Fusiones y adquisiciones Desde la perspectiva de la libre competencia

¿Qué es una operación de concentración?

Definición TDLC:

“Se entiende por operación de concentración todo hecho, acto o convención, simple o complejo, cualquiera sea su naturaleza jurídica, por medio del cual: a) una entidad competitiva independiente se fusione o adquiera de manera duradera una influencia decisiva en la gestión de otra entidad competitiva independiente, que deja de serlo; o b) dos o más de dichas entidades participan conjuntamente en un emprendimiento o conformen una entidad común, reduciendo así de manera significativa y duradera la independencia competitiva de cualesquiera de ellas.

• ¿Qué es una operación de concentración?

Definición FNE:

La FNE entiende por operaciones de concentración, las fusiones, las adquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que tienen por objeto que dos o más empresas independientes entre sí pasen a conformar una sola empresa, a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial.

Aclara la definición la FNE, en los siguientes términos:

La definición que entrega la Guía apunta al cambio de incentivos que se produce cuando dos entidades económicas que actuaban en forma independiente, mediante algún acuerdo contractual o fáctico, alinean sus incentivos para maximizar de manera conjunta sus beneficios. Dicha definición se fundamenta en conceptos económicos. Por lo mismo, la gama de fenómenos jurídicos que puede comprender es amplia y variada, y no se limita a aquellos mencionados en la definición.

• ¿Qué es una operación de concentración ¿Puede la compra de una participación minoritaria en un competidor ser considerada como una

operación de concentración?

Tipos de operación de concentración

• Horizontal• Vertical• De conglomerado

1. Operación Horizontal

2. Operación Horizontal con implicancias verticales

3. Operación horizontal y de conglomerado

¿Por qué se fusionan las empresas?

1. Economías de escala o de ámbito2. Otras eficiencias3. El campeón nacional4. Salir de la industria5. Vanidad o imitación6. Aumentar el poder de mercado

* -Partiendo por lo obvio, ¿no está dentro de las posibilidades que una operación se rechace si se consulta a un tribunal sobre su viabilidad?

-Esta operación, por donde se la mire, era beneficiosa para el país, no sólo porque permitía que las empresas involucradas ganaran eficiencia y salieran a competir en grande al exterior, sino para los proveedores, que habrían visto enormemente ampliados los mercados para sus productos; y para los clientes, que habrían recibido más productos y mejores precios.

Entrevista en revista Capital

¿Por qué se controlan las operaciones de concentración?

• Eliminan a un competidor y pueden llevar a incrementar los precios, disminuir la calidad o variedad de productos/ También pueden implicar la consecución de importantes eficiencias y aumento del bienestar.

• El análisis tiene por objeto detectar los efectos de la operación en el proceso competitivo. (En la práctica puede cruzarse con otros objetivos)

Elementos a considerar

• Análisis prospectivo / difiere de los análisis de abusos o de infracciones que miran hacia el pasado.

• Como es un análisis enfocado hacia el futuro en parte es teórico, pero eso no implica que se basen en la mera especulación, a la autoridad se le debe exigir que aporte evidencia que respalde su teoría del daño.

Teorías de daño

• Riesgos Unilaterales• Riesgos Coordinados• Efectos verticales• Efectos de conglomerado

Diseños Institucionales de control de concentraciones

PREGUNTAS QUE DEBE RESPONDER UN SISTEMA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES ( Whish)1.-¿Que transacciones van a ser consideradas como una operación de concentración?¿Cómo se tratará la adquisición de un parte minoritaria de las acciones o de activos? Se considerarán los joint ventures como una materia sujeta a control o bajo las reglas para los carteles.

2.- ¿Cómo será el test jurisdiccional para determinar las fusiones que serán investigadas? El test se basará en facturación, el valor de los activos adquiridos, cuotas de mercado o algún otro criterio.

3.- ¿En que extensión se debe aplicar un sistema de control a transacciones realizadas en el extranjero pero que producen efectos dentro del país?

4.- ¿Deben las fusiones estar sujetas a un sistema obligatorio de notificación o son las partes las que deben decidir si notificar? En este último caso, en qué circunstancias y después de cuánto tiempo desde que se consumó la operación pueda la autoridad de competencia revisar el caso.

5.- ¿Cual es el tiempo en el que se debe completarse una investigación de una fusión?

6.- ¿Cual es el test sustantivo para revisar las fusiones? Se debe basar sólo en criterios de competencia, o puede introducir otros criterios (como desempleo, por ejemplo).

7.- ¿Cómo se tratarán materias específicas como las eficiencias y la defensa de la empresa en crisis?

8.- ¿Qué mecanismos deben ser puestos a disposición para negociar remedios que podrían superar los problemas identificados por la autoridad de competencia?

9.- ¿Quien debe tomar las decisiones en casos de fusiones: una comisión, un tribunal, una corte, un Ministerio?

10.- ¿Que contrapesos se tomarán para garantizar el debido proceso dentro del sistema de control de concentraciones?.

¿Qué sistema de control judicial o de apelación se instaurará para revisar las decisiones de los órganos especializados? ¿Cuanto demora la revisión judicial para estar completa?

Las instituciones y los procesos

1. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Art. 18 N° 2 del DL 211:

“Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hecho o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual podrá fijar condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos.”

También tiene competencia para conocer de las infracciones al DL 211

• ¿Cómo conoce el TDLC? • A través del procedimiento no contencioso.• A través de un procedimiento contencioso.• A través de la aprobación de un acuerdo extrajudicial entre las partes y la FNE (vía

recientemente puesta en entredicho y confirmada el 27/03/2013)

2. La Fiscalía Nacional Económica • Pueden iniciar una investigación cada vez que toman conocimiento de una fusión lo que

puede terminar en el archivo de la misma o en una presentación ante el TDLC.• Pueden presentar una consulta al TDLC• Pueden presentar un requerimiento al TDLC• Suscribir Acuerdos Extrajudiciales • Informes al TDLC• A través del procedimiento establecido en la guía.

3. La Excma. Corte Suprema Conoce de los recursos de reclamación en contra de las resoluciones del TDLC y de las

sentencias de dicho Tribunal

Se respondió la pregunta:¿quién toma las decisiones en Chile?

1. Las Normas del DL 211 • Art. 18 Nº 2• Art. 31• Art. 322. Más, desarrollo normativo del TDLC• Auto Acordado Nº 5• Auto Acordado Nº 12• Auto Acordado Nº 15• El sistema chileno

En sus orígenes el sistema presentaba las siguientes características: Voluntario con incentivos:

• Una tramitación teóricamente expedita- se esperaba de unos tres meses en el TDLC y otros tantos en la Corte Suprema).

