FRANCHISING

INTRODUCCIÓN

1. Generalidades

A medida que pasa el tiempo, menos sorpresa nos causa que cada nuevo centro comercial que abre tenga similar apariencia. Los mismos nombres comerciales, las mismas marcas, los mismos lugares de expendio de comida, los mismos envases, sabores, ambientes y procedimientos. Hoy por hoy, probamos con tranquilidad un producto en un lugar donde no hemos estado nunca, porque pertenece a una cadena que ya conocemos. El riesgo de abrir un negocio nuevo ha disminuido en tal grado que la apertura de un centro comercial ha perdido algunos de sus condicionamientos traumáticos. En efecto, la presencia de las más tradicionales marcas de plaza otorga ya un piso de seguridad en la evolución del centro comercial. Podemos también circunvalar el mundo en viajes extenuantes, con la tranquilidad de que en cada puerto encontraremos el mismo servicio de excelencia que pretendemos de una red de hotelería que se extiende y multiplica conservando idénticas características en cada ciudad donde se asienta. Ahora bien, esta explosión comercial que ha acompañado en el mundo la multiplicación de cadenas vendedoras de éxitos empresariales "seguros", ha sido posible gracias a la rápida evolución de un sistema de comercialización llamado franchising y por ende, de una nueva forma contractual que enmarca las múltiples relaciones jurídicas y económicas involucradas en cada emprendimiento. Para lograr aprehender cabalmente la real dimensión de la evolución expansiva del franchising, hasta con comparar algunas de las cifras que traducen su desarrollo: PAÍS Nº DE CADENAS Nº DE ESTABLECIMIENTOS FRANQUISIADORAS FRANQUISIADOS Alemania Fed. 278 20.000 Bélgica 120 7.000 España 155 16.000 EE.UU. 3300 509.000 Francia 675 30.000 Gran Bretaña 348 20.000 Italia 154 9.400 Japón 630 73.000 Países Bajos 216 6.747 Portugal 43 1.100

Fuente: Anuario Español del Franchising y del Comercio Asociado, 1989. Cit. F. CASA-M. CASADO, La Franquicia, Bestió 2000 S.A., Celoria, Ediciones España, Pág. 22. En Estados Unidos, por ejemplo, el volumen de ventas minoristas en 1970 alcanzado a través de sistemas de franchising era de más de 120.000 millones de dólares anuales, lo que implicaba, para dar una idea de su magnitud, alrededor del 35% del volumen total de ventas al por menor de aquel país, y un 13% de su P.B.I. En cambio, en 1981, la venta de bienes y servicios ya superaba los 376.000 millones de dólares, según el Department of Commerce de los Estados Unidos. En Canadá, por su parte, el volumen de venta minorista alcanza un pico aún mayor, rozando el 45% del total de las ventas. Francia presenta un desarrollo de la venta minorista a través del franchising que implica un 8% de sus ventas totales. En España, por ejemplo, el crecimiento de las ventas a través del sistema de franchising, experimentó un sensible aumento del orden del 32% entre 1987 y 1988. En nuestro país, también el franchising dejó de ser un vocablo críptico, descifrable sólo para un selecto grupo de entendidos, sino que ya es nota de tapa de numerosas revistas de amplia repercusión y diarios de circulación masiva. Casi todos los países del mundo desarrollado cuentan con sistemas de franchising entronizados en su dinámica económica. Asimismo, estos países han aglutinado a las partes involucradas en asociaciones de incipiente prestigio y penetración, y en algunos casos hasta existen institutos donde específicamente se investiga sobre la materia (CIDEF -Centro de Información y Desarrollo de la Franquicia- Francia, y Centro de Studi e Formacione del Franchising, Italia). Asimismo se publican periódicamente revistas especializadas únicamente en la temática del franchising. Este extraordinario auge y éxito del franchising, ha concitado la atención de muchos estudiosos en el afán de sistematizar sus causas, relaciones y efectos. Algunas de sus conclusiones serán, justamente, objeto de nuestros comentarios a lo largo de esta obra. Sin embargo, y a los efectos introductorios, diremos que una de las razones esgrimidas para fundar el rápido y eficaz desarrollo del franchising se basa en la fuerte ilusión de manejar un negocio propio, sin el riesgo, a veces inabordable, de carecer de un sistema comprobado que funciona y rinde sus frutos. El franchising combina ambas cosas, asegura una cierta rentabilidad, explicándole al inversor exactamente lo que tiene que hacer para arribar a ella. También se han citado otros elementos como configurativos del auge de la franquicia, como ser: 1) La transformación social y económica del mundo desarrollado en la segunda mitad del siglo, donde la manufactura simple y artesanal ha cedido paso a la definitiva automatización y sistematización empresaria. 2) La incorporación generalizada de la mujer en la economía. Entre las innumerables consecuencias de este profundo cambio, podemos anotar la necesidad de servicios más rápidos y eficientes para el hogar, el- mayor poder adquisitivo del núcleo familiar para

esparcimiento y la respuesta de la comunidad empresaria: "La mejor sorpresa es no tener sorpresas” (slogan de Holiday Inn, la mayor cadena de franchising hotelero), la introducción de excelentes nuevos franquiciados, entre otras. 3) La evolución e internacionalización de los medios masivos de comunicación que permiten crear una identificación mundial de la imagen de un producto franquiciado. 4) La moda, a partir de los 60`, del cuentapropismo y el riesgo empresarial. 5) Las propias bondades del sistema de franchising. Sin embargo, hoy sin duda el motivo del avance sostenido del franchising es su propio éxito. En efecto, más allá de las redundancias, las cifras indican que de los nuevos negocios que se abren en el mundo, fracasan el 50%. En cambio, los resultados son llamativamente distintos en el caso del franchising: los nuevos negocios que se abren dentro de este sistema obtienen el éxito esperado en un 90%. Parte de la doctrina es aún más extremista en este sentido, señalándose con base en un estudio francés, que la probabilidad de fracaso en una empresa pequeña en un vital primer período de establecimiento y consolidación es elevada en una alta proporción. El índice es más acentuado en las explotaciones unipersonales que en las sociedades más complejas, y también esta tendencia se maximiza en mayor medida en el comercio que en la industria o en el área de servicios. Siguiendo este estudio, diremos que un 20% de los emprendimientos individuales fracasan antes de cumplir su primer año de vida, un 30% antes del segundo año, y un 50% no sobrevive los cinco años de desarrollo. La genuina sorpresa que impacta en la unanimidad de los datos estadísticos presentados, pone de resalto la importancia y el rol que cumple la franquicia como motor de desarrollo económico. "En 1975 unos seis mil cuatrocientos sesenta y tres hoteles y moteles fueron franquiciados y contaron con un tercio de las ventas totales de todos los hoteles de EE.UU., con unas ventas aproximadas de unos 4600 millones de dólares". Es esta elocuente realidad estadística, como decíamos, la que sigue impulsando la evolución del franchising como alternativa de crecimiento económico válido, y, en definitiva, la que inspira el esfuerzo doctrinario de aprehender sus connotaciones jurídicas. Este es el origen, en definitiva, del presente trabajo.

2. Metodología

Si bien el principal foco de interés de esta obra se centra en los aspectos jurídicos trascendentales del contrato de franchising y los vínculos y relaciones que su existencia supone, nos ha preocupado con especial interés dejar trazado con lenguaje llano, un boceto al menos aproximado a lo que un sistema de franchising significa en su faz estrictamente económica. Es por ello que hemos dividido a la obra en dos partes: 1) Aspectos económicos y 2) Aspectos jurídicos. En la primera de ellas analizamos el origen del franchising a partir de algunas definiciones comerciales básicas, para luego acompañar su desarrollo continuado con el estudio de sus

elementos y los procedimientos de los que se nutre. Nuestra intención con esta breve aproximación técnica pero no jurídica al universo del franchising, desde sus aristas comerciales y administrativas, responde al afán de lograr que el profesional del derecho que tenga preocupación o interés por el instituto, pueda acceder primero a lo que llamaremos "el concepto del negocio". El fin perseguido es claro: partiendo de la premisa objetiva del éxito del franchising en decenas de países del mundo entero como su mejor carta de presentación, resulta interesante conducir la mirada del estudioso sobre los temas a tratar a través del prisma económico que así proponemos. De esta forma dejamos sentada nuestra posición personal frente al fenómeno del franchising y nuestro interés por el desarrollo del sistema; posición que podrá producir más rechazos que adhesiones, pero cuya clarificación tendrá sin duda el efecto de hacer más transparentes los debates que se susciten y, por ende, tenderá a su enriquecimiento. Creemos profundamente que palabras como management, merchandising, marketing, turning point, etcétera, o cualquier otra sinonimia vernácula que españolice los significantes, debería ingresar rápidamente al vocabulario que nosotros, abogados y hombres de derecho, manejamos; de lo contrario, de hacer oídos sordos nuevamente a la urgencia de los tiempos, los marcos normativos de referencia engrosarán la denotación del concepto de desuetudo, y el derecho dejará de ser la herramienta válida y vigente que la sociedad espera y exige de él. La segunda parte de este trabajo estará, por fin, dirigida al enfoque jurídico del contrato de franchising. Intentaremos una revisión de múltiples definiciones jurídicas del contrato, comparando sus semejanzas y diferencias, como así el confronte de la figura y sus caracteres con otros contratos análogos, como el de agencia y el de distribución, a los efectos de encontrar las fronteras más aproximadas del instituto y acotar en lo posible sus marcos de referencia. Luego, en la faz interna, analizaremos sus elementos y los anudamientos vinculantes que lo constituyen y nutren en su posterior desenvolvimiento, deteniéndonos con particular interés en la descripción de los derechos y obligaciones de las partes. Especial dedicación nos merecieron los capítulos siguientes, donde nos abocamos al desarrollo de temas conflictivos en el contexto de cualquier contrato de duración, como significa el tratamiento de los modos anormales de su culminación, situaciones de incumplimiento, a0lcances de la responsabilidad incurrida y mecanismos de reparación. Los últimos temas tratados en este libro marcan la impronta novedosa que late en los modernos contratos de distribución (fundamentalmente el franchising), y que se descubre en la fuerte influencia que ejercen sobre terceros, en principios ajenos a la relación contractual en sí, e incluso, sobre las variantes macroeconómicas en un mercado abierto. En este orden nos merecieron atención las cuestiones relativas a responsabilidades reflejas, responsabilidad por productos elaborados, el franchising y los contratos laborales y el franchising y la defensa de la libre competencia.

Como observara el lector especializado, la ambición en la extensión de la temática y su complejidad resulta evidentemente desmedida y no podrá resultar satisfecha en este trabajo. Sin embargo, el esbozo de las cuestiones vitales del sistema de franchising y el intento de abordarlas desde una perspectiva que involucre y conjugue el interés económico con el jurídico, resultan objetivos más accesibles para el autor, y si el lector pudiera considerarlos alcanzados y vislumbrar la importancia del sistema de franchising como herramienta económica, nuestras expectativas con respecto a este trabajo se verían realmente colmadas.

PRIMERA PARTE ASPECTOS ECONÓMICOS

CAPITULO I EL SIGNIFICADO DEL FRANCHISING

1. Concepto

El concepto de franquicia comercial, o franchising dista mucho de ser nuevo en el mundo jurídico, y más añejo resulta aun en su aspecto comercial. Si bien registra antecedentes ya a comienzos de nuestro siglo, hace más de cuarenta años que viene siendo utilizado en su versión contemporánea en los Estados Unidos de América, y la eficaz propagación que ha tenido en muchísimos países da pruebas del exitoso desarrollo de esta modalidad empresaria en los negocios de distribución de bienes y servicios. Ello, hasta tal punto, que su evolución dio lugar al estudiar su fenómeno, a que se acuñara en las revistas especializadas, el concepto de Franchising Boom. En definitiva, el franchising surge como una modalidad negocial independiente a partir de la yuxtaposición progresiva de particulares métodos, prácticas, costumbres, usos y técnicas comerciales. Entre los elementos más comunes que configuran el franchising, la doctrina internacional ha encontrado los siguientes: a) La propiedad, por parte de una persona, de un nombre, una idea, un proceso o procedimiento secreto, una pieza de un equipo especializado y el know how asociado e involucrado en todos ellos. También se adiciona a estos elementos la popularidad (goodwill) de que gozan en su medio, algo así como el valor llave de un fondo de comercio. b) La cesión de una licencia por parte del propietario, a nombre de otra persona, permitiendo el uso de tal nombre, idea, proceso o equipo, y el know how y la popularidad involucrados en estos conceptos. Esta cesión implicará necesariamente la existencia de una relación contractual. c) La inclusión en el acuerdo de cesión de licencia de regulaciones y controles por parte del

licenciatario relacionados con la operación del negocio. d) El pago de un royalty o regalía por los derechos cedidos u otras contraprestaciones por todo otro servicio que el licenciatario proveerá al licenciado; o aun, el pago por abastecimiento de mercaderías o productos en exclusividad. Estos elementos básicos son los que siempre serán encontrados cuando estemos en presencia de un negocio de franchising. Sin embargo, el franchising ha evolucionado tanto hasta la fecha que prácticamente cada nuevo acuerdo de franquicia podrá parecer una figura contractual diferente. Es por ello que cada contrato formal, cada caso particular, constituirá un tratado independiente que redescubrirá la relación del franchising punto por punto, marcando los propios distingos en el afán de describir lo más puntillosamente posible las características inherentes al del negocio en desarrollo.

