingencia que da origen a las prestaciones, debiendo tales trabajadores estar asegurados en ese momento. Es decir, por medio de los capitales constitutivos se le resarce al IMSS de todo lo que tuvo que erogar por atender a personas no aseguradas, total o parcialmente, al momento de suceder la contingencia que origina el pago de prestaciones, en los casos en que tales personas debían de estar aseguradas totalmente.

Cabe destacar que la reglamentación que se contiene en el artículo 186 arriba transcrito sobre los capitales constitutivos en el seguro de retiro, cesantía en edad

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avanzada y vejez es igual a la contenida en el artículo 149 que se refiere a los capitales constitutivos en el seguro de invalidez y vida. Por tanto, para mayor información de este tema, remitimos al lector al inciso g) denominado “Capitales constitutivos” de la Sección C del capítulo relativo al seguro de invalidez y vida.

g) Conservación y reconocimiento de derechos

A diferencia de lo que sucede tratándose del seguro de invalidez y vida, el capítulo relativo al seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez no contempla ninguna disposición relativa a la conservación y al reconocimiento de derechos. Ello en atención a que resulta innecesario, por la regulación a que está sometido este último seguro, toda vez que un trabajador que ha causado baja en el IMSS y posteriormente reingresa a laborar, sigue aportando a su cuenta individual sin mayor trámite, además de que, conforme al tercer párrafo del artículo 154 (relativo al seguro de cesantía en edad avanzada) y segundo párrafo del artículo 162 (que se refiere al seguro de vejez), los asegurados que tengan 60 años o más y 65 años, respectivamente, y no reúnan las 1,250 semanas que se requieren para la procedencia de su pensión, pueden retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición, o seguir cotizando hasta cubrir las 1,250 semanas,. sin importar durante cuánto tiempo cotizaron, o qué tiempo dejaron de cotizar al IMSS, por lo que sería improcedente aplicar para estos seguros un periodo de reconocimiento y/o conservación de derechos con una regulación como la antes citada.

h) Ayuda para gastos de matrimonio

La ayuda para gastos de matrimonio es una prestación especial que prevén los artículos 165 y 166 de la NLSS y que consiste en 30 días de salario mínimo general para el Distrito Federal a que tiene derecho un asegurado que contraiga matrimonio, siempre y cuando cumpla con los requisitos necesarios para ello.

Esta ayuda tiene como finalidad promover la celebración de matrimonios entre las parejas, procurando disuadir, a través de esta ventaja económica, la formación de concubinatos, siendo ésta una medida de fomento social del matrimonio.

Al respecto, el artículo 165 de la NLSS preceptúa lo siguiente:

El asegurado tiene derecho a retirar, como ayuda para gastos de matrimonio y proveniente de la cuota social aportada por el Gobierno Federal en su cuenta individual, una cantidad equivalente a treinta días de salario mínimo general que rija en el Distrito Federal, conforme a los siguientes requisitos:

I. Que tenga acreditado un mínimo de ciento cincuenta semanas de cotización en el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, en la fecha de celebración del matrimonio.

II. Que compruebe con documentos fehacientes la muerte de la persona que registró como esposa en el Instituto o que, en su caso, exhiba el acta de divorcio, y

lll. Que la cónyuge no haya sido registrada con anterioridad en el Instituto como esposa.

Este derecho se ejercerá por una sola vez y el asegurado no tendrá derecho por posteriores matrimonios.

De este artículo se pueden obtener las siguientes conclusiones:

1. La ayuda para gastos de matrimonio está adscrita al seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez porque los recursos con los que se paga provienen de la cuenta individual del trabajador, específicamente de la cuota social aportada por el Gobierno Federal. Sin embargo, como en la cuenta individual no se distinguen (salvo al momento de su aportación) qué recursos provienen de la cuota social y cuáles no, es difícil poder

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saber con precisión si efectivamente los recursos que se emplean para pagar la ayuda para gastos de matrimonio efectivamente provienen de la cuota social.

2. Se requiere tener acreditadas 150 cotizaciones semanales en el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez a la fecha de celebración del matrimonio, para tener derecho a la ayuda.

3. El requisito a que se refiere la fracción II del artículo 165 arriba transcrito, en el sentido de que el asegurado compruebe con elementos fehacientes la muerte de la persona que registró como esposa ante el IMSS o que, en su caso, exhiba el acta de divorcio, se refiere al caso de un asegurado que con anterioridad a su solicitud de gastos de matrimonio registró a una persona como esposa y que derivado de dicho matrimonio no se le otorgó la ayuda para gastos de matrimonio (porque ésta sólo se puede pagar una sola vez, como lo establece el último párrafo del artículo 165), y que esa persona que registró como esposa originalmente haya fallecido o se haya divorciado de ella.

Respecto del divorcio, cabe destacar que el artículo 289 del Código Civil Federal dispone que:

En virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio.

El cónyuge que haya dado causa al divorcio no podrá volver a casarse sino después de dos años, a contar desde que se decretó el divorcio.

Para que los cónyuges que se divorcian voluntariamente puedan volver a contraer matrimonio es indispensable que haya transcurrido un año desde que obtuvieron el divorcio,

en el entendido de que conforme a la fracción II del artículo 264 del propio Código Civil:

Es ilícito, pero no nulo, el matrimonio:...

II. Cuando... se celebre sin que hayan transcurrido los términos fijados en los artículos 158 y 289.

De ahí se sigue que cuando un divorciado se vuelve a casar pero no respeta los plazos anteriormente citados antes de contraer su nuevo matrimonio, éste, si bien no es nulo, sí es ilícito, razón por la cual en nuestro concepto no procedería que se otorgara en este caso la ayuda para gastos de matrimonio, ya que un acto ilícito no puede verse favorecido con una ayuda legal.

4. El requisito de que la cónyuge no haya sido registrada con anterioridad al IMSS como esposa, obedece a que si esto ha sido así existe una presunción muy importante de que ambos cónyuges ya habían contraído matrimonio con anterioridad.

5. La ayuda para gastos de matrimonio se paga una sola vez por asegurado, con independencia de los matrimonios que contraiga.

Llama la atención la redacción del artículo 165 de la NLSS, que siempre se refiere al asegurado (varón) y a la esposa (mujer), sin considerar que la asegurada podría ser la mujer y el cónyuge el varón. Independientemente de esta aparente discriminación, que por otra parte proviene desde la abrogada LSS de 1973, el IMSS ha reconocido este derecho a todos los asegurados, hombres y mujeres por igual, lo que trae como consecuencia que si ambos contrayentes son asegurados, ambos tendrán derecho a esta ayuda.

Para concluir este tema, el artículo 166 de la NLSS establece que:

El asegurado que deje de pertenecer al régimen obligatorio conservará sus derechos a la ayuda para gastos de matrimonio, si lo contrae dentro de noventa días hábiles contados a partir de la fecha de su baja.

El asegurado que suministre datos falsos en relación a su estado civil, pierde todo derecho a la ayuda para gastos de matrimonio.

205

i) Ayuda al desempleado

El artículo 191 de la NLSS dispone que en caso de que el trabajador durante su vida activa llegue a quedar temporalmente sin empleo, puede tomar recursos de su cuenta individual, específicamente de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, con lo cual se vuelve una fuente de ayuda para el desempleado, bajo ciertas limitantes. Dice el artículo 191:

Durante el tiempo en que el trabajador deje de estar sujeto a una relación laboral, tendrá derecho a:

I. Realizar aportaciones a su cuenta individual, y II. Retirar de su subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez la cantidad que resulte menor entre

setenta y cinco días de su propio salario base de cotización de las últimas doscientas cincuenta semanas o el diez por ciento del saldo de la propia subcuenta, a partir del cuadragésimo sexto día natural contado desde el día en que quedó desempleado.

El derecho consignado en esta fracción sólo podrán ejercerlo los trabajadores, que acrediten con los estados de cuenta correspondientes, no haber efectuado retiros durante los cinco años inmediatos anteriores a la fecha citada. El trabajador deberá presentar la solicitud correspondiente.

Por tanto, para que un trabajador pueda disfrutar de este financiamiento por desempleo se requiere lo siguiente:

• Que efectúe solicitud, misma que puede presentarla una vez transcurridos 45 días desde que quedó desempleado.

• Que no haya efectuado otro retiro durante los cinco años inmediatos anteriores al día en que quedó desempleado.

• Que no exceda del límite de retiros permitidos, que es la cantidad que resulte menor sobre 10% del saldo de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez de su cuenta individual o 75 días de su salario base de cotización de las últimas 250 semanas. Para efectos de calcular este salario de las últimas 250 semanas no se establece en la NLSS procedimiento de actualización alguno, por lo que según parece se tomarán los salarios históricos (no actualizados).

Independientemente de ello, cabe destacar que el trabajador que quedó desempleado también tiene derecho a realizar aportaciones a su cuenta individual, las cuales se depositarán en la subcuenta de aportaciones voluntarias.

j) Aplicabilidad de la LSS de 1973

En atención a que la abrogada LSS de 1973 también regulaba las contingencias de cesantía en edad avanzada y vejez, además del seguro de retiro, se presenta el problema de determinar cuál de ambas leyes del Seguro Social, si la abrogada de 1973 o la nueva, regulará determinadas situaciones, sobre todo con la finalidad de no afectar los derechos adquiridos que los asegurados generaron durante la vigencia de la abrogada LSS de 1973.

Para efectos de resolver esta cuestión, consideramos que debe dividirse el problema en tres hipótesis:

1. Trabajadores que fueron pensionados por el IMSS bajo la vigencia de la ley de 1973 y que siguen disfrutando de su pensión. Ellos adquirieron su derecho a la pensión al amparo de la abrogada ley, por lo que consideramos que debe ser ésta la que continúe regulando la misma, hasta que se extinga.

2. Trabajadores inscritos por primera vez al IMSS con posterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS. A ellos les serán aplicables única y exclusivamente

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las disposiciones contenidas en la NLSS, sin podérsele aplicar en ningún caso la abrogada ley de 1973.

3. Trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS. Estos trabajadores, que están activos durante la vigencia de la NLSS, pero que adquirieron derechos al amparo de la abrogada LSS de 1973, son objeto de una regulación especial en algunos artículos transitorios de la NLSS, con el objeto de salvaguardar los derechos que adquirieron al amparo de la ley anterior.

Para estos trabajadores la regla general está contenida en el Artículo Décimo Primero Transitorio, que dice:

Los asegurados inscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, al momento de cumplirse los supuestos legales o el siniestro respectivo que, para el disfrute de las pensiones de vejez, cesantía en edad avanzada o riesgos de trabajo, se encontraban previstos por la Ley del Seguro Social que se deroga, podrán optar por acogerse a los beneficios por ella contemplados o a los que establece la presente Ley.

En otras palabras, tratándose de trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, pero que durante la vigencia de la NLSS cumplan con los supuestos legales o sufran el siniestro respectivo que para el disfrute de las pensiones de cesantía en edad avanzada y vejez (y también riesgos de trabajo) se encontraban previstos en la ley de 1973, pueden optar por cualquiera de las siguientes dos posibilidades:


A continuación analizaremos cada una de las posibilidades, no sin antes mencionar que, conforme al Artículo Cuarto Transitorio de la NLSS:

Para el caso de los trabajadores que hayan cotizado en términos de la Ley del Seguro Social que se deroga, y que llegaren a pensionarse durante la vigencia de la presente Ley, el Instituto Mexicano del Seguro Social, estará obligado a solicitud de cada trabajador, a calcular estimativamente el importe de su pensión para cada uno de los regímenes, a efecto de que éste pueda decidir lo que a sus intereses convenga.

Pasemos pues a analizar las citadas posibilidades: Posibilidad 1: Acogerse a los beneficios contemplados por la Ley de 1973. Respecto

de esta posibilidad existen dos casos, a saber: Caso “A”: Trabajadores que se encuentran en periodo de conservación de derechos

en los términos de la Ley de 1973. Sobre este caso la primera parte del Artículo Quinto Transitorio establece que:

Los derechos adquiridos por quienes se encuentran en periodo de conservación de los mismos, no serán afectados por la entrada en vigor de esta Ley y sus titulares accederán a las pensiones que les correspondan conforme a la Ley que se deroga.

Complementando esta regulación, el inciso a) del Artículo Décimo Tercero Transitorio dispone que:

Por cuanto hace a los fondos de los trabajadores acumulados en las subcuentas de retiro se estará a lo siguiente:

a) Los sujetos que se encuentren en conservación de derechos y que se pensionen bajo el régimen de la Ley anterior, recibirán además de la pensión que corresponda, sus fondos acumulados en la subcuenta del seguro de retiro en una sola exhibición.

Ello implica que los trabajadores que se encuentren en el citado periodo de conservación de derechos y decidan acogerse a los beneficios contemplados en la ley de 1973, tendrán derecho a recibir, además de su pensión, los fondos que tuvieren acumulados en su subcuenta del Seguro de Retiro que abrieron con motivo de la ley de 1973. Se sobreentiende que estos trabajadores no tienen cuenta individual abierta al amparo de la NLSS, ya que si se encuentran en periodo de conservación de derechos no

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cotizan al IMSS. Por tanto, estos trabajadores tendrán derecho a percibir su pensión y sus fondos de retiro como si no existiere la NLSS.

Caso “B”: Resto de trabajadores, es decir, todos los demás trabajadores, excepto los que se encuentran en periodo de conservación de derechos. Sobre este caso el inciso b) del Artículo Décimo Tercero Transitorio ordena que:

Por cuanto hace a los fondos de los trabajadores acumulados en las subcuentas de retiro se estará a lo siguiente:..

b) Los sujetos que lleguen a la edad de pensionarse por cesantía en edad avanzada y vejez bajo la vigencia de esta ley pero que opten por los beneficios de pensiones regulados por la Ley anterior, recibirán la pensión indicada bajo los supuestos de la Ley que se deroga y además los fondos que se hubieran acumulado en su subcuenta del seguro de retiro. Los acumulados en los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez serán entregados por las Administradoras de Fondos para el Retiro al Gobierno Federal.

Esto significa que los trabajadores que opten por acogerse a los beneficios contemplados por la ley de 1973, bajo la vigencia de la NLSS, tendrán derecho a recibir la pensión y los fondos que tuvieren acumulados en su subcuenta del seguro de retiro que abrieron con motivo de la ley de 1973, es decir, se pensionarán como si no existiera la NLSS. En estos casos los recursos existentes en la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez de su cuenta individual que abrieron al amparo de la NLSS deberán ser entregados por las Afores al Gobierno Federal, que como más adelante precisaremos, será el encargado de pagar las pensiones conforme a la ley de 1973.

Debe destacarse que los recursos que entreguen las Afores al Gobierno Federal serán exclusivamente los existentes en la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez de la cuenta individual, no los correspondientes a la subcuenta de aportaciones voluntarias, que contiene recursos que son propiedad exclusiva del asegurado.

Evidentemente para que pueda procederse en estos términos es indispensable que no se mezcle la subcuenta del seguro de retiro que se abrió con motivo de la ley de 1973 con la cuenta individual que se abre con motivo de la NLSS. Por ello, los artículos Décimo Sexto y Décimo Séptimo transitorios de la NLSS preceptúan que:

Al iniciar la vigencia de la presente Ley, subsistirá la subcuenta del seguro de retiro prevista por la legislación que se deroga, misma que seguirá generando los rendimientos respectivos y a la cual no podrán hecerse nuevos depósitos a partir de la entrada en vigor de este Decreto.

Los fondos de las subcuentas del seguro de retiro, se transferirán a las Administradoras de Fondos para el Retiro, la que los mantendrá invertidos en estas subcuentas separadas de las subcuentas a que se refiere el artículo 159 fracción l.

Los trabajadores tendrán el derecho de elegir la Administradora de Fondos para el Retiro que administre su cuenta individual.


Todas las pensiones que se otorguen acogiéndose a los beneficios contemplados por la ley de 1973 pasarán a cargo del Gobierno Federal, ya que el IMSS carece de las reservas técnicas suficientes para hacer frente a su pago, situación ésta que fue la que motivó el nuevo esquema de pensiones de la NLSS. Dice al respecto el Artículo Décimo Segundo Transitorio:

Estarán a cargo del Gobierno Federal las pensiones que se encuentren en curso de pago, así como las prestaciones o pensiones de aquellos sujetos que se encuentran en periodo de conservación de derechos y las pensiones que se otorguen a los asegurados que opten por el esquema establecido por la Ley que se deroga.

Posibilidad 2: Acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS. Los trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS, y que

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se encuentren activos durante la vigencia de la NLSS, también pueden optar por acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS, si cumplen los requisitos establecidos en ésta para tener derecho a los mismos.

En este caso deberán tomarse en consideración las siguientes dos reglas:

Regla 1: Está contenida en el Artículo Décimo Octavo Transitorio:

A los asegurados que al entrar en vigor esta Ley opten por acogerse al nuevo sistema de pensiones, les serán reconocidas las semanas cotizadas bajo el régimen anterior, con la finalidad de que al cumplirse los requisitos legales, se les conceda la pensión que corresponda.

Regla 2: De acuerdo con el esquema de pensiones de cesantía en edad avanzada y vejez contenido en la NLSS que hemos analizado, los recursos necesarios para el pago de estas pensiones provienen de la cuenta individual de los trabajadores. Ello quiere decir que para que un trabajador tenga derecho a una pensión de cesantía o vejez conforme a la NLSS requiere que le entregue a la aseguradora los recursos que tenga en su cuenta individual. Cabe destacar que el trabajador deberá entregar a la aseguradora solamente los recursos existentes en su cuenta individual abierta al amparo de la NLSS, no los recursos que tenga en la cuenta generada al amparo de la ley de 1973, mismos que le serán devueltos en una sola exhibición al momento de pensionarse.

Una vez analizadas las dos posibilidades que tiene un asegurado inscrito al IMSS con anterioridad a la entrada en vigor de la NLSS, comparando una con otra, se pueden obtener las siguientes conclusiones:

Primera. Tratándose de asegurados que sufren la contingencia de cesantía en edad avanzada o vejez y que tengan cotizadas más de 500 semanas (que exige la ley de 1973 para pensionarse) pero menos de 1,250 semanas (que exige la NLSS para pensionarse), el asegurado tendrá que acogerse forzosamente a la ley de 1973.

Si un trabajador tuviera ya cotizadas las 1,250 semanas al amparo de la ley de 1973, o terminara de cubrir ese número de cotizaciones en los primeros años de la entrada en vigor de la NLSS, de todos modos durante muchos años después de la entrada en vigor de la NLSS le convendría, en principio, acogerse a los beneficios contemplados en la ley de 1973, por la razón siguiente: se requieren muchos años para que un trabajador llegue a tener en su cuenta individual los recursos necesarios para autofinanciarse una pensión. Si todos esos años no transcurren, lo más a que podrá aspirar un trabajador conforme a la NLSS es a recibir, a cambio de los recursos que tenga en la cuenta individual, una pensión garantizada y sólo ésta.

En cambio, si opta por acogerse a los beneficios contemplados en la ley de 1973, tendrá derecho a recibir, además de su pensión, calculada en los términos de dicha ley, los recursos, junto con sus respectivos rendimientos, que tenga en su cuenta de retiro abierta al amparo de la ley de 1973, por lo que indudablemente será más conveniente acogerse al régimen de la ley de 1973 durante los primeros años de la NLSS.

Cabe destacar que conforme a la LSS de 1973 y hasta el 31 de enero del 2002, las pensiones se ajustaban de acuerdo con los incrementos del salario mínimo, pero a partir del 1o. de febrero del 2002 se ajustan conforme al INPC, en términos del artículo décimo primero transitorio del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, que fue publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, que al finalizar el capítulo relativo al Seguro de Invalidez y Vida quedó transcrito.

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Segunda. Después de transcurridos varios años de vigencia de la NLSS, para poder optar por el sistema más conveniente, deberá efectuarse necesariamente el cálculo estimativo del importe de las pensiones conforme ambos regímenes (el de la ley de 1973 y el de la NLSS), para determinar cuál resulta más conveniente, atendiendo al caso concreto de que se trate, conforme al antes transcrito Artículo Cuarto Transitorio de la NLSS. El resultado dependerá del importe del salario base de cotización, del número de semanas que tenga cotizadas, de los rendimientos que haya generado la cuenta individual, etcétera.

De esta forma, los trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997 no pierden ningún derecho, ya que tienen la opción de elegir el régimen que más les beneficie.

Sección E Principios generales relativos a la cuenta individual y las Afores

I. Introducción

Como ya hemos venido explicando, en la cuenta individual de cada trabajador se deben depositar las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez que a cada uno corresponda. Los artículos 174 a 200 de la NLSS, conjuntamente con algunos artículos de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR), publicada en el DOF el 23 de mayo de 1996, regulan lo correspondiente a las cuentas individuales en sí, a los derechos y obligaciones que generan, y a las entidades que las manejan, siendo esta regulación el objeto de análisis de esta sección.

I. La cuenta individual en cuanto tal

a) Definición

Según el primer párrafo del artículo 159, fracción I, de la NLSS, se entiende por cuenta individual:

... aquella que se abrirá para cada asegurado en las Administradoras de Fondos para el Retiro, para que se depositen en la misma las cuotas obrero-patronales y estatal por concepto del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como los rendimientos. La cuenta individual se integrará por las subcuentas: de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; de vivienda y de aportaciones voluntarias.

Mediante este sistema de cuenta individual, el manejo de las pensiones que deben otorgarse en términos de la NLSS se vuelve más transparente, ya que le permite conocer a cada trabajador el monto de los recursos con los que cuenta para este efecto, además de que sus derechos de propiedad sobre la cuenta quedan perfectamente definidos, generando así certidumbre y un incentivo para incrementar los recursos que tiene en la misma.

b) Subcuentas

Atendiendo a la definición que de cuenta individual se contiene en el artículo 159, fracción I, arriba transcrito, la cuenta individual de cada asegurado se integra por las siguientes subcuentas:

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• Subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. En esta subcuenta deberán depositarse las cuotas obrero-patronales y la aportación estatal del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez a que se refieren los artículos 167 y 168 de la NLSS, que ya han sido objeto de nuestro análisis.

• Subcuenta de vivienda. En la subcuenta de vivienda deberán depositarse las aportaciones al Infonavit que se encuentran obligados a efectuar los patrones conforme lo dispone el artículo 136 de la LFT:

Toda empresa agrícola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, está obligada a proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas. Para dar cumplimiento a esta obligación, las empresas deberán aportar al Fondo Nacional de la Vivienda el cinco por ciento sobre los salarios de los trabajadores a su servicio.

Por su parte, el artículo 29, fracción II, de la Ley del Infonavit preceptúa que: Son obligaciones de los patrones:...

II. Determinar el monto de las aportaciones del cinco por ciento sobre el salario de los trabajadores a su servicio y efectuar el pago en las entidades receptoras que actúen por cuenta y orden del Instituto, para su abono en la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los trabajadores previstas en los sistemas de ahorro para el retiro, en los términos de la presente Ley y sus reglamentos, así como en lo conducente, conforme a lo previsto en la Ley del Seguro Social y en la Ley Federal del Trabajo. En lo que corresponde a la integración y cálculo de la base y límite superior salarial para el pago de aportaciones, se aplicará lo contenido en la Ley del Seguro Social.

Estas aportaciones son gastos de previsión de las empresas y forman parte del patrimonio de los trabajadores.

Los patrones, al realizar el pago, deberán proporcionar la información relativa a cada trabajador en la forma y con la periodicidad que al efecto establezca la presente Ley y, en lo aplicable, la Ley del Seguro Social y la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

El registro sobre la individualización de los recursos de la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro, estará a cargo de las administradoras de fondos para el retiro, en los términos que se establecen en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y su Reglamento. Lo anterior, independientemente de los registros individuales que determine llevar el Instituto.

Es obligación del patrón pagar las aportaciones por cada trabajador mientras exista la relación laboral y subsistirá hasta que se presente el aviso de baja correspondiente. Si se comprueba que dicho trabajador fue inscrito por otro patrón, el Instituto devolverá al patrón omiso, a su solicitud, el importe de las aportaciones pagadas en exceso, a partir de la fecha de la nueva alta.

Derivado de esta reglamentación, cabe destacar que serán las Afores las que deberán registrar en las cuentas individuales de los trabajadores las aportaciones de vivienda hechas a su favor por los patrones, independientemente de que dichos recursos no los manejen las Afores, sino sean administrados directamente por el Infonavit.

Ahora bien, según lo disponen los artículos 43 Bis en su primera parte y 40 de la Ley del Infonavit, al momento en que el trabajador reciba un crédito de dicho instituto, el saldo de su subcuenta de vivienda se aplicará como pago inicial del mismo. Los fondos de la subcuenta de vivienda que no se hubiesen utilizado para tal fin serán empleados para la contratación de la pensión del trabajador. Dichos artículos, en su parte conducente, establecen que:

ARTÍCULO 43 BIS. Al momento en que el trabajador reciba crédito del Instituto, el saldo de la subcuenta de vivienda de su cuenta individual se aplicará como pago inicial de alguno de los conceptos a que se refieren los incisos de la fracción II del artículo 42.

Durante la vigencia del crédito concedido al trabajador, las aportaciones patronales a su favor se aplicarán a reducir el saldo insoluto a cargo del propio trabajador.

ARTÍCULO 40. Los fondos de la subcuenta de vivienda que no hubiesen sido aplicados de acuerdo al artículo 43 Bis, serán transferidos a las administradoras de fondos para el retiro para la contratación de la pensión correspondiente o su entrega, según proceda, en los términos de lo dispuesto por las Leyes del Seguro Social, en particular en sus artículos 119, 120, 127, 154, 159, 170 y 190, 193 y de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, particularmente, en sus artículos 3, 18, 80, 82 y 83.

A efecto de lo anterior, el trabajador o sus beneficiarios deberán solicitar al Instituto la transferencia de los recursos de la subcuenta de vivienda a las administradoras de fondos para el retiro. El Instituto podrá convenir con el Instituto

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Mexicano del Seguro Social los términos y requisitos para simplificar y unificar los procesos para autorizar la disponibilidad de los recursos a que se refiere el párrafo anterior.

Hay que apuntar que los únicos recursos derivados de aportaciones del 5% al Infonavit que no serán transferidos a las Afores para la contratación de una pensión, serán los que se generaron antes de entrar en vigor la NLSS. De esta manera, los recursos que tuviere constituídos a su favor el trabajador del 1 de mayo de 1972 en que entró en vigor la Ley del Infonavit hasta el 30 de junio de 1997, serán devueltos al trabajador, en términos de lo que disponen la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Infonavit y la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Por último, es necesario aclarar que el saldo de la subcuenta de vivienda paga intereses en función al remanente de operación del Infonavit y dicho Instituto garantiza su valor real, conforme al artículo 39 de la Ley del Infonavit:

El saldo de las subcuentas de vivienda causará intereses a la tasa que determine el Consejo de Administración del Instituto, la cual deberá ser superior al incremento del salario mínimo del Distrito Federal.

El interés anual que se acreditará a las subcuentas de vivienda, se integrará con una cantidad básica que se abonará en doce exhibiciones al final de cada uno de los meses de enero a diciembre, más una cantidad de ajuste al cierre del ejercicio.

Para obtener la cantidad básica, se aplicará al saldo de las subcuentas de vivienda, la tasa de incremento del salario mínimo del Distrito Federal que resulte de la revisión que para ese año haya aprobado la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos.

El Consejo de Administración procederá, al cierre de cada ejercicio, a calcular los ingresos y egresos del Instituto de acuerdo con los criterios aplicables y ajustándose a sanas técnicas contables y a las disposiciones emitidas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para determinar el remanente de operación. No se considerarán remanentes de operación las cantidades que se lleven a las reservas previstas en esta Ley.

Una vez determinado por el Consejo de Administración el remanente de operación del Instituto en los términos del párrafo anterior, se le disminuirá la cantidad básica para obtener la cantidad de ajuste resultante. Dicha cantidad de ajuste se acreditará en las subcuentas de vivienda a más tardar en el mes de marzo de cada año.

• Subcuenta de aportaciones voluntarias. Sobre las aportaciones voluntarias el artículo 192 de la NLSS establece que:

Los trabajadores tendrán en todo tiempo el derecho a realizar aportaciones voluntarias a su cuenta individual, ya sea por conducto de su patrón al efectuarse el entero de las cuotas o por sí mismos. En estos casos, las aportaciones se depositarán en la subcuenta de aportaciones voluntarias.

Asimismo, los patrones podrán hacer aportaciones adicionales a la subcuenta de aportaciones voluntarias, mismas que se entenderán adicionales a los beneficios establecidos en los contratos colectivos de trabajo.

El trabajador podrá hacer retiros de la subcuenta de aportaciones voluntarias por lo menos una vez cada seis meses, en los términos que establezca la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Por su parte, el artículo 79 de la LSAR dispone que: Con el propósito de incrementar el monto de la pensión e incentivar el ahorro interno de largo plazo, se fomentarán las aportaciones voluntarias que puedan realizar los trabajadores o sus patrones a la subcuenta de ahorro voluntario.

A tal efecto, los trabajadores o los patrones, adicionalmente a las obligaciones derivadas de contratos colectivos de trabajo podrán realizar depósitos a la subcuenta de aportaciones voluntarias en cualquier tiempo. Estos recursos deberán ser invertidos en las sociedades de inversión que opere la administradora elegida por el trabajador.

Asimismo, con la finalidad de promover el ahorro de los trabajadores a través de la subcuenta de ahorro voluntario, las administradoras podrán otorgar incentivos en las comisiones a los trabajadores por la permanencia de sus aportaciones.

Los trabajadores podrán realizar retiros de su subcuenta de aportaciones voluntarias cada seis meses, dando para ello aviso a la administradora con la antelación que se pacte en los contratos tipo previamente aprobados por la Comisión.

De los artículos anteriores se colige que las aportaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y/o los patrones en la subcuenta respectiva constituyen recursos que son de la entera propiedad del trabajador y sólo él podrá decidir para qué finalidad los utiliza.

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Por tanto, dichos recursos no pueden emplearse sin su autorización para incrementar el monto de su pensión y/o la de sus beneficiarios, según corrobora el artículo 80 de la LSAR:

El saldo de la cuenta individual, una vez deducido el importe de los recursos provenientes de la subcuenta de aportaciones voluntarias, será considerado por el Instituto Mexicano del Seguro Social para la determinación del monto constitutivo, a fin de calcular la suma asegurada que se entregará a la institución de seguros elegida por el trabajador o sus beneficiarios para la contratación de las rentas vitalicias y seguros de sobrevivencia en los términos previstos en la Ley del Seguro Social. En cada caso, el trabajador o sus beneficiarios decidirán libremente si los recursos de la subcuenta de aportaciones voluntarias los reciben en una sola exhibición o los utilizan para incremen-tar los beneficios de la renta vitalicia y seguro de sobrevivencia.

A diferencia de los recursos de subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez y de vivienda, los recursos existentes en la subcuenta de aportaciones voluntarias sí pueden ser embargables al trabajador y/o los puede otorgar como garantía, como lo dispone el artículo 169 de la NLSS:

Los recursos depositados en la cuenta individual de cada trabajador son propiedad de éste con las modalidades que se establecen en esta Ley y demás disposiciones aplicables.

Estos recursos son inembargables y no podrán otorgarse como garantía. Lo anterior no será aplicable para los recursos depositados en la subcuenta de aportaciones voluntarias.

c) Disposición de recursos

Como hemos podido analizar a lo largo del presente y del anterior capítulos, los recursos existentes en la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez se forman a través de los pagos que de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez deben efectuarse.

Estos recursos están destinados, en principio, al otorgamiento de las pensiones que igualmente hemos analizado. Sin embargo, también se han estudiado algunas hipótesis en que la NLSS permite a los trabajadores disponer de parte de esos recursos, pudiendo citarse en este momento, a título ejemplificativo, la ayuda para gastos de matrimonio (artículo 165 de la NLSS) y la ayuda para los desempleados (artículo 191 de la NLSS).

Para estos casos, el artículo 198 de la NLSS dispone que:

La disposición que realice el trabajador de los recursos de su cuenta individual por cualquiera de los supuestos previstos por esta Ley, disminuirá en igual proporción a las semanas de cotización efectuadas. La mencionada disminución se calculará dividiendo el monto acumulado de los recursos de la cuenta individual entre el número de semanas cotizadas hasta el momento de realizarse la disposición de dichos recursos. El monto retirado se dividirá entre el cociente resultante de la anterior operación. El resultado se le restará a las semanas cotizadas. En otras palabras, las disposiciones de recursos que realicen los asegurados de la

subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez disminuirá no sólo el monto de los recursos de la cuenta individual en la cantidad que se dispuso, sino el número de semanas que tenga cotizadas el asegurado. Para calcular el número de semanas disminuidas se deberán efectuar las siguientes operaciones:

Monto acumulado en cuenta individual = Monto acumulado Número de semanas cotizadas hasta antes por semana de la disposición

Monto de la disposición = Número de semanas Monto acumulado por semana retiradas

Número de Número de semanas cotizadas – Número de semanas = semanas cotizadas hasta antes de la retiradas después de disposición la disposición

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Un ejemplo aclarará lo dicho: supongamos un trabajador que tiene en su cuenta individual $ 200,000.00, cotizadas 1,000 semanas y efectúa una disposición por $ 20,000.00. El número de semanas cotizadas que tendrá ese trabajador después de efectuar la disposición será de 900, como a continuación se evidencia:

Este procedimiento obliga al asegurado a reponer el número de semanas de cotización que su disposición afectó, para que pueda alcanzar el número de semanas necesarias para pensionarse, si no cuenta ya con ellas.

Consideramos que este procedimiento sólo es aplicable a los recursos existentes en la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, ya que esta subcuenta es la única que la NLSS maneja a través de semanas de cotización, pues la subcuenta de aportaciones voluntarias en nada se relaciona con las semanas de cotización.

Hay que destacar respecto a las disposiciones que efectúen el asegurado y/o sus beneficiarios que, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del artículo 158 de la NLSS:

La disposición de la cuenta así como de sus rendimientos estará exenta del pago de contribuciones.

Por último, cabe preguntarse si el procedimiento de disminución de semanas de cotización consignado en el artículo 198 antes transcrito también es válido respecto de los casos previstos por los artículos 62, segundo párrafo, y 126, segundo párrafo, de la NLSS, cuando un incapacitado permanente o un inválido se rehabilitan y la Afore vuelve a abrir a esa persona su cuenta individual. Si dicho procedimiento fuera válido en los casos citados, tales personas que estuvieron incapacitadas permanentemente o inválidas verán disminuidas sus semanas de cotización con las cantidades que le fueron pagadas como pensiones, y se les obligaría a reponer tales semanas para que pudieran llegar a futuro a disfrutar de una pensión por cesantía en edad avanzada y vejez, lo cual puede ser no muy equitativo.

d) Beneficiarios

El trabajador deberá designar beneficiarios de su cuenta. Sin embargo, su designación estará sujeta a las reglas previstas por el artículo 193 de la NLSS que a continuación desglosamos:

Los beneficiarios del trabajador titular de una cuenta individual del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez serán los que establecen las fracciones II al IX del artículo 84, en relación con los artículos 129 al 137 de esta Ley.

Ello implica que, en principio, el trabajador no tendrá derecho a designar a los beneficiarios que desee, sino que deberá nombrar forzosamente a los precisados en los artículos citados, a los cuales nos remitimos en obvio de espacio, aclarando únicamente que se trata en última instancia de la esposa o concubina, de los hijos menores de 16 años o mayores de esa edad y menores de 25 años que se encuentren estudiando en planteles del sistema educativo nacional, de los hijos incapaces y de los ascendientes, a los cuales la NLSS denomina como beneficiarios legales.

En caso de fallecimiento del trabajador, si los beneficiarios legales ya no tienen derecho a pensión por el seguro de invalidez y vida, la Administradora de Fondos para el Retiro respectiva les entregará el saldo de la cuenta individual en partes iguales, previa autorización del Instituto.

Esto significa que si fallece el trabajador y los beneficiarios legales ya no tienen derecho a la pensión, se les deberán entregar los recursos existentes en la cuenta

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individual en partes iguales para todos ellos, previa autorización del IMSS, que consideramos deberá otorgar en todos los casos, salvo en los que exista justificación legal para ello.

El trabajador asegurado, deberá designar beneficiarios sustitutos de los indicados en el párrafo anterior, única y exclusivamente para el caso de que faltaren los beneficiarios legales. El trabajador podrá en cualquier tiempo cambiar esta última designación. Dicha designación deberá realizarla en la Administradora de Fondos para el Retiro que le opere su cuenta individual.

Es decir, sólo que no existan beneficiarios legales, el trabajador puede nombrar a los que quiera, a los cuales la NLSS denomina como beneficiarios sustitutos.

A falta de los beneficiarios legales y sustitutos, dicha entrega se hará en el orden de prelación previsto en el artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo. Cualquier conflicto deberá ser resuelto ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje.

Dicho artículo 501 de la LFT ordena que:

Tendrán derecho a recibir la indemnización en los casos de muerte:

I. La viuda, o el viudo que hubiese dependido económicamente de la trabajadora y que tenga una incapacidad de 50% o más, y los hijos menores de dieciséis años y los mayores de esta edad si tienen una incapacidad de 50% o más;

II. Los ascendientes concurrirán con las personas mencionadas en la fracción anterior, a menos que se pruebe que no dependían económicamente del trabajador.

III. A falta de cónyuge supérstite, concurrirá con las personas señaladas en las dos fracciones anteriores, la persona con quien el trabajador vivió como si fuera su cónyuge durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte, o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hubieren permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, pero si al morir el trabajador, hombre o mujer, mantenía relaciones de concubinato con varias personas, ninguna de ellas tendrá derecho a la indemnización;

IV. A falta de cónyuge supérstite, hijos y ascendientes, las personas que dependían económicamente del trabajador concurrirán con el concubino, hombre o mujer, que reúna los requisitos señalados en la fracción anterior, en la proporción en que cada uno dependía de él;

V. A falta de las personas mencionadas en las fracciones anteriores, el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Es decir, si el asegurado no tuviere beneficiarios legales, ni sustitutos, ni ninguno de los previstos en las fracciones I a IV del artículo 501 de la LFT, entonces será el IMSS el beneficiario de los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador.

e) Regulación de la cuenta individual

Sobre la regulación a que están sujetas las cuentas individuales, el artículo 182 de la NLSS preceptúa que:

La documentación y demás características de estas cuentas, no previstas en esta Ley y en la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, se sujetarán a lo dispuesto por la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

III. Obligaciones de los patrones en relación con la cuenta individual

Las obligaciones que tienen los patrones en relación con la cuenta individual, según se contiene en la NLSS, son:

a) Solicitar datos del trabajador

El primer párrafo del artículo 177 de la NLSS señala como la primera de las obligaciones de los patrones en relación con la cuenta individual la siguiente:

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Los patrones estarán obligados siempre que contraten un nuevo trabajador a solicitar su número de seguridad social y el nombre de la Administradora que opere su cuenta individual .

El número de seguridad social es indispensable para que puedan efectuar correctamente sus aportaciones.

b) Enterar cuotas

En los términos de la primera parte del artículo 167 de la NLSS: Los patrones... están obligados a enterar al Instituto el importe de las cuotas obreropatronales... del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

A esta obligación ya nos hemos referido con anterioridad, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto sobre la misma.

c) Entregar relación de aportaciones a los trabajadores

Sobre esta obligación el artículo 180 de la NLSS dispone: El patrón deberá informar bimestralmente a los trabajadores, sobre las aportaciones hechas a su favor, sin perjuicio de que dicha información sea entregada a los sindicatos o, en su caso, a cualquier otra organización representativa de los trabajadores asegurados.

Ello con el objeto de que los trabajadores estén enterados de las aportaciones

hechas a su favor y sin perjuicio de la obligación que tienen las Afores de: Enviar al domicilio que indiquen los trabajadores, sus estados de cuenta y demás información sobre sus cuentas individuales y el estado de sus inversiones, por lo menos una vez al año, así como establecer servicios de información y atención al público,

según la fracción IV del artículo 18 de la LSAR.

IV. Derechos y obligaciones de los trabajadores en relación con la cuenta individual

Los derechos y obligaciones de los trabajadores en relación con la cuenta individual, según se contiene en la NLSS, son:

a) Contar con una cuenta individual

El artículo 174 de la NLSS establece que: Para los efectos de este seguro, es derecho de todo trabajador asegurado contar con una cuenta individual, la que se integrará en los términos señalados en el artículo 159 fracción I de esta Ley.

Sobre este derecho, el artículo 74 de la LSAR a su vez dispone que: Los trabajadores tienen derecho a la apertura de su cuenta individual de conformidad con las leyes de seguridad social, en la administradora de su elección. Para abrir las cuentas individuales, se les asignará un Número de Seguridad Social al ser afiliados a los institutos de seguridad social.

Correlativo a este derecho está la obligación de los trabajadores de no tener más de una cuenta individual, según ordena el segundo párrafo del artículo 177 de la NLSS:

Los trabajadores sujetos al régimen previsto en esta Ley no deberán tener más de una cuenta individual, si tienen varias estarán obligados a promover los procedimientos de unificación o traspaso correspondientes que establezca la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

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Sólo por excepción está permitido contar con dos cuentas, atendiendo al párrafo final del citado artículo 177:

Los trabajadores que estén sujetos al régimen previsto en esta Ley y simultáneamente al previsto en otras leyes, o que con anterioridad hayan estado sujetos al régimen previsto en esta Ley, no deberán tener más de una cuenta individual por cada régimen, y su unificación o traspaso quedará a lo que establezca la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Es decir, los únicos casos en que está permitido que un trabajador tenga dos cuentas individuales son:

• Cuando el trabajador esté sujeto tanto al régimen del IMSS como a otro régimen de seguridad social (como, por ejemplo, al del ISSSTE), en cuyo caso tendrá una por cada régimen. En este caso a futuro deberá efectuarse la unificación de ambas cuentas.

• Cuando el trabajador sea titular de una cuenta individual creada al amparo de la abrogada LSS de 1973 y de otra cuenta individual creada al amparo de la NLSS, ya que, como antes lo hemos analizado, en esos casos la cuenta individual creada al amparo de la ley de 1973, si bien se transferirá a las Afores, éstas las mantendrán separadas de las cuentas individuales creadas bajo la NLSS, según ordena el Artículo Décimo Séptimo Transitorio de la NLSS.

b) Elegir Afore

Dice el artículo 176 de la NLSS:

El trabajador asegurado tendrá, en los términos de las leyes respectivas, el derecho de elegir a la Administradora de Fondos para el Retiro que operará su cuenta individual.

La Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro determinará los mecanismos, procedimientos y términos aplicables a los recursos de las cuentas individuales de aquellos trabajadores que no elijan la Administradora de Fondos para el Retiro que deba operar sus respectivas cuentas.

Sobre los mecanismos, procedimientos y términos a que se alude en el segundo párrafo arriba transcrito, el artículo 76 de la LSAR dispone:

Los recursos de los trabajadores que no elijan administradora serán enviados a una administradora que indique la Comisión en los términos del Reglamento de esta Ley, para ser colocados en una sociedad de inversión cuya cartera se integre fundamentalmente por los valores a que se refiere el artículo 43, fracción ll, inciso e) de esta ley, así como por aquellos otros que a juicio de la Comisión permitan alcanzar el objetivo de preservar el valor adquisitivo del ahorro de los trabajadores.

Los trabajadores a los que se les designe administradora de conformidad con lo dispuesto en este artículo, podrán traspasar sus recursos a otra administradora, sin que les sea aplicable el límite de un traspaso anual previsto por la Ley del Seguro Social.

Sin embargo, el Artículo Primero Transitorio de la LSAR especifica que este artículo 76 “entrará en vigor el día primero de enero de 2001”, aunque tomando en consideración que la NLSS entró en vigor hasta el 1 de julio de 1997, esta fecha se prorrogó precisamente hasta el día 1 de julio del 2001. Mientras tanto, el Artículo Séptimo Transitorio de la LSAR ordenó que los recursos de los trabajadores que no eligieron administradora se manejaran a través de una “cuenta concentradora”, misma que desapareció a partir del 1 de julio del 2001.

c) Efectuar traspasos de recursos

Otro derecho de los trabajadores, a que se refiere el artículo 178 de la NLSS, es efectuar traspasos:

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El trabajador podrá, una vez en un año calendario contado a partir de la última ocasión que se ejercite este derecho, solicitar directamente a la Administradora de Fondos para el Retiro el traspaso de los recursos de su cuenta individual a otra Administradora.

Sobre este particular los párrafos segundo, tercero, cuarto y sexto del artículo 74 de la LSAR establecen que:

Las administradoras estarán obligadas a abrir la cuenta individual o aceptar el traspaso de dicha cuenta, de aquellos trabajadores que cumpliendo con las disposiciones aplicables, soliciten su apertura de cuenta. En ningún caso podrán hacer discriminación de trabajadores.

El traspaso de la cuenta individual de un trabajador a una administradora diferente a la que opera dicha cuenta, sólo podrá solicitarlo una vez en un año calendario contado a partir de la última ocasión en que haya ejercitado este derecho, salvo cuando se modifique el régimen de inversión o de comisiones, o la administradora entre en estado de disolución.

Asimismo, el derecho de los trabajadores para invertir los recursos de su cuenta individual en otra sociedad de inversión, que sea operada por la misma administradora que se encuentre operando dicha cuenta, podrá ser ejercitado una vez al año en los términos de lo dispuesto en el párrafo anterior...

Las administradoras elegidas por los trabajadores que quieran traspasar sus cuentas individuales en los términos del artículo 178 de la Ley del Seguro Social, serán responsables de efectuar los trámites para el traspaso.

d) Ser auxiliado por la Afore en la contratación de la renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia

Según el artículo 189 de la NLSS, todo trabajador tiene derecho a que la Afore donde tenga su cuenta individual, le auxilie en la contratación de la renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia que procedan, en los términos de la NLSS:

Con cargo a los recursos acumulados de la cuenta individual del trabajador, la Administradora de Fondos para el Retiro adquirirá a nombre de éste y en favor de sus beneficiarios legales, en el momento de otorgarse la pensión, un seguro de sobrevivencia, en los términos que al efecto determine la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, oyendo a la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, en los mismos porcentajes y condiciones que para tal efecto establece el capítulo V sección quinta de este Título.

Cabe destacar que quien contrata la renta vitalicia y/o el seguro de sobrevivencia es el trabajador y/o sus beneficiarios directamente, con el auxilio de la Afore, y no ésta directamente.

Adicionalmente es menester apuntar que el último párrafo del Artículo Vigésimo Octavo Transitorio de la NLSS establece que:

Las Administradoras de Fondos para el Retiro, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, deberán contar con un procedimiento sencillo y expedito para la contratación de la renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia, para lo anterior, se deberá divulgar dicho procedimiento en forma amplia y uniforme.

e) Derecho a disfrutar del plan de pensiones patronal y de las pensiones del IMSS

Como lo manifestamos con anterioridad, en la LFT no se establece ninguna obligación a cargo de los patrones de efectuar pago alguno de pensiones a los trabajadores. No obstante ello, los patrones pueden establecer, a título de prestación y/o por así haberlo convenido en un contrato colectivo de trabajo, un plan de pensiones y jubilaciones, como concepto de previsión social para sus trabajadores.

En la legislación mexicana estos planes de pensiones y jubilaciones están regulados fundamentalmente por la LISR, en sus artículos 24, fracción XII, 77, fracción III, 79 y 165, y

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su reglamento, en sus artículos 19, 20, 21, 23, 75, 83, 84 y 85, a los cuales los patrones deben acogerse para lograr la deducibilidad de los mismos y para que puedan constituir, hasta el límite establecido, ingreso exento para los trabajadores que con ellos se benefician.

No es el objeto de esta obra estudiar los requisitos fiscales de tales planes de pensiones y jubilaciones. Sin embargo, a efecto de poder mostrar, aunque sea sintéticamente, una panorámica de esta regulación fiscal, a continuación nos permitimos transcribir los dos artículos más importantes que regulan dichos planes:

• Artículo 24, fracción XII, de la LISR:

Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los siguientes requisitos:...

Xll.Que cuando se trate de gastos de previsión social, las prestaciones correspondientes se destinen a jubilaciones, fallecimientos, invalidez, servicios médicos y hospitalarios, subsidios por incapacidad... y otros de naturaleza análoga.

Dichas prestaciones deberán otorgarse en forma general en beneficio de todos los trabajadores.

En todos los casos deberán establecerse planes conforme a los plazos y requisitos que se fijen en el Reglamento de esta Ley.

Artículo 21 del RLISR:

Las pensiones o jubilaciones que podrán deducirse en los términos de la fracción Xll del artículo 24 de la Ley, serán aquellas que se otorguen en forma de rentas vitalicias adicionales a las del Instituto Mexicano del Seguro Social, pudiéndose pactar rentas garantizadas siempre que no se otorguen anticipos sobre la pensión ni se entreguen al trabajador las reservas constituidas por la empresa. Sin embargo, cuando los trabajadores manifiesten expresamente su conformidad, la renta vitalicia podrá convertirse en cualquier forma opcional de pago establecida en el plan, siempre que no exceda del valor actuarial de la misma.

Tratándose de empleados de confianza el monto de la pensión o jubilación se calculará con base en el promedio de las percepciones obtenidas en los últimos doce meses como minimo.

Cuando se hubiera transferido el valor actuarial correspondiente al fondo de pensiones del trabajador se computará el tiempo de servicio en otras empresas.

Sobre estos planes de pensiones, tanto la NLSS como la LSAR establecen ahora nuevos requisitos, que indudablemente los patrones que tengan o en lo futuro establezcan estos planes deberán cumplir, no para lograr la deducibilidad de los mismos, ya que para ello basta el cumplimiento de los requisitos que establece la legislación fiscal, sino para posibilitar que sus trabajadores puedan tener el derecho de recibir las pensiones que la NLSS establece al mismo tiempo que adquieren el derecho a disfrutar de la pensión proveniente del plan de pensiones patronal. Al respecto, el artículo 190 de la NLSS establece:

El trabajador o sus beneficiarios que adquieran el derecho a disfrutar de una pensión proveniente de algún plan establecido por su patrón o derivado de contratación colectiva, que haya sido autorizado y registrado por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, debiendo cumplir con los requisitos establecidos por ésta, tendrá derecho a que la Administradora de Fondos para el Retiro, que opere su cuenta individual, le entregue los recursos que lo integran, situándolos en la entidad financiera que el trabajador designe, a fin de adquirir una pensión en los térrninos del artículo 157 o bien entregándoselos en una sola exhibición, cuando la pensión de que disfrute sea mayor en un treinta por ciento a la garantizada.

Sobre el registro del plan patronal de pensiones ante la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro y los requisitos que debe cumplir, los artículos 82 y 83 de la LSAR ordenan que:

Los planes de pensiones establecidos por patrones o derivados de contratación colectiva o por dependencias o entidades a que se refieren los artículos 190 de la Ley del Seguro Social y 90 Bis-O de la Ley del Instituto de

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Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, para su registro por la Comisión, en los términos de los mencionados artículos, deberán otorgarse en forma general, en beneficio de todos los trabajadores, dictaminarse por actuario registrado ante la Comisión y cumplir con los requisitos que se determinen mediante disposiciones de carácter general.

Para estar registrado ante la Comisión como actuario autorizado para dictaminar planes de pensiones se deberán cubrir los requisitos que determine el Reglamento de esta Ley.

La Comisión deberá llevar un registro de los planes de pensiones establecidos por patrones o derivados de contratación colectiva conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y en los artículos 190 de la Ley del Seguro Social y 90 Bis-O de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, a fin de que a los trabajadores que adquieran el derecho a disfrutar de una pensión conforme a un plan registrado, les sean entregados los recursos de su cuenta individual, por la administradora que opere la misma ya sea en un sola exhibición o bien, situándoselos en la entidad financiera que el trabajador designe, para que adquieran una pensión en los términos del artículo 157 de la Ley del Seguro Social.

Para realizar el retiro de los recursos de la cuenta individual en los supuestos que se refiere el párrafo anterior, la pensión que recibirá conforme al plan de pensiones registrado más la que correspondería si contratara una renta vitalicia con los recursos de su cuenta individual, no deberá ser inferior a la pensión garantizada en los términos del artículo 170 de la Ley del Seguro Social, más un treinta por ciento.

Los planes de pensiones mencionados podrán fijar edad y periodos de servicio diferentes a los establecidos en la Ley del Seguro Social o en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, según sea el caso.

De la regulación anterior se desprende, sin duda alguna, que cuando exista un plan de pensiones patronal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de la pensión derivada de dicho plan, así como de la pensión que otorga el IMSS, bajo los lineamientos a que antes nos hemos referido. Así lo ha confirmado el H. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito en la siguiente tesis:

JUBILACIÓN Y PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. SON COMPATIBLES. La prestación jubilatoria y la pensión por cesantía en edad avanzada son compatibles, porque reconocen orígenes distintos, en tanto que la jubilación tiene su fuente en el contrato colectivo y la segunda se contempla en la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social, la cual no prevé la jubilación por años de servicios.

Gaceta SJF. No. 41. Mayo 1991, p. 73.

(RTFF. Julio 1991, p. 18.)

Este mismo criterio ha sido corroborado igualmente por el H. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL, JUBILACIÓN DE TRABAJADORES AL SERVICIO DEL, COEXISTE SU DERECHO A LA PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. El otorgamiento de la pensión jubilatoria a cargo del Instituto Mexicano del Seguro Social, no impide que el trabajador pueda disfrutar de la pensión por cesantía en edad avanzada, en virtud de que son de naturaleza jurídica diversa y por lo tanto no se excluyen, pues no hay precepto legal alguno que así lo especifique, además de que la primera se otorga en cumplimiento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones que forma parte del Contrato Colectivo de Trabajo que opera en dicho Instituto, a los trabajadores de éste que reúnan los requisitos necesarios al efecto, mientras que la segunda de las pensiones se genera por la calidad de asegurado que tiene el trabajador, dentro del régimen del seguro social obligatorio y es consecuencia del tiempo de cotizaciones reconocido, por haber cumplido 60 años y estar privado de trabajo remunerado.

I. 7o. T. 12.

Amparo directo 2497/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 23 de abril de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Eduardo Sánchez Mercado.

Amparo directo 4497/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 27 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: José Francisco Albarrán Mendoza.

Amparo directo 4537/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 27 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Antonio Hernández Meza.

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Amparo directo 4507/91. Instituto Mexicano del Seguro Soqial. 11 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Eduardo Sánchez Mercado.

Amparo directo 4707/91. Instituto Mexicano del Seguro Social. 11 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Antonio Hernández Meza.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, julio 1991, p. 92.)

f) Denunciar irregularidades y/o incumplimientos

Otro derecho de los trabajadores es el de denunciar las irregularidades y/o incumplimientos que observen en relación con su cuenta individual, ya sean cometidas por el patrón o por la Afore que les lleva su cuenta individual.

En relación con la denuncia de las irregularidades y/o incumplimientos cometidos por el patrón, el artículo 185 de la NLSS preceptúa que:

El trabajador podrá notificar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los patrones, establecidas en este capítulo, al Instituto, directamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o a través de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

El Instituto o la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrán, indistintamente, la facultad de practicar inspecciones domiciliarias y, en su caso, determinar créditos y las bases de su liquidación, así como la actualización y recargos que se generen en los términos de los artículos 15 fracción V, 251 fracciones XIV y XVIII, y demás relativos de esta Ley.

Los artículos que se citan se refieren a la obligación de los patrones de permitir las inspecciones y visitas domiciliarias (artículo 15, fracción V, de la NLSS) y a la facultad del IMSS de determinar créditos a su favor y de ordenar y practicar visitas domiciliarias (artículo 251, fracciones XIV y XVIII, de la NLSS), mismos que ya han sido analizados con anterioridad.