• La circunstancia de que solo las partes futuras de la operación podrían consultar su consistencia con el DL 211

• Por AA 5, presentada una consulta sobre una operación de concentración, no podría en paralelo la misma evaluarse bajo un procedimiento contencioso, lo que evitaba litigios costosos y prolongados con etapas probatorias inclusive,

• Que la decisión que se dictara sobre una operación de concentración no pudiera culminar en la imposición de una multa

• Que la aprobación de una operación de concentración por el TDLC permitiera que la misma no volviera a revisarse en sede antimonopolios salvo ocurrencia de nuevos antecedentes no evaluados antes por el TDLC

Estructura del procedimiento no contencioso (¿ Una tramitación expedita?) • Consulta• Notificación a través de publicaciones • Aporte de antecedentes por los intervinientes• Alegatos• Resolución• Eventualmente, conocimiento de la materia por la Corte Suprema por la vía del recurso de

reclamación.

Otras características del sistema chileno • Suspensión de la operación de concentración consultada.• Imposibilidad de iniciar procesos paralelos.• Rol de las medidas de mitigación.• Decisiones del TDLC y de la Corte Suprema.• Inmunidad parcial derivada de una aprobación pura y simple y condicionada.• En el caso de las operaciones ya realizadas: Inicio y conversión del procedimiento.

Los cuestionamientos al sistema actual Falta de certeza:

En el último tiempo 3 fusiones relevantes optaron por caminos muy distintos:• Lan –Tam: acuerdo extrajudicial fallido• Cencosud con Johnson´s (solamente investigada por la FNE, ordenando su archivo)• SMU y Supermercados del Sur (Concretaron la operación y consultaron sólo las medidas)

Los cuestionamientos al sistema actual ¿Son verdaderamente voluntarias las consultas? – La legitimación activa para consultar

preventivamente.

La incertidumbre con el cambio legislativo y la resolución en el caso Lan-Tam , votos divididos en el TDLC.

• SEGUNDO PROBLEMA: LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO PARECIERA SER EN LOS HECHO EXCESIVA

La duración en cifras:

La tramitación de un proceso no contencioso tiene una duración total promedio desde el ingreso de la consulta hasta la dictación de la resolución del TDLC: 219 días corridos (aproximadamente 7,3 meses).

Fuente: www.tdlc.cl

Por su parte en la Excma. Corte Suprema en promedio tarda 8 meses aproximadamente.

Los cuestionamientos al sistema actual

TERCER PROBLEMA: AUSENCIA DE FLEXIBILIDAD PROCIDEMENTAL Y ACCESO PRELIMINAR A DECISIONES DE LA AUTORIDAD

• Las reformas al sistema

El trabajo de la Comisión Presidencial

El diagnostico:

• Falta de certeza de las empresas involucradas, acerca de las etapas y plazos a cumplir para que la operación sea aprobada.

• En caso de acordar medidas de mitigación con la FNE, no hay certidumbre que el alcance de las medidas sean aceptadas por el TDLC.

• La operación queda expuesta a que terceras partes, que posean interés legítimo en la misma actúen de modo oportunista, deteniendo la fusión.

• Plazos extensos • Las reformas al sistema

Las propuestas:• Consulta obligatoria si se sobrepasan ciertos umbrales (Por definir, reconoce diversas

posibilidades, pero recomienda volumen de los recursos involucrados en la operación o el de los activos de la nueva empresa).

• Control ante la FNE por etapas y con plazos acotados, luego ante el TDLC si FNE rechaza o condiciona la Operación.

• Limitación de la intervención de terceros a aporte de antecedentes.

¿Cómo se está preparando la FNE? • Nueva guía, que establece procedimientos acotados en el tiempo.• Creación de departamento de fusiones.

El Mercado Relevante Mercado Relevante (“MR”): ¿De qué hablamos?

Si entendemos a los mercados como interacciones dinámicas entre oferta y demanda, debemos caracterizar a qué oferta y demanda nos referimos.“X es un monopolio porque controla la oferta de ese producto en ese territorio…”El análisis nos exige un parámetro (marco analítico) de delimitación de la actividad de las empresas, consumidores y demás intervinientes, en la línea de comercialización de bienes o servicios determinados.Históricamente…

El desarrollo fundamental comenzó con unos lineamientos guía de EE.UU. (“U.S Department of Justice, Merger Guidelines, 1982”) para determinar pro competitividades o peligrosidades en las fusiones (horizontales).Desde ahí, comenzó el desarrollo de una abundante literatura económica y jurídica.

Elementos del MR

El Mercado Relevante se ha clasificado en dos grandes grupos, con el objeto de establecer (i) los bienes o servicios; y, (ii) el territorio, sobre los cuales debe versar el análisis de competencia.

1. Mercado Relevante del Producto , que consiste en todos los bienes o servicios, actuales o potenciales, que forman parte del mercado que se delimitará para efectos de un análisis de competencia.

2. Mercado Relevante Geográfico , que consiste en el territorio o área geográfica en que dicho mercado opera, por oposición a otras áreas en que se advierten mercados relevantes distintos

3. Mercado Relevante Temporal: cuando el producto el producto puede ser uno económicamente distinto dependiendo de los tiempos de la entrega (algunos productos estacionales)

4. Mercados Conexos , son aquellos que se ven influenciados por los comportamientos de los agentes del mercado relevante principal, de modo que el análisis de competencia debe tenerlos en consideración.

Principios económicos centrales que aplican al definir el MR

Elementos del mercado del producto:a) Sustituibilidad de la Demanda, b) Sustituibilidad de la Oferta; yc) Competencia Potencial ( Esto se ve al tratar las barreras de entrada).

Elementos del MR - MR del Producto:- No existe una definición pacífica.- Diremos, intuitivamente, que se trata del conjunto de bienes o servicios que pueden considerarse

(“¿razonablemente?”) intercambiables entre sí, desde un punto de vista de la satisfacción de quien lo adquiere, cuando existe un cambio en los precios, calidades o condiciones contractuales de uno de ellos.

- Está estrechamente vinculado con el concepto de elasticidad cruzada de la demanda. (“ECD”)- ECD: Respuesta porcentual al cambio en el precio o características de un producto.- Sin embargo, como veremos más adelante, dada la dificultad para establecer la ECD de un

producto, el TDLC ha debido recurrir a análisis cualitativos basados en precios, calidad o uso de un producto. Ello, en algunas ocasiones, puede hacer dicho análisis más intuitivo.

A. La sustituibilidad de la demanda “ Para que dos productos sean considerados como sustitutos, el consumidor directo debe

considerar como una opción realista y racional la posibilidad de reaccionar a, por ejemplo un significativo incremento en el precio del producto, cambiándose en un período relativamente corto de tiempo” Comunicación UE.

