geyman hernÁn cardozo pulido
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LOS CONVENIOS SOLIDARIOS COMO RESPUESTA CONTRACTUAL A LAS
NECESIDADES DE LA COMUNIDAD
GEYMAN HERNÁN CARDOZO PULIDO1
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
FACULTAD DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL
TUNJA - BOYACÁ
2016
1 Artículo de reflexión, Adscrito a la Línea de Investigación de Derecho Administrativo y Responsabilidad del estado que desarrolla la Universidad Santo Tomás de Tunja, con el fin de optar por el Título de Especialista en Contratación Estatal. El autor es profesional en el Área de Administración Pública, Egresado de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.
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LOS CONVENIOS SOLIDARIOS COMO RESPUESTA CONTRACTUAL A LAS
NECESIDADES DE LA COMUNIDAD.
GEYMAN HERNÁN CARDOZO PULIDO
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DES ESPECIALISTA EN
CONTRATACIÓN ESTATAL
Tutor
DANIEL RIGOBERTO BERNAL GÓMEZ
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
FACULTAD DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL
TUNJA - BOYACÁ
2016
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RESUMEN
Las actuaciones administrativas son todas aquellas acciones que ejerce la
administración para dar cumplimiento al cometido estatal, dentro de las que se encuentra la
Contratación Pública. Sin embargo, lejos de garantizar sus principios fundantes, en la práctica la
contratación se ha visto afectada por problemas de corrupción, de falta de conocimiento y de no
encontrarse al alcance de la comunidad, entre otros, por lo cual el legislador se ha visto abocado
a generar nuevos mecanismos de contratación, como son los convenios solidarios, tema central
del presente trabajo, y de los que se buscará analizar teóricamente si cumplen con tres de los
principios dados para la función pública como son la igualdad, la moralidad y publicidad.
KEY WORDS
Agreement, Solidarity, Equality, Morality, Publicity.
ABSTRACT
The administrative actions are all actions that exercises the administration to
comply with the government purposes, in which to find the state-owned. However, far from
guaranteeing its founding principles in practice recruitment it has been affected by problems of
corruption, lack of knowledge and not be available to the community, among others, which the
legislature has been thrust to generate new contracting mechanisms such as solidarity agreements
focus of this work, and those who seek theoretically, to analyze if they comply with the three
principles outlined for the public service, such as : equality, morality and publicity.
PALABRAS CLAVE
Convenio, Solidario, Igualdad, Moralidad, Publicidad.
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INTRODUCCIÓN
El proceso de contratación administrativa es el mecanismo a través del cual el
Estado y sus entes comprometen sus recursos en el giro de la función administrativa que presta el
Estado, por consiguiente la contratación deberá estar al servicio de los intereses generales y se
desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad y todos los que demanda la Carta Magna (Artículo 209), lo
cual implica a su vez que se trate de un proceso reglado, que obedezca a unos principios, a unos
fines, a ciertas competencias e inevitablemente al agotamiento de una serie de etapas y al
cumplimiento de ciertos requerimientos en virtud de la potestad administrativa (Dufao, 2000).
A pesar de lo dicho anteriormente, en la realidad, la ejecución de obras producto
de la contratación pública, en muchas ocasiones no demanda progreso, no promueve el
mejoramiento económico y social, no obedece a los fines estatales como son promover la
participación comunitaria, prosperidad general, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de la comunidad (Ley 80 de 1993), ya que
en ocasiones esta actividad se ve afectada por la corrupción, procesos de selección rígidos,
prevalencia de los intereses personales, exceso de normas e inexistencia de armonización entre
normas presupuestales y normas contractuales, lo cual es evidenciable en el orden nacional como
en el municipal en donde en ocasiones se hace evidente que la ejecución de obras carece de
concordancia con lo plasmado en el plan de desarrollo comunal (Rúa, 2013).
En este sentido, en el municipio, por ser la unidad fundamental de la división
político administrativa del estado (Artículo 311 de la C.N.) son fehacientes para la comunidad
los reparos hechos anteriormente a la contratación, porque son los cohabitantes en estas
entidades territoriales quienes conocen su entorno y las necesidades, al igual que cuando estas
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necesidades no son satisfechas y en general cuando hay una mala administración en materia de
inversión y ejecución de obras.
Sin embargo, no todo podría ser culpa del gobierno municipal, ya que, debido a la
importancia de esta unidad territorial, se tienen otros organismos para que la comunidad pueda
hacer frente a las dificultades y carencias inmediatas que los aquejan como organización social,
como son las Juntas de Acción Comunal.
La Junta de acción Comunal (JAC), es “una corporación cívica sin ánimo de lucro
compuesta por los vecinos de un lugar, que aúnan esfuerzos y recursos para procurar la
solución de las necesidades más sentidas de la comunidad” (Artículo 1 del Decreto 1930 de
1979. Derogado) pueden jugar un papel importante en la contratación, como quiera que estas se
encuentran facultadas para adelantar y ejecutar obras de mínima cuantía, contratando con el
departamento o el municipio a través de convenios solidarios (Artículo 3, Ley 136 de 1994).