2. Antecedentes

Si buceamos en los anales de la historia de los negocios, encontraremos ciertos tipos de acuerdos comerciales que en su evolución dieron origen al franchising. Ello ayudará, en la heterodoxia, a profundizar en sus rasgos comunes justificando el tratamiento de esta nueva forma negocial independiente y armónica. Los contratos de licencia tienen regularmente, como punto de partida, la existencia de un invento. Un hombre, un grupo o una empresa crea un nuevo producto, un nuevo artículo o un nuevo procedimiento y quiere asegurarse de mantener para sí los derechos y frutos de tal invento. Como primera medida, entonces, patenta su creación. Sucede a menudo que quien tiene registrada a su nombre esta patente carece de los medios para financiar (dirigir) la adecuada explotación del invento o descubrimiento patentado. Obviamente, si el producto lo amerita, habrá quienes presten su organización y sus medios para el desarrollo del negocio. La forma habitual de formalizar el acuerdo que habilita a tal operación, es la cesión de la licencia o permiso para la producción, distribución, venta o quizás simplemente el uso del invento (en caso de que se trate de un proceso de producción), contra el pago de una suma definida, regalías periódicas, o ambas combinadas. En vista a la prolija y exitosa vía de acuerdos y negocios que representó durante años esta forma negocial, nuevos emprendimientos comerciales adoptaron procedimientos similares. Así, los dueños de una marca registrada reconocida, a partir del interés creado sobre la posibilidad de una mejor y más extendida explotación del nombre registrado, permiten a terceros la producción de mercadería, a riesgo propio, con tal identificación prestigiosa. De tal suerte, la marca es cedida contra el pago de un royalty o la contraprestación convenida. En Gran Bretaña y en los Estados Unidos, el nombre técnico para este acuerdo registered use agreement, salvo que la marca no se encuentre registrada, en cuyo caso se lo denomina

sencillamente licence-agreement. Con el tiempo, estos contratos fueron evolucionando, en tanto el licenciante debió prever cada vez más mayores cuestiones de posible aparición en la relación negocial. En efecto, muchas veces la calidad y la categoría de los productos fabricados y distribuidos por el licenciatario no condecían con la jerarquía de la marca cedida. Ello obligó a introducir algunas innovaciones contractuales, prohibiendo al licenciatario producir determinado tipo de mercadería o a obviar determinado servicio, obligándolo a mantener rígidos estándares de calidad, incluyendo severas multas y previendo eventuales resoluciones en los acuerdos firmados. Sin embargo, pronto fue necesario ampliar más el control sobre el licenciatario, obligándolo a recibir inspecciones periódicas con el objeto de prevenir consecuencias dañosas para la marca, difíciles de revertir ex-post. Estos contratos incluyen también aquellos conocidos como de merchandising. Por su parte, el licenciatario también necesitó ciertas nuevas garantías. En efecto, con el paso de los años, la licencia no siempre se daba entre el licenciante, escaso de recursos, y el licenciatario, gran empresario y financista, para una explotación a mayor escala. Por el contrario, en algunas oportunidades, grandes empresarios, dueños de la explotación y desarrollo de una marca importante, se encontraban frente a una zona o área geográfica donde, por diversas razones, no estaban dispuestos a invertir, extendiendo allí su negocio (desconocimiento de los gustos, hábitos, costumbres o normativa local, demasiada lejanía, inversiones desproporcionadas, etc.). Sin embargo, encontraban que accederían a conceder la explotación de dicha marca a algún empresario local, conocedor de los gustos y hábitos de la zona. Es en este sentido que decimos que el licenciatario pudo exigir ciertas garantías. Como, por ejemplo, que la licenciante mantuviera a cierto nivel mínimo exigible las inversiones publicitarias anuales, sin cuyo apoyo la marca carecería tal vez de interés comercial. Pues bien, otro tipo de negocios también ha ido poco a poco asumiendo algunas de las características mencionadas previamente: las concesionarias de automóviles, las estaciones de servicio, las cadenas de lavandería públicas y otras. Todo este conjunto de emprendimientos comerciales y otros muchos ejemplos más, son los que poco a poco, en el tiempo, han ido tejiendo el concepto de franchising, si bien nuevo entre nosotros, no tan nuevo en el mundo, como ya vimos. Genéricamente, entonces, utilizamos el nombre franchising para las usuales operaciones del tipo "cesión de licencias". Estas licencias, como ya hemos visto, han ido declinando en el mundo frente a otras tendencias más modernas. En segundo lugar, y es lo que desarrollaremos a continuación, podremos definir franchising dentro del esquema del negocio-totalizador, concepto a partir del cual una persona desarrolla un "sistema completo de creación y conducción de un negocio y/o empresa", y lo licencia y/o franquicia a otros para que exploten tal sistema en particular.

Este negocio totalizador ha recibido a veces el nombre de franquicia bussiness format o franquicia de nombre o marca registrada, que circunscribe el marco del concepto franchising a aquellos tipos negociales mencionados precedentemente de modo de permitir un distingo sobre aquellos otros emprendimientos similares, o de otras formas de franchising.

3. El Plan Negocial

Profundizando en el elemento mencionado como número 1 en nuestra descripción anterior, debemos hacer un desarrollo adecuado de que es lo que resulta, in abstracto, el objeto del franchising. Los británicos lo denominan "blueprint" de manera figurativa, en tanto "blueprint" importa en ingeniería civil, el plano madre terminado por el arquitecto y/o el diseñador de ingeniería y a partir del cual el director de obra se hará cargo de construir determinado edificio o estructura. De tal suerte que cuanto más perfecto resulte el plano maestro, más cercano a la perfección será el edificio construido en base a aquél. De acuerdo a nuestro desarrollo, el plano maestro será aquel "sistema completo de creación y conducción de un negocio y/o empresa" (objeto de ulteriores franchising) que permitirá el aprovechamiento y explotación de tal fórmula en las distintas zonas donde se convenga su aplicación. A fin de simplificar la terminología "sistema completo de" hemos decidido la utilización de los términos "Plan Negocial" para describir el objeto del franchising, a título meramente convencional, a la espera de una denominación más precisa que seguramente surgirá de nuestra doctrina más especializada. Cabe puntualizar, de todas formas, que en ciertas oportunidades un franchising puede girar sobre la base de un solo nombre y pocas convenciones más. Sin embargo, se tratará siempre de un nombre que, en cierta forma, garantizará el éxito del emprendimiento. Oportunamente volveremos sobre el Plan Negocial, que es seguramente la llave para el éxito vertiginoso que el franchising ha tenido en todo el mundo.

4. Algunas definiciones

Si bien es cierto que en el moderno mundo de los negocios, arriesgar una definición sobre un objeto en permanente ebullición y cambio puede parecer temerario, evidentemente algún quimérico afán impulsa a continuar pretendiendo aprehender sus características esenciales aclarando al máximo la materia en estudio. Más allá de la positiva capacidad de éxito de esta empresa, no negaremos que de la comparación de varias definiciones y el comentario sobre algunos de sus elementos, podremos entender un poco más sobre el franchising. Así, por ejemplo, diremos que la Asociación de Franquicia Internacional (International Franchising Association, I.F.A.) que reúne a los franquiciantes en los Estados Unidos, entiende que: Una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un

franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o se obliga a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado en aquellas áreas referidas al know how y entrenamiento, ello cuando el franquiciado opere bajo un nombre, sistema y/o procedimiento controlado y/o de propiedad del franquiciante y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión substancial de capital en su negocio de sus propias fuentes. Esta definición, si bien confusa y silenciosa en cuanto a algunos elementos fundamentales del franchising es interesante en cuanto puntualiza con particular énfasis los aspectos más in-novativos del franchising al momento de su aparición. Estos son: a) El franquiciante se obliga a mantener un interés continuado en los negocios del franquiciado. Si bien nada dice sobre el comienzo del emprendimiento por parte del franquiciado, es importante el reconocimiento que hace la Asociación de Franquiciantes de esta obligación de tracto sucesivo, de soporte y asistencia técnica y de entrenamiento para el adecuado aprendizaje y desarrollo del know how implicado en el Plan Negocial. Este es un carácter sobresaliente del franchising moderno. b) El franquiciante opera bajo un nombre comercial, un sistema o una forma, un procedimiento común controlado o de propiedad del franquiciante. La definición olvida mencionar que el franquiciante cede o autoriza al franquiciado los derechos sobre aquello que posee o controla, en determinada zona. Tampoco dice nada sobre la regalía o contraprestación. Sin embargo, este punto es importante, en cuanto que se encuentra en la realidad básica del franchising. El franquiciante es dueño de un plan negocial que funciona, en la práctica, con enorme éxito. Este plan negocial involucra el artículo que se ofrece, sus cualidades técnicas y estéticas, la arquitectura del lugar donde tal producto se comercializa, el tipo de recursos humanos empleados, su vestimenta, su entrenamiento, la publicidad del producto, las promociones, la atención al público, secretos de producción y aún más características verificables en cada caso en concreto. El franchising consiste en autorizar a otros empresarios a utilizar este plan negocial en distintas zonas en provecho propio con el pago de un determinado canon/royalty/regalía o cualquier otra contraprestación que específicamente se contratase. Es decir que el franquiciante permite al franquiciado recrear el plan negocial, tal cual fue concebido en su propia zona asignada. Por su parte, la British Franchise Association, también ha desarrollado una definición propia que introduce variantes innovativas de interés. Franquicia es un contrato de cesión de licencia que una persona (el franquiciante) otorga a otra (el franquiciado), la cual: a) permite o requiere al franquiciado llevar adelante durante el período de la franquicia un negocio en particular usando un nombre específico que pertenece o está asociado al franquiciante; b) autoriza al franquiciante a ejercer un permanente control durante el período de la franquicia sobre la forma en que el franquiciante lleva adelante el negocio que es objeto de

la franquicia; c) obliga al franquiciante a proveer al franquiciado de la asistencia necesaria en el manejo del negocio que es objeto de franquicia (en relación a la organización, el entrenamiento del personal, el merchandising, gerencia y supervisión, y otras); d) exige al franquiciado en forma periódica, durante el plazo de la franquicia, a pagar al franquiciante sumas de dinero en relación a la franquicia, o por las mercaderías o servicios provistos por el franquiciante al franquiciado, y; e) de ninguna forma importa una transacción entre un holding y una subsidiaria, o entre subsidiarias de un mismo holding, o entre un individuo y una compañía controlada por él. Analizando esta nueva definición encontramos que además de una más prolija estructuración de la idea, agrega y refuerza algunos elementos: a) Exterioriza la naturaleza jurídica eminentemente contractual del instituto. b) Introduce la noción tiempo en el concepto de franquicia, en el sentido de que se vislumbra la acotación de las obligaciones emergentes del contrato dentro de un plazo o término especialmente previsto al efecto. d) Introduce también, como lo habíamos visto anteriormente, la obligación del franquiciado de pagar "una suma de dinero periódica". Aunque es bastante primaria la calificación de esta contraprestación (e inclusive inexacta por cuanto no necesariamente la regalía debe ser periódica), el inciso a) que trata la cuestión agrega otro punto interesante: muchas veces, dentro de una franquicia, el franquiciante presta algunos servicios al franquiciado que, por su entidad, son pagados en forma independiente. O se pacta que el franquiciado debe comprarle determinado tipo de artículo en forma exclusiva al franquiciante. En estas oportunidades, la entrada de dinero puede constituir una ganancia extra para el franquiciante que se agrega a lo pactado como regalía por el mero uso del "Plan Negocial", o puede, por el contrario, constituirse en el quid del interés del franquiciante, cuya única vocación en el franchising es ampliar el número de consumidores exclusivos de sus productos o servicios. d) Ratifica los conceptos de control y obligación continua de asistencia por parte del Franquiciante, analizando y profundizando en la distinción de las personalidades involucradas en el negocio. Sin embargo, la definición peca de omisión de algunas características importantes que ya señalamos, pero que vale la pena reiterar por su entidad: a) El franquiciado es el propietario de su propio negocio. El capital debe provenir de sus propias fuentes de inversión. b) El franquiciante debe proveer no sólo la asistencia permanente a la que se obliga durante la marcha del negocio, sino que debe hacerlo previo al lanzamiento previsto, de tal forma asegurar el éxito del "Plan Negocial". c) Nuevamente se omite una descripción, aún somera, de algo fundamental: el objeto de la licencia, autorización o cesión. Esto es el qué del franchising, y lo que nosotros hemos denominado "Plan Negocial". d) Se omite, asimismo, la usual adjudicación de una zona para el desarrollo de la franquicia. Una definición interesante es aquella dada por los profesores españoles Casa y Casabe, la

que se basa en la formalización de ciertos criterios característicos y a los que debe necesariamente responder una franquicia: a) Autorización para que el franquiciado pueda operar bajo una marca y pueda utilizar un conjunto de sistemas de trabajo pertenecientes al franquiciador; b) Facultad por la que el franquiciado pueda disponer de un territorio o área sobre la que opere con exclusividad; c) Pagos al franquiciador en compensación de la marca, de las prestaciones y de los consejos recibidos; d) Inversión exclusivamente o principalmente asegurada por el franquiciado en su propia empresa; e) Derecho de propiedad del franquiciado sobre su propia empresa; f) Obligación del franquiciador de formar al franquiciado en las técnicas y métodos experimentados, tanto al principio como durante la explotación del negocio; g) Necesidad de un control y de una asistencia permanente por parte del franquiciador; h) Existencia de un contrato detallado que plantee todos los términos del acuerdo. Observamos en la definición planteada por los profesores españoles la incorporación de elementos importantes, que van acotando el perfil de la franquicia. Hay algunas precisiones ausentes, como ser la independencia jurídica entre franquiciante y franquiciado y otras que sobran, como la señalada, es decir, el planteo exigente de la propiedad exclusiva del franquiciado sobre su propia empresa, que deja escapar del marco cognoscitivo acuerdos mas complejos y sofisticados a mayor escala, donde el franquiciado podrá ser producto de una asociación temporaria o joint venture al efecto, sin perder por ello la franquicia su carácter a este evento. Sin embargo, resaltamos el valor aclarativo de estos "criterios" enumerados. Otra definición interesante vemos en GOLZEN. a) Es una licencia por un período específico de tiempo para comercializar en un área geográfica definida, bajo el nombre del franquiciante, y usando su marca registrada o logo. b) La franquicia será una actividad, o una forma de servicio, que ya ha sido probada y comprobada para producir una fórmula de operación que ha funcionado en otro lugar. c) El franquiciante provee el concepto global del negocio de tal fórmula (blueprint) para la conducción de las operaciones. d) El franquiciante instruye al franquiciado en cómo debe conducir el negocio, de acuerdo al método desarrollado en el "blueprint". e) El franquiciante también provee los servicios de asistencia a efectos de asegurar el exitoso funcionamiento de la franquicia. Esto ciertamente debe cubrir promoción y publicidad del nombre del franquiciante en general, y puede incluso cubrir la promoción del franquiciado en particular, en su localidad. Puede cubrir también la marcha de los negocios, incluyendo asistencia en cuestiones financieras, investigaciones de mercado con propósitos de comercialización, asistencia en la negociación de alquileres y obtención de permisos de construcción, desarrollo de sistemas, provisión de planos y especificaciones para la construcción, sistemas de contabilidad estándar, etcétera. f) A cambio del "blueprint" y los servicios que el franquiciante provee, el franquiciado deberá efectuar una inversión inicial en el negocio, y a partir de allí pagar un royalty al franquiciante, basado en un precio preestablecido o en un porcentaje de las ganancias. Puede incluirse la obligación del franquiciado de comprar parte o todos los artículos y/o