Criterios seguidos al definir el MR del producto 1. Sustituibilidad funcional2. Uso y características de los productos3. Preferencias del consumidor final y del cliente4. Barreras y costos que impiden una sustitución efectiva5. Diferentes categorías de clientes: Clientes cautivos y discriminación de precios6. Precedentes nacionales y extranjeros7. Canales de distribución8. Diferencias de precios

Criterios cuantitativos - Estudios de precios:

o Análisis de correlación de precioso Análisis de cointegración

- Estimación de elasticidades:o Elasticidad precio propia de la demanda

o Elasticidad precio cruzada de la demandaLa correlación de precios El coeficiente de correlación es un indicador estadístico utilizado para evaluar la existencia de relaciones del tipo lineal entre dos variables, en este caso la evolución del precio de dos productos. Puede tomar cualquier valor comprendido entre 1 y -1. Elasticidades

La elasticidad precio propia de la demanda es un parámetro que –para un nivel de precios dado- cuantifica el descenso en la cantidad demandada que se produciría ante incrementos en los precios del producto

La elasticidad cruzada de la demanda de un bien, por ejemplo X, con respecto al precio de otro bien Y es un parámetro que – para un nivel de precios dados cuantifica la variación (porcentual) en la cantidad demandada de X que se produciría si el precio del bien Y se incrementase en un 1%.

B. Sustituibilidad de la Oferta:Respuesta horizontal de un competidor, ya presente en el mercado, pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo curso de acción se modificó, producía.Ej.: La producción de papel (Torras/Sarrio);

MR Geográfico:“Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de servicios (…) en que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas (…)” (Comunicación Europea relativa al mercado de referencia, 1997).¿Qué significa esto? Diremos que está dado por costos transaccionales de búsqueda (tanto los del oferente como el demandante).

MR Geográfico - Evidencia que puede ser utilizada:- Evidencia pasada de desvío de pedidos a otras áreas- Visión de clientes y consumidores- Patrones geográficos de compras actuales- Flujo comercial: importaciones- Barreas de costos de cambio asociadas con el desvío de pedidos a empresas localizadas en

otras áreas.

Las cadenas de sustitución El caso de los supermercados, también de las EDS.

El Mercado Relevante en la Jurisprudencia del TDLC

La revisión de la jurisprudencia del TDLC demuestra que, en algunos casos, la determinación del mercado relevante puede ser problemática y/o innecesaria.

En este contexto, es recurrente encontrar, en la parte considerativa de las decisiones del TDLC, una referencia a la falta de evidencia que sustente la inclusión o no de un determinado producto dentro de los potenciales sustitutos de otro, debiendo recurrirse a criterios cualitativos. Ello naturalmente afectará el método para fijar el mercado relevante y, con ello, el marco analítico del procedimiento antimonopolios.

EL MR en la jurisprudencia del TDLC Casos como los señalados los encontramos, por ejemplo, en: Resolución N°01/2004 (Fusión VTR-MI): Para delimitar el mercado relevante, más que utilizar un

criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de la TV pagada y otros bienes, por carecer de información en el expediente acerca de las elasticidades respectivas, el principal criterio a utilizar en este caso será el de análisis cualitativo enfocado en características de precio, calidad y uso. (Pág. 37).

Lo mismo encontramos en los siguientes casos:Resolución N° 2/ 2005:

“ Para delimitar el mercado relevante, en lugar de utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de los servicios de telefonía móvil con la de otros servicios de telecomunicaciones -pues no existe en el expediente información estadística o econométrica que permita a este Tribunal medir ni comparar tales elasticidades -, debe estarse a las características y elementos distintivos de la telefonía móvil, frente a los demás servicios de telecomunicaciones.”

Casos en que se ha utilizado un elemento cuantitativo:TDLC, Resolución 31/2009, (Soquimich- Anagra), p.32:

“Debe recalcarse que dicho test [ de correlación de precios ] sólo permite descartar que dos productos pertenezcan a un mismo mercado, pero no permite confirmar que sean sustitutos entre sí”.

Sentencia Nº 90/2009 (caso Fósforos)

También la FNE FNE: Requerimiento en contra de Agrosuper; Ariztía, don Pollo y APA.

Para argumentar que el cerdo, pavo, y bovino no pertenecen al mismo mercado que el pollo

Casos en que se han utilizado precedentes del TDLC.Consulta Abarttal:

“Como se ha definido anteriormente por este Tribunal, el mercado relevante de producto consiste, en este caso, en el de distribución de productos para el consumo en el hogar a través de supermercados; subdividiéndose el mismo en dos mercados conexos: (i) el de aprovisionamiento mayorista y (ii) el de distribución minorista”.

El Mercado Relevante en la Jurisprudencia del TDLC

¿Existe un mercado relevante del Retail Integrado? Según el TDLC, en la Resolución N°24/2008, éste sería el MR con arreglo al cuál debía analizarse la operación Falabella/D&S.

Señaló el TDLC (p.86): “[E]ste Tribunal estima que la explotación y desarrollo del concepto de retail integrado, más que una posibilidad de crecimiento y consolidación planteada por las consultantes, es una realidad que ya se está dando, y que cabe esperar se siga desarrollando y expandiendo, en la búsqueda por agregar otros bienes y servicios en la oferta al consumidor final (…) Por todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, no puede analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operación consultada como actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en común, que tienden a ser cada vez mayores, y así se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S”.

La posición de las partes

La Posición del TDLC

EL MR en la Jurisprudencia del TDLC

Resolución 24Es novedosa y una excepción a la definición por sustituibilidad de la demanda. Se puede vincular

con el concepto de los cluster markets. ¿Es esto una invención nacional:? No tanto, Doctrina internacional, Hovenkamp.:

Grupos de productos complementarios son algunas veces agrupados dentro de un mercado relevante si existen economías sustanciales al proveerlos de modo conjunto, algunas veces llamadas economías de ámbito

Las economías de ámbito resultan de hacer dos o más cosas juntas de forma más barata que de hacerlas por separado.

Luego señala: economías de ámbito no justifican una definición de mercado de cluster a menos que otras firmas enfrenten barreras para obtener las mismas economías de proveer los bienes o servicios conjuntamente. La aproximación en EE.UU

- El Test del Monopolista Hipotético. Se encuentra en las Horizontal Merger Guidelines y se refiere a los efectos que un Pequeño pero Significativo Incremento en los Precios de un determinado producto (“Small but Significant Increase of Prices” o “SSNIP”) genera en la demanda por ese producto.

- Ese SSNIP se reputa en general de 5%-10%, y el plazo no transitorio de 1 o 2 años. - Así, en el caso que un aumento de un 5%-10% en el precio de un producto arroje una importante

desviación de la demanda, en un porcentaje igual o superior, hacia otro producto, este segundo producto debe también incluirse dentro del mercado relevante.

- Dicho test constituye, en el derecho de los Estados Unidos, uno de los elementos más importantes para caracterizar un mercado relevante.

- Sin embargo, el SSNIP sigue siendo una consideración teórica que, muchas veces, carece de evidencia empírica que lo sustente, por lo que el análisis se mantiene en la esfera cualitativa.

La aproximación en la UE - En el Derecho de la Competencia de la Unión Europea, existe la Comunicación de la Comisión

relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia.

- En la mirada europea, ha primado la sustituibilidad o intercambiabilidad de un producto para caracterizar un determinado mercado relevante. Los elementos utilizados para determinar tal sustituibilidad han sido:

o Propiedades de un producto . Las solas propiedades de un producto o servicio no son consideradas determinantes por los órganos europeos de defensa de la competencia, al momento de definir un mercado relevante, sino sólo como un elemento de referencia.

o El uso . Se consideran integrados en el mismo mercado aquellos productos entre los que hay un grado suficiente de intercambiabilidad en razón de su uso específico.