Sobre la denuncia de las irregularidades y/o incumplimientos cometidos por las Afores o entidades financieras autorizadas por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (DOF de 18 de enero de 1999) establece que las reclamaciones en contra de las Afores y demás entidades financieras autorizadas por la Consar se tramitan ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef), conforme a lo previsto en los artículos 60 a 84 de dicha ley, que a continuación se transcriben:

Del procedimiento de conciliación Artículo 60.- La Comisión Nacional está facultada para actuar como conciliador entre las Instituciones Financieras y los Usuarios, con el objeto de proteger los intereses de estos últimos. Tratándose de diferencias que surjan respecto al cumplimiento de fideicomisos, la Comisión Nacional sólo conocerá de las reclamaciones que presenten los fideicomitentes o fideicomisarios en contra de los fiduciarios. Artículo 61.- La Comisión Nacional no conocerá de las reclamaciones por variaciones de las tasas de interés pactadas entre el Usuario y la Institución Financiera, cuando tales variaciones sean consecuencia directa de condiciones generales observadas en los mercados. Artículo 62.- La Comisión Nacional podrá rechazar de oficio las reclamaciones que sean notoriamente improcedentes. Artículo 63.- La Comisión Nacional recibirá las reclamaciones de los Usuarios con base en las disposiciones de esta Ley. Dichas reclamaciones podrán presentarse ya sea por comparecencia del afectado, en forma escrita, o por cualquier otro medio idóneo, cumpliendo los siguientes requisitos: I. Nombre y domicilio del reclamante; II. Nombre y domicilio del representante o persona que promueve en su nombre, así como el documento en que conste dicha atribución; III. Descripción del servicio que se reclama, y relación suscinta de los hechos que motivan la reclamación; IV. Nombre de la Institución Financiera contra la que se formula la reclamación. La Comisión Nacional podrá solicitar a la Secretaría y a las Comisiones Nacionales los datos necesarios para proceder a la identificación de la Institución Financiera, cuando la información proporcionada por el Usuario sea insuficiente, y

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V. Documentación que ampare la contratación del servicio que origina la reclamación. La Comisión Nacional estará facultada para suplir la deficiencia de las reclamaciones en beneficio del Usuario. Las reclamaciones podrán ser presentadas de manera conjunta por los Usuarios que presenten problemas comunes con una o varias Instituciones Financieras, debiendo elegir al efecto uno o varios representantes formales comunes. Artículo 64.- Las autoridades a que se refiere la fracción IV del artículo anterior, deberán contestar la solicitud que les formule la Comisión Nacional en un plazo no mayor de diez días hábiles contados a partir de la fecha en que reciban la solicitud. Artículo 65.- Las reclamaciones deberán presentarse dentro del término de un año contado a partir de que se suscite el hecho que les dió origen. La reclamación podrá presentarse, a elección del Usuario, en el domicilio de la Comisión Nacional o en la Delegación de la misma que se encuentre más próxima al domicilio del Usuario, o en la Unidad Especializada a que se refiere el artículo 50 Bis de esta Ley, de la Institución Financiera que corresponda. Artículo 66.- La reclamación que reúna los requisitos señalados, por su sola presentación, interrumpirá la prescripción de las acciones legales correspondientes, durante el tiempo que dure el procedimiento. Artículo 67.- La Comisión Nacional correrá traslado a la Institución Financiera acerca de la reclamación presentada en su contra, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la misma, anexando todos los elementos que el Usuario hubiera aportado, y señalando en el mismo acto la fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, con apercibimiento de sanción pecuniaria en caso de no asistir. Tratándose de Instituciones de Fianzas, deberá citarse al fiado en el domicilio que la Institución tuviere de éste o de su representante legal. Artículo 68.- En el caso de que el Usuario presente reclamación ante la Comisión Nacional contra alguna Institución Financiera, se deberá agotar el procedimiento conciliatorio, conforme a las siguientes reglas: I. La Comisión Nacional citará a las partes a una audiencia de conciliación que se realizará dentro de los veinte días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que se reciba la reclamación; II. La Institución Financiera deberá, por conducto de un representante, rendir un informe por escrito que se presentará con anterioridad o hasta el momento de la celebración de la audiencia de conciliación a que se refiere la fracción anterior; III. En el informe señalado se responderá detalladamente y de manera razonada a todos y cada uno de los hechos a que se refiere la reclamación, en caso contrario, dicho informe se tendrá por no presentado para todos los efectos legales a que haya lugar; IV. La falta de presentación del informe, no podrá ser causa para suspender o diferir la audiencia referida y ésta deberá darse por concluida el día señalado para su celebración, salvo que por cualquier circunstancia, a juicio de la Comisión Nacional no pueda celebrarse en la fecha indicada, caso en el cual se deberá verificar dentro de los cinco días hábiles siguientes; V. La falta de presentación del informe a que se refiere el párrafo anterior hará tener por cierto lo manifestado por el Usuario, independientemente de las sanciones a que haya lugar de conformidad con lo señalado en esta Ley; VI. La Comisión Nacional cuando así lo considere o a petición del Usuario, en la audiencia de conciliación correspondiente o dentro de los diez días hábiles anteriores a la celebración de la misma, podrá requerir información adicional a la Institución Financiera, y en su caso, diferirá la audiencia requiriendo a la Institución Financiera para que en la nueva fecha presente el informe adicional; VII. En la audiencia respectiva se exhortará a las partes a conciliar sus intereses, y si esto no fuere posible, la Comisión Nacional las invitará a que, de común acuerdo, designen como árbitro para resolver su controversia a la propia Comisión Nacional o a alguno o algunos de los árbitros que ésta les proponga, quedando a elección de las mismas que el juicio arbitral sea en amigable composición o de estricto derecho. El compromiso correspondiente se hará constar en el acta que al efecto se firme ante la Comisión Nacional. En caso de no someterse al arbitraje se dejarán a salvo sus derechos para que los hagan valer ante los tribunales competentes o en la vía que proceda. En el evento de que la Institución Financiera rechace el arbitraje o no asista a la junta de conciliación y siempre que del escrito de reclamación o del informe presentado por la Institución Financiera, se desprendan elementos que a juicio de la Comisión Nacional permitan suponer la procedencia de lo reclamado, la propia Comisión Nacional podrá emitir, previa solicitud por escrito del Usuario, un dictamen técnico que contenga su opinión. Para la elaboración del dictamen, la Comisión Nacional podrá allegarse todos los elementos que juzgue necesarios. La Comisión Nacional entregará al reclamante, contra pago de su costo, copia certificada del dictamen técnico, a efecto de que lo pueda hacer valer ante los tribunales competentes, quienes deberán tomarlo en cuenta en el procedimiento respectivo; VIII. En caso de que las partes lleguen a un acuerdo para la resolución de la reclamación, el mismo se hará constar en el acta circunstanciada que al efecto se levante. En todo momento, la Comisión Nacional deberá explicar al Usuario los efectos y alcances de dicho acuerdo; si después de escuchar la explicación el Usuario decide aceptar el acuerdo, éste se firmará por ambas partes y por la Comisión Nacional, fijándose un término para acreditar su cumplimiento; IX. La carga de la prueba respecto del cumplimiento del convenio corresponde a la Institución Financiera y, en caso de omisión, se hará acreedora de la sanción que proceda conforme a la presente Ley, y X. Concluidas las audiencias de conciliación y en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, la Comisión Nacional ordenará a la Institución Financiera correspondiente que registre el pasivo contingente que derive de la reclamación, dando aviso de ello, en su caso, a las Comisiones Nacionales a la que corresponda su supervisión. Ese registro contable podrá ser cancelado por la Institución Financiera, bajo su estricta responsabilidad, si transcurridos

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ciento ochenta días naturales después de su anotación, el reclamante no ha hecho valer sus derechos ante la autoridad judicial competente o no ha dado inicio al procedimiento arbitral conforme a esta Ley. En el caso de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, la orden mencionada en el primer párrafo de esta fracción, se referirá a la constitución e inversión conforme a la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros de una reserva técnica específica para obligaciones pendientes de cumplir, cuyo monto no deberá exceder de la suma asegurada. Dicha reserva se registrará en una partida contable determinada. Artículo 69.- En el caso de que el Usuario no acuda a la audiencia de conciliación y no presente dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para su celebración justificación de su inasistencia, se le tendrá por desistido de la reclamación y no podrá presentar otra ante la Comisión Nacional por los mismos hechos, debiendo levantarse acta en donde se haga constar la inasistencia del Usuario. La falta de comparecencia del fiado o de su representante, no impedirá que se lleve a cabo la audiencia de conciliación. Artículo 70.- En caso de que la Institución Financiera incumpla con cualesquiera de las obligaciones derivadas del convenio de conciliación, la Comisión Nacional ordenará a la Institución Financiera correspondiente que registre el pasivo contingente que derive de la reclamación, o en su caso, como reserva en términos de lo establecido en el artículo 68 fracción X. Artículo 71.- Las Delegaciones Regionales, Estatales o Locales de la Comisión Nacional en las que se presente una reclamación, estarán facultadas para substanciar el procedimiento conciliatorio y, en su caso, arbitral acogido por las partes, hasta la formulación del proyecto de laudo. Artículo 72.- Las Instituciones Financieras podrán cancelar el pasivo o reserva, cuando haya sido decretada la caducidad de la instancia, la preclusión haya sido procedente, la excepción superveniente de prescripción proceda o exista sentencia que haya causado ejecutoria en la que se absuelva a la Institución. También podrá cancelarla cuando haya efectuado pago con la conformidad del Usuario. Del procedimiento de arbitraje, en amigable composición y en estricto derecho Artículo 72 Bis.- En los juicios arbitrales en amigable composición o de estricto derecho, las partes de común acuerdo, podrán adherirse a las reglas de procedimiento establecidas por la Comisión Nacional, total o parcialmente, las cuales serán publicadas en el Diario Oficial de la Federación. En aquellos casos en que un asunto represente, en cualquier forma, un conflicto de intereses entre el árbitro propuesto por la Comisión Nacional y cualquiera de las partes, el árbitro deberá excusarse para conocer del asunto, caso en el cual la Comisión Nacional deberá, dentro de los dos días hábiles siguientes, proponer a las partes un nuevo árbitro, quien podrá, a elección de las partes, continuar el procedimiento arbitral en la etapa en que se encontraba al momento de ser designado o bien reponer total o parcialmente el procedimiento. Los árbitros que conforme al párrafo anterior deban excusarse y no lo hagan, podrán ser recusados por la parte afectada, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran por los daños causados. Las causas de remoción a que se refiere este artículo se determinarán conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Artículo 72 Ter.- Para poder ser propuesto como árbitro por la Comisión Nacional, deberán reunirse los siguientes requisitos: I. Ser ciudadano mexicano en pleno goce de sus derechos; II. Tener título y cédula profesional de Licenciado en Derecho o su equivalente; III. Contar por lo menos con tres años de práctica legal en asuntos financieros; IV. Haber residido en el país durante el año inmediato anterior a su designación; V. Gozar de reconocida competencia y honorabilidad, y VI. No ser accionista, consejero, comisario o ejercer cualquier tipo de empleo en alguna Institución Financiera. Para que la Comisión Nacional pueda proponer al árbitro que conocerá de la controversia, será requisito indispensable que la práctica legal a que se refiere la fracción III, sea en el área a la que corresponda la materia objeto de la reclamación presentada. Artículo 73.- En el convenio que fundamente el juicio arbitral en amigable composición, las partes facultarán, a su elección, a la Comisión Nacional o a alguno o algunos de los árbitros propuestos por ésta, para resolver en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversia planteada, y fijarán de común acuerdo y de manera específica las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje, estableciendo las etapas, formalidades, términos y plazos a que deberá sujetarse el arbitraje. Para todo lo no previsto en el procedimiento arbitral se aplicará supletoriamente el Código de Comercio1. Artículo 74.- En el convenio que fundamente el juicio arbitral de estricto derecho, las partes facultarán, a su elección, a la Comisión Nacional o a alguno o algunos de los árbitros propuestos por ésta, a resolver la controversia planteada con estricto apego a las disposiciones legales aplicables, y determinarán las etapas, formalidades, términos y plazos a que se sujetará el arbitraje, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75 de esta Ley. Artículo 75.- El procedimiento arbitral de estricto derecho se sujetará como mínimo a los plazos y bases siguientes: I. La demanda deberá presentarse dentro del plazo que voluntariamente hayan acordado las partes, el cual no podrá exceder de nueve días hábiles; a falta de acuerdo entre ellas, dentro de los seis días hábiles siguientes a la celebración del convenio, debiendo el actor acompañar al escrito la documentación en que se funde la acción y las pruebas que puedan servir a su favor en el juicio o en su caso ofrecerlas;

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II. La contestación a la demanda deberá presentarse dentro del plazo que voluntariamente hayan acordado las partes, el cual no podrá exceder de nueve días hábiles; a falta de acuerdo entre ellas, dentro de los seis días hábiles siguientes a la notificación de la misma, debiendo el demandado acompañar a dicho escrito la documentación en que se funden las excepciones y defensas correspondientes, así como las pruebas que puedan servir a su favor en el juicio o en su caso ofrecerlas; III. Salvo convenio expreso de las partes, contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, se dictará auto abriendo el juicio a un período de prueba de quince días hábiles, de los cuales los cinco primeros serán para ofrecer aquellas pruebas que tiendan a desvirtuar las ofrecidas por el demandado y los diez restantes para el desahogo de todas las pruebas. Cuando a juicio del árbitro y atendiendo a la naturaleza de las pruebas resulte insuficiente el mencionado plazo, éste podrá ser ampliado por una sola vez. Concluido el plazo o la prórroga otorgada por el árbitro, sólo les serán admitidas las pruebas supervenientes, conforme a lo previsto en el Código de Comercio. Se tendrán además como pruebas todas las constancias que integren el expediente, aunque no hayan sido ofrecidas por las partes; IV. Los exhortos y oficios se entregarán a la parte que haya ofrecido la prueba correspondiente, para que los haga llegar a su destino, para lo cual tendrá la carga de gestionar su diligenciación con la debida prontitud. En este caso cuando a juicio del árbitro no se desahoguen las pruebas por causas imputables al oferente, se le tendrá por desistido del derecho que se pretende ejercer; V. Ocho días comunes a las partes para formular alegatos; VI. Una vez concluidos los términos fijados, sin necesidad de que se acuse rebeldía, el procedimiento seguirá su curso y se tendrá por perdido el derecho que debió ejercitarse, salvo en caso de que no se presente la demanda, supuesto en el que se dejarán a salvo los derechos del reclamante; VII. Los términos serán improrrogables, se computarán en días hábiles y, en todo caso, empezarán a contarse a partir del día siguiente a aquél en que surtan efectos las notificaciones respectivas; VIII. Se aplicará supletoriamente el Código de Comercio, a excepción del artículo 1235 y a falta de disposición en dicho Código, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, a excepción del artículo 617, y IX. En caso de que no exista promoción de las partes por un lapso de más de sesenta días, contado a partir de la notificación de la última actuación, operará la caducidad de la instancia. Artículo 76.- La Comisión Nacional tendrá la facultad de allegarse todos los elementos de juicio que estime necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan sometido en arbitraje. Para tal efecto, podrá valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier objeto o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitaciones que la de que las pruebas no estén prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral. Las autoridades administrativas, así como los tribunales deberán auxiliarle en la esfera de su competencia. Artículo 77.- Quien funja como árbitro, después de analizar y valorar las pruebas y alegatos aportados por las partes, emitirá un laudo que resolverá la controversia planteada por el Usuario. Los laudos dictados por los árbitros propuestos por la Comisión Nacional que no hayan sido cumplidos en el plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo 81 de esta Ley, deberán ser enviados por el árbitro a la Comisión Nacional, a fin de que ésta proceda conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y 81. Artículo 78.- El laudo, así como las resoluciones que pongan fin a los incidentes de ejecución, sólo admitirán como medio de defensa el juicio de amparo. Lo anterior sin perjuicio de que las partes soliciten aclaración del laudo, dentro de las setenta y dos horas siguientes a su notificación, cuando a su juicio exista error de cálculo, de copia, tipográfico o de naturaleza similar, sin que la misma sea considerada como un recurso de carácter procesal o administrativo. Artículo 79.- Todas las demás resoluciones dictadas en el procedimiento previsto en este Capítulo, que conforme al Código de Comercio admitan apelación o revocación, podrán impugnarse en el juicio arbitral mediante el recurso de revisión, que deberá resolverse por el árbitro designado en un plazo no mayor de 48 horas. Artículo 80.- Corresponde a la Comisión Nacional adoptar todas aquellas medidas necesarias para el cumplimiento de los laudos dictados por la propia Comisión, así como de aquellos emitidos por los árbitros propuestos por ella, para lo cual mandará, en su caso, que se pague a la persona en cuyo favor se hubiere emitido el laudo, o se le restituya el servicio financiero que demande. Los convenios celebrados ante la Comisión Nacional tendrán el carácter de una sentencia ejecutoria. Artículo 81.- En caso de que el laudo emitido por la Comisión Nacional o por el árbitro propuesto por ésta, condene a la Institución Financiera a resarcir al Usuario, la Institución Financiera tendrá un plazo de quince días hábiles contado a partir de la notificación para hacerlo. Si la Institución Financiera no cumple en el tiempo señalado, la Comisión Nacional enviará el expediente al juez competente para su ejecución. Las autoridades administrativas y los tribunales estarán obligados a auxiliar a la Comisión Nacional, en la esfera de su respectiva competencia. Cuando la Comisión Nacional, solicite el auxilio de la fuerza pública, las autoridades competentes estarán obligadas, bajo su más estricta responsabilidad, a prestar el auxilio necesario con la amplitud y por todo el tiempo que se requiera. Artículo 82.- La Comisión Nacional, para el desempeño de las facultades establecidas en este Capítulo, podrá emplear las siguientes medidas de apremio: I. Multas, en los términos señalados en esta Ley, y II. El auxilio de la fuerza pública.

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Artículo 83.- Tratándose de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, así como de Instituciones de Fianzas, en caso de no ejecución del laudo, se ordenará el remate de valores invertidos conforme a las leyes respectivas. Artículo 84.- Para verificar el cumplimiento de los laudos, la Comisión Nacional requerirá al director general o al funcionario que realice las actividades de éste, para que compruebe dentro de las setenta y dos horas siguientes, haber pagado o restituido el servicio financiero demandado, en los términos del artículo 81, las prestaciones a que hubiere sido condenada la Institución Financiera; en caso de omitir tal comprobación, la Comisión Nacional impondrá a la propia Institución Financiera una multa que podrá ser hasta por el importe de lo condenado o bien la establecida en el artículo 94, fracción VII y requerirá nuevamente a dicho funcionario para que compruebe el cumplimiento puntual dentro de los quince días hábiles siguientes. Si no lo hiciere, se procederá en términos del artículo 81 y, en su caso, resultarán aplicables las disposiciones relativas a desacato de una orden judicial. Sin perjuicio de lo anterior, la parte afectada podrá solicitar a la Comisión Nacional el envío del expediente al juez competente para su ejecución, la cual realizará conforme a lo previsto en su propia ley.

V. Las Afores y su regulación

En este tema analizaremos los principios generales que regulan la actuación de las Afores, según se contiene fundamentalmente en la NLSS, complementándolos con los principales artículos que sobre esta cuestión a su vez se contienen en la LSAR, en el entendido de que todas las particularidades sobre la constitución, funcionamiento, operación, supervisión, sanción y disolución de las Afores se regulan en la LSAR y su reglamento, cuyo análisis excede de los límites de esta obra, razón por la cual remitimos al lector a dicha ley y reglamento, para el conocimiento de todas esas particularidades.

a) Recaudación de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez

A efecto de poder contar con una panorámica global de cómo funciona el sistema de las cuentas individuales, consideramos importante aclarar inicialmente que, conforme al artículo 77 de la LSAR:

Los institutos de seguridad social llevarán a cabo la recaudación de las cuotas y aportaciones destinadas a las cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro, de conformidad con lo previsto en las leyes de seguridad social.

Ello significa que están a cargo del IMSS las funciones de afiliación, cobranza y fiscalización, siendo dicho Instituto quien controle las altas, bajas y conservación de derechos de los trabajadores, el encargado de la emisión, cobranza y control de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez que se depositarán en las cuentas individuales y quien fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones que tienen los patrones al respecto. Por ello, el artículo 183 de la NLSS dispone que:

Los gastos que genere el sistema de emisión, cobranza y control de aportaciones a las cuentas individuales de los trabajadores serán cubiertos al Instituto por las administradoras de fondos para el retiro, por cada dispersión de recursos, en términos de lo que se prevea en las disposiciones administrativas que deriven de la Ley de los Sistemas del Ahorro para el Retiro. Las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez que recaude el

IMSS las debe enviar a la cuenta concentradora a que se refiere el artículo 75 de la LSAR:

El Instituto Mexicano del Seguro Social, tendrá abierta a su nombre en el Banco de México, una cuenta que se denominará concentradora, en la cual se podrán depositar los recursos correspondientes a las cuotas obrero patronales, contribuciones del Estado y cuota social del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; manteniéndose en dicha cuenta hasta en tanto se lleven a cabo los procesos de individualización necesarios para transferir dichos recursos a las administradoras elegidas por los trabajadores.

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Los recursos depositados en la cuenta concentradora se invertirán en valores o créditos a cargo del Gobierno Federal, y otorgarán el rendimiento que determinará la Secretaría de Hacienda y Crédito Público misma que establecerá las demás características de esta cuenta.

De dicha cuenta concentradora deberán pasar tales cuotas y sus rendimientos a la Afore que corresponda.

b) Las Afores

Las Afores están definidas por el artículo 18 de la LSAR:

Las administradoras son entidades financieras que se dedican de manera exclusiva, habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran en términos de las leyes de seguridad social, así como a administrar sociedades de inversión.

Las administradoras deberán efectuar todas las gestiones que sean necesarias, para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de las sociedades de inversión que administren. En cumplimiento de sus funciones, atenderán exclusivamente al interés de los trabajadores y asegurarán que todas las operaciones que efectúen para la inversión de los recursos de dichos trabajadores se realicen con ese objetivo.

Las administradoras, tendrán como objeto:

I. Abrir, administrar y operar las cuentas individuales de conformidad con las leyes de seguridad social. Tratándose de las subcuentas de vivienda, deberán individualizar las aportaciones y rendimientos correspondientes con base en la información que les proporcionen los institutos de seguridad social. La canalización de los recursos de dichas subcuentas se hará en los términos previstos por las leyes de seguridad social;

II. Recibir de los institutos de seguridad social las cuotas y aportaciones correspondientes a las cuentas individuales de conformidad con las leyes de seguridad social, así como recibir de los trabajadores o patrones las aportaciones voluntarias;

III. Individualizar las cuotas y aportaciones de seguridad social, así como los rendimientos derivados de la inversión de las mismas;

IV. Enviar al domicilio que indiquen los trabajadores, sus estados de cuenta y demás información sobre sus cuentas individuales y el estado de sus inversiones, por lo menos una vez al año, así como establecer servicios de información y atención al público;

V. Prestar servicios de administración a las sociedades de inversión; VI. Prestar servicios de distribución y recompra de acciones representativas del capital de las sociedades de

inversión que administren; VII. Operar y pagar, bajo las modalidades que la Comisión autorice, los retiros programados; VIII. Pagar los retiros parciales con cargo a las cuentas individuales de los trabajadores en los términos de las leyes

de seguridad social; IX. Entregar los recursos a la institución de seguros que el trabajador o sus beneficiarios hayan elegido, para la

contratación de rentas vitalicias o del seguro de sobrevivencia; y X. Los análogos o conexos a los anteriores.

Cabe destacar que, conforme al Artículo Octavo Transitorio de la LSAR: El Instituto Mexicano del Seguro Social podrá constituir una administradora de fondos para el retiro, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos previstos en la Ley del Seguro Social que entrará en vigor el primero de enero de 1997 y en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Independientemente de que, como antes quedó explicado, la NLSS entró en vigor el 1 de julio de 1997, cabe destacar que la finalidad que tuvo el H. Congreso de la Unión para autorizar al IMSS a establecer una Afore fue el facilitar la administración de las cuentas individuales de los trabajadores difíciles de capturar por el sector financiero, ya que la elevada rotación de muchos trabajadores con bajos salarios base de cotización hace relativamente caro el manejo de sus cuentas individuales por el sistema financiero. Independientemente de que esa fue la finalidad buscada, el IMSS, a través de su Afore, capta cualquier tipo de cuentas individuales.

Los recursos que maneja la Afore del IMSS están claramente separados, administrativa y legalmente, de las reservas del IMSS, y dicha Afore está sujeta a las

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regulaciones que se establecen en general para todas las Afores. Sobre este particular, los dos últimos párrafos del artículo 175 de la NLSS disponen que:

Las Administradoras de Fondos para el Retiro deberán contar, para su constitución y funcionamiento, con autorización de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, sujetándose en cuanto a su contabilidad, información, sistemas de comercialización y publicidad a los términos de la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

En todo caso, dicha Ley dispondrá los requisitos de constitución, entre los que se incluirán las disposiciones relativas a impedir el conflicto de intereses sobre el manejo de los fondos respecto de la participación de las asociaciones gremiales del sector productivo y de las entidades financieras.

c) Individualización

Según la fracción II del artículo 159 de la NLSS, se entiende por individualizar:

El proceso mediante el cual se identifica la parte que se abona a las subcuentas correspondientes a cada trabajador de los pagos efectuados por el patrón y el Estado, así como los rendimientos financieros que se generen.

Este proceso de individualización deberán llevarlo a cabo las Afores, conforme al primer párrafo del artículo 175 de la NLSS:

La individualización y administración de los recursos de las cuentas individuales para el retiro estará a cargo de las Administradoras de Fondos para el Retiro.

Al efecto, el artículo 179 de la NLSS precisa que:

Al efectuarse el entero de las cuotas obrero patronales, la Administradora de Fondos para el Retiro identificará la parte que corresponde a cada trabajador, a efecto de que con dicha información, en los términos que establezca la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, se realicen las aplicaciones específicas a cada subcuenta de la cuenta individual.

d) Inversión de los recursos

Los recursos de las cuentas individuales de los trabajadores deben ser invertidos. Sobre ello, el artículo 188 de la NLSS menciona que:

Las Administradoras de Fondos para el Retiro, operarán las Sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro, éstas serán las responsables de la inversión de los recursos de las cuentas individuales de los trabajadores.

Las Sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro se sujetarán para su constitución, organización, funcionamiento, régimen de inversión, tipos de valores, publicidad, sistemas de comercialización y contabilidad, a lo establecido por la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

La inspección y vigilancia de las Administradoras de Fondos para el Retiro y de las Sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro será realizada por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

Es decir, la inversión de los recursos de las cuentas individuales de los trabajadores deberá efectuarse a través de las denominadas Siefores, que serán manejadas por las Afores.

Según el artículo 39 de la LSAR:

Las sociedades de inversión, administradas y operadas por las administradoras, tienen por objeto exclusivo invertir los recursos provenientes de las cuentas individuales que reciban en los términos de las leyes de seguridad social.

Sobre la forma en que deberán efectuar las Siefores sus inversiones, los párrafos segundo y cuarto del Artículo Vigésimo Octavo Transitorio de la NLSS establecen que:

La Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro deberá prever la prohibición de que los recursos invertidos en las sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro se destinen al

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financiamiento de Partidos Politicos, inversiones en el extranjero o cualquier fin distinto al resguardo e incremento de los mismos.

La canalización de los fondos deberá sujetarse a la inversión en valores cuyo rendimiento proteja los intereses de los asegurados que tienen el carácter de socios en las sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro. Para lo anterior, conforme a la multicitada Ley, se establecerán los mecanismos que garanticen la optimización de estos recursos. La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, tomará en cuenta las recomendaciones que le haga la Comisión Nacional Bancaria y de Valores a este respecto.

Para mayor información sobre la forma de llevar a cabo la inversión, remitimos al lector a la LSAR y a su reglamento. Sin embargo, sí consideramos importante destacar aquí, aunque sea de paso, que mediante este sistema de inversión de fondos para las pensiones, económicamente se contribuye de manera importante a la solución del problema de ahorro y financiamiento en México, que es uno de los grandes escollos que tiene el país para lograr un crecimiento y estabilidad sostenidos, ya que permite invertir los fondos para las pensiones en instrumentos financieros de largo plazo, cuyo monto llegará a ser tan considerable que el IMSS estima que irá derivando en un acervo de cerca de 30% del Producto Interno Bruto (PIB) de México para el año 2010, hasta llegar a estabilizarse en 60% del PIB en 35 ó 40 años.

e) Envío de estados de cuenta

A efecto de que los trabajadores puedan conocer el monto de los recursos existentes en su cuenta individual, el artículo 181 de la NLSS dispone que:

La Administradora de Fondos para el Retiro deberá informar a cada trabajador titular de una cuenta individual, el estado de la misma, en los términos, periodicidad y forma que al efecto establezca la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, sin perjuicio de que el asegurado en todo tiempo tenga el derecho a solicitar cualquier tipo de información, relacionada con su cuenta individual, a la administradora.

La LSAR, al regular este aspecto, establece en la fracción IV de su artículo 18 que es obligación de las Afores:

Enviar al domicilio que indiquen los trabajadores, sus estados de cuenta y demás información sobre sus cuentas individuales y el estado de sus inversiones, por lo menos una vez al año, así como establecer servicios de información y atención al público.

Por su parte, el quinto párrafo del artículo 74 de la LSAR menciona que:

Los trabajadores podrán solicitar en cualquier tiempo a las administradoras, en las oficinas de éstas, estados de cuenta adicionales a los que conforme a esta ley y a las disposiciones de carácter general aquéllas deban enviarles periódicamente.

f) Prohibición de retener pensiones

Esta obligación está consignada por el artículo 197 de la NLSS, en los siguientes términos:

Las Aseguradoras y las Administradoras de Fondos para el Retiro no podrán retener, bajo ningún concepto, el pago de rentas vencidas ni de retiros programados no cobrados por el pensionado, cuyos montos en todo momento estarán a disposición de éste.

g) Regulación general de las Afores

Sobre las reglas complementarias a que deberán sujetarse las Afores, las cuentas individuales y, en general, todo el sistema que venimos tratando, los artículos 195 y 200 disponen lo siguiente:

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La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, atendiendo a consideraciones técnicas y asegurando los intereses de los trabajadores, mediante la expedición de disposiciones administrativas podrá autorizar mecanismos, procedimientos, formas y términos relacionados con el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, con-forme a lo establecido en esta Ley y la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Para los efectos de esta sección, la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro preverá las disposiciones administrativas que sean necesarias para lograr el eficaz cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta Ley.

Por su parte, el primer párrafo del Artículo Vigésimo Octavo Transitorio de la NLSS preceptúa:

A fin de que el marco normativo que regula a las Administradoras de Fondos para el Retiro y a las sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro guarde congruencia con esta Ley, previamente a la entrada en vigor a la misma, se deberá reformar la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Esta última disposición fue cumplida al abrogarse la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, publicada en el DOF el 22 de julio de 1994 y promulgarse a su vez la LSAR a que nos hemos venido refiriendo, publicada en el DOF el día 23 de mayo de 1996 y reformada mediante publicaciones en dicho periódico oficial los días 23 de enero de 1998, 18 de enero y 17 de mayo de 1999 y 5 de enero del 2000. A esta ley remitimos al lector que desee conocer toda la regulación complementaria de las Afores.

h) Disolución de las Afores y Siefores

El tema relativo a la disolución de las Afores y Siefores es tratado por el artículo 199 de la NLSS:

La disolución y liquidación de las Administradoras de Fondos para el Retiro y sociedades de inversion especializadas de fondos para el retiro se sujetará a la legislación aplicable, así como a las disposiciones administrativas que expida la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro para salvaguardar los derechos de los asegurados en los términos de esta Ley.

Por su parte, el artículo 56 de la LSAR complementa:

La disolución y liquidación de las administradoras o sociedades de inversión se regirán por lo dispuesto en los capítulos X y Xl de la Ley General de Sociedades Mercantiles o, según el caso, por el Capítulo I del Título Vll de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, con las siguientes excepciones:

a) Previamente a la declaración de quiebra o suspensión de pagos, los jueces deberán oír la opinión de la Comisión (Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro).

b) El cargo de síndico o liquidador siempre corresponderá a alguna institución de crédito; c) La Comisión ejercerá, respecto a los síndicos y a los liquidadores, las funciones de vigilancia que tiene atribuidas

en relación a las propias administradoras; y d) La Comisión podrá solicitar la suspensión de pagos y la declaratoria de quiebra en las condiciones y casos

previstos por la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos.

En el caso de disolución de las administradoras o sociedades de inversión, la Comisión deberá tomar todas las medidas necesarias para la protección de los intereses de los trabajadores. Antes de proceder a la disolución y liquidación de una administradora, se traspasarán las cuentas individuales a la cuenta concentradora prevista en el artículo 75 de esta Ley, durante el plazo que determine el reglamento de la misma. El traspaso de estas cuentas a una administradora, se realizará de conformidad con las disposiciones de carácter general que expida la Comisión, salvaguardando los derechos de los trabajadores, sin perjuicio del derecho de éstos para elegir la administradora y sociedad de inversión a la que se traspasará su cuenta individual.

Es importante destacar que en caso de liquidación o quiebra de alguna Afore, e independientemente de la obligación de la Consar de tomar las medidas necesarias para la protección de los intereses de los trabajadores, el artículo 2o. de la NLSS dispone que el otorgamiento de las pensiones está garantizado por el Estado, por lo que los derechos de los trabajadores no deben sufrir menoscabo por este concepto.

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i) Regulación de las cuentas individuales creadas al amparo de la LSS de 1973

Sobre las cuentas individuales creadas al amparo de la LSS de 1973 deberán observarse las siguientes directrices:

a) Los trabajadores deben solicitar se transfieran a la Afore que elijan. Al respecto, el Artículo Décimo Cuarto Transitorio de la NLSS establece en su primer párrafo y en la primera parte del segundo párrafo que:

Quienes estuvieran asegurados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley tendrán derecho a solicitar a la Institución de crédito o entidad autorizada, se transfieran a la Administradora de Fondos para el Retiro la totalidad de los recursos que integran la subcuenta del seguro de retiro de su cuenta individual del Seguro de Ahorro para el Retiro.

Las instituciones de crédito deberán transferir las cuentas individuales que operen a las Administradoras de Fondos para el Retiro que los trabajadores elijan.

Sobre este aspecto, el primer párrafo del Artículo Sexto Transitorio de la LSAR dispone:

El trabajador tendrá derecho a que las subcuentas del seguro de retiro y del Fondo Nacional de la Vivienda previstas en la Ley del Seguro Social hasta el 31 de diciembre de 1996 se transfieran a la administradora elegida por éste, para que esta última las administre por separado de la cuenta individual prevista por el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Por tanto, dichas subcuentas previstas en la Ley del Seguro Social que estuvo vigente hasta el 30 de junio de 1997, no obstante que se hayan transferido a las Afores, subsisten por separado, conforme lo establece también el Artículo Décimo Sexto Transitorio de la NLSS:


b) Las Afores deben invertir los recursos correspondientes a tales subcuentas. Dice el Artículo Décimo Séptimo Transitorio de la NLSS en sus dos primeros párrafos:

Los fondos de las subcuentas del seguro de retiro, se transferirán a las Administradoras de Fondos para el Retiro, las que los mantendrán invertidos en estas subcuentas separadas de las subcuentas a que se refiere el artículo 159 fracción I.

Los trabajadores tendrán derecho de elegir la Administradora de Fondos para el Retiro que administre su cuenta individual.

Complementando esta disposición, el segundo párrafo del Artículo Sexto Transitorio de la LSAR establece:

Los recursos de los trabajadores acumulados en la subcuenta de retiro transferidos, deberán invertirse por las administradoras en los mismos términos previstos por la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, para los recursos de la cuenta individual del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. Los recursos correspondientes a la subcuenta del Fondo Nacional de la Vivienda se mantendrán invertidos en los términos de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores.

c) Las subcuentas de retiro de los trabajadores que no elijan Afore tuvieron un tratamiento especial. A este aspecto se refieren tanto la última parte del Artículo Décimo Cuarto Transitorio de la NLSS, que dice:

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Las propias instituciones de crédito deberán transferir las cuentas individuales de los trabajadores que no elijan Administradora de Fondos para el Retiro a aquellas que les indique la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, mediante disposiciones de carácter general que a tal efecto expida,

como el tercer párrafo del Artículo Décimo Séptimo Transitorio de dicha ley:

La Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro expedirá reglas de carácter general a que se sujetarán las instituciones de crédito para transferir aquellas cuentas de los trabajadores que no ejerzan el derecho a que se refiere el párrafo que antecede (el derecho a elegir Afore).

Dichas reglas de carácter general son las que se contienen en el Artículo Séptimo Transitorio de la LSAR, que a continuación transcribimos:

Los recursos correspondientes a la subcuenta del seguro de retiro prevista en la Ley del Seguro Social vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, así como los correspondientes a la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez prevista en la Ley del Seguro Social que entrará en vigor el día primero de enero de 1997, de los trabajadores que no hayan elegido administradora, se abonarán en la cuenta concentradora a nombre del Instituto Mexicano del Seguro Social prevista en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, durante un plazo máximo de cuatro años contados a partir del día primero de enero de 1997. Transcurrido el plazo a que se refiere este párrafo, la Comisión, considerando la eficiencia de las distintas administradoras, así como sus estados financieros, buscando el balance y equilibrio del sistema, dentro de los límites a la concentración de mercado establecidos por la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, señalará el destino de los recursos correspondientes a los trabajadores que no hayan elegido administradora.

Los recursos de los trabajadores que no hayan elegido administradora dentro del plazo a que se refiere el párrafo anterior, deberán ser colocados en sociedades de inversión cuya cartera se integre fundamentalmente por los valores a que se refiere el artículo 43, fracción II, inciso e) de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, así como por aquéllos otros que a juicio de la Junta de Gobierno permitan alcanzar el objetivo de preservar el valor adquisitivo del ahorro de los trabajadores.

La cuenta concentradora será una cuenta abierta a nombre del Instituto Mexicano del Seguro Social que llevará el Banco de México, en la cual se depositarán las cuotas obrero patronales y las aportaciones del Gobierno Federal del seguro de retiro y del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez correspondientes a los trabajadores que no hayan elegido administradora.

Los recursos depositados en la cuenta concentradora se invertirán en valores o créditos a cargo del Gobierno Federal, y otorgarán un rendimiento que determinará la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, misma que establecerá las demás características de esta cuenta.

Durante el año de 1997, la cuenta concentradora causará intereses a una tasa de dos por ciento anual, pagaderos mensualmente mediante su reinversión en las cuentas individuales. El cálculo de estos intereses se hará sobre el saldo promedio diario mensual de las cuentas individuales, ajustado en una cantidad igual a la resultante de aplicar a dicho saldo, la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco de México, correspondiente al mes inmediato anterior al del ajuste.

El trabajador podrá solicitar información sobre sus recursos de conformidad con el Regiamento de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Cabe destacar que este artículo fue válido no sólo por lo que se refiere a las subcuentas de retiros creadas al amparo de la LSS de 1973, sino por lo que toca a las subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez creadas al amparo de la NLSS, en los casos en que los trabajadores no eligieron Afore durante los primeros cuatro años de inicio del sistema.

d) No se deben efectuar más depósitos en las subcuentas abiertas al amparo de la ley de 1973, ni deben seguirse abriendo éstas. Sobre ello, el Artículo Décimo Quinto Transitorio de la NLSS preceptúa:

Las instituciones de crédito que estuvieran operando cuentas individuales del sistema de ahorro para el retiro, con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, deberán de abstenerse de seguir captando nuevas cuentas, a partir de la entrada en vigor de este ordenamiento.

231

Las instituciones de crédito quedarán sujetas a la normatividad anterior a la vigencia de la presente Ley en todas y cada una de las obligaciones a su cargo relacionadas con las cuentas del sistema de ahorro para el retiro. Asimismo quedarán sujetas a la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, en tanto manejen cuentas del mencionado sistema.

Aclarando esta normatividad, el tercer párrafo del Artículo Sexto Transitorio de la LSAR precisa que:

En las subcuentas del seguro de retiro y del Fondo Nacional de la Vivienda transferidas, no se efectuará por motivo alguno depósitos por aportaciones posteriores a las correspondientes al sexto bimestre de 1996.

Tomando en consideración que la NLSS entró en vigor el 1 de julio de 1997, todas las menciones que en los artículos anteriores se hacen al día 31 de diciembre de 1996 se deben entender hechas al 30 de junio de 1997 y todas las menciones al sexto bimestre de 1996 se debe entender hechas al tercer bimestre de 1997.

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SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO Capítulo 7

Introducción • Contingencia protegida • Prestaciones que comprende • Reglas generales del seguro de riesgos

de trabajo • Cuotas del seguro de riesgos de trabajo a pagarse a partir del 1 de enero de 1997

Introducción

Uno más de los seguros comprendidos en el régimen obligatorio del Seguro Social es el seguro de riesgos de trabajo, el cual es regulado por el Capítulo III del Título Segundo de la NLSS, mismo que se analiza en el presente capítulo.


La contingencia protegida por este seguro la constituyen precisamente los riesgos de trabajo. Según el artículo 41 de la NLSS:

Riesgos de trabajo son los accidentes y enfermedades a que están expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo.

Cabe destacar que esta definición, que está tomada literalmente del artículo 473 de la LFT, precisa que deben considerarse como riesgos de trabajo todos los accidentes o enfermedades que deriven y/o se originen como consecuencia del trabajo que desempeñan los trabajadores y por el solo hecho de que se relacionen con el trabajo. En términos de derecho civil, los riesgos de trabajo nacen como consecuencia de la responsabilidad objetiva que se genera por el simple hecho del trabajo. A continuación pasaremos a estudiar todos los elementos que integran la definición legal de riesgos de trabajo, para conocer los alcances de la misma.

a) Accidentes de trabajo

Según el primer párrafo del artículo 42 de la NLSS:

Se considera accidente de trabajo toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior, o la muerte, producida repentinamente en ejercicio o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que dicho trabajo se preste.

Esta definición es prácticamente igual que la contenida en el primer párrafo del artículo 474 de la LFT, y de ella se desprende que para que un evento dañino pueda considerarse como accidente de trabajo, se requiere que reúna las siguientes características:

• Que sea una lesión orgánica o perturbación funcional o la muerte. Esto implica que exista un daño al cuerpo humano (por ejemplo, una herida) o un mal funcionamiento de un órgano o miembro del cuerpo (por ejemplo, una atrofia muscular) o, en última instancia, la muerte.

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• Que dicha lesión orgánica o perturbación funcional o la muerte sean inmediatas o posteriores al evento dañino que las originó. Sobre esta característica la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado lo siguiente:

RIESGO DE TRABAJO. DETERMINACIÓN DE LA CAUSA DE LA INCAPACIDAD. La incapacidad en el riesgo de trabajo no es siempre concomitante al accidente que la produce, pues aunque en algunos casos se origina desde luego una incapacidad que puede determinarse, o la muerte, en otros, los efectos se aprecian días, meses o años después, porque en apariencia no se han producido, pero pueden determinarse más tarde por medios científicos y establecerse la relación entre la causa generadora y sus consecuencias.

Quinta Época:

Tomo CXXXII, p. 235. Amparo directo 569/57. Petróleos Mexicanos. Unanimidad de 4 votos.

Sexta Época. Quinta Parte:

Vol. Vll, p. 110. Amparo directo 559/57. Ferrocarriles Nacionales de México. 5 votos.

Vol. XIX, p. 101. Amparo directo 6512/58. Ferrocarril Chihuahua al Pacifico, S.A. 5 votos.

Vol. XXXIV, p. 85. Amparo directo 6094/59. Cía. Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey, S.A., Unanimidad de 4 votos.

Vol. LXXXVII, p. 28. Amparo directo 5599/62. The Fresnillo Company. 5 votos.


• Que el accidente sea producido repentinamente. Este requisito es connatural a la idea de accidente, e implica que el evento dañino se presente de pronto o de manera inesperada.

• Que la lesión orgánica o perturbación funcional o la muerte se presenten en ejercicio o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que dicho trabajo se preste. Esta característica implica que el accidente se derive y/o se origine como consecuencia del trabajo que se desempeña. No implica necesariamente que exista una relación de causa-efecto entre el trabajo desempeñado y el accidente que se produce, sino basta que el accidente se derive y/o se origine como consecuencia del trabajo, como se desprende de la siguiente tesis emitida por la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

ACCIDENTES DE TRABAJO. La fracción XIV del artículo 123 constitucional no exige que haya una relación causal inmediata y directa entre el trabajo desempeñado y el accidente de trabajo, sino que impone al patrono la responsabilidad por los accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores, con motivo o en ejercicio de la profesión o trabajo que ejecutan.

Quinta Época:

Tomo XLIII, p. 3228. R. 220/33. Empresa de los Ferrocarriles Nacionales de México.

Tomo XLIX, p. 1100. Amparo directo 1800/36. Cía. Azucarera Almada, S.A., en Liq. Jud.

Tomo Llll, p. 417. Amparo directo 1871/37. Cía. Naviera San Cristóbal, S.A.

Tomo LVI, p. 1206. Amparo directo 6975/37. Íñiguez María y Coags.

Tomo LVI, p. 1378. Amparo directo 5238/36. Ferrocarriles Nacionales de México.


Ejemplo de ello lo tenemos en el caso a que se refiere la tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación, que a continuación se transcribe:

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ACCIDENTE DE TRABAJO. DEBE CONSIDERARSE COMO TAL, LA MUERTE DE UN TRABAJADOR PRODUCIDA POR UNA PERSONA EXTRAÑA QUE SE INTRODUJO A LAS INSTALACIONES DE LA EMPRESA EN LA QUE AQUÉL LABORABA. Del texto del artículo 49 de la Ley del Seguro Social, se desprende que accidente de trabajo es toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior, o la muerte, producida repentinamente en ejercicio o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que se preste; por lo tanto, de la correcta interpretación de este numeral se debe considerar como accidente de trabajo, la muerte sufrida por un trabajador provocada por una persona extraña que se introdujo a las instalaciones de la empresa a asaltarla, no obstante que dicha muerte no haya sido producto de la actividad propia que el trabajador realizaba en la misma, ya que al disponer el dispositivo legal en comento, “con motivo del trabajo”, debe entenderse que no sólo las situaciones concretas que se presenten respecto a las labores propias del trabajador deben considerarse como accidentes de trabajo, sino además las situaciones imprevistas como son los casos fortuitos entre los que se encuentra el asalto, de manera que la muerte sufrida por un trabajador de esta manera constituye un accidente de trabajo imputable a la empresa en la cual éste laboraba, por no contar evidentemente con las medidas de seguridad y vigilancia necesarias para evitar esa clase de accidentes, resultando procedente que el Instituto Mexicano del Seguro Social lo considere como tal, para el cálculo del índice de siniestralidad y concomitantemente, para la modificación de la clase y grado de riesgo del seguro de riesgos de trabajo en el que la empresa venía cotizando.

Juicio No. 183/93. Sentencia de fecha 25 de noviembre de 1993, unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Adalberto G. Salgado Borrego. Secretario: Lic. Mario Contreras Ramírez.

(RTFF. Marzo 1995, pp. 27 y 28.)

Cumpliéndose con el requisito de que el accidente sea en ejercicio o con motivo del trabajo, no importa en qué lugar y tiempo se haya presentado éste, según lo ha corroborado la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

ACCIDENTES DE TRABAJO FUERA DE LAS HORAS DE SERVICIO. No es necesario que el accidente se realice dentro de las horas de servicio para que sea considerado como un riesgo profesional, sino que basta que se realice con motivo del trabajo; de manera que si el obrero se encontraba prestando servicios en beneficio del patrono cuando acaeció el accidente, a éste incumbe la responsabilidad del riesgo.

Quinta Época:

Tomo LXXIX, p. 89. AD 3223/42. Ferrocarriles Unidos de Yucatán, S.A. Unanimidad de 4 votos.

Tomo CIII, p. 1226. AD 3502/49. The Cananea Consolidated Copper Company, S.A. Unanimidad de 4 votos.

Tomo CV, p. 1354. AD 8507/58. Petróleos Mexicanos. Unanimidad de 4 votos.


Vol. XC, p. 25. AD. 1871/37. Cía. Naviera San Cristóbal. S.A. Unanimidad de 4 votos.

Vol. XC, p. 25. AD. 8072/60. Gabina Gómez Pérez y Coags. 5 votos.


En sentido contrario, si el accidente no ocurre en ejercicio o con motivo del trabajo, es decir, no se deriva y/o se origina como consecuencia del trabajo, no puede ser considerado como accidente de trabajo, aun cuando el accidente ocurra en horario de labores, como, por ejemplo, pudiera ser un paro cardiaco (perturbación funcional) ocurrido durante las horas de trabajo, pero que no tenga relación alguna con las labores desempeñadas. Así lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

ACCIDENTE DE TRABAJO. PARA CONSIDERARSE COMO TAL ES NECESARIO QUE HAYA OCURRIDO EN EJERCICIO O CON MOTIVO DEL TRABAJO. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley del Seguro Social en relación con el artículo 474 de la Ley Federal del Trabajo, se considera accidente de trabajo toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior o, la muerte, producida repentinamente en ejercicio o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que se preste. En tal razón, si se demuestra que el accidente sufrido por un trabajador ocurrió sin tener relación alguna con el trabajo desempeñado por éste, o sea que no ocurrió ni en ejercicio ni con motivo de su trabajo, no puede calificarse como accidente de trabajo, aun cuando el siniestro ocurra en el horario de labores o con posterioridad a una comisión encomendada a dicho trabajador.

236

Juicio No. 352/85. Sentencia de 2 de diciembre de 1985, por unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Jaime Martínez Franco. Secretario: Lic. Juan Francisco Tapia Tovar.

(RTFF. Febrero 1986, pp. 721 y 722.)

Sin embargo, en estos casos deberá probarse que efectivamente el accidente que ocurrió en un horario de trabajo no tiene relación alguna con las labores desempeñadas, ya que existe una presunción de que se trata de un accidente de trabajo, y en este sentido se ha pronunciado la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las dos tesis que a continuación se transcriben:

ACCIDENTE DE TRABAJO, PRESUNCIÓN LEGAL DE EXISTENCIA DEL. SÓLO SE DESVIRTÚA CON PRUEBA EN CONTRARIO. Las lesiones que sufra el trabajador en el desempeño de sus actividades o en el lugar en el que labora, o al trasladarse directamente de su domicilio al lugar del trabajo y de éste a aquél, crean en su favor la presunción legal de que se trata de un accidente de trabajo, a menos que se pruebe lo contrario.

Amparo directo 7182/80. Petróleos Mexicanos. 9 de marzo de 1981. 5 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: F. Javier Mijangos Navarro.

Amparo directo 4886/80. Petróleos Mexicanos. 9 de febrero de 1981. 5 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Joaquín Dzib Núñez.

Amparo directo 471/80. Instituto Mexicano del Seguro Social. 4 de agosto de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretaria: María del Rosario Mota Cienfuegos.

Amparo directo 366/79. Jonathan Díaz Cárdenas. 18 de abril de 1979. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Silvia Pichardo de Quintana.

Amparo directo 6014/74. Minera San Francisco del Oro, S.A. de C.V. 4 de junio de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Marco Antonio Arroyo Montero.


RIESGO DE TRABAJO, PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN. CARGA DE LA PRUEBA EN CONTRARIO. Si en autos está demostrado que el trabajador en el desempeño de sus labores sufrió un accidente, y que murió no obstante la atención médica proporcionada lo mismo en los hospitales de la empresa, así como desde la fecha en que ocurrió tal accidente hasta la en que falleció estuvo incapacitado por el departamento médico de la empresa, existe la presunción de que el deceso del trabajador fue a resultas del mencionado accidente y, por lo tanto, que su muerte fue a consecuencia de un riesgo de trabajo, por lo que sus beneficiarios tienen derecho al pago de la indemnización respectiva. Por otra parte, si la empresa niega que tal deceso hubiera sido a consecuencia de un riesgo de trabajo, a la misma le corresponde la carga de la prueba.

Amparo directo 4662/81. Petróleos Mexicanos. 24 de febrero de 1982. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Carolina Pichardo Blake.

Precedente:

Amparo directo 1603/78. Guadalupe Guacín viuda de Márquez. 14 de febrero de 1979. 5 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Guillermo Ariza Bracamontes.

Séptima Época, Volúmenes 157-162, Quinta Parte.

Accidente en tránsito. Un caso de accidente de trabajo es el que se denomina accidente en tránsito y a él se refiere el segundo párrafo del artículo 42 de la NLSS:

También se considerará accidente de trabajo el que se produzca al trasladarse el trabajador, directamente de su domicilio al lugar de trabajo, o de éste a aquél.

Esta redacción es prácticamente igual a la que sobre accidente en tránsito está contemplada en el segundo párrafo del artículo 474 de la LFT.

La característica esencial de los accidentes en tránsito la constituye el hecho de que se producen al trasladarse el trabajador directamente de su domicilio al lugar de trabajo o de éste a aquél. Ello implica que no se considerará accidente de trabajo cualquier

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accidente que le ocurra al trabajador al dirigirse a cualesquier otro lugar distinto a los mencionados.

Tampoco se considerará accidente de trabajo el que se produzca entre el domicilio y el lugar de trabajo o viceversa, cuando el trabajador desvía su camino entre ambos puntos, para dirigirse a cualquier otro lugar. Es decir, se requiere que dicho traslado entre el domicilio y el lugar de trabajo o viceversa sea directo, sin desvío alguno.

Para que se produzca este tipo de accidentes no se requiere necesariamente que se presenten al momento de inicio o término de la jornada laboral del trabajador, sino también pueden producirse durante las horas de comida o en cualquier otro momento en que se justifique dicho traslado.

Caso especial se presenta cuando el trabajador sufre el accidente al momento de llegar al lugar de trabajo, ya que en esta circunstancia podría existir la duda de si ese accidente se trata de un accidente normal de trabajo o de un accidente en tránsito. Esta cuestión la resuelve con claridad el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

ACCIDENTE DE TRABAJO. LO CONSTITUYEN LOS SINIESTROS OCURRIDOS DENTRO DE LA EMPRESA. Si bien es cierto que conforme con el segundo párrafo del artículo 82 de la Ley del Seguro Social no se tomarán en cuenta para la fijación de las clases y grados de riesgo los accidentes que ocurren a los trabajadores al trasladarse de su domicilio al centro de trabajo o viceversa, también lo es que si el accidente ocurre dentro del local de la empresa, éste debe considerarse como accidente de trabajo y consecuentemente debe tomarse en cuenta para la fijación de las clases y grados de riesgo, pues independientemente de que el siniestro ocurra al momento en que el trabajador llega al lugar de trabajo, no puede considerarse como un accidente acaecido en el traslado de su domicilio al centro de labores, precisamente por haber ocurrido dentro del local de la empresa.

Revisión No. 2121/82. Resuelta en sesión de 22 de febrero de 1984, por mayoría de 5 votos y 1 más con los resolutivos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretaria: Lic. Rosa María Corripio Moreno.


La importancia de la calificación de los accidentes en tránsito deriva de que, según el artículo 72 de la NLSS:

No se tomarán en cuenta para la siniestralidad de las empresas, los accidentes que ocurran a los trabajadores al trasladarse de su domicilio al centro de labores o viceversa.

b) Enfermedades de trabajo

Dispone el artículo 43 de la NLSS que:

Enfermedad de trabajo es todo estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo, o en el medio en que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios. En todo caso, serán enfermedades de trabajo las consignadas en la Ley Federal del Trabajo.

Esta definición de enfermedad de trabajo concuerda fielmente con la contenida en los artículos 475 y 476 de la LFT.

Para que una enfermedad pueda calificarse como riesgo de trabajo se requiere que derive de una acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo o en el medio de trabajo. Que la acción sea continuada no significa que tenga que gestarse durante un largo periodo de tiempo, sino basta que tenga una relación de continuidad o de causa a efecto con las labores que se desarrollan o con el medio de trabajo, como sucede, por ejemplo, con una pulmonía originada por labores que produjeron un severo enfriamiento al trabajador.

Como se precisa en la parte final del artículo 43 de la NLSS, las enfermedades de trabajo previstas en la LFT serán consideradas como tales en todo caso.

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Dichas enfermedades son las especificadas en el artículo 513 de la LFT y las mismas pueden agruparse bajo las siguientes categorías:

• Neumoconiosis y enfermedades broncopulmonares producidas por aspiración de polvos y humos de origen animal, vegetal o mineral.

• Enfermedades de las vías respiratorias producidas por inhalación de gases y vapores.

• Dermatosis. • Oftalmopatías profesionales (enfermedades del aparato ocular producidas por

polvos y otros agentes físicos, químicos y biológicos). • Intoxicaciones. • Infecciones, parasitosis, micosis y virosis. • Enfermedades producidas por el contacto con productos biológicos. • Enfermedades producidas por factores mecánicos y variaciones de los elementos

naturales del medio de trabajo. • Enfermedades producidas por las radiaciones ionizantes y electromagnéticas

(excepto el cáncer). • Cáncer. • Enfermedades endógenas.

Las enfermedades contenidas en las categorías a que alude el artículo 513 de la LFT son 161 y para cada enfermedad dicho artículo menciona quiénes son los trabajadores expuestos a contraerla.

Remitimos al lector al multicitado artículo del código laboral para mayor información al respecto.

c) Calificación de los riesgos de trabajo

La calificación de accidentes de trabajo o de enfermedades de trabajo la debe dar, en principio, el IMSS. Sin embargo, en la práctica pueden suscitarse controversias sobre el calificativo que, de riesgo de trabajo o no, se otorgue a un accidente o enfermedad y las opiniones discrepantes con el IMSS pueden provenir tanto del trabajador afectado como del patrón.

• Controversia trabajador afectado-IMSS. Cuando la controversia se presenta entre el trabajador afectado y el IMSS, el artículo 44 de la NLSS dispone que:

Cuando el trabajador asegurado no esté conforme con la calificación que del accidente o enfermedad haga el Instituto de manera definitiva deberá interponer el recurso de inconformidad.

En el supuesto a que se refiere el párrafo anterior, entre tanto se tramita el recurso o el juicio respectivo, el Instituto otorgará al trabajador asegurado o a sus beneficiarios legales las prestaciones a que tuvieran derecho en los seguros de enfermedades y maternidad o invalidez y vida, siempre y cuando se satisfagan los requisitos señalados por esta Ley.

En cuanto a los demás seguros se estará a lo que se resuelva en la inconformidad o en los medios de defensa establecidos en el artículo 294 de esta Ley.

Al respecto, cabe destacar que la prueba pericial-médica es la idónea y determinante para resolver este tipo de controversias, como lo ha aceptado la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

ACCIDENTE DE TRABAJO. PRUEBA PERICIAL MÉDICA. IDONEIDAD La prueba médico-pericial es la idónea para demostrar la naturaleza de un accidente, los efectos del mismo, y la relación de causalidad que existe entre uno y otro, y no la simple manifestación del trabajador y sus testigos sobre que sufrió un accidente de trabajo, dado que

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los peritos, en uso de sus conocimientos técnicos en medicina, son los que tienen a su cargo la función de establecer las conclusiones correspondientes. según su observación.

Boletín Núm. 26, febrero 1976, 4a. Sala, p. 49. AD 2222/75. Angelina Escamilla. 11 de febrero de 1976. Unanimidad de votos.

Precedente:

AC. 2442/73. Lucrecia Valenzuela Corrales Vda. de Peña. 28 de enero de 1974. Unanimidad de votos.

• Controversia patrón-IMSS. En atención a que, como lo analizaremos más adelante, el número y gravedad de los riesgos de trabajo incide en el monto de la cuota que debe pagar el patrón al IMSS por el seguro de riesgos de trabajo, todo patrón tiene interés indudable en que las calificativas de riesgo de trabajo que se le otorguen a los accidentes y/o enfermedades que padezcan sus trabajadores sean correctas.

Cuando un patrón no esté de acuerdo con una calificación de riesgo que otorgue el IMSS, deberá proceder en los términos consignados en la jurisprudencia por contradicción de tesis No. 14/92, aprobada por la H. Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que si bien se refiere a la LSS de 1973 ya abrogada, consideramos que en lo sustancial sigue teniendo plena validez:

CALIFICACIÓN AISLADA DE UN SINIESTRO COMO ENFERMEDAD O ACCIDENTE DE TRABAJO. NO PROCEDE EL RECURSO DE INCONFORMIDAD QUE EN SU CONTRA HAGA VALER EL PATRÓN POR EL SOLO HECHO DE QUE PUEDA INFLUIR EN LA CLASIFICACIÓN DEL GRADO DE RIESGO. La circunstancia de que el patrón no pueda, válidamente, interponer el recurso de inconformidad en contra de una calificación aislada de un riesgo de trabajo, no lo deja en estado de indefensión, pues sólo en el momento en que la revisión anual del grado de riesgo le sea dada a conocer, si le fuera desfavorable, podrá optar por interponer en su contra el recurso de aclaración administrativa o el de inconformidad previsto en el artículo 274 de la Ley del Seguro Social, como lo disponen los artículos 35 y 37 del Reglamento para la Clasificación de Empresas y Determinación del Grado de Riesgo del Seguro de Riesgos de Trabajo. Por esas razones si el patrón no está conforme con la calificación aislada de un siniestro como enfermedad o accidente de trabajo, sólo porque eventualmente influirá en la clasificación del grado de riesgo sobre el que cotiza, deberá esperar a que se le determine el nuevo grado para impugnar esa resolución.

2a./J .14/92.

Contradicción de tesis. Varios 45/91. Entre las sustentadas por el Primero y Segundo Tribunales Colegiados del Décimo Sexto Circuito. 11 de septiembre de 1992. Tres votos. Disidentes: Atanasio González Martínez y Carlos de Silva Nava. Ponente: Fausta Moreno Flores. Secretario: Jorge Antonio Cruz Ramos.

Jurisprudencia 14/92 aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de doce de noviembre de mil novecientos noventa y dos, por unanimidad de cinco votos de los señores ministros: Presidenta Fausta Moreno Flores, Atanasio González Martínez, Carlos de Silva Nava, José Manuel Villagordoa Lozano y Noé Castañón León.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, diciembre 1992, p. 19.)

Al igual que en el caso de controversia trabajador afectado-IMSS, en este tipo de controversias la prueba pericial-médica es la idónea para resolverlas, como se puede apreciar en la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

DICTAMEN POR EL QUE SE DETERMINA EL GRADO DE RIESGO EN QUE DEBE COTIZAR LA EMPRESA. DEBE ANULARSE SI SE APOYA EN HECHOS QUE LA AUTORIDAD NO DEMUESTRA. Si el IMSS establece a la empresa un determinado grado de riesgo, apoyándose en una incapacidad permanente sufrida por un trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo, pero no demuestra fehacientemente que dicha incapacidad sea permanente y en cambio la actora logra desvirtuarla mediante dictamen pericial ofrecido por su intención, debe anularse el dictamen del Instituto por estar apoyado en hechos falsos, no resultando aplicable el artículo 514 de la Ley Federal del Trabajo. Juicio No. 537/87. Sentencia de 1o. de agosto de 1988, por unanimidad de votos. Magistrada Instructora: Ma. Guadalupe González de Uresti. Secretaria: Lic. Adriana Cabezut Uribe. (RTFF. Enero 1989, p. 51.)

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d) Influencia de estados anteriores sobre los riesgos


La existencia de estados anteriores tales como discapacidad física, mental o sensorial, intoxicaciones o enfermedades crónicas, no es causa para disminuir el grado de incapacidad temporal o permanente, ni las prestaciones que correspondan al trabajador.

Este artículo deriva de lo que a su vez dispone el artículo 481 de la LFT, que con términos ahora en desuso se refiere a la misma cuestión:

La existencia de estados anteriores tales como idiosincrasias, taras, discrasias, intoxicaciones o enfermedades crónicas, no es causa para disminuir el grado de la incapacidad, ni las prestaciones que correspondan al trabajador.

Ejemplo de la operatividad de estas disposiciones en la práctica lo encontramos en la tesis que a continuación transcribimos, que ha sido emitida por la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

RIESGO DE TRABAJO. MUERTE DERIVADA DE UNA ENFERMEDAD PREEXISTENTE SOBRE LA QUE INFLUYÓ DIRECTAMENTE EL ACCIDENTE. Si el trabajador padecía de una enfermedad crónica y posteriormente sufrió un accidente de trabajo que influyó directamente en dicha enfermedad, que le ocasionó la muerte, debe considerar-se el deceso como ocurrido en riesgo de trabajo, para lo cual se tiene en cuenta lo establecido sobre el particular por el artículo 481 del Código laboral.

Amparo directo 3914/80. Petróleos Mexicanos. 16 de marzo de 1981. 5 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretaria: María del Rosario Mota Cienfuegos.