maquinarlas que necesite de las fuentes establecidas por el franquiciado. g) La participación del franquiciante en el establecimiento del negocio no implica que tenga participación en su propiedad. El negocio pertenece al franquiciado y éste es libre de disponer de él aun cuando sea probable que tenga que notificar de tal voluntad al franquiciante, quien podrá tener derecho de aprobar o no la cesión, quedándose en su caso con la franquicia. Si bien la enumeración de características prescinde de algunos elementos analizados en las anteriores, vemos que en varias virtualidades se ratifica la homogeneidad de criterio. Pero más importante es destacar lo nuevo que esta calificación trae: a) Se puntualiza el concepto global del negocio que es objeto de la franquicia, destacándose su carácter de exitosa. b) En el acápite e) redondea muchas de las características más usuales de los acuerdos de franchising, comprendidas dentro del concepto de asistencia del franquiciante al franquiciado, pero que no siempre están presentes en cada uno de los contratos. Es decir, que si bien disentimos con la inclusión de dichas características en la caracterización general del franchising, resulta útil que el lector vaya familiarizándose con las mismas, porque justamente aquéllas son las que dan una idea aproximada hacia qué perfil se dirige un acuerdo de franchising, y son las que estudiaremos oportunamente. c) El tema del control también aparece en esta definición y merecerá ulteriormente un tratamiento más acabado, sin embargo cabe señalar que el plan maestro está diseñado para que sea ejecutado literalmente. Cualquier desviación de la concepción original pone en peligro el éxito del establecimiento, y con ello disminuye la proporción estadística de eficacia del plan maestro, lo que importa lisa y llanamente la disminución de su valor de comercialización a través del franchising. Es por ello que el franquiciante mantienen un control administrativo del negocio, en cuanto que su propio patrimonio se ve involucrado en el éxito del desarrollo de cada nueva franquicia que se concreta. d) El franquiciado hace o hará un substancial inversión de capital en su negocio, a partir de sus propias fuentes. Esta distinción también merece ser señalada en cuanto es la que recalca que en el franchising el franquiciado es el dueño de su propio negocio, en el cual debe invertir su propio dinero. El concepto "sus propias fuentes" tiene importancia en otras latitudes donde el crédito es una habitual forma de financiar estos emprendimientos de éxito casi asegurado. Sin embargo, estos créditos serán siempre tomados a cuenta y riesgo del franquiciado, lo que ratifica la independencia absoluta de patrimonios que subyace en el franchising. No se trata de una extensión subsidiaria. ni de una sociedad, ni cualquier figura asociativa, incluso joint-ventures o, entre nosotros, UTE o C.C.E. Este carácter justamente enfatiza la realidad de dos personas. franquiciado y franquiciante absolutamente independientes, unidas exclusivamente por un contrato de características peculiares que los liga en objetivos comerciales comunes. La existencia espuria de ficciones que en el afán de evitar consecuencias jurídicas contrarias a sus intereses se disfrazan en el contexto de un contrato de franchising, no habilita a presuponer como sucede en algunas legislaciones analizadas que el franchising involucra a un grupo empresario armónico o estratificado.

Se trata, sencillamente, de diversas vinculaciones estrictamente contractuales, a veces, incluso, limitadas por tiempos restringidos en grado sumo que carecen en lo absoluto de la virtualidad asociativa que se pretende asignarles. De tal suerte, hemos arribado a un concepto básico de franchising aplicable en su gran mayoría a todos los convenios que siguen esta moderna forma negocial. Más adelante haremos una descripción más pormenorizada de cada uno de estos elementos. Sin embargo, creemos más importante, y en forma previa como ya lo adelantáramos en la introducción, explayarnos sobre cómo funciona el franchising y el porqué de su rutilante éxito en el mundo de los negocios, lo que seguramente mantendrá vivo el interés del lector al analizar, luego, cada uno de los engranajes que mueven el instituto. Aunque más adelante profundizaremos sobre estas peculiaridades, cabe adelantar que el franquiciante se beneficia en la cesión en cuanto que, sin invertir mayor tiempo y capital, se asegura cierta renta fija de más fácil control, y el franquiciado tiene acceso a un negocio cuyas posibilidades de éxito, según estadísticas realmente comprobadas, muchas veces supera el 90%.

CAPITULO II DINÁMICA DEL FRANCHISING

1. Aspectos prácticos

Como ya señaláramos en la introducción, existen dos pilares sobre los cuales se sustenta el éxito internacional del franchising. Por un lado, la existencia de una guía completa y un manual de procedimiento que enseñan cómo llevar a la práctica el Plan Negocial de un negocio que ya es exitoso. Por el otro, encontramos al frente de cada nueva franquicia que se abre a su verdadero dueño, quien ha invertido su propio patrimonio y se encuentre irremediablemente comprometido con el éxito del proyecto. La motivación y la responsabilidad del propio dueño agregan un elemento de peso en las alternancias hacia el éxito que dicta el Plan Negocial. En efecto, la inmaterialidad de distribuir y expandir marcas y know how manteniendo el control del negocio, a un costo bajísimo en proporción a la escala de crecimiento, permiten una gran flexibilidad al franquiciante, quien distribuye en el mercado su propio éxito. La franquicia aumenta su atractivo por varios motivos: a) Expansión rápida: el desarrollo del negocio, al dejar de depender de la financiación propia del franquiciante, se revigoriza por el impulso empresario de terceros, los franquiciados. b) Riesgo minimizado: la inversión de cada nueva franquicia es realizada por cada

franquiciado. c) Mayor facilidad de administración: los rubros administrables por el franquiciante serán distintos al de cada franquicia en particular, y su sistematización e informatización le permitirán una veloz y eficaz tarea administrativa con relativo gasto. d) Optimización del marketing a partir de una economía de mayor escala. e) Mayor valorización de la estructura: la mayor penetración del franchising en otra dimensión económica, su racionalización de costos y estandarización de procedimientos, revalúa la cadena, más allá de la capitalización de cada franquicia abierta, en función de su propia potencialidad. Por otra parte, la profesionalización de los cuadros directivos de un sistema de franchising y la posibilidad de un muestren más vasto de experimentación de tendencias y posiciones de mercado, se conjugan en el desarrollo de estrategias de mercadotecnia imposibles de concebir en un emprendimiento de menor escala. Conceptos como logística empresarial (planificación + control de suministros + análisis de lay-out) enmarcados en estrategias globales de consolidación y penetración de mercados son usuales en el desarrollo de franquicias nacionales e internacionales, que acceden con mayor facilidad a fuentes de financiación no convencionales y alcanzan niveles de inversión en promoción y publicidad imposibles para el empresario independiente. Todo ello se conjuga en el proceso de crecimiento de un gran sistema de franchising y merece la atención de cientos de estudios y artículos a su respecto.

2. Desarrollo funcional

Pues bien, para entender definitivamente el proceso que involucra el franchising, analizaremos a continuación, paso a paso, su desarrollo comenzando desde su mismo nacimiento: Encontramos distintos elementos básicos involucrados en el establecimiento de un sistema de franchising. a) Estandarización del éxito (concepto del negocio). b) Operaciones piloto. c) Desarrollo del Plan Negocial. d) Estructuración del manual de instrucciones. e) Marketing del sistema de franchising. f) Selección de franquiciados. g) Desarrollo de la organización. h) Firma del contrato. i) Servicios iniciales al franquiciado. j) Establecimiento de la franquicia. k) Relación franquiciado-franquiciante posterior. Consideraremos en los próximos capítulos cada uno de estos elementos básicos.

CAPITULO III ESTANDARIZACIÓN DEL ÉXITO

La forma más común de surgimiento de un sistema de franchising es a partir de un negocio existente que ya funciona con éxito. Es también posible, aunque mucho menos habitual, la intención directa de crear un sistema de franchising a partir de un proyecto base-cero, sin ninguna experiencia piloto previa. La realidad ha enseñado que esta variante no ha sido siempre benéfica para sus intrépidos creadores, aunque existen varias redes funcionando en base a tal exclusiva creatividad. Volvamos a la primera y más usual vía de establecimiento de un franchising. En un momento dado, un empresario toma conciencia de que su empresa evoluciona excelentemente. Los mil detalles que conforman su perfil particularismo se conjugan y armonizan de tal manera que ha logrado la alquimia del éxito. Pues bien, tal empresario comprende que repitiendo el mismo esquema su negocio podría resultar provechoso en otras áreas, y se ve entonces enfrentado a la disyuntiva de la expansión. Tiene la opción, por ejemplo, de edificar un complejo y vasto esquema de producción y comercialización contratando y financiando cada estamento de la empresa total. Este sería un ejemplo de empresa de integración vertical, donde toda parte del sistema tendrá una dependencia absoluta salvo delegaciones expresas y puntuales del departamento central. Sin embargo, luego de un personal análisis, ya sea porque carece de tiempo, de personal, de capital o de voluntad para ello, incluso, este empresario decide que no va a protagonizar la aventura de abrir nuevas sucursales. Sin embargo, todavía le cabe la posibilidad de expandirse a través de otro medio, y ello es a través de la creación de un sistema de franchising que le permita vender su idea o plan de negocio a otro empresario igual que él que se dedique a su explotación. De hecho, el empresario original cambiará de rumbo. Dejará de ser el singular vendedor de producto o servicio para pasar a vender la licencia de explotación de un sistema de ventas de tal producto o servicio. Es decir, que subirá un peldaño en la cadena de comercialización, y ya no venderá individualmente un producto o servicio en sí, sino que supervisará y controlará un sistema de franchising que explotará al máximo el escurridizo éxito que esta vez quedó atrapado en un proyecto de eficacia comprobada. El método del franchising se da básicamente a partir de una estrategia de crecimiento y expansión de un negocio único, pautado por un esquema único de reglas, "Es la duplicación de un negocio exitoso. Puede explicarse el franchising con un término de la biogenética: clonación; que consiste en la duplicación exacta de una célula u organismo con fines específicos". En definitiva, se trata de multiplicar la aplicación de los modos probados que llevan al éxito. Hay que comprender que no todo proyecto es franquiciable en tanto y en cuanto no todo negocio que funciona puede ser sistematizado. En efecto, un negocio de vasta complejidad o dependiente de alguna característica sumamente particular de su dueño difícilmente pueda ser estandarizado. Esta característica de estandarización debe ser tenida en cuenta hasta en los mínimos

detalles. La composición del personal, la maquinaria empleada, los elementos decorativos utilizados, etcétera, son todos requisitos que hacen al éxito del negocio; una exagerada sofisticación, un alto grado de complejidad en cualquier operación, atentarán contra la repetitividad del sistema y lo tornará falible. El sistema debe ser también de fácil acceso. Un negocio que deba su éxito a un alto nivel de inversión difícilmente permita que el negocio de franchising que explote su expansión sea a su vez exitoso. Con esto queremos puntualizar dos cosas: por un lado, que cuanto mayor sea la envergadura económico-financiera, más difícil será encontrar candidatos a ser franquiciados, salvo que se involucren elevadas tasas de rentabilidad. Por el otro lado, es necesario distinguir que no hasta que un negocio sea exitoso para que el franchising que se constituya para su explotación también lo sea. Es también fundamental la definición del mercado al cual se apunta (target), por cuanto ella dará la pauta sobre los límites de la asignación de zonas del franchising. En efecto, un negocio que se desarrolla exitosamente prestando un servicio a la clase alta de Nueva York puede ser franquiciado, en todo caso, en las ciudades más importantes del mundo, pero ciertamente su éxito en un pueblo en el medio del desierto será una hipótesis poco menos que impracticable. Algunas de las claves del éxito de una franquicia son las siguientes: a) Existencia de potenciales Franquiciantes con suficiente capacidad financiera. b) Posibilidad de tomar el personal con los conocimientos suficientes o apropiados, o que los conocimientos sean fáciles de adquirir. c) Que la infraestructura, incluso los locales físicos, sean fáciles de encontrar y accesible su adquisición o locación. d) Que exista el tipo de mercado, en cantidad y calidad, para el producto del franchising. e) Que el negocio exitoso no dependa de una moda o un pasatiempo. f) Que el negocio tenga una distinción, un emblema, algo que lo caracterice, que posibilite la identificación de la gente con algo seguro, ya probado, eficaz. g) Que la expectativa de ganancia del franquiciado sea superior a la media, o sea que le permita pagar los royalties o demás pagos acordados al franquiciante, y aparte de ello mantener una ganancia para él que justifique el negocio. La doctrina española se detiene con acertada intuición sobre la necesidad de clarificar sobre aspectos subjetivos, necesariamente previos al establecimiento de una franquicia. Así, el "candidato" a franquiciante debe previamente hacer un examen de conciencia profundo, y hallar si está dispuesto a realizar una total y absoluta transferencia a terceros (los franquiciados) de su completa experiencia en el manejo de su empresa, incluyendo todas las claves y secretos que configuran su know how, en el supuesto de que sean transmisibles.