- La aproximación en la UE o El precio . El hecho de que un producto pueda ser técnicamente sustituido por

otro no basta para integrarlo en el mismo mercado si consideraciones económicas hacen que la sustitución no sea interesante.

o Las preferencias de los consumidores . La jurisprudencia europea ha resuelto que para determinar la sustituibilidad de un producto, es preciso tener en cuenta también las preferencias de los usuarios. Y ello, en cuanto es posible que productos que, técnica y económicamente son sustituibles, no sean considerados equivalente por los usuarios por razones subjetivas.

La situación en Chile

En nuestro país, no existe un criterio jurisprudencial claro respecto de qué elementos constituyen las herramientas que el TDLC utilizará para delimitar cierto mercado relevante. Vimos cómo esto ha generado más de algún problema.

La situación en Chile: Guía FNE Factores que permiten prever la sustitución:

a. Diferencias de precio entre el o los productos candidatos a integrar un mercado relevante, y su variación considerando el área geográfica en que se ofertan y demandan;

b. La función o uso de los productos candidatos a integrar un mismo mercado relevante; c. Las características físicas o técnicas del bien o servicio; d. Tiempo y costos de cambio de producto o área; e. Los canales a través de los cuales los productos llegan a sus clientes.

Fuentes para analizar los factores de sustitución:a. Jurisprudencia nacional e internacional;

b. Evidencia pasada sobre cambios o inclinaciones al cambio de producto o área geográfica de parte de los compradores, frente a variaciones de precios o calidades del producto;

c. Decisiones comerciales de las Partes que se concentran, o de sus posibles competidores, fundadas en la probable sustitución de producto o área por parte de los compradores, ante variaciones de precios o calidades del producto;

d. Opinión de clientes y competidores, especialmente de los primeros; e. Estudios de mercado con que cuenten las empresas, especialmente si han sido preparados

con anterioridad a que contemplaran concentrarse;

f. Diferentes categorías de clientes y discriminación de precios; g. En caso de existir datos suficientes y confiables para ello, la FNE suele utilizar en su análisis herramientas cuantitativas que ayuden a la definición del mercado relevante. ¿Por qué es importante una correcta definición del MR?

¿ Que buscará normalmente el consultante al plantear su caso ¿Qué mercado relevante tratará normalmente de configurar?

Y los aportantes de antecedentes o la FNE:¿Cómo tratarán de configurar su mercado relevante?

* Dada la importancia estratégica de este concepto, está el riesgo de: - Cuando uso una palabra –dijo Humpty Dumpty– significa exactamente lo que yo quiero

que signifique, ni más ni menos.

– La pregunta es –dijo Alicia– si puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

– La pregunta –dijo Humpty Dumpty–, es saber quién es el que manda… eso es todo. Alicia en el país de las maravillas, Lewis Carroll.

Estimación de la cuota de mercado Definido el mercado relevante, estamos en condiciones de establecer las participaciones de mercado.

Ya sabemos los productos que lo componen, el espacio donde se produce la competencia y podemos determinar los oferentes de los productos

Pero ¿Cómo las medimos? Ventas monetarias Ventas fisicas o volúmen Capacidad Número de oferentes creíbles en licitaciones

¿Cuándo será apropiada una u otra variable de medición?

¿Qué uso se le puede dar a las participaciones de mercado? Participaciones de mercado sustanciales podrían en si mismas ser evidencia de posición de

dominio Puede ser utilizada como filtro (presunción UE ˂25%) Se considera una primera aproximación del poder de mercado de las partes.

Limitaciones a la utilidad de la información sobre cuota de mercado

Las autoridades están dispuestas a considerar una serie de factores que muestren que pese a altas participaciones la entidad fusionada no detentará una posición dominante.

Las participaciones de mercado pueden subestimar los efectos de una fusión, en particular si estamos ante una firma “maverick”.

Interpretando las cuotas de mercado Cambios en las cuotas históricas de mercado Incremento en la cuota de mercado Diferencias entre la cuota de mercado de la empresa que se fusiona y sus competidores Dirección de los movimientos de las cuotas de mercado entre competidores

Los índices de concentración La guía de la FNE establece una serie de umbrales que reflejan cuando un mercado es

desconcentrado, moderadamente concentrado o altamente concentrado y presume que las operaciones

que no sobrepasan un umbral tienen escaso potencial competitivo y por el contrario señala que analizará con detención las que sobrepasen dichos umbrales. Los índices de concentración Los umbrales de la guía son los siguientes:a. Si el IHH posterior a la operación es inferior a 1500; b. Si 1500 < IHH < 2500 (el valor de este índice refleja un mercado moderadamente concentrado) y ΔIHH < 200; y c. Si IHH > 2500 (el valor de este índice refleja un mercado altamente concentrado) y ΔIHH < 100.

Análisis de fusiones desde la perspectiva de la libre competencia

El contrafactual • Necesidad de comparar un escenario con fusión y el escenario si esta no se lleva adelante (este

es el contrafactual)Busca determinar si existe una relación de causalidad entre la perdida de bienestar de los

consumidores y la operación

Las consecuencias del análisis:• La autoridad no debería tener las facultades para intervenir para arreglar preocupaciones sobre

la estructura general del mercado. (por ejemplo temas que existen con independencia de la fusión).

• Una fusión podría ser prohibida incluso si es probable que los precios post fusión bajen si se puede demostrar que en ausencia de la fusión los precios hubieran bajado más o más rápido.

• Una fusión no puede ser prohibida incluso si las condiciones de competencia declinan después de la transacción si esas condiciones de competencia hubiesen declinado al menos en la misma medida si la transacción no hubiese tenido lugar.

• Una fusión no debería ser prohibida si no incrementa sustancialmente el grado de cooperación entre las partes.

• Una fusión no debería ser prohibida si reduce y no agrava un problema de competencia preexistente.

Riesgos unilaterales y coordinados Reforzamiento de una posición dominante

• Los efectos no coordinados o unilaterales son aquellos que aparecen cuando como resultado de la fusión la empresa fusionada está en condiciones de subir rentablemente los precios, reducir la calidad, variedad e innovación por sus propios actos y sin la necesidad de una respuesta cooperativa de sus competidores

• Pueden tener efecto expansivo ( los rivales la pueden seguir). Efectos unilaterales

• Las teorías de daños: Si la empresa fusionada tiene una cuota de mercado elevada, es más probable que tenga poder

de mercado. Si las partes ofrecen productos diferenciados y son competidores cercanos, existe mayor

posibilidad de que la EF suba rentablemente sus precios. Si los competidores de la EF son incapaces de aumentar su producción si el precio sube (por

restricciones de capacidad por ejemplo) la EF podría rentablemente subir sus precios reduciendo su propia producción.