Precedente:

Amparo directo 5908/78. Concepción López Casique de Paulo y coagraviada. 5 de marzo de 1979. 5 votos. Ponente: Alfonso López Aparicio. Secretario: Jesús Luna Guzmán.


e) Excluyentes para la calificativa de riesgos

A pesar de que un accidente o enfermedad puedan encuadrar en principio en la calificativa de riesgos de trabajo, existen ciertas circunstancias previstas en el artículo 46 de la NLSS que cuando se presentan impiden que se califique el evento dañoso como riesgo de trabajo. Dice el artículo 46:

No se considerarán para los efectos de esta Ley, riesgos de trabajo los que sobrevengan por alguna de las causas siguientes:

I. Si el accidente ocurre encontrándose el trabajador en estado de embriaguez; II. Si el accidente ocurre encontrándose el trabajador bajo la acción de algún psicotrópico, narcótico o droga

enervante, salvo que exista prescripción suscrita por médico titulado y que el trabajador hubiera exhibido y hecho del conocimiento del patrón lo anterior;

III. Si el trabajador se ocasiona intencionalmente una incapacidad o lesión por sí o de acuerdo con otra persona; IV. Si la incapacidad o siniestro es el resultado de alguna riña o intento de suicidio, y V. Si el siniestro es resultado de un delito intencional del que fuere responsable el trabajador asegurado.

Como puede observarse, en todas las situaciones previstas en las cinco fracciones anteriores el riesgo de trabajo es producto de una conducta intencional o gravemente culposa del propio trabajador que lo padece, razón por la cual la ley le quita el calificativo de riesgo de trabajo al accidente o enfermedad que tal conducta provoque.

Dicho artículo 46 de la NLSS deriva de lo dispuesto por el artículo 488 de la LFT, que establece:

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El patrón queda exceptuado de las obligaciones que determina el artículo anterior, en los casos y con las modalidades siguientes:

I. Si el accidente ocurre encontrándose el trabajador en estado de embriaguez; II. Si el accidente ocurre encontrándose el trabajador bajo la acción de algún narcótico o droga enervante, salvo

que exista prescripción médica y que el trabajador hubiese puesto el hecho en conocimiento del patrón y le hubiese presentado la prescripción suscrita por el médico;

III. Si el trabajador se ocasiona intencionalmente una lesión por sí solo o de acuerdo con otra persona; y IV. Si la incapacidad es el resultado de alguna riña o intento de suicidio.

El patrón queda en todo caso obligado a prestar los primeros auxilios y a cuidar del traslado del trabajador a su domicilio o a un centro médico.

Comparando este artículo con el 46 de la NLSS destaca una diferencia importante: mientras que para la NLSS no se considera como riesgo de trabajo al accidente o enfermedad que se produzcan como consecuencia de un delito intencional del que fuere responsable el trabajador asegurado, para efectos laborales, de acuerdo con la LFT, sí habría en ese caso un riesgo de trabajo.

Esta discrepancia pudiera llegar a generarle a los patrones una controversia con el trabajador afectado que se encontrara en esas circunstancias, quien podría exigirle al patrón que lo indemnice como riesgo de trabajo por así disponerlo la LFT, ya que la NLSS no le da al evento dañino que el trabajador provocó, la categoría de riesgo de trabajo.

Sin embargo, consideramos que en este caso debe tomarse en cuenta que el IMSS releva de responsabilidad al patrón, atento a lo dispuesto por el artículo 53 de la NLSS que más adelante estudiaremos.

No obstante que los casos contemplados en las cinco fracciones del artículo 46 de la NLSS constituyen excluyentes para que un accidente o enfermedad puedan considerarse como riesgos de trabajo, la propia NLSS en su artículo 47 le otorga ciertos efectos a los mismos:

En los casos señalados en el artículo anterior se observarán las reglas siguientes:

I. El trabajador asegurado tendrá derecho a las prestaciones consignadas en el seguro de enfermedades y maternidad o bien a la pensión de invalidez señalada en esta Ley, si reúne los requisitos consignados en las disposiciones relativas, y

II. Si el riesgo trae como consecuencia la muerte del asegurado, los beneficiarios legales de éste tendrán derecho a las prestaciones en dinero que otorga el presente capítulo. Por lo que se refiere a las prestaciones en especie de enfermedades y maternidad, éstas se otorgarán conforme al Capítulo IV de este Título (relativo al Seguro de Enfermedades y Maternidad).

Independientemente de lo anterior y en otro orden de ideas, cabe destacar que el artículo 489 de la LFT establece que:

No libera al patrón de responsabilidad:

I. Que el trabajador explícita o implícitamente hubiese asumido los riesgos de trabajo; II. Que el accidente ocurra por torpeza o negligencia del trabajador; y III. Que el accidente sea causado por imprudencia o negligencia de algún compañero de trabajo o de una tercera

persona.

Resulta curioso que esta disposición no se haya trasladado también a la NLSS. No obstante, consideramos que también es aplicable en materia de Seguro Social, ya que los accidentes y/o enfermedades que se produzcan en tales casos tendrán el calificativo de riesgos de trabajo, si se producen, claro está, en ejercicio o con motivo del trabajo.

Al respecto es interesante dar a conocer la siguiente tesis, emitida por la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

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ACCIDENTES DE TRABAJO, INDEMNIZACIÓN POR, AUNQUE HAYA DESCUIDO DE PARTE DEL OBRERO. El patrono está obligado a indemnizar al obrero por los accidentes de trabajo que sufra, aun cuando obre con descuido, de acuerdo con el artículo 317 de la Ley Federal del Trabajo de 1931 (ahora 489 de la Ley actual), el cual no exime al patrono de las obligaciones que le impone el título que se refiere a los riesgos de tra-bajo, porque el trabajador explícita o implícitamente haya asumido los riesgos del trabajo; porque el accidente haya sido causado por descuido o negligencia de algún compañero de la víctima, o porque haya ocurrido por negligencia o torpeza de ésta, siempre que no haya habido premeditación de su parte.

Quinta Época:

Tomo XL, p. 1285. R. 12948/32. Cía. Minera Asarco. 5 votos.

Tomo XL, p. 2026. R. 116/29. Cía. de Ferrocarril Sud-Pacífico de México. 5 votos.

Tomo XL, p. 2033. R. 4308/29. FF. CC. Nacionales de México. 5 votos.

Tomo XL, p. 3790. R. 4047/32. Aguirre Sánchez Felipe, Suc. de 5 votos.

Tomo XLlV, p. 4648. R. 2121/34. García Raymundo. Unanimidad de 4 votos.


f) Riesgos imputables al patrón

Todos los riesgos de trabajo son imputables al patrón. Sin embargo, esa imputabilidad puede tener distintas gradaciones, y así el patrón puede llegar a ser responsable de un riesgo por culpa levísima, leve, grave o falta inexcusable o de plano el patrón pudo haber producido intencionalmente el riesgo de trabajo.

En los casos en que el patrón es responsable de un riesgo de trabajo por culpa leve o levísima la ley no le sanciona especialmente. Sin embargo, cuando el patrón es responsable de él por culpa grave o falta inexcusable o cuando lo produjo intencionalmente entonces la ley sí lo sanciona en los términos que a continuación analizamos.

• Accidente producido por falta inexcusable del patrón. Sobre este particular el artículo 49 de la NLSS preceptúa que:

En los términos establecidos por la Ley Federal del Trabajo, cuando el asegurado sufra un riesgo de trabajo por falta inexcusable del patrón a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje, las prestaciones en dinero que este capítulo establece a favor del trabajador asegurado, se aumentarán en el porcentaje que la propia Junta determine en laudo que quede firme. El patrón tendrá la obligación de pagar al Instituto el capital constitutivo sobre el incremento correspondiente,

siendo el complemento de este precepto el artículo 490 de la LFT:

En los casos de falta inexcusable del patrón, la indemnización podrá aumentarse hasta en un veinticinco por ciento, a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje. Hay falta inexcusable del patrón:

I. Si no cumple las disposiciones legales y reglamentarias para la prevención de los riesgos de trabajo; II. Si habiéndose realizado accidentes anteriores, no adopta las medidas adecuadas para evitar su repetición; III. Si no adopta las medidas preventivas recomendadas por las comisiones creadas por los trabajadores y los

patrones, o por las autoridades del Trabajo; IV. Si los trabajadores hacen notar al patrón el peligro que corren y éste no adopta las medidas adecuadas para

evitarlo; y V. Si concurren circunstancias análogas, de la misma gravedad a las mencionadas en las fracciones anteriores.

Evidentemente, para que estos artículos puedan cobrar vigencia se requiere que el

trabajador demande al patrón la calificativa de falta inexcusable del riesgo ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, ya que el IMSS no puede por sí mismo efectuar esta calificativa.

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Cabe destacar que en este caso la NLSS autoriza a que el IMSS le cobre al patrón el incremento de hasta 25% en las prestaciones que le otorgue al trabajador, vía un capital constitutivo.

• Accidente producido intencionalmente por el patrón. Según el artículo 48 de la NLSS:

Si el Instituto comprueba que el riesgo de trabajo fue producido intencionalmente por el patrón, por sí o por medio de tercera persona, el Instituto otorgará al asegurado las prestaciones en dinero y en especie que la presente Ley establece y el patrón quedará obligado a restituir íntegramente al Instituto las erogaciones que éste haga por tales conceptos.

Ello significa que en casos de riesgos de trabajo producidos intencionalmente por el

patrón, el IMSS, si bien deberá responder frente al trabajador otorgándole todas las prestaciones que le correspondan, no sufrirá menoscabo alguno en sus reservas, ya que todo lo que erogue deberá cobrárselo al patrón responsable.

Independientemente de ello, consideramos que en este caso también es procedente que la Junta de Conciliación y Arbitraje, previa demanda del trabajador afectado, aumente hasta en un 25% las prestaciones en dinero a favor de dicho trabajador, atento a lo dispuesto por la fracción V del artículo 490 antes transcrito.

No obstante lo anterior, en nuestro concepto este artículo contiene dos graves omisiones, a saber:

a) A diferencia del caso anterior (accidente producido por falta inexcusable del patrón), la NLSS no faculta al IMSS para recuperar las erogaciones que efectuó a través del fincamiento de un capital constitutivo, que puede cobrarse mediante el procedimiento administrativo de ejecución, razón por la cual el IMSS tendrá que cobrarle al patrón tales erogaciones por medio de un procedimiento ordinario, que en la práctica dificulta enormemente este trámite.

Sostenemos que no procede en este caso el fincamiento de un capital constitutivo, ya que éste tiene el carácter de fiscal, según el artículo 287 de la NLSS, y constituyendo una carga para los particulares es de aplicación estricta, de acuerdo con el artículo 9o. de la NLSS, por lo que no contemplándole dicha ley en el caso que nos ocupa como generador de un capital constitutivo, sería antijurídico su fincamiento.

b) Tomando en consideración que una de las prestaciones a que puede tener derecho el trabajador afectado es a una pensión definitiva y que ésta se paga, en parte, con recursos del propio trabajador contenidos en su cuenta individual, como lo analizaremos más adelante, este artículo debió ordenar también que en este caso, el patrón también tendrá la obligación de restituir al trabajador los recursos que aportó para su pensión, derivados de su cuenta individual.

Además de la citada repercusión que marca la NLSS para los patrones que produzcan intencionalmente un riesgo de trabajo, éstos indudablemente deberán quedar sujetos a la legislación penal por los delitos que su conducta hubiere integrado.

g) Obligación del trabajador afectado de someterse a exámenes y tratamiento

Según la primera parte del artículo 50 de la NLSS: El asegurado que sufra algún accidente o enfermedad de trabajo, para gozar de las prestaciones en dinero a que se refiere este capítulo, deberá someterse a los exámenes médicos y a los tratamientos que determine el Instituto, salvo cuando justifique la causa de no hacerlo.

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Es perfectamente entendible la obligación contenida en este artículo, ya que para que exista el derecho a las prestaciones que derivan del seguro de riesgos de trabajo debe constatarse, a través de los exámenes médicos necesarios, la existencia de las lesiones, perturbaciones funcionales o enfermedad que dan origen a las mismas.

La obligación del trabajador afectado de someterse a los tratamientos que determina el IMSS deriva también del hecho evidente de que son esos tratamientos médicos los que pueden hacer desaparecer la consecuencia del riesgo y el no someterse a ellos significaría que la incapacidad para trabajar ya no obedecería al riesgo de trabajo, sino a la conducta negligente del trabajador de no someterse a tales tratamientos.

La obligación de sometimiento a esos tratamientos médicos tiene como excepción el hecho que existan causas justificadas que indiquen lo contrario, como se contiene en la parte transcrita del artículo 50 y se corrobora con el artículo 507 de la LFT:

El trabajador que rehuse con justa causa recibir la atención médica y quirúrgica que le proporcione el patrón, no perderá los derechos que otorga este Título (relativo a riesgos de trabajo).

Esta justa causa se puede presentar, por ejemplo, en los casos en que se ordene al trabajador tomar determinados medicamentos a los cuales es alérgico, sin que esta circunstancia de la alergia sea conocida por el médico tratante.

h) Avisos relacionados con los riesgos de trabajo

Cuando acaece un riesgo de trabajo nace la obligación legal de presentar una serie de avisos, siendo ellos los siguientes:

• Avisos que debe dar al patrón. La primera parte del artículo 51 de la NLSS establece que:

El patrón deberá dar aviso al Instituto del accidente o enfermedad de trabajo, en los términos que señale el reglamento respectivo.

Mediante este aviso el patrón pone en conocimiento del IMSS la existencia de un accidente o enfermedad presumiblemente de trabajo, a efecto de que el IMSS determine si efectivamente se trata o no de un riesgo de trabajo.

Cabe destacar que la falta de presentación de este aviso no libera al IMSS (ni eventualmente al patrón, cuando ello sea procedente) de las obligaciones que sobre riesgos de trabajo se establecen en la ley, según se confirma con la siguiente tesis dictada por el H. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito:

RIESGO DE TRABAJO, FALTA DE AVISO DE SU CAUSACIÓN, NO LIBERA AL IMSS DE SUS OBLIGACIONES. El hecho de que el patrón no avise al Instituto Mexicano del Seguro Social sobre el surgimiento de un riesgo profesional, no libera a dicho Instituto del deber de substituirse al patrón en la responsabilidad respectiva, pues en la Ley del Seguro Social no existe norma que prevea que la falta de cumplimiento de esa obligación, tenga como consecuencia liberar a dicha institución de sus obligaciones y extinga el derecho del trabajador víctima del riesgo.

Gaceta SJF. 4o. TC del 1er. C. No. 36, diciembre 1990, p. 47.

(RTFF. Abril 1991, p. 23.)

En el mismo sentido se ha pronunciado la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta tesis, donde aclara inclusive que si no se presentó tal aviso la demanda que en su caso se llegare a presentar hace las veces de aviso:

SEGURO SOCIAL. AVISO DE RIESGO PROFESIONAL. En el caso en que no se haya dado al Instituto el aviso MT-1, para calificar un probable riesgo de trabajo, no puede dejarse de cubrir la pensión al trabajador que así lo solicite, si de las constancias de autos y específicamente de los dictámenes elaborados para tal efecto, aparece que sí padece la enfermedad profesional que arguye, pues sería injusto considerar que por el hecho de no presentar la

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forma citada se le dejara de proteger, dado que no se trata de una formalidad rígida e insalvable, por lo que es correcto considerar que la notificación al Instituto de la demanda laboral hace las veces de aviso.

Amparo directo 815/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 27 de septiembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Rafael Barredo Pereira. Secretaria: Beatriz Valenzuela Domínguez.


Respecto de las consecuencias jurídicas que produce dicho aviso, podríamos citar las siguientes:

• Obliga al IMSS a definir si un determinado accidente o enfermedad constituye o no un riesgo de trabajo y a otorgar, en su caso, las prestaciones que resulten procedentes.

• Hace prueba en contra del patrón que lo suscriba respecto de todo lo que asiente en tal aviso, lo que sólo podrá desvirtuarse demostrando el error u omisión en que hubiere incurrido el patrón al requisitarlo. A este caso se refiere la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

ACCIDENTE DE TRABAJO. ES LEGAL LA DETERMINACIÓN DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL CUANDO SE BASA EN EL AVISO DE ACCIDENTE EN TRÁNSITO PRESENTADO POR EL PATRÓN Y EN EL DICHO DEL ACCIDENTADO CUANDO NO FUE PUESTO EN DUDA POR AQUÉL. Establece el artículo 49 de la Ley del Seguro Social que es accidente de trabajo el que se produzca al trasladarse el trabajador directamente de su domicilio al lugar de trabajo o de éste a aquél, ajustándose a derecho el dictamen del Instituto Mexicano del Seguro Social que califica la profesionalidad del accidente con base en el aviso del accidente en tránsito presentado por el patrón y en la manifestación del trabajador respecto al lugar y hora en que ocurrió el accidente, sin que el Instituto mencionado esté obligado a recabar más elementos cuando el patrón no puso en duda el dicho del trabajador sino que lo ratificó con el aviso aludido.

Revisión No. 641/78. Resuelta en sesión de 11 de marzo de 1982, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

RTFF. Año IV, No. 27, marzo de 1982, p. 262.

(Obra Conmemorativa 50 Años, tomo III, p. 1464.)

El trabajador afectado por un riesgo de trabajo, los beneficiarios del trabajador incapacitado o muerto o las personas encargadas de representarlos tienen también el derecho de avisar al IMSS de la existencia del riesgo, en caso de que el patrón omita hacerlo. Ello deriva de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 51 de la NLSS:

El trabajador, los beneficiarios del trabajador incapacitado o muerto, o las personas encargadas de representarlos, podrán denunciar inmediatamente al Instituto el accidente o la enfermedad de trabajo que haya sufrido. El aviso también podrá hacerse del conocimiento de la autoridad de trabajo correspondiente, la que, a su vez, dará traslado del mismo al Instituto.

El artículo 52 de la NLSS establece la consecuencia para el patrón que oculte la existencia de un riesgo de trabajo o lo reporte indebidamente como accidente en tránsito:

El patrón que oculte la realización de un accidente sufrido por alguno de sus trabajadores durante su trabajo o lo reporte indebidamente como accidente en trayecto, se hará acreedor a las sanciones que determine esta Ley y el reglamento respectivo.

Cabe destacar que la fracción V del artículo 504 de la LFT ordena que:

Los patrones tienen las obligaciones especiales siguientes:...

V. Dar aviso escrito a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, al Inspector del Trabajo y a la Junta de Conciliación Permanente o a la de Conciliación y Arbitraje, dentro de las 72 horas siguientes, de los accidentes que ocurran, proporcionando los siguientes datos y elementos:

a) Nombre y domicilio de la empresa: b) Nombre y domicilio del trabajador: así como su puesto o categoría y el monto de su salario; c) Lugar y hora del accidente, con expresión sucinta de los hechos;

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d) Nombre y domicilio de las personas que presenciaron el accidente; y e) Lugar en que se presta o haya prestado atención médica al accidentado.

Sobre esta obligación de dar aviso de los accidentes de trabajo a la autoridad laboral, el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha dictaminado lo siguiente, con base en lo dispuesto por cl artículo 60 de la abrogada LSS de 1973, cuyo contenido se repite en el artículo 53 de la NLSS:

ACCIDENTES DE TRABAJO. LOS PATRONES QUE HAYAN ASEGURADO A SUS TRABAJADORES CONTRA RIESGOS DE TRABAJO, NO TIENEN OBLIGACIÓN DE REPORTARLOS. Aun cuando en el artículo 504 fracción V de la Ley Federal del Trabajo se establece la obligación para los patrones de dar aviso escrito a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, a los inspectores del trabajo y a la Junta de Conciliación Permanente o a la de Conciliación y Arbitraje de los accidentes que ocurran (dentro de las 72 horas siguientes a ello), proporcionando los datos que ahí se especifican, en el diverso artículo 60 de la Ley del Seguro Social (que es el ordenamiento específico para este tipo de aspectos de seguridad social) se releva a todos los patrones que hayan asegurado a los trabajadores a su servicio contra riesgos de trabajo, de cumplir con las obligaciones que sobre responsabilidades por esta clase de riesgos establezca aquella otra Ley, incluyendo la obligación que nos ocupa. Por lo tanto, serán ilegales las multas que impongan las Delegaciones Federales del Trabajo por la no presentación de los avisos, si los patrones correspondientes aseguraron a sus empleados contra riesgos de trabajo ante el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Juicio No. 462/93. Sentencia de 21 de febrero de 1994, aprobada por mayoría de votos.

Magistrado Instructor: José Gustavo Acero Rodríguez. Secretario: Lic. Antonio Camberos Jiménez.

Tesis aprobada en sesión de 12 de enero de 1995.

(RTFF. Enero 1995, p. 34.)

Por la misma razón que la citada en la tesis anterior, consideramos que los patrones no tienen tampoco la obligación de dar el aviso a que se refiere el artículo 504, fracción VI, que establece:

VI. Tan pronto se tenga conocimiento de la muerte de un trabajador por riesgos de trabajo, dar aviso escrito a las autoridades que menciona la fracción anterior, proporcionando, además de los datos y elementos que señala dicha fracción, el nombre y domicilio de las personas que pudieran tener derecho a la indemnización correspondiente.

Coincidimos con el Tribunal Fiscal Federal en el sentido de que la obligación de dar aviso de los accidentes de trabajo a la autoridad laboral no la tienen los patrones que hayan asegurado a sus trabajadores en el IMSS, atento a lo dispuesto en el artículo 53 de la NLSS, que será objeto de nuestro análisis en el apartado i) siguiente.

• Aviso que debe dar el IMSS. La última parte del artículo 51 de la NLSS establece que:

El Instituto deberá dar aviso al patrón cuando califique de profesional algún accidente o enfermedad, o en caso de recaída con motivo de éstos.

El objetivo de esta obligación es, sin lugar a dudas, el darle a conocer al patrón la calificativa que de riesgos de trabajo otorgue el IMSS a los accidentes o enfermedades que hayan sufrido los trabajadores a su servicio o sus recaídas, en atención a que dicha calificativa y/o recaídas afectarán su esfera jurídica y probablemente su patrimonio, al incidir sobre la siniestralidad de su empresa y, por ende, sobre el monto de las cuotas que paga por concepto del seguro de riesgos de trabajo.

La NLSS no establece con precisión cuál es la consecuencia de que el IMSS omita dar al patrón dicho aviso, pero consideramos que será el que no le pueda ser oponible al patrón el mismo, sino hasta el momento en que se le notifique.

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i) Subrogación del IMSS en las obligaciones del patrón

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la fracción XIV del apartado A del artículo 123, establece que:

Los empresarios serán responsables de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de la profesión o trabajo que ejecuten; por lo tanto, los patrones deberán pagar la indemnización correspondiente, según que haya traído como consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal o permanente para trabajar, de acuerdo con lo que las leyes determinen. Esta responsabilidad subsistirá aun en el caso de que el patrono contrate el trabajo por un intermediario.

Esta obligación ha quedado plasmada y desarrollada en los artículos 472 a 515 de la LFT, que precisan la forma y términos en que los patrones son responsables de los riesgos de trabajo que sufran los trabajadores a su servicio.

Citar estos antecedentes resulta indispensable para comprender el artículo 53 de la NLSS, que dispone que:

El patrón que haya asegurado a los trabajadores a su servicio contra riesgos de trabajo, quedará relevado en los términos que señala esta Ley, del cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por esta clase de riesgos establece la Ley Federal del Trabajo.

En otras palabras, el IMSS se subroga en las obligaciones que sobre responsabilidad por riesgos de trabajo le impone a los patrones la LFT, cuando éstos aseguren a sus trabajadores, es decir, los inscriban al IMSS, en los términos que más adelante analizaremos.

Cuando los patrones no inscriban a sus trabajadores al IMSS, éste de todos modos se subrogará en sus obligaciones, pero los patrones no quedarán relevados de responsabilidad, ya que estarán obligados a pagar al IMSS los capitales constitutivos que procedan, como también más adelante estudiaremos.

Cabe preguntarse si esta subrogación del IMSS en las obligaciones del patrón abarca a todas aquellas que en materia de riesgos de trabajo se establecen a su cargo, o si el patrón, no obstante esa subrogación, queda obligado a cumplir con algunas disposiciones contenidas en los artículos 472 a 515 de la LFT, que se refieren precisamente a riesgos de trabajo.

Esta cuestión ha sido debatida en varias ocasiones ante los tribunales, pudiendo citar que los lineamientos que se han obtenido de dichos debates son los siguientes:

1. El patrón queda relevado del pago de todas las indemnizaciones que por riesgos de trabajo se contienen en la LFT. Así se establece en la tesis que a continuación transcribimos:

RIESGOS DE TRABAJO, INDEMNIZACIÓN EN CASO DE. SUBROGACIÓN POR EL SEGURO SOCIAL. Tratándose de riesgos de trabajo, los patrones son responsables del pago de las indemnizaciones que resulten y la Ley Federal del Trabajo señala que en caso de muerte del trabajador, la indemnización relativa será la cantidad de 730 días de salario; pero en el artículo 60 de la Ley del Seguro Social se establece que el Instituto Mexicano del Seguro Social se subroga en la obligación que la Ley Federal del Trabajo impone a los patrones, en materia de riesgo de trabajo, cuando aseguren a sus trabajadores en contra de tales riesgos.

Amparo directo 255/84. María Eugenia González Viuda de Camacho. 14 de junio de 1984. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: Ricardo Díaz Chávez.

(Informe SCJN 1984, 3a. parte, pp. 312 y 313.)

Corrobora este criterio el contenido de la siguiente tesis, dictada por el H. Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito:

SEGURO SOCIAL, RÉGIMEN OBLIGATORIO. EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL TIENE EL CARÁCTER DE SUBROGATARIO DE LOS PATRONES AFILIADOS AL. Si el patrón para el cual laboró el demandante se encontraba afiliado al régimen del Seguro Social Obligatorio, teniendo inscrito al trabajador

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demandante, es claro que el Instituto Mexicano del Seguro Social es subrogatario de aquél en los seguros que comprende el régimen obligatorio referido, entre los que se encuentran los riesgos de trabajo, razón por la cual para fijar el monto del pago de la pensión que le corresponde al trabajador, con motivo del reconocimiento, deberá estarse a lo señalado por la fracción III, del artículo 65 de la Ley del Seguro Social, y no a lo previsto por el artículo 484 de la Ley Federal del Trabajo, ya que dicha disposición sólo es aplicable en la relación obrero patronal y no entre el Instituto y el asegurado.

IV. 3o. 113 L.

Amparo directo 107/92. Instituto Mexicano del Seguro Social. 8 de abril de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretaria: Gloria Fuerte Cortés.

Amparo directo 29/92. Instituto Mexicano del Seguro Social. 25 de marzo de 1992. Unanimidad devotos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretaria: Gloria Fuerte Cortés.

(Semanario Judicial de la Federación, diciembre 1992, p. 366.)

2. El patrón también queda relevado de las siguientes obligaciones que le impone el artículo 504 de la LFT:

Los patrones tienen las obligaciones especiales siguientes:...

II. Cuando tengan a su servicio más de cien trabajadores, establecer una enfermería dotada con los medicamentos y material de curación necesarios para la atención médica y quirúrgica de urgencia. Estará atendida por personal competente; bajo la dirección de un médico cirujano. Si a juicio de éste no se puede prestar la debida atención médica y quirúrgica, el trabajador será trasladado a la población u hospital en donde pueda atenderse a su curación;

III. Cuando tengan a su servicio más de trescientos trabajadores, instalar un hospital, con el personal médico y auxiliar necesario;

IV. Previo acuerdo con los trabajadores, podrán los patrones celebrar contratos con sanatorios u hospitales ubicados en el lugar en que se encuentre el establecimiento o a una distancia que permita el traslado rápido y cómodo de los trabajadores, para que presten los servicios a que se refieren las dos fracciones anteriores.

La subrogación de estas obligaciones a cargo del patrón por parte del IMSS está confirmada por la siguiente tesis:

RESPONSABILIDAD POR RIESGOS DE TRABAJO, SUBROGACIÓN POR PARTE DEL SEGURO SOCIAL. De la interpretación conjunta de los artículos 60, 62 y 63 de la Ley del Seguro Social se desprende que cuando el patrón hubiere asegurado a sus obreros contra los riesgos de trabajo a que se contrae la Ley Federal que los rige (incapacidad temporal o total, y muerte) y alguno de ellos sufre un accidente, será el propio Instituto quien se subrogará en el cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidades por esos riesgos deba solventar el patrón. En consecuencia, si se encuentra demostrada la afiliación de los trabajadores al Seguro Social por parte de la empresa quejosa, el Instituto se substituye en todas y cada una de las responsabilidades que puedan derivar de los riesgos de trabajo que aquéllos sufran y, si mediante la asistencia médica a que se contrae la fracción II del artículo 504 de la Ley Federal del Trabajo se determina el grado de responsabilidad del patrón de acuerdo con el número de sus trabajadores, debe estimarse que éste también de ella es relevado con la sola justificación de haber afiliado a sus obreros; tan es así que el artículo 60 de la Ley del Seguro Social se refiere a la sustitución de toda clase de riesgos previstos por la Ley Federal del Trabajo de donde fue ilegal que al no contar la empresa quejosa con una enfermería dotada con los medicamentos y material quirúrgico de emergencia, así como del médico cirujano correspondiente, se le impusiera una sanción, pues de lo contrario sería tanto como hacer nugatorio lo dispuesto por la fracción IV del precepto laboral ya citado, en tanto faculta al patrón previo acuerdo con los trabajadores, para celebrar contrato con sanatorios y hospitales ubicados en el lugar en que se encuentra el establecimiento a una distancia que permita el traslado rápido y cómodo de los trabajadores, para que presten los servicios a que se refieren las fracciones II y III del mismo artículo.

Amparo directo 819/84. La Poblana, S.A., 19 de abril de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Gómez Mercado. Secretario: V. Jorge Núñez Rivera.

(Informe SCJN 1985, 3a. parte, pp. 193 y 194.)

3. El patrón igualmente queda relevado de la obligación de dar los avisos a que se refieren las fracciones V y VI del artículo 504 de la LFT, como quedó precisado en el apartado h) anterior, denominado “Avisos relacionados con los riesgos de trabajo”.

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4. El patrón, asimismo, queda relevado de la obligación de efectuar estudios especiales en materia de riesgos de trabajo, según lo ha confirmado el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

TRABAJADORES ASEGURADOS CONTRA RIESGOS DE TRABAJO. LOS PATRONES NO TIENEN OBLIGACIÓN DE PRACTICAR LOS ESTUDIOS DE RUIDO Y ESPIROMETRÍAS Nl DE REPORTAR SUS RESULTADOS A LA SECRETARÍA DEL TRABAJO. Aun cuando de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en las normas oficiales mexicanas exista obligación para los patrones de practicar estudios de ruido en ciertas áreas y de llevar a cabo espirometrías a las personas que laboran en las mismas, así como de reportar sus resultados a las Delegaciones Federales del Trabajo de dicha Secretaría de Estado; si los empleadores inscribieron a tales trabajadores en el seguro de riesgos de trabajo ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, quedan relevados de aquellas obligaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley del Seguro Social, máxime que en sus numerales 88, 89 y 91, se dice que el Instituto estará facultado para proporcionar servicios de carácter preventivo, ya sea de manera individual o a través de procedimientos de alcance general, con la finalidad de evitar la realización de riesgos entre la población asegurada, y que se coordinará con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para llevar a cabo campañas tendientes a prevenirlos, pudiendo hacer las investigaciones que estime conducentes y sugerir a los patrones las técnicas y prácticas que crea convenientes para ese fin.

Juicio No. 950/94. Sentencia de 22 de febrero de 1995, aprobada por unanimidad de votos. Magistrado Instructor: José Gustavo Acero Rodríguez. Secretario: Lic. Antonio Camberos Jiménez.

(RTFF. Julio 1995, pp. 33 y 34.)

Además de los fundamentos en que se apoya esta tesis, consideramos que también avala la misma lo dispuesto por los artículos 512-A y 512-B de la LFT:

Con el objeto de estudiar y proponer la adopción de medidas preventivas para abatir los riesgos en los centros de trabajo, se organizará la Comisión Consultiva Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, integrada por representantes de las Secretarías del Trabajo y Previsión Social y de Salubridad y Asistencia, y del Instituto Mexicano del Seguro Social, así como por los que designen aquellas organizaciones nacionales de trabajadores y de patrones a las que convoque el Titular de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, quien tendrá el carácter de Presidente de la citada Comisión.

En cada Entidad Federativa se constituirá una Comisión Consultiva Estatal de Seguridad e Higiene en el Trabajo, cuya finalidad será la de estudiar y proponer la adición de todas aquellas medidas preventivas para abatir los riesgos en los centros de trabajo comprendidos en su jurisdicción.

Dichas Comisiones Consultivas Estatales serán presididas por los Gobernadores de las Entidades Federativas y en su integración participarán también representantes de las Secretarías del Trabajo y Previsión Social y Salubridad y Asistencia, y del Instituto Mexicano del Seguro Social; así como los que designen las organizaciones de trabajadores y de patrones a las que convoquen, conjuntamente, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y el Gobernador de la Entidad correspondiente.

El representante de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social ante la Comisión Consultiva Estatal respectiva, fungirá como Secretario de la misma.

Obligaciones en materia de riesgos que continúan teniendo los patrones. En nuestro concepto, el IMSS no releva a los patrones de absolutamente todas las obligaciones que éstos tienen en materia de riesgos, siendo estas obligaciones y los motivos por los que consideramos que el IMSS no se subroga en ellas los siguientes:

1. Mantener un botiquín y prestar los primeros auxilios. A esta obligación se refiere el artículo 504, fracción I, de la LFT:

Los patrones tienen las obligaciones especiales siguientes:

I. Mantener en el lugar de trabajo los medicamentos y material de curación necesarios para primeros auxilios y adiestrar personal para que los preste.

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Consideramos que en esta obligación no se subroga el IMSS porque éste no tiene la obligación de prestar los primeros auxilios y porque es connatural a éstos el que tengan que prestarse en el momento inmediato posterior a la realización del accidente, en el cual la atención del IMSS es hasta físicamente imposible que se otorgue.

Esto se ve confirmado por lo dispuesto por el Artículo Octavo Transitorio de la LFT, que establece que:

Cuando se trate de empresas inscritas en el Instituto Mexicano del Seguro Social, las obligaciones consignadas en el artículo 504 quedan a cargo de las empresas, en la medida en que no esté obligado el Instituto a prestarlas de conformidad con su Ley.

2. Participar en la integración de las comisiones de seguridad e higiene. A estas comisiones se refieren los artículos 509 y 510 de la LFT:

En cada empresa o establecimiento se organizarán las comisiones de seguridad e higiene que se juzgue necesarias, compuestas por igual número de representantes de los trabajadores y del patrón, para investigar las causas de los accidentes y enfermedades, proponer medidas para prevenirlos y vigilar que se cumplan.

Las comisiones a que se refiere el artículo anterior, serán desempeñadas gratuitamente dentro de las horas de trabajo.

En esta obligación tampoco se subroga el IMSS, ya que éste no tiene obligación alguna de participar en la comisión de seguridad e higiene.

3. Implementar las medidas necesarias para prevenir los riesgos de trabajo. Esta obligación está contenida en los artículos 512 y 512-D de la LFT, que a continuación se transcriben:

En los reglamentos de esta Ley y en los instructivos que las autoridades laborales expidan con base en ellos, se fijarán las medidas necesarias para prevenir los riesgos de trabajo y lograr que éste se preste en condiciones que aseguren la vida y la salud de los trabajadores.

Los patrones deberán efectuar las modificaciones que ordenen las autoridades del trabajo a fin de ajustar sus establecimientos, instalaciones o equipos a las disposiciones de esta Ley, de sus reglamentos o de los instructivos que con base en ellos expidan las autoridades competentes. Si transcurrido el plazo que se les conceda para tal efecto, no se han efectuado las modificaciones, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social procederá a sancionar al patrón infractor, con apercibimiento de sanción mayor en caso de no cumplir la orden dentro del nuevo plazo que se le otorgue.

Si aplicadas las sanciones a que se hace referencia anteriormente, subsistiera la irregularidad, la Secretaría, tomando en cuenta la naturaleza de las modificaciones ordenadas y el grado de riesgo, podrá clausurar parcial o totalmente el centro de trabajo hasta que se dé cumplimiento a la obligación respectiva, oyendo previamente la opinión de la Comisión Mixta de Seguridad e Higiene correspondiente, sin perjuicio de que la propia Secretaría adopte las medidas pertinentes para que el patrón cumpla con dicha obligación.

Cuando la Secretaría del Trabajo determine la clausura parcial o total, lo notificará por escrito, con tres días hábiles de anticipación a la fecha de la clausura, al patrón y a los representantes del Sindicato. Si los trabajadores no están sindicalizados, el aviso se notificará por escrito a los representantes de éstos ante la Comisión Mixta de Seguridad e Higiene.

El IMSS tampoco se subroga en esta obligación, ya que la NLSS no le impone a ese Instituto la obligación de adecuar los centros de trabajo a las disposiciones legales.

4. Reinstalar al trabajador afectado por un riesgo. Sobre este particular, los artículos 498 y 499 de la LFT ordenan:

El patrón está obligado a reponer en su empleo al trabajador que sufrió un riesgo de trabajo, si está capacitado, siempre que se presente dentro del año siguiente a la fecha en que se determinó su incapacidad.

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No es aplicable lo dispuesto en el párrafo anterior si el trabajador recibió la indemnización por incapacidad permanente total.

Si un trabajador víctima de un riesgo no puede desempeñar su trabajo, pero sí algún otro, el patrón estará obligado a proporcionárselo, de conformidad con las disposiciones del contrato colectivo de trabajo.

Evidentemente el IMSS tampoco se subroga en esta obligación, porque no tiene la obligación de reinstalar al trabajador afectado por el riesgo, porque no es su trabajador.

j) Consecuencias de los riesgos de trabajo

El artículo 55 de la NLSS dispone que: Los riesgos de trabajo pueden producir:

I. Incapacidad temporal; II. Incapacidad permanente parcial; III. Incapacidad permanente total, y IV. Muerte.

Se entenderá por incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial e incapacidad permanente total, lo que al respecto disponen los artículos relativos de la Ley Federal del Trabajo.

Por su parte, la citada ley establece lo siguiente en sus artículos 477 a 480: Cuando los riesgos se realizan pueden producir:

I. Incapacidad temporal; II. Incapacidad permanente parcial; III. Incapacidad permanente total; y IV. La muerte.

Incapacidad temporal es la pérdida de facultades o aptitudes que imposibilita parcial o totalmente a una persona para desempeñar su trabajo por algún tiempo.

Incapacidad permanente parcial es la disminución de las facultades o aptitudes de una persona para trabajar.

Incapacidad permanente total es la pérdida de facultades o aptitudes de una persona que la imposibilita para desempeñar cualquier trabajo por el resto de su vida.

Para determinar el grado de incapacidad habrá que atender también a lo dispuesto por el artículo 482:

Las consecuencias posteriores de los riesgos de trabajo se tomarán en consideración para determinar el grado de la incapacidad.


La contingencia consistente en un riesgo de trabajo obliga, en su caso, al otorgamiento de las siguientes prestaciones:

Prestaciones en dinero

• Subsidio. • Pensión provisional. • Pensión definitiva (o indemnización global, en su caso). • Ayuda para gastos de funeral. • Pensión de viudez, orfandad y ascendientes.

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Prestaciones en especie

• Asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica. • Servicio de hospitalización. • Aparatos de prótesis y ortopedia. • Rehabilitación.

A continuación pasaremos a analizar cada una de dichas prestaciones:

a) Subsidio

El primer párrafo de la fracción I del artículo 58 de la NLSS establece la obligación de pago del subsidio:

El asegurado que sufra un riesgo de trabajo tiene derecho a las siguientes prestaciones en dinero:

I. Si lo incapacita para trabajar recibirá mientras dure la rehabilitación, el cien por ciento del salario en que estuviese cotizando en el momento de ocurrir el riesgo.

El subsidio, al igual que una pensión, es un sustituto del salario. De acuerdo con la NLSS, la diferencia entre subsidio y pensión radica fundamentalmente en dos aspectos: mientras que el subsidio corresponde invariablemente a una incapacidad temporal para trabajar y su cuantía siempre es de 100% del salario base de cotización del trabajador al realizarse el riesgo, la pensión corresponde siempre a una incapacidad permanente para trabajar (sea parcial o total) y su cuantía es de sólo un porcentaje de dicho salario.

Este subsidio está previsto también por el primer párrafo del artículo 491 de la LFT:

Si el riesgo produce al trabajador una incapacidad temporal, la indemnización consistirá en el pago íntegro del salario que deje de percibir mientras subsista la imposibilidad de trabajar. Este pago se hará desde el primer día de la incapacidad.

El lapso durante el cual puede pagar el IMSS el subsidio está previsto por el segundo párrafo de la fracción I del artículo 58 de la NLSS:

El goce de este subsidio se otorgará al asegurado entre tanto no se declare que se encuentra capacitado para trabajar, o bien se declare la incapacidad permanente parcial o total, lo cual deberá realizarse dentro del término de cincuenta y dos semanas que dure la atención médica como consecuencia del accidente, sin perjuicio de que una vez determinada la incapacidad que corresponda, continúe su atención o rehabilitación conforme a lo dispuesto por el artículo 61 de la presente Ley.

Es decir, el subsidio terminará cuando el trabajador deje de estar incapacitado o bien se declare que está incapacitado permanentemente (parcial o totalmente), en el entendido que ello deberá ocurrir a más tardar al finalizar la semana 52 en que se le hubiere estado otorgando atención médica al trabajador afectado. Concluido dicho plazo, el trabajador afectado ya no tendrá derecho al subsidio sino a la pensión provisional a que se refiere el artículo 61 que más adelante analizaremos.

Cabe destacar que este periodo de 52 semanas difiere de manera importante con el que prevé la LFT, en el segundo párrafo del artículo 491:

Si a los tres meses de iniciada una incapacidad no está el trabajador en aptitud de volver al trabajo, él mismo o el patrón podrá pedir, en vista de los certificados médicos respectivos, de los dictámenes que se rindan y de las pruebas conducentes, se resuelva si debe seguir sometido al mismo tratamiento médico y gozar de igual indemnización o procede declarar su incapacidad permanente con la indemnización a que tenga derecho. Estos exámenes podrán repetirse cada tres meses. El trabajador percibirá su salario hasta que se declare su incapacidad permanente y se determine la indemnización a que tenga derecho.

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Consideramos que lo dispuesto por la NLSS es, en principio, más benéfico a los intereses del trabajador, ya que le permite disfrutar del subsidio, si así se requiere, durante 52 semanas, en las que percibirá 100% de su salario, ya que si se tuviera que decretar antes su pensión, que implica un porcentaje menor de salario, como lo establece la LFT, se le estaría perjudicando. Sin embargo, hay que aclarar que el subsidio que establece la NLSS se debe pagar exclusivamente durante el tiempo que sea necesario dentro del citado plazo de 52 semanas, por lo que si dentro de tal plazo se conoce que el trabajador quedará incapacitado permanentemente (de manera parcial o total), el IMSS tiene la obligación de iniciar el pago de la pensión lo antes posible.

No obstante ello, cabe destacar que el plazo de revisión cada tres meses a que se refiere el segundo párrafo del artículo 491 de la LFT, no tiene un período de conclusión, por lo que podría alargarse mucho más tiempo que las 52 semanas previstas en el segundo párrafo de la fracción I del artículo 58 de la NLSS.

Independientemente de ello, cabe destacar que el período de duración de la incapacidad temporal para el trabajador en que se pague el subsidio deberá estar amparado por certificados de incapacidad temporal que expida el IMSS. A este tema se refiere el primer párrafo del artículo 60 de la NLSS:

Los certificados de incapacidad temporal que expida el Instituto se sujetarán a lo que establezca el reglamento relativo.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 62 de la NLSS ordena que en caso de recaídas también se pague el subsidio, siempre y cuando el trabajador esté asegurado al momento de recaer:

Si el asegurado que sufrió un riesgo de trabajo fue dado de alta y posteriormente sufre una recaída con motivo del mismo accidente o enfermedad de trabajo, tendrá derecho a gozar del subsidio a que se refiere la fracción I del artículo 58 de esta Ley, ya sea que esté o no vigente su condición de asegurado, siempre y cuando sea el Instituto quien así lo determine.

Cabe destacar que lo dispuesto por este primer párrafo del artículo 62 de la NLSS, en el sentido de que el subsidio pueda pagarse aún en el caso de que el trabajador ya no tenga vigente su condición de asegurado (siempre y cuando sea el IMSS quien así lo determine), es la única excepción que existe en la NLSS al principio de que el subsidio es un sustituto del salario.

Sobre la forma de pago de los subsidios existen las siguientes reglas:

1. Se pagarán semanalmente, atento a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 60 de la NLSS:

El pago de los subsidios se hará por periodos vencidos no mayores de siete días.

2. Se deberán pagar, en principio, al asegurado, según el primer párrafo del artículo 63 de la NLSS:

Los subsidios previstos en este capítulo se pagarán directamente al asegurado o su representante debidamente acreditado, salvo el caso de incapacidad mental comprobada ante el Instituto, en que se podrán pagar a la persona o personas a cuyo cuidado quede el incapacitado.

En el mismo sentido está redactado el artículo 483 de la LFT:

Las indemnizaciones por riesgos de trabajo que produzcan incapacidades, se pagarán directamente al trabajador.

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En los casos de incapacidad mental, comprobados ante la Junta, la indemnización se pagará a la persona o personas, de las señaladas en el artículo 501, a cuyo cuidado quede; en los casos de muerte del trabajador, se observará lo dispuesto en el artículo 115.

Cabe destacar que, en la práctica, el IMSS no exige que la persona a cuyo cuidado quedó el incapaz y que, por ende, recibirá el monto de la pensión a que el incapaz tenga derecho, posea el nombramiento de tutor, ya que con sentido más humanitario que jurídico considera que no se debe exigir este formalismo legal, pues si así fuera el derecho al cobro de la pensión se haría nugatorio en la gran mayoría de estos casos.

3. Se podrán pagar directamente a los patrones, si celebran convenio con el IMSS para tal efecto, con el objeto de que sean los patrones los que paguen directamente el subsidio a los trabajadores incapacitados, para facilitarle su cobro a los asegurados, refiriéndose a esta posibilidad el segundo párrafo del artículo 63 de la NLSS:

El Instituto podrá celebrar convenios con los patrones para el efecto de facilitar el pago de subsidios a sus trabajadores incapacitados, salvo las cuotas previstas en el artículo 168 de la presente Ley, que se aplicarán a las cuentas individuales de los trabajadores.

b) Pensión provisional

A la pensión provisional se refiere el artículo 61 de la NLSS:

Al declararse la incapacidad permanente, sea parcial o total, se concederá al trabajador asegurado la pensión que le corresponda, con carácter provisional, por un periodo de adaptación de dos años.

Durante ese periodo de dos años, en cualquier momento el Instituto podrá ordenar y, por su parte, el trabajador asegurado tendrá derecho a solicitar la revisión de la incapacidad con el fin de modificar la cuantía de la pensión.

Transcurrido el periodo de adaptación, se otorgará la pensión definitiva, la cual se calculará en los términos del artículo 58 fracciones II y III de esta Ley.

De este artículo se obtienen las siguientes características de la pensión provisional:

1. Se otorga al declararse la incapacidad permanente (total o parcial). Normalmente se concede después de que el trabajador ha disfrutado durante cierto tiempo el subsidio a que nos referimos anteriormente y se llega a la conclusión de que el trabajador no quedará totalmente capacitado para trabajar.

2. La duración de la pensión provisional será de dos años, con el objeto de que el IMSS y/o el asegurado puedan llevar a cabo y/o solicitar la revisión de la incapacidad, a efecto de que pueda modificarse, en su caso, la cuantía de la pensión. Para que pueda modificarse la cuantía de la pensión deberá estarse a las siguientes reglas:

• Si se concedió una incapacidad permanente total y se recibe la máxima pensión posible, ésta sólo podrá modificarse para ser disminuida, en caso de que el trabajador se mejore y sólo quede incapacitado parcialmente.

• Si se concedió una incapacidad permanente parcial y el asegurado sólo recibe un porcentaje de la máxima pensión posible, entonces la pensión podrá modificarse para ser aumentada o disminuida, dependiendo si el asegurado se agrava o mejora.

• El monto de la pensión provisional se calculará igual que se calcula el monto de la pensión definitiva, en los términos del artículo 58, fracciones II y III, que más adelante analizaremos.

Cabe destacar que la razón de ser de esta pensión provisional no es muy importante, ya que, independientemente del periodo de dos años que dura, en cualquier tiempo la pensión que se conceda podrá aumentarse o disminuirse, con las limitaciones antes

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precisadas, si la condición del asegurado se agrava o mejora, o inclusive podrá desaparecer, según el segundo párrafo del artículo 62 de la NLSS que más adelante analizaremos.

Probablemente la razón de que se contenga esta pensión provisional en la NLSS sea lo dispuesto por el artículo 497 de la LFT:

Dentro de los dos años siguientes al en que se hubiese fijado el grado de incapacidad, podrá el trabajador o el patrón solicitar la revisión del grado, si se comprueba una agravación o una atenuación posterior.

Desde luego, la existencia de esta pensión provisional evita que se presenten muchos ajustes entre el IMSS y las aseguradoras, atento al procedimiento de cálculo de la misma, que se analiza en el siguiente apartado.

c) Pensión definitiva

Para calcular la pensión definitiva existen reglas distintas, atendiendo a si deriva de una incapacidad permanente total o si de una incapacidad permanente parcial. Por ello analizaremos separadamente cada una de estas dos hipótesis.

Pensión definitiva en caso de incapacidad permanente total. Según la fracción II del artículo 58 de la NLSS:

Al declararse la incapacidad permanente total del asegurado, éste recibirá una pensión mensual definitiva equivalente al setenta por ciento del salario en que estuviere cotizando en el momento de ocurrir el riesgo. En el caso de enfermedades de trabajo, se calculará con el promedio del salario base de cotización de las cincuenta y dos últimas semanas o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor para determinar el monto de la pensión. Igualmente, el incapacitado deberá contratar un seguro de sobrevivencia para el caso de su fallecimiento, que otorgue a sus beneficiarios las pensiones y demás prestaciones económicas a que tengan derecho en los términos de esta Ley.

La pensión, el seguro de sobrevivencia y las prestaciones económicas a que se refiere el párrafo anterior se otorgarán por la institución de seguros que elija el trabajador. Para contratar los seguros de renta vitalicia y sobrevivencia el Instituto calculará el monto constitutivo necesario para su contratación. Al monto constitutivo se le restará el saldo acumulado en la cuenta individual del trabajador y la diferencia positiva será la suma asegurada, que deberá pagar el Instituto a la institución de seguros elegida por el trabajador para la contratación de los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia. El seguro de sobrevivencia cubrirá, en caso de fallecimiento del pensionado a consecuencia del riesgo de trabajo, la pensión y demás prestaciones económicas a que se refiere este capítulo, a sus beneficiarios; si al momento de producirse el riesgo de trabajo, el asegurado hubiere cotizado cuando menos ciento cincuenta semanas, el seguro de sobrevivencia también cubrirá el fallecimiento de éste por causas distintas a riesgos de trabajo o enfermedades profesionales.

Cuando el trabajador tenga una cantidad acumulada en su cuenta individual que sea mayor al necesario para integrar el monto constitutivo para contratar una renta vitalicia que sea superior a la pensión a que tenga derecho, en los términos de este capítulo, así como para contratar el seguro de sobrevivencia podrá optar por:

a) Retirar la suma excedente en una sola exhibición de su cuenta individual; b) Contratar una renta vitalicia por una cuantía mayor; o c) Aplicar el excedente a un pago de sobreprima para incrementar los beneficios del seguro de sobrevivencia.

Los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 159 fracciones IV y VI de esta Ley.

De esta reglamentación, relativa a los casos en que se concede una incapacidad permanente total a un asegurado, se desprenden las siguientes conclusiones:

1. El monto de la pensión mensual será el equivalente al 70% del salario del asegurado que sufrió el riesgo de trabajo, calculándose de la siguiente manera:

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• Si el asegurado sufrió un accidente de trabajo, el salario que servirá de base para el cálculo de la pensión será con el que estaba cotizando al momento de ocurrir el riesgo de trabajo.

Un caso debatido se presenta, sin embargo, cuando el asegurado, al momento de sufrir el accidente, disfrutaba de un salario y posteriormente al accidente el patrón concede un incremento de salario al puesto que desempeñaba. En este caso, el artículo 484 de la LFT dispone que deberá tomarse en consideración dicho incremento:

Para determinar las indemnizaciones a que se refiere este Título (relativo a riesgos de trabajo), se tomará como base el salario diario que perciba el trabajador al ocurrir el riesgo y los aumentos posteriores que correspondan al empleo que desempeñaba, hasta que se determine el grado de la incapacidad, el de la fecha en que se produzca la muerte o el que percibía al momento de su separación de la empresa.

Esta solución ha sido corroborada jurisprudencialmente por el H. Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, en la tesis que a continuación se transcribe:

SEGURO SOCIAL, RESPONSABILIDAD DEL, POR RIESGOS DE TRABAJO. El artículo 484 de la Ley Federal del Trabajo estatuye que la indemnización a cargo del patrón, derivada de los riesgos de trabajo, se cubrirá tomando como base el salario que perciba el trabajador al ocurrir el riesgo y los aumentos posteriores hasta que se determine el grado de la incapacidad, y no es verdad que esa disposición sea inaplicable en los conflictos entre el Instituto Mexicano del Seguro Social y los asegurados. Las normas de la Ley Federal del Trabajo contienen garantías mínimas en favor de los trabajadores, y no cabe sostener que la Ley del Seguro Social reduzca esas garantías. El seguro social fue instituido para atender a la seguridad de los trabajadores cuando se encuentran imposibilitados de realizar normalmente sus actividades, por lo que la interpretación de los preceptos que lo rigen debe hacerse de manera coordinada con la Ley del Trabajo. Según el artículo 60 de la Ley del Seguro Social, el patrón que haya asegurado a los trabajadores a su servicio contra riesgos de trabajo, quedará relevado en los términos que señala esa ley, del cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por dicha clase de riesgos establece la Ley Federal del Trabajo, y la intención de la ley, al disponer que el Instituto tome a su cargo en substitución de los patrones, las obligaciones que la Ley del Trabajo señala a éstos, no ha sido la de repartir la responsabilidad, sino la de liberar al patrón. Consecuentemente, es inaceptable que para el cálculo de la pensión por incapacidad que paga el Instituto, deba tomarse como base el salario de la fecha del riesgo y no el de cuando se fijó el grado de incapacidad, porque además de que resultaría que la Ley del Seguro Social disminuyó los derechos de los trabajadores, se tendría que el patrón estaría obligado a cubrir la diferencia correspondiente, lo que contradice la finalidad de la institución y de la subrogación.

2o. TC del 4o. C. Informe 1989, 3a. P, Vol. II, p. 725.

(RTFF. Abril 1990, p. 73.)

En el mismo sentido se ha pronunciado el H. Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito:

SEGURO SOCIAL. AUMENTOS AL SALARIO APLICABLES PARA DETERMINAR LAS INDEMNIZACIONES POR RIESGO DE TRABAJO. Conforme al artículo 484 de la Ley Federal del Trabajo los aumentos al salario del trabajador serán aplicables para determinar las indemnizaciones que por riesgo de trabajo cubra el patrón, por lo que si éste tiene inscrito al trabajador en el régimen del Instituto Mexicano del Seguro Social, para cuantificar el monto de las pensiones que éste cubra, debe aplicarse el precepto inicialmente mencionado y no el diverso 65 de la Ley del Seguro Social, pues éste no contempla el cálculo de las pensiones con esos aumentos, porque aun cuando el patrón no cubra las cuotas obrero patronales en el periodo comprendido entre la fecha en que sufrió el riesgo y la en que se determinó la incapacidad permanente, ello no significa que dicha etapa se considere como no cotizada, pues de acuerdo a lo establecido por el numeral 37, fracción IV, de la Ley del Seguro Social, tal lapso debe considerarse como cotizado para todos los efectos legales en favor del trabajador, por lo que deben considerarse los incrementos del salario que existieron hasta la fecha en que fue emitido el dictamen decisivo.

IV. 30. 118 L.

Amparo directo 178/92. Instituto Mexicano del Seguro Social. 14 de abril de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel García Salazar. Secretaria: Angélica María Torres García.

(Semanario Judicial de la Federación, noviembre 1992, p. 312.)

En el caso de que el trabajador se haya separado de su empleo antes de la determinación del grado de incapacidad, la parte final del artículo 484 de la LFT establece

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que el salario que se tomará en consideración para el cálculo de la pensión será el que el trabajador “percibía al momento de su separación de la empresa”, como lo ha confirmado el H. Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL. SALARIO BASE PARA EL PAGO DE LAS PENSIONES A CARGO DEL. EN MATERIA DE RIESGOS DE TRABAJO, SI EL TRABAJADOR SE SEPARÓ ANTES DE LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE INCAPACIDAD. De acuerdo con los artículos 19, fracción I, 37, fracción IV y 65 de la Ley del Seguro Social, los patrones están obligados a comunicar al Instituto Mexicano del Seguro Social entre otras cosas, las modificaciones a los salarios percibidos por sus trabajadores, incluyendo los incapacitados, pero esta obligación deja de surtir efecto cuando el trabajador se separa del empleo y deja de laborar; por ello, si el trabajador se separó del empleo antes de que se determinara el grado de incapacidad, el salario que debe servir de base es aquel con el que cotizaba en el momento de la separación y por ende no le corresponden aumentos posteriores.

Gaceta SJF No. 59. 6o. TC del 1er. C, noviembre 1992, pp. 55-56.

(RTFF. Enero 1993, pp. 45 y 46.)

• Si el asegurado sufrió una enfermedad de trabajo, el salario que servirá de base para el cálculo de la pensión será el promedio del salario base de cotización de las 52 últimas semanas anteriores al momento de ocurrir el riesgo, o las que hubiere cotizado si su aseguramiento fuese por un tiempo menor.

Cabe destacar que en este caso la NLSS no establece que los salarios deberán actualizarse, por lo que consideramos que el cálculo deberá ser con base en salarios históricos.

• Sobre el monto de los salarios con base en los cuales se cubrirán las pensiones y que son los que han quedado antes precisados, resulta interesante hacer una comparativa con lo que al respecto establece la LFT en sus artículos 485 y 486:

La cantidad que se tome como base para el pago de las indemnizaciones no podrá ser inferior al salario mínimo.

Para determinar las indemnizaciones a que se refiere este Título, si el salario que percibe el trabajador excede del doble del salario mínimo de la zona económica a la que corresponda el lugar de prestación del trabajo, se considerará esa cantidad como salario máximo. Si el trabajo se presta en lugares de diferentes zonas económicas, el salario máximo será el doble del promedio de los salarios mínimos respectivos.

Si el doble del salario mínimo de la zona económica de que se trata es inferior a cincuenta pesos, se considerará esta cantidad como salario máximo.

Tanto la NLSS como la LFT coinciden en que la cantidad que se tome como base para el pago de las indemnizaciones no podrá ser inferior al salario mínimo. Cabe recordar que, con base en la fracción III del artículo 29 de la NLSS, el IMSS en ningún caso recibirá “cuotas con base en un salario inferior al mínimo”, razón por la cual las pensiones que otorgue deberán tomar como base de cálculo al menos dicha cantidad.

Por lo que se refiere al salario máximo a que alude el artículo 486 de la LFT, que es de dos veces el mínimo, cabe recordar que la NLSS incrementa en favor de los trabajadores este límite, remitiéndonos al respecto a lo que analizamos al estudiar los artículos 28 y Vigésimo Quinto Transitorio de la NLSS, en el capítulo relativo a las bases de cotización y cuotas.

2. De acuerdo con el transcrito artículo 58, fracción II, de la NLSS, el asegurado que sufra un riesgo de trabajo que le provoque una incapacidad permanente total, recibirá una pensión mensual mientras viva, consistente en una renta vitalicia y, en caso de que fallezca, sus beneficiarios tendrán derecho a las pensiones que les deriven del seguro de sobrevivencia que contrate el asegurado al momento de convenir su renta vitalicia con una institución de seguros.

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Cabe destacar que en este punto la NLSS se aparta de lo preceptuado por el artículo 495 de la LFT, que dispone que:

Si el riesgo produce al trabajador una incapacidad permanente total, la indemnización consistirá en una cantidad equivalente al importe de mil noventa y cinco días de salario.

Es indudable que esta indemnización de 1,095 días prácticamente es la totalidad de los casos, es inferior a la prevista por la NLSS, tomando en consideración los límites mínimo y máximo de salario con base en los cuales se calcula y a que se refieren los artículos 485 y 486 de la LFT que antes analizamos, así como el hecho de que ella no cubre a los beneficiarios del trabajador y muy probablemente ni siquiera la totalidad de la vida de éste.