A pesar de dicha potestad, existe inexperiencia contractual por parte de las JAC,
para presentar propuestas, que mejoren las condiciones y promuevan el desarrollo comunal lo
que genera que en ocasiones los administradores municipales hagan gasto inadecuado, por
capricho, favores personales y porque en muchas ocasiones no conocen realmente las
necesidades de la comunidad y las organizaciones civiles determinadas para tal fin se mantienen
en silencio frente al tema, desaprovechando herramientas sobre gestión contractual e impidiendo
el óptimo desarrollo local.
En todo caso, más allá de la inexperiencia, el desconocimiento o mala práctica de
las JAC, el presente trabajo tiene como interés estudiar el tema del convenio solidario, un
mecanismo novedoso y hasta un tanto desconocido, ya que en el estudio de la Contratación
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Pública señala los tipos de contratos tradicionales y los procedimientos regulares, pero nada dijo
de herramientas contractuales alternas como esta y de tanta importancia para el desarrollo local.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que estos instrumentos al igual que los ya
conocidos, encarnan un objeto tan importante como el interés general y ante el afán del propio
legislador de promulgar infinidad de normas para salvaguardar los tradicionales contratos, en la
mayor medida posible, de la corrupción y otros problemas en la práctica ya mencionados, es
apenas lógico que se pregunte sobre las herramientas de protección del convenio solidario, ya
que este se encuentra por fuera del sometimiento del Estatuto de la Contratación (Ley 80 de
1993), y en consecuencia de los aplicación de los principios de contratación pública.
En esta medida, se tiene que en todo caso los convenios solidarios tienen de un
lado la participación de los municipios como entidades públicas, como parte de la función
administrativa del Estado, por lo cual sus actuaciones, entre las que se encuentran la celebración
de convenios solidarios, deben regirse de algún modo por los principios de la función pública,
sobre todo de los principios de igualdad, moralidad y publicidad, como blindaje para estas
actuaciones de la corrupción e intereses personales, entre otros.
La afirmación anterior, en todo caso es anticipada, ya que al no contar con un
marco teórico y legal claro acerca de los convenios solidarios, solo puede configurarse en un
interrogante, planteado de la siguiente manera: ¿Dentro de la teoría del convenio solidario se da
cumplimiento con los principios de la función pública como igualdad, moralidad y publicidad?
Dicha pregunta se convierte así en el objetivo general del presente artículo,
consistente en determinar si los convenios solidarios cumplen de manera teórica con los
principios de la de la función pública, que son igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, para lo cual será necesario desarrollar cuatro objetivos
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específicos enfocados al cumplimiento del objetivo general, como son: a) Identificar las
características de los Convenios solidarios dentro de las normas del ordenamiento jurídico
colombiano; b) Analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y su perspectiva de los
Convenios Solidarios; c) Conceptualizar sobre cada uno de los principios de la función pública
señalados como son igualdad, moralidad y publicidad; y por último d) Contraponer los principios
de la función pública frente a las características del convenio solidario para verificar su
configuración.
Estos propósitos especiales serán cumplidos y evidenciados en los capítulos
siguientes para dar paso en el capítulo de conclusiones a responder a la pregunta de investigación
planteada.
CAPÍTULO 1: NATURALEZA DEL CONVENIO SOLIDARIO
El convenio solidario es un tipo de acuerdo especial que busca satisfacer
necesidades de interés general para las comunidades con la colaboración de las Juntas
Administradoras Comunales (JAC) y los municipios. Dichos convenios, se encuentran regulados
por la Ley 1551 de 2012, sin embargo, de su naturaleza y reglamentación, el ordenamiento, la
doctrina y la jurisprudencia ha dicho poco, por lo cual tratar de entender cómo se desarrolla es la
preocupación del presente trabajo.
Así, para dar respuesta al interrogante planteado en la parte introductoria del
presente trabajo, se hace necesario en primera medida, determinar qué es y que no es el convenio
solidario, por lo cual en el presente capítulo cuya finalidad es determinar la naturaleza del
convenio solidario, se extenderán cuatro sub capítulos que ayudan a consolidar este objetivo. El
primero de ellos determinado a verificar las características de los contratos estatales frente al
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convenio solidario, el segundo a consolidar los elementos del convenio y el tercero a identificar
la normatividad alrededor del convenio solidario.