CAPITULO IV LA OPERACIÓN PILOTO

Normalmente, el caso típico del franchising es el que surge de una experiencia negocial válida y exitosa, susceptible de ser implementada bajo similares condiciones en otras latitudes. Sin embargo, como ya señalábamos previamente, existen otros casos en donde directamente se diseña un sistema de ventas para ser comercializado en franchising. En este caso es útil, previo a la conformación del franchising, la inauguración de un primer establecimiento que cumpla con los requisitos del plan negocial y sirva como prueba de las bondades del producto (entendido como el sistema de ventas o "plan negocial"); ésta será la operación piloto. Más aún, en ciertas oportunidades se considera recomendable que sea establecida más de una prueba piloto, para comprobar la viabilidad de la readaptación del sistema en distintos puntos. Es tal la seriedad y responsabilidad que deben asumirse al iniciarse un sistema de franquicias que alguna doctrina compara la experiencia piloto con un laboratorio de pruebas a nivel experimental. Allí debe ejecutarse la llamada ley "3-2". En efecto, la experiencia, operación, tienda, local-piloto será el laboratorio donde todos los elementos del plan negocial deberán ser chequeados hasta sus últimos detalles. La "ley" exige el establecimiento, al menos, de tres operaciones piloto que funcionen sin solución de continuidad durante los dos años previos al lanzamiento del franchising. Bueno es aclarar que muchas veces el fraude en el franchising se cuela a través de la venta de un sistema que jamás ha sido probado, bajo la garantía de devolución de inversión, royalties y "valor llave". En realidad, los negocios nunca funcionan según lo esperado, y es entonces cuando al exigirse la devolución de lo invertido, o, al menos, de las regalías y demás pagado en concepto de valor llave, resulta que la garantía ha desaparecido, e incluso, a veces, el franchisor también. Estas son algunas de las ventajas evidentes que tiene el desarrollo de una o más pruebas piloto: a) La viabilidad del concepto en la práctica será desarrollada y se establecerá como aceptable ante los ojos del público masivo. b) Se podrán identificar problemas específicos y muchas veces no previstos, como: 1) Métodos y gustos locales. 2) Regulaciones y normas locales. 3) Cuestiones laborales. 4) Salud y seguridad en el local. 5) Habilitaciones. 6) Seguros. 7) Impuestos. c) Se verificarán cuestiones relativas a la practicidad del uso del espacio físico planificado. d) Se podrán hacer estadísticas que permitan una estimación de la ecuación inversión-costos-retorno, incluso sobre las mejores horas de atención al público, etcétera.

e) Se realizará la verificación de la operatividad en sí del negocio, formándose los cuadros gerenciales, en su caso, y demás empleados, se auditarán los sistemas contables, control de stocks, controles de calidad, layouts, programas financieros, etcétera. f) Será muy útil para la redacción y, en su caso, el chequeo del manual de operaciones, que será imprescindible como parte del plan negocial para los próximos franquiciados. Una vez funcionando el sistema de franchising, cada nueva franquicia establecida será una nueva experiencia. Cada franquiciado tendrá la oportunidad de verificar el Plan Negocial en marcha, y podrá, según el caso, anoticiar al franquiciante sobre la posibilidad de nuevas modificaciones que a su juicio podrían resultar beneficiosas. Probadas y comprobadas, estas modificaciones al plan maestro podrían implementarse. El franquiciado no debe en ningún caso, introducir modificaciones en el Plan Negocial por su cuenta, porque podría fracasar, y su fracaso perjudicaría a todo el sistema de franchising. En cambio, si las innovaciones testeadas por el franquiciante prueban su bondad, podrían redundar en un mayor beneficio para todas las franquicias, para el propio sistema, y, por ende, para el franquiciado.

CAPITULO V EL DESARROLLO DEL SISTEMA DE FRANCHISING (O DEL PLAN NEGOCIAL)

A partir del concepto del negocio y la experiencia de las operaciones piloto (aun cuando en la práctica a veces estas experiencias se den al unísono), queda establecida la base a partir de la cual se delineará el Plan Negocial. En efecto, el Plan Negocial será el producto de la acumulación de experiencia en un negocio exitoso (o uno ideado para ello) y la síntesis de los elementos necesarios para repetir tal fórmula exitosa. Podemos decir que la génesis del éxito de un sistema de franchising estará dado por la capacidad de abstracción de los elementos que conforman la fórmula exitosa y de la posibilidad de sistematizarlos de tal forma que se anuden en un método de fácil seguimiento, y que concluya en la perfecta "clonización" del proyecto madre. Muchas veces la distinción de estos elementos no resulta sencilla, y es necesaria cierta ayuda profesional para asegurar la elección más adecuada y no fracasar. A efectos de apreciar el grado de puntillosidad y meticulosidad que se alcanzan en la elaboración del Plan Negocial, vale señalar que algunos de ellos se detienen, incluso, en la conveniencia de que el negocio se instale en una calle de doble mano o dirección, obligan a que cada sándwich tenga no más de dos rodajas de tomate de tal o cual tamaño, aconsejan sobre el precio del alquiler donde se instale el negocio, etcétera. En definitiva, el Plan Negocial se constituye en el corazón del sistema de franchising. Absolutamente todos los elementos que hacen al éxito de un negocio deberán ser sustraídos y aislados de la realidad cotidiana y el pleno ajetreo, y analizados con objetividad científica en el desarrollo de la fórmula axiomática

La sencillez, practicidad y claridad con que están expuestos los elementos del éxito particular harán un éxito del propio franchising. En este punto donde se reflejarán las bondades de una adecuada política de marketing, cuyos resultados engrosarán la lista de instrucciones que conforman el Plan Negocial. Luego, también se adicionaran al Plan Negocial otros elementos de gran importancia y que justifican su introducción en el salto a una economía de mayor escala y envergadura, causa fundamental del éxito del franchising como tal. Nos estamos refiriendo a estos campos: a) Promoción y publicidad: campañas locales y nacionales, estandarización y mejora del packaging a mayor volumen, técnicas sofisticadas de marketing directo, etcétera. b) Soporte informático: Desarrollo de programas o software de gestión, optimizando líneas de ventas, archivos electrónicos, técnicas de control de stock con automatización de pedidos y asistencia de reposición, etcétera. c) Estandarización de mobiliario: Fijación de la línea y de un concepto arquitectónico que acentúe la identificación de la imagen de la franquicia, y, además, una acentuada reducción de los costos por volumen. d) Formación y educación del personal de la franquicia: creación de departamentos docentes especializados en la función pedagógica y formativa, con la utilización de técnicas industriales, de diseño o de comercialización aptas a tal fin. Actualmente, diversas cadenas de franchising han desarrollado su propio sistema informático de transmisión de know how. Los centros CAL (Computer Assisted Learning)han creado software de franquicia que asume la asistencia al franquiciado a partir de la transmisión de know how técnico, cursos de aprendizaje o proyectos de promoción. En ciertas oportunidades, el Plan Negocial podrá basarse en la determinada calidad de un producto. En este caso, el procedimiento a seguir con el franquiciado será enseñarle la fórmula especial a partir de la cual es posible alcanzar determinada calidad de producto. Otra posibilidad es que el franquiciante se reserve el derecho exclusivo de vender al franquiciado de maquinaria o los implementos necesarios para lograr el resultado deseado. Una ultima alternativa es que directamente el franquiciante manufacture el producto y lo venda en forma exclusiva al franquiciado que está obligado a comprárselo a él. En otros casos, la franquicia podrá basarse en una marca y apoyo adecuado de marketing en cuyo supuesto la producción como tal no se franquiciará, y solo se graduará un adecuado programa de control de calidad a partir de ciertos parámetros dados. Por ultimo, aunque no en forma excluyente, diremos que existe una gran expansión del llamado franchising, y donde la transferencia del know how y un férreo control de calidad serán las variables fundamentales del contrato a convenirse. Es importante destacar que todos los detalles que hacen al negocio, como establecerlo y como desarrollado deben ser descriptos y entregados a los franquiciantes en lo que ha sido dado en llamar el Manual de Operación, el cual trataremos en nuestro capítulo.

CAPITULO VI ESTRUCTURACION DEL MANUAL DE OPERACIONES

Usualmente el Manual de Operaciones es una guía completa sobre el que, cómo, cuándo, donde y por que el establecimiento de la franquicia y sobre su posterior conducción. Se entrega luego de formalizado el acuerdo con cualquier franquiciante, y es usualmente utilizado durante el entrenamiento del franquiciado y su personal. Aquellos aspectos secretos del desarrollo del negocio, (vgr. Fórmula de producción de una bebida gaseosa) no deberán estar contenidos en el manual. Estas cuestiones técnicas y especialísimas serán transmitidas en forma verbal o por otro procedimiento codificado y alternativo para mantener protegidas las ideas, know how y registros secretos del franquiciante. El manual será la vida del nuevo negocio, y por ello su redacción debiera ser prolija, clara y ordenada, además de altamente comprensiva de todos los detalles relativos s la marcha cotidiana de los negocios en la franquicia establecida. Es lo que se denomina la materialización del saber hacer (know how) A continuación desarrollamos los capítulos básicos que debe contener un manual de Operaciones. Dable es de destacar, sin embargo, que habrá un sinnúmero de aspectos inherentes a cada franchising, en particular, cuya caracterología resulta imposible de predecir en esta básica enumeración. Pero sin duda deberán estar contenidas en el capítulo que corresponda del Manual de Operaciones del franchising pertinente.

1. INTRODUCCIÓN

Todo manual debe contener unas breves líneas iniciales que traduzcan el sentido y la naturaleza del negocio objeto de franchising, como así la filosofía insita en el espíritu empresario. El autor debe tener especial cuidado en no seguir la fácil tendencia de convertir este capítulo, esencial a nuestro juicio, en un compendio de lugares comunes y palabras vacuas, sino realmente debe tratar de captar, de aprehender la visión totalizadora del negocio a fin de dotar a cada franquiciante de un punto de referencia, un código de interpretación sencillo y eficaz que le permita resolver rápidamente cualquier duda que lo asalte posteriormente con referencia a los procedimientos y métodos ulteriormente desarrollados.

2. DETALLE DE OPERACIONES Y METODOS

En este capítulo se explican las líneas generales y particulares previas al establecimiento de la franquicia, indicaciones sobre la marca, promoción inicial, selección de personal, entrenamiento, cuestiones físicas, funcionamiento de equipos, arquitectura y decoración, etcétera. Asimismo, según el caso, se describirá el equipamiento necesario, cómo funciona

y cómo operarlo.

3. INSTRUCCIONES OPERATIVAS

Este capítulo probablemente pueda subdividirse en secciones, a saber; 3.1. HORARIO Cada franchising tendrá días y horarios de trabajo preestablecidos. Sin embargo, el propio manual debiera prever una cierta flexibilidad para supuestos de franquicias establecidas en lugares con usos y costumbres diferentes, o en shopping center, donde tendrán que asumirse normas de comportamiento generales para permitir el acceso. 3.2. MODELOS COMERCIALES Se desarrollarán las formas y sistemas de venta, frases de recepción al cliente, tratamiento de pedidos, etcétera. 3.3. ROTACIÓN Y DOTACIÓN DEL PERSONAL Se expondrá el número conveniente de cuadros de empleadores y su organización en turnos más eficientes. 3.4. FORMULARIOS Y PROCEDIMIENTOS REGULARES Todo negocio puede ahorrar tiempo y dinero sistematizando procedimientos internos o externos, como ser pedidos de reposición de stock, informes legales, etcétera. También, y si los hubiera, se agregan aquellos formularios o contratos o cartas-tipo de uso corriente en el negocio. Asimismo, se pueden adicionar listas con información acerca de los clientes. 3.5. UNIFORMES Esto tendrá que ver con la apariencia en la identificación masiva de la red de franchising. 3.6. Selección Y ENTRENAMIENTO DE PERSONAL Este punto vital merecerá mayores comentarios más adelante. 3.7. CUESTIONES JURÍDICAS LABORALES Resultará útil aconsejar al franquiciado sobre los aspectos básicos de la contratación, sobre todo en países como el nuestro con una profunda legislación al respecto. 3.8. POLÍTICA DE PRECIOS Se pautará la forma en la que el franchising encarará la determinación del aspecto precio como parte de una estrategia global de comercialización 3.9. POLÍTICA DE COMPRAS La unificación de la política adquisitiva y el consiguiente abaratamiento de costos en la negociación a mayor escala resultan en muchos casos unas de las razones fundamentales del éxito de un sistema de franchising.

3.10. PRODUCTOS O SERVICIOS ESTÁNDARES Este aspecto descrito será esencial y variará, obviamente, en forma sustancial, en cada caso de franchising. 3.11. PERSONAL. ROLES Y OBLIGACIONES La mera enumeración de la dotación de personal, no será suficiente, siendo necesaria una adecuada descripción de las distintas tareas asignadas en cada caso. 3.12. PAGO DE LAS REGALIAS Como hemos visto, cada franchising podrá tener un sistema de pagos y compensaciones diversos. 3.13. SISTEMAS Y MÉTODOS CONTABLES En algunos casos de franchising relativamente simple, el método contable podrá estar desarrollado por escrito. Sin embargo, hoy resultará más corriente la adición al manual del software operativo pertinente. 3.14. PUBLICIDAD, PROMOCIÓN Y MARKETING Las reglas de esta cuestión fundamental también engrosarán el manual, aun cuando estén condicionadas a un permanente cambio y evolución. 3.15. MARCAS REGISTRADAS Se incluirá una lista completa de las marcas registradas del franchising. De esta forma cada franquiciado podrá velar por su protección. 3.16. SEGUROS Se explica cuáles deben tomarse, precios indicativos, plazos, etcétera, salvo aquellos que excepcionalmente fueran tomados por el franquiciante, lo que también deberá ser pertinentemente anoticiado al franquiciado. 3.17. CUESTIONES TÉCNICAS Y OPERATIVAS Cada franchising seguramente tendrá para adicionar sus propias peculiaridades en este capítulo. 3.18. DIRECTORIO Podrá ser útil reseñar un completo “quien es quien” en la organización del franchising para saber rápidamente a quién concurra para la pronta resolución de aspectos relacionados con la franquicia y el negocio.

4. ASISTENCIA Y CONTROL

Cada franchising establecerá las vías de comunicación, los modos y procedimientos que permitirán la fluida relación que viabilizará la asistencia y garantizará un adecuado control respecto del seguimiento de todas las instrucciones que proceden esta básica descripción.

5. VARIABILIDAD

Por supuesto, y como ya remarcamos antes, los procedimientos y métodos pueden cambiar a lo largo del tiempo en una franquicia en el afán de mejorar permanentemente sus virtudes y corregir sus defectos. Estas modificaciones deberán ser incluidas en el Manual de Operaciones rápidamente, pues éste se constituye en la columna vertebral del sistema y merece un adecuado aggiornamiento en forma permanente.