3. Sobre lo que debe entenderse por renta vitalicia y seguro de sobrevivencia y la forma de contratar ambos, tomando en consideración los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador y la suma asegurada que deberá aportar el IMSS para integrar el monto constitutivo necesario para su contratación, nos remitimos a lo que ya expusimos sobre cada uno de estos rubros, al estudiar el tema de la pensión definitiva del seguro de invalidez, en el capítulo denominado “Seguro de invalidez y vida”.

También a dicha parte de esta obra remitimos al lector que desee mayor información sobre los casos en el que el trabajador tiene una cantidad acumulada en su cuenta individual mayor a la necesaria para integrar el monto constitutivo.

4. Por lo que se refiere al seguro de sobrevivencia, cabe destacar que el último párrafo del artículo 127 de la NLSS establece que:

En caso de fallecimiento de un pensionado por riesgos de trabajo, invalidez, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las pensiones a que se refieren las fracciones I, II y III de este artículo (pensiones de viudez, orfandad, ascendientes) se otorgarán con cargo al seguro de sobrevivencia que haya contratado el pensionado fallecido.

Dicho seguro de sobrevivencia cubrirá la pensión y las prestaciones económicas a que se refiere el propio capítulo de riesgos de trabajo de la NLSS, que más adelante analizaremos, lo que significa que el monto de las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, tratándose de riesgos de trabajo, será distinto al monto de las pensiones que derivan de una invalidez.

Únicamente basta precisar que si al momento de producirse el riesgo de trabajo, el asegurado tiene cotizadas al IMSS 150 semanas o más, su seguro de sobrevivencia cubrirá su fallecimiento también por causas distintas a riesgos de trabajo o enfermedades profesionales. En caso de que tenga cotizadas menos de 150 semanas, su seguro de sobrevivencia sólo cubrirá su fallecimiento cuando éste se produzca por el riesgo de trabajo que sufrió. A esta regla, que está contenida en la parte final del segundo párrafo de la fracción II del artículo 58 de la NLSS, también se refiere el artículo 129 de esa ley:

También tendrán derecho a pensión (de viudez, orfandad y/o ascendientes) los beneficiarios de un asegurado fallecido por causa distinta a un riesgo de trabajo que se encontrara disfrutando de una pensión por incapacidad permanente derivada de un riesgo igual, si aquél tuviera acreditado el pago al Instituto de un mínimo de ciento cincuenta cotizaciones semanales y hubiese causado baja en el régimen obligatorio, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la fecha de su baja.

Si el asegurado disfrutaba de una pensión de incapacidad permanente total y fallece por causa distinta a un riesgo de trabajo, sin cumplir el requisito del párrafo anterior sus beneficiarios tendrán derecho a pensión, si la que gozó el fallecido no tuvo una duración mayor de cinco años.

En estos casos consideramos que la pensión que disfruten los beneficiarios deberá pagarse conforme a las reglas del seguro de vida que ya analizamos en esta obra, por tratarse de un fallecimiento por causas distintas a un riesgo de trabajo.

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5. De la fracción II del artículo 58 de la NLSS parece desprenderse que la pensión por riesgos de trabajo no puede pagarse a través del sistema de retiros programados, ya que dicha fracción está enfocada exclusivamente al sistema de renta vitalicia.

6. Según el artículo 496 de la LFT:

Las indemnizaciones que debe percibir el trabajador en los casos de incapacidad permanente parcial o total, le serán pagadas íntegras, sin que se haga deducción de los salarios que percibió durante el periodo de incapacidad temporal.

A pesar de que esta regla no se contiene en la NLSS, no existe duda alguna sobre la procedencia de la misma. Pasando a otro orden de ideas, debemos mencionar que la pensión en caso de incapacidad permanente total deberá atender también a los lineamientos previstos en el artículo 59 de la NLSS:

La pensión que se otorgue en el caso de incapacidad permanente total, será siempre superior a la que le correspondería al asegurado por invalidez, y comprenderá en todos los casos, las asignaciones familiares y la ayuda asistencial, así como cualquier otra prestación en dinero a que tenga derecho en los términos de este capítulo.

Como consecuencia de este artículo, podemos afirmar que el monto de la pensión por incapacidad permanente total derivada de un riesgo de trabajo no deberá ser inferior al de la denominada pensión garantizada, ya que el segundo párrafo del artículo 141 de la NLSS, que se refiere a la pensión de invalidez, establece que:

En el caso de que la cuantía de la pensión sea inferior a la pensión garantizada, el Estado aportará la diferencia a fin de que el trabajador pueda adquirir una pensión vitalicia,

por lo que siendo la cuantía mínima de la pensión de invalidez equivalente a la pensión garantizada y no pudiendo ser la pensión por incapacidad permanente total por riesgo de trabajo menor que aquélla, entonces para este tipo de pensiones sí es aplicable, aunque indirectamente, el concepto de pensión garantizada.

Para mayor información sobre el concepto de pensión garantizada remitimos al lector a lo que sobre la misma expusimos al tratar los seguros de invalidez y vida y de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Además del concepto de pensión garantizada, el artículo 59 antes transcrito también obliga a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión por incapacidad permanente total, aunque indirectamente, los demás elementos que sirven para calcular la pensión de invalidez (como los salarios de las últimas 500 semanas de cotización actualizados conforme al INPC, las asignaciones familiares y la ayuda asistencial que se conceden para la pensión de invalidez, no de riesgos de trabajo, etc.).

El segundo párrafo del artículo 62 de la NLSS complementa la regulación de la pensión por incapacidad permanente total derivada de un riesgo de trabajo:

Cuando el asegurado al que se le haya declarado una incapacidad permanente total o parcial que le dé derecho a la contratación de la renta vitalicia y del seguro de sobrevivencia en los términos previstos en los artículos 58 fracciones II (que se refiere a la pensión por incapacidad permanente total) y III (que se refiere a la pensión por incapacidad permanente parcial), 61 (que se refiere a la pensión provisional) y 159 fracciones IV y VI de esta Ley (que se refieren a la renta vitalicia y al seguro de sobrevivencia) se rehabilite y tenga un trabajo remunerado que le proporcione un ingreso cuando menos equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración habitual que hubiere percibido de continuar trabajando, dejará de tener derecho al pago de la pensión por parte de la aseguradora. En este caso, la aseguradora deberá devolver al Instituto y a la Administradora de Fondos para el Retiro, el fondo de reserva de las obligaciones futuras pendientes de cubrir. La proporción que corresponderá al Instituto y a la Administradora de Fondos para el Retiro del fondo de reserva devuelto por la aseguradora será equivalente a la proporción que representó la suma asegurada y el saldo de la cuenta individual del trabajador en la constitución del monto constitutivo. La Administradora de Fondos para el Retiro abrirá nuevamente la cuenta individual al trabajador con los recursos que le fueron devueltos por la aseguradora.

260

En atención a que la regla para la devolución de los fondos es igual a la prevista en el segundo párrafo del artículo 126 de la NLSS, nos remitimos a lo ya expuesto sobre la misma, cuando analizamos el tema relativo a la suspensión de las pensiones por invalidez, en el capítulo correspondiente al seguro de invalidez y vida.

Unicamente apuntamos nuestra duda de si el artículo 198 de la NLSS es aplicable en el caso que nos ocupa, ya que si fuere así el trabajador rehabilitado tendría que trabajar más tiempo del normal para poder acceder a una pensión por cesantía en edad avanzada o vejez, ya que la reducirían el número de semanas de cotización de su cuenta individual, de acuerdo con el monto de las pensiones que hubiere recibido, lo cual no nos parece muy equitativo y es, además, un incentivo para no declarar la rehabilitación.

Por último, para concluir el tema de la pensión por incapacidad permanente total, hay que mencionar que, según la fracción IV del artículo 58 de la NLSS, en su parte conducente:

El Instituto otorgará a los pensionados por incapacidad permanente total..., un aguinaldo anual equivalente a quince días del importe de la pensión que perciban.

Este aguinaldo, para que pueda ser pagado, deberá tomarse en consideración al calcularse el monto constitutivo de la pensión.

Pensión definitiva en caso de incapacidad permanente parcial. Según la fracción III del artículo 58 de la NLSS:

Si la incapacidad declarada es permanente parcial, superior al cincuenta por ciento, el asegurado recibirá una pensión que será otorgada por la Institución de seguros que elija en los términos de la fracción anterior.

El monto de la pensión se calculará conforme a la tabla de valuación de incapacidad contenida en la Ley Federal del Trabajo, tomando como base el monto de la pensión que correspondería a la incapacidad permanente total. El tanto por ciento de la incapacidad se fijará entre el máximo y el mínimo establecidos en dicha tabla teniendo en cuenta la edad del trabajador, la importancia de la incapacidad, si ésta es absoluta para el ejercicio de su profesión aun cuando quede habilitado para dedicarse a otra, o que simplemente hayan disminuido sus aptitudes para el desempeño de la misma o para ejercer actividades remuneradas semejantes a su profesión u oficio.

Si la valuación definitiva de la incapacidad fuese hasta de veinticinco por ciento, se pagará al asegurado, en sustitución de la pensión, una indemnización global equivalente a cinco anualidades de la pensión que le hubiese correspondido. Dicha indemnización será optativa para el trabajador cuando la valuación definitiva de la incapacidad exceda de veinticinco por ciento sin rebasar el cincuenta por ciento.

De la reglamentación anterior se obtienen las siguientes conclusiones:

1. Las incapacidades permanentes parciales derivadas de un riesgo de trabajo se calcularán conforme a la tabla de valuación de incapacidades permanentes contenida en la LFT, específicamente en su artículo 514.

En este artículo se contienen 409 descripciones de incapacidades permanentes que

puede sufrir un ser humano y a cada una de ellas o se les asigna un porcentaje fijo de hasta 100% (por ejemplo, de 6% por la pérdida de la falangeta del índice) o se les asigna un rango posible, de entre un porcentaje y otro (por ejemplo, de 70 al 80% por parálisis total del miembro superior), siendo dichos porcentajes comparativos contra el 100% que implica una incapacidad permanente total.

261

A efecto de dar una visión genérica del contenido de dicha tabla, a continuación transcribimos cuáles son sus principales rubros:

• Miembro superior:

� Pérdidas. � Anquilosis.

� Pérdida completa de la movilidad articular.

� Rigideces articulares.

� Disminución de los movimientos por lesiones articulares, tendinosas o musculares.

� Pseudoartrosis. � Cicatrices retráctiles que no puedan ser resueltas quirúrgicamente.

� Trastornos funcionales de los dedos, consecutivos a lesiones no articulares, sino a sección o pérdida de los tendones extensores o flexores, adherencias o cicatrices.

� Flexión permanente de uno o varios dedos. � Extensión permanente de uno o varios dedos. � Secuelas de fracturas.

� Parálisis completas e incompletas (paresias) por lesiones de nervios periféricos. � Luxaciones que no pueden ser resueltas quirúrgicamente. � Músculos. � Vasos.

• Miembro inferior:

� Pérdidas. � Anquilosis. � Rigideces articulares.

� Disminución de los movimientos por lesiones articulares, tendinosas o musculares.

� Pseudoartrosis. � Cicatrices retráctiles que no puedan ser resueltas quirúrgicamente. � Secuelas de fracturas.

� Parálisis completas e incompletas (paresias) por lesiones de nervios periféricos. � Luxaciones que no puedan ser resueltas quirúrgicamente. � Músculos. � Vasos.

• Cabeza:

� Cráneo. � Cara. � Ojos.

� Hemianopsias verticales. � Hermianopsias horizontales.

262

� Hemianopsia en sujetos monóculos. � Trastornos de la movilidad ocular. � Otras lesiones. � Alteraciones de las vías lagrimales.

� Nariz. � Oídos. � Sorderas e hipoacusias profesionales.

• Cuello. • Tórax y contenido. • Abdomen. • Aparato genitourinario. • Columna vertebral. • Clasificaciones diversas.

El monto de la pensión se determinará de la siguiente manera: si el porcentaje que aparece en la tabla es fijo, se tomará ese porcentaje; si la tabla le asigna un rango posible a la incapacidad de que se trate, de entre un porcentaje mínimo y otro máximo, se tomará un porcentaje de entre dicho rango, teniendo en cuenta la edad del trabajador, la importancia de la incapacidad, si ésta es absoluta para el ejercicio de la profesión de trabajador, aun cuando quede habilitado para dedicarse a otra o que simplemente hayan disminuido sus aptitudes para el desempeño de la misma o para ejercer actividades remuneradas semejantes a su profesión u oficio.

El porcentaje así determinado se aplicará al monto de la pensión que le correspondería al trabajador, suponiendo que hubiere tenido una incapacidad permanente total, y ese será el monto de la pensión que corresponda al trabajador incapacitado de manera permanente parcial como consecuencia de un riesgo de trabajo.

Cabe destacar que este procedimiento, a que se refiere la fracción III del artículo 58 de la NLSS, también se contiene en el artículo 492 de la LFT:

Si el riesgo produce al trabajador una incapacidad permanente parcial, la indemnización consistirá en el pago del tanto por ciento que fija la tabla de valuación de incapacidades, calculado sobre el importe que debería pagarse si la incapacidad hubiese sido permanente total. Se tomará el tanto por ciento que corresponda entre el máximo y el mínimo establecidos, tomando en consideración la edad del trabajador, la importancia de la incapacidad y la mayor o menor aptitud para ejercer actividades remuneradas, semejantes a su profesión u oficio. Se tomará asimismo en consideración si el patrón se ha preocupado por la reeducación profesional del trabajador.

2. A pesar de que no lo establece la NLSS, para la fijación del monto de la pensión permanente parcial derivada de un riesgo de trabajo, también deberá considerarse lo dispuesto por el artículo 493 de la LFT:

Si la incapacidad parcial consiste en la pérdida absoluta de las facultades o aptitudes del trabajador para desempeñar su profesión, la Junta de Conciliación y Arbitraje podrá aumentar la indemnización hasta el monto de la que correspondería por incapacidad permanente total, tomando en consideración la importancia de la profesión y la posibilidad de desempeñar una de categoría similar, susceptible de producirle ingresos semejantes.

Esto lo ha confirmado el H. Octavo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, mediante la siguiente tesis:

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, FACULTAD DE LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE PARA DETERMINAR LA. El artículo 493 de la Ley Federal del Trabajo, expresamente otorga a las Juntas de Conciliación y Arbitraje la facultad para aumentar la indemnización por incapacidad parcial permanente, hasta la permanente total de un 100%, lo que determina que no pueda ser materia de prueba pericial la aplicación del invocado artículo, por ser precisamente esta facultad exclusiva de las mencionadas Juntas y no de los peritos, cuya función se limita a ilustrarlas sobre cuestiones científicas, técnicas o de arte; por ello, resulta intrascendente si en los dictámenes periciales se mencionó o no tal aplicación; este criterio también debe seguirse respecto a las pensiones que otorga el

263

Instituto Mexicano del Seguro Social, en razón de que el citado artículo 493 está contenido en el capítulo de riesgos de trabajo y conforme al artículo 60 de la Ley del Seguro Social, el Instituto se substituye al patrón en el cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por esta clase de riesgos establece la Ley Federal del Trabajo.

I. 8o. T J/4.

Amparo directo 324/94. Instituto Mexicano del Seguro Social. 4 de mayo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Ernesto Maldonado Lara. Secretaria: Herlinda Flores Irene.

Amparo directo 414/94. Instituto Mexicano del Seguro Social. 31 de mayo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Catalina Pérez Bárcenas. Secretario: Rafael Alfredo Victoria Vargas.

Amparo directo 462/94. Instituto Mexicano del Seguro Social. 15 de junio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Ernesto Maldonado Lara. Secretaria: Elizabeth Mendoza Solano.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, septiembre 1994, p. 53.)

En nuestro concepto, para que tenga aplicación el citado artículo 493, se requiere ventilar un procedimiento ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje, ya que es dicha autoridad la única facultada para determinar tal incremento.

3. Para efecto de la determinación de la pensión por incapacidad permanente parcial, habrá que atender a las siguientes reglas:

• Si la incapacidad declarada es superior al 50%: en este caso el asegurado recibirá una pensión que será calculada, tomando en consideración los lineamientos a que se refieren los numerales 1 y 2 anteriores, bajo el procedimiento con que se determina la pensión por incapacidad permanente total que antes analizamos; es decir, el asegurado contratará con una institución de seguros su renta vitalicia, para lo cual el IMSS calculará el monto constitutivo necesario para su contratación, en el entendido de que los fondos que se requieran para integrar éste, provendrán de los recursos existentes en la cuenta individual del asegurado y el resto de la denominada suma asegurada que aporte el IMSS.

Cabe destacar que tratándose de incapacidad permanente parcial, al momento de pensionarse el asegurado sólo contratará su renta vitalicia, no el seguro de sobrevivencia. En otras palabras, si la incapacidad declarada es permanente parcial, es decir, es inferior al 100% de incapacidad permanente total, el asegurado, al momento de contratar su renta vitalicia, no contratará también el seguro de sobrevivencia, ya que éste sólo se contrata conjuntamente con la renta vitalicia si la incapacidad es permanente total.

Esto no significa de ninguna manera que los beneficiarios de dicho pensionado por incapacidad permanente parcial quedan desamparados, ya que si fallece el pensionado por causas derivadas del riesgo de trabajo que sufrió, entonces los beneficiarios tienen derecho a contratar el seguro de sobrevivencia conforme a los parámetros previstos en el seguro de riesgos de trabajo, y si el pensionado fallece por causas distintas del riesgo de trabajo que sufrió, entonces los beneficiarios tienen derecho a contratar el seguro de sobrevivencia conforme a los parámetros previstos en el seguro de invalidez y vida.

Además, según la fracción IV del artículo 58 de la NLSS:

El Instituto otorgará a los pensionados por incapacidad permanente total y parcial con un mínimo de más de cincuenta por ciento de incapacidad, un aguinaldo anual equivalente a quince días del importe de la pensión que perciban.

• Si la incapacidad declarada fuese de hasta 25%: en este caso se pagará al asegurado, en sustitución de la pensión, una indemnización global equivalente a cinco anualidades de la pensión que le hubiese correspondido, calculada tal pensión en los términos que acabamos de exponer.

264

Sobre la indemnización global, cabe efectuar las siguientes definiciones:

– La NLSS no aclara de dónde provendrán los fondos para pagarla: si de la cuota por riesgos de trabajo que pagan los patrones o de la cuenta individual de los asegurados.

– Si fuera de la cuenta individual de los asegurados, ¿sería aplicable el artículo 198 de la NLSS, para considerar disminuidas las semanas de cotización que lleva acumuladas?

La NLSS no aclara debidamente estas cuestiones, que pueden llegar a generar fuerte controversia.

• Si la incapacidad excede de 25% sin rebasar 50%: en este caso el asegurado podrá elegir entre solicitar una pensión o una indemnización global, en los términos anteriormente precisados.

4. Tomando en consideración que indudablemente en un número importante de casos los pensionados por incapacidad permanente parcial continuarán trabajando con posterioridad y que por los montos de las pensiones (o indemnización global, en su caso) los recursos que tengan en su cuenta individual serán mayores a los necesarios para integrar el monto constitutivo de la pensión, cabe la duda de si en tales casos los asegurados podrán retirar la suma excedente de su cuenta individual en una sola exhibición o contratar una renta vitalicia o seguro de sobrevivencia por una cuantía mayor o seguir cotizando. Este punto no está aclarado en la NLSS.

Por otro lado, debemos mencionar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 67 de la NLSS:

Cuando se reúnan dos o más incapacidades parciales, el asegurado o sus beneficiarios, no tendrán derecho a recibir una pensión mayor de la que hubiese correspondido a la incapacidad permanente total.

Ello deriva a su vez de lo dispuesto por el artículo 494 de la LFT:

El patrón no estará obligado a pagar una cantidad mayor de la que corresponda a la incapacidad permanente total aunque se reúnan más de dos incapacidades.

Si bien esta regla no ofrece problemas en su aplicación cuando dos o más incapacidades parciales provienen de un mismo riesgo de trabajo, cuando éstas provienen de distintos riesgos de trabajo revela una inequidad e inconstitucionalidad en perjuicio del patrón que paga la cuota de estos trabajadores por riesgos de trabajo.

Ello en atención a que el patrón debe pagar por un trabajador pensionado por incapacidad permanente parcial que esté a su servicio las mismas cuotas que por un trabajador sano, siendo que si el trabajador pensionado sufre posteriormente un riesgo de trabajo, el IMSS no le cubrirá el total de la pensión a que tenga derecho por ese riesgo, sino sólo hasta el monto que le corresponda por incapacidad permanente total, a diferencia de lo que sucedería si el que se hubiere accidentado fuera el asegurado sano, a quien el IMSS sí le pagaría el total de la pensión a que tuviere derecho por dicho riesgo.

De ahí se concluye con toda claridad que la NLSS le otorga diferentes efectos a las cotizaciones que paga el patrón por riesgos de trabajo tratándose de trabajadores que tenga a su servicio que ya estén disfrutando de una pensión por incapacidad permanente parcial frente a las cotizaciones que paga por trabajadores a su servicio no incapacitados, lo cual es evidentemente inconstitucional, porque viola el principio de equidad consagrado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al darle efectos desiguales a las cotizaciones de un patrón por riesgos de trabajo, siendo que ambas cotizaciones son del mismo monto y por trabajadores al servicio del patrón.

265

A efecto de evitar esta inconstitucionalidad, la NLSS debía permitir a los patrones que contraten trabajadores pensionados por incapacidad permanente parcial para trabajar, el pagar sólo un porcentaje de la cuota normal por riesgos de trabajo que pagan, siendo dicho porcentaje de la cuota que debían pagar el que realmente esté cubriendo el IMSS, tomando en consideración que si sufren otro riesgo el Instituto sólo les cubrirá una pensión hasta el monto que les falte para llegar a tener una pensión igual a la que les corresponda por incapacidad permanente total.

De esta forma se evitaría la inconstitucionalidad y el IMSS no obtendría en este caso un enriquecimiento indebido por cobrar cuotas totales por trabajadores a los que sólo les cubre un porcentaje de riesgo, además de que quizá con ello se fomentaría que algunas empresas se decidieran a ocupar pensionados.

Para concluir este tema relativo a la pensión definitiva en caso de incapacidad permanente parcial, debemos mencionar que, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 62 de la NLSS:

Cuando el asegurado al que se le haya declarado una incapacidad permanente total o parcial que le dé derecho a la contratación de la renta vitalicia y del seguro de sobrevivencia en los términos previstos en los artículos 58 fracciones II y III, 61 y 159 fracciones IV y VI de esta Ley, se rehabilite y tenga un trabajo remunerado en la misma actividad en que se desempeñaba, que le proporcione un ingreso cuando menos equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración habitual que hubiere percibido de continuar trabajando, dejará de tener derecho al pago de la pensión por parte de la aseguradora. En este caso, la aseguradora deberá devolver al Instituto y a la administradora de fondos para el retiro el fondo de reserva de las obligaciones futuras, pendientes de cubrir. La proporción que corresponderá al Instituto y a la administradora de fondos para el retiro, del fondo de reserva devuelto por la aseguradora, será equivalente a la proporción que representó la suma asegurada y el saldo de la cuenta individual del trabajador en la constitución del monto constitutivo. La administradora de fondos para el retiro abrirá nuevamente la cuenta individual al trabajador con los recursos que le fueron devueltos por la aseguradora.

Para mayor información sobre este tema, remitimos al lector a lo que expusimos sobre el mismo casi al finalizar el subtema anterior, relativo a la pensión definitiva en caso de incapacidad permanente total.

d) Idea general sobre las prestaciones en caso de fallecimiento del trabajador por riesgo de trabajo

Como ya quedó analizado, una de las consecuencias que pueden producir los riesgos de trabajo la constituye la muerte del trabajador. Sobre la muerte, el artículo 508 de la LFT establece:

La causa de la muerte por riesgo de trabajo podrá comprobarse con los datos que resulten de la autopsia, cuando se practique, o por cualquier otro medio que permita determinarla.

Si se practica la autopsia, los presuntos beneficiarios podrán designar un médico que la presencie. Podrán igualmente designar un médico que la practique, dando aviso a la autoridad.

El patrón podrá designar un médico que presencie la autopsia.

Con relación a esta disposición, la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido la siguiente tesis:

ACCIDENTES DE TRABAJO. AUTOPSIA. El requisito de autopsia, en todas las muertes causadas por accidente, o enfermedades de trabajo, no es forzosamente el único medio científico para averiguar cuál fue la causa precisa de dicha muerte, pues cuando existen otros elementos de prueba igualmente científicos, patológicos, clínicos o radiológicos obtenidos en relación con la muerte del trabajador, no puede haber duda respecto de la causa.

Quinta Época:

Tomo XLIII, p. 1818. R. 3622/33. Soc. San Luis Mining Company. Unanimidad de 4 votos.

266

Tomo XLV, p. 2066. R. 2292/33. Reyes Vda. de Ruiz Gumercinda. Unanimidad de 4 votos.

Tomo XLVIII, p. 994. R. 380/46. Cía. “Dos Carlos”, S.A. Unanimidad de 4 votos.

Tomo XLIX, p. 401. R. 2102/36. PV de Reyes Agustina. Unanimidad de 4 votos.


Vol. XC, p. 25. AC 4862/60. Daniel Reyes Herrera. Unanimidad de 4 votos.


Las prestaciones que se generan como consecuencia de la muerte de un trabajador son la ayuda para gastos de funeral y las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, en los términos que enseguida expondremos. Antes de ello debemos precisar únicamente las formas a través de las cuales se puede acceder a esas prestaciones y que son: por muerte del trabajador asegurado (no pensionado) por riesgo de trabajo y por muerte del pensionado por riesgos de trabajo.

1. Por muerte del trabajador asegurado (no pensionado) por riesgo de trabajo. El procedimiento para determinar las pensiones que deberán pagarse como consecuencia del fallecimiento de un trabajador asegurado (no pensionado) por riesgo de trabajo es el que se contiene en los dos primeros párrafos del artículo 64 de la NLSS:

Si el riesgo de trabajo trae como consecuencia la muerte del asegurado, el Instituto calculará el monto constitutivo al que se le restará los recursos acumulados en la cuenta individual del trabajador fallecido, a efecto de determinar la suma asegurada que el Instituto deberá cubrir a la institución de seguros, necesaria para obtener una pensión, ayudas asistenciales y demás prestaciones económicas previstas en este capítulo a los beneficiarios.

Los beneficiarios elegirán la institución de seguros con la que deseen contratar la renta con los recursos a que se refiere el párrafo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159 fracción IV de la presente Ley. En caso de que el trabajador fallecido haya acumulado en su cuenta individual un saldo mayor al necesario para integrar el monto constitutivo necesario para contratar una renta que sea superior al monto de las pensiones a que tengan derecho sus beneficiarios, en los términos de este capítulo, éstos podrán optar por:

a) Retirar la suma excedente en una sola exhibición de la cuenta individual del trabajador fallecido, o b) Contratar rentas por una cuantía mayor.

Para mayor información sobre la renta vitalicia, el monto constitutivo, la cuenta individual, la suma asegurada e inclusive sobre los casos en que el saldo de la cuenta individual es mayor al necesario para integrar el monto constitutivo, remitimos al lector a lo que sobre estos temas expusimos al tratar el seguro de invalidez, específicamente en el tema relativo a la pensión definitiva, en el capítulo denominado “Seguro de invalidez y vida”.

2. Tratándose del fallecimiento de un pensionado por riesgos de trabajo. Sobre esta hipótesis, el último párrafo del artículo 127 de la NLSS, en su parte conducente, ordena que:

En caso de fallecimiento de un pensionado por riesgos de trabajo..., las pensiones a que se refieren las fracciones I, II y III de este artículo (pensiones de viudez, de orfandad y de ascendientes) se otorgarán con cargo al seguro de sobrevivencia que haya contratado el pensionado fallecido.

Explicando ello: al momento en que un asegurado sufre una contingencia por la cual el IMSS le otorgue una pensión definitiva, la NLSS, como ya se analizó, establece la obligación, al momento de calcularse la pensión, de contratar también un seguro de sobrevivencia, que precisamente servirá para pagar las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes cuando fallezca el pensionado.

267

La forma y cuantía con que se deberán pagar las pensiones que se originen por el seguro de sobrevivencia son las mismas que si se calcularan con base en el procedimiento previsto en el numeral 1 anterior, ya que el procedimiento de cálculo de las pensiones es idéntico en ambos casos, distinguiéndose únicamente por razón de las situaciones en que se originaron, ya que mientras en el caso previsto en el numeral 1 anterior murió un asegurado por riesgo de trabajo sin haber disfrutado nunca de una pensión, en el caso a que se refiere este numeral 2 murió un asegurado que ya disfrutaba de una pensión por riesgo de trabajo, pero, repetimos, en ambos casos la forma y cuantía de las pensiones para los beneficiarios serán idénticas.

Pasaremos a continuación a analizar cada una de las prestaciones que corresponden a los beneficiarios de un asegurado o pensionado fallecido por riesgo de trabajo.

e) Ayuda para gastos de funeral

La primera de las prestaciones que se generan como consecuencia de la muerte de un asegurado o pensionado por riesgos de trabajo es la ayuda para gastos de funeral, de la que se ocupa la fracción I del artículo 64 de la NLSS:

El pago de una cantidad igual a sesenta días de salario mínimo general que rija en el Distrito Federal en la fecha de fallecimiento del asegurado.

Este pago se hará a la persona preferentemente familiar del asegurado, que presente copia del acta de defunción y la cuenta original de los gastos de funeral.

Esta prestación se deriva de lo dispuesto por el artículo 500, fracción I, de la LFT:

Cuando el riesgo traiga como consecuencia la muerte del trabajador, la indemnización comprenderá:

I. Dos meses de salario por concepto de gastos funerarios.

Cabe destacar que la indemnización por gastos funerarios a que se refiere la LFT, tratándose de trabajadores que perciben más del salario mínimo, es superior a la prevista por la NLSS, ya que mientras ésta limita los dos meses al salario mínimo, el código laboral permite que esos dos meses puedan calcularse hasta con el doble del salario mínimo, en los casos en que los trabajadores perciben más que éste, atento a la regla contenida por el artículo 486 de la LFT, que ya hemos analizado con anterioridad.

Esta circunstancia podría producir una controversia para tratar de determinar si es legal que la NLSS disminuya este derecho a los beneficiarios del mismo o, en caso contrario, a quién corresponderá pagar la diferencia: si al IMSS o al patrón.

Independientemente de ello, cabe destacar que la ayuda para gastos de funeral provendrá de los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador fallecido.

f) Pensión de viudez

Sobre la pensión de viudez, la fracción II del artículo 64 de la NLSS preceptúa que:

A la viuda del asegurado se le otorgará una pensión equivalente al cuarenta por ciento de la que hubiese correspondido a aquél, tratándose de incapacidad permanente total. La misma pensión corresponde al viudo o concubinario que hubiere dependido económicamente de la asegurada. El importe de esta prestación no podrá ser inferior a la cuantía mínima que corresponda a la pensión de viudez del asegurado de invalidez y vida.

Esta regulación se complementa tanto con lo dispuesto por el artículo 65 de la NLSS, que dispone que:

268

Sólo a falta de esposa tendrá derecho a recibir la pensión señalada en la fracción II del artículo anterior, la mujer con quien el asegurado vivió como si fuera su marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el asegurado tenía varias concubinas, ninguna de ellas gozará de pensión,

como con lo establecido por el último párrafo del artículo 66 siguiente. que dice que:

Tratándose de la viuda o concubina o, en su caso, del viudo o concubinario, la pensión se pagará mientras no contraigan nupcias o entren en concubinato. Al contraer matrimonio, cualquiera de los beneficiarios mencionados recibirá una suma global equivalente a tres anualidades de la pensión otorgada. En esta última situación, la aseguradora respectiva deberá devolver al Instituto el fondo de reserva de las obligaciones futuras pendientes de cubrir, previo descuento de la suma global que se otorgue.

En atención a que la regulación de la pensión de viudez en materia de riesgos de trabajo prevista en dichos preceptos es prácticamente igual a la regulación de la pensión de viudez que estudiamos al tratar lo correspondiente al seguro de vida, excepto por lo que se refiere a su monto, remitimos al lector al análisis que sobre la misma efectuamos en el capítulo 5, específicamente a los subtemas 1 denominado “Definición y alcances” y 3 denominado “Inicio y término de la pensión de viudez”.

Por lo que se refiere al monto de la pensión de viudez tratándose de riesgos de trabajo, éste será de 40% de la pensión que hubiese correspondido al asegurado, en lo que concierne a incapacidad permanente total, en el entendido de que el importe de esta pensión no podrá ser inferior a la cuantía mínima que corresponda a la pensión de viudez en el seguro de vida.

Además, cabe destacar que, de acuerdo con la parte conducente del último párrafo del artículo 64 de la NLSS:

A las personas señaladas en las fracciones II (viuda y viudo o concubinario)... se les otorgará un aguinaldo anual equivalente a quince días del importe de la pensión que perciban.

Como puede observarse, la redacción de dicho artículo excluye del derecho al aguinaldo a la concubina, ya que a ésta no se refiere la fracción II del artículo 64 de la NLSS, sino el artículo 65 de la misma. Consideramos que esto es un error, puesto que no hay razón para excluir a la concubina de esta prestación, máxime que se está otorgando al viudo o concubinario que hubiere dependido económicamente de la asegurada.

g) Pensión de orfandad

Las fracciones III, IV, V y VI del artículo 64 de la NLSS prevén varios casos en que procede otorgarse una pensión de orfandad derivada de riesgos de trabajo. Dichas fracciones establecen lo siguiente:

III. A cada uno de los huérfanos que lo sean de padre o madre, que se encuentren totalmente incapacitados, se les otorgará una pensión equivalente al veinte por ciento de la que hubiese correspondido al asegurado tratándose de incapacidad permanente total. Esta pensión se extinguirá cuando el huérfano recupere su ca-pacidad para el trabajo;

IV. A cada uno de los huérfanos que lo sean de padre o madre, menores de dieciséis años, se les otorgará una pensión equivalente al veinte por ciento de la que hubiera correspondido al asegurado tratándose de incapacidad permanente total. Esta pensión se extinguirá cuando el huérfano cumpla dieciséis años.

Deberá otorgarse o extenderse el goce de esta pensión, en los términos del reglamento respectivo, a los huérfanos mayores de dieciséis años, hasta una edad máxima de veinticinco años, cuando se encuentren estudiando en planteles del sistema educativo nacional, tomando en consideración, las condiciones económicas, familiares y personales del beneficiario y siempre que no sea sujeto del régimen obligatorio;

V. En el caso de las dos fracciones anteriores, si posteriormente falleciera el otro progenitor, la pensión de orfandad se aumentará del veinte al treinta por ciento, a partir de la fecha del fallecimiento del segundo progenitor y se extinguirá en los términos establecidos en las mismas fracciones, y

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VI. A cada uno de los huérfanos, cuando lo sean de padre y madre, menores de dieciséis años o hasta veinticinco años si se encuentran estudiando en los planteles del sistema educativo nacional, o en tanto se encuentren totalmente incapacitados debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico, se les otorgará una pensión equivalente al treinta por ciento de la que hubiera correspondido al asegurado tratándose de incapacidad permanente total.

El derecho al goce de las pensiones a que se refiere el párrafo anterior, se extinguirá en los mismos términos expresados en las fracciones III y IV de este precepto.

Al término de las pensiones de orfandad establecidas en este artículo, se otorgará al huérfano un pago adicional de tres mensualidades de la pensión que disfrutaba.

A las personas señaladas en las fracciones II y VI de este artículo, así como a los ascendientes pensionados en los términos del artículo 66, se les otorgará un aguinaldo anual equivalente a quince días del importe de la pensión que perciban.

Tomando en consideración que las características de los sujetos beneficiarios de la pensión de orfandad derivada de riesgos de trabajo son las mismas que las previstas para los sujetos beneficiarios de la pensión de orfandad a que se refiere el seguro de vida, remitimos al lector que desee mayor información al respecto a lo que sobre ellas expusimos al analizar tal pensión.

h) Pensión para ascendientes

El tercer párrafo del artículo 66 de la NLSS preceptúa que:

A falta de viuda o viudo, huérfanos, concubina o concubinario con derecho a pensión, a cada uno de los ascendientes que dependían económicamente del trabajador fallecido, se le pensionará con una cantidad igual al veinte por ciento de la pensión que hubiese correspondido al asegurado, en el caso de incapacidad permanente total.

Cabe destacar que esta pensión tiene como beneficiarios a los ascendientes en general que dependían económicamente del trabajador fallecido, no circunscribiéndose sólo a los padres del trabajador, abarcando, por ende, a los abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, tataratatarabuelos, etcétera.

Para mayor información sobre el concepto de ascendientes, remitimos al lector a lo que sobre ello expusimos al tratar la pensión para ascendientes en el seguro de vida, en el capítulo denominado “seguro de invalidez y vida”.

i) Gradación de las pensiones derivadas del fallecimiento del trabajador por riesgos de trabajo

A este tema se refieren los dos primeros párrafos del artículo 66 de la NLSS: El total de las pensiones atribuidas a las personas señaladas en los artículos anteriores, en caso de fallecimiento del asegurado, no excederá de la que correspondería a éste si hubiese sufrido incapacidad permanente total. En caso de exceso, se reducirán proporcionalmente cada una de las pensiones.

Cuando se extinga el derecho de alguno de los pensionados se hará nueva distribución de las pensiones que queden vigentes, entre los restantes, sin que se rebasen las cuotas parciales ni el monto total de dichas pensiones.

j) Prestación en caso de fallecimiento del trabajador por riesgo de trabajo, según la LFT

Es importante destacar que la LFT establece en su artículo 502 que:

En caso de muerte del trabajador, la indemnización que corresponda a las personas a que se refiere el artículo anterior será la cantidad equivalente al importe de setecientos treinta días de salario, sin deducir la indemnización que percibió el trabajador durante el tiempo en que estuvo sometido al régimen de incapacidad temporal.

270

Cabe recordar que el salario con el cual se calculará esta indemnización no debe exceder del doble del salario mínimo, en caso de que el sueldo del trabajador exceda de esta cantidad, según la regla que ya hemos analizado anteriormente y que se contiene en el artículo 486 de la LFT.

Como casi de manera evidente puede advertirse, esta indemnización de 730 días de salario topados al doble del salario mínimo es notablemente inferior al monto de las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes que establece la NLSS, razón por la cual no existe duda alguna de que debe aplicarse lo estatuido por esta última ley en favor de los trabajadores y sus beneficiarios.

Por lo que se refiere a los beneficiarios del trabajador fallecido, a que alude la LFT, hay que destacar que existen algunas diferencias con los beneficiarios a que se refiere la NLSS. En efecto, siendo los beneficiarios del trabajador fallecido según la NLSS los citados anteriormente, éstos, según la LFT, son los contenidos en su artículo 501:

Tendrán derecho a recibir la indemnización en los casos de muerte:

I. La viuda, o el viudo que hubiese dependido económicamente de la trabajadora y que tenga una incapacidad de 50% o más, y los hijos menores de dieciséis años y los mayores de esta edad si tienen una incapacidad de 50% o más;

II. Los ascendientes concurrirán con las personas mencionadas en la fracción anterior, a menos que se pruebe que no dependían económicamente del trabajador;

III. A falta de cónyuge supérstite, concurrirá con las personas señaladas en las dos fracciones anteriores, la persona con quien el trabajador vivió como si fuera su cónyuge durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte, o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.

IV. A falta de cónyuge supérstite, hijos y ascendientes, las personas que dependían económicamente del trabajador concurrirán con la persona que reúna los requisitos señalados en la fracción anterior, en la proporción en que cada una dependía de él; y

V. A falta de las personas mencionadas en las fracciones anteriores, el Instituto Mexicano del Seguro Social.

Consideramos que por ser la NLSS una ley especial y posterior a la LFT, deberán tomarse en consideración los beneficiarios a que alude la NLSS en todos los casos y sólo a falta de éstos y de beneficiarios sustitutos que hubiere designado el trabajador fallecido, en caso de que faltaren los beneficiarios legales, sólo entonces podrán tomarse en consideración los que establece el artículo 501 de la LFT, aplicándose con ello el mismo criterio que se contiene en el artículo 193 de la NLSS, que ya analizamos al tratar lo correspondiente al seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, específicamente en la sección dedicada al estudio de los principios generales relativos a la cuenta individual y las Afores, a la cual remitimos al lector para mayor información al respecto.

k) Derecho al disfrute de dos o más pensiones

Según el artículo 116 de la NLSS, que se encuentra dentro del capítulo correspondiente al seguro de invalidez y vida:

Si una persona tiene derecho a cualquiera de las pensiones de este capítulo y también a pensión proveniente del seguro de riesgos de trabajo, percibirá ambas sin que la suma de sus cuantías exceda del cien por ciento del salario mayor, de los que sirvieron de base para determinar la cuantía de las pensiones concedidas. Los ajustes para no exceder del límite señalado no afectarán la pensión proveniente de riesgos de trabajo.

Ello en atención a que las pensiones de invalidez y vida y de riesgos de trabajo obtienen sus recursos de una misma fuente de cotización: las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que se depositan en la cuenta individual del asegurado.

Por eso, cuando un asegurado primero tiene derecho a una pensión por haberle ocurrido un riesgo de trabajo y posteriormente llega a invalidarse, o viceversa, si un

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asegurado primero se invalida y se le otorga su pensión de invalidez y posteriormente continúa trabajando y sufre un riesgo de trabajo que le da derecho a una pensión por riesgo de trabajo, tendrá derecho a percibir ambas pensiones, con la sola limitación de que la suma de las cuantías de ambas no puede exceder de 100% del salario mayor de los que sirvieron de base para determinar la cuantía de las pensiones concedidas.

Esta limitación es entendible, en atención a que se trata de un solo sujeto de aseguramiento con una sola fuente de cotización para cubrir las pensiones que llega a tener derecho, por lo que es lógico que la suma de las pensiones que obtenga no deba exceder del salario mayor de los que sirvieron de base para determinar su cuantía, ya que siendo las pensiones sustitutos del salario, no deben exceder del monto de éste cuando la fuente de cotización es una sola.

Si calculando el monto de las pensiones, excediera su cuantía del salario mayor de los que sirvieron de base para su cálculo, el ajuste que haya que hacer para disminuir ese exceso se hará en la pensión derivada del seguro de invalidez y vida, no debiéndose afectar la pensión proveniente de riesgos de trabajo, como se ordena en la parte final del artículo 116 antes transcrito.

l) Inconstitucionalidad

Indudablemente la inconstitucionalidad más grave que se contiene en la NLSS deriva del hecho de que ordena que los recursos para el pago de las pensiones por riesgos de trabajo provengan, en primera instancia, de la cuenta individual del trabajador, en donde se depositan las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y sólo en el caso de que éstos resulten insuficientes para integrar el monto constitutivo necesario para que puedan pagarse las pensiones por riesgo, entonces el IMSS pondrá los recursos restantes (denominados suma asegurada), provenientes de las cuotas que pagan los patrones por riesgos de trabajo.

Dicho mecanismo es inconstitucional porque viola lo dispuesto por la fracción XIV del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que ya antes hemos analizado, ya que dicha fracción establece con claridad que los patrones “serán responsables de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales de los trabajadores” y que “los patronos deberán pagar la indemnización correspondiente, según que haya traído como consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal o permanente para trabajar”.

Lo anterior implica que el pago de todas las pensiones y demás prestaciones que se derivan de un riesgo de trabajo debe correr íntegramente a cargo del patrón. Inclusive esta obligación está formalmente incorporada a la NLSS en su artículo 70, que establece que:

Las prestaciones del seguro de riesgos de trabajo... serán cubiertos íntegramente por las cuotas que para este efecto aporten los patrones y demás sujetos obligados.

No obstante ello, todas las pensiones que se derivan de un riesgo de trabajo (pensión definitiva para asegurados, pensión de viudez, pensión de orfandad, pensión para ascendientes) y otras prestaciones (aguinaldo, ayuda para gastos de funeral), se financian en primera instancia con los recursos existentes en la cuenta individual del trabajador, donde se depositan la cuota obrera y estatal del seguro de cesantía en edad avanzada y vejez, además de la cuota social aportada por el Gobierno Federal, por lo que todos estos recursos es absolutamente indebido que se destinen al pago de pensiones por riesgos de trabajo, que constitucionalmente deben quedar a cargo de los patrones exclusivamente.

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Inclusive la cuota patronal del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que igualmente se deposita en la cuenta individual del trabajador, también es indebido que se destine al pago de las prestaciones por riesgos de trabajo, ya que el propio artículo 169 de la NLSS, ya estudiado, establece que “Los recursos depositados en la cuenta individual de cada trabajador son propiedad de éste”, razón por la cual con recursos propiedad de los trabajadores no se deberían pagar las pensiones y demás prestaciones derivadas de riesgos de trabajo, porque su costeo debe estar a cargo exclusivamente del patrón.

Al no respetar este lineamiento la NLSS, toda su reglamentación relativa al pago de las pensiones y demás prestaciones derivadas de riesgos de trabajo deviene en inconstitucional, por ello estimamos que debe modificarse la NLSS, para evitar esta evidente inconstitucionalidad y que se perjudique el magro patrimonio de los trabajadores.

m) Asignaciones familiares y ayuda asistencial

De acuerdo con los artículos 59 y 64, primer párrafo, de la NLSS:

La pensión que se otorgue en el caso de incapacidad permanente total, será siempre superior a la que le correspondería al asegurado por invalidez, y comprenderá en todos los casos, las asignaciones familiares y la ayuda asistencial, así como cualquier otra prestación en dinero a que tenga derecho en los términos de este capítulo.

Si el riesgo de trabajo trae como consecuencia la muerte del asegurado, el Instituto calculará el monto constitutivo al que se le restará los recursos acumulados en la cuenta individual del trabajador fallecido, a efecto de determinar la suma asegurada que el Instituto deberá cubrir a la institución de seguros, necesaria para obtener una pensión, ayudas asistenciales y demás prestaciones económicas previstas en este capítulo a los beneficiarios.

De lo anterior se obtienen las siguientes conclusiones: - La pensión por riesgos de trabajo directamente no cuenta con asignaciones

familiares ni ayuda asistencial, ya que no hay ningún artículo en la NLSS que se refiera a cómo se deben calcular las asignaciones familiares y ayuda asistencial tratándose de riesgos de trabajo.

- No obstante lo anterior, indirectamente sí se consideran para el cálculo de la pensión por riesgos de trabajo, al establecer la NLSS que la incapacidad permanente total se deberá comparar con la pensión de invalidez, incluyendo en ésta las asignaciones familiares y la ayuda asistencial, de tal forma que la incapacidad permanente total sea siempre superior a la pensión de invalidez, incluidas las asignaciones familiares y la ayuda asistencial.

n) Prestaciones en especie

El artículo 56 de la NLSS regula lo correspondiente a las prestaciones en especie derivadas de un riesgo de trabajo, en los siguientes términos:

El asegurado que sufra un riesgo de trabajo tiene derecho a las siguientes prestaciones en especie:

I. Asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica; II. Servicio de hospitalización; III. Aparatos de prótesis y ortopedia, y IV. Rehabilitación.

Esta obligación dimana a su vez del artículo 487 de la LFT, que ordena que:

Los trabajadores que sufran un riesgo de trabajo tendrán derecho a:

I. Asistencia médica y quirúrgica; II. Rehabilitación;

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III. Hospitalización, cuando el caso lo requiera; IV. Medicamentos y material de curación; V. Los aparatos de prótesis y ortopedia necesarios; y VI. La indemnización fijada en el presente Título [a la cual ya nos referimos en el inciso j) anterior].

Por su parte, el artículo 57 de la NLSS establece:

Las prestaciones a que se refiere el artículo anterior se concederán de conformidad con las disposiciones previstas en esta Ley y en sus reglamentos.

Dichas disposiciones a las que deberán sujetarse las prestaciones en especie por riesgos de trabajo son las contenidas en el capítulo correspondiente al seguro de enfermedades y maternidad, al cual remitimos al lector para mayor información.

III. Reglas generales del seguro de riesgos de trabajo

Una vez analizada la contingencia protegida y las prestaciones que comprende el seguro de riesgos de trabajo, es conveniente estudiar una serie de reglas generales que atañen al mismo.

a) Semanas de espera

A diferencia de lo que sucede con los seguros de invalidez y vida, y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, tratándose del seguro de riesgos de trabajo no es necesario que transcurran semanas de espera para tener derecho a las prestaciones que derivan de un riesgo de trabajo. Por ende, cualquier trabajador que sufra un riesgo de trabajo desde el momento de inicio de sus labores podrá reclamar todas las prestaciones a que da derecho este seguro.

La única excepción a este principio se refiere a la hipótesis prevista tanto en la parte final del segundo párrafo del artículo 58 como en el artículo 129 de la NLSS, que ya analizamos en el punto 4 del tema relativo a la pensión definitiva en el caso de incapacidad permanente total en este mismo capítulo y al cual nos remitimos para mayor información al respecto.

b) Traslado de domicilio del pensionado al extranjero


Cuando cualquier pensionado traslade su domicilio al extranjero, podrá continuar recibiendo su pensión mientras dure su ausencia, conforme a lo dispuesto por convenio internacional, o que los gastos administrativos de traslado de los fondos corran por cuenta del pensionado.

Esta disposición será aplicable a los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

Para mayor información sobre este tema, remitimos al lector a lo analizado sobre el mismo en el inciso c) denominado también “Traslado de domicilio del pensionado al extranjero” de la Sección C del capítulo denominado “Seguro de invalidez y vida”.

c) Préstamos sobre pensiones

La posibilidad de que se otorguen préstamos sobre las pensiones por riesgos de trabajo está consignada en el artículo 118 de la NLSS:

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El Instituto podrá excepcionalmente otorgar préstamos cuando la situación económica del pensionado lo amerite y bajo la condición de que, considerados los descuentos, la cuantía de la pensión no se reduzca a una cantidad inferior a los mínimos establecidos por la Ley. El plazo de pago no excederá de un año.

Igualmente esta disposición es aplicable tratándose de pensiones por riesgos de trabajo.

También sobre este derecho remitimos al lector al inciso d) denominado igualmente “Préstamos sobre pensiones” de la Sección C del capítulo denominado “Seguro de invalidez y vida”, si desea mayor información sobre el mismo.

d) Incremento de las pensiones

Con el objeto de que las pensiones por riesgos de trabajo no vayan perdiendo poder adquisitivo con el transcurso del tiempo, los artículos 68 y 69 de la NLSS establecen que:

La cuantía de las pensiones por incapacidad permanente será actualizada anualmente en el mes de febrero, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor correspondiente al año calendario anterior.

Las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes del asegurado por riesgos de trabajo serán revisadas e incrementadas en la proporción que corresponda, en términos de lo dispuesto en el artículo anterior.

Consideramos que esa actualización conforme al INPC deberá llevarse a cabo de acuerdo con el procedimiento previsto por el artículo 17-A del CFF. Para mayores datos sobre este procedimiento remitimos al lector al subtema de cuantía de las pensiones de invalidez, del tema “Pensión definitiva”, en la Sección A correspondiente al seguro de invalidez del capítulo denominado “Seguro de invalidez y vida”.

Es pertinente mencionar también que, conforme al último párrafo del artículo 159 de la NLSS:

La renta vitalicia y el seguro de sobrevivencia, que otorguen de acuerdo a lo previsto en los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las instituciones de seguros se sujetarán a las reglas de carácter general que expida la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, oyendo previamente la opinión de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.



Las cuotas que por el seguro de riesgos de trabajo deban pagar los patrones se determinarán en relación con la cuantía del salario base de cotización, y con los riesgos inherentes a la actividad de la negociación de que se trate, en los términos que establezca el reglamento relativo.

A diferencia de lo que sucede respecto de las cuotas de los seguros de invalidez y vida, y de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, las cuotas del seguro de riesgos de trabajo no se integran tripartitamente, con una aportación patronal, una aportación de los trabajadores y una aportación del Estado, sino dichas cuotas las paga exclusivamente el patrón, debido a que, como ya lo hemos analizado anteriormente, de acuerdo con la fracción XIV del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los patrones son los responsables de los riesgos de trabajo que sufran los trabajadores a su servicio.

El citado artículo 71 dispone que las cuotas por el seguro de riesgos de trabajo se determinarán con base en dos factores: los salarios base de cotización de los trabajadores y los riesgos inherentes a cada empresa. Los salarios base de cotización ya quedaron analizados en esta obra, en el capítulo denominado “Bases de cotización y cuotas”. A continuación analizaremos cómo se determinan los riesgos inherentes a cada

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empresa y cómo ellos determinan la cuota patronal a pagar por el seguro de riesgos de trabajo.

1. Para empresas que se inscriben por primera vez al IMSS o cambian de actividad. Las empresas que se inscriban por primera vez al IMSS o que cambien de actividad deberán ubicarse en una de las cinco clases de riesgo que se contienen en el reglamento de la materia y que se forman atendiendo al criterio contenido en el artículo 75 de la NLSS:

La determinación de las clases comprenderá una lista de los diversos tipos de actividades y ramas industriales, catalogándolas en razón de la mayor o menor peligrosidad a que están expuestos los trabajadores, y asignando a cada uno de los grupos que formen dicha lista, una clase determinada. Este supuesto sólo se aplicará a las empresas que se inscriben por primera vez en el Instituto o cambien de actividad.

Es decir, en cada una de las clases se aglutinan actividades y ramas industriales de similar grado de peligrosidad. Dichas clases son las siguientes:

• Clase I: Riesgo ordinario de vida. • Clase II: Riesgo bajo. • Clase III: Riesgo medio. • Clase IV: Riesgo alto. • Clase V: Riesgo máximo. Por tanto, una empresa que se inscriba por primera vez al IMSS o que cambie de

actividad deberá identificar la actividad a que se dedica en los listados de actividades y ramas industriales que corresponden a cada una de las cinco clases antes precisadas y quedará catalogada en la clase en que dicha actividad se encuentre clasificada.

Una vez hecho ello, el artículo 73 de la NLSS ordena que:

Al inscribirse por primera vez en el Instituto o al cambiar de actividad, las empresas cubrirán la prima media de la clase que conforme al Reglamento les corresponda, de acuerdo a la tabla siguiente:

Prima media En por cientos

Clase I 0.54355 Clase ll 1.13065 Clase lll 2 59840 Clase IV 4.65325 Clase V 7.58875

Se aplicará igualmente lo dispuesto por este artículo cuando el cambio de actividad de la empresa se origine por una sentencia definitiva o por disposición de esta Ley o de un reglamento.

Corroborando lo anterior, el párrafo siguiente a la fórmula contenida en el del artículo 72 de la NLSS dispone que:

Al inscribirse por primera vez en el Instituto o al cambiar de actividad, las empresas cubrirán, en la clase que les corresponda conforme al reglamento, la prima media. Una vez ubicada la empresa en la prima a pagar, los siguientes aumentos o disminuciones de la misma se harán conforme al párrafo primero de este artículo.

Lo anterior implica que las empresas que se inscriben por primera vez al IMSS o que cambian de actividad pagarán su cuota por el seguro de riesgos de trabajo aplicando la prima en por ciento de la clase que les corresponda (que se contiene en el artículo 73 de la NLSS) a los salarios base de cotización de sus trabajadores.

Es importante destacar que esta clasificación de las empresas por clases de riesgos, para efectos de la determinación de su cuota a pagar por el seguro de riesgos de trabajo, se aplica exclusivamente a las empresas que se inscriben por primera vez al IMSS o que cambian de actividad, ya que los aumentos o disminuciones de la prima que en lo

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subsecuente tuvieran que hacer las empresas, se deben hacer conforme al procedimiento previsto en el punto siguiente.

2. Para el resto de las empresas. Todas las empresas (excepto las que se inscriben por primera vez al IMSS o cambian de actividad) deberán calcular sus cuotas a pagar por el seguro de riesgos de trabajo aplicando a los salarios base de cotización de sus trabajadores una prima de riesgo, que se calculará atendiendo a los lineamientos contenidos en el artículo 72 de la NLSS:

Para los efectos de la fijación de las primas a cubrir por el seguro de riesgos de trabajo, las empresas deberán calcular sus primas, multiplicando la siniestralidad de la empresa, por un factor de prima y al producto se le sumará el 0.005. El resultado será la prima a aplicar sobre los salarios de cotización, conforme a la fórmula siguiente:

Donde:

V = 28 años, que es la duración promedio de vida activa de un individuo que no haya sido víctima de un accidente mortal o de incapacidad permanente total.

F = 2.3, que es el factor de prima. N = Número de trabajadores promedio expuestos al riesgo. S = Total de los días subsidiados a causa de incapacidad temporal. I = Suma de los porcentajes de las incapacidades permanentes, parciales y totales, divididos entre 100. D = Número de defunciones. M = 0.005, que es la prima mínima de riesgo.

En otras palabras, la prima de riesgo (que se multiplicará por los salarios base de cotización para obtener la cuota del seguro de riesgos de trabajo a pagar) se obtiene de la siguiente fórmula:

A continuación pasamos a analizar cada uno de los elementos que integran dicha fórmula:

• S = Es el total de días subsidiados a causa de incapacidad temporal. Es decir, es la suma de todos los días subsidiados que se pagaron a los trabajadores de la empresa a causa de un riesgo de trabajo. Este elemento toma en consideración las incapacidades temporales para el trabajo, que es una de las consecuencias que puede producir un riesgo de trabajo. Dividiendo el número de días subsidiados entre 365 (según lo exige la fórmula), se obtiene el promedio de tiempo subsidiado diario que tuvo que erogar el IMSS por los trabajadores de la empresa en cuestión.

• V = 28 años, que es la duración promedio de vida activa de un indi-viduo que no haya sido víctima de un accidente mortal o de incapacidad permanente total. En otras palabras, la citada fórmula considera que la vida activa promedio de un trabajador bajo condiciones normales es de 28 años. Este número se obtiene de las estadísticas de que dispone el IMSS.

• I = Es la suma de los porcentajes de las incapacidades permanentes, parciales y totales, divididos entre 100. Este elemento de la fórmula toma en cuenta tanto las incapacidades permanentes totales como las permanentes parciales que el IMSS haya otorgado a los trabajadores de la empresa y que, como se recordará, son otras de las consecuencias que puede producir un riesgo de trabajo. Dicho elemento lo constituye la suma de los porcentajes de valuación de las incapacidades permanentes que se hayan otorgado: será 100% por cada incapacidad permanente total que se hubiere generado y el porcentaje que corresponda por cada incapacidad permanente parcial que se hubiere presentado, dividido el resultado de la suma entre 100,

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• D = Es el número de defunciones por riesgo de trabajo que se presentaron en la empresa. Cabe recordar también que las defunciones es otra de las consecuencias posibles de los riesgos de trabajo. Este elemento lo constituye la suma de las defunciones por riesgo de trabajo que se presentaron en la empresa.

• F = Es el factor de prima. A pesar de que dicho factor de prima no está definido por la NLSS, sabemos que representa el cálculo de la prima promedio necesaria para cubrir los subsidios y pensiones por riesgos de trabajo respecto de todos los trabajadores víctimas de un riesgo de trabajo en todas las empresas inscritas ante el IMSS. Es decir, es una prima promedio para poder cubrir los subsidios y pensiones por riesgos de trabajo de todas las empresas del país.

Este factor de prima tuvo un valor original de 2.9 y estuvo vigente desde que entró en vigor la NLSS el 1o. de julio de 1997. A partir de la entrada en vigencia del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, este factor de prima se modificó para quedar en 2.3, aunque se debe tomar en consideración lo previsto por el segundo párrafo del artículo décimo noveno transitorio de dicho Decreto, que es del tenor siguiente:

De la misma forma dichas empresas aplicarán para los citados ejercicios, el factor de prima denominado F en la fórmula señalada en los siguientes términos. Para el ejercicio 2002, F =2.7 y para el ejercicio 2003, F =2.5 y a partir del ejercicio 2004, F =2.3 como se indica en ese artículo.

Independientemente de lo anterior, cabe destacar que conforme al penúltimo párrafo del artículo 72 de la NLSS:

Los patrones cuyos centros de trabajo cuenten con un sistema de administración y seguridad en el trabajo acreditado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, aplicarán una F de 2.2 como factor de prima.

A este respecto, el último párrafo del artículo décimo noveno transitorio del Decreto de referencia establece que:

La Secretaría del Trabajo y Previsión Social deberá realizar todos los trámites de registro y autorización que exige la Ley Federal de Procedimiento Administrativo respecto de la acreditación de los sistemas de administración y seguridad en el trabajo a que se refiere el penúltimo párrafo del artículo 72 de esta Ley, en un plazo no mayor de 60 días hábiles contado a partir del inicio de vigencia del presente Decreto.