1. EL CONVENIO SOLIDARIO FRENTE AL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La contratación del Estado con los particulares sirve como herramienta para la obtención
y suministro de diversos bienes y servicios públicos necesarios para satisfacer el bienestar
general, por lo cual este tipo de acuerdos tiene una naturaleza especial (Le Baron de Gerando,
1830)
En este entendido, el convenio solidario, tendría una naturaleza inicialmente
contractual, dentro de la teoría de las obligaciones, sin embargo, para dilucidar más sus
características específicas se precisará si se encuentra frente a un contrato administrativo.
En este sentido, se comienza por establecer que, de manera general, los contratos
administrativos son los que resultan de un acuerdo de voluntades entre la administración y los
particulares o entre varias personas jurídicas pertenecientes a la administración como es el caso
típico de los contratos (Chávez, 2012).
Según Marienhoff (1998) es “el acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas
(poder ejecutivo, legislativo, judicial) que le competen, con otro órgano administrativo, o con un
particular o administrado, para satisfacer necesidades jurídicas”. Este autor considera que
habrá contrato administrativo cuando su objeto sea administrativo o cuando tengan cláusulas
exorbitantes de derecho privado.
Por su lado Cassagne (1999) señala que para que haya contrato administrativo el
acuerdo de voluntades debe estar en ejercicio de la función administrativa y caracterizarse “por
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un régimen exorbitante del derecho privado susceptible de producir efectos con relación a
tercero”.
Dromi (1992), por su parte genera una definición más sencilla, señalando que el
contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efecto
jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
En este entendido, el contrato administrativo también es esencialmente un acto
administrativo que se diferencia del acto administrativo unilateral en la circunstancia de que, en
este último, falta el acuerdo de voluntades generador de obligaciones entre las partes (Chávez,
2012).
Hasta aquí, con las definiciones dadas por los doctrinantes se pensaría que el
convenio solidario se asimila a los contratos administrativos, lo cual resulta destapando un viejo
debate entre los juristas en el ámbito administrativo entre quienes piensan que el contrato y el
convenio (Roppo, 2006) son dos cosas completamente distintas y quienes sostienen que el
contrato y el convenio son asimilables (Perdomo, 2014).
Dentro de este debate, primer grupo, es decir, quienes defienden la posición que no
se está en frente de un contrato administrativo basan sus argumentos en la diferencia que existe
entre los negocios jurídicos de colaboración y los de prestación (Scuro y Scuro, 2009) , los
cuales se presentarán a continuación, sin que ello signifique que se tome partido en el debate,
sino que se pretende presentar un argumento irrebatible como es la diferenciación entre el
contrato administrativo y el convenio administrativo.
Así las cosas, el negocio jurídico se encuentra definido como el acuerdo de
voluntades tendiente a producir efectos jurídicos (Sandoval, 2011), por lo cual todo contrato es
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un negocio jurídico, pero todo negocio jurídico no es un contrato, como en el caso de la
convención (Arrubla, 2012).
Según la doctrina, este concepto comprende los negocios jurídicos de
contraprestación y los de colaboración. Los de contraprestación se caracteriza porque los
intereses de las partes son opuestos y el de colaboración por cuanto las partes tienen intereses
iguales y unen esfuerzos para cumplir los cometidos que se fijan, tal como en el contrato de
sociedad (Arrubla, 2012).
Frente a esta clasificación el contrato estatal y el convenio administrativo serían
diferentes, ya que el primero persigue intereses diferentes al igual que el negocio jurídico de
contraprestación, por cuanto la parte contratante, es decir la entidad estatal, perseguirá el interés
general traducido en el objeto del contrato como medio para satisfacer una necesidad, y, por otro
lado, el contratista perseguirá su propio lucro. En este sentido el contrato estatal, tal como lo ha
dicho el doctrinante José Benavides (2014) “se trata de intereses divergentes desarrollados de
manera equilibrada y armoniosa por el contrato”.
El concepto de convenio de la Administración a diferencia de lo dicho
anteriormente, parte del supuesto de que los intereses de las partes son coincidentes. En ese
sentido, las partes del convenio unen esfuerzos para sacar adelante un cometido común, como es
satisfacer las necesidades de la comunidad, que, para el caso de los convenios solidarios, serán
las que las Juntas de Acción Comunal identifiquen y ayuden a satisfacer a través de la
suscripción del acuerdo.
De acuerdo a lo anterior, y sin hacer conclusiva la discusión se deja las anteriores
consideraciones para entender de alguna manera más clara la naturaleza del convenio solidario.
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2. ELEMENTOS DEL CONVENIO SOLIDARIO
Los elementos del convenio solidario las indican su propia denominación, ya que
por un lado se tiene al convenio administrativo que determina el tipo de acuerdo que es, en los
términos señalados en precedencia y por el otro la solidaridad que denota la naturaleza de la
contraprestación de obligaciones, sin embargo, a continuación, se hará mayor claridad.
2.1. EL CONVENIO DE LA ADMINISTRACIÓN
Para ahondar en la naturaleza jurídica del convenio solidario, y siguiendo por la
diferenciación hecha con anterioridad, se acudirá a la teoría general de las obligaciones como
base de estudio para el tema de la contratación tanto privada como pública.