CAPITULO VII MARKETING DEL PLAN NEGOCIAL

Tal como lo explicáramos anteriormente, el desarrollo del franchising es un negocio diferente de la comercialización de los productos que en si mismo encara. Esto es útil tenerlo en cuenta, toda vez que es habitual que los titulares del franchising desplieguen distintas estrategias de comercialización que serán propias y que no necesariamente tenderán a mejor la penetración de sus bienes y servicios en el mercado consumidor, sino que tendrán por objeto vender franquicias. Su target será el potencial franquiciado, consumidor, si, pero no del producto, sino de la franquicia. Cuáles son esas técnicas de venta es lo que analizamos en este capítulo. Como lo señala Martín Mendelsohn “parecería obvio, pero la mejor forma de vender una franquicia es demostrando su éxito” En efecto, una vez que ha sido logrado el éxito individual del plan piloto, la venta del sistema resulta sencilla en tanto constituye la esperanza concreta de una pronta ganancia y la posibilidad de asociarse a un sistema prestigioso. No hay una regla establecida para la mejor expansión inicial de la franquicia. Inclusive, hoy es también habitual que interesados en ser franquiciados de un negocio se acerquen a su dueño, y el sistema de franchising invierta su proceso en crecimiento. De todas formas, suelen ser muy utilizados como elementos de marketing: una adecuada promoción y publicidad, incluyendo avisos en prensa, radio y televisión. También se recomienda el uso de mailling o correo directo. Aquí, en general, se plantea el problema de cómo conseguir las direcciones de los potenciales franquiciados. Si bien hoy en día en algunos países europeos existen bancos de datos especializados en este tipo de información, no parece siempre el camino de difusión más adecuado. Hemos observado, asimismo, grandes inauguraciones, sobre todo de la primera franquicia abierta, donde se extienden brochures con la historia personal de los fundadores, el nacimiento de la empresa, sus características y el como sus excelsas bondades dieron origen a la rápida expansión del fanchising con abundantes fotografias del personal y la actividad principal, entre otras formas de promoción. En Europa es habitual la constitución de “bolsa” de oportunidades, una suerte de oficinas abiertas a la recepción de ofertas de sistemas de franchising que reciben a entrepreneurs

interesados en vincularse con algún emprendimiento. Estas son algunas de las ventajas que se señalan como distintivas de este peculiar método de difusión: a)contacto personal, b) acceso a mayor material explicativo, y c)bajo costo. El franquiciante elaborará y tendrá preparado un sistema de comunicación estandarizado y apropiado para su franchising, listo para su uso ante el posible contacto de algún eventual interesado en ser franquiciado, donde se expliquen las características generales de un sistema de franchising y las propias del particular en tal caso. Asimismo, contendrá un cuestionario de preguntas que deberá responder el franquiciado, para continuar adelante un paso si el objetivo es concretar la relación contractual. Este cuestionario, además de entrelazar las preguntas usuales para el archivo, deberá ser diseñado con el objetivo concreto de detectar personas capaces de manejar comercialmente la franquicia en cuestión. Esto ya entronca con el tema de la selección de franquiciados, cual es nuestro próximo tema. Previo a ello, no podemos dejar de señalar, dentro de este capítulo, que las estrategias de marketing cobrarán un vuelo especial cuando las franquicias intenten dar el salto hacia la internacionalización del sistema. En efecto, es destacable el carácter exportable del franchising, atento su adaptabilidad en numerosos supuestos o distintos perfiles nacionales. En estos casos, la promoción del sistema de franchising deberá ser, cuanto menos, de una adecuada coherencia y de una alta penetración. Si el desembarco de un sistema de franchising en nuevas tierras fuera consecuencia de una política expansionista del propio franchisor, la inversión publicitada será vital, y normalmente ya estará incluida dentro de una estrategia global ambiciosa y previamente diseñada. En cambio, si el proyecto local estuviera a cargo de un franquiciador de zona que adquiere esta franquicia regional atraído por un franchising que conoció en el mundo, lo mas prudente sería que comience la explotación del franchising desde el nódulo o, es decir, la creación de una experiencia piloto. Un adecuado marketing será necesariamente posterior a la adaptación de las bondades del franchising al mero marco geográfico de referencia.

CAPITULO VIII SELECCIÓN DE FRANQUICIADOS

En general, la doctrina ha coincidido en considerar esta actividad como de vital importancia, mayor aun de la que puede apreciarse en un primer análisis. En efecto, ya hemos señalado que en parte el éxito del franchising se debe no sólo a que se trata de una fórmula ya comprobada, sino que, además, el elegido para repetir la alquimia y recoger sus frutos será siempre un nuevo dueño, quien estará personalmente comprometido con el nuevo desafío. Pues bien, esta persona es el franquiciado. Una mala apreciación, un juicio apresurado

sobre sus cualidades o características puede conllevar a una elección errónea que ponga en jaque al sistema de franchising, sobre todo si nos encontramos al inicio del desarrollo del sistema, cuyo porcentaje de éxitos debe ser elevadísimo. Imaginará el lector que el establecimiento de un franchising; cuya primera franquicia concluye con un estrepitoso fracaso no deberá alentar demasiadas expectativas de un crecimiento vertiginoso. Existen algunas recomendaciones usualmente seguidas en la selección de personal que a continuación exponemos, aun cuando claramente este es uno de los pasos en la constitución de un franchising que necesita una atención particular, toda vez que en más de una oportunidad la ejecución del plan negocial dependerá de alguna cualidad personalísima.

1. Acuerdos especiales

Resulta habitual, y ello es entendible, que el franquiciante en el atan de cristalizar el crecimiento de su franchising y recuperar la Inversión realizada en las experiencias piloto, acepte rápidamente a los primeros franquiciados que ofrezcan desarrollar la franquicia, otorgando incluso algunos beneficios o cláusulas especiales en favor de ellos. Sin embargo, se ha concordado en doctrina que un rápido, aunque no suficiente beneficio inicial, puede poner en peligro todo el esquema del franchising, cuando ya de inicio se comienzan a aceptar excepciones al Plan Negocial, perdiendo rigidez en el funcionamiento de la franquicia que podrá derivar en desviaciones atentatorias del éxito pretendido. En efecto, en un sistema en el cual uno de sus principales beneficios es justamente su "estandarización", el pronto establecimiento de excepciones y casos particulares puede afectar, amén de su homogeneidad, a su propia eficacia.

2. Estructuración de un archivo personal

Si bien esta práctica puede carecer de suficiente asidero psicológico y/o sociológico, lo cierto es que muchos franquiciantes llevan sus propios archivos con fichas sobre las características de cada uno de los franquiciados con quienes se haya arribado a un acuerdo de franquicia. Luego realizan una especie de estadística personal y extractan un modelo-tipo o promedio de aquellos con quienes ha tenido una feliz experiencia, y ello resulta muy útil para las ulteriores búsquedas.

3. Finanzas

Obviamente el franquiciante deberá exigir al franquiciado-postulante que acredite de alguna manera que posee los recursos necesarios no sólo para afrontar los gastos y contraprestaciones que le correspondan por la cesión de la franquicia, sino todas las previsiones que resulten necesarias para el establecimiento en sí y la marcha del negocio, cuyos montos resultarán fijados por los cálculos que al efecto realiza el franquiciante y su equipo económico.

El compromiso económico personal del franquiciado en el éxito de la franquicia, es dable recordar, es uno de los puntos vitales para el desarrollo del franchising.

4. Franquiciado individual

En ciertas oportunidades, sobre todo cuando la inversión en el franchising demanda tuertes sumas de dinero, el franquiciado resulta una sociedad o grupos de personas. En estos casos, ciertos circuitos de franquicia exigen que quien tenga a su cargo la responsabilidad de la franquicia en la compañía franquiciada sea una sola persona física, personalmente comprometida con el éxito del negocio a través de una habilitación en las ganancias, y que en ella se centre toda la actividad directa referida a la franquicia. Esta será la persona con quien deberá tratar el franquiciante, y alguna referencia a esta circunstancia podrá ser incluida en el contrato para proteger los intereses del franquiciante.

5. Experiencia

Justamente éste es uno de los tópicos más interesantes de esta enumeración, por cuanto controvierte un típico lugar común. En efecto, cuando usualmente en cualquier sistema de selección de personas grandes chances recaerán sobre el más experimentado en el caso particular del franchising la experiencia a veces resulta contraproducente, en cuanto puede atentar contra el exacto cumplimiento del Plan Negocial, por prejuicios o preconceptos provenientes de experiencias previas en escenarios similares. Sin embargo, en este punto será siempre el criterio personal del franquiciante el que prevalecerá en la selección.

6. Características particulares

De acuerdo a cada tipo de franchising, algunas características particulares podrán ser requeridas, como dominio de idioma, título universitario, capacidad atlética o deportiva, etcétera. Sin perjuicio de todo lo anteriormente apuntado, siempre será necesario que se produzca una entrevista personal entre franquiciante y franquiciado por cuanto será entre ellos que deberá solidificarse una estrecha relación de mutua confianza y respeto que permita el crecimiento y desarrollo del franchising en los términos que beneficien a ambos.

CAPITULO IX DESARROLLO DE LA ORGANIZACIÓN DEL FRANQUICIANTE

Ya nos hemos referido anteriormente al rol fundamental que en el desarrollo de la franquicia juega la asunción del nuevo status que, como franquiciante, asume el dueño del

negocio exitoso. En efecto, un empresario exitoso que crea una nueva modalidad sumamente eficaz de vender, por ejemplo, jugo de manzana, al establecer el sistema de franchising deja estrictamente de vender jugo de manzana para vender franquicias comerciales (que venden jugo de manzana) y prestar el servicio necesario e intrínsecamente ligado a asegurar la continuidad del éxito del sistema. Algo así como un sui generis servicio post-venta de reparaciones pero mucho mas complejo; ello sin perjuicio de que el franquiciante mantenga bajo su dirección uno o mas de los establecimientos donde se vende jugo de manzana. De tal suerte que el vendedor exitoso de jugo de manzanas ha ascendido un peldaño en la escalera empresaria y ahora deberá administrar un sistema de franchising, lo cual demandará una organización empresaria completamente diferente a la organización de ventas de jugo de manzanas. Básicamente, estos son los nuevos roles que deberá asumir la "nueva" empresa:

1. Cuestiones relativas a la marca: nombre, patente y otras particularidades.

Al saltar la barrera del franchising, el franquiciante deberá entender que el capital que podía haber significado su nombre comercial o marca registrada exitosa, ahora se ha quintuplicado vertiginosamente; además, el valor de tal nombre o marca ya no solo le incumbe exclusivamente a él, sino que le compete a todo su sistema de franquiciados. Por tal motivo, deberá la organización ocuparse del registro y protección de la marca o nombre del caso, patentes, planos, logos e isotipos, símbolos y cualquier otra idea y/o particularidad que distinga al Plan Negocial a nivel internacional. Asimismo, deberá ejercer el control necesario sobre estos aspectos, atendiendo a su vigilancia, oposición y renovaciones periódicas según la legislación aplicable.

2. Entrenamiento y soporte técnico de los franquiciados y su “staft”.

Como ya expusiéramos anteriormente, la relación entre franquiciante y franquiciado durará mientras se prolongue la franquicia que los vincula. Durante todo este tiempo, cualquier duda, cualquier desacople o interrogante que se produzca sobre la aplicación del Plan Negocial, deberá ser solucionado y evacuado por el franquiciante. Asimismo, éste deberá proveer del entrenamiento básico necesario para que el franquiciado y/o su staff logren dominar los distintos aspectos del Plan Negocial.

3. Selección de los franquiciados.

Uno de los pasos en el desarrollo del sistema de franchising que hemos analizado es éste, la selección de franquiciados, y ésta será específicamente una de las tareas de la empresa del franquiciante. No sólo deberá iniciar el contacto con los posibles franquiciados y mantener las entrevistas iniciales con ellos, sino que deberá asimismo ocuparse del archivo, control

de los datos arrimados (financieros, referencias) y adelantar la preselección de los candidatos.

4. Relaciones públicas y asistencia al franquiciado.

Un buen sistema de franchising de cierto volumen debe tener un departamento de Relaciones Públicas. Este, en principio, se ocupará de los aspectos relacionados con la imagen de la empresa en su conjunto, trabajando en estrecha colaboración con la empresa de publicidad de la compañía. En segundo lugar, dicho departamento se ocupará también de ser el centro de enlace de todos los franquiciados, brindándole una sensación de pertenencia. La mayoría de los franchising de mayor éxito prestan mucha atención a esta función que otorga vida al sistema como tal y permite concebirlo como una unidad, evitando que cada franquicia se encuentre irremediablemente aislada. De tal suerte, este departamento se convierte en el eje de circulación de las novedades, reportándose al franquiciante. Sus actividades habituales son organización de concursos, elección del franquiciado del mes/año, distribución de un periódico de novedades, organización de fiestas y reuniones, presentación de nuevos franquiciados, portavoz de innovaciones sugeridas. Sin embargo, el rol fundamental de este departamento consistirá en dar el marco adecuado para brindar al franquiciado la asistencia permanente que caracteriza y distingue a un sistema de franchising en su faz eminentemente dinámica. El franchising, como mecanismo moderno de comercialización, estará, por un lado, en una situación ventajosa con respecto al mercado que integra en virtud de los méritos de su planificación a escala, que ya hemos analizado. Pero, por el otro, estará fuertemente atado a los avalares de ese mercado cambiante de finales de siglo, que lo obligará a una constante evolución, no ya para desarrollarse y crecer, sino, incluso, para subsistir. Nuevas técnicas y tecnologías, cambios de tendencias, surgimiento de competidores, sanción de normas jurídicas, serán siempre variables posibles que motiven un cambio o adecuación del Plan Negocial. El franchising que no evolucione tendrá mercada la impronta de su propia defunción. Es justamente el carácter dinámico y formativo del franchising sobre el que descansa la relación bilateral de asistencia franquiciante-franquiciado. Y para que la relación se mantenga viva y nunca languidezca, un sistema de franchising debe prever y organizar los cuadros profesionales idóneos para que en el marco de éste área departamental afiancen la consecución de los objetivos de colaboración que nutren su propia filosofía.

5. Departamento de administración.

Es conveniente también que la administración contable y financiera del franchising sea totalmente independiente del negocio original (venta de jugos de manzanas en nuestro ejemplo). El tipo de ingresos, su volumen, los egresos (según presupuesto), el personal, el espacio físico, todo será distinto. Es por ello que resulta recomendable que la nueva administración carezca de unidad con respecto al negocio madre o experiencia piloto hoy en funcionamiento habitual, con quienes deberá conducirse como con una franquicia más, en su caso.