• N = Es el número de trabajadores promedio expuestos al riesgo. En otras palabras, es el número de trabajadores promedio que laboraron en el año al servicio de la empresa. En atención a que dicho cálculo puede volverse complicado atendiendo a la rotación de los trabajadores en las empresas, a sus días de ausencias, etcétera, se ha considerado que la fórmula exacta y fácil para obtener este número es sumando los días cotizados durante el año y dividiendo el resultado entre 365.

• M = Es la prima mínima de riesgo. A pesar de que no se establece así en la NLSS,

sabemos que la prima mínima es aquella que cubre los gastos de administración en que incurre el IMSS correspondientes a este seguro.

Esta prima mínima tuvo un valor original de 0.0025, que traducida a por ciento, como están las primas contenidas en el artículo 73, sería de 0.25%, habiendo estado en vigor desde el inicio de la NLSS hasta que entró en vigor el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, que fue publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, mediante el cual se modificó esta prima mínima para quedar en 0.005%, o sea, 0.50%, aunque se debe tomar en consideración lo previsto por el primer párrafo del artículo décimo noveno transitorio de dicho Decreto, que establece que:

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Para efectos de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 72 de la Ley, las empresas deberán calcular sus primas del Seguro de Riesgos de Trabajo correspondientes a los ejercicios del 2002 y 2003, multiplicando la siniestralidad de la empresa por un factor de prima de acuerdo a la fórmula indicada en ese artículo y sumando al producto lo siguiente: para el ejercicio 2002 el 0.0031; para el ejercicio 2003 el 0.0038; y para el ejercicio 2004 0.0044

Una vez analizados los elementos que integran la fórmula de prima, debemos mencionar que conforme al artículo 76 de la NLSS:

El Consejo Técnico del Instituto promoverá ante las instancias competentes y éstas ante el H. Congreso de la Unión, cada tres años, la revisión de la fórmula para el cálculo de la prima, para asegurar que se mantenga o restituya en su caso, el equilibrio financiero de este seguro, tomando en cuenta a todas las empresas del país. Para tal efecto se considerará la opinión que al respecto sustente el Comité Consultivo del Seguro de Riesgos de Trabajo, el cual estará integrado de manera tripartita.

Cabe destacar que el último párrafo del artículo 72 de la NLSS dispone que:

Las empresas de menos de 10 trabajadores, podrán optar por presentar la declaración anual correspondiente o cubrir la prima media que les corresponda conforme al reglamento, de acuerdo al artículo 73 de esta Ley.

Ahora bien, la citada fórmula contenida en el artículo 72 de la NLSS deberá ser aplicada una vez al año por las empresas, ya que anualmente deberán revisar su prima de riesgo para aumentarla o disminuirla, según se haya incrementado o disminuido el número de riesgos de trabajo que en cada empresa hubieren acaecido. Al respecto, el artículo 74 de la NLSS dispone lo siguiente:

Las empresas tendrán la obligación de revisar anualmente su siniestralidad, conforme al periodo y dentro del plazo que señale el reglamento. para determinar si permanecen en la misma prima, se disminuye o aumenta.

La prima conforme a la cual estén cubriendo sus cuotas las empresas podrá ser modificada, aumentándola o disminuyéndola en una proporción no mayor al uno por ciento con respecto a la del año inmediato anterior, tomando en consideración los riesgos de trabajo terminados durante el lapso que fije el reglamento respectivo, con independencia de la fecha en que éstos hubieran ocurrido y la comprobación documental del establecimiento de programas o acciones preventivas de accidentes y enfermedades de trabajo. Estas modificaciones no podrán exceder los límites fijados para la prima mínima y máxima, que serán de cero punto cinco por ciento y quince por ciento de los salarios base de cotización respectivamente.

La siniestralidad se fijará conforme al reglamento de la materia.

Como puede observarse, la modificación anual de la prima de riesgo no podrá ser mayor al 1% del salario base de cotización con respecto a la prima del año inmediato anterior, o, de otra forma, la modificación que año con año se genere no podrá rebasar ni hacia arriba ni hacia abajo el 1% del salario base de cotización con respecto a la prima en por ciento del año inmediato anterior.

Además, estas modificaciones no podrán exceder de la prima mínima y máxima posibles.

A efecto de poder comprender más cabalmente el procedimiento de modificación anual de la prima de riesgo de trabajo que establece la NLSS, a continuación nos permitimos presentar un ejemplo práctico sobre el mismo, desglosándolo paso a paso:

La prima obtenida conforme al procedimiento anterior se deberá multiplicar por los

salarios base de cotización de los trabajadores para obtener las cuotas que por concepto del seguro de riesgos de trabajo debe pagar el patrón.

Cabe destacar que el Reglamento para la Clasificación de Empresas y Determinación de la Prima en el Seguro de Riesgos de Trabajo (DOF de 11 de noviembre de 1998) contiene diversas cuestiones que ayudan a precisar una serie de conceptos, como cuáles son los periodos que se toman para efectuar el cálculo anual de la siniestralidad de las empresas, qué debe entenderse por riesgos de trabajo terminados,

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qué actividades y ramas industriales en concreto integran cada una de las cinco clases de riesgo que servirán para determinar la prima de riesgo de las empresas que se inscriban por primera vez en el IMSS o cambian de actividad, etcétera.

Como observaciones y/o comentarios generales sobre el procedimiento de modificación de la prima de riesgo de las empresas, podemos externar las siguientes:

a) La fórmula para determinar la prima de riesgo que se contiene en el artículo 72 de la NLSS es mucho más sensible a la gravedad de los riesgos de trabajo que se produzcan (que implica mayor número de días subsidiados y mayores porcentajes de valuaciones de incapacidades permanentes y aun la existencia de muertos), que a la frecuencia con la que se produzcan los riesgos.

b) Independientemente de que las empresas queden clasificadas al momento de inscribirse por primera vez ante el IMSS o cuando cambien su actividad en una determinada clase de riesgo, dependiendo de los riesgos que les ocurran a los trabajadores a su servicio, podrán llegar a disminuir al mínimo posible su prima de riesgo (que es de 0.50%) o podrán llegar a aumentarla al máximo posible (que es de 15%), con independencia de la actividad a la que se dediquen y/o de la rama industrial a la que pertenezcan, ya que lo que determina la prima de las empresas no es la actividad que desarrollen y/o rama industrial a la que pertenecen (salvo tratándose de las empresas que se inscriben por primera vez en el IMSS o cambien de actividad), sino los riesgos de trabajo que acontezcan en ellas.

c) La inversión en materia de seguridad e higiene en las empresas para disminuir los riesgos de trabajo, desde el punto de vista humano, es una inversión 100% redituable a corto plazo, ya que puede salvar una vida o minimizar los efectos de un riesgo de trabajo. Sin embargo, desde el punto de vista económico, en relación con las cuotas de riesgos de trabajo pagaderas al IMSS, es una inversión a largo plazo, aunque indudablemente vale la pena efectuarla, ya que la diferencia entre la prima mínima (0.50%) y la prima máxima (15%) es verdaderamente sustancial, si tomamos en consideración que la prima se aplica a los salarios base de cotización.

Una vez analizado cómo se obtienen las cuotas del seguro de riesgos de trabajo, resulta indispensable analizar las fuentes de donde se obtienen los recursos para hacer frente a todas las obligaciones a que da origen dicho seguro de riesgos de trabajo:

1. Para financiar el pago de las pensiones provisionales y definitivas para el asegurado y/o sus beneficiarios: una parte de ellas se financia con los recursos provenientes de las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que se encuentran depositadas en las cuentas individuales de cada trabajador, según ha quedado antes analizado. Por esta razón es incorrecto lo que dispone el artículo 70 de la NLSS:

Las prestaciones del seguro de riesgos de trabajo, inclusive los capitales constitutivos de las rentas líquidas al fin de año y los gastos administrativos, serán cubiertos íntegramente por las cuotas que para este efecto aporten los patrones y demás sujetos obligados.

según antes quedó ya también analizado. Otra parte, la denominada “suma asegurada”, que aporta el IMSS, se financia con la

cuota de riesgos de trabajo, que se obtiene conforme al procedimiento estudiado en este propio apartado.

2. Para financiar la ayuda para gastos de funeral: los recursos para ello se obtendrán de la cuenta individual del trabajador donde se depositan las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

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3. Para financiar el pago de los subsidios, de la denominada “suma asegurada” y de los gastos administrativos del seguro de riesgo de trabajo: los recursos se obtienen de la cuota de riesgos de trabajo, que se calcula conforme al procedimiento previsto en este propio apartado.

Por lo que se refiere al financiamiento de las prestaciones en especie para los asegurados, cabe destacar que el cálculo de la prima de riesgo a que se refiere el artículo 72 de la NLSS no toma en cuenta las prestaciones en especie (sólo las prestaciones en dinero) que se otorgan a los asegurados, por lo que existe la duda de si las prestaciones en especie para los asegurados se financían con los recursos que se obtienen de la cuota de riesgos de trabajo o de los recursos provenientes del seguro de enfermedades y maternidad.

4. Para financiar las prestaciones en especie de pensionados y beneficiarios: los recursos se obtienen de la cuota especial a que se refiere el segundo párrafo del artículo 25 de la NLSS, que preceptúa que:

Para cubrir las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad de los pensionados y sus beneficiarios, en los seguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida, así como retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, los patrones, los trabajadores y el Estado aportarán una cuota de uno punto cinco por ciento sobre el salario base de cotización. De dicha cuota corresponderá al patrón pagar el uno punto cero cinco por ciento, a los trabajadores al cero punto trescientos setenta y cinco por ciento y al Estado el cero punto cero setenta y cinco por ciento.

Por tanto, las cuotas que corresponden para financiar las prestaciones en especie de pensionados y beneficiarios del seguro de riesgos de trabajo, se integran de la siguiente forma:

Cuota patronal 1.050% Cuota obrera 0.375% Cuota estatal 0.075% Total 1.500%


Por último, debemos hacer notar que, como ya lo explicábamos anteriormente, la NLSS no aclara de dónde provendrán los fondos para pagar la indemnización global: si de la cuota por riesgos de trabajo o de la cuenta individual de los asegurados.

Como puede observarse, el régimen financiero del seguro de riesgos de trabajo es bastante complejo, ya que se involucra con los recursos provenientes de otro seguro y con una cuota especial.


1. Definición. Podemos definir el capital constitutivo como la cantidad que un patrón debe pagar al IMSS para resarcirlo de todos los gastos y/o pensiones que tiene que erogar para poder otorgarle a un trabajador todas las prestaciones que tuviera derecho de acuerdo con la NLSS, en los casos en que el trabajador no estuviere asegurado ante el IMSS por el patrón, debiendo estarlo, o no estuviere asegurado antes de ocurrir la contingencia que da origen a las prestaciones, o en aquellos casos en que fue asegurado de modo tal que se disminuyen los derechos del trabajador, no habiendo recibido, por ende, el IMSS, la totalidad o parte de las cuotas que debió haber percibido por el aseguramiento del trabajador al cual le otorga las prestaciones.

En síntesis, el capital constitutivo comprende el pago que un patrón debe hacer al IMSS para resarcirlo de todos los gastos, subsidios y/o pensiones que tiene que erogar

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para poder otorgarle a un trabajador todas las prestaciones que tuviera derecho de acuerdo con la NLSS, en los casos en que el trabajador no estuviere asegurado ante el IMSS por el patrón, debiendo estarlo, o no estuviere asegurado antes de ocurrir la contingencia que da origen a las prestaciones, o en aquellos casos en que fue asegurado de modo tal que se disminuyeron los derechos del trabajador, no habiendo recibido, por ende, el IMSS, la totalidad o parte de las cuotas que debió haber percibido por el aseguramiento del trabajador al cual le otorga las prestaciones.

Por tanto, el capital constitutivo comprende el pago que un patrón debe hacer al IMSS de todas o parte de las prestaciones que éste otorgue por trabajadores no asegurados, total o parcialmente, al momento de ocurrir la contingencia que da origen a las prestaciones, debiendo tales trabajadores estar asegurados en ese momento. Es decir, por medio de los capitales constitutivos se le resarce al IMSS de todo lo que tuvo que erogar por atender a personas no aseguradas, total o parcialmente, al momento de suceder la contingencia que origina el pago de prestaciones, en los casos en que tales personas deban estar aseguradas totalmente.

2. Naturaleza de los capitales constitutivos. Al igual que lo que ha sucedido respecto de las cuotas del Seguro Social, la naturaleza de los capitales constitutivos ha sido objeto de debate, desde que su concepto se incorporó por primera vez a la LSS de 1943, lo cual aconteció mediante una reforma que se publicó en el DOF el 29 de diciembre de 1956.

Al respecto, podemos citar la existencia de dos grandes posturas, a saber: la primera de ellas, que fue la dominante desde 1957 hasta 1994, concibe a los capitales constitutivos como prestaciones extrafiscales, que no tienen ninguna relación con las contribuciones, conteniendo la tesis del Pleno de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a continuación se transcribe, el argumento de fondo que avala esta postura:

SEGURO SOCIAL, LEY DEL. CAPITALES CONSTITUTIVOS. Los capitales constitutivos, contenidos en el artículo 48 de la Ley del Seguro Social, no tienen su origen en la fracción Vll del artículo 73 de la Constitución Federal, sino que su fundamento se encuentra en el artículo 123, fracciones XIV y XXIX, de la propia constitución; la primera se relaciona con deberes a cargo del patrón de indemnizar a sus trabajadores por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales y la segunda a la obligación del Estado de establecer el régimen de seguridad social. En consecuencia, el pago de los capitales constitutivos no tiene ninguna relación con el artículo 31 fracción IV de la Constitución Federal, que consigna la obligación de los mexicanos con contribuir a los gastos públicos de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes y, por ello, no rigen para los citados capitales los principios en él contenidos de proporcionalidad y equidad, los cuales son exclusivos de las prestaciones fiscales, en cuyo concepto no se incluyen los capitales constitutivos. En efecto, las cuotas que se recaudan en concepto de los capitales no son para que el Estado cubra los gastos públicos, sino que directamente pertenecen a los trabajadores o sus beneficiarios.

Pleno. SJF. 1917-75,1a., p. 231.


Este criterio trae aparejadas las siguientes consecuencias:

a) Los capitales constitutivos tienen su fundamento legal en el artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que regula el derecho al trabajo, y no en el artículo 31, fracción IV, constitucional, que es el origen de las contribuciones.

b) No le son aplicables a los capitales constitutivos los requisitos de proporcionalidad, equidad, legalidad y destino al gasto público que son propios de las contribuciones.

c) Se invistieron los capitales constitutivos de carácter fiscal exclusivamente para efectos de hacer más fácil su cobro.

La otra postura sobre la naturaleza de los capitales constitutivos, que es la dominante desde 1994 y hasta nuestros días, concibe a los capitales constitutivos como

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contribuciones. Los razonamientos que respaldan esta postura se contienen en la siguiente tesis del Pleno de la H. Suprema Corte de la Justicia de la Nación:

SEGURO SOCIAL, LEY DEL. LOS CAPITALES CONSTITUTIVOS TIENEN EL CARÁCTER DE CONTRIBUCIONES AUNQUE DIVERSAS A LOS IMPUESTOS, DERECHOS Y CONTRIBUCIONES DE MEJORAS Y DEBEN CUMPLIR CON EL REQUlSITO DE EQUlDAD DE ACUERDO CON SU NATURALEZA ESPECÍFlCA. El Constituyente de 1917 estableció en el artículo 31, fracción IV, de la Carta Magna, la obligación de todos los mexicanos de contribuir a los gastos públicos, pero a su vez consignó el derecho de éstos a que dicha contribución se realizara de la manera proporcional y equitativa que dispusieran las leyes. Es decir, el Constituyente de 1917 plasmó las bases generales de la facultad impositiva del Estado para el logro de las funciones que le están encomendadas, pero dejó al legislador ordinario la facultad de determinar en cada época de la historia la forma y medida en que los individuos y los grupos que integran la sociedad deben contribuir. Así, es el legislador ordinario quien, respetando las bases fundamentales de nuestra Carta Magna, debe definir cuáles son las contribuciones que en cada época existirán de acuerdo con las circunstancias sociales y económicas, con la evolución de la administración pública, con las responsabilidades que el Estado vaya asumiendo en la prestación y mantenimiento de servicios públicos que aseguren el desarrollo integral de los individuos que componen la sociedad. En efecto, el legislador ordinario les ha otorgado el carácter fiscal expresamente en el artículo 267 de la Ley del Seguro Social, y en el presupuesto de egresos, expedido por la Cámara de Diputados en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 74, fracción IV, constitucional que contempla como parte del gasto público al cual deben destinarse los ingresos que se recaudan en materia de seguridad social por el Instituto Mexicano del Seguro Social. Además, los capitales constitutivos participan actualmente de todas las características propias de una relación jurídica tributaria, a saber: 1) el sujeto activo de la relación es un ente público, el Instituto Mexicano del Seguro Social, que si bien tiene -personalidad jurídica y patrimonio propios y diversos al del Estado, fue creado por éste y forma parte de la Administración Pública Federal Paraestatal para realizar una función que al Estado le compete: la del servicio público de seguridad social; 2) es una obligación impuesta unilateralmente por el Estado en virtud de su soberanía para todo aquel que se coloque en la hipótesis normativa, pues ni el patrón ni el trabajador tienen la opción de no acogerse al sistema de seguridad social; 3) es una obligación que tiene su origen en un acto formal y materialmente legislativo: La Ley del Seguro Social; 4) el Instituto encargado de la prestación de este servicio público está dotado por la ley de facultades de investigación del debido cumplimiento a estas obligaciones, así como para, en su caso, determinarlos, fijarlos en cantidad líquida y cobrarlos mediante el procedimiento administrativo de ejecución (artículos 240, fracción XVIII, y 271 de la Ley del Seguro Social); 5) los ingresos que por virtud de tales aportaciones se recaudan, son para sufragar el gasto público, en tanto se destinan a la satisfacción atribuida al Estado de una necesidad colectiva y quedan comprendidos dentro de la definición que de tal concepto da la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, y si bien pasan a formar parte del patrimonio del organismo descentralizado, no se funden con el resto de los ingresos presupuestarios por destinarse a un gasto especial determinado en la ley que los instituye y regula, lo que se deriva de su naturaleza que responde a una obligación de carácter laboral pero que para prestarse con mayor eficacia y solidaridad ha pasado al Estado a través del Instituto Mexicano del Seguro Social. Lo anterior no quita a los capitales constitutivos su destino al gasto público, pues nuestra Constitución no prohíbe que las contribuciones se apliquen a un gasto público especial, sino a un fin particular. Consecuentemente, si tales capitales constitutivos tienen naturaleza fiscal; es decir, son contribuciones en términos de lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV, constitucional, los mismos están sujetos al requisito de equidad que en tal precepto se establece.

Gaceta SJF No. 77. Pleno, mayo 1994, p. 43.

(RTFF. Julio 1994, pp. 17, 18 y 19.)

Dicho criterio de asimilar la naturaleza de los capitales constitutivos a las contribuciones tiene las siguientes repercusiones principales:

a) Tienen su fundamento legal en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es el origen de las contribuciones. Tan es así que la definición de los capitales constitutivos que anteriormente expusimos encuadra perfectamente en la definición de contribuciones como aportaciones de seguridad social que se contiene en el artículo 2o., fracción II, penúltimo párrafo, del CFF:

Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente manera:...

II. Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se benefician en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado...

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Cuando sean organismos descentralizados los que proporcionen la seguridad social a que hace mención la fracción II, las contribuciones correspondientes tendrán la naturaleza de aportaciones de seguridad social...

b) Le son aplicables a los capitales constitutivos los requisitos de proporcionalidad, equidad, legalidad y destino al gasto público que son propios de las contribuciones. Para mayor información sobre estos conceptos, remitimos al lector al capítulo 3 de esta obra, donde los analizamos.

c) Los capitales constitutivos tienen el carácter de crédito fiscal. Así inclusive se reconoce por el artículo 287 de la NLSS:

Las cuotas, los capitales constitutivos, su actualización y los recargos, las multas impuestas en los términos de esta Ley, los gastos realizados por el Instituto por inscripciones improcedentes y los que tenga derecho a exigir de las personas no derechohabientes, tienen el carácter de crédito fiscal. El H. Tribunal Fiscal de la Federación nos recuerda qué debe entenderse por materia

fiscal:

MATERIA FISCAL. SU CONCEPTO. Conforme a lo dispuesto en los artículos 2o., 3o. y 4o. del Código Fiscal de la Federación, debe entenderse por materia fiscal, lo relativo a las facultades de comprobación, liquidación, pago, devolución, exención, prescripción o el control de los créditos fiscales, que tengan o no un origen tributario, puesto que dentro de estas últimas quedan comprendidos los provenientes de la aplicación de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos y de las multas impuestas por violación a las normas administrativas de carácter federal, dado que los mismos se califican como aprovechamientos, los cuales a su vez son considerados como créditos fiscales en términos de los preceptos anteriormente invocados.

Juicio No. 14422/92. Sentencia de 17 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Sergio Martinez Rosaslanda. Secretaria: Licenciada María Luisa de Alba Alcántara.


(RTFF. Enero 1995, p. 23.)

Remitimos también al lector al artículo 4o. del CFF, que ya con anterioridad fue transcrito, donde se contiene el concepto de crédito fiscal.

El que los capitales constitutivos tengan el carácter de crédito fiscal también trae consecuencias en cuanto a su peculiar forma de interpretación, a la que se refiere el artículo 9o. de la nlss. Para mayor información sobre este artículo y el análisis del mismo, remitimos al lector al capítulo 4 de esta obra, denominado “Bases de cotización y cuotas”, específicamente en la parte relativa a las cuotas del Seguro Social, numeral 2 denominado “Naturaleza de las cuotas”, en los párrafos finales del mismo.

3. Casos en que proceden los capitales constitutivos. Los casos en que procede el fincamiento de capitales constitutivos tratándose del seguro de riesgos de trabajo son los siguientes:

a) Por no inscripción de los trabajadores al IMSS. Según el primer párrafo del artículo 77 de la NLSS:

El patrón que estando obligado a asegurar a sus trabajadores contra riesgos de trabajo no lo hiciera, deberá enterar al Instituto, en caso de que ocurra el siniestro, los capitales constitutivos de las prestaciones en dinero y en especie, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de que el Instituto otorgue desde luego las prestaciones a que haya lugar.

Ello implica que en caso de que un patrón no haya inscrito al IMSS a un trabajador y éste sufra un riesgo de trabajo, entonces el patrón deberá pagar al IMSS el capital constitutivo que proceda, que se integrará con el importe total de las prestaciones en dinero y en especie que el IMSS otorgue al trabajador que sufrió el riesgo y/o a sus beneficiarios.

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b) Por asegurar a los trabajadores con salario inferior al que realmente perciben. A esta hipótesis se refiere el artículo 54 de la NLSS:

Si el patrón hubiera manifestado un salario inferior al real, el Instituto pagará al asegurado el subsidio o la pensión a que se refiere este capítulo, de acuerdo con el salario en el que estuviese inscrito, sin perjuicio de que, al comprobarse su salario real, el Instituto le cubra, con base en éste la pensión o el subsidio.

En estos casos, el patrón deberá pagar los capitales constitutivos que correspondan a las diferencias que resulten, incluyendo el cinco por ciento por gastos de administración sobre el importe de dicho capital, como parte integrante del mismo.

Esta hipótesis se ve corroborada por el segundo párrafo del artículo 77 de la mencionada ley:

La misma regla se observará cuando el patrón asegure a sus trabajadores en forma tal que se disminuyan las prestaciones a que los trabajadores asegurados o sus beneficiarios tuvieran derecho, limitándose los capitales constitutivos, en este caso, a la suma necesaria para completar las prestaciones correspondientes señaladas en la Ley.

En este caso el capital constitutivo que deberá pagar el patrón se limitará a la diferencia que resulte entre las prestaciones a que tiene derecho el trabajador calculadas sobre la base de su salario real y las mismas prestaciones calculadas sobre la base del salario inferior con el que indebidamente estaba cotizando. Al respecto, es ilustrativa la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. INSCRIPCIÓN OPORTUNA DEL TRABAJADOR CON SALARIO MENOR AL QUE REALMENTE PERCIBÍA. Cuando el patrón sí inscribió oportunamente a su trabajador pero omitió comunicar las modificaciones a su salario, a efecto de determinar el capital constitutivo que resulta a su cargo, tiene aplicación el segundo párrafo del artículo 84 de la Ley del Seguro Social en vista de que el trabajador accidentado ya se encontraba inscrito ante el organismo asegurador al ocurrir el accidente de que se trata, y dicho segundo párrafo dice: “La misma regla se observará cuando el patrón asegure a sus trabajadores en forma tal que se disminuyan las prestaciones a que los trabajadores asegurados o sus beneficiarios tuvieren derecho, limitándose los capitales constitutivos, en este caso, a la suma necesaria para completar las prestaciones correspondientes”. En estas condiciones a la parte patronal únicamente deben cobrárseles las diferencias que resulten entre lo que estuvo cotizando sobre el salario del trabajador que no le correspondía y lo que debió cotizar sobre el salario real del mismo.

Revisión No. 2010/86. Resuelta en sesión de 23 de marzo de 1987, por mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Juan Carlos Gómez Velázquez.

(RTFF. Marzo 1987, pp. 742 y 743.)

Ejemplo de la aplicación de este principio en los casos en que se otorga una pensión se contiene en esta otra tesis, también dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO A CARGO DEL PATRÓN POR NO HABER CUBIERTO CORRECTAMENTE LAS CUOTAS OBRERO PATRONALES RESPECTO DEL TRABAJADOR ACCIDENTADO. Cuando un patrón cubrió las cuotas obrero patronales en cantidad inferior a la que correspondía al salario del trabajador, clasificándolo en un grupo inferior, al calcularse el capital constitutivo de la pensión a que tenía derecho el trabajador por incapacidad parcial permanente, debe tomarse en consideración el valor actual de la pensión que correspondería de acuerdo con las cuotas efectivamente cu-biertas y deducirlo del valor actual de la pensión concedida, a fin de que se cobre al patrón únicamente la diferencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley del Seguro Social.

Revisión No. 785/78. Resuelta en sesión de 8 de julio de 1980, por mayoría de 4 votos en favor y 2 en contra. Magistrado Ponente: Edmundo Plascencia Gutiérrez. Secretario: Lic. Ramiro Hernández Nieto.

Hl. Julio de 1980, p. 18.

(Obra Conmemorativa 45 años, tomo lll, p. 599.)

Por su parte, el tercer párrafo del artículo 77 de la NLSS dispone que:

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Esta regla se aplicará tratándose de recaídas por riesgos de trabajo, con el mismo patrón con el que ocurrió el riesgo o con otro distinto.

c) Por entregar avisos de alta o modificación de salario después de ocurrido el riesgo. Al respecto, el cuarto párrafo del artículo 77 de la NLSS dice lo siguiente:

Los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de su salario, entregados al Instituto después de ocurrido el siniestro, en ningún caso liberarán al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos, aun cuando los hubiese presentado dentro de los plazos que señalan los artículos 15 fracción I y 34 fracciones I a lll de este ordenamiento legal.

Este párrafo se refiere a distintas hipótesis que vale la pena analizar por separado:

1. Cuando el aviso de ingreso o alta se presenta después de ocurrido el riesgo. Sobre esta hipótesis existen a su vez dos posibilidades:

• Que el aviso de ingreso o alta del trabajador que sufrió un riesgo de trabajo haya sido presentado por el patrón después del plazo legal existente para ello, es decir, después de transcurridos los cinco días hábiles a que se refiere la fracción I del artículo 15 de la NLSS. En este caso es indudable que el trabajador no estuvo afiliado al IMSS al momento de sufrir el riesgo de trabajo, por lo que procede que el patrón pague los capitales constitutivos que se originen.

• Que el aviso de ingreso o alta del trabajador que sufrió un riesgo de trabajo haya sido presentado por el patrón dentro del plazo legal existente para ello; es decir, dentro de los cinco días hábiles a que se refiere la fracción I del artículo 15 de la NLSS, pero después de que ocurrió el riesgo de trabajo. Desde luego, a cualquiera llama la atención que la NLSS le pretenda fincar capitales constitutivos a un patrón que cumple con su obligación de inscribir a su trabajador al IMSS dentro del plazo legal.

Existen dos razones posibles que tratan de dar sustento lógico a esta disposición: la primera de ellas radica indudablemente en que el legislador trató de evitar darle efectos a avisos de alta al IMSS presentados por patrones de mala fe, que sólo los presentan porque su trabajador sufrió un riesgo de trabajo, y tratan de hacerlos aparecer como oportunos, pero que seguramente no los presentarían si no hubiere acaecido el riesgo de trabajo.

La segunda razón que trata de dar sustento lógico a esta disposición es que, como principio general de todo tipo de seguros, los riesgos, para que estén cubiertos, no pueden ocurrir antes del inicio del seguro.

Si bien ambas razones son sanas y atendibles y debieron haber quedado plasmadas en la NLSS, debiendo mencionar ésta que los patrones deben inscribir al IMSS a sus trabajadores dentro del plazo de cinco días hábiles a partir de la fecha de su ingreso a laborar, pero sólo pagarán sus cuotas a partir del momento en que los inscriban dentro de dicho plazo (es decir, si los inscriben, por ejemplo, el cuarto día de ese plazo de cinco, a partir de dicho cuarto día), no quedando cubiertos los riesgos que ocurran con anterioridad a la fecha de su inscripción, el legislador de la NLSS, con un afán recaudatorio extralógico, obliga a los patrones a pagar las cuotas del seguro de riesgos de trabajo no desde la fecha de alta del trabajador (siempre y cuando, desde luego, ocurra dentro del plazo de cinco días hábiles), sino desde el primer día de su ingreso a laborar, aunque su aviso de alta se hubiere presentado oportunamente uno, dos, tres, cuatro o cinco días después de su ingreso.

Por tanto, por ese afán recaudatorio extralógico, el legislador de la NLSS incurrió en una gravísima contradicción: por un lado, exige que se le paguen cuotas desde el primer día de ingreso a laborar del trabajador, pero por otro lado, a pesar de que las cuotas se pagan desde dicha fecha, surtiendo, por ende, el aviso de alta efectos retroactivos desde

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esa fecha, si sucede el accidente dentro del plazo de presentación oportuna del aviso de alta, pero antes de la presentación de éste, se le pretenden cobrar al patrón capitales constitutivos.

En otras palabras, para efecto de cobrar las cuotas del seguro de riesgos de trabajo, el IMSS sí le da efecto retroactivo al aviso de alta de un trabajador y cobra las cuotas a partir de que ingresó a laborar, pero para otorgar su protección entonces no le da efecto retroactivo al aviso de alta, sino sólo efectos a futuro, enriqueciéndose indebidamente el IMSS a costa del patrón, con las cuotas que éste tiene que cubrir por un periodo en que el IMSS no otorga su protección.

Esta circunstancia hace inconstitucional esta parte del artículo 77 de la NLSS, según lo ha corroborado el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito en la tesis que a continuación se transcribe, que si bien se refiere a la abrogada LSS de 1973, es aplicable a la NLSS por referirse a un caso idéntico:

SEGURO SOCIAL. CAPITALES CONSTITUTIVOS. INSCRIPCIÓN OPORTUNA POSTERIOR AL ACCIDENTE. Cuando se haga la interpretación de un precepto legal, debe hacerse de manera que su contenido resulte apegado a la Constitución Federal, si tal interpretación es posible, y no de manera que resulte inconstitucional. Por otra parte, los cobros que el Instituto Mexicano del Seguro Social hace con carácter de cobros fiscales, en términos del artículo 267 de la Ley del Seguro Social vigente (que reproduce el mandato del precepto aplicable de la ley anterior), por la vía económico-coactiva y sin acudir previamente a los tribunales en términos del artículo 14 constitucional, son cobros cuyo fundamento tiene que verse en la fracción IV del artículo 31 de la propia Constitución, ya que en ese precepto se ha visto el fundamento de la facultad económico-coactiva. Pero dicho precepto exige que los cobros fiscales sean proporcionales y equitativos. De donde se sigue que un cobro contrario a equidad sería inconstitucional, lo mismo que cualquier obligación fiscal inequitativa de pagar. Ahora bien, el artículo 19, fracción 1, de la ley vigente del Seguro Social y el 5o. del Reglamento de la Ley del Seguro Social en lo relativo a la Inscripción de Patrones y Trabajadores, señalan que el patrón tiene la obligación de dar el aviso de inscripción de un trabajador dentro de los cinco días siguientes a aquel en que empieza a prestar sus servicios. Y los efectos de la afiliación, para el pago de las cuotas y para la antigüedad del trabajador, se retrotraen a esa fecha. Luego en todos los casos normales en que todos los trabajadores asegurados han sido inscritos oportunamente, se pagan cuotas desde el día en que empezaron a trabajar, con lo que quedan cubiertas las primas del seguro correspondiente al lapso que corre entre el inicio de labores y el aviso de inscripción dado oportunamente. Por otra parte, el artículo 84 de la Ley vigente (antes el 48) señala que los avisos de ingreso entregados después de ocurrido un siniestro, en ningún caso liberan al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos. Y la ley vigente añade que ello es así aun cuando la inscripción se haya hecho dentro del término de cinco días a que se refiere el artículo 19 de la propia ley. Así pues, antes de la reforma legal, se podría entender que el aviso extemporáneo no liberaba al patrón del pago del capital constitutivo. pero que sí lo hacía el aviso oportuno dado dentro de los cinco días, aunque el accidente hubiese sido anterior dentro de ese lapso. Pero en el nuevo texto legal queda excluida esta interpretación por la redacción explícita del precepto, aunque resulta inconstitucional, por contrario a equidad, cobrar a todos los asegurados las cuotas del seguro de riesgo profesionales correspondientes al lapso que corre entre el inicio de las labores y el aviso oportuno de inscripción, sin prestar la protección del seguro por ese lapso, pues se cobran cuotas o primas del seguro a la casi totalidad de los trabajadores por un lapso en que no se les otorga protección en los casos aislados en que en ese lapso ocurre un accidente, lo que es un evidente enriquecimiento ilegítimo contrario a toda equidad. Si el legislador no quiso que el Instituto corriese el riesgo de avisos falsos (para parecer oportunos), ni que tuviese los trabajos de demostrar la falsedad en tales casos (a pesar de que la buena fe se presume, y no la mala), no debió dar derecho al propio Instituto de cobrar cuotas de riesgos profesionales en ningún caso por los días corridos entre el inicio de las labores y el aviso oportunamente dado, pues si no cubre los riesgos en ese lapso, es inicuo que se le dé derecho a cobrar las cuotas. Luego, durante la vigencia de la ley anterior, puede interpretarse el artículo 48 en forma que lo haga equitativo y constitucional, en el entendido de que es el aviso extemporáneo el que no libera al patrón del pago del capital constitutivo si el accidente es anterior a la afiliación. Pero en el nuevo texto del artículo 84, se debe estimar que la interpretación única posible es la que hace al texto ilegal, inicuo e inconstitucional, permitiendo el cobro de cuotas patronales en todos los casos normales, por un lapso en que no se protege al patrón cuando hay accidente. A más de que es inicuo imponer la carga del capital constitutivo al patrón cuando realizó la inscripción dentro del término legal. Pero si la parte afectada no impugna la inconstitucionalidad de la disposición de que se trata, no puede sino decirse que la interpretación única posible del nuevo precepto la obliga a pagar el capital constitutivo aunque la inscripción hubiese sido oportuna, si el accidente ocurrió con anterioridad a la misma.

1er. TC. Informe 1980, 3a., p. 66.

(Obra Conmemorativa 45 años, tomo IV, pp. 538 y 539.)

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Cabe destacar que este criterio, a pesar de algunas tesis en contra que se han presentado, por falta de un análisis profundo de la cuestión, es el que a pesar de todo se está imponiendo en la actualidad, por estar apegado a derecho, como lo demuestra la siguiente tesis del H. Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Segundo Circuito:

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 84 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. Los cobros efectuados por el Instituto Mexicano del Seguro Social, con carácter fiscal en términos de lo establecido en el artículo 267 de la Ley del Seguro Social, son exigibles mediante la vía económica coactiva y sin acudir a los tribunales, en términos del artículo 14 constitucional, pero el fundamento sí debe apegarse a lo dispuesto en el artículo 31 de la Norma Fundamental, el cual establece que son obligaciones de los mexicanos: IV. Contribuir para los gastos públicos así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Aunado a lo anterior, es inconcuso que dichos cobros deben satisfacer los principios de equidad y proporción mencionados, pues de lo contrario, resultarían inconstitucionales ya que cuando se hace la interpretación de un precepto legal, su contenido no puede estar en desacuerdo con la Constitución Federal; por tanto, una obligación fiscal inequitativa sería contraria a la Constitución. Ahora bien, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 19, fracción I, de la Ley del Seguro Social y 5o. de su reglamento, el patrón está obligado a dar aviso de inscripción de un trabajador, dentro de los primeros cinco días siguientes al en que empieza a prestar sus servicios el último y consecuentemente, las primas del seguro quedan cubiertas; sin embargo, el artículo 84 de la Ley en cita, prevé que si el aviso de mérito es posterior al surgimiento de un accidente de trabajo. nada libera al patrón de la obligación de pagar los capitales cons-titutivos, aun cuando ese aviso se efectúe dentro de los cinco días de referencia; conforme a la redacción del precepto, el Instituto no otorga protección del seguro dentro de esos primeros cinco días, aunque el aviso es oportuno y ello evidencia lo inequitativo de la disposición y por ende, su inconstitucionalidad, al producirse un enriquecimiento ilegítimo, pues es inicuo imponer una carga de esa naturaleza pese al cumplimiento patronal exigido en la ley y la desproporcionalidad de facultar al Instituto a cobrar las cuotas sin otorgar el servicio correspondiente. SJF. IX Época. t. lll. 1er. TC del 2o. C. febrero 1996, p. 430. (RTFF. Marzo 1996, pp. 56 y 57.) 2. Cuando el aviso de modificación de salario fijo se presenta después de ocurrido el

riesgo. Como se recordará, de acuerdo con el artículo 34, fracción I, de la NLSS, los patrones están obligados a presentar al IMSS los avisos de modificación de salario fijo dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, y según el cuarto párrafo del artículo 77 de la NLSS, si el aviso de modificación de salario se presenta con posterioridad a que ocurrió el riesgo, el patrón deberá pagar capitales constitutivos. Sobre esta hipótesis existen a su vez dos posibilidades:

• Que el aviso de modificación de salario fijo del trabajador que sufrió un riesgo de trabajo haya sido presentado por el patrón después del plazo legal existente para ello, es decir, después de transcurridos los citados cinco días hábiles. En este caso es indudable que procede el fincamiento de un capital constitutivo, cuyo monto será la diferencia que resulte entre las prestaciones a que tiene derecho el trabajador calculadas sobre la base de su salario real y las mismas prestaciones calculadas sobre la base del salario anterior cuya modificación fue extemporáneamente reportada al IMSS.

A este caso se refiere la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. LOS AVISOS DE MODIFICACIÓN DEL SALARIO ENTREGADOS DESPUÉS DEL SINIESTRO, EN NINGÚN CASO LIBERAN AL PATRÓN DE LA OBLIGACIÓN. De conformidad con lo establecido por el artículo 84 de la Ley del Seguro Social, si al ocurrir el siniestro no se ha dado el aviso de modificación de salario, procederá el cobro del capital constitutivo, aunque dicho aviso se dé dentro del plazo legal, con mayor razón cuando se entregue con posterioridad, pues el precepto es terminante al señalar que en ningún caso se liberará el patrón de esa obligación. Revisión No. 1929/84. Resuelta en sesión de 18 de febrero de 1986, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Blanca Peña Aguirre. Precedente: Revisión No. 1384/79. Resuelta en sesión de 16 de octubre de 1980, por unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Nava Negrete. Secretario: Lic. Marcelo Trejo R. (RTFF. Febrero 1986, p. 698.)

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Un caso especial se presenta, sin embargo, cuando un patrón, a pesar de que no ha presentado al IMSS el aviso de modificación de salario correspondiente por el trabajador que sufrió un riesgo de trabajo, viene cotizando efectivamente al IMSS de manera correcta por él, con base en el salario que realmente le paga al trabajador. Sobre cómo resolver esta situación, el citado tribunal fiscal federal ha dicho:

CAPITAL CONSTITUTIVO. LA FALTA DE COMUNICACIÓN DE CAMBIO DEL SALARIO, NO LO MOTIVA. Demostrado que en la fecha en que ocurre un siniestro el trabajador se encontraba protegido en sus derechos, dado que el patrón estaba cotizando en forma correcta, según lo prueba éste y lo reconoce el Instituto, habiendo llevado a cabo el cambio de salario en forma espontánea, resulta intrascendente que no se haya comunicado el cambio de salario para efectos de cotización, dentro del término previsto por el artículo 19 de la Ley del Seguro Social, pues tal omisión de comunicación, legalmente, no puede ser motivo para el fincamiento de un capital constitutivo.

Juicio No. 249/88. Sentencia del 27 de abril de 1989, por unanimidad de votos. Magistrado Instructor: Miguel Angel García Padilla. Secretaria: Lic. Georgina Ponce Orozco.


• Que el aviso de modificación de salario fijo del trabajador que sufrió un riesgo de trabajo haya sido presentado por el patrón dentro del plazo legal existente para ello, pero después de que ocurrió el riesgo de trabajo. Sobre este caso el H. Tribunal Fiscal de la Federación ha efectuado una aguda observación: el precepto que comentamos exclusivamente se refiere al caso de que la modificación de salario aconteció con anterioridad al riesgo, pero no al caso en que la modificación aconteció con posterioridad al riesgo, aunque se retrotraiga al día en que sufrió el riesgo el trabajador o a días antes, tal como se contiene en las siguientes dos tesis:

CAPITAL CONSTITUTIVO. CASO EN QUE ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 84 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. Si bien el artículo 84 de la Ley citada señala que si al ocurrir el siniestro no se ha dado el aviso de modificación de salario, procederá el cobro del capital constitutivo, aunque el aviso se dé dentro del plazo legal. De la clara interpretación del precepto se desprende que se refiere al caso en que esa modificación aconteció con anterioridad a dicho siniestro; por tanto, si el accidente ocurre en fecha anterior a aquella en que se modificó el salario, y dicha modificación se retrotrae al día en que se accidentó el trabajador, obviamente que no resulta aplicable el contenido del precepto en comento, en virtud de que el patrón se encontraba imposibilitado de dar el aviso de modificación de salario con anterioridad al accidente, si en la fecha del siniestro aún no había sido modificado el salario.

Revisión No. 1241/83. Resuelta en sesión de 1o. de febrero de 1985, por unanimidad de 7 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretaria: Lic. Guadalupe Cueto Martínez.

(RTFF. Febrero 1985, pp. 609 y 610.)

CAPITAL CONSTITUTIVO. CASO EN QUE ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 84 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. Si bien el artículo 84 de la Ley citada señala que si al ocurrir el siniestro no se ha dado el aviso de modificación de salario, procederá el cobro del capital constitutivo, aunque tal comunicación se efectúe dentro del plazo legal, de una correcta interpretación del precepto se desprende que se refiere al caso en que esa modificación acontezca con anterioridad a dicho siniestro; por tanto, si el accidente ocurre en fecha anterior a aquella en que se modificó el salario, aunque sus efectos se retrotraigan al día en que se accidentó el trabajador, no resulta aplicable el contenido del precepto en comento, en virtud de que el patrón se encontraba imposibilitado de dar el aviso respectivo con anterioridad al accidente, si en la fecha del siniestro aún no se había variado la prestación salarial.

Revisión No. 1464/87. Resuelta en sesión de 10 de mayo de 1990, por unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Gilberto García Camberos. Secretario: Lic. José Raymundo Rentería Hernández.

Precedentes:

Revisión No. 1241/83. Resuelta en sesión de 1o. de febrero de 1985, por unanimidad de 7 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretaria: Lic. Guadalupe Cueto Martínez.

Revisión No. 1287/85. Resuelta en sesión de 9 de septiembre de 1986, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Mario Bernal Ladrón de Guevara.

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Revisión No. 2048/85. Resuelta en sesión de 5 de enero de 1990, por mayoría de 6 votos y 2 en contra. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

(RTFF. Mayo 1990, pp. 31 y 32.)

Una variante de este caso, pero que corrobora el mismo criterio, se contiene en esta otra tesis también del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITALES CONSTITUTIVOS FINCADOS EN CASO DE AVISOS EXTEMPORÁNEOS DE AUMENTO DE SALARIO. SU IMPROCEDENCIA. El artículo 84 de la Ley del Seguro Social en vigor establece que los avisos de modificaciones de salarios entregados al Instituto después de ocurrido un siniestro en ningún caso liberarán al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos, aun cuando los hubiere presentado dentro de los cinco días a que se refiere el artículo 19 del mismo ordenamiento. Sin embargo, cuando por Decreto Presidencial se aumentan los salarios vigentes en una región determinada, con efectos retroactivos, no es aplicable el artículo 84 en cita si el siniestro ocurre antes de que se publique el Decreto Presidencial por el que se aumenta el salario con efectos retroactivos pues es claro que el patrón no puede dar aviso de ese aumento de salario con base en el Decreto Presidencial, antes de su publicación.

Revisión No. 1881/84. Resuelta en sesión de 8 de mayo de 1986, por unanimidad de 9 votos. Magistrado Ponente: José Antonio Quintero Becerra. Secretario: Lic. Antonio Jáuregui Zárate.

(RTFF. Mayo 1986, pp. 1027 y 1028.)

3. Cuando el aviso de modificación de salario variable se presenta después de ocurrido el riesgo. De acuerdo con el artículo 34, fracción II, de la NLSS, los patrones están obligados a presentar al IMSS los avisos de modificación de salario variable dentro de los primeros 15 días naturales del mes siguiente, comunicándole el salario promedio obtenido en el mes anterior. Tomando en consideración esta circunstancia, podemos definir con claridad dos hipótesis distintas, que son:

• Que el aviso de modificación de salario variable del trabajador que sufrió un riesgo de trabajo haya sido presentado por el patrón después del plazo legal existente para ello, es decir, después de transcurridos los citados 15 días naturales. En este caso es indudable que procede el fincamiento de un capital constitutivo, cuyo monto será la diferencia que resulte entre las prestaciones a que tiene derecho el trabajador calculadas sobre la base de su salario real y las mismas prestaciones calculadas sobre la base del salario anterior cuya modificación fue extemporáneamente reportada al IMSS.

• Que el aviso de modificación de salario variable del trabajador que sufrió un riesgo de trabajo haya sido presentado por el patrón dentro del plazo legal existente para ello, pero después de que ocurrió el riesgo de trabajo. En este caso, tomando en consideración que los patrones están obligados a presentar al IMSS los avisos de modificación de salario variable necesariamente con posterioridad a la terminación del mes a que éstos se refieren, pretender fincar capitales constitutivos en esta circunstancia sería tanto como pretender fincar capitales constitutivos absolutamente por todos los trabajadores que sufran un riesgo de trabajo y que tengan salario variable, ya que los riesgos de trabajo siempre ocurrirán en un determinado mes y el salario variable de ese mes se tiene que reportar forzosamente hasta el siguiente, por lo que a todos los patrones con trabajadores de salario variable a su servicio que sufran un riesgo de trabajo, invariablemente había que fincarles un capital constitutivo (desde luego si el salario variable que percibieron los trabajadores en el mes que se accidentaron es superior a aquel con que venían cotizando).

Lo anterior no sólo es ilógico e injusto, sino evidentemente inconstitucional, por violar los principios de equidad y proporcionalidad a que obliga la fracción IV del artículo 31 de la constitución federal.

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4. Cuando los avisos de modificación de salario mixto se presenten después de ocurrido el riesgo. Como el salario mixto implica una parte fija de salario y otra variable, le son aplicables a este tipo de salario las observaciones que hemos efectuado tratándose de salarios fijos y variables.

5. Modificación de salario por revisión de contrato colectivo. Según el último párrafo del artículo 34 de la NLSS:

En todos los casos previstos en este artículo (cuya fracción I se refiere a salario fijo, la fracción II a salario variable y la fracción III a salario mixto), si la modificación se origina por revisión del contrato colectivo, se comunicará al Instituto dentro de los treinta días naturales siguientes a su otorgamiento.

En nuestra opinión, este caso de modificación de salario por revisión de contrato colectivo no se encuentra encuadrado en el cuarto párrafo del artículo 77 de la NLSS como objeto de capital constitutivo, si el riesgo ocurre con posterioridad a la presentación oportuna del aviso de modificación de salario de que se trate, ya que dicho cuarto párrafo del artículo 77 sólo se refiere a la presentación de avisos de modificación de salarios dentro de los plazos que señalan los artículos 15, fracción I, y 34, fracciones I a III, y el plazo previsto para la presentación de avisos de modificación de salario por revisión de contrato colectivo no es ninguno de los previstos en las citadas fracciones.

Además, en este tipo de casos es prácticamente imposible que pudiera haber algún tipo de conducta fraudulenta por parte del patrón y/o trabajador afectado, que es, en última instancia, lo que pretenden evitar los capitales constitutivos.

En este sentido se ha pronunciado en varias ocasiones el H. Tribunal Fiscal de la Federación, como se demuestra con las siguientes tesis, que si bien se refieren a la LSS de 1973 son aplicables a la NLSS, por referirse a un caso idéntico:

CAPITAL CONSTITUTIVO. CUÁNDO NO PROCEDE SU FINCAMIENTO. En los términos del último párrafo del artículo 40 de la Ley del Seguro Social, no procede el fincamiento de un capital constitutivo a la empresa en la que presta sus servicios un trabajador que sufre un accidente, cuando la modificación del salario se origina y determina de manera precisa en la revisión del contrato colectivo de trabajo, llevada a cabo con anterioridad al accidente, siempre que el aviso relativo a dicha modificación se presente dentro del plazo de treinta y cinco días que señala el precepto citado y no se haya hecho otra modificación al salario.

Revisión No. 1983/85. Resuelta en sesión de 22 de abril de 1988, por mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ana María Múgica Reyes.

Precedente:

Revisión No. 1542/79. Resuelta en sesión de 8 de octubre de 1984, por mayoría de 5 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez. Secretario: Lic. Germán Canseco de la Fuente.

(RTFF. Abril 1988, p. 25.)

CAPITAL CONSTITUTIVO. CUÁNDO NO PROCEDE SU FINCAMIENTO. En los términos del último párrafo del artículo 40 de la Ley del Seguro Social, no procede el fincamiento de un capital constitutivo a la empresa en la que presta sus servicios un trabajador que sufre un accidente, cuando la modificación del salario se origina y determina de manera precisa en la revisión del contrato colectivo de trabajo, llevada a cabo con posterioridad al accidente, siempre que el aviso relativo a dicha modificación se presente dentro del plazo de 35 días que concede el numeral en cita y no se haya efectuado otra modificación diversa en el salario.

Revisión No. 1231/85. Resuelta en sesión de 23 de abril de 1987, por mayoría de 5 votos y 1 más con los resolutivos. Magistrado Ponente: Genaro Martínez Moreno. Secretario: Lic. Celestino Herrera Gutiérrez.

(RTFF. Abril 1987, p. 841.)

CAPITAL CONSTITUTIVO. CUÁNDO NO PROCEDE SU FINCAMIENTO. En los términos del último párrafo del artículo 40 de la Ley del Seguro Social, no procede el fincamiento de un capital constitutivo a la empresa en la que presta sus servicios un trabajador que sufre un accidente, cuando la modificación del salario se origina y determina de manera precisa de la revisión del contrato colectivo de trabajo, llevada a cabo con posterioridad al accidente. siempre que el aviso relativo a dicha modificación se presente dentro del plazo de 35 días que concede el numeral en cita.

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Revisión No. 472/86. Resuelta en sesión de 13 de mayo de 1987, por unanimidad de 8 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretaria: Lic. Guadalupe Herrera Calderón.

(RTFF. Mayo 1987, pp. 929 y 930.)

Por tanto, tratándose de modificación de salario por revisión de contrato colectivo, sólo procede el fincamiento de capitales constitutivos si le ocurre un riesgo a un trabajador y la modificación de salario por contrato colectivo que le afecta la presentó el patrón extemporáneamente.

d) Por riesgos ocasionados por falta inexcusable del patrón. A este caso, que prevé el artículo 49 de la NLSS, nos hemos referido ya en el numeral 2 del tema f), denominado “Riesgos imputables al patrón”, en la sección I de este capítulo titulada “Contingencia protegida”, al cual remitimos al lector para mayor información al respecto.

Caso especial. Por efecto de sistematización de esta obra, debemos apuntar aquí que el IMSS en algunos casos también pretende cobrar capitales constitutivos tratándose de los accidentes producidos intencionalmente por el patrón, a que se refiere el artículo 48 de la NLSS. Sin embargo, en estricta técnica jurídica, en este caso no procede el fincamiento de capitales constitutivos, atento a lo que comentamos al analizar esta cuestión en el numeral 1 del tema f) denominado “Riesgos imputables al patrón”, en la sección I de este capítulo, titulada “Contingencia protegida”, al cual también remitimos al lector que desee mayor información sobre este caso.

4. Cómo se integran los capitales constitutivos. De acuerdo con el último párrafo del artículo 77 de la NLSS

El Instituto determinará el monto de los capitales constitutivos y los hará efectivos, en la forma y términos previstos en esta Ley y sus reglamentos.

Para efectos de su determinación, el IMSS debe tomar en consideración cómo se integran los capitales constitutivos. Al respecto, el artículo 79 de la NLSS preceptúa que:

Los capitales constitutivos se integran con el importe de alguna o algunas de las prestaciones siguientes:

I. Asistencia médica; II. Hospitalización; lll. Medicamentos y material de curación: IV. Servicios auxiliares de diagnóstico y de tratamiento; V. Intervenciones quirúrgicas; Vl. Aparatos de prótesis y ortopedia; Vll. Gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos en su caso; Vlll. Subsidios; IX. En su caso, gastos de funeral; X. Indemnizaciones globales en sustitución de la pensión, en los términos del último párrafo de la fracción lll del

artículo 58 de esta Ley; Xl. Valor actual de la pensión, que es la cantidad calculada a la fecha del siniestro y que, invertida a una tasa

anual de interés compuesto del cinco por ciento, sea suficiente, la cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y condiciones aplicables que determina esta Ley, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado, y

Xll. El cinco por ciento del importe de los conceptos que lo integren, por gastos de administración.

Para el fincamiento de los capitales constitutivos, el Instituto, al iniciar la atención del asegurado o, en su caso, del beneficiario, por conducto de sus servicios médicos, establecerá el diagnóstico y el tratamiento requerido especificando su duración, tipo y número de las prestaciones en especie a otorgar, así como las secuelas orgánicas o funcionales derivadas del siniestro y procederá a determinar el importe de dichas prestaciones con base en los costos unitarios por nivel de atención, aplicables para el cobro de servicios a pacientes no derechohabientes.

Asimismo, por conducto de sus áreas de prestaciones económicas calculará el monto de las prestaciones económicas a otorgar, por concepto de subsidios, gastos de funeral, indemnización global y el valor actual de la pensión, que correspondan.

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De acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, el Instituto al iniciar la atención del asegurado o, en su caso, del beneficiario, fincará y cobrará los capitales constitutivos, con independencia de que al concluir el tratamiento del asegurado o el beneficiario, en su caso, pueda fincar nuevos capitales constitutivos por las prestaciones otorgadas que no se hubiesen considerado en los créditos inicialmente emitidos.

Las disposiciones de este artículo serán aplicables a los capitales constitutivos derivados de todos los seguros del régimen obligatorio.

Cabe destacar al respecto que en ninguna parte de la NLSS se establece cómo deben cuantificarse en forma específica los costos unitarios por nivel de atención, aplicables para el cobro de servios a pacientes no derechohabientes, que integran un capital constitutivo. Tomando en consideración que los capitales constitutivos tienen la naturaleza de contribuciones, tal y como quedó analizado en el numeral 2 anterior, es indudable que sus elementos esenciales, entre los cuales se encuentra indudablemente su forma de cuantificación, debían estar consignados en ley, atento a lo dispuesto por el artículo 31, fracción IV, de la Constitución federal, y el que no esté dicha forma de cuantificación prevista en la NLSS los vuelve automáticamente inconstitucionales.

En la práctica el IMSS ha venido cobrando capitales constitutivos cuantificando arbitrariamente su monto, asignando cantidades a pagar por cada concepto que no se sabe de dónde provienen, lo cual ha dejado en grave estado de indefensión a los patrones. Consideramos que este tipo de cobros pudo prosperar, aun en los tribunales, cuando la naturaleza de los capitales constitutivos estaba indefinida y se consideraba indebidamente que no eran contribuciones. Por ello, el propio H. Tribunal Fiscal de la Federación llegó a crear la jurisprudencia No. 166, que es del tenor siguiente:

CAPITAL CONSTITUTIVO. BASTA CON DARLE A CONOCER AL AFECTADO LOS RUBROS ESPECÍFICOS DE LOS CONCEPTOS QUE LOS COMPONEN, SIN QUE SEAN NECESARIOS MAYORES DATOS. La Ley del Seguro Social establece la obligación de los patrones de cubrir los capitales constitutivos que se finquen con motivo de los accidentes sufridos por sus trabajadores en los casos que procedan, siendo suficiente para considerar motivada la resolución en que se finque, que se señalen las cantidades específicas por conceptos tales como subsidios por incapacidad, asistencia médico quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria, valor de la pensión y gastos administrativos, sin que sea necesaria mayor especificación, pues con esos elementos el afectado está en aptitud de combatir el fincamiento del capital, al conocer cuáles fueron los rubros fundamentales de las cantidades del caso concreto que tuvo en cuenta la autoridad. En tal virtud, no es necesario precisar en la resolución con mayor detalle los cálculos que se tomaron en cuenta para determinar los montos de cada uno de los conceptos que lo integran, puesto que si el afectado no está de acuerdo, puede combatirlo expresando las razones y aportando las pruebas que considere convenientes para demostrar que el monto del capital constitutivo no fue correcto.

Revisión No. 373/83. Resuelta en sesión de 26 de noviembre de 1981, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Rodolfo Pérez Castillo.

Revisión No. 739/81. Resuelta en sesión de 11 de febrero de 1982, por unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Lic. Oscar Roberto Enríquez Enríquez.

Revisión No. 2465/82. Resuelta en sesión de 3 de junio de 1983, por unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Esther Ferrer Mac Gregor Poisot.

Texto aprobado en sesión de 28 de junio de 1983.

(Obra Conmemorativa 50 años, tomo lll, pp. 1497 y 1498.)

Sin embargo, una vez que ha quedado aclarado que los capitales constitutivos son contribuciones, ya no hay duda alguna que las bases de cuantificación de los mismos deben estar consignadas en ley, y, no estándolo, cualquier cobro de capitales constitutivos que se pretenda será inconstitucional. En este sentido se ha pronunciado ya el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL. CAPITAL CONSTITUTIVO. LOS ELEMENTOS DE SU MONTO DEBEN FUNDARSE EN LA LEY. Para fundar el cobro de un capital constitutivo en la vía económico-coactiva, sin acudir previamente a los tribunales como lo ordena el artículo 14 constitucional, ello sólo puede hacerse equiparando el crédito a los créditos fiscales, y éstos, conforme al artículo 31, fracción IV, de la Constitución, sólo pueden estar fincados

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constitucionalmente cuando todos los elementos del cobro están determinados en una ley, de manera que no queden los elementos de esa fijación al arbitrio de la autoridad exactora. Sería injusto e ilegal pensar que los capitales constitutivos pueden cobrarse como impuestos en la vía económico-coactiva, sin acudir a los tribunales, y aceptar, al mismo tiempo, que el monto de esos capitales se puede determinar arbitrariamente por el Instituto, sin fundar precisamente y nítidamente en una ley el cobro de todos y cada uno de los renglones que integran un capital constitutivo. Por lo demás, al fundar el cobro de un capital constitutivo derivado de un accidente de trabajo, no basta para satisfacer la exigencia del artículo 16 constitucional que se citen preceptos legales que en forma genérica definen lo que es un accidente de trabajo, o la obligación del patrón de responder de la responsabilidad derivada de ese accidente, etc., sino que es menester que cada renglón individual del cobro que constituye el capital constitutivo, encuentre su monto preciso justificado en un precepto legal. Pues sería inconstitucional estimar que el Instituto puede. mediante resoluciones interiores, determinar arbitrariamente el monto de lo que debe o puede cobrarse en forma concreta e individual, respecto a cada uno de los renglones en que se hace constar un capital constitutivo. O sea que no basta citar preceptos que hablan de prestar atención médica, o de pensiones, sino que hay que justificar con apoyo en la ley, y no en una determinación arbitraria de la autoridad, la cuantificación precisa y exacta de cada renglón del cobro, del cálculo actuarial de la duración de la pensión. etc., pues de lo contrario sería inconstitucional dejar al arbitrio del Instituto el determinar el costo que fija a sus servicios médicos, o el fijar a su albedrío la posible duración del otorgamiento de la pensión, o el cobrar gastos no previstos en ninguna ley, etcétera.