Productos diferenciados • En los mercados que involucran productos diferenciados la intensidad de la competencia entre

marcas y ubicaciones físicas puede variar dentro del mercado.Consecuencia de esto: si se le asigna el mismo valor a cada unidad vendida que cae dentro del mercado relevante el

resultado puede ser engañoso.

La Guía de la FNE en este punto • Así, la FNE señala que la entidad fusionada puede detentar poder de mercado por ejemplo:

“ Ello puede ocurrir [ refiriéndose a los efectos unilaterales] cuando una parte importante de los clientes de la empresa adquirente hubiesen dirigido su demanda hacia los productos ofrecidos por la empresa adquirida en el evento que la primera incrementara sus precios. Lo anterior, toda vez que la operación le permitirá a la empresa concentrada internalizar la perdida, haciendo rentable un alza que de otra manera no hubiese podido llevarse a cabo” Productos diferenciados en la práctica

¿Cómo lo hizo? Los identificó mediante una encuesta

Factores que determinan los incentivos a subir el precio • Los incentivos de la EF para aumentar el precio de los productos depende de 3 factores:a) Cuan cercana sea la sustitución entre A y B a la luz de sus atributos, ubicación geográfica,

calidad percibida o confiabilidad.b) El margen ganado por Bc) Ganancias de eficiencias.

• Incentivos para no aumentar el precio • La EF puede no tener la habilidad de aumentar el precio rentablemente, particularmente si

concurren las siguientes circunstancias:+ Los productos de los competidores son lo suficientemente cercanos.+ Los competidores actuales o potenciales pueden tener la habilidad para entrar al

mercado de sustitutos cercanos.

Formas de analizar la intensidad de la competencia en proveedores diferenciados La intensidad de la competencia entre proveedores diferenciados puede ser analizada de

diversas formas:a) Un estudio de licitacionesb) Diversion ratios (proporción de desvío)c) Encuestas a consumidoresd) Información de cambiose) Documentos internos de las partes

Otros factores para evaluar los efectos no coordinados • Posibilidades limitadas de cambiarse de proveedor• Habilidad de la EF de entorpecer la expansión de competidores• Perdida de una fuerza competitva importante o Maverick

Riesgos coordinados • Los mercados concentrados pueden tener una estructura oligopolística proclive a la coordinación• Se considera que tiene una estructura oligopolística cuando las condiciones de transparencia y

el nivel de concentración de la oferta permite a un número reducido de empresas prever o identificar el comportamiento de los restantes miembros del oligopolio y adaptar su conducta.La Guía de la FNE: “En condiciones de competencia, las empresas tienen incentivos para ofrecer a sus clientes

productos más baratos, variados o innovadores. Los cambios estructurales que involucra una operación pueden afectar esos incentivos, haciendo más rentable acomodar el comportamiento al de los demás actores que ofrecer a los consumidores un mejor trato y con ello ganar mercado. En suma existen operaciones que hacen más rentable para las empresas abstenerse de competir en uno o más aspectos que rivalizar con sus competidores.

La pregunta • ¿La fusión facilita que las empresas que operan en el mercado puedan subir sus ganancias por

acciones que dependen para su éxito de respuestas cooperativas con sus competidores? * Ciertas precisiones

• La coordinación es distinta a la colusión.Por eso queda fuera de las sanciones ex post y cobra mayor relevancia el control previo de las

estructuras que la posibilitan.

No es un análisis subjetivo, es más bien objetivo: detectar las condiciones que hacen posible que la coordinación ocurra

• La Guia de la FNE señala sobre el particular: • “Existen diversas formas de coordinación. Ella puede ser por ejemplo, explícita o implícita, o

simplemente una conducta paralela que no responde a un entendimiento previo entre las empresas. Esto implica que los efectos coordinados en materia de operaciones de concentración incluyen conductas que no necesariamente serían reprochables por el derecho de la competencia en otros escenarios”

Criterios para que se verifiquen los riesgos coordinados

1.- Que exista la posibilidad de alcanzar los términos de coordinación sin necesidad de colusión expresa.a) Punto de referenciab) Transparencia

2.- Capacidad de monitoreo3.- Mecanismo creíble de disuasión4.- El resultado de la coordinación no puede ser perjudicado por las acciones de terceros5.- Que haya un vinculo causal entre la fusión y los efectos coordinados.

• Informe FNE sobre riesgos coordinados

Guía de la FNE Factores que hacen vulnerable a un mercado a la coordinación: a) Los niveles de concentración del mercado; b) El número de actores; c) La simetría en las participaciones de los actores; d) La simetría de costos de los partícipes del mercado; e) La homogeneidad o heterogeneidad del producto; f) La estabilidad o variabilidad de la demanda; g) La transparencia en los precios o en las cantidades producidas, o de otros factores que permitan suponer dichas variables; h) El flujo de información de competidores existentes en el mercado, así como las características y nivel de detalle de las mismas; i) Presencia de una amenaza creíble para el caso de desviación de los términos de la coordinación y una forma rápida de detectar las desviaciones; j) Los niveles de interacción entre los actores del mercado, considerando la cantidad de mercados en que interactúan, la frecuencia temporal de sus interacciones y la importancia relativa de las interacciones en su volúmenes totales de negocio;

k) Las características de las empresas fusionadas, especialmente si alguna de ellas constituía una empresa maverick; l) Evidencias de colusión o coordinación ya existente en el mercado al momento de la operación, o aquella que pueda haberse observado en un pasado reciente; m) Evidencia de que las mismas empresas se hayan coludido o hayan coordinado su actuar en mercados similares o comparables a aquellos involucrados en la operación; n) La rentabilidad de las empresas concentradas y las de los demás actores;

Las Barreras de entrada Algunas ideas respecto a las Barreras a la Entrada

• Una vez establecido el mercado relevante, el análisis de competencia pasa a revisar cuáles son los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores.

• Las Barreras a la Entrada (“BE”) ocupan un lugar estratégico en la teoría antimonopolios.• Como veremos, no existe una noción unívoca de las BE.• Tradicionalmente, las BE se han asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado,

que desde un punto de vista económico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al mercado.

• Está, por tanto, íntimamente ligado a lo que denominamos “Competencia Potencial” .

* Diremos que una BE es el conjunto de costos financieros derivados de variables legales, naturales o privadas que implican un desplazamiento de los activos de una empresa que potencialmente puede ingresar a un mercado relevante, a otro mercado (o a ninguno en particular), debido al desincentivo que implica el asumir tales costos.

Las BE pueden adoptar distintas formas • Barreras legales• Costos hundidos• Desventaja comparativa en costos• Comportamiento estratégico

BE Legales • Barreras legales : Todo obstáculo a la entrada que tenga por fundamento una norma jurídica

que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una ventaja de costo para las empresas establecidas en el mercado, con relación a los potenciales entrantes; así, por ejemplo, constituyen este tipo de barreras algunas regulaciones sectoriales, las patentes de invención y las licencias o permisos para el ejercicio de determinadas actividades.