En este sentido, el código Civil Colombiano menciona en el artículo 1495 que el
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa, por lo cual tanto el contrato como la convención son negocios jurídicos, sin
embargo, los convenios no generan obligaciones, a pesar de ser un negocio jurídico bilateral.
En el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da
con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes. Llegando a distinguir
entre el negocio jurídico administrativo de colaboración y el negocio jurídico de cooperación, en
los cuales en el de colaboración, las partes tienen intereses disímiles y buscan satisfacer
necesidades que pueden verse como opuestas, existiendo subordinación, en tanto que, en los
negocios de cooperación, las partes intervienen con intereses convergentes existiendo igualdad.
Los convenios administrativos son de colaboración, en la cual las dos partes
intervienen acuden a satisfacer un mismo interés, el cual coincide con el interés general, es decir
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que las necesidades que se pretenden satisfacer por las partes son idénticas y coinciden con el
interés social (Santos, 2008).
A partir de las precisiones anteriores, se puede decir que el convenio de la
administración puede sintetizarse como el negocio jurídico bilateral de la administración en
virtud del cual esta se vincula con otra persona jurídica pública o con una persona jurídica o
natural para alcanzar fines de interés mutuo en el marco de la ejecución administrativa. El
convenio de la administración constituye un objeto o una técnica especial para la gestión pública,
esto es, para lograr la realización de los fines atribuidos por el ordenamiento a las entidades
estatales (Santos, 2008).
En el convenio de la administración sólo es indispensable que una de las partes sea
pública, no es necesario que ambas lo sean, puesto que aquél puede ser celebrado también con
particulares.
Se ha considerado que el convenio constituye una modalidad de la actividad
contractual del estado, pero es necesario revisar la teoría del contrato administrativo para
posteriormente revisar la pertinencia del convenio administrativo.
2.2. LA SOLIDARIDAD
La solidaridad como principio o valor, se encuentra definida como la “relación
entre las personas conscientes de la existencia de una comunidad de intereses, lo que implica
para algunos la obligación moral de no dañar a otros y ayudarles” (Robert, 2002).
Al referirse a acuerdos solidarios, se refiere a la intención de acordar en que las
partes tengan una incapacidad especial para el engaño, una disposición incansable para ayudarse
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mutuamente. Es decir, la cooperación leal y honesta de las partes en vista de la realización de los
beneficios recíprocos acordados por el contrato (Benítes, 2013).
Según Duguit, la solidaridad nace por la similitud de los hombres, por la igualdad
de necesidades y por la vía de urgencias iguales o análogas que sólo cabe satisfacer mediante la
vida en común y mediante la unión de esfuerzos. La división del trabajo se origina por la
diversidad de aptitudes ante un fin común. El fundamento de la solidaridad es una obligación de
conformarse a la necesidad de esa misma solidaridad. No existe un poder de voluntad, sino la
sumisión a las necesidades solidarias del grupo en que el hombre vive. Para Duguit, todo se
transforma, por consiguiente, también el Derecho obedece a una evolución, cuyo sentido está
determinado por el postulado de la maximización de la solidaridad entre los hombres,
solidaridad, a la vez que es un hecho, es un motivo de la conducta individual y social, y es un
criterio de la justicia del Derecho. La solidaridad es un hecho, porque los hombres están
sometidos a esta fuerza que les hace sentirse miembros de un todo social; pero al mismo tiempo
la solidaridad es una idea, un pensamiento individual (Monereo, 2015).
La función del negocio reclama que deba satisfacerse el interés de ambas partes,
procurando una conciliación medianamente razonable entre los derechos de ambas partes
aspirando a una justicia contractual mínima, propendiendo hacia un equilibrio que favorezca la
unidad funcional, función económica y función social. Es decir que donde falta justicia no se
puede hablar de solidaridad (Benitez, 2013). La justicia debe reinar en el contrato, otorgándole
protección necesaria al contratante que se encuentra en estado de inferioridad, a fin de evitar la
explotación de los débiles. Se trata de una colaboración activa y espíritu de las partes
La relevancia de la obligación de buena fe se encuentra en el hecho que se exige
un grado razonable de lealtad y justicia en el contrato, por ello, ambas partes tienen que cooperar
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y hacer todo lo necesario para asegurar el éxito del contrato. La solidaridad contractual habilita la
coexistencia entre las libertades del más fuerte y del más débil al pilar el defecto de una de ellas,
salvaguardando el equilibrio contractual (Benítez, 2013).