Amparo directo 871/80. Auto Servicio La Quemazón. S.A. de C.V. 26 de octubre de 1981. Unanimidad de votos.

Precedentes:

Amparo directo 61/75. Promotora y Constructora. S.A. 30 de julio de 1975. Unanimidad de votos.

Amparo en revisión 514/75. Alfonso Hidalgo Gómez. 4 de mayo de 1974. Unanimidad de votos.

Informe del Presidente de la SCJN de 1981, Tribunales Colegiados, p. 53.

Corroborando este criterio, el H. Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito ha emitido la tesis de jurisprudencia que a continuación se transcribe:

CAPITAL CONSTITUTIVO. PARA CONSIDERARLO FUNDADO Y MOTIVADO, DESE ACREDITARSE EL OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIONES Y QUE LAS CANTIDADES RESPECTIVAS ESTÁN PREVISTAS EN LEY. El artículo 16 constitucional exige para que se cumpla con el requisito de fundamentación y motivación de un capital constitutivo, no sólo que se citen las disposiciones que fundan en forma general dicho acto jurídico sino también las que se refieren a cada elemento integrante de dicho capital; igualmente la motivación exige que cada una de las cantidades que se vayan a cobrar estén debidamente comprobadas; es decir, que cada una de las prestaciones materia del reembolso que reclama el Instituto a que se refiere el artículo 86 de la Ley del Seguro Social, deberá estar acreditada en su existencia real, para que el deudor tenga conocimiento exacto de los hechos que originan la obligación cuyo cumplimiento exige la autoridad mediante un acto debidamente fundado y motivado. Ahora bien, puede estar formalmente fundada la resolución impugnada en el juicio de nulidad con los preceptos que se citan; y asimismo que puede contener parte de motivación por cuanto hace referencia al accidente de trabajo que sufrió un asegurado; pero cuando se interpone oportunamente el recurso de inconformidad, haciendo valer que en el capital constitutivo no se acreditaron las prestaciones en especie, ni los subsidios que el instituto otorgó al asegurado, debe concluirse que el capital constitutivo impugnado en el juicio de nulidad carece de fundamentación y motivación y, por lo mismo, es violatorio del artículo 16 constitucional, pues la autoridad administrativa debe no sólo desglosar los conceptos, sino acreditar que cada cantidad integrante del capital constitutivo está prevista por una ley o reglamento y que corresponden a prestaciones probadas, de modo que no aparezcan fijados los elementos de dicho capital al arbitrio de la autoridad que los determina.

Vl. 1o. 61.

Amparo directo 39/88. Constructora Tab, S.A.. 20 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Gerardo Ramos Córdova. Secretario: Hugo Vaderrábano Sánchez.

Amparo directo 6/89. Embotelladora Superior, S.A. 8 de junio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Dueñas Sarabia. Secretaria: Rosa María Roldán Sánchez.

Amparo directo 501/90. Emilia Rojas Rangel. 11 de diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Gerardo Ramos Córdova. Secretario: Hugo Valderrábano Sánchez.

Amparo directo 212/91. Tecnoplás de Puebla, S.A. 6 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido. Secretario: Martín Amador Ibarra.

Amparo directo 259/91. Textiles El Centenario, S.A. 4 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido. Secretario: Martín Amador Ibarra.

(Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, agosto 1991, pp. 50 y 51.)

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Por tanto, consideramos que será necesaria una modificación legal, para incorporarle a la NLSS tablas o tarifas donde consten los costos unitarios por nivel de atención, aplicables para el cobro de servicios a pacientes no derechohabientes que integran un capital constitutivo, al igual que existen tablas o tarifas para determinar los porcentajes de valuación de las incapacidades permanentes o para determinar cuáles son las enfermedades de trabajo. Para evitar que los montos consignados en las tablas o tarifas perdieran poder adquisitivo, su monto podría ajustarse con el INPC.

Mención especial requiere la fracción XI del artículo 79 de la NLSS, que establece como elemento integrante de los capitales constitutivos, en caso de que proceda, el denominado “valor actual de la pensión”, mismo que define como:

... la cantidad calculada a la fecha del siniestro y que, invertida a una tasa anual de interés compuesto del cinco por ciento, sea suficiente. La cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y condiciones aplicables que determina esta Ley, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado.

Sobre este valor actual de la pensión es necesario efectuar los siguientes comentarios:

• La NLSS no precisa la forma en que debe calcularse el tiempo en que el beneficiario tenga derecho a la pensión, ni las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo del beneficiario, ni la forma en que la edad y sexo influyen en tales probabilidades. Tomando en consideración que este valor de la pensión es el único caso en la NLSS que se utiliza para integrar el monto de la contribución denominada capital constitutivo, resulta indispensable que tales elementos, necesarios para su cálculo, se contengan en la propia NLSS, ya que de lo contrario se viola el principio de legalidad consignado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En otras palabras, a pesar de que la NLSS se refiere en varias de sus partes a diferentes tipos de pensiones, éstas no son contribuciones, sino derechos para los trabajadores que derivan del pago de las mismas, razón por la cual consideramos que los elementos necesarios para su cálculo no es estrictamente necesario que se consignen en la ley, sino basta que estén plasmados en reglamentos y/o instructivos de carácter general, debidamente publicados en el DOF, como en su oportunidad lo externamos.

Sin embargo, en el caso del “valor actual de la pensión”, como éste, en su caso, va a formar parte del monto de una contribución (el capital constitutivo) es indispensable que los elementos para su cuantificación estén contenidos en ley, porque si no, repetimos, se violaría el principio de legalidad tributaria.

• Para efectos del cálculo del “valor actual de la pensión” deberán desde luego tomarse en consideración la cuantía y condiciones aplicables que para cada tipo de pensión especifica la NLSS. Ejemplo de ello lo encontramos en la siguiente tesis aprobada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. FORMA DE CALCULAR LA PENSIÓN PARA SUS EFECTOS. El artículo 65, fracción III de la Ley del Seguro Social, prevé para el cálculo de la incapacidad permanente parcial, que se otorgue a los asegurados, una pensión que debe calcularse conforme a la tabla de valuación de incapacidad contenida en la Ley Federal del Trabajo tomando como base el monto de la pensión que le corresponda a la incapacidad, además se establece en el mismo numeral, que el tanto por ciento de la incapacidad se fijará entre el máximo y el mínimo establecidos en dichas tablas, teniendo en cuenta los datos y elementos que se indican en el citado artículo. Lo anterior significa que la resolución que contiene el capital constitutivo debe señalar cuál es la fracción que de acuerdo con la tabla prevista en la Ley Laboral, se tomó en cuenta para fijar el monto de la pensión, igualmente debe indicar el porcentaje de incapacidad que de acuerdo con este mismo ordenamiento se haya fijado atendiendo al máximo y al mínimo establecidos en el artículo 514 de la Ley Federal del Trabajo invocada, lo cual es necesario porque aun

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cuando el artículo 65, fracción III de la Ley del Seguro Social, no establece en forma expresa la obligación para el Instituto de dar a conocer al patrón todos los datos y elementos que tomó en cuenta para el cálculo de la pensión otorgada al trabajador accidentado, de acuerdo con el propósito que persigue la garantía de legalidad que está obligado a satisfacer dicho organismo al emitir sus actos y resoluciones, debe dar a conocer dichos elementos a fin de que se tenga la oportunidad de constatar si es correcto o no el valor que fijó por tal concepto.

Juicio No. (2) 88/93-ll. Sentencia de 24 de junio de 1993. Magistrada Instructora: Yolanda Vergara Peralta. Secretaria: Lic. Marcia Nava Aguilar.


(RTFF. Enero 1994, pp. 46 y 47.)

• Para el cobro del “valor actual de la pensión”, el IMSS ha venido adoptando una práctica viciosa, consistente en sustituir el procedimiento de cálculo precisado en la fracción XI del artículo 79 de la NLSS por un procedimiento con base en un “valor unitario” que no se sabe en qué consiste. Este proceder es ilegal y así se ha determinado por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. DEBE CONSIDERARSE INMOTIVADO CUANDO NO SE SEÑALA EL MECANISMO EMPLEADO PARA OBTENER EL VALOR UNITARIO A FIN DE DETERMINAR EL MONTO RELATIVO A LA PENSIÓN. Acorde a lo establecido por el artículo 86 fracción Xl de la Ley del Seguro Social, los capitales constitutivos se integran, entre otras prestaciones, con el valor actual de la pensión que es la cantidad calculada a la fecha del siniestro y que invertida a la tasa anual del interés compuesto del cinco por ciento sea suficiente la cantidad pagada y sus intereses para que el beneficiario disfrute de la pensión durante el tiempo que tenga derecho a ella en la cuantía y condiciones aplicables que determina dicha ley, tomando en cuenta las posibilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y el sexo del pensionado; en tal virtud si en el oficio que determina el capital constitutivo se señala como apoyo el precepto en comento y se menciona únicamente la edad del trabajador y dos cifras aritméticas denominadas valor unitario y “cuantía básica anual” que constituyen la base para cuantificar el monto de la pensión fijada, pero sin precisarse el mecanismo empleado para obtener ese valor unitario ni los demás datos que se señalan en el precepto aludido como son las probabilidades de reactividad, o de muerte y de reingreso al trabajo, debe declararse inmotivado el capital constitutivo porque impide al deudor el conocimiento de cómo se acreditó dicha prestación exigida. Asimismo si la resolución aludida (capital constitutivo), se apoya en el artículo 65 fracción III de la Ley del Seguro Social, este precepto también establece la obligación de calcular la incapacidad entre un mínimo y un máximo dentro de la tabla de valuación contenida en la Ley Federal del Trabajo atendiendo a la edad del trabajador, e importancia de la incapacidad, por lo que si esos datos tampoco se señalan en la resolución, ésta debe considerarse falta de motivación.

Juicio No. 692/94. Sentencia de 19 de junio de 1995, aprobada por unanimidad de votos. Magistrado Ponente: Alejandro Sánchez Hernández. Secretaria: Lic. Elda Mericia Franco Mariscal.

(RTFF. Agosto 1995, pp. 36 y 37.)

Corroborando este criterio, el H. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito ha emitido también la siguiente tesis:

CAPITALES CONSTITUTIVOS. FALTA DE MOTIVACIÓN. De acuerdo con el artículo 86, fracción Xl de la Ley del Seguro Social, los capitales constitutivos se integran, entre otros conceptos, con el valor actual de la pensión, que es la cantidad calculada a la fecha del siniestro y que, invertida a una tasa anual de interés compuesto del cinco por ciento, sea suficiente la cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute de la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y condiciones aplicables que determina esta ley, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado. Por lo tanto, si en el capital constitutivo impugnado, solamente se invoca el citado precepto legal y se menciona un valor unitario, consistente en una cifra aritmética determinada, que se tomó como base para cuantificar el monto de la pensión fijada, pero sin explicar ni precisar el procedimiento, mecanismo u operaciones realizadas para obtener ese valor unitario, ni mencionar las probabilidades a que se ha hecho referencia, tal resolución aun cuando se encuentre fundada por aludir a diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social. relacionadas con los capitales constitutivos, carece de la motivación necesaria, exigida por el artículo 16 constitucional, pues impide al patrón conocer el procedimiento que sirvió de base para obtener la cuantía de la pensión, el porcentaje y la calificación de la incapacidad determinada, y por consecuencia lo imposibilita para formular adecuadamente sus defensas.

Vl. 2o. 261 A.

Amparo directo 293/94. Constructora y Perforadora Latina, S.A. de C.V. 11 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Mario Machorro Castillo.

296

(Semanario Judicial de la Federación, diciembre 1994, p. 346.)

• No existe razón alguna para que, mediante el valor actual de la pensión, se le pretenda cobrar a un patrón el 100% del valor de la pensión que corresponda, sin deducirle la cantidad que el trabajador tenga acumulada en su cuenta individual (a menos, claro está, que el trabajador no tenga cuenta individual por culpa del patrón), ya que, de acuerdo con la mecánica de la NLSS, en caso de pensión por riesgo de trabajo, el trabajador debe contribuir a la integración del monto constitutivo necesario para obtener su pensión con los recursos que tenga acumulados en su cuenta individual y no existe justificación lógica ni jurídica para exentar al trabajador de esta obligación, aun cuando el patrón haya incumplido a su vez alguna obligación que le haya acarreado el fincamiento de un capital constitutivo.

Esta misma conclusión se obtiene al apreciar que un capital constitutivo es la cantidad que un patrón debe pagar al IMSS para resarcirlo de todos los gastos y/o pensiones que tiene que erogar para poder otorgarle a un trabajador las prestaciones que tuviera derecho en los casos previstos por la NLSS, y, en el caso que nos ocupa, el IMSS, para poder integrar el monto constitutivo de la pensión que corresponda al asegurado y/o a sus beneficiarios, sólo debe aportar la denominada “suma asegurada”, como lo hemos analizado con anterioridad, razón por la cual el valor actual de la pensión sólo debía circunscribirse a pagar dicha “suma asegurada”, y no a pagar también, como lo pretende la redacción de la fracción XI del artículo 79 de la NLSS, la parte que corresponde otorgar al trabajador y que son los recursos que tenga acumulados en su cuenta individual, porque la omisión del patrón que dio origen al capital constitutivo a quien perjudica es al IMSS, no al trabajador, quien deberá recibir su pensión en los mismos términos en que lo haría de haber estado convenientemente asegurado, lo que le implica para él la obligación de aportar los recursos que tenga en su cuenta individual, por lo que no hay razón para cobrarle también al patrón el monto de estos recursos vía el valor actual de la pensión.

• Independientemente de lo anterior, cabe destacar que la definición de “valor actual de la pensión” que se contiene en la fracción XI del artículo 79 de la NLSS, no debía, a nuestro juicio, de introducir elementos que no están previstos en el resto de la NLSS como integrantes del monto constitutivo de las pensiones, como sucede, por ejemplo, con la “tasa anual de interés compuesto del 5%”, que no está contemplado en ninguna parte de la nlss como parte del cálculo del monto constitutivo de las pensiones.

Sin perjuicio de lo que dejamos establecido en el punto anterior, de que al patrón únicamente debía cobrársele como capital constitutivo por concepto de las pensiones que hubiere habido necesidad de otorgar, la denominada “suma asegurada” (que podría llegar hasta 100% del monto constitutivo si el trabajador no hubiere tenido recursos en su cuenta individual por culpa del patrón), la fracción XI del artículo 79 de la NLSS debía hacer referencia al monto constitutivo de la pensión, y no introducir otro concepto paralelo con elementos propios, como lo es el valor actual de la pensión.

5. Fincamiento obligatorio de capitales constitutivos. Es importante mencionar que si un trabajador no asegurado (total o parcialmente) sufre un riesgo de trabajo y el patrón responsable de su falta de aseguramiento trata de llegar a un convenio con él, otorgándole un pago a título de daños y perjuicios que por la falta de su aseguramiento (total o parcial) se le causaron, ese convenio no surtirá efecto frente al IMSS, atento a que se genera en ese caso una subrogación legal con el IMSS frente al patrón, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 77 de la NLSS, inclusive aunque al convenio haya sido ratificado y aprobado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, debiendo el IMSS otorgarle las prestaciones que correspondan al trabajador y cobrarle al patrón el capital constitutivo que ello origine. En este caso el patrón, por haber pagado mal (haberle pagado al trabajador,

297

a pesar de la subrogación) pagará dos veces (además de la cantidad que otorgó al trabajador, pagará los capitales constitutivos al IMSS).

Corrobora esta aseveración, la tesis que a continuación se transcribe, dictada por el H. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

CAPITAL CONSTITUTIVO, CASO EN EL CUAL EL PATRÓN NO QUEDA LIBERADO DEL PAGO DE UN. Si el patrón celebró convenio con un trabajador, por medio del cual dicho patrón se obligó a liquidarle las prestaciones a que tenía derecho en términos de la Ley Federal del Trabajo, por el accidente de trabajo sufrido, sin estar el trabajador afiliado por el patrón al Instituto Mexicano del Seguro Social y, ulteriormente, dicho Instituto finca un capital constitutivo a la empresa patrona; el pago realizado al trabajador conforme a aquel convenio no libera a la empresa de pago del indicado capital constitutivo, ya que éste se fincó atendiendo a que se surtieron los presupuestos del artículo 48 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el 31 de marzo de 1973, esto es, que el trabajador, en el desempeño de sus labores, contratado por la negociación, sufrió un accidente sin estar afiliado al Instituto Mexicano del Seguro Social.

2o. T.C. Informe 1979, 3a., p. 74.


6. Cobro y efectos de los capitales constitutivos. De acuerdo con el último párrafo del artículo 39 de la NLSS:

Los capitales constitutivos tienen el carácter de definitivos al momento de notificarse y deben pagarse al Instituto, en los términos y plazos previstos en esta Ley.

Sobre esta cuestión, el Pleno de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dictado la siguiente ejecutoria:

CAPITALES CONSTITUTIVOS. EL ARTÍCULO 45 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL QUE ESTABLECE EL CARÁCTER DEFINITIVO DE LOS MISMOS AL MOMENTO DE NOTIFICARSE, NO VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. El artículo 45 de la Ley del Seguro Social que otorga el carácter de definitivos a los capitales constitutivos al momento de notificarse, no viola la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 constitucional por el hecho de que previamente a tal definitividad no se otorgue a los afectados el derecho de alegar en su favor, toda vez que el artículo 274 de la ley relativa establece el recurso de inconformidad contra los actos definitivos del Instituto Mexicano del Seguro Social por medio del cual se les da la oportunidad de ser oídos en su defensa, respetándose así el derecho fundamental de audiencia de los gobernados, de cuyo espíritu deriva que no se requiere, necesariamente y en todos los casos. La audiencia previa, como ocurre tratándose de contribuciones, entre ellas las aportaciones de seguridad social, lo que resulta aplicable al fincamiento de capitales constitutivos, pues es lógico que el cobro de los gastos ocasionados con motivo del incumplimiento de los patrones y que da lugar a su fincamiento, debe hacerse mediante actos ejecutivos y unilaterales, que si bien pueden ser sometidos a una revisión posterior mediante el recurso de inconformidad aludido, no pueden quedar paralizados por el requisito de audiencia previa, pues ello significaría descapitalizar en la proporción respectiva al Instituto Mexicano del Seguro Social al hacerlo soportar en su patrimonio la serie de gastos que integran los capitales constitutivos y que especifica el artículo 86 de la ley de la materia, con la consiguiente repercusión en el sistema de seguridad social que como servicio público presta.

SJJ. IX Época, t. Il, Pleno, noviembre 1995, p. 75.

(RTFF. Diciembre 1995, pp. 35 y 36.)

Por su parte, el artículo 78 de la NLSS establece cuáles son los efectos de los capitales constitutivos:

Los patrones que cubrieren los capitales constitutivos determinados por el Instituto, en los casos previstos por el artículo anterior, quedarán liberados, en los términos de esta Ley, del cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por riesgos de trabajo establece la Ley Federal del Trabajo, así como de la de enterar las cuotas que prescribe la presente Ley, por el lapso anterior al siniestro, con respecto al trabajador accidentado y al seguro de riesgos de trabajo; subsistiendo para todos los efectos legales la responsabilidad y sanciones que en su caso fijen la Ley y sus reglamentos.

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g) Prevención de riesgos de trabajo

Con el objeto de evitar en lo posible el grave problema social que representan los riesgos de trabajo, la NLSS le otorga facultades al IMSS para llevar a cabo labores de prevención de tales riesgos. Así, su artículo 80 establece:

El Instituto está facultado para proporcionar servicios de carácter preventivo, individualmente o a través de procedimientos de alcance general, con el objeto de evitar la realización de riesgos de trabajo entre la población asegurada.

En especial, el Instituto establecerá programas para promover y apoyar la aplicación de acciones preventivas de riesgos de trabajo en las empresas de hasta cien trabajadores .

Para ello, el IMSS tiene la facultad de coordinarse con distintas dependencias y entidades gubernamentales, sociales y privadas, según el artículo 81 de la NLSS:

El Instituto se coordinará con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, con las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, de las entidades federativas y concertará, en igual forma, con la representación de las organizaciones de los sectores social y privado, con el objeto de realizar programas para la prevención de los accidentes y las enfermedades de trabajo.

Sobre este particular, el artículo 512-E de la LFT preceptúa que:

La Secretaría del Trabajo y Previsión Social establecerá la coordinación necesaria con la Secretaría de Salubridad y Asistencia y con el Instituto Mexicano del Seguro Social para la elaboración de programas y el desarrollo de campañas tendientes a prevenir accidentes y enfermedades de trabajo.

Para cumplir con dichos objetivos, el IMSS está facultado para llevar a cabo investigaciones y sugerir a los patrones las medidas de prevención de riesgos que correspondan, según el artículo 82 de la NLSS:

El Instituto llevará a cabo las investigaciones que estime convenientes sobre riesgos de trabajo y sugerirá a los patrones las técnicas y prácticas convenientes a efecto de prevenir la realización de dichos riesgos.

El Instituto podrá verificar el establecimiento de programas o acciones preventivas de riesgos de trabajo en aquellas empresas que por la siniestralidad registrada, puedan disminuir el monto de la prima de este seguro.

Aunque de manera indirecta, la siguiente tesis del H. Tribunal Fiscal de la Federación se refiere a esta facultad del IMSS:

NEGATIVA DE HABER RECIBIDO UN DICTAMEN QUE ESTABLECE MEDIDAS DE SEGURIDAD QUE DEBE ADOPTAR UNA EMPRESA ANTE ELLA, EL SEGURO SOCIAL TIENE LA CARGA DE LA PRUEBA DE DEMOSTRAR QUE LO NOTIFICÓ LEGALMENTE. En el caso en que un contribuyente niega lisa y llanamente haber recibido la notificación de un oficio por el cual se establecían medidas de seguridad a seguir por la empresa, le corresponde al Instituto Mexicano del Seguro Social probar que dicho oficio fue notificado legalmente al actor o a su representante en los términos del artículo 89 del Código Fiscal de la Federación.

Revisión No. 315/81. Resuelta en sesión de 27 de enero de 1982, por mayoría de 6 votos y 1 más con los resolutivos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. José Teijeiro Narro.

RTFF. Año IV, No. 25, enero de 1982, p. 47.

(Obra Conmemorativa 50 años, tomo lll, p. 1592.)

Correlativa a esta facultad, está la obligación de los patrones de prevenir riesgos de trabajo y colaborar con el IMSS en labores de prevención de los mismos, de acuerdo con el artículo 83 de la NLSS:

Los patrones deben cooperar con el Instituto en la prevención de los riesgos de trabajo, en los términos siguientes:

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I. Facilitarle la realización de estudios e investigaciones; Il. Proporcionarle datos e informes para la elaboración de estadísticas sobre riesgos de trabajo, y lll. Colaborar en el ámbito de sus empresas a la adopción y difusión de las normas sobre prevención de riesgos de

trabajo.

La obligación originaria de los patrones en materia de prevención de riesgos de trabajo deriva de lo dispuesto por las fracciones XVI y XVII del artículo 132 de la LFT, que disponen:

Son obligaciones de los patrones:

XVI. Instalar, de acuerdo con los principios de seguridad e higiene, las fábricas, talleres, oficinas y demás lugares en que deban ejecutarse las labores, para prevenir riesgos de trabajo y perjuicios al trabajador, así como adoptar las medidas necesarias para evitar que los contaminantes excedan los máximos permitidos en los reglamentos e instructivos que expidan las autoridades competentes. Para estos efectos, deberán modificar, en su caso, las instalaciones en los términos que señalen las propias autoridades;

XVII. Cumplir las disposiciones de seguridad e higiene que fijen las leyes y los reglamentos para prevenir los accidentes y enfermedades en los centros de trabajo y, en general, en los lugares en que deban ejecutarse las labores...

Si un patrón recibe de manera fehaciente una sugerencia del IMSS en materia de prevención de riesgos de trabajo y no la acata y posteriormente se verifica un riesgo de trabajo derivado del hecho o circunstancia que el IMSS sugirió modificar, dicho riesgo se podrá considerar producido por falta inexcusable del patrón, con las consecuencias que establece para esos casos el artículo 49 de la NLSS, que ya analizamos en el inciso f) denominado “Riesgos imputables al patrón” de la sección I titulada “Contingencia protegida” de este capítulo, en el entendido de que en el procedimiento que sobre esta cuestión se tramite ante la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente, tocará al patrón demostrar que cumplió con las medidas de prevención correspondientes, como lo establece la tesis que a continuación se transcribe, de la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

RIESGOS, ES OBLIGACIÓN PATRONAL LA PREVENCIÓN DE LOS. No corresponde al trabajador o, en su caso, a los beneficiarios del extinto trabajador, acreditar en caso de accidente ocurrido en el centro de labores, que el patrón hubiera dejado de cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias para la prevención de riesgos de trabajo; por lo contrario, el patrón está obligado a demostrar que en un lugar peligroso en el que ocurre un accidente, puso las señales indicando las medidas preventivas, puesto que debe considerarse, de acuerdo con el artículo 132, fracción XVI, de la Ley Federal del Trabajo, una obligación propia de los patrones y no de los trabajadores.

Amparo directo 762/81. Petróleos Mexicanos. 14 de julio de 1982. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Julio Sánchez Vargas. Secretario: Jesús Luna Guzmán.

Séptima Época, Volúmenes 163-168, Quinta Parte (en prensa).

h) Aplicabilidad de la LSS de 1973

En atención a que la abrogada LSS de 1973 también regulaba las contingencias de riesgos de trabajo, a través precisamente del seguro de riesgos de trabajo, se presenta el problema legal de determinar cuál de ambas leyes del Seguro Social, si la abrogada de 1973 o la nueva, regulará determinadas situaciones, sobre todo con la finalidad de no afectar los derechos adquiridos que los asegurados generaron durante la vigencia de la abrogada LSS de 1973.

Para efecto de resolver esta cuestión, consideramos que debe dividirse el problema en tres hipótesis:

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a) Trabajadores que fueron pensionados por riesgos de trabajo por el IMSS bajo la vigencia de la ley de 1973 y que siguen disfrutando de su pensión. Ellos adquirieron su derecho a la pensión al amparo de la abrogada ley, por lo que será ésta la que continúe regulando la misma, hasta que se extinga.

b) Trabajadores inscritos por primera vez al IMSS con posterioridad al l de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS. A ellos les serán aplicables única y exclusivamente las disposiciones contenidas en la NLSS, sin podérseles aplicar en ningún caso la abrogada ley de 1973.

c) Trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS. Estos trabajadores, que están activos durante la vigencia de la NLSS, pero que adquirieron derechos al amparo de la abrogada LSS de 1973, son objeto de una regulación especial en algunos artículos transitorios de la NLSS, con el fin de salvaguardarles los derechos que adquirieron al amparo de la ley anterior.

Para estos trabajadores, la regla general está contenida en el Artículo Undécimo Transitorio de la NLSS, que dice:

Los asegurados inscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, al momento de cumplirse los supuestos legales o el siniestro respectivo que, para el disfrute de las pensiones de vejez, cesantía en edad avanzada o riesgos de trabajo, se encontraban previstos por la Ley del Seguro Social que se deroga, podrán optar por acogerse a los beneficios por ella contemplados o a los que establece la presente Ley.

En otras palabras, tratándose de trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, pero que durante la vigencia de la NLSS sufran un riesgo de trabajo que les dé derecho al disfrute de una pensión por riesgos de trabajo, pueden optar por cualesquiera de las siguientes dos posibilidades:


A continuación analizaremos cada una de ambas posibilidades, no sin antes mencionar que, conforme al Artículo Cuarto Transitorio de la NLSS:

Para el caso de los trabajadores que hayan cotizado en términos de la Ley del Seguro Social que se deroga, y que llegaren a pensionarse durante la vigencia de la presente Ley, el Instituto Mexicano del Seguro Social, estará obligado, a solicitud de cada trabajador, a calcular estimativamente el importe de su pensión para cada uno de los regímenes, a efecto de que éste pueda decidir lo que a sus intereses convenga.

Analicemos pues las citadas posibilidades:

Posibilidad 1. Acogerse a los beneficios contemplados por la ley de 1973. Los trabajadores que opten por esta posibilidad tendrán derecho a recibir su pensión junto con los recursos que tengan acumulados en su cuenta del seguro de retiro que abrieron con motivo de la ley de 1973, es decir, se pensionarán como si no existiera la NLSS.

Evidentemente para que pueda procederse en estos términos es indispensable que no se mezcle la subcuenta del seguro de retiro que se abrió con motivo de la ley de 1973 con la cuenta individual que se abre con motivo de la NLSS. Por ello, los artículos Décimo Sexto y Décimo Séptimo transitorios de la NLSS preceptúan que:


Los fondos de las subcuentas del seguro de retiro, se transferirán a las Administradoras de Fondos para el Retiro, las que los mantendrán invertidos en estas subcuentas separadas de las subcuentas a que se refiere el artículo 159 fracción 1.

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Los trabajadores tendrán derecho de elegir la Administradora de Fondos para el Retiro que administre su cuenta individual.


Todas las pensiones que se otorguen acogiéndose a los beneficios contemplados por la ley de 1973 pasarán a cargo del Gobierno Federal, ya que el IMSS carece de las reservas técnicas suficientes para hacer frente a su pago, situación ésta que fue la que motivó el nuevo esquema de pensiones de la NLSS. Dice al respecto el Artículo Duodécimo Transitorio:

Estarán a cargo del Gobierno Federal las pensiones que se encuentren en curso de pago, así como las prestaciones o pensiones de aquellos sujetos que se encuentren en periodo de conservación de derechos y las pensiones que se otorguen a los asegurados que opten por el esquema establecido por la Ley que se deroga.

Posibilidad 2. Acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS. Los trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS, y que se encuentren activos durante la vigencia de la NLSS, también pueden optar por acogerse a los beneficios contemplados por la NLSS.

Los trabajadores que opten por esta posibilidad también tendrán derecho a recibir los recursos que tengan acumulados en su cuenta del seguro de retiro que abrieron con motivo de la ley de 1973.

Debe también tomarse en consideración la forma como se actualizan las pensiones, ya que conforme a la LSS de 1973 y hasta el 31 de enero del 2002, se ajustaban de acuerdo a los incrementos del salario mínimo, pero a partir del 1o. de febrero del 2002 se ajustan conforme al INPC, en términos del artículo décimo primero transitorio del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, que fue publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001.

De esta forma los trabajadores inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997 no pierden ningún derecho, ya que tienen la opción de elegir el régimen que más les beneficie.

No obstante lo anterior, cabe destacar que en la práctica el IMSS no siempre respeta

el derecho de opción de los asegurados, razón por la cual éstos tendrán que estar especialmente vigilantes, a efecto de que no se conculquen sus derechos.

Cuotas del seguro de riesgos de trabajo a pagarse a partir del 1 de julio de 1997

Según el Artículo Noveno Transitorio de la NLSS:

Los patrones inscritos en el Instituto antes de la entrada en vigor de esta Ley continuarán sujetos hasta el primer bimestre de 1998 a las mismas cuotas que venían cubriendo en el seguro de riesgos de trabajo.

A partir del segundo bimestre de 1998, estos patrones deberán determinar su prima conforme a su siniestralidad registrada del periodo comprendido del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1997.

Los patrones inscritos o que cambien de actividad bajo la vigencia de esta Ley determinarán su prima en términos del artículo 73 de esta Ley y la modificación anual de la prima conforme a la siniestralidad ocurrida durante el lapso que se establezca en el Reglamento respectivo.

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Este artículo distingue dos hipótesis, a saber:

a) Patrones inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997. Para esta hipótesis el primer párrafo del Artículo Noveno Transitorio dispone textualmente que “continuarán sujetos hasta el primer bimestre de 1998 a las mismas cuotas que venían cubriendo en el seguro de riesgos de trabajo”. Ello significa que las cuotas de riesgos de trabajo que venían pagando los patrones al 30 de junio de 1997 las debieron continuar pagando hasta el primer bimestre de 1998.

A partir del segundo bimestre de 1988, los patrones debieron determinar su prima conforme a su siniestralidad registrada en el periodo comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997, con base en la fórmula prevista en el artículo 72 de la NLSS.

b) Patrones inscritos al IMSS o que cambien de actividad a partir del 1 de julio de 1997. Estos patrones determinan su prima en términos del artículo 73 de la NLSS y la modificación anual de su prima la deberán llevar a cabo conforme a la NLSS.

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SEGURO DE ENFERMEDADES Y MATERNIDAD CAPÍTULO 8

Introducción • Contingencia protegida • Prestaciones que comprende • Reglas generales del seguro de enfermedades y maternidad

Introducción

Dentro del régimen obligatorio del Seguro Social también está comprendido el seguro de enfermedades y maternidad, mismo que se regula en el Capítulo IV del Título Segundo de la NLSS y lo analizamos en esta parte de la presente obra.


El seguro de enfermedades y maternidad cubre dos contingencias distintas, a saber: las enfermedades no profesionales y la maternidad. En atención a que ambas contingencias son distintas y tienen diferente regulación y repercusiones, a continuación analizaremos cada una de ellas por separado.

a) Enfermedades no profesionales

La primera de las contingencias protegidas por el seguro de enfermedades y maternidad la constituyen las enfermedades no profesionales, según se desprende de la primera parte del primer párrafo del artículo 91 de la NLSS, que dice:

En caso de enfermedad no profesional, el Instituto otorgará al asegurado...

La NLSS no define específicamente qué debe entenderse por enfermedad no profesional. Sin embargo, de la interpretación del citado artículo 91 en relación con los artículos 42 y 43 de la NLSS, podemos afirmar que enfermedad no profesional es toda lesión orgánica o perturbación funcional o todo estado patológico derivado de cualesquier causa, siempre y cuando no tenga su origen o motivo en el trabajo (caso este último en que el accidente o la enfermedad se considerarán como riesgo de trabajo). Es decir, constituye una enfermedad no profesional todo accidente o enfermedad que no deriven o tengan su causa en el trabajo.

Respecto de la fecha de inicio de la enfermedad no profesional, el primer párrafo del artículo 85 de la NLSS establece que:

Para los efectos de este seguro se tendrá como fecha de iniciación de la enfermedad, aquélla en que el Instituto certifique el padecimiento.

Es decir, para efecto de la NLSS se entenderá por comienzo de una enfermedad el día en que el IMSS constate su existencia.

Cabe destacar que este seguro, por lo que se refiere al régimen obligatorio, no excluye los padecimientos preexistentes que tenga una persona al momento de quedar asegurada, es decir, quedan amparados en este seguro los padecimientos ya contraídos con anterioridad a la fecha de aseguramiento, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los casos con los seguros de enfermedades de tipo comercial.

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Desde el punto de vista laboral, las enfermedades no profesionales contagiosas y/o las que ocasionan una incapacidad temporal para el trabajo son causas de suspensión de la relación de trabajo, según lo disponen las fracciones I y II del artículo 42 de la LFT:


I. La enfermedad contagiosa del trabajador; II. La incapacidad temporal ocasionada por un accidente o enfermedad que no constituya un riesgo de trabajo.

El inicio de efectos de esta suspensión desde el punto de vista laboral está regulado por la primera parte de la fracción I del artículo 43 de la LFT:

La suspensión surtirá efectos:

I. En los casos de las fracciones I y II del artículo anterior, desde la fecha en que el patrón tenga conocimiento de la enfermedad contagiosa o de la en que se produzca la incapacidad para el trabajo...

Aun para efectos laborales, el trabajador asegurado deberá acreditar su enfermedad no profesional contagiosa y/o que lo incapacite para el trabajo con la constancia médica que le expida el IMSS, de acuerdo con la siguiente tesis emitida por la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

FALTAS DE ASISTENCIA POR ENFERMEDAD. JUSTIFICACIÓN. TRABAJADORES INSCRITOS EN EL IMSS. Si un trabajador está inscrito en el Instituto Mexicano del Seguro Social, no es prueba idónea para justificar sus faltas de asistencia la constancia médica que consigna la enfermedad que padece, sino la expedición del certificado de incapacidad médica para laborar, otorgado por dicho Instituto.

Amparo directo 6515/81. Josefina Flores Larios. 12 de abril de 1982. 5 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretaria: María del Rosario Mota Cienfuegos.

Precedentes:

Amparo directo 2303/81. Instituto Mexicano del Seguro Social. 5 de octubre de 1981. Unanimidad de 4 votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Secretario: Héctor Santacruz Fernández.

Amparo directo 4043/78. Ernesto Fernández Hernández. 19 de marzo de 1979. 5 votos. Ponente: Juan Moisés Calleja García. Secretaria: Silvia Pichardo de Quintana.

Véase:

Amparo directo 5023/75. Everardo Martínez Popoca. 2 de marzo de 1976. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Jorge Saracho Álvarez. Secretaria: Alfonsina Bertha Navarro Hidalgo.

Séptima Época, volúmenes 157-162, Quinta Parte.

De lo contrario, las faltas de asistencia en que incurra un trabajador por este concepto se entenderán injustificadas y pueden llegar a provocar la rescisión de la relación laboral, en los términos de la fracción X del artículo 47 de la LFT.

b) Maternidad

La segunda de las contingencias protegidas por el seguro de enfermedades y maternidad la constituye precisamente la maternidad, entendida ésta, según el artículo 94 de la NLSS, como el embarazo, el alumbramiento (parto) y el puerperio (tiempo inmediatamente posterior al parto).

Respecto de la fecha de inicio de las prestaciones de maternidad, el segundo párrafo del artículo 85 de la NLSS preceptúa que:

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El disfrute de las prestaciones de maternidad se iniciará a partir del día en que el Instituto certifique el estado de embarazo. La certificación señalará la fecha probable del parto, la que servirá de base para el cómputo de los cuarenta y dos días anteriores a aquél, para los efectos del disfrute del subsidio que, en su caso, se otorgue en los términos de esta Ley.

Desde el punto de vista laboral, la maternidad también es objeto de protección en los artículos 165, 166, 167, 170, y 172 de la LFT, que se encuentran dentro del capítulo denominado “Trabajo de las mujeres”. Al respecto, el artículo 165 establece el principio general:

Las modalidades que se consignan en este capítulo tienen como propósito fundamental, la protección de la maternidad,

consistiendo tal protección en la imposición de las siguientes obligaciones:

• No realizar labores que puedan poner en peligro la salud de la mujer embarazada y/o la de su hijo. Esta obligación se ve reflejada en los siguientes artículos de la LFT:

– Artículos 166 y 167:

Cuando se ponga en peligro la salud de la mujer, o la del producto, ya sea durante el estado de gestación o el de lactancia y sin que sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos, no se podrá utilizar su trabajo en labores insalubres o peligrosas, trabajo nocturno industrial, en establecimientos comerciales o de servicio después de las diez de la noche, así como en horas extraordinarias.

Para los efectos de este título, son labores peligrosas o insalubres las que, por la naturaleza del trabajo, por las condiciones físicas, químicas y biológicas del medio en que se presta, o por la composición de la materia prima que se utilice, son capaces de actuar sobre la vida y la salud física y mental de la mujer en estado de gestación, o del producto.

Los reglamentos que se expidan determinarán los trabajos que quedan comprendidos en la definición anterior.

– Artículo 170, fracción I:

Las madres trabajadoras tendrán los siguiente derechos:

I. Durante el periodo del embarazo, no realizarán trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que actúen o puedan alterar su estado psíquico y nervioso.

– Artículo 172:

En los establecimientos en que trabajen mujeres, el patrón debe mantener un número suficiente de asientos o sillas a disposición de las madres trabajadoras.

• Disfrutar de dos reposos extraordinarios por día, en el periodo de lactancia. A esta obligación se refiere la fracción IV del artículo 170 de la LFT:

“Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:...

IV. En el periodo de lactancia tendrán dos reposos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en el lugar adecuado e higiénico que designe la empresa.

Sobre esta obligación, cabe destacar que la misma sólo se justifica en tanto el hijo de la madre trabajadora se encuentre en la guardería de la empresa o anexa a ésta, ya que de lo contrario este derecho no puede hacerse efectivo.

Como en la práctica es poco frecuente que se presenten estos casos de que la guardería esté adjunta a la empresa, en muchas ocasiones, y en un franco abuso de este derecho, se ha pretendido que el mismo implica la posibilidad de que la madre trabajadora pueda dar por concluidas sus labores una hora antes del horario normal de salida, y que

306

esta posibilidad se puede prolongar inclusive hasta un año, argumentándose que todavía el hijo está lactando, tomando en cuenta el hecho de que el precepto transcrito no establece un tiempo máximo para el disfrute de este derecho.

A efecto de evitar estas interpretaciones abusivas, ya que la finalidad de la ley es que el hijo se alimente preferentemente por la madre en el transcurso del día durante un periodo normal de lactancia, no la de disminuir el horario de labores de las madres trabajadoras por un largo periodo, es recomendable que en el reglamento interior de trabajo de las empresas se establezca una regulación específica sobre este tema.

• No afectar los derechos de antigüedad de la madre trabajadora. A esta protección se refiere la fracción VII del artículo 170 de la LFT:

Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos...

VII. A que se computen en su antigüedad los periodos pre y postnatales.

En una de las aplicaciones de este principio, la fracción IV del artículo 127 de la LFT ordena que:

El derecho de los trabajadores a participar en el reparto de utilidades se ajustará a las normas siguientes:...

IV. Las madres trabajadoras, durante los periodos pre y postnatales... serán considerados como trabajadores en servicio activo.

• Otras protecciones. En materia laboral existen otras protecciones que tienden a defender la maternidad, las que están contempladas en las fracciones II, III, V y VI del artículo 170 de la LFT, aunque a ellas nos referiremos más adelante, correlacionándolas con algunos derechos que establece la NLSS.


El seguro de enfermedades y maternidad comprende prestaciones tanto en especie como en dinero. A continuación pasaremos a analizar cada una de ellas.

a) Prestaciones en especie

1. Prestaciones en especie en enfermedades no profesionales

1.1. En qué consisten. Las prestaciones en especie tratándose de enfermedades no profesionales consisten, según el artículo 91 de la NLSS, en asistencia médico-quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria.

La asistencia médico-quirúrgica consiste en el conjunto de atenciones, investigaciones, curaciones o intervenciones médico-quirúrgicas que correspondan a las exigencias que presente cada caso y que sean necesarias y suficientes para su tratamiento, tanto en calidad como en cantidad, incluyendo la asistencia dental.

La asistencia farmacéutica implica el suministro de medicamentos y demás elementos terapéuticos que fueren indicados en cada caso por el médico tratante del IMSS.

La asistencia hospitalaria conlleva el internamiento de los pacientes que así lo requieran, por la naturaleza del padecimiento o del tratamiento, en algún sanatorio.

1.2. Quiénes y en qué forma las reciben. Tienen derecho a las prestaciones en especie por enfermedad no profesional las siguientes personas:

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• El asegurado. Al respecto, los artículos 91 y 92 de la NLSS establecen lo siguiente:

En caso de enfermedad no profesional, el Instituto otorgará al asegurado la asistencia médico quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria, desde el comienzo de la enfermedad y durante el plazo de cincuenta y dos semanas para el mismo padecimiento.

No se computará en el mencionado plazo, el tiempo que dure el tratamiento curativo que le permita continuar en el trabajo y seguir cubriendo las cuotas correspondientes.

Si al concluir el periodo de cincuenta y dos semanas previsto en el artículo anterior, el asegurado continúa enfermo, el Instituto prorrogará su tratamiento hasta por cincuenta y dos semanas más, previo dictamen médico.

De dichos artículos se obtienen los siguientes lineamientos:

– El asegurado en cuanto tal tendrá derecho a recibir las prestaciones en especie por enfermedad no profesional derivadas de un mismo padecimiento hasta por un plazo máximo de 104 semanas, compuesto éste por un primer plazo de 52 semanas (a que se refiere el primer párrafo del artículo 91 de la NLSS ya transcrito) y por una prórroga, previo dictamen médico, de otras 52 semanas (a que se refiere el artículo 92 de la NLSS).

Transcurrido dicho plazo máximo de 104 semanas se deberá evaluar el estado del asegurado y proceder en cualquiera de los siguientes términos:

� Dar de alta al asegurado, si se encuentra apto para trabajar. Al respecto, cabe destacar que la fracción I del artículo 45 de la LFT establece que el trabajador debe regresar a sus labores el día siguiente de la fecha en que termine su incapacidad.

� Declararlo en estado de invalidez, si reúne los requisitos previstos por el artículo 119 de la NLSS, que ya fue analizado en el capítulo correspondiente al seguro de invalidez y vida, con las consecuencias inherentes a ello y que ya estudiamos en dicho capítulo.

– En el citado plazo de 104 semanas no se debe computar el tiempo en que la enfermedad no impida trabajar y cotizar al asegurado.

– El multicitado plazo empezará a correr desde el comienzo de la enfermedad que, en términos del primer párrafo del artículo 85 de la NLSS, es la fecha en que el IMSS certifica el padecimiento, según quedó arriba analizado.

• Los sujetos a que se refiere el artículo 84 de la NLSS. El artículo 93 de la citada ley dispone que:

Las prestaciones en especie que señala el artículo 91 de esta Ley (asistencia médico-quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria), se otorgarán también a los demás sujetos protegidos por este seguro que se mencionan en el artículo 84 de este ordenamiento.

Los padres del asegurado o pensionado fallecido, conservarán el derecho a los servicios que señala el artículo 91 de esta Ley.

Dicho artículo 84 establece lo siguiente:

Quedan amparados por este seguro:

I. El asegurado; II. El pensionado por:

a) Incapacidad permanente total o parcial; b) Invalidez; c) Cesantía en edad avanzada y vejez, y d) Viudez, orfandad o ascendencia;

III. La esposa del asegurado o, a falta de ésta, la mujer con quien ha hecho vida marital durante los cinco años anteriores a la enfermedad, o con la que haya procreado hijos, siempre que ambos permanezcan libres de matrimonio. Si el asegurado tiene varias concubinas ninguna de ellas tendrá derecho a la protección.

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Del mismo derecho gozará el esposo de la asegurada o, a falta de éste el concubinario, siempre que hubiera dependido económicamente de la asegurada, y reúnan, en su caso, los requisitos del párrafo anterior;

IV. La esposa del pensionado en los términos de los incisos a), b) y c) de la fracción II, a falta de esposa, la concubina si se reúnen los requisitos de la fracción III.

Del mismo derecho gozará el esposo de la pensionada o a falta de éste el concubinario, si reúne los requisitos de la fracción III;

V. Los hijos menores de dieciséis años del asegurado y de los pensionados, en los términos consignados en las fracciones anteriores;

VI. Los hijos del asegurado cuando no puedan mantenerse por su propio trabajo debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico, hasta en tanto no desaparezca la incapacidad que padecen o hasta la edad de veinticinco años cuando realicen estudios en planteles del sistema educativo nacional;

VII. Los hijos mayores de dieciséis años de los pensionados por invalidez, cesantía en edad avanzada y vejez, que se encuentren disfrutando de asignaciones familiares, así como los de los pensionados por incapacidad permanente, en los mismos casos y condiciones establecidos en el artículo 136 (ya analizado);

VIII. El padre y la madre del asegurado que vivan en el hogar de éste, y IX. El padre y la madre del pensionado en los términos de los incisos a), b) y c) de la fracción II, si reúnen el

requisito de convivencia señalado en la fracción VIII.

Los sujetos comprendidos en las fracciones III a IX, inclusive, tendrán derecho a las prestaciones respectivas si reúnen además los requisitos siguientes:

a) Que dependan económicamente del asegurado o pensionado, y b) Que el asegurado tenga derecho a las prestaciones consignadas en el artículo 91 de esta Ley.

Sobre tales artículos 93 y 84 de la NLSS, debemos efectuar los siguientes comentarios:

• Para mayor información respecto de los conceptos jurídicos de esposa, concubina, viudo o concubinario, hijos y sistema educativo nacional, remitimos al lector al capítulo relativo al seguro de invalidez y vida, específicamente a la Sección B, tema II, inciso a), denominado “Pensión de viudez” e inciso b), denominado “Pensión de orfandad”, donde analizamos con detalle dichos conceptos.

• El asegurado que se menciona en la fracción I del artículo 84 de la NLSS, ya fue objeto de análisis en el numeral 2 anterior.

• Los padres del asegurado o pensionado conservarán el derecho al disfrute de las prestaciones en especie hasta que mueran, en caso de que hubiere fallecido el asegurado o pensionado.

Cabe destacar que la reglamentación del seguro de enfermedades y maternidad se refiere exclusivamente a los padres en específico y no a los ascendientes en general, a diferencia de lo que sucede tratándose del seguro de vida, que sí se refiere a los ascendientes en general.

• El requisito de dependencia económica que se exige a los sujetos comprendidos en las fracciones III a IX del artículo 84 de la NLSS, ha sido tradicionalmente interpretado por el IMSS en el sentido de que sólo se requiere una dependencia económica parcial y no total.

2. Prestaciones en especie en maternidad

2.1. En qué consisten. Según el artículo 94 de la NLSS, las prestaciones en especie tratándose de maternidad consisten en lo siguiente:

• Asistencia obstétrica. La asistencia obstétrica consiste en atención médica, farmacéutica y hospitalaria y debe proporcionarse desde que el IMSS certifique el estado de embarazo, atento a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 85 de la NLSS, que ya analizamos, hasta el restablecimiento tanto de la madre como del hijo. Por tanto, si el parto ocurre antes de que el IMSS tenga conocimiento del mismo, dicho Instituto sólo

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queda obligado a proporcionar su asistencia, si así lo amerita el caso, a partir de que tome conocimiento de la situación.

• Ayuda en especie para lactancia. Esta ayuda consiste fundamentalmente de leche en polvo que sustituye por completo (en los casos en que ello sea necesario) o complementa la alimentación del recién nacido. Esta ayuda se proporciona exclusivamente durante un periodo de seis meses, a partir de la fecha de parto.

• Canastilla de maternidad. La canastilla de maternidad consiste en ropa para el recién nacido, en los términos que ha señalado el H. Consejo Técnico del IMSS.

2.2. Quiénes y en qué forma las reciben. Tienen derecho a las prestaciones en especie por maternidad las siguientes personas:

• La asegurada. Al respecto, el artículo 94 de la NLSS establece lo siguiente: En caso de maternidad, el Instituto otorgará a la asegurada durante el embarazo, el alumbramiento y el puerperio, las prestaciones siguientes:

I. Asistencia obstétrica; II. Ayuda en especie por seis meses para lactancia, y III. Una canastilla al nacer el hijo, cuyo importe será señalado por el Consejo Técnico.

• La esposa o concubina del asegurado o pensionado. Sobre este particular, el artículo 95 de la NLSS preceptúa lo siguiente:

Tendrán derecho a disfrutar de las prestaciones señaladas en las fracciones I y II del artículo anterior, las beneficiarias que se señalan en las fracciones III y IV del artículo 84 de esta Ley.

De este artículo se obtienen las siguientes conclusiones:

– Tienen derecho a las prestaciones en especie en caso de maternidad, de acuerdo con los artículos 95 y 84, fracciones III y IV, de la NLSS:

� La esposa del asegurado. � A falta de esposa, la concubina del asegurado, es decir, la mujer con quien ha

hecho vida marital durante los cinco años anteriores al parto, o con la que haya procreado hijos, siempre que ambos permanezcan libres de matrimonio. Si el asegurado tiene varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a la protección, según la fracción III del artículo 84 de la NLSS.

Un problema más o menos frecuente que se presenta en relación con las concubinas, consiste en determinar si tienen derecho a las prestaciones aquellas que se encuentran en estado de embarazo del primer hijo y el concubinato tiene menos de cinco años. Esta problemática ha sido generalmente resuelta por el IMSS en el sentido de sí otorgar las prestaciones, ya que la ley se refiere no sólo a haber hecho vida marital durante cinco años, sino al caso de haber procreado hijos, por lo que sí es procedente que se otorguen las prestaciones en estas situaciones.

� La esposa del pensionado por incapacidad permanente total o parcial. Cabe preguntarse si quedan amparadas por esta hipótesis las esposas de aquellos asegurados que sufrieron un riesgo de trabajo que les ocasionó una incapacidad permanente parcial de hasta 25%, a quienes se les paga, en sustitución de la pensión, una indemnización global equivalente a cinco anualidades de la pensión que les hubiese correspondido, en términos de lo dispuesto por el tercer párrafo de la fracción III del artículo 58 de la NLSS, que ya quedó debidamente analizado en el capítulo correspondiente al seguro de riesgos de trabajo.

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Consideramos que las esposas de esos asegurados no quedan comprendidas en dicha hipótesis, puesto que no se trata propiamente de pensionados, sino de asegurados que recibieron precisamente “en sustitución de la pensión” una indemnización global.

Por la misma razón, esta conclusión se aplica a las esposas de los asegurados que sufrieron un riesgo de trabajo que les ocasionó una incapacidad permanente parcial que excede de 25% sin rebasar 50% y que optaron por recibir, en lugar de la pensión, la citada indemnización global, en términos del último párrafo de la fracción III del artículo 58 de la NLSS.

� La esposa del pensionado por invalidez. � La esposa del pensionado por cesantía en edad avanzada o vejez. � La concubina del pensionado por incapacidad permanente total o parcial, por

invalidez, por cesantía en edad avanzada o por vejez, con quien el pensionado haya hecho vida marital durante los cinco años anteriores al parto, o con la que haya procreado hijos, siempre que ambos permanezcan libres de matrimonio. Si el pensionado tiene varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a la protección.

Le son aplicables a este caso los comentarios que arriba hemos hecho en relación con el concubinato y con las incapacidades permanentes parciales.

Las beneficiarias precisadas en el presente apartado tendrán derecho a las prestaciones si reúnen, además de los citados, los requisitos siguientes:

• Que dependan económicamente del asegurado o pensionado, y • Que el asegurado tenga derecho a las prestaciones del seguro de enfermedades y

maternidad. • No tienen derecho a las prestaciones en especie por maternidad ni las hijas ni la

madre del asegurado o pensionado. • Las beneficiarias mencionadas en este apartado tienen derecho en caso de

maternidad sólo a la asistencia obstétrica y a la ayuda en especie por seis meses para lactancia, no teniendo derecho a la canastilla.

b) Prestaciones en dinero

1. Prestaciones en dinero en enfermedades no profesionales

Las prestaciones en dinero en tratándose de enfermedades no profesionales se circunscriben a un subsidio que, como lo analizamos con anterioridad, constituye un sustituto del salario.


En caso de enfermedad no profesional, el asegurado tendrá derecho a un subsidio en dinero que se otorgará cuando la enfermedad lo incapacite para el trabajo. El subsidio se pagará a partir del cuarto día del inicio de la incapacidad, mientras dure ésta y hasta por el término de cincuenta y dos semanas.

Si al concluir dicho periodo el asegurado continuare incapacitado, previo dictamen del Instituto, se podrá prorrogar el pago del subsidio hasta por veintiséis semanas más.

De este artículo se obtienen las siguientes directrices para el pago de los subsidios:

• Sólo tiene derecho al subsidio por enfermedad no profesional el asegurado. Por tanto, no tienen derecho al pago de subsidio por enfermedad no profesional ninguna de las personas que se mencionan en las fracciones II a IX, inclusive, del artículo 84 de la NLSS, es decir, los pensionados, las esposas o concubinas, los hijos y/o el padre o madre del asegurado.

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• El subsidio sólo se otorga cuando la enfermedad no profesional incapacita para trabajar al asegurado y, por tanto, le falta su salario durante los días en que se encuentra temporalmente imposibilitado para laborar. Por ello, no tiene derecho al subsidio el asegurado que si bien está sujeto a un tratamiento curativo, continúa laborando.

• El subsidio se paga a partir del cuarto día del inicio de la incapacidad. Al respecto, podemos efectuar los siguientes comentarios:

– La razón de que el subsidio se pague hasta el cuarto día de incapacidad radica en el hecho de que el legislador ha querido que no se pague subsidio en caso de padecimientos menores, como gripas, padecimientos gástricos e intestinales, etc. de rápida recuperación, ya que de pagarse, además de que resultaría sumamente oneroso y administrativamente generaría un enorme trabajo, propiciaría una baja productividad de las empresas, al facilitarle faltar a sus labores a los trabajadores so pretexto de cualquier padecimiento sin importancia.

– El pago de los primeros tres días de incapacidad derivada de una enfermedad no profesional tampoco corresponde al patrón del trabajador enfermo, ya que, como antes quedó analizado, la incapacidad temporal ocasionada por una enfermedad no profesional es una causa de suspensión de la relación de trabajo, según el artículo 42, fracción II, de la LFT, lo que origina la suspensión de la obligación no sólo de prestar el servicio sino de pagar el salario. Por tanto, es errónea la creencia común de que la LFT o la NLSS obliga a los patrones a pagar los primeros tres días de incapacidad.

No obstante lo anterior, cabe destacar, desde luego, que si un patrón asume la obligación de pagar dichos tres primeros días de incapacidad en un contrato individual o colectivo de trabajo, entonces sí habrá adquirido tal obligación, aunque la misma se derivará no de la ley sino de su voluntad de obligarse en el contrato.

• El plazo durante el cual se puede pagar el subsidio es de 52 semanas, prorrogable hasta por 26 semanas más, previo dictamen del IMSS de que el asegurado se encuentra todavía incapacitado y siempre que ese dictamen establezca que en esas 26 semanas hay posibilidad de recuperación del paciente.

Cabe destacar que mientras las prestaciones en especie (asistencia médico-quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria) se otorgan por un periodo de 52 semanas, prorrogables hasta por 52 más, según el artículo 92 de la NLSS, ya antes analizado, las prestaciones en dinero, es decir, el subsidio, se conceden por un periodo de 52 semanas pero prorrogables sólo hasta por 26 más. No encontramos razón alguna que justifique esta distinción de tratamientos.

Por su parte, el artículo 97 de la NLSS dispone que:

El asegurado sólo percibirá el subsidio que se establece en el artículo anterior, cuando tenga cubiertas por lo menos cuatro cotizaciones semanales inmediatamente anteriores a la enfermedad.

Los trabajadores eventuales percibirán el subsidio cuando tengan cubiertas seis cotizaciones semanales en los últimos cuatro meses anteriores a la enfermedad.

Esto implica que para tener derecho al disfrute del subsidio se requiere de un mínimo de semanas de espera, y el objetivo de ello es disminuir la posibilidad de que el IMSS sea objeto de fraudes, perpetrados por personas enfermas que sólo se inscriben para solicitar de inmediato el subsidio, dándose inmediatamente de baja una vez que han sanado.

Como se desprende del artículo 97 arriba transcrito, existen dos periodos de espera diferentes, distinguiendo la ley entre trabajadores contratados por tiempo indefinido y trabajadores eventuales. Para los primeros, la NLSS exige cuatro semanas de espera

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inmediatamente anteriores a la enfermedad. Para los segundos, dada su alta rotación, les exige seis cotizaciones semanales, es decir, dos cotizaciones semanales más que al resto de los trabajadores, pero a cambio les permite que dichas cotizaciones no sean inmediatamente anteriores a la enfermedad, sino que se hayan tenido en los últimos cuatro meses anteriores a la enfermedad. De esta manera se trata de equilibrar la situación de ambos tipos de trabajadores.

Es importante mencionar que el periodo de espera que se contiene en el multicitado artículo 97 de la NLSS sólo es aplicable al derecho a percibir el subsidio, no siendo aplicable a las prestaciones en especie, a las cuales se tendrá derecho desde que el IMSS certifique la enfermedad no profesional.

Sin embargo, también hay que apuntar respecto de las prestaciones en especie, que en los casos en que se solicita atención médica para un asegurado recientemente inscrito al IMSS, éste acostumbra, si el caso lo amerita, realizar una investigación sobre la existencia real de la relación de trabajo, para determinar si existe o no una simulación, y fincar las responsabilidades económicas y penales que procedan.