BE legales en la jurisprudencia • Resolución N° 2: Telefónica / Bellsouth

La principal barrera a la entrada al mercado de la telefonía móvil es la disponibilidad de espectro radioeléctrico, pues sólo se puede acceder al mismo por concesión adjudicada mediante licitación pública, y porque se trata de un insumo esencial para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

• Resolución N°20: GLR / Iberoamerican Cuadragésimo octavo. Que la concesión, al otorgar el uso y goce exclusivo de una parte del

espectro radioeléctrico, constituye un insumo esencial para la producción de servicios de radiodifusión

sonora. En ese sentido, la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusión sonora sería la disponibilidad de espectro radioeléctrico.

Los costos hundidos Ocasionalmente, acceder al mercado requiere de inversiones sustanciales que no pueden ser

recuperadas cuando el operador decide abandonar el mercado. Altos costos hundidos pueden ser una barrera infranqueable para potenciales nuevos entrantes. Particularmente si los riesgos en caso de fracasar la inversión son considerables

¿Qué nos dice la FNE sobre los costos hundidos? • Los costos hundidos son aquellos que la empresa no puede recuperar en un plazo razonable al

salir del mercado. La FNE examina especialmente la presencia de los siguientes costos hundidos: costos de puesta en marcha, como acopio de información del mercado, desarrollo y prueba de diseños del producto, instalación de equipos, contratación de personal y establecimiento de sistemas de distribución; inversión en activos específicos; inversión en publicidad y marketing, creación de marcas, servicios postventa, etc.; investigación y desarrollo; e innovación y tecnología.

BE en la jurisprudencia • Resolución N° 1: • “La industria de la TV por cable presenta, por otra parte, grandes costos hundidos o inversiones

irrecuperables, lo que afecta fuertemente la contestabilidad de este mercado al implicar mayores riegos de salida”

• Resolución N° 2: Si bien la medida de concentración HHI en el mercado actual puede dar luces sobre los posibles

efectos competitivos que podrían resultar de una fusión, hay que destacar, tal como se ha señalado precedentemente, que dicha circunstancia es propia en un mercado donde existen barreras a la entrada (disponibilidad de concesión), fuertes costos hundidos (inversiones en redes) e inversiones en publicidad y promociones, lo que lleva a que la estructura de mercado tienda a ser concentrada

• La publicidad como costo hundido • “A mayor abundamiento, el gasto en publicidad y las cuotas de mercados se refuerzan a si

mismos. Por un lado, existe un círculo virtuoso en donde las altas cuotas de mercado permiten elevadas ganancias que permiten sostener campañas de avisaje permanente para apoyar la marca. Por otro lado, existe un círculo vicioso donde las bajas cuotas de mercado significan menores ganancias y recursos inadecuados para implementar las campañans publicitarias adecuadas para empujar las ventas que flaquean”Comisión Europea: Kimberly-Clark/Scott

La publicidad como costo hundido • Por su parte, en Chile la FNE ha planteado lo anterior en industrias altamente demandantes de

publicidad como es la cervecera: “Ahora bien, una compañía cervecera que desee entrar y mantenerse en este mercado debe

incurrir en un importante gasto publicitario con el objeto de crear imagen de la marca y posicionar sus productos en la industria o en un nicho particular. Aquel gasto constituye un costo hundido que deben realizar permanentemente grandes cervecerías que orientan sus productos a un consumo más bien masivo con la finalidad de mantener la vigencia de su imagen y marca. Esta característica de la industria ha sido muy estudiada, tanto por economistas como tribunales internacionales, en las sentencias mencionadas anteriormente”.Requerimiento en contra de CCU

Establecimiento de sistemas de distribución: • Para llegar a los consumidores se requiere de una red de distribución, lo cual puede ser caro en

relación a los retornos esperados y a los costos de establecerla también. • Por el contrario, si un tercero entrante puede utilizar la red de distribución de un tercero, esto

puede facilitar la nueva entrada.

Desventajas comparativas en costos • En ciertas ocasiones, una diferencia considerable entre los costos marginales de producción de

un incumbente en el mercado y aquellos en que deben incurrir los entrantes puede constituir una barrera a la entrada.

• Eso ocurre si el entrante tiene que alcanzar un volumen óptimo de producción que es grande en relación al tamaño total del mercado, porque esto sugiere que la industria va a soportar pocos actores

• Resolución N° 24 TDLC: D&S / Falabella

En efecto, el aprovechamiento de las economías de escala, de ámbito y densidad, así como los menores costos de aprovisionamiento, proporcionan una ventaja a las grandes cadenas, difícilmente replicable por una cadena pequeña o un nuevo entrante, en la apertura de nuevos formatos de locales de venta destinados a satisfacer distintos segmentos de demanda. Lo anterior tiene como efecto final esperado el aumento de la importancia del canal de distribución en el que participan las cadenas de supermercados.

Comportamiento estratégico • Dentro de estas variables estratégicas analizadas por la FNE se pueden mencionar la (sobre)

inversión en capacidad instalada o en marketing, la proliferación de marcas, acaparamiento de patentes, la existencia de cláusulas de no competencia y/o de exclusividad, los clubes de descuento o estrategias de fidelización de marca; la reputación de “competidor duro” como consecuencia de la aplicación de políticas agresivas de precios o de prácticas comerciales que, en general, tienen por efecto el incremento de los costos de los rivales.

• Comportamiento estratégico Sobre inversión en capacidad instalada:

El exceso de capacidad puede reducir el costo marginal de producción, dándole al incumbente mayor alcance e incentivos para bajar los precios en respuesta a la entrada. Mientras menores sean los costos marginales del incumbente mayores serán los incentivos para aumentar la producción, y proporcionalmente, mayores serán los incentivos para producir menos

Proliferación de marcas La proliferación de marcas puede actuar como una barrera a la entrada , porque un nuevo

entrante con una sola marca es probable que gane participación de mercado de las marcas que son más cercanas en características a las suyas, y mientras mas grande sea el número de marcas, menor será la probable cuota de mercado de cada una de las marcas y disponible para ser disputada por el nuevo entrante Cláusulas de no competencia y exclusividad Caso embotelladoras, CCU, y Unilever

BE • Activos tangibles difíciles de replicar por los entrantes : Acceso a instalaciones o insumos

esenciales o necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial, que impidan a potenciales entrantes desafiar de manera exitosa a las empresas incumbentes.

Competidor potencial El análisis de la existencia de barreras de entrada no solo implica considerar si los nuevos

entrantes tendrán o no problemas para penetrar el mercado. Adicionalmente, considera en que términos tales dificultades hacen que la entrada al mercado de competidores potenciales con suficiente capacidad para limitar el poder de mercado de la empresa fusionada sea difícil o imposible.

Requisitos para que se considere un competidor potencial • Para contrarrestar los intentos de la empresa fusionada de subir precios, reducir la calidad o

variedad, la entrada debe ser: Probable Oportuna Suficiente

Probable • La probabilidad de entrada de una empresa dependerá de los incentivos para que se produzca

dicho ingreso, vale decir la rentabilidad esperada de la decisión de entrar. • Para determinar la probabilidad de entrada , las autoridades examinan cuidadosamente las

barreras de entrada y la historia previas de entradas, intentos o amenazas de entrada al mercado.