6. Control.

Otro de los aspectos importantes en la vida del franchising es el control que el franquiciante ejercerá sobre la actividad del franquiciado en cuanto al manejo de la franquicia concedida. Cabe recordar que el franquiciante debe velar por el estricto cumplimiento del Plan Negocial, por cuanto el éxito de cada franquicia es el éxito del propio franchising y es la única forma en que el sistema no pierda vigencia. Para que esta función de control sea efectiva, el franquiciante debe prever la organización de un departamento especializado en este sentido, por cuanto muchas veces el control no será meramente formal o referido a cuestiones administrativas o económicas, sino que deberá extenderse a las cualidades técnicas del producto sobre cuya base el franchising está desarrollado. Ello incluye tanto el control de calidad en sí del producto elaborado como la vigilancia de los métodos y procedimientos tecnológicos utilizados, y la verificación de la calidad del empleo de las restantes técnicas desarrolladas en el Manual de Operaciones respectivo. Deberá preverse, incluso, la necesidad de que el personal a cargo del ejercicio del control deba viajar a las distintas áreas donde la franquicia se desarrolle.

7. Departamentos especializados.

Departamentos como Auditoria Interna, Archivo, Ventas (en caso de que el franquiciante sea proveedor de los franquiciados) Reparaciones (en caso de que se provea maquinaria) Asistencia Financiera y otros, pueden concebirse como posibles elementos de la organización imprescindible de la empresa del franquiciante como tal. Sin perjuicio de ello cabe destacar que los departamentos cuyas características hemos desarrollado, pueden resultar simples funciones ejercidas por una o pocas personas cuando se trata de un franchising pequeño o recién iniciado. Sin embargo, es importante estudiar con anticipación las posibles proyecciones del propio esquema de franchising a fin de prever con anticipación las eventuales necesidades de estructura y personal para un adecuado acompañamiento del crecimiento de la franquicia.

CAPITULO X LA FIRMA DEL CONTRATO DE FRANCHISING

Una vez que se ha llegado a un acuerdo positivo con el potencial franquiciado sobre los términos de la franquicia, deberá firmarse el contrato que vinculará a las partes durante el tiempo que pacten su duración. Si bien en la segunda parte de este trabajo abundamos justamente sobre los aspectos técnicos y jurídicos del contrato, cabe hacer algunas reflexiones sobre el instrumento en sí desde el mismo punto de vista en que venimos desarrollando este capítulo; un punto de vista estrictamente empresario.

1. Los capítulos contractuales.

En primer lugar, cabe señalar que, tratándose el franchising de una relación atípica absolutamente no legislada en ninguno de nuestros códigos ni leyes, la voluntad de las partes será la que rija como norma sus destinos. Es por ello que el contrato tendrá que tener todas las previsiones posibles acerca del futuro de la relación. Cuanto mayor sea su capacidad de anticipación, cuanto más alto sea su nivel de complejidad, menos resultará, en definitiva, el terreno difuso y ambiguo donde pueden crecer las desinteligencias y las contradicciones. En segundo lugar, si bien el contrato se firma estrictamente entre dos personas, deberá tenerse presente que siempre en el franchising existirán terceros legítimamente interesados en su contenido, y cuyo interés debe ser tenido en cuenta a la hora de definir las cláusulas. Nos estamos refiriendo a los restantes franquiciados del sistema ya operando en otras franquicias otorgadas. Por ello, por ejemplo, si el contrato resulta para decirlo muy sintéticamente la autorización para establecer una franquicia dentro de un sistema de franchising conforme a un Plan Negocial dado, a efectos de no afectar los intereses de los terceros adscriptos a tal Plan Negocial, el propio contrato deberá contener una expresa prohibición a su apartamiento. Dicho de otra forma, el franquiciado no podrá hacer nada que directa o indirectamente afecte al Plan Negocial en perjuicio de todos los franquiciados adheridos. Por último, cabe hacer una muy breve mención de los considerandos que resultan habitualmente incluidos en el acuerdo, siguiendo, en este aspecto, el claro trabajo de CASA y CASABO. Los analizaremos de acuerdo a los siguientes títulos: - Preámbulo y objeto del contrato. - Cesiones de uso y licencias de marca. - Exclusividad. - Derechos y obligaciones de las partes. - Duración, renovación y resolución. - Cláusulas de arbitraje. 1.1. Preámbulo y objeto del contrato. Someramente las partes establecerán las marcas de referencia e interpretativas del contrato, asumiendo su integración en un sistema de franchising y desarrollando en qué consiste la

franquicia. 1.2. Cesiones de uso y licencias de marca. Se establecerán claramente las marcas, diseños, logos e isotipos, procedimientos y/o métodos secretos que serán cedidos, know how transferido, etcétera. El contrato incluirá las previsiones protectivas de los mismos. 1.3. Exclusividad. Aún cuando volveremos sobre este tema, vale señalar en esta oportunidad que existen distintos tipos de "exclusividades" estipulables en un contrato de franquicia: 1.3.1. Exclusividad de área o zona. Es la cláusula de exclusividad más usual, e implica la prohibición para el franquiciante de extender por sí o por terceros otra franquicia dentro de la misma región geográfica delimitada en el contrato. 1.3.2. Exclusividad de suministro - Exclusividad de compra. Este tipo de cláusula de exclusividad puede alcanzar distintos tipos de complejidad y sofisticación como veremos más adelante, pero vale en esta oportunidad señalar que el franquiciante se compromete por sí, o a través de un tercero, a aprovisionar con exclusividad al franquiciado de los elementos que necesita para el funcionamiento de la franquicia, a la vez que el franquiciado se compromete a adquirir tales elementos exclusivamente al franquiciante o al proveedor por él indicado. 1.4. Derechos y obligaciones de las partes. Los distintos derechos y obligaciones que asuman las partes variarán sustancialmente en cada contrato de franquicia. Básicamente el franquiciante deberá: - Transmitir todas las claves del Plan Negocial para hacer de la franquicia un éxito. - Entregar al franquiciado un manual de operaciones. - Asistir permanentemente al franquiciado. - Aprovisionar al franquiciado de los elementos comprometidos. - Invertir y programar campañas de publicidad. - Defender y controlar las cuestiones de marca, licencias, etcétera. Sus derechos básicamente serán: - El cobro de los royalties u otras remuneraciones acordadas. - El respeto, por parte del franquiciado, de la exclusividad de compra a él de los elementos de la franquicia, cuando correspondiere. Por su parte, el franquiciante deberá: - Respetar las instrucciones y recomendaciones del Plan Negocial. - Aceptar el control del franquiciante. - Defender la excelencia de la marca y pagar las regalías comprometidas del franchising en su conjunto. Tendrá derecho, en cambio, a: - Asistencia permanente del franquiciante. - Ser incluido en los beneficios de las campañas publicitarias.

- Permanecer al tanto de los adornamientos, mejoras y ventajas del Plan Negocial. Más adelante volveremos sobre estas cuestiones con mayor profundidad. 7.5. Duración, renovación, resolución. Es prudente que el contrato prevea un plazo de duración en forma expresa, plazo que deberá ser lo suficientemente extenso para permitir la autorización de las inversiones que presupone el establecimiento de la franquicia, aunque no tan largo como para tornar compleja la relación de bilateralidad. En muchos franchising se prevé la renovación automática del contrato, salvo ejercicio de preaviso de normalmente seis meses de anticipación. El preaviso prolongado resulta conveniente a fin de permitir al franquiciado resolver cuestiones locativas, liquidación de stocks, etcétera. La resolución del contrato por cuestiones sobrevinientes puede prevenirse contractualmente para facilitar la solución de cuestiones conflictivas ulteriores. Sin embargo, frente a un desacuerdo entre partes con relación a cuestiones puntuales no siempre previsibles tampoco resulta inteligente suponer que la solución contractual será seguida pacíficamente por las partes. Por ello, la definición arbitral será aconsejable, como desarrollamos infra. En general, las cláusulas resolutivas tienden a prever la conclusión del contrato a partir de situaciones de incumplimiento o cambios sustanciales en las condiciones de contratación, como la caducidad de una licencia o la muerte de una de las partes. Frente a estas situaciones, las cláusulas resolutivas establecen procedimientos de conclusión; armónica de la relación contractual. 1.6. Cláusulas de arbitraje. Como ya anticipáramos previamente, ante la dificultad de prever todas las cuestiones relativas al contrato de franquicia, máxime cuando pretendemos estar frente a un acuerdo de largo aliento y duración, lo más adecuado según la doctrina es establecer mecanismos de arbitraje para dirimir cuestiones interpretativas. Ello adquiere gran importancia fundamentalmente para resolver diferencias de poca envergadura que enfrentan a las partes, perjudicando la relación bilateral de mutua cooperación. Es habitual el sometimiento al arbitraje de instituciones nacionales o transnacionales especializadas y aglutinantes del mundo del franchising.

2. El Contrato internacional de franquicia.

No podemos dejar de advertir dentro de este tema, las particularidades que ofrece el contrato internacional de franquicia, más allá de su complejidad jurídica que más adelante trataremos y que son las siguientes: - Mayores plazos de duración atento las mayores inversiones comprometidas. - Inversión en algunos casos de la carga de la realización de la publicidad local, en cuanto a su ejecución al menos. - Mayor complejidad en la especificación de cuestiones vinculadas a la asistencia permanente y el control. Este último tema adquiere justamente una relevancia vital a partir de las dificultades que necesariamente surgen por la distancia, aunque bien minimizada por las bondades de la tecnología puesta al servicio de las comunicaciones modernas.

CAPITULO XI SERVICIOS INICIALES AL FRANQUICIADO

Aun cuando a lo largo de estas páginas iniciales hemos dado ya algunos adelantos sobre cuáles son las obligaciones iniciales del franquiciante para con el franquiciado, cabe detenerse y profundizar en este capítulo sobre ellos en tanto que la puesta en práctica exitosa del plan negocial dependerá en gran medida de la preparación de la que goce el franquiciado con respecto al sistema.

1. Entrenamiento.

En los casos de franquicias exitosas, el franquiciante pone especial énfasis en el entrenamiento del franquiciado. Normalmente será él personalmente quien se ocupe de la instrucción o, en su caso, una persona capacitada específicamente para esta tarea. Este instructor debe saber tanto como el propio franquiciante sobre los secretos del negocio. Se tratará de un aprendizaje omnicomprensivo de todos los aspectos del Plan Negocial, aun en sus más nimias alternativas. Con distintos plazos de duración, el aprendizaje debe ser completo. Además, a lo largo de esta suerte de curso (y esto puede estar previsto en el propio contrato) los protagonistas principales de la relación franquiciado-franquiciante podrán profundizar y estrechar su conocimiento mutuo y reflexionar una vez más sobre la continuidad de la relación contractual. Es decir, el franquiciante podrá de pronto comprobar que el franquiciado no alcanza a comprender algunos aspectos fundamentales del negocio, y ello limita sus posibilidades de salir airoso de la iniciativa emprendida ( y con ello perjudicar al franchising), y el franquiciado tendrá una oportunidad más de analizar si se sentirá a gusto manejando un negocio que, se supone, se convertirá en parte de su vida. Luego de esta nueva oportunidad, es decir, a lo largo de este "curso de entrenamiento", el convenio tendrá total aplicabilidad. El entrenamiento comprenderá todos los aspectos vitales del Plan Negocial, a saber: 1) Cualidades y características del producto del negocio (vgr jugo de manzanas). 2) Métodos y rutinas de venta.

3) Entrenamiento, selección, roles y obligaciones del personal necesario. 4) Administración y cuestiones financieras, de precio y de mercado. 5) Cuestiones contables. 6) Documentación usual. 7) Comunicación con la administración del franquiciante. 8) El manejo del Manual de Operaciones. El manejo del Manual de Operaciones será en sí el contenido del curso de entrenamiento. Sin embargo, es usual su tratamiento diferenciado como otro tópico donde se enseñe a usarlo cual material de consulta permanente. Se considera útil que el franquiciante desarrolle algunas formas de evaluación de la habilidad y nivel de aprendizaje del franquiciado con respecto a los cursos de entrenamiento. Existen diversas técnicas sencillas que permiten encontrar aquellas dificultades en el entrenamiento (vgr. roll-playing, tests, etc.).

2. Asesoramiento.

Algunas cuestiones referidas a la franquicia no estarán siempre preordenadas o preestablecidas estrictamente en el Plan Negocial o en el Manual de Operaciones. Por ejemplo, el franquiciante podrá sugerir (en algunos casos es obligatorio) la disposición, diseño y estructura arquitectónica del lugar de asentamiento de la franquicia. En este supuesto deberá prestar asistencia y consejo al franquiciado con respecto a los planos o aquellas ideas sobre las cuales está desarrollando el concepto del nuevo establecimiento. También podrá o deberá, según el caso, aconsejar sobre el lugar, zona o área donde el franquiciado planee establecer la franquicia. En ciertos casos el franquiciante directamente provee al franquiciado del lugar, que le alquila por una renta mensual que se agrega a los royalties pactados. En otros supuestos, debe aprobar el lugar de asentamiento del franquiciado, a quien luego le provee de absolutamente todo: arquitecto, planos, materiales, maquinarias. El franquiciante abonará por ello una suma fija preestablecida que, en general, nunca será mayor a la que arribaría si tuviera que ocuparse de todo por su cuenta. Es que, si bien el franquiciante siempre tendrá un beneficio por su intermediación, la diferencia surgirá de los mayores volúmenes con los que trabaja. Por otra parte, y esto es importante, la ventaja que tiene esta última opción es que la instalación se hará a través de un procedimiento y con material físico y humano de probada eficacia, donde el nivel de "riesgo", luego de cada nueva franquicia asentada, tiende más a aproximarse a cero. En definitiva, en la fase previa a la inauguración se realiza la labor de entrenamiento y formación definitiva del franquiciado, culminando con todos los aspectos organizativos del nuevo establecimiento, ultimando los detalles requeridos para su apertura inaugural.