En el caso de que exista una simulación, el IMSS podrá cobrar al patrón que se haya prestado a la simulación, inscribiendo como su trabajador a una persona que realmente no lo es, sólo con el objeto de que el IMSS le proporcione a dicha persona las prestaciones que corresponden al seguro de enfermedades y maternidad, el costo de las prestaciones en especie y en dinero que haya erogado por la persona indebidamente inscrita. Pero tal cobro no lo podrá efectuar el IMSS, como tradicionalmente lo pretende, mediante el fincamiento de un capital constitutivo, ya que no existe en la NLSS ningún artículo que permita la posibilidad de fincar un capital constitutivo en estos casos, y siendo dichos capitales de carácter fiscal, conforme al artículo 287 de la NLSS y constituyendo una carga para los particulares, si no están expresamente establecidos en ley, como acontece en el caso que nos ocupa, no pueden fincarse.

Por tanto, el IMSS deberá cobrar al patrón simulador las prestaciones en especie y en dinero que otorgó a la persona indebidamente inscrita mediante un procedimiento ordinario civil de naturaleza federal, y no a través del procedimiento administrativo de ejecución, ya que no se trata en este caso de un crédito fiscal.

Además de ello, el IMSS podrá presentar una denuncia penal por fraude en contra del patrón que se prestó a la simulación de referencia, pudiendo ser sancionado penalmente el patrón, siempre y cuando se demuestre que su conducta se encuadró en alguno de los tipos penales de fraude.

Para mayor información sobre este tema, remitimos al lector al subtema de afiliación fraudulenta, que analizamos en el capítulo relativo a las obligaciones ante el IMSS, de esta obra.

Continuando con el tema del subsidio en caso de enfermedad no profesional, los artículos 98 y 100 de la NLSS preceptúan que:

El subsidio en dinero que se otorgue a los asegurados será igual al sesenta por ciento del último salario diario de cotización. El subsidio se pagará por periodos vencidos que no excederán de una semana, directamente al asegurado o a su representante debidamente acreditado.

Cuando el Instituto hospitalice al asegurado, el subsidio establecido en el artículo 98 de esta Ley se pagará a él o a sus familiares derechohabientes señalados en el artículo 84 de este ordenamiento.

De estos dos artículos se obtienen las siguientes reglas:

• El monto del subsidio diario es de 60% del último salario diario de cotización. El patrón no está obligado a pagar el 40% restante, ya que ni la LFT ni la NLSS establecen a su cargo dicha obligación, a menos que se haya obligado a su pago mediante contrato

313

individual o colectivo de trabajo o a través de algún plan de previsión social que tenga implementado, caso en el cual la obligación le derivaría de dicho contrato o plan, en los términos ahí consignados, como ya antes quedó precisado.

• Cuando un patrón presenta al IMSS un aviso de modificación de salario de un trabajador durante el lapso en que está disfrutando de su subsidio, se presenta la duda de si el subsidio debe ser incrementado o no, atendiendo a la modificación de salario presentada. Sobre este tópico resulta importante transcribir la siguiente tesis:

SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 484 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ES APLICABLE NO SÓLO A LOS RIESGOS DE TRABAJO SINO TAMBIÉN TRATÁNDOSE DE ENFERMEDADES GENERALES. En obsequio al principio de justicia social que informa el derecho del trabajo y al diverso que ordena que donde existe la misma razón debe aplicarse igual disposición; tratándose de enfermedades generales, resulta aplicable el artículo 484 de la Ley Federal del Trabajo en cuanto preceptúa que, para determinar las indemnizaciones a que se refiere el Título en el que se contiene, deberá tomarse como base el salario diario percibido por el trabajador al ocurrir el riesgo así como los aumentos posteriores hasta que se determine el grado de la incapacidad; no obstante que dicho dispositivo guarda relación directa con los riesgos de trabajo, pues una recta interpretación del mismo permite concluir que su espíritu está encaminado a proteger la decorosa subsistencia del trabajador y de su familia mientras esté incapa-citado para laborar, y esta razón también existe en las enfermedades generales no profesionales.

Amparo directo 100/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 14 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Aurelio Sánchez Cárdenas. Secretario: María Elisa Tejeda Hernández.


De acuerdo con esta tesis, sí debe incrementarse el subsidio que recibe el trabajador, a partir del momento en que surta efectos el aviso de modificación de salario que presente el patrón, por aplicación del artículo 484 de la LFT, que dispone que:

Para determinar las indemnizaciones a que se refiere este Título (de riesgos de trabajo), se tomará como base el salario diario que perciba el trabajador al ocurrir el riesgo y los aumentos posteriores que correspondan al empleo que desempeñaba, hasta que se determine el grado de la incapacidad, el de la fecha en que se produzca la muerte o el que percibía al momento de su separación de la empresa,

que a pesar de referirse a riesgos de trabajo, el tribunal lo considera aplicable, apoyándose probablemente, aunque no lo mencione así expresamente la citada tesis, en el artículo 17 de la LFT, que a su vez establece que:

A falta de disposición expresa en la Constitución, en esta Ley o en sus Reglamentos o en los tratados a que se refiere el artículo 6o. (tratados internacionales aprobados constitucionalmente), se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.

En el mismo sentido, aunque con fundamento en la abrogada LSS de 1973, se ha pronunciado el H. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito:

SEGURO SOCIAL. PAGO DE INCAPACIDADES SI EXISTE MODIFICACIÓN DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN. Si el trabajador tuvo ausencias amparadas en incapacidades médicas expedidas por el Instituto, es obvio que en ese lapso subsiste la relación laboral, pues sólo está suspendida a consecuencia de las incapacidades; por tanto, si el patrón da aviso al Instituto Mexicano del Seguro Social de la modificación al salario, aun cuando no haya cubierto cotizaciones en los periodos de incapacidad que tuvo el actor, los mismos se deberán tener como efectivamente pagados y surtirán sus efectos respecto de las prestaciones en dinero, conforme a lo establecido en el artículo 37, fracción IV, de la Ley del Seguro Social; luego entonces, el mencionado Instituto debe cubrir dicha prestación, conforme al salario de cotización, incluyendo los aumentos que se otorgaron durante la vigencia de esas incapacidades, de las cuales tuvo conocimiento.

Gaceta SJF. No. 34. 7o. TC. del 1er. C, octubre 1990, p. 83.

(RTFF. Junio 1991, p. 16.)

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• El pago del subsidio se debe efectuar por periodos vencidos semanales. Probablemente se eligió este periodo de pago, atendiendo a que el plazo de pago de los subsidios para la gran mayoría de los asalariados en México es de una semana, atento al contenido del artículo 88 de la LFT:

Los plazos para el pago del salario nunca podrán ser mayores de una semana para las personas que desempeñen un trabajo material y de 15 días para los demás trabajadores.

• El pago del subsidio debe efectuarse directamente al asegurado o a su representante debidamente acreditado. Tomando en consideración que el subsidio es un sustituto del salario, debe tomarse en cuenta para la designación del representante del trabajador asegurado el artículo 100 de la LFT, que establece que:

El salario se pagará directamente al trabajador. Sólo en los casos en que esté imposibilitado para efectuar personalmente el cobro, el pago se hará a la persona que designe como apoderado mediante carta poder suscrita por dos testigos.

El pago hecho en contravención a lo dispuesto en el párrafo anterior no libera de responsabilidad al patrón.

• De acuerdo con el artículo 100 de la NLSS ya antes transcrito, cuando el asegurado se encuentre hospitalizado el subsidio se podrá pagar a él o a sus familiares derechohabientes señalados en el artículo 84 de la propia NLSS. Esto debe interpretarse en el sentido de que el subsidio le corresponde exclusivamente al asegurado, pero podrá recogerlo algún familiar derechohabiente del asegurado, preferentemente con autorización del asegurado en los términos previstos en el punto anterior, salvo que éste se encuentre imposibilitado para dar la autorización.

Ello puede ser así ya que las necesidades personales del asegurado enfermo, como son la de alimentación, ropa y habitación, están cubiertas por el IMSS en el hospital donde se encuentre recluido.

Por último, respecto del subsidio en caso de enfermedad no profesional, hay que apuntar que, según el artículo 99 de la NLSS:

En caso de incumplimiento por parte del enfermo a la indicación del Instituto de someterse a hospitalización, o cuando interrumpa el tratamiento sin la autorización debida, se suspenderá el pago del subsidio.

En esos casos el pago del subsidio se interrumpe no a título de sanción, sino por considerarse que la incapacidad del enfermo deriva más de su actitud injustificada a recibir tratamiento u hospitalización que de la enfermedad misma.

En aquellos casos en que el enfermo se niegue a seguir el tratamiento o la hospitalización que le fueron prescritos por alguna causa justificada que no quieran reconocer los servicios médicos del IMSS, deberá presentar su queja de inmediato, ya que de lo contrario se le suspenderá el pago del subsidio.

2. Prestaciones en dinero en maternidad

Las prestaciones en dinero en tratándose de maternidad se circunscriben también a un subsidio, mismo que deberá sujetarse a los lineamientos que a continuación analizamos.


La asegurada tendrá derecho durante el embarazo y el puerperio a un subsidio en dinero igual al cien por ciento del último salario diario de cotización el que recibirá durante cuarenta y dos días anteriores al parto y cuarenta y dos días posteriores al mismo.

En los casos en que la fecha fijada por los médicos del Instituto no concuerde exactamente con la del parto, deberán cubrirse a la asegurada los subsidios correspondientes por cuarenta y dos días posteriores al mismo, sin importar que el periodo anterior al parto se haya excedido. Los días en que se haya prolongado el periodo anterior al parto, se

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pagarán como continuación de incapacidades originadas por enfermedad. El subsidio se pagará por periodos vencidos que no excederán de una semana.

De este artículo se obtienen las siguientes conclusiones: • Sólo tiene derecho al subsidio por maternidad la asegurada. Por tanto, no tienen

derecho al pago de subsidio por maternidad ni la esposa o concubina del asegurado ni del pensionado. Ello en atención a que el subsidio es un sustituto del salario y a la esposa o concubina del asegurado o pensionado no les falta salario ya que no trabajan (ya que si trabajaran serían aseguradas y, por ende, tendrían derecho al subsidio).

• El plazo de 42 días anteriores y 42 días posteriores al parto que menciona el artículo 101 de la NLSS, encuentra su origen en las fracciones II y III del artículo 170 de la LFT, que dispone:

Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:...

II. Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto; III. Los periodos de descanso a que se refiere la fracción anterior se prorrogarán por el tiempo necesario en el

caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a causa del embarazo o del parto.

Dichos plazos de 42 días anteriores y posteriores al parto deben precisarse en cada caso concreto, de acuerdo con lo establecido por el segundo párrafo del artículo 85 de la NLSS:

El disfrute de las prestaciones de maternidad se iniciará a partir del día en que el Instituto certifique el estado de embarazo. La certificación señalará la fecha probable del parto, la que servirá de base para el cómputo de los cuarenta y dos días anteriores a aquél, para los efectos del disfrute del subsidio que, en su caso, se otorgue en los términos de esta Ley.

• El importe diario del subsidio es igual al 100% del último salario diario de cotización. Esto deriva de lo dispuesto en la primera parte de la fracción V del artículo 170 de la LFT, relativa a los derechos de las madres trabajadoras:

Durante los periodos de descanso a que se refiere la fracción II (los 42 días anteriores y posteriores al parto), percibirán su salario íntegro.

• Los periodos durante los cuales, en principio, se puede disfrutar del subsidio por maternidad son dos: un periodo pre partum de 42 días y otro post partum de otros 42 días, no debiéndose confundir ambos periodos con uno solo de 84 días. Esta circunstancia trae aparejadas algunas consecuencias, en caso de que el parto no ocurra precisamente en día prefijado a saber:

– Si el parto se retrasa: los 42 días correspondientes al periodo pre partum se pagan con el subsidio de maternidad al 100% del último salario de cotización y los días que excedan de 42 se pagan con el subsidio de enfermedad no profesional al 60% del último salario de cotización.

Además, si el parto se retrasa deberán cubrirse a la asegurada los 42 días íntegros del periodo post partum, sin importar que el periodo anterior al parto se haya excedido.

– Si el parto se adelanta: si éste ocurre antes del día prefijado, la asegurada no tiene derecho en estricto sentido a cobrar los días que hubieren faltado para completar los 42 del periodo pre partum, debido a que no ha sufrido falta de salario alguna, no obstante lo cual es frecuente que el IMSS pague completos estos 42 días.

Si después de transcurridos los 42 días del periodo post partum, la asegurada no se hubiera restablecido completamente y tuviere necesidad de permanecer incapacitada, los días excedentes se pagan con el subsidio de enfermedad no profesional, al 60% del último salario de cotización.

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Cabe destacar que el subsidio de 60% del último salario de cotización con el que se pagan a la asegurada los días excedentes de los periodos pre partum y post partum, es superior al establecido por el artículo 170, fracción V, de la LFT, que establece que las madres trabajadoras:

Durante los periodos de descanso a que se refiere la fracción II (periodos pre partum y post partum), percibirán su salario íntegro. En los casos de prórroga mencionados en la fracción III (prórroga de tales periodos en caso de que la trabajadora se encuentre imposibilitada para trabajar a causa del embarazo o del parto), tendrán derecho al cincuenta por ciento de su salario por un periodo no mayor de sesenta días.

• El subsidio por maternidad, al igual que por enfermedad, se paga por periodos vencidos semanales.

El artículo 102 de la NLSS establece cuáles son los requisitos para que la asegurada tenga derecho al subsidio por maternidad. A continuación estudiaremos cada uno de dichos requisitos, siendo el primero de ellos el establecido en la fracción I del citado artículo 102:

Para que la asegurada tenga derecho al subsidio que se señala en el artículo anterior, se requiere:

I. Que haya cubierto por lo menos treinta cotizaciones semanales en el periodo de doce meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio.

Este requisito se ve complementado con lo dispuesto por el artículo 103 siguiente:

El goce por parte de la asegurada del subsidio establecido en el artículo 101, exime al patrón de la obligación del pago del salario íntegro a que se refiere la fracción V del artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo, hasta los límites establecidos por esta Ley.

Cuando la asegurada no cumpla con lo establecido en la fracción I del artículo anterior, quedará a cargo del patrón el pago del salario íntegro.

Es decir, para que proceda el pago del subsidio por maternidad se requiere el cumplimiento de 30 cotizaciones semanales, en el periodo de 12 meses antes de la fecha en que debe comenzar el pago del subsidio, o sea, 30 cotizaciones semanales anteriores al inicio de las seis semanas del periodo pre partum, en un lapso de 12 meses inmediato anterior.

Como el periodo más corto en que se pueden completar esas 30 cotizaciones semanales lo constituyen las 30 semanas inmediatas anteriores al inicio de las seis semanas del periodo pre partum, se requiere que se inicien las cotizaciones por la asegurada por lo menos nueve meses antes del parto (es decir, 36 semanas antes del parto), lo que implica que la NLSS prácticamente está exigiendo para el otorgamiento del subsidio por maternidad que se inicien las cotizaciones por la asegurada antes de que ésta se encuentre embarazada, ya que el periodo normal de gestación es de 36 semanas, es decir, de nueve meses.

Si no se cumplen con las 30 cotizaciones semanales de referencia, entonces la obligación de pago de salario íntegro durante los periodos pre y posnatales queda a cargo del patrón, en términos de lo previsto por la fracción V del artículo 170 de la LFT, que antes quedó transcrita.

Lo anterior obliga a los patrones que deseen contratar a mujeres a su servicio que no hayan laborado en el período inmediato anterior a la contratación, no sólo a cuestionarlas antes de contratarlas sobre si se encuentran o no embarazadas, sino a solicitarles una prueba clínica de embarazo y, de obtenerse una respuesta positiva, prácticamente a no contratarlas, ya que de llevar a cabo la contratación, casi de manera automática estarían

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obligándose a pagar a la trabajadora su salario íntegro durante los periodos pre y posnatales.

Evidentemente, la finalidad de las 30 cotizaciones semanales, que implican al menos 30 semanas de espera, es evitar en lo posible fraudes, al tratar de inscribir al IMSS a mujeres que no son realmente trabajadoras, únicamente con el fin de que reciban las prestaciones correspondientes.

Es importante hacer notar que si un patrón estando obligado a pagarle a su trabajadora su salario íntegro en los periodos de pre y post partum no lo hiciere y el IMSS decidiera pagarle directamente a la trabajadora el subsidio de maternidad, el Instituto no estaría facultado para cobrarle al patrón un capital constitutivo por ese concepto, ya que la NLSS no otorga al IMSS la facultad de cobrarle al patrón un capital constitutivo en este caso, razón por la cual el IMSS tendría que cobrarle al patrón el subsidio que pagó por su cuenta a través de un juicio ordinario civil de naturaleza federal, no siendo procedente, por tanto, un capital constitutivo en este caso, porque siendo los capitales constitutivos de naturaleza fiscal, según el artículo 287 de la NLSS, e implicando una carga para los particulares, no pueden cobrarse sino en los casos expresamente previstos por la ley, siendo que ésta no los prevé en el caso en comento.

El segundo de los requisitos establecidos por el artículo 102 de la NLSS para que proceda el pago del subsidio por maternidad consta en su fracción II, en los siguientes términos:

II. Que se haya certificado por el Instituto el embarazo y la fecha probable del parto.

Este requisito está relacionado con el segundo párrafo del artículo 85 de la NLSS, que ya antes transcribimos, el cual establece que el disfrute de las prestaciones de maternidad se iniciará a partir del día en que el IMSS certifique el estado de embarazo.

Por tanto, si el parto ocurre antes de que la asegurada haga constar al IMSS su estado de embarazo, sólo tendrá derecho a las prestaciones que procedan después de la correspondiente certificación, habiéndose perdido las que se hubieren generado con anterioridad a la certificación.

Ello obliga a las aseguradas que pretendan atenderse en hospitales privados, pero que desean cobrar su subsidio por maternidad ante el IMSS, a certificar ante éste de manera oportuna su estado de embarazo.

El tercero de los requisitos previstos por el artículo 102 de la NLSS para que proceda el pago a la asegurada del subsidio por maternidad se contiene en su fracción III:

III. Que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durante los periodos anteriores y posteriores al parto.

Siendo el subsidio un sustituto del salario, si la asegurada continúa percibiendo salario es lógico que no tenga derecho al subsidio.

La parte final del multicitado artículo 102 establece que:

Si la asegurada estuviera percibiendo otro subsidio, se cancelará el que sea por menor cantidad.

Esto implica que si durante los periodos de 42 días pre y posnatales la asegurada sufriera alguna enfermedad con independencia de su embarazo, no habría lugar al pago de un segundo subsidio por enfermedad, debiéndose cancelar éste por ser de menor cuantía.

A pesar de que el subsidio por maternidad se termina al finalizar el periodo post partum, la fracción VI del artículo 170 de la NLSS otorga a las madres trabajadoras el derecho:

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VI. A regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto.

Si una trabajadora decide hacer uso de este derecho, desde el punto de vista laboral el patrón no está obligado a pagarle salario alguno durante el tiempo que no regrese al puesto que desempeñaba, estando sólo obligado el patrón a reinstalarla en su trabajo si regresa a más tardar al año siguiente de la fecha del parto.

Desde el punto de vista de la NLSS, el patrón deberá dar de baja a la asegurada que decida hacer uso de dicho derecho una vez que termine el periodo post partum (a menos que se encuentre incapacitada por enfermedad), para evitarse el pago de cuotas innecesarias y presentar posteriormente un aviso de alta, una vez que la trabajadora se reincorpore a su trabajo.

3. Ayuda para gastos de funeral

El artículo 104 de la NLSS se refiere a la prestación en dinero denominada ayuda para gastos de funeral, en los siguientes términos:

Cuando fallezca un pensionado o un asegurado que tenga reconocidas cuando menos doce cotizaciones semanales en los nueve meses anteriores al fallecimiento, el Instituto pagará a la persona preferentemente familiar del asegurado o del pensionado, que presente copia del acta de defunción y la cuenta original de los gastos de funeral, una ayuda por este concepto, consistente en dos meses de salario mínimo general que rija en el Distrito Federal en la fecha del fallecimiento.

Desde el punto de vista lógico-jurídico, probablemente este artículo debería contenerse en la NLSS en el capítulo correspondiente al seguro de vida y no encontrarse dentro de la reglamentación relativa al seguro de enfermedades y maternidad. La única razón que justifica su presencia dentro del capítulo dedicado al seguro de enfermedades y maternidad es que los recursos para pagar la ayuda para gastos de funeral provienen de las cuotas del seguro de enfermedades y maternidad, lo cual, por cierto, resulta en muchos casos una ventaja económica para los beneficiarios del asegurado o pensionado fallecido, ya que de reglamentarse esta ayuda dentro del capítulo que corresponde al seguro de vida, probablemente los recursos para pagar esta ayuda provendrían de la cuenta individual del asegurado o pensionado fallecido (lo cual acontece, tratándose de la ayuda para gastos de funeral reglamentada para el seguro de riesgos de trabajo, como ya antes lo analizamos).

Una repercusión importante de que esta ayuda para gastos de funeral se contenga dentro del seguro de enfermedades y maternidad y no dentro del seguro de vida, radica en el hecho de que si se contuviera dentro del seguro de vida sólo se pagaría a los beneficiarios del asegurado o del pensionado por invalidez (ya que sólo a éstos beneficia el seguro de vida), pero conteniéndose dentro del seguro de enfermedades y maternidad es aplicable al asegurado y a todo tipo de pensionados (no sólo a los pensionados por invalidez), ya que el artículo 104 de la NLSS no excluye a ningún tipo de pensionados.

Para que el fallecimiento del asegurado genere esta prestación se requiere que éste tenga reconocidas cuando menos 12 cotizaciones semanales en los nueve meses anteriores al fallecimiento.

El beneficiario de esta ayuda puede ser cualquier persona (aunque para la NLSS es deseable que preferentemente sea familiar del asegurado o pensionado fallecido) que presente al IMSS copia del acta de defunción y de la cuenta original de los gastos de funeral.

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El monto de esta ayuda es de dos meses de salario mínimo general que rija en el Distrito Federal en la fecha del fallecimiento, siendo este monto igual al de la ayuda para gastos de funeral que se paga tratándose del seguro de riesgos de trabajo.

III. Reglas generales del seguro de enfermedades y maternidad

Una vez analizada la contingencia protegida y las prestaciones que comprende el seguro de enfermedades y maternidad, es conveniente estudiar una serie de reglas generales que atañen al mismo.

a) Obligación de sujetarse a tratamientos médicos y a hospitalización


Para tener derecho a las prestaciones consignadas en este capítulo, el asegurado, el pensionado y los beneficiarios deberán sujetarse a las prescripciones y tratamientos médicos indicados por el Instituto.

Esta obligación implica fundamentalmente los siguientes deberes:

• Someterse estrictamente a los medios curativos designados por el IMSS, no debiendo utilizar medios diversos.

• Permitir los reconocimientos médicos cada vez que lo solicite el Instituto. • Acatar las indicaciones médicas conexas al tratamiento, principalmente por lo que

se refiere a la alimentación y al reposo. • Respetar la decisión del IMSS por lo que toca a continuar con el trabajo o a

interrumpirlo.

Cabe recordar que, conforme al artículo 99 de la NLSS, ya antes analizado, en caso de incumplimiento del asegurado, pensionado o beneficiario a tales deberes, el IMSS está facultado para suspender el pago del subsidio.

Sólo en caso de que exista causa justificada para no someterse a los tratamientos médicos, podrá el asegurado, pensionado o beneficiario apartarse de ellos, pero en todo caso deberá comprobar ante el Instituto dicha causa justificada.

Lo destacado en los dos párrafos anteriores, también es válido respecto de la obligación de hospitalización contenida en el artículo 87 de la NLSS:

El Instituto podrá determinar la hospitalización del asegurado, del pensionado o de los beneficiarios, cuando así lo exija la enfermedad, particularmente tratándose de padecimientos contagiosos.

Para la hospitalización se requiere el consentimiento expreso del enfermo, a menos que la naturaleza de la enfermedad haga dispensable esa medida. La hospitalización de menores de edad y demás incapacitados, precisa el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, o bien, del Ministerio Público o autoridad legalmente competente.

De dicho artículo se desprende que tratándose de padecimientos contagiosos es procedente la hospitalización cuando así lo exija la enfermedad. Los padecimientos contagiosos o enfermedades transmisibles más graves son a las que se refiere el artículo 134 de la Ley General de Salud (LGS), publicada en el DOF el día 7 de febrero de 1984:

La Secretaría de Salud y los gobiernos de las entidades federativas, en sus respectivos ámbitos de competencia, realizarán actividades de vigilancia epidemiológica, de prevención y control de las siguientes enfermedades transmisibles:

I. Cólera, fiebre tifoidea, paratifoidea, shigelosis, amibiasis, hepatitis virales y otras enfermedades infecciosas del aparato digestivo;

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II. Influenza epidémica, otras infecciones agudas del aparato respiratorio, infecciones meningocóccicas y enfermedades causadas por estreptococos;

III. Tuberculosis; IV. Difteria, tosferina, tétanos, sarampión, poliomielitis, rubéola y parotiditis infecciosa; V. Rabia, peste, brucelosis y otras zoonosis. En estos casos la Secretaría de Salud coordinará sus actividades

con la de Agricultura y Recursos Hidráulicos; VI. Fiebre amarilla, dengue y otras enfermedades virales transmitidas por artrópodos; VII. Paludismo, tifo, fiebre recurrente transmitida por piojo, otras rickettsiosis, leishamaniasis, tripanosomiasis y

oncocercosis. VIII. Sífilis, infecciones gonocóccicas y otras enfermedades de transmisión sexual; IX. Lepra y mal del pinto; X. Micosis profundas; XI. Helmintiasis intestinales y extraintestinales; XII. Toxoplasmosis; XIII. Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), y XIV. Las demás que determinen el Consejo de Salubridad General y los tratados y convenciones internacionales en

los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La existencia de algunas de esas enfermedades contagiosas hay inclusive la obligación de notificarla a la Secretaría de Salud o, en su defecto, a la autoridad sanitaria más cercana, en términos del artículo 136 de la LGS:

Es obligatoria la notificación a la Secretaría de Salud o, en su defecto, a la autoridad sanitaria más cercana, de las siguientes enfermedades y en los términos que a continuación se especifican:

I. Inmediatamente, en los casos individuales de enfermedades objeto del Reglamento Sanitario Internacional: fiebre amarilla, peste y cólera;

II. Inmediatamente, en los casos de cualquier enfermedad que se presente en forma de brote o epidemia; III. En un plazo no mayor de veinticuatro horas en los casos individuales objeto de vigilancia internacional:

poliomielitis, meningitis meningocóccica, tifo epidémico, fiebre recurrente transmitida por piojo, influenza viral, paludismo, sarampión, tosferina, así como los de difteria y los casos humanos de encefalitis equina venezolana, y

IV. En un plazo no mayor de veinticuatro horas, de los primeros casos individuales de las demás enfermedades transmisibles que se presenten en un área no infectada.

Asimismo, será obligatoria la notificación inmediata a la autoridad sanitaria más cercana, de los casos en que se detecte la presencia del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) o de anticuerpos de dicho virus, en alguna persona.

Sobre los sujetos obligados a efectuar la notificación, el artículo 138 de la multicitada ley dispone:

Están obligados a dar aviso, en los términos del artículo 136 de esta ley, los jefes o encargados de laboratorios, los directores de unidades médicas, escuelas, fábricas, talleres, asilos, los jefes de oficinas, establecimientos comerciales o de cualquier otra índole y, en general, toda persona que por circunstancias ordinarias o accidentales tenga conocimiento de alguno de los casos de enfermedades a que se refiere esta ley.

Las medidas que la LGS impone en tratándose de las citadas enfermedades contagiosas, están desglosadas en su artículo 139:

Las medidas que se requieran para la prevención y el control de las enfermedades que enumera el artículo 134 de esta ley, deberán ser observadas por los particulares. El ejercicio de esta acción comprenderá una o más de las siguientes medidas, según el caso de que se trate:

I. La confirmación de la enfermedad por los medios clínicos disponibles; II. El aislamiento, por el tiempo estrictamente necesario, de los enfermos, de los sospechosos de padecer la

enfermedad y de los portadores de gérmenes de la misma, así como la limitación de sus actividades cuando así se amerite por razones epidemiológicas;

III. La observación, en el grado que se requiera, de los contactos humanos y animales; IV. La aplicación de sueros, vacunas y otros recursos preventivos y terapéuticos; V. La descontaminación microbiana o parasitaria, desinfección de zonas, habitaciones, ropas, utensilios y otros

objetos expuestos a la contaminación;

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VI. La destrucción o control de vectores y reservorios y de fuentes de infección naturales o artificiales, cuando representen peligro para la salud;

VII. La inspección de pasajeros que puedan ser portadores de gérmenes, así como la de equipajes, medios de transporte, mercancías y otros objetos que puedan ser fuentes o vehículos de agentes patógenos, y

VIII. Las demás que determine esta ley, sus reglamentos y la Secretaría de Salud, precisando el artículo 151, sobre la medida de aislamiento, lo siguiente:

El aislamiento de las personas que padezcan enfermedades transmisibles se llevará a cabo en sitios adecuados, a juicio de la autoridad sanitaria.

De lo anterior se concluye que no en todos los casos de enfermedades contagiosas es necesaria la hospitalización del afectado, sino sólo cuando así lo exija la enfermedad.

Lo mismo sucede tratándose de las demás enfermedades que no son contagiosas: el afectado deberá hospitalizarse sólo cuando así lo exija la enfermedad.

Por regla general, la hospitalización requiere del consentimiento expreso del paciente, a menos que la naturaleza de la enfermedad imponga como necesaria esa medida. Tratándose de menores de edad y de incapacitados, el consentimiento expreso para que puedan ser hospitalizados recae en quienes ejercen la patria potestad o la tutela y, a falta de ellos o en desacuerdo de quienes ejercen la patria potestad o la tutela, la autoridad judicial.

b) Forma de prestación de los servicios

Las prestaciones en especie y en dinero del seguro de enfermedades y maternidad pueden ser otorgadas por el IMSS de cuatro diversas formas, a las que se refiere el artículo 89 de la NLSS y que a continuación estudiamos.

1. Directamente. De acuerdo con la fracción I del citado artículo:

El Instituto prestará los servicios que tiene encomendados, en cualquiera de las siguientes formas:

I. Directamente, a través de su propio personal e instalaciones.

Esta es la forma tradicional de prestación de los servicios y no requiere mayor explicación.

2. Indirectamente. Sobre esta forma de prestación de los servicios por parte del IMSS, la fracción II del artículo 89 de la NLSS dispone:

II. Indirectamente, en virtud de convenios con otros organismos públicos o particulares, para que se encarguen de impartir los servicios del ramo de enfermedades y maternidad y proporcionar las prestaciones en especie y subsidios del ramo de riesgos de trabajo, siempre bajo la vigilancia y responsabilidad del Instituto. Los convenios fijarán el plazo de su vigencia, la amplitud del servicio subrogado, los pagos que deban hacerse, la forma de cubrirlos y las causas y procedimientos de terminación, así como las demás condiciones pertinentes.

Esta forma implica que el IMSS celebra un convenio con organismos públicos relacionados con el sector salud, sean federales, estatales o municipales, o bien con particulares del mismo sector, como hospitales, clínicas, etcétera, para que sea a través de ellos que el IMSS preste los servicios a que está obligado, no sólo en el seguro de enfermedades y maternidad, sino en el seguro de riesgos de trabajo.

Los elementos mínimos que deberán contener dichos convenios son los siguientes:

• El tipo de servicio que se va a prestar. • El alcance o amplitud de dicho servicio, en el entendido de que deberá ser en los

términos previstos por la NLSS. • El plazo de vigencia del convenio. • Los pagos que deban hacerse al prestatario del servicio.

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• La forma de efectuar dichos pagos. • La obligación del prestatario de proporcionar al IMSS los informes y estadísticas

médicas o administrativas que le exija y de sujetarse a las instrucciones, normas técnicas, inspecciones y vigilancia prescritas por el IMSS, en términos de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 89 de la NLSS, que más adelante transcribiremos.

• Las causas y procedimientos de terminación del propio convenio.

La celebración de estos convenios no hace surgir relación laboral alguna entre el IMSS y los organismos públicos o privados con quienes los suscriba, según lo ha dictaminado la H. Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante la siguiente tesis:

SEGURO SOCIAL, PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS POR PARTICULARES, POR CUENTA DEL INSTITUTO MEXICANO DEL. NO SURGE RELACIÓN LABORAL ENTRE EL INSTITUTO Y LOS TRABAJADORES DE DICHOS PARTICULARES. El Instituto Mexicano del Seguro Social puede celebrar contratos con quienes tengan establecidos servicios médicos y hospitalarios, para que estos particulares se encarguen de impartir tales servicios a los derechohabientes de aquél, sin que por ello el personal que presta sus servicios a esos particulares tenga relación laboral alguna con el Instituto mencionado.

Amparo directo 3476/81. Ramón Rovirosa Wade. 11 de noviembre de 1981. Unanimidad de 4 votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Secretario: Rogelio Sánchez Alcauter.

Amparo directo 1556/73. José García Martínez. 27 de febrero de 1974. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Salvador Mondragón Guerra. Secretario: Leandro Fernández Castillo.

Amparo directo 6944/64. Instituto Mexicano del Seguro Social. 9 de septiembre de 1966. 5 votos. Ponente: Ángel Carvajal.

Amparo directo 6125/69. Leonora Castro Mendiola. 7 de diciembre de 1970. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Manuel Yáñez Ruiz.

Amparo directo 3279/70. Jesús Quintero Pacheco. 29 de abril de 1971. 5 votos. Ponente: Ramón Canedo.


Estos convenios son plenamente justificables en tanto a través de los mismos se

pueda otorgar un servicio de calidad a los derechohabientes del IMSS beneficiados con ellos, principalmente en las áreas donde mayor nivel de saturación o deficiencia presenta el servicio directo del propio IMSS.

3. A través de convenios de reversión de cuotas. Sobre esta otra forma de prestar los servicios el IMSS, la fracción III del artículo 89 de la NLSS establece:

III. Asimismo, podrá celebrar convenios con quienes tuvieren establecidos servicios médicos y hospitalarios, pudiendo convenirse, si se tratare de patrones con obligación al seguro, en la reversión de una parte de la cuota patronal y obrera en proporción a la naturaleza y cuantía de los servicios relativos. En dichos convenios se pactará, en su caso, el pago de subsidios mediante un sistema de reembolsos. Estos convenios no podrán celebrarse sin la previa anuencia de los trabajadores o de su organización representativa, y

Los convenios de reversión de cuotas se pueden celebrar, en principio, entre el IMSS y los patrones obligados al pago de cuotas obrero-patronales por los trabajadores a su servicio que prestan a estos últimos y a los familiares de éstos, por sí o a través de un tercero, servicios médicos y hospitalarios. El objeto de dichos convenios es reconocer por parte del IMSS la prestación de tales servicios médicos, que sustituyen en todo o en parte a los que está obligado a proporcionar el IMSS y, por ende, “revertir” o devolver en todo o en parte las cuotas obrero-patronales correspondientes a las prestaciones que otorgan los patrones.

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Al respecto, el artículo 264, fracción VII, de la NLSS señala que:

El Consejo Técnico tendrá las atribuciones siguientes:...

VII. Autorizar la celebración de convenios relativos al pago de cuotas, pudiendo delegar esta facultad, a las unidades administrativas que señale el Reglamento Interior, así como emitir las disposiciones de carácter general sobre reversión de cuotas para los seguros que expresamente establece esta Ley y las correspondientes a la prestación indirecta de servicios.

Por tanto, será hasta que se emitan las disposiciones de carácter general sobre

reversión de cuotas cuando podremos conocer con exactitud los requisitos específicos que se exigirán para la celebración de los convenios de reversión. Ojalá estas disposiciones eliminen la discrecionalidad en la celebración de convenios de reversión de cuotas, al estipular reglas claras y no sujetas al arbitrio del funcionario en turno, para que los patrones puedan acceder a este tipo de convenios.

Independientemente de lo que se estipule en el citado reglamento, y atendiendo al contenido de la NLSS, consideramos que los elementos mínimos que deberán contener los convenios de reversión son:

• El tipo de servicios médicos y hospitalarios que tiene establecidos el patrón, y si los presta por sí mismo o a través de un tercero.

• El alcance o amplitud de dichos servicios médicos y hospitalarios. • La obligación del patrón, en su caso, del pago de subsidios mediante un sistema

de reembolsos (lo que implica la obligación del patrón de pagar a sus trabajadores los subsidios que procedan en términos de ley y presentar posteriormente al IMSS la documentación relativa, para que se le reembolsen las cantidades que hubiere pagado).

• En qué forma y términos les serán revertidas o devueltas al patrón las cuotas obrero-patronales que procedan, en proporción a la naturaleza y cuantía de los servicios relativos.

• El plazo de vigencia del convenio. • Las obligaciones a que se refiere el último párrafo del artículo 89 de la NLSS:

En todo caso, las personas, empresas o entidades a que se refiere este artículo, estarán obligadas a proporcionar al Instituto los informes y estadísticas médicas o administrativas que éste les exigiere y a sujetarse a las instrucciones, normas técnicas, inspecciones y vigilancia prescritas por el mismo Instituto, en los términos de los reglamentos que con respecto a los servicios médicos se expidan.

• Las causas y procedimientos de terminación del propio convenio de reversión. • La conformidad de los trabajadores o de su organización representativa.

Estos convenios son también plenamente justificables, mientras que a través de los mismos se garantice un servicio de calidad a los trabajadores y sus familiares que involucren, y porque permiten corregir el problema de saturación en los servicios que presta directamente el IMSS.

4. A través de convenios de cooperación y colaboración. Una última forma de prestar los servicios se contiene en la fracción IV del artículo 89 de la NLSS:

IV.- Mediante convenios de cooperación y colaboración con instituciones y organismos de salud de los sectores públicos federal, estatal y municipal, en términos que permitan el óptimo aprovechamiento de la capacidad instalada de todas las instituciones y organismos. De igual forma, el Instituto podrá dar servicio en sus instalaciones a la población atendida por dichas instituciones y organismos, de acuerdo a su disponibilidad y sin perjuicio de su capacidad financiera.

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c) Cuadro básico de medicamentos

El artículo 90 de la NLSS dispone que:

El Instituto elaborará los cuadros básicos de medicamentos que considere necesarios, sujetos a permanente actualización, a fin de que los productos en ellos comprendidos sean los de mayor eficacia terapéutica.

El cuadro básico de medicamentos está formado por los principales medicamentos que pueden recetar los médicos del IMSS, mismos que se eligen atendiendo a su eficacia terapéutica y a que están en consonancia con los adelantos científicos y a las necesidades del IMSS.

En el cuadro básico se encuentran medicinas de patente que se expenden en el mercado, pero para efectos de evitar el tráfico ilícito de ellas, se le eliminan los nombres comerciales así como las marcas.

Cabe destacar que los médicos del IMSS, si bien deben apoyarse en dicho cuadro básico, que por otra parte sirve al IMSS para poder efectuar compras de mayoreo, están facultados para recetar medicinas que no se encuentran en dicho cuadro básico, si existen razones justificativas para ello, quedando el IMSS obligado a proporcionar tales medicinas.

Es importante precisar que además del cuadro básico de medicamentos, el IMSS tiene implementado un cuadro básico de equipo médico, que requiere para operar convenientemente.

d) Conservación de derechos

De acuerdo con los tres primeros párrafos del artículo 109 de la NLSS: El asegurado que quede privado de trabajo remunerado, pero que haya cubierto inmediatamente antes de tal privación un mínimo de ocho cotizaciones semanales ininterrumpidas, conservará durante las ocho semanas posteriores a la desocupación, el derecho a recibir, exclusivamente la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria. Del mismo derecho disfrutarán sus beneficiarios.

El Ejecutivo Federal podrá solicitar al Consejo Técnico que se amplíe el período de conservación de derechos a que se refiere el párrafo anterior, cuando a su juicio las condiciones económicas y laborales del país así lo requieran, y determinará las condiciones específicas en que operará la conservación de los derechos que al efecto correspondan, los requisitos necesarios para otorgarla y la vigencia que en cada caso se determine. En este supuesto el Gobierno Federal proveerá de manera oportuna y suficiente al Instituto de los recursos necesarios para financiar los costos adicionales que dicha medida represente. El Instituto al efecto deberá llevar registros contables por separado de su operación ordinaria.

Para dichos propósitos, los recursos que el Gobierno Federal destine, deberán considerarse expresamente en el correspondiente Presupuesto de Egresos de la Federación.

El periodo de conservación de derechos a que se refiere este artículo tiene por objeto el que si alguna de las contingencias protegidas por el seguro de enfermedades y maternidad llegara a realizarse dentro de tal periodo, se considere que dicha contingencia ha ocurrido dentro del periodo de aseguramiento, generándose, por tanto, el derecho a las prestaciones correspondientes, en los términos del artículo 109 en comento.

Dicho periodo en el que se conservan los derechos del asegurado y sus beneficiarios es de ocho semanas contadas a partir de la fecha de la baja, y opera siempre y cuando el asegurado haya cubierto, inmediatamente antes de la fecha de la baja, un mínimo de ocho cotizaciones semanales ininterrumpidas.

Lo anterior significa que operando el periodo de conservación de derechos de ocho semanas a partir de la fecha de la baja, si ocurre una enfermedad no profesional al asegurado y/o a sus beneficiarios o si la asegurada, esposa o concubina del asegurado o

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pensionado quedan embarazadas en dicho periodo de conservación de derechos, tendrán derecho a las prestaciones correspondientes.

Respecto de las prestaciones a que se tenga derecho, cabe destacar que las mismas no comprenden las prestaciones en dinero, sino sólo en especie, en primer lugar porque así lo define expresamente el citado artículo 109 y, en segundo lugar, porque se trata de un periodo de conservación de derechos en el que por propia definición el asegurado no está trabajando, y siendo el subsidio un sustituto del salario es indudable que si no hay salario no hay derecho al subsidio.

Cabe destacar que el periodo de conservación de derechos no se cuenta como de semanas cotizadas para efectos del otorgamiento de las pensiones que por otros seguros correspondan, sino sólo implica que si dentro de él ocurre la contingencia que da origen a las prestaciones, se entiende que tal contingencia está amparada por la NLSS.

Ahora bien, los párrafos segundo y tercero del artículo 109 de la NLSS facultan al Ejecutivo Federal a solicitar al Consejo Técnico del IMSS que amplíe el período de conservación de derechos más allá de las 8 semanas posteriores a la desocupación originalmente previstas, cuando las condiciones del país así lo requieran, en cuyo caso el Gobierno Federal deberá proveer al IMSS de los recursos suficientes para hacer frente a los costos que origine el otorgamiento de prestaciones durante la ampliación del plazo de conservación de derechos que se haya concedido.

Por otra parte, el último párrafo del artículo 109 de la NLSS se refiere al caso de trabajadores huelguistas, en los siguientes términos:

Los trabajadores que se encuentren en estado de huelga, recibirán las prestaciones médicas durante el tiempo que dure aquél.

Cabe recordar que:

La huelga es causa legal de suspensión de los efectos de las relaciones de trabajo por todo el tiempo que dure,

según el artículo 447 de la LFT. Estando suspendidas las relaciones de trabajo durante la huelga, no hay obligación,

en principio, de pago de salarios y, por ende, tampoco hay obligación de pagar cuotas obrero-patronales. Por ello, el segundo párrafo del artículo 109 antes transcrito establece que los trabajadores huelguistas recibirán sólo las prestaciones médicas durante el tiempo que dure la huelga y no el subsidio, ya que éste es un sustituto del salario, y, repetimos, durante el periodo de la huelga no hay obligación, en principio, de pago de salario.

Sin embargo, el citado segundo párrafo olvida que al finalizar la huelga el patrón puede ser condenado al pago de salarios caídos o que ésta puede finalizar mediante convenio entre las partes, en el que se estipule el pago de una parte de los salarios, existiendo en ambos casos pago de salario y, por ende, la obligación del patrón de pagar cuotas obrero-patronales sobre el mismo.

Por ello, estimamos que si en la práctica, al finalizar la huelga, se llegaren a presentar cualesquiera de los dos casos mencionados, entonces el IMSS debe pagar retroactivamente a los trabajadores la totalidad del subsidio (si el patrón pagó la totalidad de los salarios caídos) o bien la parte que corresponda del mismo, en atención a la proporción de salarios que haya pagado el patrón a los trabajadores huelguistas respecto del total de salarios caídos. De no hacerlo así el IMSS se estaría enriqueciendo ilícitamente.

Para mayor información sobre la forma de cotización de los patrones en caso de huelga, remitimos al lector al capítulo correspondiente a las bases de cotización y cuotas, en la parte relativa a las formas de cotizar en caso de ausencias de los trabajadores.

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De acuerdo con el artículo 105 de la NLSS:

Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en dinero, las prestaciones en especie y los gastos administrativos del seguro de enfermedades y maternidad, se obtendrán de las cuotas que están obligados a cubrir los patrones y los trabajadores o demás sujetos y de la contribución que corresponda al Estado.

A continuación analizaremos cada uno de dichos recursos.

1. Recursos para financiar el pago de las prestaciones en especie. Al respecto, el artículo 106 de la NLSS dispone lo siguiente:

Las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad, se financiarán en la forma siguiente:

I. Por cada asegurado se pagará mensualmente una cuota diaria patronal equivalente al trece punto nueve por ciento de un salario mínimo general diario para el Distrito Federal;

II. Para los asegurados cuyo salario base de cotización sea mayor a tres veces el salario mínimo general diario para el Distrito Federal; se cubrirá además de la cuota establecida en la fracción anterior, una cuota adicional patronal equivalente al seis por ciento y otra adicional obrera del dos por ciento, de la cantidad que resulte de la diferencia entre el salario base de cotización y tres veces el salario mínimo citado, y

III. El Gobierno Federal cubrirá mensualmente una cuota diaria por cada asegurado, equivalente a trece punto nueve por ciento de un salario mínimo general para el Distrito Federal, a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, la cantidad inicial que resulte se actualizará trimestralmente de acuerdo a la variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Este artículo se complementa con lo establecido a su vez por el Artículo Décimo Noveno transitorio de la propia NLSS:

La tasa sobre el salario mínimo general diario del Distrito Federal a que se refiere la fracción I del artículo 106, se incrementará el primero de julio de cada año en sesenta y cinco centésimas de punto porcentual. Estas modificaciones comenzarán en el año de 1998 y terminarán en el año 2007.

Las tasas a que se refiere la fracción II del artículo 106, se reducirán el primero de julio de cada año en cuarenta y nueve centésimas de punto porcentual la que corresponde a los patrones y en dieciséis centésimas de punto porcentual la que corresponde pagar a los trabajadores. Estas modificaciones comenzarán en el año de 1998 y terminarán en el año 2007.

Adicionalmente a lo anterior, cabe destacar que el día 21 de noviembre de 1996 se publicó en el DOF el “Decreto por el que se Reforma el Párrafo Primero Transitorio de la Ley del Seguro Social, Publicada el 21 de Diciembre de 1995”, que estableció que dicha ley entraría en vigor el día 1o. de julio de 1997, agregando en su artículo segundo lo siguiente:

Las fechas, plazos, períodos y bimestres previstos en los artículos transitorios, tanto de la Ley del Seguro Social publicada en el DOF el día 21 de diciembre de 1995, como del Decreto de Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, publicado en el DOF el día 23 de mayo de 1996, relacionados con la entrada en vigor de la citada Ley del Seguro Social, se extenderán por un período de seis meses para guardar congruencia con la nueva entrada en vigor de dicha Ley.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Instituto Mexicano del Seguro Social, en sus respectivas competencias, publicarán en el DOF el resultado de los cómputos a que se refiere el párrafo anterior.

En atención a lo anterior, el IMSS ha interpretado (contrariamente a nuestra opinión, por cierto) que los plazos previstos por el Artículo Décimo Noveno transitorio se prorrogaron por un período de seis meses. Derivado de esta circunstancia se obtienen las siguientes conclusiones:

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• Cuotas patronales. Las cuotas que los patrones deberán pagar al IMSS correspondientes al seguro de enfermedades y maternidad para cubrir las prestaciones en especie que abarca dicho seguro son:

PERÍODO DE VIGENCIA CUOTAS PATRONALES A PARTIR DE HASTA CUOTA FIJA CUOTA ADICIONAL 01/JUL/1997 31/DIC/1998 13.90 6.00 01/ENE/1999 31/DIC/1999 14.55 5.51 01/ENE/2000 31/DIC/2000 15.20 5.02 01/ENE/2001 31/DIC/2001 15.85 4.53 01/ENE/2002 31/DIC/2002 16.50 4.04 01/ENE/2003 31/DIC/2003 17.15 3.55 01/ENE/2004 31/DIC/2004 17.80 3.06 01/ENE/2005 31/DIC/2005 18.45 2.57 01/ENE/2006 31/DIC/2006 19.10 2.08 01/ENE/2007 31/DIC/2007 19.75 1.59 01/ENE/2008 En adelante 20.40 1.10

Al respecto es indispensable efectuar las siguientes precisiones:

– La cuota base debe pagarse por todos y cada uno de los asegurados, sin importar cuál sea su salario base de cotización.

– La cuota base, que originalmente es de 13.90%, se paga sobre el salario mínimo general para el Distrito Federal, sin importar el área geográfica donde se ubique la empresa en la cual labora el trabajador.

– La cuota base se incrementará 0.65% el 1 de enero de cada año, iniciando el 1 de enero de 1999 y terminando el último incremento el 1 de enero del 2008. Estos incrementos anunciados tratan de dar certidumbre a los patrones sobre los objetivos del IMSS a largo plazo.

– Independientemente de lo anterior, evidentemente la cuota base se actualizará conforme se incremente el salario mínimo general del Distrito Federal. Cabe destacar que esta forma de actualización es diferente a como se actualizará la cuota estatal, que es con base en el INPC, siendo plausible que exista esta diferencia, ya que actualizar la cuota base patronal conforme al INPC tiene el riesgo de gravar en exceso a los patrones en época de salarios bajos.

– La cuota adicional se debe pagar sólo por los asegurados cuyo salario diario base de cotización es mayor a tres veces el salario mínimo general diario para el Distrito Federal.

– La cuota adicional patronal se paga sobre la cantidad que resulte de la diferencia entre el salario diario base de cotización y tres veces el salario mínimo general diario para el Distrito Federal.

– La cuota adicional patronal, que originalmente es de 6%, se reducirá en 0.49% el 1 de enero de cada año, iniciando el 1 de enero de 1999 y terminando el último incremento el 1 de enero del 2008. También estos decrementos anunciados tratan de dar certidumbre a los patrones sobre los objetivos del IMSS a largo plazo.

• Cuotas obreras. Las cuotas que los trabajadores deberán pagar al IMSS correspondientes al seguro de enfermedades y maternidad para cubrir las prestaciones en especie que abarca dicho seguro son:

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PERÍODO DE VIGENCIA CUOTAS OBRERAS A PARTIR DE HASTA CUOTA FIJA CUOTA ADICIONAL 01/JUL/1997 31/DIC/1998 ------ 2.00 01/ENE/1999 31/DIC/1999 ------ 1.84 01/ENE/2000 31/DIC/2000 ------ 1.68 01/ENE/2001 31/DIC/2001 ------ 1.52 01/ENE/2002 31/DIC/2002 ------ 1.36 01/ENE/2003 31/DIC/2003 ------ 1.20 01/ENE/2004 31/DIC/2004 ------ 1.04 01/ENE/2005 31/DIC/2005 ------ 0.88 01/ENE/2006 31/DIC/2006 ------ 0.72 01/ENE/2007 31/DIC/2007 ------ 0.56 01/ENE/2008 En adelante ------ 0.40

Al respecto, es indispensable efectuar las siguientes precisiones:

– Los trabajadores que perciban hasta tres veces el salario mínimo general del Distrito Federal no están obligados a pagar ni la cuota base ni la cuota adicional; es decir, no aportarán cantidad alguna para sufragar las prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad.

– Los trabajadores que perciban más de tres veces el salario mínimo general del Distrito Federal, si bien no están obligados a pagar cuota base alguna, sí deben cubrir una cuota adicional obrera.

– La cuota adicional obrera, que originalmente es de 2.00%, se paga sobre la cantidad que resulta de la diferencia entre el salario diario base de cotización y tres veces el salario mínimo general diario para el Distrito Federal.

– La cuota adicional obrera se reducirá en 0.16% el 1 de enero de cada año, iniciando el 1 de enero de 1999 y terminando la última reducción el 1 de enero del 2008. Igualmente, estos decrementos anunciados tratan de dar certidumbre a los trabajadores sobre los objetivos del IMSS a largo plazo.

– Tomando en consideración que las cuotas del seguro de enfermedades y maternidad no se individualizan, sino que pasan a formar parte de un fondo común, la cuota adicional obrera, que deben pagar los trabajadores de más altos ingresos, representa un elemento redistributivo de la riqueza, ya que beneficia a todos los trabajadores, no sólo a los de más altos ingresos.

• Cuota estatal. Sobre la cuota que el Gobierno Federal debe pagar al IMSS, correspondiente al seguro de enfermedades y maternidad para cubrir las prestaciones en especie que abarca dicho seguro, debemos destacar lo siguiente:

– La cuota estatal se debe pagar por todos y cada uno de los asegurados, sin importar cuál sea su salario base de cotización.

– La cuota estatal, que es de 13.90%, se paga sobre el salario mínimo general para el Distrito Federal vigente el 1 de julio de 1997.

– La cuota estatal se actualizará trimestralmente conforme al INPC. Respecto del procedimiento de actualización con base en el citado índice, remitimos al lector a lo que expusimos sobre este tema en el capítulo correspondiente al seguro de invalidez y vida, específicamente al punto 5, denominado “Cuantía de las pensiones de invalidez”, del apartado relativo a la pensión definitiva del seguro de invalidez.

– Actualizando la cuota estatal mediante el INPC se garantiza que esta parte de los ingresos del IMSS queda protegida de los efectos de la inflación, desligándola además del comportamiento de los salarios, lo cual es importante para el IMSS, ya que una parte de su gasto no se ve afectada por los movimientos salariales sino por la inflación (como, por ejemplo, las medicinas y el equipo médico).

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El artículo 108 de la NLSS establece cómo deberá ser pagada al IMSS la cuota estatal: Las aportaciones del Gobierno Federal serán cubiertas en pagos mensuales iguales, equivalentes a la doceava parte de la estimación que presente el Instituto para el año siguiente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el mes de julio de cada ejercicio. En el caso de que en un cuatrimestre la inflación sea cuatro puntos porcentuales mayor o menor a la prevista en dichos cálculos, se harán las compensaciones preliminares correspondientes antes de que termine el siguiente bimestre, realizándose los ajustes definitivos, en base a la inflación real anual, durante el mes de enero del año siguiente.

2. Recursos para financiar el pago de las prestaciones en dinero. Al respecto, el artículo 107 de la NLSS dispone lo siguiente:

Las prestaciones en dinero del seguro de enfermedades y maternidad se financiarán con una cuota del uno por ciento sobre el salario base de cotización, que se pagará de la forma siguiente:

I. A los patrones les corresponderá pagar el setenta por ciento de dicha cuota; II. A los trabajadores les corresponderá pagar el veinticinco por ciento de la misma, y III. Al Gobierno Federal le corresponderá pagar el cinco por ciento restante.

Por tanto, las cuotas para financiar las prestaciones en dinero del seguro de enfermedades y maternidad, se integran de la siguiente forma:

Cuota patronal 0.70%

Cuota obrera 0.25%

Cuota estatal 0.05%

Total 1.00%

todo ello sobre el salario base de cotización, ya que las prestaciones en dinero se vinculan directamente al nivel salarial del trabajador.

Cabe destacar que la cuota estatal deberá ser pagada en los términos previstos por el artículo 108 de la NLSS, que antes ha quedado transcrito.

En la NLSS no se establece con claridad con cargo a qué tipo de cuota, si la que se impone para pago de prestaciones en especie o la de prestaciones en dinero, o a ambas, serán pagados los gastos administrativos del seguro de enfermedades y maternidad, a que alude el artículo 105 de la citada ley.



El patrón es responsable de los daños y perjuicios que se causaren al asegurado, a sus familiares derechohabientes o al Instituto, cuando por incumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar los salarios efectivos o los cambios de éstos, no pudieran otorgarse las prestaciones en especie y en dinero del seguro de enfermedades y maternidad, o bien cuando el subsidio a que tuvieran derecho se viera disminuido en su cuantía.

El Instituto, se subrogará en los derechos de los derechohabientes y concederá las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior. En este caso, el patrón enterará al Instituto el importe de los capitales constitutivos. Dicho importe será deducible del monto de las cuotas obrero-patronales omitidas hasta esa fecha que correspondan al seguro de enfermedades y maternidad, del trabajador de que se trate.

Tomando en consideración dicho artículo, podemos definir al capital constitutivo como la cantidad que un patrón debe pagar al IMSS para resarcirlo de todos los gastos que tiene que erogar para poder otorgarle a un trabajador y/o a sus familiares derechohabientes todas las prestaciones que tuvieran derecho de acuerdo con la NLSS, en los casos en que el trabajador no estuviere asegurado ante el IMSS por el patrón, debiendo estarlo, o en aquellos casos en que fue asegurado de modo tal que se

330

disminuyeran los derechos del trabajador, no habiendo recibido, por ende, el IMSS, la totalidad o parte de las cuotas que debió haber percibido por el aseguramiento del trabajador al cual le otorga las prestaciones.

En síntesis, el capital constitutivo comprende el pago que un patrón debe hacer al IMSS de todas las prestaciones que éste otorgue por trabajadores no asegurados, total o parcialmente, al momento de ocurrir la contingencia que da origen a las prestaciones, debiendo tales trabajadores estar asegurados en ese momento. Es decir, por medio de los capitales constitutivos se le resarce al IMSS de todo lo que tuvo que erogar por atender a personas no aseguradas, total o parcialmente, o a los familiares derechohabientes de éstas, al momento de suceder la contingencia que origina el pago de prestaciones, en los casos en que tales personas debían estar aseguradas totalmente. En materia del Seguro de Enfermedades y Maternidad el artículo 88 de la NLSS ordena que en caso de que un trabajador no asegurado (total o parcialmente) sufra una contingencia amparada por dicho seguro, el IMSS debe intervenir inmediatamente, otorgándole al trabajador las prestaciones que se deriven de tal seguro y cobrándole al patrón los capitales constitutivos que ello origine. Esto implica que si un asegurado (total o parcialmente) y/o sus familiares derechohabientes sufren una contingencia de enfermedades y maternidad y el patrón responsable de la falta de aseguramiento del trabajador trata de llegar a un convenio con él, otorgándole un pago a título de daños y perjuicios que por la falta de su aseguramiento (total o parcial) se causaron, ese convenio no surtirá efectos frente al IMSS, atento a lo dispuesto por el artículo 88 de la NLSS.

A continuación analizaremos los casos en que procede el fincamiento de capitales constitutivos tratándose del seguro de enfermedades y maternidad:

1. Cuando no se inscribió al IMSS al trabajador, debiendo estar inscrito, y sucede la contingencia prevista en el seguro de enfermedades y maternidad. Esta hipótesis abarca dos supuestos, a saber:

• Que de plano no se inscribió al trabajador al IMSS y sucede una de las contingencias previstas en el seguro de enfermedades y maternidad, interviniendo el IMSS en el otorgamiento de las prestaciones correspondientes.

• Que no se inscribió al trabajador al IMSS dentro del plazo de cinco días hábiles a que se refiere la fracción I del artículo 15 de la NLSS, pero sí con posterioridad a dicho plazo, pero antes de su inscripción sucedió una contingencia prevista por el seguro de enfermedades y maternidad, interviniendo el IMSS en el otorgamiento de las prestaciones correspondientes. A este caso se refiere la siguiente tesis dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. PROCEDE SU FINCAMIENTO EN CASO DEL SEGURO DE ENFERMEDADES, SI EL TRABAJADOR NO FUE INSCRITO DENTRO DEL PLAZO QUE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL ESTABLECE PARA ELLO. La responsabilidad a que se refiere el artículo 96, en caso del seguro de enfermedades, se finca al patrón que no cumpla con la obligación de inscribir al trabajador, en el concepto de que dicha inscripción debe hacerse dentro del plazo de cinco días que para tal efecto señala el artículo 19, fracción I, del citado ordenamiento. De lo que resulta que si el trabajador no fue inscrito dentro del término que la ley prevé, se puede legalmente fincar capital constitutivo al patrón en caso de haberse otorgado al trabajador las prestaciones relativas al seguro de enfermedades.

Revisión No. 3114/86. Resuelta en sesión de 17 de enero de 1990, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Armando Díaz Olivares. Secretaria: Lic. Isabel Gómez Velázquez.