De todo lo anterior se concluye, que la solidaridad en el acuerdo estudiado, tiene
su fundamento en la prevalencia del interés general, que consecuentemente dirige a la ausencia
de contraprestación por alguna de las partes, más allá de los intereses de quienes ejecutan el
contrato, lo cual es verificable en el propio Estado Social de Derecho, el cual se edifica a partir
de los principios de solidaridad y participación, los cuales cobran vigencia para imponer la
cooperación entre los hombres a fin de lograr la efectivización de sus derechos. Su consagración
en la Carta, enunciada desde el primer artículo, busca principalmente lograr la orientación de la
política administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población, lo que no
es algo casual, sino que responde a una larga historia de transformaciones institucionales
ocurridas no sólo en el orden jurídico fundamental colombiano, sino también en el de las
principales democracias constitucionales del mundo (Corte Constitucional, C-866 de 1999).
3. NORMATIVA ALREDEDOR DEL CONVENIO SOLIDARIO
El marco jurídico que regula y fundamenta el convenio solidario es la ley 1551 de
2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los
municipios. En la referida norma se señala como principio rector del ejercicio de la competencia
de estas entidades territoriales la Complementariedad definida de la siguiente forma: “Para
complementar o perfeccionar la prestación de los servicios a su cargo y el desarrollo de
proyectos locales, los municipios podrán hacer uso de mecanismos de asociación,
cofinanciación y/o convenios”
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Siguiendo esta línea, el artículo 6 de la ley 1551 numeral tercero, modificatorio del
artículo 3 de la Ley 136 de 1994, establece como una de las funciones de los municipios:
“Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso
municipal” (Numeral 3, artículo 3, Ley 136 de 1994). Este lineamiento también encuentra apoyo
en el numeral 16 del artículo 6 de la ley 1551 de 2012 que establece como función de los
municipios celebrar convenios solidarios con “los cabildos, las autoridades y organizaciones
indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones
residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por
la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo”. Todo lo anterior, señala
la propia norma, tiene concordancia con el mandato constitucional del artículo 355 de la
Constitución.
El convenio solidario, se encuentra definido en el artículo 6 de la ley 1551 de
2012, así: “Parágrafo 3°. Convenios Solidarios. Entiéndase por convenios solidarios la
complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la
construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”.
Seguidamente, en el parágrafo 4 del artículo 6° de la ley 1551 de 2012,
adicionando el parágrafo 4 al artículo 3° de la ley 136 de 1994, autoriza a los municipios y
departamentos para celebrar directamente convenios solidarios con las JAC y solo en mínima
cuantía, con la finalidad de ejecutar obras en interés de la comunidad.
Como se puede observar la normatividad vigente apoya la figura del convenio
solidario, el cual tiene como precedente la norma de normas y se desarrolla dentro de la leyes
vigentes para modernizar la acción de las entidades territoriales, sobre todo en materia
municipal, para que se promueva la participación de la comunidad, materializada en la inclusión
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de Juntas Administradoras Comunales, para la construcción de obras de mínima cuantía que
satisfagan las necesidades inmediatas y generales de una localidad.
CAPÍTULO 2: LA JURISPRUDENCIA ALREDEDOR DEL CONVENIO
SOLIDARIO
Dentro de los pronunciamientos jurisprudenciales se destacan dos de la Corte
Constitucional que vienen a desarrollar los aspectos relacionados en el capítulo anterior, y que
nos dan luces de cómo se manejan los convenios solidarios en la actualidad.
1. SENTENCIA C-100 DE 2013
Esta sentencia revisa en estadio de acción de inconstitucionalidad los artículos 6, 9,
30, 31, 35, 42, 44 y 49 de la ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios”.
El argumento principal del actor es la falta de unidad de materia de la norma que
demanda el artículo 158 de la Constitución política, que a tenor literal reza:
“Artículo 158. Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán
inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de
la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus
decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se
publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas.”
Esta falta de unidad de materia, según el actor, tiene lugar por cuanto en la norma
en mención, en los apartes normativos estudiados, se apartan del tema principal de la ley, como
es la modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, como en el caso del
artículo 6 de la norma, por cuanto este se ocupa de autorizar a los departamentos para celebrar
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convenios solidarios con las juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la
mínima cuantía, desconoce la autonomía territorial y el principio de unidad de materia.
Sin embargo, según la Corte, al plantear su desacuerdo el actor en contra del
artículo 6 de la ley 1551 de 2012 que a su vez modificó el artículo 3 de la ley 136 de 1994, no
consigue identificar en la demanda argumentos que permitan afirmar que esa autorización para la
celebración de los convenios, desconozca los derechos de las entidades territoriales o su
autonomía, reprochando de ser un planteamiento que no es claro sino inespecífico e insuficiente.