• También las autoridades buscan identificar evidencia de planes de entrada que pueden ocurrir si la empresa fusionada desea subir sus precios, y se le presta atención a la respuestas de los potenciales entrantes a preguntas de como reaccionarían ellos en tales circunstancias

Oportuna Al analizar la oportunidad de entrada se deben tomar en consideración los siguientes puntos:

• La oportunidad es relevante porque las empresas existentes disfrutan de mayor poder de mercado si hay demoras sustanciales en la entrada de nuevos oferentes en el mercado. Además, los nuevos entrantes tendrán mayores dificultades para entrar si las empresas actuales tienen un largo periodo de tiempo para reaccionar.

• Las autoridades de libre competencia buscan determinar si la entrada será lo suficientemente rápida para contrarrestar el ejercicio de poder de mercado.

¿Cuál es el plazo que considera la FNE? La FNE analiza el grado de rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar

si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los incumbentes. Si bien el período de tiempo máximo en que deberá producirse la entrada depende de las características y la dinámica del mercado, en principio, la FNE no considera tolerable un período de ejercicio de poder de mercado superior a los dos años

Suficiencia Incluso si la entrada es probable y oportuna, puede que esta no sea suficiente en magnitud para

contrarrestar un intento de la empresa fusionada de ejercer poder de mercadoGuía FNE: “Además de probable y oportuna, la entrada ha de tener un alcance y una extensión suficientes

como para disuadir o impedir los potenciales efectos anticompetitivos asociados a la concentración. De esta manera, la existencia de evidencia empírica de entrada a pequeña escala, en segmentos de nicho, no permite presumir el cumplimiento de este requisito”.

La empresa en crisis • La empresa en crisis • Para configurar la excepción de empresa en crisis las Partes que la invocan deberán acreditar:

1. La empresa presuntamente en crisis, a causa de sus problemas económicos, abandonará el mercado en un futuro próximo si no es absorbida por otra empresa;

2. Dicha salida hará inevitable la desaparición del mercado de los activos tangibles e intangibles de esa empresa;

3. Que no existe otra opción para preservar los activos de la empresa en el mercado, y que sea menos gravosa para la competencia, habiéndose realizado esfuerzos por encontrar opciones alternativas.

Caso Johnson´s

El poder de contrapeso de la demanda • Primera cuestión:

Verificar que exista una amenaza verosímil de cambio de un proveedor en un plazo razonable. Si no existe esta amenaza, no puede asumirse que la demanda podrá compensar el incremento de poder de mercado de la nueva entidad.

Una vez que se tiene claridad sobre el punto anterior, se suelen tomar en consideración los siguientes factores:

a) Nivel de concentración de la demanda, tamaño y grado de sofisticaciónb) Sensibilidad de la demanda a los precios y tendencia al cambio de proveedor.c) Integración vertical actual o potencial de la demanda.d) Dinámica de contratación: sistema de licitaciones y de concursos.

Las eficiencias Podría pensarse que las fusiones horizontales son problemáticas (resultado similar al de la

colusión). ¿Por qué entonces la mayoría de ellas no se objetan?

Porque la unión de dos competidores puede producir reducciones de costo considerables y aumentar el bienestar total: eficiencias.

Las eficiencias pueden aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa fusionada para competir. Ejemplos:

- Dos competidores poco eficientes, luego de la fusión, pueden competir en forma más eficiente debido a reducciones de costos: menores precios y menor riesgo de ejercicio de poder de mercado.

- Esto también reduce el riesgo de coordinación: la empresa fusionada tiene más incentivos para bajar los precios (venderá más) que coludirse (si cobra precios más altos siempre venderá menos).

En principio, una operación de concentración que genera riesgos de conductas anticompetitivas podría ser aprobada si es que, al mismo tiempo, genera eficiencias suficientes para contrarrestar tales riesgos anticompetitivos. En general, la regulación de las fusiones reconoce esa posibilidad (ver Guía de FNE, pág. 22).

Cuando se consulta una fusión, lo primero que se trata de hacer es convencer a la autoridad de que la operación no tiene riesgos anticompetitivos. Si eso no funciona, se trata de demostrar que la fusión genera eficiencias que contrapesan tales riesgos.

En la práctica, sin embargo, la experiencia ha demostrado que el rol que juegan las eficiencias en los

procesos de consulta de operaciones de concentración ha sido más limitado.

En general, cuando se aprueba una fusión, la autoridad lo hace porque:(i) a su juicio no hay riesgos de efectos anticompetitivos relevantes; o(ii) tales riesgos pueden ser evitados o mitigados por otra vía.

Pareciera que la autoridad confía más en las “medidas de mitigación” y prefiere aprobar la respectiva operación de concentración bajo ciertas condiciones. Cuando estas medidas no son suficientes, pareciera preferir rechazar la fusión.

El caso chileno:

1. Casos en que una fusión se aprueba sólo en base a razones de eficiencia son excepcionales. VTR/Metrópolis parecería ser el único caso en Chile, pero no es tan claro (lo veremos más adelante). Las demás fusiones se han aprobado por otras razones.

2. Hay varios casos en que se ha estimado que las eficiencias no son suficientes para aprobar la fusión (se exigen además medidas de mitigación). Ejemplos: Endesa/Colbún; GLR.

3. Las eficiencias a veces son miradas con suspicacia (fortalecerían la posición dominante): ¿D&S/Falabella?

Algo similar ocurre en el extranjero: muy pocos casos en que una fusión que produce efectos anticompetitivos es autorizada exclusivamente en base a las eficiencias que genera.

Pero se supone que las fusiones en general conllevan eficiencias y por eso hay mayor tolerancia respecto de ellas (a diferencia, por ejemplo, de los carteles): la mayoría de las fusiones ni siquiera se objeta.

- ¿Por qué entonces el rol ha sido más bien limitado en la práctica?

- ¿Qué papel juegan las eficiencias en las operaciones de concentración?

Clases de eficiencias:Eficiencias productivas: Se refieren principalmente a reducciones de costos y están dadas

principalmente por la obtención de economías de escala, de ámbito, de densidad, sinergias, eliminación de duplicaciones que reduzcan los costos operacionales, especialización de plantas, racionalización de funciones administrativas y de gestión.

Eficiencias dinámicas: Son aquellas relacionadas con la innovación, cambio tecnológico y progreso.

¿Bienestar total o bienestar de los consumidores? Pero también puede ocurrir que con la fusión aumenten los precios y, a pesar de ello aumente el bienestar total. Esto ocurre cuando las ganancias de eficiencia son enormes, pero la empresa fusionada no tiene incentivos para bajar los precios.

La eficiencia productiva se considera al analizar las eficiencias como una defensa frente a los efectos anticompetitivos:

¿pueden las ventajas de costo compensar la ineficiencia asignativa?