CAPITULO XII ESTABLECIMIENTO DE LA FRANQUICIA

El establecimiento de cada franquicia implica de por sí el cumplimiento de todas las etapas previas a las que hemos aludido hasta este momento. En efecto, a partir del concepto de negocio se desarrolló un Plan Negocial, se probó su eficacia y se decidió su expansión a través de un sistema de franchising. Para ello el franquiciante elaboró un Manual de Operaciones y formó su propia empresa franquiciante. Luego de publicitar adecuadamente esta nueva dimensión en la que ingresaba, realizó su selección entre distintos candidatos a franquiciados que se le presentaron. Con uno de ellos, al menos, llegó a un acuerdo y firmó contrato. Comenzó entonces a entrenarlo y prepararlo para el establecimiento de la franquicia. Hoy incluso el local está listo y todos los demás aprestos necesarios han sido concluidos. Entonces es cuando se inaugura una nueva franquicia. Es usual que para esta ocasión, si el tipo de franchising lo permite, se realice una gran promoción de la inauguración. Asimismo, en ciertas organizaciones ya experimentadas, el mismo franquiciante y algunos miembros de su personal se hacen presentes en el nuevo establecimiento (al menos los primeros días) para asegurarse de la correcta evolución de los negocios. Los primeros días del negocio son siempre los más difíciles y, asimismo, suelen marcar el destino de sus próximos pasos. Mucha gente podrá sentirse atraída el día de la inauguración, y si se lleva una mala impresión es dudoso que regrese. Por todo ello se aconseja que siempre esté todo a punto antes de la inauguración. Aunque a veces una demora pueda parecer antieconómica, la llave del éxito de un franchising es que cada franquicia funcione como una máquina perfectamente sincronizada. No debe dejar de tenerse presente que una franquicia es un negocio a largo plazo.

CAPITULO XIII LA RELACIÓN POSTERIOR FRANQUICIANTE-FRANQUICIADO

Una vez que resulta asentada la franquicia, la relación entre franquiciado y franquiciante adquiere otro cariz, con el que continúa durante todo el término contractual pactado para la franquicia en cuestión. Las relaciones posteriores, según nuestro criterio, tienen dos aspectos, uno estrictamente necesario, y otro conveniente.

1. Aspecto necesario.

El aspecto estrictamente necesario es el que denominamos interinquisitivo, y es el que implica el camino de doble vía inherente al franchising: el control-asistencia. En efecto, una misma actitud, una misma actividad de doble arista, se convierte en una mutua obligación-derecho de ambos co-contratantes. Por una lado, el franquiciante le debe la asistencia y colaboración necesarias al franquiciado

para que la franquicia resulte exitosa, mientras que el franquiciado, a su vez, tiene el derecho de exigir que tal asistencia le sea prestada en el tiempo y en el modo oportuno, ya que a eso se ha obligado el franquiciante, a otorgar un soporte técnico permanente en todas aquellas áreas inherentes al negocio de conformidad al Plan Negocial oportunamente ideado. Por otra parte, el franquiciante tiene el derecho de exigir al franquiciado que acepte su colaboración y asistencia, y controlar así el cumplimiento de las facetas intrínsecas al Plan Negocial y su éxito. Cabe recordar, como ya oportunamente señalábamos, que cualquier actividad que desarrolle el franquiciado en contra del Plan Negocial y que atente contra el éxito de la franquicia está perjudicando a todo el sistema de franchising y, por ende, perjudicando el propio patrimonio del franquiciante. Por otra parte, el control es necesario porque de acuerdo con nuestra legislación (v. Cap. XX) en caso de que en relación al uso de algunos de los derechos, patentes, registraciones cedidas por el franquiciante al franquiciado, este último perjudicare o dañare a terceros de buena fe, es posible que el franquiciante tenga que responder ante tales terceros por los daños sufridos. Efectivamente, en la jurisprudencia mundial moderna se presupone que este control del que hablamos debe ser realmente ejercido por el franquiciante, no sólo como derecho, sino, además, como obligación. Ello presupone, justamente, la capacidad de prever y evitar los usos erróneos y/o equivocados de los derechos cedidos por parte del franquiciante, quien caso contrario incurrirá en lo que se llama la culpa in vigilando. Ya que entonces la ley califica de tal forma su proceder endilgándole tamaña responsabilidad al franquiciante, le cabe hacer uso de su derecho tendiendo a ejercer lo más celosamente posible su facultad de control, lo que a su vez traerá aparejado el beneficio adicional de cumplir con su propia obligación como franquiciante, es decir, asistir al franquiciado y coadyuvar al éxito de la franquicia. De todas formas, hay que tener presente que esta es una relación muy especial entre franquiciante y franquiciado, donde cada uno tiene absoluta independencia con respecto del otro. Si bien contractualmente encontramos cierta dependencia desde la perspectiva del soporte técnico, lo cierto es que más allá de las delgadas cláusulas contractuales, nada los vincula. De tal suerte que se verifica como necesario un amable trato entre las partes para acceder a los más fecundos andariveles de la comprensión y el acuerdo. En aras a lograr el clima apropiado para que estos entendimientos sean posibles, debe desarrollarse lo que hemos llamado el aspecto conveniente de las relaciones franquiciado-franquiciante.

2. Aspecto conveniente.

En esta área de las relaciones bilaterales franquiciado-franquiciante, la responsabilidad de su desarrollo recae casi exclusivamente en el franquiciante. Se trata del desarrollo de las relaciones públicas, a las que hemos aludido cuando mencionamos las funciones de la empresa u organización del franquiciante.

En efecto, si a través de un departamento adecuado, profesional y exclusivamente dedicado a este terreno, se logra dar a cada franquiciado su lugar dentro del sistema, se le permiten hacer llegar sus opiniones, se le demuestra que son evaluadas y, en definitiva, se permite la interactuación de los interesados en el desarrollo del sistema, seguramente la capacidad de entendimiento y la flexibilidad necesaria para arribar a los acuerdos, menester en caso de opiniones encontradas, serán mucho mayores y el franchising logrará así una mayor y más eficaz propagación. Ello sin perjuicio de que una más fluida comunicación entre todos los participantes, y la posibilidad de crear los espacios para que las diversas opiniones comulguen, hará posible que todas las ideas se enfrenten y, en un ejercicio dialéctico, fructifiquen en nuevos aportes que siempre tenderán a mejorar el desarrollo de la franquicia.

CAPITULO XIV PANORAMA ACTUAL DE LA FRANQUICIA. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL SISTEMA DE FRANQUICIA COMERCIAL

Ya hemos desarrollado sistemáticamente los distintos pasos por los cuales atraviesa el proceso de nacimiento y desarrollo de un sistema de franquicia comercial. Por tal motivo, el lector ya habrá capturado la complejidad de un sistema de venta vasto que, en realidad, se basa en la sencillez y estandarización 7de procedimientos. Al mismo tiempo permite una maximización superlativa de los recursos disponibles para la explotación empresaria. Ello ha hecho posible que se multipliquen geométricamente en el mundo la cantidad de empresas que han optado por la vía del franchising como método de crecimiento y expansión, con un éxito sin precedentes. De esta manera meramente ejemplificativa, y para dar una gráfica idea de los alcances de tal suceso y expansión, creímos interesante acompañar a continuación una lista de los servicios y/o productos que son hoy objeto de un sistema de franchising.

1. Negocios franquiciables.

Para dar una adecuada sistematización de la lista de opciones de franchising hoy operativas en el mundo, hemos creído prudente dividir las alternativas en dos grandes géneros, ya se trate de una franquicia de productos, o una franquicia de servicios, haciendo la salvedad de que muchas veces algunas variantes se conjugan en ejemplos únicos que las abarcan. Veamos cuáles son ellos: 1.1. Galletas. 1.2. Pollos rostizados o "al spiedo". 1.3. Comidas rápidas (Fust Food). 1.4. Menús completos. 1.5. Unidades móviles.

1.6. Tortas y masas. 2. Productos químicos y de mantenimiento. 3. Cosmética, artículos de belleza, etcétera. 4. Máquinas expendedoras. 5. Galerías de arte. 6. Tiendas de repuestos de automóviles y motocicletas. 7. Bazares. 8. Equipos y material de oficina. 9. Papeles pintados. 10. Pesticidas, insecticidas. 11. Heladerías. 12. Tiendas de ropa y accesorios: - pret a porter. - vaquerías. - sastrerías de caballeros. - ropa deportiva. 13. Joyerías y relojerías, 14. Tiendas de regalos, 15. Juegos y equipos de video. 16. Alquiler de películas de video. 17. Disquerias, 18. Alquiler y leasing de automóviles y motocicletas. 19. Alquiler y leasing de equipos telefónicos. 20. Alquiler y leasing de equipos de computación (hard y software). 21. Zapaterías. 22. Supermercados. 1.2. Franquicias de servicios: 1. Talleres mecánicos para automóviles y motocicletas. 2. Lavaderos de automóviles. 3. Salones de belleza. 4. Empresas constructoras. 5. Servicios de consultoría y otros a empresas. 6. Campamentos y áreas de recreo. 7. Servicio de ventas por marketing directo y/o otras vías publicitarias. 8. Servicios de limpieza, saneamiento y mantenimiento. 9. Servicios domésticos. 10. Oficinas de empleo y contrataciones temporales. 11. Espectáculos y diversiones. 12. Servicios de la salud. 13. Acondicionamientos y mejoras en las viviendas. 14. Servicios y suministros para la industria. 15. Cuidados del césped y del jardín. 16. Moteles y hoteles. 17. Servicios de enfermería. 18. Servicios de impresión, duplicado y fotocopiado. 19. Sistemas de seguridad.

20. Servicios educativos: - Escuelas. - Academias y laboratorios de idiomas. - Jardín de infantes. - Educación diferencial. - Academias deportivas. 21. Tintorerías y limpieza en seco. 22. Reparación de calzado. 23. Lavanderías de autoservicio. 24. Sistemas de télex y fax. 25. Sistemas de televisión. 26. Agencias de viajes. 27. Reparación de plásticos y vinílicos. 28. Sistemas de tratamiento y acondicionamiento de aguas.

2. Ventajas y desventajas de la franquicia.

Esta creciente lista de posibilidades franquiciables es la causa de que algunos autores que se han preocupado en capturar la dinámica del sistema de franchising hayan sistematizado de diversas formas las ventajas y desventajas que presenta para el franquiciante y franquiciado esta particular modalidad distributiva. Por nuestra parte, hemos llegado a estas conclusiones: 2.1. Ventajas del franquiciante - Crecimiento y expansión rápida y controlada, apoyada en el impulso e iniciativa de empresarios motivados por sus propias expectativas. - Minimización de riesgos, a partir de la atomización de las necesidades de inversión. - Simplificación de los procedimientos de control y administración del sistema de franchising, obviamente en relación a una organización vertical propia y extendida. - Optimización de la planificación e inversión en estrategias de marketing, publicidad y promoción, a partir de los mayores volúmenes operados. - Menores costos operativos, reducidos merced al ingreso en una economía de mayor escala. - Valorización de la estructura, que adquirirá una significación económica intrínseca, independiente del valor de activos o marcas. 2.2. Desventajas del franquiciante Se señalan, en cambio, las siguientes desventajas en la explotación de un sistema de franchising entendiéndose siempre que tales llamadas "desventajas" lo serán en relación a la hipotética explotación de un sistema de comercialización y distribución propio y extendido, que se supone se erige en la opción ineludible del empresario exitoso enfrentado a su propia evolución. A partir de esta óptica siguen, entonces, las desventajas de la franquicia:

- Rentabilidad unitaria más baja, ya que se tratará de un porcentaje de los beneficios del franquiciado. - Dispersión y relativización del control y dominio de la franquicia en cada expresión local. - Necesidad de incorporación de estructuras de mayor sofisticación para atender las necesidades del sistema. - Modificación del status personal del franquiciante, que deberá ponerse al frente de un sistema que contará con nuevos protagonistas: los franquiciados. 2.3. Ventajas del franquiciado ¿Cuales son en cambio, las ventajas del franquiciado? Si lo confrontamos con el comerciante individual que se aventura a un emprendimiento personal y aislado, sus beneficios son enormes: - Pertenencia a una cadena de comercialización prestigiosa e identificable por parte del público consumidor. - Inmediato acceso a beneficios, atento a que la experiencia previa del sistema en su conjunto evitara inversiones innecesarias, testeos de mercado, muestreo por pruebas, etcétera. - Planificación de gran escala. - Participación y provecho de la notoriedad de una marca. - Focalización de esfuerzos con resultados programados. - Precios y condiciones de compra más convenientes. - Acceso más sencillo a fuentes de financiación externa. - Asistencia técnica permanente en estudios de mercado, en localización de locales, formación de personal, inversión en técnicas de apoyo en puntos de venta y promoción, merchandising, asesoramiento en políticas de gestión, contabilidad, auditoria interna, etcétera. - Soporte logístico del franquiciante. - Participación en campañas publicitarias nacionales. - Entrenamiento inicial y permanente. 2.4. Desventajas del franquiciado En cuanto a las desventajas o inconvenientes que sufre el potencial franquiciado por optar ingresar a una cadena de franchising en desmedro de iniciar su propio emprendimiento, podemos citar: - Limitación en cuanto a sus posibilidades de obtener beneficios de una franquicia, en tanto deberá pagar royalties y otras formas de contraprestación. - Aunque forme parte de un sistema de franchising, no accederá a una marca propia. - Deberá aceptar una supervisión y control permanentes, en aras de una política de gestión general. - La explotación de la franquicia estará siempre sujeta a un plazo de duración determinado o a determinarse.

3. Conclusión. Panorama actual de la franquicia.

A lo largo de la primera parte de este trabajo hemos venido desarrollando los distintos aspectos involucrados en el fenómeno franchising con el objeto de facilitar la comprensión de sus causas y así favorecer a la extensión de sus efectos. Informes recientes, del año 1989, nos indican, por ejemplo, que el índice de crecimiento y expansión de la franquicia en los Estados Unidos de América, prácticamente duplicó la tasa de crecimiento de su PBI. En lo que respecta a Europa, según datos distribuidos por el IREFF institute de Reserche et de Formation de la Franchise, existen actualmente dieciocho mil cadenas de franquicia con noventa mil asociados. El mismo Instituto prevé para 1993 el desarrollo de veinticinco mil sistemas de franchising funcionando y un total de ciento cincuenta mil franquiciados en operaciones. Estos números dan la pauta de que, si bien la franquicia no es un sistema nuevo en el mundo, no se trata de un boom cuyos ecos ya han dejado de sonar. Por el contrario, sus perspectivas de mayores crecimientos están aún vigentes y es por ello que resulta de gran interés profundizar sobre sus elementos. Precisamente América Latina presenta en este sentido un campo totalmente inexplotado, y constituye, no cabe hoy duda de ello, un terreno propicio y fértil para el afincamiento de este exitoso modelo de distribución comercial.