En esa medida la Corte se abstiene de pronunciarse sobre el cargo que por
violación de la autonomía territorial se formuló en contra del artículo 6 de la ley 1551 de 2012
sin que por ello no deje de pronunciarse al respecto, dejando claro que a juicio de la Corte, “una
ley que se dirige a regular las actividades de los municipios, no pueda ocuparse también de
adoptar disposiciones que impacten la actividad de los departamentos. Una perspectiva
semejante desconocería que el municipio, en tanto entidad fundamental en la ordenación
territorial, constituye el punto de partida de la división del departamento”
2. SENTENCIA C-126 DE 2016
Esta sentencia reciente, proferida el pasado 9 de marzo con ponencia del
magistrado Jorge Ignacio Pretelt, la Corte Constitucional determinó que los convenios solidarios
que en virtud de lo dispuesto por el parágrafo 4º del artículo 6º de la Ley 1551 de 2012 celebren
los entes territoriales del orden departamental y municipal con las juntas de acción comunal no
pueden sobrepasar la mínima cuantía.
Según se indica en el Comunicado No. 10. de la Corte Constitucional, en revisión
de la expresión de mínima cuantía
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“La Corte señaló que la limitación establecida en la disposición demandada
constituye una manifestación de la potestad de configuración del legislador y desarrolla
plenamente el principio de participación ciudadana. En efecto, uno de los objetivos de las juntas
de acción comunal es precisamente la celebración de contratos con el fin de impulsar planes,
programas y proyectos acorde con los propósitos comunitarios y territoriales de desarrollo.”
La Corte, trajo a colación el artículo 55 de la Ley 743 de 2002, el cual autoriza a
los organismos comunales a contratar con las entidades municipales para el mejoramiento del
municipio sin limitación en la cuantía, sin embargo, explica la corporación, que el límite
pecuniario contemplado en el parágrafo demandado no configura un obstáculo para que las
juntas de acción comunal celebren otros contratos de obra por modalidades diferentes a los
denominados convenios solidarios.
Agregó la Corte que la norma acusada es una disposición permisiva y no
restrictiva de derechos, por cuanto la autorización para celebrar convenios solidarios entre las
juntas de acción comunal y los entes territoriales hasta por la mínima cuantía, constituye una
nueva modalidad de contrato que le otorga a dichos organismos comunales la certeza de que no
serán excluidos del debate, ni de los procesos que comprometen a su comunidad.
Interpreta la Corte por otro lado, que la celebración de los convenios solidarios, les
otorga una ventaja contractual en la medida en que no deben someterse a un proceso de licitación
pública, con lo cual maximizan la participación de las juntas de acción comunal en el desarrollo
de las obras que benefician a su comunidad. En este sentido, para la corporación, estos acuerdos,
facilitan la realización de los fines del Estado con la participación de órganos comunales que
tradicionalmente han colaborado intensamente en la realización de objetivos de interés general.
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En conclusión, en tratándose del desarrollo de obras públicas, las juntas de acción
comunal podrán celebrar con los entes del orden departamental o municipal contratos solidarios
hasta por el monto de la mínima cuantía, con base en la Ley 1551 de 2012. Igualmente, las juntas
de acción comunal podrán participar, en igualdad de condiciones con los demás oferentes, en las
licitaciones o convocatorias contractuales que hagan las entidades del Estado con base en la Ley
80 de 1993.
Y finalmente, podrán celebrar con los municipios convenios, acuerdos o contratos
para el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios que se hallen a su cargo de
manera directa y bajo el régimen jurídico de la contratación entre particulares, con base en lo
dispuesto en el Código de Régimen Municipal.
CAPÍTULO 3: EL CONVENIO SOLIDARIO Y LOS PRINCIPIOS DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA
Los convenios solidarios, tal como se ha venido examinando, no son equiparables
al contrato estatal, por las razones expuestas frente a la contraprestación económica inexistente
dentro del convenio, por ende, las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007
no son aplicables en este tipo de acuerdos y a su vez, los principios de la economía,
responsabilidad y transparencia contenidas en ellas, no tienen la salvaguarda de los intereses que
se ven involucrados en el convenio solidario.
En este sentido el propio artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, señala que, para las
entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, es decir
los principios de la contratación estatal, le serán aplicables en desarrollo de su actividad
contractual los principios de la función administrativa, es decir los señalados por el artículo 209
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de la Constitución Nacional, es decir: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.
De esta manera, en el presente capítulo se explicará la noción de tres de ellos,
como son el de igualdad, moralidad y publicidad, con el fin de verificar si estos pueden aplicarse
a los convenios solidarios, conforme el objetivo general del presente trabajo.
1. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
La actividad contractual, traducida en la celebración de contratos estatales o
convenios solidarios, hacen parte de la actuación del Estado, quien a través de las entidades que
lo representan, como en el caso específico las entidades territoriales de orden municipal y
departamental, acuerdan la realización de obras o servicios para hacer efectivos los fines
consagrados por la Constitución (Artículo 2) que tienen fundamento en el interés general.