Aquí aumenta el excedente total, pero disminuye el excedente del consumidor.

Unión Europea

Reglamento 139/2004 de la UE: importancia de considerar

“el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que éste sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia” (art. 2.1.b.)

Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (2004/C 31/03): es posible que las eficiencias “contrarresten los efectos sobre la competencia y, en particular, el perjuicio potencial para los consumidores” (para 76). Requisitos (para 78):

- Beneficio a los consumidores: se prefiere reducciones de costos marginales vs. costos fijos (mayor probabilidad de que se traducirán en menores precios).

- Inherentes a la operación: consecuencia directa de la operación y que no puedan ser alcanzadas por otras vías menos anticompetitivas.

- Verificables: seguridad razonable de que se alcanzarán y deben ser sustancialesEE.UU.

- Específicas: improbable que sean alcanzadas en ausencia de la fusión o por otra vía que tenga“efectos anticompetitivos comparables” a los de la Fusión.

- Verificables: razonablemente verificables en cuanto a (i) su probabilidad y magnitud, (ii) cuándo y cómo serán alcanzadas, (iii) cómo aumentarán la capacidad e incentivo para competir y (iv) por qué son específicas.

No se exige explícitamente que se traspasen a los consumidores, pero deben aumentar la capacidad e incentivo para competir.

Chile: Guía de la FNE• Verificables• Inherentes a la operación de concentración• Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por la empresa fusionada.

Suficientes Oportunas Traspasables a los consumidores

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolución N°1/2004: VTR/Metrópolis Fusión entre 2 principales operadores de TV cable (85% de participación post fusión en mercado de TV pagada)“La competencia que se dará en servicios tan esenciales para el desarrollo del país entregará, a juicio de este Tribunal, beneficios que superan los costos de tener, por un tiempo, una empresa con clara posición dominante en el mercado de la TV pagada” (cap. II.10).

Pero se estima que los potenciales efectos negativos serán sólo provisorios: “Este Tribunal tiene el convencimiento de que, en el mediano plazo, el dinamismo tecnológico eliminará esa posición dominante en la TV pagada, aumentando la competencia en todo el sector de las telecomunicaciones”.

Resultado: aprobada con condiciones.

Resolución N°2/2005: Telefónica Móviles/BellSouth

Fusión de 4 a 3 en mercado de telefonía móvil (participación post fusión: 48,5% en número de abonados y 43,3% en tráfico anual de salida).

“[...] se producirán eficiencias significativas que, sin embargo, no pueden cuantificarse con certeza” (cap. II.4).

Eficiencias deben ir acompañadas con medidas de mitigación si no se demuestra que se traspasan a los consumidores: dado que las condiciones de competencia no garantizarían “que tales eficiencias se traspasen efectivamente a los consumidores, será necesario condicionar la aprobación de la consulta a las medidas que se imponen en la parte resolutiva de este fallo”.

En este caso la operación se aprueba porque los riesgos pueden evitarse con las condiciones fijadas por el TDLC (fusión no genera riesgos anticompetitivos insalvables). Es decir, las eficiencias en sí mismas no juegan un rol determinante.

Resolución N°20/2007: GLR/Claxson Chile

Adquisición de empresa de radiodifusión (participación post fusión: 37,4% del avisaje publicitario en radios, con 44,7% de audiencia en Santiago y 38,9% en regiones).

“[...] la consultante no ha proporcionado información que respalde la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo o en qué grado éstas serían traspasadas a los consumidores” (cons. 69°). Eficiencias deben ir acompañadas de medidas de mitigación si no se demuestra que se traspasan a los consumidores (cons. 73°). No es claro si se hubiera dejado de imponerlas en caso de haberse demostrado las eficiencias.

En este caso la fusión se autoriza porque los riesgos no son graves y tienen remedio, pero no por razones de eficiencia. Es decir, las eficiencias en sí mismas no juegan un rol determinante.

Resultado: aprobada con condiciones. Voto disidente: eficiencias no fueron demostradas.

Resolución N°24/2008: D&S/Falabella

Fusión de principal multitienda con principal cadena de supermercados (distintos mercados involucrados).

Tratamiento de las eficiencias:

- Carácter demostrable: “las únicas estimaciones de eficiencias que constan en autos fueron presentadas, y aún más, elaboradas, por las propias consultantes, por lo que este Tribunal no puede otorgarles mayor mérito” (para 244).

- Carácter inherente: la gran mayoría de las eficiencias “surge de la mayor escala que tendría la empresa fusionada [...] las economías de escala no serán consideradas inherentes a esta fusión puesto que, si tales economías existen, tanto Falabella como D&S, individualmente, tendría los incentivos competitivos para materializarlas” para 247”. Las reducciones de costos por mejores condiciones de compra y reducción de intermediarios no son inherentes, porque “podrían ser perfectamente obtenidas tanto por D&S como por Falabella de manera individual, si decidieran aumentar su volumen de compras” (para 248).

Resolución N°31/2009: Anagra/SQMC

Fusión de 4 a 3 en mercado de fertilizantes.

TDLC: Dado que los riesgos estarían “suficientemente resguardados por medio de las condiciones que se fijarán”, es “innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de las eventuales eficiencias de la Operación Consultada para contrarrestarlos”.

• La fusión se aprueba porque los riesgos pueden evitarse con las condiciones fijadas por el TDLC (fusión no genera riesgos anticompetitivos insalvables). Eficiencias en sí mismas no juegan un

rol determinante.

Resultado: aprobada con condiciones. • Conclusiones sobre las eficiencias • Beneficio a los consumidores : si se exige un traspaso total de las ganancias de eficiencia, se

desincentiva el principal motivo de la fusión (rebaja de costos). Debiera bastar que los precios no sean mayores que antes de la fusión.

• Acreditación de eficiencias : ¿deben aceptarse sólo informes anteriores a la decisión de fusionarse, o también se aceptan informes ad hoc? ¿Cuánta certeza se exige para demostrarlas?D&S/Falabella desestima informes de las partes. ¿Es razonable?

No debiera exigirse un estándar de prueba más alto que para probar los efectos anticompetitivos.

Conclusiones sobre las eficiencias • Carácter inherente: las eficiencias siempre son alcanzables por una vía distinta a la fusión. La

pregunta relevante es: ¿a qué costo? • Función de las eficiencias: más que como defensa frente a efectos anticompetitivos, las

eficiencias cumplen la función de demostrar que, gracias a ellas, la empresa fusionada no tendrá incentivos para coordinarse o excluir a competidores igualmente eficientes.

Es decir, el beneficio de actuar competitivamente es mayor.

Por eso las eficiencias han operado más bien como un complemento de las medidas de mitigación cuando la fusión no genera efectos anticompetitivos insalvables: por una parte se permite obtener las eficiencias y, por otra, las medidas de mitigación evitan los efectos anticompetitivos. ¿Defensa u ofensa?: Si las eficiencias permiten obtener una superioridad económica respecto de los rivales, no debieran considerarse como un factor negativo.

En definitiva, se busca la protección de la competencia y no de los competidores.