Precedente:

Revisión No. 1860/85. Resuelta en sesión de 18 de marzo de 1987, por unanimidad de 8 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretaria: Lic. Guadalupe Cueto Martínez.

(RTFF. Enero 1990, p. 38.)

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Por contra, no procede el fincamiento de un capital constitutivo en el seguro de enfermedades y maternidad si el trabajador fue inscrito dentro del plazo de cinco días hábiles que existe para ello, a que se refiere la fracción I del artículo 15 de la NLSS, tal como lo establece el último párrafo del artículo 88 de la NLSS que a continuación se transcribe, a diferencia de lo que sucede respecto de los capitales constitutivos en el seguro de riesgos de trabajo, que por disposición expresa del tercer párrafo del artículo 77 de la NLSS se fincan si acaeció el riesgo de trabajo antes de la presentación del aviso de inscripción al IMSS del trabajador, aun cuando dicho aviso se hubiese presentado dentro de los plazos legales. Dicho último párrafo del artículo 88 es del tenor siguiente:

No procederá la determinación del capital constitutivo, cuando el Instituto otorgue a los derechohabientes las prestaciones en especie y en dinero a que tengan derecho, siempre y cuando los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de su salario, hubiesen sido entregados al Instituto dentro de los plazos que señalan los artículos 15, fracción I y 34 de esta Ley. A esta circunstancia se refiere también la jurisprudencia No. 277 del H. Tribunal

Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. NO PROCEDE SU FINCAMIENTO EN CASO DEL SEGURO DE ENFERMEDADES SI EL TRABAJADOR FUE INSCRITO DENTRO DEL PLAZO QUE MARCA LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. El artículo 84 de la Ley del Seguro Social establece que los avisos de ingreso o de alta de los trabajadores, entregados al Instituto después de ocurrido el siniestro, en ningún caso liberarán al patrón de la obligación de enterar los capitales constitutivos, aun cuando los hubiere presentado dentro de los cinco días a que se refiere el artículo 19. Ahora bien, dicho supuesto no puede aplicarse en el caso del seguro de enfermedades y maternidad, ya que el citado artículo 84 se refiere exclusivamente a riesgos de trabajo y no a un seguro distinto a éste, como es el caso de enfermedades y maternidad que regula el capítulo IV de la Ley del Seguro Social. En tales condiciones, la responsabilidad que se establece en el diverso artículo 96 sólo existe en caso de enfermedad, cuando el patrón no cumpla con la obligación de inscribir al trabajador, o por hacerlo en forma extemporánea. Por tanto, no se puede fincar responsabilidad respecto al seguro de enfermedad cuando la inscripción se hubiere hecho dentro de los cinco días que marca la fracción I del artículo 19 de la propia Ley, pues tratándose de una enfermedad y no de un riesgo de trabajo de los definidos por el artículo 48 de la multicitada Ley, no puede aplicarse por analogía lo previsto por el párrafo tercero de su artículo 84.

Revisión No. 447/84. Resuelta en sesión de 17 de febrero de 1986, por mayoría de 6 votos y 1 en contra.

Revisión No. 2153/84. Resuelta en sesión de 22 de mayo de 1986, por unanimidad de 7 votos.

Revisión No. 1883/84. Resuelta en sesión de 11 de julio de 1986, por unanimidad de 8 votos.



Corroborando esta tesis de jurisprudencia, también consideramos conveniente transcribir esta otra tesis, también dictada por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. NO PROCEDE SU FINCAMIENTO EN EL CASO DEL SEGURO DE ENFERMEDADES SI EL TRABAJADOR FUE INSCRITO DENTRO DEL PLAZO QUE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL ESTABLECE PARA ELLO. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley del Seguro Social, sólo se fincará responsabilidad al patrón por los perjuicios que se ocasionen al asegurado o a sus familiares derechohabientes cuando por falta de cumplimiento de su obligación de inscribirlos o de avisar los salarios efectivos o los cambios de éstos, no pudieran otorgarse las prestaciones en especie y en dinero del seguro de enfermedades y maternidad, o bien cuando el subsidio a que tuvieran derecho se viera disminuido en su cuantía; por tanto, no procede el fincamiento de un capital constitutivo si se demuestra que se inscribió al trabajador dentro del plazo previsto por el artículo 19 fracción I de la citada Ley, no obstante que la atención médica se haya prestado a su beneficiario con anterioridad a la fecha de inscripción, ya que el numeral primeramente citado no contiene la regla establecida en el artículo 84 del mismo ordenamiento, en el sentido de que los avisos de ingreso o alta de los trabajadores, entregados al Instituto después de ocurrido el siniestro, en ningún caso liberarán al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos, aun cuando los hubiese presentado dentro de los cinco días que para tal efecto establece el artículo 19 de la propia ley; independientemente de lo anterior, el artículo 84 mencionado no puede aplicarse en tanto que se refiere única y exclusivamente al seguro sobre riesgos de trabajo, mientras que el artículo 96 alude a un seguro completamente distinto, como lo es el de enfermedades y maternidad.

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Revisión No. 2201/84. Resuelta en sesión de 19 de marzo de 1986, por unanimidad de 8 votos. Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo. Secretario: Lic. Raúl Armando Pallares Valdez.

(RTFF. Marzo 1986, p. 807.)

2. Cuando se incumplió con la obligación de comunicar al IMSS, dentro de los plazos legales existentes para ello, los avisos de modificación de salario del trabajador asegurado.

Respecto de esta hipótesis es aplicable también el último párrafo del artículo 88 de la NLSS, que anteriormente quedó transcrito, en el sentido de que si los avisos de modificación de salario se presentan dentro de los plazos legales previstos para ello, entonces no procederá la determinación de un capital constitutivo, aún si ocurrió la contingencia antes de la presentación de dichos avisos.

Tampoco procede el fincamiento de un capital constitutivo tratándose del seguro de enfermedades y maternidad, en caso de que el patrón, a pesar de no haber presentado, o no haber exhibido oportunamente los avisos de modificación de salario, cotiza por el trabajador conforme a su salario real, ya que en tal caso, a pesar de que se incumple con una obligación de forma, no se causan daños o perjuicios al trabajador o al IMSS, pues el patrón cotizó correctamente por su trabajador. A este supuesto se refieren las dos tesis que a continuación se transcriben, emitidas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación:

CAPITAL CONSTITUTIVO. IMPROCEDENCIA DE SU FINCAMIENTO. Establece el artículo 96 de la Ley del Seguro Social que el patrón será responsable de los daños y perjuicios que cause al asegurado o a sus derechohabientes, cuando por falta de cumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar los salarios efectivos o los cambios de éstos, no pudieran otorgarse las prestaciones en especie o en dinero en el seguro de enfermedades y maternidad. Ahora bien, como se desprende del texto de la norma de referencia, los daños y perjuicios sólo se causarán si la inobservancia de las obligaciones que se imponen al patrón, origina la falta de cumplimiento de la consecuente obligación de cubrir las cuotas conforme al salario real del trabajador, pero si a pesar de no haberse satisfecho aquella obligación formal de inscripción o de dar aviso del salario efectivo del trabajador, el patrón pagó su aportación de seguridad social de acuerdo con la situación jurídica laboral existente entre él y el derechohabiente, no puede considerarse que se causó daño o perjuicio alguno a este último o a sus familiares, pues el Instituto cuenta con los elementos suficientes para determinar la prestación respectiva de acuerdo con el salario real percibido por el asegurado.

Revisión No. 1397/85. Resuelta en sesión de 6 de marzo de 1987, por unanimidad de 8 votos. Magistrado Ponente: Gonzalo Armienta Calderón. Secretario: Lic. José Raymundo Rentería Hernández.

Precedente:

Revisión No. 1263/84. Resuelta en sesión de 1o. de octubre de 1985, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

(RTFF. Marzo 1987, pp. 709 y 710.)

CAPITAL CONSTITUTIVO. IMPROCEDENCIA DE SU FINCAMIENTO. Establece el artículo 96 de la Ley del Seguro Social que el patrón será responsable de los daños y perjuicios que se causen al asegurado o a sus derechohabientes, cuando por falta de cumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar los salarios efectivos, no pudieran otorgarse las prestaciones en especie o en dinero del seguro de enfermedades y maternidad, o bien, cuando el subsidio se viera disminuido en su cuantía. No se dan los supuestos de este precepto legal cuando si bien el patrón no da el aviso de cambio de salario antes de la solicitud de una prestación en dinero, con anterioridad ya cubría las cuotas conforme al salario real del trabajador, pues en este supuesto no se perjudica a éste y el Instituto está en aptitud de determinar la prestación conforme al salario real.

Revisión No. 1263/84. Resuelta en sesión de 1o. de octubre de 1985, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretaria: Lic. Ma. Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

(RTFF. Octubre 1985, p. 304.)

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Pasando a otro orden de ideas, cabe mencionar que los conceptos que pueden integrar un capital constitutivo en el seguro de enfermedades y maternidad, son los precisados en el artículo 79 de la NLSS, atento a lo previsto en el último párrafo de dicho artículo, que ya quedó analizado en el capítulo correspondiente a riesgos de trabajo.

Para finalizar este tema, únicamente basta precisar que, conforme a la última parte del segundo párrafo del artículo 88 de la NLSS, el importe del capital constitutivo que por enfermedades y maternidad se finque a un patrón será deducible del monto de las cuotas obrero-patronales omitidas hasta la fecha de la contingencia que se hubiere presentado, que correspondan al seguro de enfermedades y maternidad del trabajador de que se trate.

g) Expedientes clínicos de derechohabientes

Con el objeto de modernizar el control de los expedientes clínicos en beneficio de la población derechohabiente, el artículo 111 A de la NLSS dispone que:

El Instituto para realizar los registros, anotaciones y certificaciones relativas a la atención a la salud de la población derechohabiente, podrá utilizar medios escritos, electrónicos, magnéticos, ópticos o magneto ópticos para integrar un expediente clínico electrónico único para cada derechohabiente, en las unidades médicas o en cualquier otra instalación que determine el Instituto.

En el expediente clínico electrónico se integrarán los antecedentes de atención que haya recibido el derechohabiente por los servicios prestados de consulta externa, urgencias, hospitalización, auxiliares de diagnóstico y de tratamiento.

La certificación que el Instituto, emita en términos de las disposiciones aplicables, a través de la unidad administrativa competente, con base en la información que conste en el expediente electrónico a que se refiere este artículo, tendrá plenos efectos legales para fines civiles, administrativos y judiciales.

Al personal autorizado para el manejo de la información contenida en el expediente clínico electrónico se le asignará una clave de identificación personal con carácter de confidencial e intransferible, que combinada con la matrícula del trabajador, se reconocerá como firma electrónica de los registros efectuados en el expediente clínico, que para fines legales tendrá la misma validez de una firma autógrafa.

Los datos y registros que consten en el expediente clínico electrónico a que se refiere este artículo serán confidenciales y la revelación de los mismos a terceros ajenos al Instituto sin autorización expresa de las autoridades del Instituto y del derechohabiente o de quien tenga facultad legal para decidir por él, o sin causa legal que lo justifique, será sancionada en términos de la legislación penal federal como revelación de secretos, con independencia del pago de la indemnización que, en su caso, corresponda.

De las consultas que se hagan a dichos expedientes deberá dejarse una constancia en el propio expediente de la persona que lo consulte, la fecha de la consulta y la justificación de la misma.

A este respecto, el artículo vigésimo segundo transitorio del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, publicado en el DOF el 20 de diciembre del 2001, aclara que:

Lo dispuesto en el artículo 111 A que se adiciona a la Ley, entrará en vigor una vez que se emita un nuevo Reglamento de Atención Médica o con ese fin se modifique el vigente que deberá considerar lo establecido en la Norma Oficial Mexicana del Expediente Clínico NOM. 168-SSA-1998 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de septiembre de 1999 o la, que en su caso, resulte aplicable al tema regulado en dicho artículo.

h) Medicina preventiva

Tomando en consideración que la seguridad social no sólo debe comprender el aspecto curativo de las enfermedades, sino también el preventivo, que coadyuve a que las mismas no se presenten, en beneficio no sólo de la persona humana sino de las propias instituciones de seguridad social, entre las cuales se encuentra el IMSS, ya que ello incide

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en sus propios costos y el nivel de atención que puede proporcionar, los artículos 110 y 111 de la NLSS preceptúan:

Con el propósito de proteger la salud y prevenir las enfermedades y la discapacidad, los servicios de medicina preventiva del Instituto llevarán a cabo programas de difusión para la salud, prevención y rehabilitación de la discapacidad, estudios epidemiológicos, producción de inmunobiológicos, inmunizaciones, campañas sanitarias y otros programas especiales enfocados a resolver problemas médico-sociales.

El Instituto se coordinará con la Secretaría de Salud y con otras dependencias y organismos públicos, con objeto de realizar las campañas y programas a que se refiere el artículo anterior.

Al respecto, el artículo 133 de la LGS, publicada en el DOF el 7 de febrero de 1984, dispone que:

En materia de prevención y control de enfermedades y accidentes, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes laborales y de seguridad social en materia de riesgos de trabajo, corresponden a la Secretaría de Salud:

I. Dictar las normas técnicas para la prevención y el control de enfermedades y accidentes; II. Establecer y operar el Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica, de conformidad con esta ley y las

disposiciones que al efecto se expidan; III. Realizar los programas y actividades que estime necesarios para la prevención y control de enfermedades y

accidentes, y IV. Promover la colaboración de las instituciones de los sectores público, social y privado, así como de los

profesionales, técnicos y auxiliares para la salud y de la población en general, para el óptimo desarrollo de los programas y actividades a que se refieren las fracciones II y III.

i) Aplicabilidad de la LSS de 1973

En atención a que la abrogada LSS de 1973 también regulaba las contingencias de enfermedades y maternidad, a través precisamente del seguro de enfermedades y maternidad, se presentó el problema legal de determinar cuál de ambas leyes del Seguro Social, si la abrogada ley de 1973 o la nueva, regularían determinadas situaciones, sobre todo con la finalidad de no afectar los derechos adquiridos que los asegurados generaron durante la vigencia de la abrogada LSS de 1973.

Para efecto de resolver esta cuestión, consideramos que debe dividirse el problema en tres hipótesis:

a) Trabajadores que sufrieron una contingencia de enfermedades o maternidad bajo la vigencia de la ley de 1973 y que estuvieron recibiendo prestaciones por la misma al entrar en vigor la NLSS. Ellos adquirieron su derecho a las prestaciones al amparo de la abrogada ley, por lo que debe ser esta ley la que regule las mismas, hasta que se extingan.

b) Trabajadores que al entrar en vigor la NLSS se encontraron en periodo de conservación de derechos, según la abrogada ley de 1973. Al respecto, la primera parte del artículo quinto transitorio de la NLSS establece que:

Los derechos adquiridos por quienes se encuentran en periodo de conservación de los mismos, no serán afectados por la entrada en vigor de esta Ley...,

lo que implica que el periodo de conservación de derechos generado al amparo de la ley de 1973 surtió plenos efectos hasta que se extinguió.

c) Trabajadores que sufren una contingencia de enfermedades o maternidad después de la entrada en vigor de la NLSS. A estos trabajadores, bien sea que estuvieren inscritos al IMSS con anterioridad al 1 de julio de 1997, en que entró en vigor la NLSS, o que se inscribieran al IMSS con posterioridad a dicha fecha, les será aplicable la NLSS, ya que no tienen ningún derecho adquirido al amparo de la abrogada ley de 1973.

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SEGURO DE GUARDERÍAS Y PRESTACIONES SOCIALES CAPÍTULO 9

Introducción • El seguro de guarderías • El seguro de prestaciones sociales • Reglas comunes a los seguros de guarderías y prestaciones sociales

Introducción

El último de los seguros que comprende el régimen obligatorio del Seguro Social es el seguro de guarderías y prestaciones sociales, mismo que está regulado por la NLSS en los artículos 201 a 217 inclusive que a continuación analizaremos.

Sección A El seguro de guarderías


Según los dos primeros párrafos del artículo 201 de la NLSS:

El ramo de guarderías cubre el riesgo de no poder proporcionar cuidados durante la jornada de trabajo a sus hijos en la primera infancia, de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de aquél al que judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos , mediante el otorgamiento de las prestaciones establecidas en este capítulo.

Este beneficio se podrá extender a los asegurados que por resolución judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estén vigentes en sus derechos ante el Instituto y no puedan proporcionar la atención y cuidados al menor.

En otras palabras, la contingencia que trata de proteger el seguro de guarderías es la imposibilidad de atender a los hijos durante su primera infancia, por razón de que las personas encargadas de su custodia se encuentran trabajando.

De los citados párrafos del artículo 201 de la NLSS se desprende que el seguro de guarderías es un instrumento de apoyo para las siguientes personas:

a) La mujer trabajadora asegurada. Es indudable que primordialmente el seguro de guarderías trata de auxiliar a las madres trabajadoras, ya que la obligación originaria de establecer guarderías infantiles por parte del IMSS se contiene en el artículo 171 de la LFT, que preceptúa que:

Los servicios de guardería infantil se prestarán por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con su Ley y disposiciones reglamentarias,

siendo que dicho artículo se encuentra en la citada ley dentro del título correspondiente al trabajo de las mujeres.

El objetivo fundamental de este seguro es poder brindar a las madres trabajadoras la oportunidad de que puedan acceder al mercado laboral en condiciones de igualdad con el hombre, tomando en consideración que la tendencia indudable que se presenta en México desde hace ya muchos años es la incorporación de un número creciente de mujeres a la fuerza laboral.

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b) El trabajador viudo o divorciado o aquel al que judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos. El seguro de guarderías también apoya al trabajador viudo o divorciado o a aquel al que judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos, ya que por la responsabilidad que le recae frente a los hijos se encuentra en una posición muy similar a la de la madre trabajadora.

Según el artículo 414 del Código Civil Federal, la patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce primariamente por el padre y la madre, aclarando la última parte del artículo 420 que:

Si sólo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, la que quede continuará en el ejercicio de ese derecho,

razón por la cual en caso de fallecimiento de la madre, el viudo conserva la patria potestad y con ello la custodia de sus hijos.

Respecto del trabajador divorciado que conserve la custodia de sus hijos, cabe recordar que la fracción II del artículo 444 del citado código señala que:

La patria potestad se pierde:...

II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283,

que a su vez establece en su primera parte que:

La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, para lo cual el juez gozará de las más amplias facultades para resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos, debiendo obtener los elementos de juicio necesarios para ello...,

por lo que si en una sentencia de divorcio se concede la custodia de los hijos al padre trabajador, se ubica en la hipótesis del artículo 201 de la NLSS, teniendo derecho a las prestaciones del seguro de guarderías.

También este seguro de guarderías apoya al trabajador que no siendo viudo o divorciado vivió en concubinato con una mujer con la que procreó hijos, si dicha concubina falleció o se separó del trabajador y éste se hubiere quedado con la custodia de los hijos.

El derecho a ser apoyado por el seguro de guarderías de los trabajadores viudos o divorciados o de aquellos a quienes se les hubiera confiado judicialmente la custodia de sus hijos, se termina según el artículo 205 de la NLSS,

... mientras no contraigan nuevamente matrimonio o se unan en concubinato...,

ya que en esos casos la NLSS presupone que será la esposa o concubina del trabajador quien se hará cargo de sus hijos.

Beneficiarios del servicio de guarderías. Como lo establece el artículo 201 ya antes transcrito, los beneficiarios en sí del servicio de guarderías son los hijos en su primera infancia, que reciben atención en la guardería durante la jornada de trabajo de su madre trabajadora o de su padre trabajador viudo o divorciado o de aquel al que judicialmente se le hubiera confiado su custodia, en los términos antes analizados.

Precisando el concepto de hijos en su primera infancia, el artículo 206 de la NLSS preceptúa lo siguiente:

Los servicios de guarderías se proporcionarán a los menores a que se refiere el artículo 201 desde la edad de cuarenta y tres días hasta que cumplan cuatro años.

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La NLSS eligió la edad de 43 días para iniciar la protección del seguro de guarderías ya que, como antes lo estudiamos en el capítulo relativo al seguro de enfermedades y maternidad, tanto el artículo 170, fracciones II y V, de la LFT como el artículo 101 de la NLSS, establecen que la trabajadora asegurada gozará de un descanso y subsidio de 100% de su salario base de cotización durante 42 días anteriores y 42 posteriores al parto, lo que le implica la posibilidad física y económica, independientemente del deber moral que tiene de ello, de atender personalmente a su hijo durante esos 42 días posteriores al parto, por lo que el seguro de guarderías inicia la protección del hijo a la edad de 43 días.

El plazo de cuatro años de edad en que termina la protección del seguro de guarderías obedece a que la educación preescolar inicia precisamente cuando el niño cumple cuatro años, ya que a esa edad puede incorporarse a los jardines de niños de la Secretaría de Educación Pública.


a) Instalaciones especiales

Para poder proporcionar el servicio de guarderías, el IMSS requiere contar en primer término con instalaciones especiales, para poder atender ahí a los niños beneficiarios de este seguro. Por ello, el artículo 204 de la NLSS dispone que:

Para otorgar la prestación de los servicios de guardería, el Instituto establecerá instalaciones especiales, por zonas convenientemente localizadas en relación a los centros de trabajo y de habitación, y en las localidades donde opere el régimen obligatorio.

Esto implica que queda a discreción del IMSS elegir los lugares más convenientes para establecer una guardería, pero deberá tomar en consideración la cercanía a los centros laborales y habitacionales para poder atender lo más convenientemente posible la demanda que del servicio de guarderías existe.

Al respecto, es ilustrativa la siguiente tesis emitida por el H. Tribunal Colegiado del Octavo Circuito:

GUARDERÍAS DEL SEGURO SOCIAL. LUGAR DE SU ESTABLECIMIENTO. No es verdad que la obligación del pago de las cuotas relativas a la rama de guarderías sea correlativa al establecimiento del servicio en la circunscripción exacta donde se encuentra el centro de trabajo de la empresa que deba cubrir las cuotas por ese concepto, dado que la Ley del Seguro Social no dispone que así deba ser, sino que en su artículo 187, únicamente prevé, que para otorgar la prestación de los servicios de guardería el Instituto establecerá instalaciones especiales, por zonas convenientemente localizadas en relación a los centros de trabajo y de habitación, y en las localidades donde opere el régimen obligatorio del Seguro Social, es decir, únicamente tomará en cuenta la zona y no el lugar exacto de la ubicación de cada empresa obligada a cubrir la cuota por ese concepto, pues de ser así el Instituto tendría la obligación de establecer una guardería por cada empresa.

Amparo directo 149/84. Regio Gas Lerdo, S.A. 18 de mayo de 1984. Unanimidad de votos. Ponente: Gabriel Santos Ayala. Secretaria: Martha G. Ortiz Polanco.

(Informe SCJN. 1984, 3a. parte, págs. 422 y 423)

Independientemente de que la NLSS efectivamente no impone al IMSS la obligación de establecer una guardería por cada empresa y ni siquiera en la zona exacta de ubicación de la empresa, cabe preguntarse cuál es la consecuencia jurídica de que las madres trabajadoras o los trabajadores viudos o divorciados o de aquellos que conserven la custodia de sus hijos no puedan acceder a este seguro, porque el IMSS no lo está proporcionando en condiciones razonablemente cercanas al trabajo o habitación de

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dichas personas, o porque simplemente el IMSS no pueda proporcionar el servicio por saturación de sus guarderías o por cualquier otra causa.

La respuesta a esta interrogante la ha dado el H. Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito en la tesis que a continuación se transcribe, que si bien se refiere a la abrogada LSS de 1973 y, por ello, contiene conceptos que no son aplicables conforme a la NLSS, es totalmente válida por lo que hace a la consideración que sobre el problema citado realiza:

SEGURO SOCIAL. OBLIGATORIEDAD DEL PAGO DE CUOTAS PARA EL RAMO DE GUARDERÍAS. El entero de las cantidades que resultan del uno por ciento del total de los salarios que en efectivo por cuota diaria paga el patrón a los trabajadores a su servicio, a favor del Instituto Mexicano del Seguro Social, y que realiza con el objeto de cumplir con la obligación que se impone en los artículos 190 y 191, en relación con el 19 de la Ley del Seguro Social, para el financiamiento del servicio público de guarderías que se estableció como rama del régimen obligatorio del Seguro Social, crédito parafiscal del cual resulta el patrón sujeto obligado por virtud de la relación laboral, con independencia de que tenga o no trabajadores asegurados con derecho a ese servicio, es pago que debe conceptuarse como correctamente realizado si es efectuado para los fines legales enunciados; luego, la debida aplicación de los fondos relativos al financiamiento de ese servicio público, corre a cargo de la institución acreedora, bajo su más estricta y absoluta responsabilidad, en los términos en que dispone la Ley del Seguro Social y demás disposiciones reglamentarias; por lo tanto, la falta de cabal cumplimiento de la citada obligación que se encuentra a cargo de la institución mencionada, puede dar lugar a la responsabilidad correspondiente, sin que ello implique que el pago de la prima o cuotas correspondientes se hubiese verificado indebidamente, es decir, que tal pago se efectuara sin base o fundamento legal que lo justifique, puesto que es claro que la ley comentada contempla dos aspectos diferentes de obligaciones: la primera, a cargo del patrón, de pagar las cuotas relativas y la segunda, a cargo de la institución, de prestar el servicio público de que se trata; luego, la falta de cumplimiento de la primera, puede originar la instauración del procedimiento administrativo correspondiente a fin de lograr su pago; en cambio, la falta de cumplimiento de la segunda obligación descrita, legitima a las trabajadoras aseguradas beneficiarias, para exigir la prestación del servicio público de guarderías y en su caso, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se les hubieran causado por la falta de prestación de tal servicio.

TC. 14o. C. Informe 1983, 3a., pp. 460 y 461.

(RTFF. Julio 1984, pp. 1244 y 1245)

b) Turnos y horarios de las guarderías

Los turnos y horarios en que se proporcionará el servicio de guarderías están definidos en el artículo 205 de la NLSS:

Las madres aseguradas, los viudos, divorciados o los que judicialmente conserven la custodia de sus hijos, mientras no contraigan nuevamente matrimonio o se unan en concubinato, tendrán derecho a los servicios de guardería, durante las horas de su jornada de trabajo, en la forma y términos establecidos en esta Ley y en el reglamento relativo.

El servicio de guarderías se proporcionará en el turno matutino y vespertino, pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.

De dicho artículo se desprende, en primer lugar, que el servicio de guarderías el IMSS únicamente lo proporcionará en tunos matutinos y/o vespertinos y, en caso de que el trabajador labore jornada nocturna, sus hijos menores podrán tener acceso a alguno de dichos turnos. En segundo lugar, de tal artículo se desprende que –salvo por lo que se refiere a trabajadores con jornada nocturna-, la permanencia de los menores en las guarderías del IMSS está determinada por los horarios de labores de las madres o padres a quienes apoya este seguro, ya que el objetivo de éste es proporcionar cuidados a los menores mientras sus padres están trabajando. Esto acarrea las siguientes consecuencias:

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• Las horas de permanencia de cada menor en la guardería son distintas unas de otras, ya que atienden fundamentalmente al horario de trabajo de sus padres.

• Los padres apoyados por este seguro no deben hacer uso del servicio de guardería cuando no se encuentren laborando, lo cual sucede en días de descanso, durante vacaciones, cuando disfruten de permisos y, en general, cuando por cualquier causa no se presenten a trabajar.

c) Servicios que incluye la guardería

De acuerdo con el artículo 203 de la NLSS: Los servicios de guardería infantil incluirán el aseo, la alimentación, el cuidado de la salud, la educación y la recreación de los menores a que se refiere el artículo 201. Serán proporcionados por el Instituto, en los términos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Técnico.

Estos servicios deben proporcionarse de tal manera que se puedan cumplir los objetivos previstos a su vez por el artículo 202 de dicha ley:

Estas prestaciones deben proporcionarse atendiendo a cuidar y fortalecer la salud del niño y su buen desarrollo futuro, así como a la formación de sentimientos de adhesión familiar y social, a la adquisición de conocimientos que promuevan la comprensión, el empleo de la razón y de la imaginación y a constituir hábitos higiénicos y de sana con-vivencia y cooperación en el esfuerzo común con propósitos y metas comunes, todo ello de manera sencilla y acorde a su edad y a la realidad social y con absoluto respeto a los elementos formativos de estricta incumbencia familiar.

De los dos artículos anteriormente transcritos se infiere que los servicios que debe proporcionar a los menores la guardería infantil son los siguientes:

a) Aseo. El aseo evidentemente debe incluir el bañado de infantes, cambio de pañales, limpieza, etcétera, atendiendo a cuidar y fortalecer la salud del niño y a constituir en él hábitos higiénicos.

b) Alimentación. La alimentación que reciban los menores debe ser balanceada, con base en minutas o dietas preparadas por personal especializado, atendiendo también a cuidar y fortalecer la salud del niño y su buen desarrollo futuro.

c) Cuidado de la salud. El cuidado de la salud deberá abarcar los aspectos biológico, psicológico y social, en el entendido de que las guarderías no son unidades médicas en cuanto tales, por lo que si bien pueden auxiliar en la administración de medicamentos a menores que requieran de ello, previa conformidad de sus padres, no cuentan con la infraestructura de una unidad médica del IMSS, por lo que en caso de que un menor enferme deberá atenderse en la unidad médica correspondiente.

d) Educación. Los servicios de educación que reciban los infantes en la guardería deben enfocarse a la adquisición de conocimientos que promuevan la comprensión y el empleo de la razón y la formación de sentimientos de adhesión familiar y social.

e) Recreación. La recreación de los infantes debe canalizarse a promover la imaginación y la cooperación en el esfuerzo común, con propósitos y metas también comunes.

Todo lo anterior debe realizarse de manera sencilla y acorde a la edad de los infantes y con absoluto respeto a los elementos familiares de estricta incumbencia familiar.

La regulación de todos estos servicios corresponderá al H. Consejo Técnico del IMSS, para lo cual deberá emitir las disposiciones que corresponda.

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d) Forma de prestación de los servicios de guardería

Los servicios de guardería pueden ser otorgados por el IMSS de tres diversas formas, a saber:

a) Directamente. Esta es la forma tradicional de prestación de estos servicios e implica que el IMSS los proporciona por sí mismo.

b) Indirectamente. A través de convenios de subrogación que el IMSS celebra con particulares dedicados a la prestación de este tipo de servicios. En este esquema el particular prestador del servicio de guardería brinda éste exclusivamente a los derechohabientes del IMSS, actuando en nombre del Instituto. Evidentemente, el servicio lo debe prestar el particular apegándose a los lineamientos, requisitos y procedimientos que le impone el propio IMSS al momento de celebrar el convenio de subrogación respectivo. El fundamento legal de esta posibilidad es el artículo 213 de la NLSS que adelante transcribimos.

c) A través de Convenios de Reversión de Cuotas. Sobre esta posibilidad (al igual que sobre la posibilidad de subrogación de los servicios a que nos referimos en el inciso precedente) el artículo 213 de la NLSS dispone que:

El Instituto podrá celebrar convenios de reversión de cuotas o subrogación de servicios, con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas o establecimientos, cuando reúnan los requisitos señalados en las disposiciones relativas.

Los convenios de reversión de cuotas se pueden celebrar entre el IMSS y los patrones que tengan instaladas guarderías en sus empresas y tienen por objeto el que el IMSS reconozca la prestación del servicio de guardería por los patrones, que sustituye al que está obligado a proporcionar el IMSS, con el objeto de “revertir” o devolver al patrón la parte de la cuota que corresponde a la prestación de guardería que otorga.

Los requisitos y demás lineamientos para poder celebrar estos convenios de reversión de cuotas los fijará el H. Consejo Técnico del IMSS, ya que el artículo 264, fracción VII, de la NLSS señala que:

El Consejo Técnico tendrá las atribuciones siguientes:...

VII. Autorizar la celebración de convenios relativos al pago de cuotas, pudiendo delegar esta facultad, a las unidades administrativas que señale el Reglamento Interior, así como emitir las disposiciones de carácter general sobre reversión de cuotas para los seguros que expresamente establece esta Ley y las correspondientes a la prestación indirecta de servicios.

Por tanto, será hasta que se emitan las disposiciones de carácter general sobre reversión de cuotas cuando podamos conocer los requisitos que se exigirán para la celebración de los convenios de reversión. Como lo mencionamos al tratar lo correspondiente a los convenios de reversión tratándose del seguro de enfermedades y maternidad, ojalá estas disposiciones eliminen la discrecionalidad en la celebración de convenios de reversión de cuotas, al estipular reglas claras y no sujetas al arbitrio del funcionario en turno, para que los patrones puedan acceder a este tipo de convenios.

e) Conservación de derechos

La conservación de derechos implica la facultad que tienen la madre o padre a quienes apoya el seguro de guarderías, de continuar disfrutando las prestaciones que abarca este seguro durante un plazo posterior a su baja en el régimen obligatorio del Seguro Social. Sobre esta posibilidad, el artículo 207 de la nlss menciona que:

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Los asegurados a que se refiere esta Sección tendrán derecho al servicio a partir de que el trabajador sea dado de alta ante el Instituto y cuando sean dados de baja en el régimen obligatorio conservarán durante las cuatro semanas posteriores a dicha baja, el derecho a las prestaciones de este seguro.

Por tanto, el periodo de conservación de derechos en el seguro de guarderías es de

cuatro semanas posteriores a la baja. Al respecto, hay que hacer notar que si el patrón presenta extemporáneamente el aviso de baja, el periodo de conservación de derechos se computa a partir del día siguiente al de su presentación extemporánea, y no a partir del día siguiente al de la terminación de la relación laboral, ya que mientras el trabajador permanezca inscrito al IMSS estarán vigentes todos sus derechos.

Sección B El seguro de p r e s t a c i o n e s s o c i a l e s


El riesgo que ampara el seguro de prestaciones sociales consiste en que no se pueda elevar el nivel general de vida de la población por falta de información, capacitación y/o acceso a servicios de la propia población.

El seguro de prestaciones sociales es un seguro sui generis, por las siguientes razones:

a) Es de amplio espectro, es decir, no se limita a cubrir una contingencia concreta, sino que procura la elevación del nivel de vida en general de la población, a través de distintos medios.

b) Está destinado no sólo a la población derechohabiente del IMSS, sino a toda la población en general, es decir, no sólo los trabajadores asegurados pueden disfrutar de este seguro, sino también puede hacerlo y beneficia a la población abierta.

c) Las prioridades de su cobertura dependen no de una definición consignada en la ley, sino del criterio discrecional del propio IMSS en un momento determinado. Así ha acontecido a través de la historia respecto del rubro de prestaciones sociales (sin importar que en las leyes anteriores del Seguro Social las prestaciones sociales no estuvieron conceptuadas como un seguro), ya que originalmente el IMSS concedió mayor importancia a la rehabilitación de los inválidos, luego privilegió la promoción cultural mediante espectáculos artísticos, posteriormente priorizó el deporte competitivo y de alto rendimiento y últimamente ha fomentado especialmente programas de protección al ingreso de grupos económicamente débiles, mediante cursos para el aprendizaje de oficios y actividades específicas que complementen el ingreso familiar.

d) A pesar de que el seguro de prestaciones sociales forma parte del régimen obligatorio del Seguro Social, los programas que abarca no son exigibles por beneficiarios en lo individual, sino en tanto exista el programa concreto de que se trate, haya cupo en el mismo, en su caso, y los posibles beneficiarios se ajusten a los requisitos y lineamientos que al respecto marque el IMSS.

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Según el artículo 208 de la NLSS: Las prestaciones sociales comprenden:

I. Prestaciones sociales institucionales, y II. Prestaciones de solidaridad social.

A continuación pasaremos a analizar cada una de dichas prestaciones.

a) Prestaciones sociales institucionales

El objeto de las prestaciones sociales institucionales está consignado en el primer párrafo del artículo 209 de la NLSS:

Las prestaciones sociales institucionales tienen como finalidad fomentar la salud, prevenir enfermedades y accidentes y contribuir a la elevación general de los niveles de vida de la población.

Como puede observarse, las prestaciones sociales institucionales tienden a complementar, en principio, las coberturas de los demás seguros previstos en la NLSS, no cubriendo la contingencia dañosa que atacan éstos, sino propiciando mejores condiciones de vida que eviten que se produzca o minimicen los efectos de tales contingencias. Desde este punto de vista, el Seguro de Prestaciones Sociales es parte de un concepto amplio e integral de la seguridad social.

Sin embargo, cabe destacar que el ámbito de acción de este seguro puede confundirse fácilmente, al menos en parte, con la obligación de proporcionar servicios de carácter preventivo en materia de riesgos de trabajo, que imponen al IMSS los artículos 80 a 82 de la NLSS (y que han quedado analizados en esta obra, en el capítulo dedicado al seguro de riesgos de trabajo, sección III, inciso f) del mismo), o con la obligación de llevar a cabo servicios de medicina preventiva en materia de enfermedades y maternidad, que imponen al IMSS los artículos 110 y 111 de la NLSS (y que también han quedado analizadas en esta obra, en el capítulo dedicado al seguro de enfermedades y maternidad, numeral III inciso g) del mismo).

Ahora bien, según los dos últimos párrafos del artículo 209 de la NLSS:

El Instituto proporcionará atención a sus derechohabientes mediante servicios y programas de prestaciones sociales que fortalezcan la medicina preventiva y el autocuidado de la salud y mejoren su economía e integridad familiar. Para ello, fortalecerá la coordinación y concertación con instituciones de la Administración Pública Federal, Estatal y Municipal o con entidades privadas y sociales, que hagan posible su acceso a preferencias, prerrogativas y servicios que contribuyan a su bienestar.

Asimismo, el Instituto establecerá y desarrollará los programas y servicios para los derechohabientes, en términos de la disponibilidad financiera de los recursos destinados a prestaciones sociales de este seguro.

La idea toral de estas prestaciones sociales institucionales radica en la convicción de que el IMSS no debe circunscribir la atención a sus derechohabientes sólo a la parte médica y de pago de prestaciones económicas, ya que los problemas de los derechohabientes no son únicamente de salud y económicos, sino que requieren espacios y oportunidades que les permitan desarrollarse armónicamente en la comunidad en que habitan, teniendo acceso a servicios que contribuyan a elevar su nivel de vida en general.

El artículo 210 de la NLSS contiene un listado de los diferentes programas que se incluyen dentro de las prestaciones sociales institucionales, por lo que para su análisis seguiremos el orden establecido en tal artículo:

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Las prestaciones sociales institucionales serán proporcionadas mediante programas de:

I. Promoción de la salud, difundiendo los conocimientos necesarios a través de cursos directos, conferencias y campañas de bienestar, cultura y deporte, y del uso de medios masivos de comunicación.

Los programas de promoción de la salud tienden a facilitar una participación activa de la población en el cuidado y mejoramiento de su propia salud. Incluyen, entre otras, las siguientes actividades: campañas de higiene, saneamiento ambiental y educación para la salud, clubes de orientación para diabéticos e hipertensos, cursos sobre prevención de enfermedades y salud mental, programas de prevención de riesgos de trabajo, etcétera. También habrá conferencias y campañas de bienestar, cultura y deporte.

II. Educación higiénica, materno infantil, sanitaria y de primeros auxilios; prevención de enfermedades y accidentes.

Estos programas abarcan orientación sobre higiene materno-infantil, cursos sobre salud sexual y reproductiva, planificación familiar y primeros auxilios, entre otros, además de prevención de enfermedades y accidentes.

III. Mejoramiento de la calidad de vida a través de estrategias que aseguren costumbres y estilos de vida saludables, que propicien la equidad de género, desarrollen la creatividad y las potencialidades individuales, y fortalezcan la cohesión familiar y social;

Sobre el significado de la frase “equidad de género”, cabe destacar que esto se refiere a lo preceptuado por la primera parte del segundo párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala que:

El varón y la mujer son iguales ante la ley,

por lo que la “equidad de género” significa el procurar un tratamiento igual a hombres y mujeres.

IV. Impulso y desarrollo de actividades culturales y deportivas, recreativas y de cultura física y en general, de todas aquéllas tendientes a lograr una mejor ocupación del tiempo libre;

Los programa de actividades culturales incluyen, entre otros, cursos de arte dramático, sobre variados instrumentos musicales, sobre técnicas de pintura, escultura, cerámica y artesanías, danza regional, campañas de desarrollo y difusión de la cultura popular, actividades teatrales, etcétera, persiguiendo la finalidad de elevar el nivel de vida y bienestar general de la población.

Por su parte, los programas de actividades deportivas y de cultura física tienen como sustento teórico el procurar a la población oportunidades para desarrollar un acondicionamiento físico básico, que incida en un mejor nivel de su salud, y como sustento material una serie de unidades deportivas donde se desarrollan cursos de educación física, acondicionamiento aeróbico, gimnasia básica, etcétera, o simplemente brindan la oportunidad a la población de aprender o practicar algún deporte, integrar equipos deportivos, participar en torneos y competencias, etcétera.

V. Promoción de la regularización del estado civil.

Estos programas fomentan la celebración de matrimonios civiles en caso de concubinatos, el registro de hijos naturales, etcétera.

VI. Cursos de adiestramiento técnico y de capacitación para el trabajo, a fin de propiciar la participación de la población en el mercado laboral, de lograr la superación del nivel de ingresos a los capacitados y contribuir a la satisfacción de las necesidades de la planta productiva. Dichos cursos podrán ser susceptibles de validación oficial.

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Con el objeto de proporcionar conocimientos sobre actividades productivas que permitan incrementar el ingreso dentro o fuera del hogar y contribuir a la satisfacción de las necesidades de la planta productiva, estos programas abarcan cursos sobre diferentes oficios (como carpintería) y especialidades (como confección de ropa familiar y blancos), además de cursos de alfabetización y de primaria, secundaria, preparatoria abiertas y otros, que podrán ser susceptibles de validación oficial.

VII. Centros vacacionales.

El programa de centros vacacionales consiste en poner a disposición de la población, instalaciones y recursos que faciliten, mediante módicas cuotas, el acceso a servicios de recreación y descanso, con el objeto de elevar su nivel de vida.

VIII. Superación de la vida en el hogar, a través de un adecuado aprovechamiento de los recursos económicos, de mejores prácticas de convivencia.

Estos programas se desarrollan también a través de cursos varios de superación personal en distintos órdenes.

IX. Establecimiento y administración de velatorios, así como otros servicios similares.

La finalidad de este programa es otorgar servicios funerarios en instalaciones especializadas, a precios módicos.

Como puede observarse, las prestaciones sociales institucionales parten de un concepto integral de la seguridad social, que procura intervenir no sólo cuando se presenta una contingencia dañosa para el asegurado (como un riesgo de trabajo, enfermedad, invalidez o la muerte), sino de manera preventiva, tratando de cuidar la salud física, mental y cultural del individuo, propiciando una elevación general de su nivel de vida.

Por último, cabe destacar que, conforme al artículo 210 A de la NLSS:

El Instituto podrá ofrecer sus instalaciones deportivas, sociales, culturales, recreativas y vacacionales a la población en general, ya sea por sí o en cooperación con instituciones de los sectores público o social, estableciendo en todos los casos las cuotas de recuperación de costos correspondientes, a efecto de generar recursos para apoyar el financiamiento de su operación y mantenimiento y de colaborar con la sociedad en general en la promoción de ese tipo de actividades. El monto y destino de los recursos que se obtengan conforme a lo dispuesto en este párrafo se informará al Congreso de la Unión y al Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Los derechohabientes tendrán condiciones preferenciales en el pago de las cuotas de recuperación señaladas, en los términos que el Instituto establezca.

b) Prestaciones de solidaridad social

Sobre las prestaciones de solidaridad social, los artículos 214 y 215 de la NLSS disponen lo siguiente:

Las prestaciones o servicios de solidaridad social comprenden acciones de salud comunitaria, asistencia médica, farmacéutica e incluso hospitalaria, en la forma y términos establecidos en los artículos 215 al 217 de esta Ley.

El Instituto organizará, establecerá y operará unidades médicas destinadas a los servicios de solidaridad social, los que serán proporcionados exclusivamente en favor de los núcleos de población que por el propio estadio de desarrollo del país, constituyan polos de profunda marginación rural, suburbana y urbana, y que el Poder Ejecutivo Federal determine como sujetos de solidaridad social.

Queda facultado el Instituto para dictar las bases e instructivos a que se sujetarán estos servicios, pero, en todo caso, se coordinará con la Secretaría de Salud y demás instituciones de salud y seguridad social.

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De estos artículos se obtienen las siguientes características de las prestaciones de solidaridad social:

a) Las prestaciones de solidaridad social se proporcionan exclusivamente en favor de grupos de población marginados, sin importar que dichos grupos se encuentren en un área rural, suburbana o urbana.

b) Para que un grupo de población marginado pueda acceder a las prestaciones de solidaridad social, es necesario que el Poder Ejecutivo Federal lo determine como sujeto de solidaridad social.

c) Las prestaciones de solidaridad social consisten en programas de salud comunitaria, asistencia médica, farmacéutica y en algunos casos hospitalaria, las cuales se proporcionan en unidades médicas especiales, que son las que con anterioridad han recibido los nombres de clínicas IMSS-Coplamar o clínicas IMSS-Solidaridad.

d) El IMSS está facultado para determinar las bases e instructivos a que se sujetarán los programas de salud comunitaria, asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria que proporcione como prestaciones de solidaridad social.

e) Independientemente de lo precisado en el inciso anterior, para el otorgamiento de las prestaciones de solidaridad social, el IMSS tiene obligación de coordinarse con la Secretaría de Salud y demás instituciones de salud y seguridad social. Esta coordinación deberá efectuarse en términos de lo dispuesto por la Ley sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social, publicada en el DOF el 9 de enero de 1986.

Dicha ley, en sus artículos 1 y 3, preceptúa que:

La presente ley regirá en toda la República, sus disposiciones son de orden público e interés social y tiene por objeto establecer las bases y procedimientos de un sistema nacional de asistencia social que promueva la prestación de los servicios de asistencia social que establece la Ley General de Salud y coordine el acceso de los mismos, garantizando la concurrencia y colaboración de la Federación, las entidades federativas y sectores social y privado.

Para los efectos de esta ley, se entiende por asistencia social el conjunto de acciones tendientes a modificar y mejorar las circunstancias de carácter social que impidan al individuo su desarrollo integral, así como la protección física, mental y social de personas en estado de necesidad, desprotección o desventaja física y mental, hasta lograr su incorporación a una vida plena y productiva.

Por su parte, las fracciones VII, VIII y XI del artículo 4 siguiente establecen que:

En los términos del artículo anterior de esta ley, son sujetos de la recepción de los servicios de asistencia social preferentemente los siguientes:...

VII. Indigentes; VIII. Personas que por su extrema ignorancia requieran de servicios asistenciales;...

XI. Habitantes del medio rural o del urbano marginado que carezcan de lo indispensable para su subsistencia....

Una condicionante legal para que el IMSS pueda otorgar las prestaciones de solidaridad social, se contiene en el artículo 216 de la NLSS:

El Instituto proporcionará el apoyo necesario a los servicios de solidaridad social que esta Ley le atribuye, sin perjuicio del eficaz otorgamiento de las prestaciones a que tienen derecho los trabajadores y demás beneficiarios del régimen obligatorio.

Es decir, el IMSS debe cuidar que el otorgamiento de las prestaciones de solidaridad social no afecte el eficaz otorgamiento de las prestaciones en especie y en dinero que debe proporcionar a los beneficiarios del régimen obligatorio. Esta condicionante conlleva dos importantes repercusiones:

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• Las prestaciones de solidaridad social no pueden otorgarse, en principio, en las mismas unidades médicas donde se proporcionen las prestaciones en especie a los asegurados del régimen obligatorio.

• Las cuotas obrero-patronales y estatal previstas en la NLSS no podrán destinarse,

en lo absoluto, al financiamiento de las prestaciones de solidaridad social. Por ello, la primera parte del artículo 217 de la NLSS dispone que:

Las prestaciones de solidaridad social serán financiadas por la Federación y por los propios beneficiarios,

lo que analizaremos con más detalle en la Sección C siguiente.

Antes hay que anotar también que el IMSS está obligado a atender a la población no derechohabiente bajo ciertos supuestos, que son a los que se refiere el artículo 216 A de la NLSS:

El Instituto deberá atender a la población no derechohabiente en los casos siguientes:

I. En situaciones de emergencia nacional, regional o local o, en caso de siniestros o desastres naturales;

II. Tratándose de campañas de vacunación, atención o promoción a la salud, y

III. En apoyo a programas de combate a la marginación y la pobreza, cuando así lo requiera el Ejecutivo Federal.

Para los efectos de la fracción I, el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos financieros correspondientes al Instituto de conformidad con las disposiciones aplicables.

Por lo que hace a los supuestos contemplados en la fracción II, conforme a las previsiones presupuestarias y en los términos de las disposiciones que al efecto emita el Ejecutivo Federal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos financieros necesarios para resarcir al Instituto de los gastos en que incurra.

Tratándose de los programas a que se refiere la fracción III, se estará a lo dispuesto por las normas aplicables a los subsidios federales.

En todos los casos el Instituto llevará a cabo la contabilización específica y por separado de la contabilidad general.

Como puede observarse, la atención a la población no derechohabiente bajo los supuestos contemplados en el artículo arriba transcrito, no debe afectar la estabilidad financiera del IMSS, ya que debe contar con su propia forma de financiamiento, bien sea a través de transferencias del Ejecutivo Federal y/o mediante subsidios federales, debiéndose llevar su contabilidad de manera separada de la contabilidad general del IMSS.

Sección C Reglas comunes a los seguros de guarderías

y prestaciones sociales

Como hemos podido analizar, los seguros de guarderías y prestaciones sociales son distintos entre sí, no obstante lo cual la NLSS los ha agrupado porque, al menos en parte, se cubren con la misma cuota, como a continuación pasamos a analizar.

347

Régimen financiero

Las fuentes de donde se obtienen los recursos para hacer frente a todas las obligaciones a que da origen el seguro de guarderías y prestaciones sociales son dos, a saber:

1. Para financiar el pago de las prestaciones en el seguro de guarderías y las prestaciones sociales institucionales: los recursos se obtienen de la cuota a que se refieren los artículos 211 y 212 de la NLSS:

El monto de la prima para este seguro será del uno por ciento sobre el salario base de cotización. Para prestaciones sociales solamente se podrá destinar hasta el veinte por ciento de dicho monto.

Los patrones cubrirán íntegramente la prima para el financiamiento de las prestaciones de este capítulo, esto independientemente que tengan o no trabajadores de los señalados en el artículo 201 a su servicio.

De ambos artículos se obtienen las siguientes conclusiones:

• La cuota para financiar el pago de las prestaciones en el seguro de guarderías y de las prestaciones sociales institucionales es de 1% sobre el salario base de cotización. Esto implica que con dicha cuota no se financiarán las prestaciones de solidaridad social.

• El pago íntegro de la citada cuota recae sobre los patrones, por lo que ni los trabajadores ni el Estado están obligados a contribuir para ello.

• De la citada cuota de 1% sobre el salario base de cotización, se deberá destinar como mínimo 80% de la misma, es decir, 0.80% del salario base de cotización a financiar el seguro de guarderías, pudiéndose destinar al financiamiento de este seguro un porcentaje mayor, si así lo aprobare la asamblea general del IMSS, que es la autoridad facultada para determinar, tomando en cuenta el citado parámetro mínimo, la suficiencia de los recursos para guarderías y prestaciones sociales, entre otras, atento a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 262 de la NLSS:

La suficiencia de los recursos para todos y cada uno de los seguros de riesgos de trabajo, enfermedades y maternidad, invalidez y vida y guarderías y prestaciones sociales así como de salud para la familia y adicionales debe ser examinada anualmente al realizar el informe financiero y actuarial.

• Al garantizarse por ley que como mínimo 80% de la cuota se destine al Seguro de Guarderías, se evita utilizar esta cuota de 1% para otros fines, siendo esto un apoyo importante para la creación de guarderías.

• Los patrones están obligados al pago de la cuota de 1% para guarderías y prestaciones sociales institucionales, independientemente de que tengan o no como trabajadores a mujeres o a viudos o divorciados que conserven la custodia de sus hijos, es decir, a trabajadores susceptibles de beneficiarse con el seguro de guarderías. Eso es así ya que de lo contrario es indudable que muchos patrones se abstendrían de contratar sobre todo a mujeres, con el objeto de evitarse el pago de dicha cuota. Al respecto, el H. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito ha emitido la siguiente tesis:

SEGURO SOCIAL. EL FINANCIAMIENTO DE LAS GUARDERÍAS INFANTILES CORRESPONDE A TODOS LOS PATRONES. De los términos del artículo 190 de la Ley del Seguro Social se desprende que la obligación para los patrones de cubrir las primas de que se trata nace simplemente por el hecho de que tengan el carácter de patrones, y no es motivo para no pagar esa prima el hecho de que no requieran sus trabajadoras guardería infantil, de donde se desprende que el espíritu del precepto es buscar que se preste el servicio a la asegurada que lo requiera, y que las aportaciones para su financiamiento se sufraguen por los patrones, aunque no necesiten sus trabajadoras esas guarderías infantiles. Por otra parte, el precepto mencionado no indica que para justificar el cobro deba prestarse efectivamente el servicio, sino que establece que esas primas servirán para “el financiamiento de las prestaciones de guardería infantil”, por lo que resulta irrelevante que no esté implantado ese servicio en la zona donde está establecida la empresa quejosa. 1er. TC. Informe 1983, 3a., P. 52. (RTFF. Julio 1984, p. 1241.)

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• El pago de la multicitada cuota de 1% procede en todos los casos, sin importar que el IMSS haya otorgado efectivamente o no las prestaciones relativas a los trabajadores del patrón, como consta en la tesis de jurisprudencia No. 121 del H. Tribunal Fiscal de la Federación:

GUARDERÍAS. NO PROCEDE LA DEVOLUCIÓN DE LOS PAGOS ENTERADOS POR LOS PATRONES RELATIVOS AL SERVICIO DE GUARDERÍA, AUN CUANDO EL INSTITUTO NO DEMUESTRE QUE HA OTORGADO LA PRESTACIÓN RESPECTIVA. De la exposición de motivos de la Ley del Seguro Social y del análisis de los preceptos que la integran se desprende que el establecimiento de este sistema tiene como propósito avanzar hacia una seguridad social integral fundada en la solidaridad, lo que se logra a través de un mecanismo en el que los patrones se liberan de diversas obligaciones que en esta materia les señalan las disposiciones laborales a cambio de las cuotas que deben cubrir al Instituto Mexicano del Seguro Social, el que deberá otorgar las prestaciones que señala la Ley que rige su funcionamiento. Esto explica que dichas cuotas tengan el carácter de fiscales, de acuerdo con el artículo 267, y que el pago de las mismas no se encuentre en relación directa con los beneficios específicos que otorguen o puedan otorgar a los trabajadores por los que se cubrieron, sino que constituyen una aportación para el financiamiento general del sistema. Por ello, tratándose del servicio de guarderías, el artículo 190 de la Ley establece de manera literal que “la prima para el financiamiento de las prestaciones de guardería infantil” las cubrirán los patrones íntegramente “independientemente de que tengan o no trabajadoras a su servicio”, lo que sería inaceptable, de existir relación directa entre el pago de la cuota y el servicio prestado, pues en esa hipótesis nunca podría darse la contraprestación. De las consideraciones anteriores se infiere que los patrones deben cubrir las cuotas que les correspondan por ese concepto y que cuando se alegue que el servicio no se ha prestado, ello pueda dar lugar a que por diferentes medios se influya para que se corrija la diferencia de existir ésta, pero no a que se reintegre una cuota que debe cubrirse como una obligación legal de aportación al fondo del Instituto para la prestación general del servicio de guarderías y que no se halla condicionada a que el mismo se haya proporcionado en forma específica respecto de los trabajadores por los que se cubrieron. Revisión No. 963/80. Resuelta en sesión de 17 de noviembre de 1981, por unanimidad de 7 votos. Magistrado Ponente: Francisco Xavier Cárdenas Durán. Secretario: Lic. Rodolfo Pérez Castillo. Revisión No. 1229/81. Resuelta en sesión de 17 de febrero de 1982, por mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretario: Lic. Roberto Caletti Treviño. Revisión No. 757/81. Resuelta en sesión de 17 de febrero de 1982, por mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Lic. Óscar Roberto Enríquez Enríquez. Texto aprobado en sesión de 23 de marzo de 1982. RTFF. Año IV, No. 27, marzo de 1982, p. 229. (Obra Conmemorativa 50 años, tomo III, pp. 1575 y 1576.) • Siendo los patrones los únicos obligados al pago de la cuota de 1% tantas veces

citada, tienen interés jurídico para intervenir en toda reclamación o aclaración relativa a este tipo de cuota, como se demuestra con las dos tesis dictadas por el H. Tribunal Fiscal de la Federación que a continuación se reproducen, integrando inclusive la primera de ellas la jurisprudencia 140 de dicho tribunal:

GUARDERÍAS. EL PATRÓN SÍ TIENE INTERÉS JURÍDICO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE LAS APORTACIONES ENTERADAS POR ESE CONCEPTO. Si bien es cierto que el patrón no es el beneficiario directo del servicio de guardería, sí tiene interés jurídico para solicitar la devolución de las aportaciones por ese concepto, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 190 de la Ley del Seguro Social, él es el sujeto pasivo obligado a cubrir íntegramente el monto de la prima para ese ramo del Seguro Social, independientemente de que su solicitud pueda ser fundada o no.

Revisión No. 1229/81. Resuelta en sesión de 17 de febrero de 1982, por mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Alfonso Cortina Gutiérrez. Secretario: Lic. Roberto Caletti Treviño.

Revisión No. 757/81. Resuelta en sesión de 17 de febrero de 1982, por mayoría de 7 votos y 1 en contra. Magistrado Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Lic. Óscar Roberto Enríquez Enríquez.

Revisión No. 247/82. Resuelta en sesión de 2 de agosto de 1982, por unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Mario Cordera Pastor. Secretario: Lic. Francisco Rueda Martín del Campo.

Texto aprobado en sesión de 19 de octubre de 1982.

RTFF. Año V, No. 34, octubre de 1982, p. 169.


349

INTERÉS JURÍDICO. EL PATRÓN LO TIENE PARA IMPUGNAR EL COBRO DE CUOTAS POR CONCEPTO DE SEGURO SOBRE GUARDERÍAS. Si conforme a la ley el patrón es el sujeto pasivo obligado a cubrir íntegramente el cobro de la prima para ese ramo del Seguro Social, y a él se le están cobrando dichas cuotas, tiene un interés legítimo para acudir ante la autoridad competente para solicitar la nulidad de las resoluciones que le determinen diferencias de cuotas relativas a ese concepto.

Revisión No. 665/82. Resuelta en sesión de 7 de julio de 1983, por unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Francisco Ponce Gómez. Secretario: Lic. Pedro Flores Gabriel.

Precedente:

Revisión No. 247/82. Resuelta en sesión de 2 de septiembre de 1982, por unanimidad de 6 votos. Magistrado Ponente: Mario Cordera Pastor. Secretario: Lic. Francisco Rueda Martín del Campo.

RTFF. Año V, No. 43, julio de 1983, p. 993.


b) Para financiar el pago de las prestaciones de solidaridad social: los recursos se obtienen de la manera prevista por el artículo 217 de la NLSS:

Las prestaciones de solidaridad social serán financiadas por la Federación y por los propios beneficiados.

Los beneficiados por estos servicios contribuirán con aportaciones en efectivo o con la realización de trabajos personales de beneficio para las comunidades en que habiten y que propicien que alcancen el nivel de desarrollo económico necesario para llegar a ser sujetos de aseguramiento en los términos de esta Ley.

Esto implica que la cuota patronal de 1% sobre el salario base de cotización no podrá servir para financiar a las prestaciones de solidaridad social, mismas que deberán encontrar su fuente de recursos en aportaciones del Gobierno Federal y/o en los propios grupos beneficiados, con el objeto de que el otorgamiento de estas prestaciones no perjudique a los trabajadores y demás beneficiarios del régimen obligatorio del Seguro Social.

Debemos hacer notar que las aportaciones de los beneficiados por estas prestaciones de solidaridad social, pueden consistir en pagos en efectivo hechos directamente al propio IMSS o en la realización de trabajos personales de beneficio colectivo en favor de las comunidades marginadas en que habitan.

c) Para financiar el pago de las prestaciones que se otorguen a población no derechohabiente, conforme al artículo 216 A de la NLSS: los recursos se obtienen de transferencias del Ejecutivo Federal y/o de subsidios federales, como anteriormente quedó precisado.

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