De esta manera, y en concordancia con el Estado Social de Derecho, la norma
fundamental ha buscado revestir todas las actuaciones dentro de la función Administrativa del
Estado de principios rectores que las aparten del interés particular. Esta consagración tiene lugar
en el artículo 209, que al tenor literal reza:
“Articulo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización, la delegación y
la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La Administración pública, en todos sus
órdenes, tendrán un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley.”
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De la anterior consagración, surgen los expresos principios de la función pública
enumerados como igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, los cuales, de acuerdo a lo aquí analizado deben ser tenidos en cuenta a la hora de
celebrar convenios solidarios. Ahora bien, para determinar si esto es efectivo, se tomaron en
cuenta tres de los más representativos, para verificar su aplicación, estos son: Igualdad,
moralidad y publicidad.
1.1. Principio de Igualdad
Según lo dispuesto en el artículo 209 Superior que fue retomado en la Ley 909 de
2004 en su artículo 2, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe
desarrollarse, entre otros, conforme al principio de igualdad. La igualdad como se denomina este
principio, es un término muy conocido ya que se identifica con la condición o circunstancia de
tener un mismo tratamiento. Para el campo de la contratación, más desarrollada en la estatal por
la jurisprudencia, se traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en participar
en idénticas condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso
contractual hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato o convenio.
Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el deber
de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores, dando solamente
preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público. En este sentido, la igualdad
entre los participantes indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional
de la buena fe, pues le impone a todas las entidades públicas la obligación de obrar con lealtad y
honestidad en la selección de quien va ejecutar el contrato o convenio.
1.2. Principio de Moralidad
22
Acerca del principio de moralidad, se tiene que tal como lo infiere la propia
expresión, se dirige a ejercer una administración pulcra y transparente, combatiendo la
corrupción, la deshonestidad y el despilfarro. Este principio tiene mucha importancia en el
campo de la administración, pues este busca principalmente salvaguardar el interés general del
particular. En este sentido, la Carta Política en su artículo 6° señala que los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones. Lo anterior, expresado con otras palabras, quiere significar que los servidores
públicos están obligados a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando
hay omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar.
Así las cosas, en el campo de la contratación o la celebración de convenios, el
principio de moralidad se dirige a llevar un proceso limpio, que no se permee de intereses, que
no busque el enriquecimiento de unos a costa del patrimonio público de todos.
Por último, vale señalar que el principio de moralidad en la administración pública
cobija todas las actuaciones de los funcionarios del Estado y también de los particulares que
cumplen funciones públicas.
1.3. Principio de publicidad
La publicidad como principio, tiene una estrecha relación con la moralidad, ya
que, en virtud de la trasparencia y rectitud, todas las actuaciones de la Administración, así como
sus resultados deben ser de conocimiento público. Este principio deberá garantizar el
conocimiento pleno, oportuno, preciso y veraz de todos los actos administrativos.
23
De lo anterior, está demás decir que la publicidad implica que además de ser
conocidas todas las actuaciones del Estado, están pueden estar sometidas al escrutinio. Ningún
acto puede ser considerado como reservado a no ser que la ley le haya otorgado tal carácter. Solo
por expresa disposición legal, el acto tiene el carácter de reservado.
En materia de contratación o celebración de convenio, observando este principio,
debe ser en audiencia, y debe el ciudadano del común tener acceso por los procesos que tienen
lugar y el momento en el que se están desarrollando.
2. LA IGUALDAD, LA MORALIDAD Y LA PUBLICIDAD EN LOS
CONVENIOS SOLIDARIOS
Tal como lo hemos reseñado, a pesar de las contrariedades normativas en las que
se ha orientado la interpretación de la naturaleza jurídica de los convenios de solidaridad, se hizo
patente que, por ser producto de una actuación del Estado, por estar incursa una entidad estatal
como parte en el convenio y por involucrar recursos de carácter público deben someterse a los
principios del artículo 209 de la Constitución Nacional, incluidos los tres presentados
anteriormente.
De esta manera, el principio de igualdad primeramente debería ser tenido en
cuenta en la celebración de los convenios, sin embargo, no es claramente visible este principio,
cuando la otra parte del contrato sea necesariamente una Junta de Acción Comunal (JAC), por lo
cual no habiendo más oferentes, no podrá relucirse este principio.
En cuanto al principio de moralidad, por el contrario, si tiene una aplicación total,
ya que los fines de los convenios solidarios tienen como objetivo el interés de la comunidad, por
tanto, la incidencia de intereses particulares sería una transgresión abierta a este principio
constitucional, lo cual hace pertinente que este tipo de acuerdos se someta a este lineamiento.
24
Por último, en cuanto al principio de publicidad, hay que decir que es tan relevante
al igual que en la contratación, ya que no hay mejor manera de garantizar la transparencia o
moralidad de los procesos contractuales tradicionales o especiales como en este caso, que
haciendo públicos todos los actos alrededor de esto, con lo cual los ciudadanos pueden constatar
que los recursos sean bien destinados en el monto necesario.
Frente a lo anteriormente dicho de estos principios, hay que hacer una crítica de la
legislación actual, ya que, al no haber regulación precisa y general, estos principios parecen una
concepción abstracta de términos que suenan muy bien, pero que no se evidencian
profundamente en los procesos contractuales del tipo del convenio solidario, ya que o no se
pueden aplicar completamente como el tema de la igualdad o se aplican pero no con acciones
precisas, como en el caso de la moralidad y la publicidad, dependiendo solo de que la entidad
estatal cuando determina el reglamento particular, tenga el cuidado de considerarlo.
CONCLUSIONES
La naturaleza jurídica de los convenios de solidaridad, es difícilmente
identificable, ya que a pesar que el legislador denominó “convenios” solidarios a los acuerdos
que se realizan entre las entidades territoriales con personas jurídicas de derecho privado sin
ánimo de lucro con el fin de impulsar programas de interés general, la teoría administrativa de
los contratos lo hace asimilable.
Dentro del estudio de la teoría de las obligaciones se diferencia los
negocios jurídicos entre los de colaboración y los de contraprestación. Esta distinción ayuda a
diferenciar el contrato estatal del convenio administrativo, ya que el primero es por excelencia de
contraprestación y el segundo de colaboración. El convenio solidario por sus características
25
tendría la naturaleza de convenio administrativo y el régimen aplicable no podría ser de ninguna
manera el régimen de contratación estatal.
La Corte Constitucional acepta la normativa en la que se encuentran
establecidos los convenios solidarios, desestimando la referencia que se hace a los departamentos
en la norma de modernización de municipal, pudiéndose entrever una violación al artículo 158
constitucional. Sin embargo, el pronunciamiento de la corporación indica que no hay tal
fraccionamiento y que la ley 1551 de 2012 no es violatoria del mandato constitucional. Por
demás la alta corte enaltece el propósito del convenio solidario de acercar la comunidad al
desarrollo y el interés general.
Las entidades territoriales son tan conscientes de la importancia de la
gestión de recursos a través de los convenios solidarios, que tal como se evidenció en el artículo,
a pesar de que teóricamente el convenio en mención no contenga desde el punto de vista de la
teoría contractual, las características del contrato estatal, al igual que ellos se someten a
principios con el fin de proteger los recursos públicos y el interés general, allí involucrados.
Estos principios no son otros que los de la función pública determinados en el artículo 209 de la
Constitución Nacional.
Los principios de la función pública, que deben revestir todas las
actuaciones de la administración, como la materialización de esta función del Estado, se conocen
expresamente como: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad; las cuales tendrán relevancia en todos los sectores de la administración, ya sean de
nivel central o descentralizado territorialmente.
Entre las actuaciones del Estado, se encuentra la contratación, teniendo en
cuenta que la celebración de convenios hace parte de esta actividad, aunque como se ha dicho el
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convenio no es propiamente un contrato, sin embargo, persigue los mismos fines, la
efectivización de los principios y fines del Estado Social de Derecho a través de la consecución
de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la comunidad.
El principio de igualdad se encuentra definido como el trato en
condiciones similares de todas las personas que acuden a celebrar contratos o convenios con el
Estado, sin embargo, esto no es visible completamente ya que en la celebración de convenios
solo acude la JAC que pertenece a la comunidad donde se realizará la obra, sin que acudan varios
oferentes, para hacer efectivo el trato igualitario.
La moralidad por su parte, tiene coincidencia con el principio contractual
de la transparencia, pues tiene como objeto preservar el proceso de intereses particulares que
busquen enriquecer o favorecer solo a unas personas por encima del interés general y del
presupuesto de todos.
La publicidad por su lado, como principio de la función pública, tiene por
objeto someter todos los procesos convencionales o contractuales al escrutinio de los ciudadanos
para hacer control de transparencia y eficiencia, a partir de la publicación de todos los procesos
contractuales o convencionales. Por lo anterior, este principio cobra relevancia y vigencia dentro
de la celebración de convenios solidarios ya que garantiza otros como la moralidad.
De lo expuesto anteriormente se responde la pregunta de investigación,
señalando que efectivamente dentro de la teoría doctrinal y normativa del convenio solidario, se
deben observar los principios de la función pública de moralidad y publicidad. Por otro lado, la
igualdad no se observa, manteniéndose como un principio meramente abstracto y enunciativo
dentro de las características del convenio solidario.
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A vista del autor del trabajo y una vez resuelta la pregunta de
investigación, vale hacer una pequeña crítica, en cuanto a la necesidad de generar una
reglamentación general que indique cuales son los principios rectores de este tipo de
contratación, más allá de los principios de la función administrativa, para garantizar el interés
general y la participación de la ciudadanía.
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