SEGUNDA PARTE ASPECTOS JURÍDICOS

CAPITULO XV EL ACUERDO DE FRANCHISING COMO RELACIÓN JURÍDICA

Hemos intentado en la primera parte de este trabajo una aproximación a la realidad del franchising. De esta forma hemos vislumbrado la arista estrictamente empresarial de esta nueva forma contractual, tratando de explicar cuáles son sus características, su gran fuerza expansiva, quiénes son los protagonistas de su nacimiento y desarrollo, y cómo se efectúa tal proceso de crecimiento y evolución. Intentaremos ahora analizar jurídicamente las situaciones y relaciones que maduran en derredor de este instituto. En primer lugar redefiniremos el acuerdo de franchising desde un punto de vista estrictamente jurídico, distinguiéndolo de otros contratos similares o donde la confusión es posible. Luego describiremos punto por punto los elementos básicos de la contratación, a saber: sujetos, objeto, precio, plazo, derechos y obligaciones de las partes, terminación y jurisdicción. Por último analizaremos los problemas legales más usuales que se han presentado en los últimos veinte años en relación a la práctica del franchising, responsabilidades y soluciones

legislativas en el derecho comparado.

1. Precisiones terminológicas.

Hemos expuesto en la primer parte el nacimiento y desarrollo de un sistema de franchising a partir de un Plan Negocial exitoso. Pues bien, dentro del sistema de franchising cada acuerdo particular para la apertura de un nuevo establecimiento, local, oficina o negocio será un nuevo contrato de franquicia comercial (franchise) suscripto entre el dueño o propietario del sistema de franchising, a quien llamamos "franquiciante", y un nuevo integrante del sistema llamado "franquiciado". quien será autorizado, de tal suerte, a explotar el Plan Negocial. Veamos ahora detenidamente la definición jurídica del contrato de franquicia. El profesor Donald N. THOMPSON nos brinda una definición sencilla: "El contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio sujeto a ciertos controles y restricciones. En casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial. Sin embargo, es interesante bucear en el origen de la palabra franquicia. Tanto "franchise" o "franchising" son palabras inglesas que derivan del término francés "francher" o "affranchir", ambos relacionados con el verbo liberar, y utilizados usualmente durante la Edad Moderna como forma de definir la concesión de la libertad a un prisionero o esclavo. Con el tiempo el uso del término fue derivando en la gracia o privilegio conferido por un soberano a su súbdito. Hoy en día el paralelo es evidente con el uso cotidiano de la palabra franchising para caracterizar la cesión de un derecho de explotación específico. Así es como aparece en una definición lograda en 1962:"Franquicia es un contrato de distribución y venta de mercaderías o servicios dentro de un área específica. El negocio de franquicia es de propiedad de un individuo quien lo opera como parte de una cadena local, regional o nacional de varios negocios. "El acuerdo de franquicia otorga al franquiciante el derecho de vender o representar en un área a la firma principal. Como contraprestación por el exclusivo privilegio de distribución de un determinado producto o servicio, el franquiciante se obliga a pagar una suma de dinero o una comisión sobre las ventas brutas, a la compra de equipo y repuestos a la compañía principal, o una combinación de estas posibilidades". Si bien la definición realmente adolece de ciertas ausencias y errores, es interesante observar como ya en 1962 (treinta años atrás) existía una concepción tan precisa del instituto al que se catalogaba como un boom, un suceso explosivo. Muchos autores se niegan a dar una definición del concepto en la inteligencia de que a lo

largo del tiempo han sido tantas las variantes del franchising que hoy ninguna definición, ni la más comprensiva, podría ser utilizada en todos los casos abstrayendo la totalidad de sus rasgos elementales. FELS es muy ilustrativo en el punto, describiendo al franchising como una industria de negocios. Es en sí mismo una técnica de venta de un método, un sistema o un plan de venta de un negocio. "Es posible que lo único que tengan en común los negocios que están en un sistema de franchising sea el mismo sistema". Sin embargo, la anarquía pretendida no es tanta (pese a las variantes y excepciones analizables), y es posible ensayar algunas definiciones que lógicamente ayudan a la sistematización y, por ende, a la comprensión del instituto. Así, por ejemplo, la ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) decidió dar al concepto de franquicia el siguiente contenido: 7 "Es un acuerdo a través del cual: a) a un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado substancialmente por el franquiciante. b) la operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, esté sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial ya sea registrada o no, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización. c) El franquiciado esté obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia". El propio Harold BROWN, reticente en principio a una definición global del acuerdo de franchising, ensayó una pequeña y práctica en su segunda aproximación al tema que por su consistencia sería luego adoptada por varias legislaciones de sendos estados norteamericanos. Esta es la definición: "Franquicia es un acuerdo oral o escrito por un período definido o indefinido, por el cual una persona cede a otra la licencia para el uso de un nombre comercial en la cual se implica una comunidad de intereses en la comercialización de mercaderías o servicios al por mayor, menor, en locación o cualquier otra forma dentro del negocio adoptado bajo dicha licencia". Si bien es cierto que la definición transcripta tiene el mérito de incluir casi todas las variantes del franchising, tal vez peca de no incluir algunos de sus rasgos más salientes. La Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos dictó una regulación específica con respecto al franchising denominada "Disclosure Requirements ana Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures" (16 CFR Pt. 436), que fue promulgado el 21 de diciembre de 1979. La definición desarrollada en tal norma es la siguiente: (art. 436.2)

El término franquicia significa cualquier relación comercial continua, creada por todo acuerdo o acuerdos en los cuales: Primera Alternativa: 1) Una persona (de aquí en adelante el franquiciado) ofrece, vende o distribuye mercaderías, productos o servicios que son: a) identificados por una marca comercial, de servicios, un nombre comercial, una publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designa a otra persona (de aquí en adelante el franquiciante); o b) directa o indirectamente compelidos a responder a los estándares de calidad exigidos por el franquiciante, donde el franquiciante opera bajo un nombre, usando la marca comercial, de servicios, un nombre comercial, una publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante. 2) a) el franquiciante ejercerá o tendrá la autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el método operativo del franquiciado, incluyendo, pero no limitándose, a la organización del negocio, actividades promociónales, decisiones gerenciales, plan de comercialización, cuestiones comerciales, o b) el franquiciante ofrece significativa asistencia al franquiciado en los últimos métodos operativos del franquiciante, incluyendo, pero no limitándose, a la organización del negocio, actividades promociónales, decisiones gerenciales, plan de comercialización, cuestiones comerciales, teniendo en cuenta, sin embargo, que en ausencia de asistencia en otras áreas, la sola asistencia en las actividades promociónales no constituirá significativa asistencia. Segunda Alternativa: 1) Una persona (de aquí en adelante el franquiciado) ofrece, vende o distribuye mercaderías, productos o servicios que son: a) provistos por otra persona (de aquí en adelante el franquiciante); b) provistos por una tercera persona con quien el franquiciado debe hacer negocios de acuerdo a lo requerido por otra persona (el franquiciante). c) provistos por una tercera persona, con quien el franquiciado debe hacer negocios sugeridos por otra persona (el franquiciante) quien está vinculado o asociado con esta tercera persona, y 2) El franquiciante: a) asegura al franquiciado la provisión para la venta de tales bienes, productos o servicios, o b) asegura al franquiciado lugares o sitios para la instalación de la maquinaria necesaria, displays colgantes (exhibidores) o cualquier otro exhibidor de venta usado por el franquiciado en la oferta, venta o distribución de dichas mercaderías, productos o servicios, o c) provee al franquiciado de los servicios de la persona que le asegurará las provisiones, cuentas, sitios o lugares referidos en a) y b) 3) El franquiciado está obligado, como condición para obtener o comenzar la operación de la franquicia, a realizar un pago, o un compromiso de pago, al franquiciante o a una persona involucrada con el franquiciante".

La ley en estudio contempla algunas excepciones que es interesante analizar. En primer término excluye de la norma a: a) las franquicias fraccionadas, que a su vez define más adelante como aquellas que se refieren a una parcialidad dentro de un negocio que ya maneja el franquiciado, con una antigüedad no menor de dos años y mientras las ventas del artículo o los artículos franquiciados no superen el 20% del total de las ventas de local del franquiciante (art. 436. 2h). Se trataría del caso, por ejemplo, de una óptica ya establecida que incorpora una máquina de revelado de fotos de las llamadas "Revelado en 1 hora"; en este caso, el franquiciante venderá o alquilará la máquina, enseñará su uso, prestará su servicio de asistencia técnica, proveerá de repuestos, controlará su uso, permitirá el uso del franquiciado, de su nombre comercial, publicidad, etcétera, y cobrará un fee, suma fija, etcétera. Pero mientras el movimiento económico del revelado de fotos no supere el 20% de los ingresos brutos de la óptica, y siempre que ésta ya tenga dos años de antigüedad previos al contrato de licencia, esta ley no le será aplicable. b) También se excluyen del término franquicia a aquellos acuerdos donde el presunto franquiciado es licenciado para vender ciertos productos en lugares previamente ocupados por el franquiciante, ya sea a través del propio franquiciante o una persona ligada a él. c) Son excluidas aquellas operaciones de franchising cuyo valor de royalty, fee, etcétera, no supere durante los primeros seis meses la suma de U$S 500. d) Donde no exista ningún material escrito que revele los términos de la relación pretendida. e) La relación entre empleador, empleado, o entre cualquier tipo de socios comerciales. f) Miembros de una asociación cooperativa sin fines de lucro. g) El acuerdo por el cual se permite el uso comercial en medios publicitarios, etcétera, de una marca o nombre registrado de una compañía que ofrece por una contraprestación monetaria básica, un servicio de evaluación, chequeo y certificación (control de calidad) de mercaderías, productos o servicios. h) Cuando, por su naturaleza, la licencia abarque exclusivamente la autorización para usar la marca, nombre o símbolo del licenciatario. Este interesante desarrollo sobre qué significa franchising no ha sido seguido por todas las legislaciones estaduales norteamericanas, y aunque resulta realmente exhaustivo, no puede tomarse como una definición omnicomprensiva, porque también obedece a eminentes razones prácticas en el afán de acotar el sujeto de la ley en una precisión ontológica de mayor restricción. Siguiendo los múltiples testimonios que dieron origen al dictado de la ley, podemos decir que su objetivo es regular algunos de los problemas que se originaron en la aplicación de ciertos contratos de franchising, y por ello a la ley no le interesa regular todo tipo de franquicia. Es dable ahora volver sobre algunos aspectos de la definición legal estadounidense y tratar

de profundizar sobre algunos de sus caracteres: a) Básicamente, la definición se sincera en la imposibilidad de lograr ser abarcativa del fenómeno franchising a través de una leyenda abstracta, y prefiere denotar ejemplificativamente algunas situaciones contractuales que considerará franchising a los efectos legales. La necesidad del fin de lucro, por ejemplo, como definitorio del franchising excluye de la aplicabilidad de la ley algunos supuestos de franquicia, como ser las cooperativas que nuclean vastas organizaciones de producción. b) Claramente se establece la profundidad de los conceptos de control y asistencia como definitorios del franchising. c) Al mismo tiempo que se establece la importancia del control como actividad definitoria del franchising, se confirma que la ley considerará al franquiciante y al franquiciado como dos personas absolutamente independientes jurídicamente. d) Se reitera una vez más la importancia del contrato escrito. La definición de la Ley de Prácticas Competitivas del Franchising se detiene, en cambio, en los siguientes elementos: El término franquicia significa un contrato o un acuerdo expreso o tácito, oral o escrito, entre dos o más personas: 1) Que implica una relación comercial de una duración determinada o de una duración continuada indeterminada. 2) Según el cual una persona, que se llamará el franquiciante, concede el derecho de ofrecer, vender o distribuir los bienes o servicios que fabrica o distribuye o, en el caso de servicios, que organiza y dirige, a otra persona que se llamará el franquiciado. 3) Por el cual el franquiciado, en tanto que es un empresario independiente, constituye un componente del sistema de distribución del franquiciante. 4) Por el cual la actividad del franquiciado está asociada de manera sustantiva a la publicidad y a todos los símbolos comerciales que designan al franquiciante. 5) De acuerdo al cual la actividad del franquiciado depende de manera sustantiva del franquiciante para la producción constante de los bienes y servicios involucrados en la franquicia. Por su parte, la definición de la Federación Francesa de Franchising expresa lo siguiente: "La franquicia se define como un método de colaboración entre una empresa franquiciante, por una parte, y una o varias empresas franquiciadas por la otra. Ello implica para la empresa franquiciante, 1) la propiedad de una razón social, de un nombre comercial, de siglas y símbolos, de una marca de fábrica, de comercio o de servicios, así como de un know how que se pone a la disposición de las empresas franquiciadas; 2) un conjunto de productos y/o servicios: que se ofrecen de una manera original y específica y que se explotan obligatoriamente y en forma absoluta, de acuerdo a las técnicas comerciales preestablecidas, experimentadas y constantemente controladas por el franquiciante. Esta colaboración produce un desarrollo acelerado de las empresas contratantes por la acción común resultante de la conjunción de hombres y capitales mientras se mantiene la independencia respectiva y se conceden exclusividades recíprocas. Ello implica una remuneración y una ventaja económica que se otorga al franquiciante

propietario de la marca y del know how". El propio HALLER caracteriza al contrato de franchising en un proyecto de ley que ofrece para la comunidad Suiza, de la siguiente forma: "El contrato de franchising es un contrato por el cual el franquiciante ofrece al franquiciado el goce de una clientela existente o a crearse y en el cual le concede una licencia de sus bienes inmateriales, técnicas y distintivos, y en el cual, también se obliga a prestarle una asistencia técnica y comercial apropiada. A menos que el acuerdo no prevea lo contrario, una remuneración le es debida al franquiciante. En su proyecto HALLER prevé que en el caso de que el acuerdo no establezca el monto de la remuneración del franquiciante, el juez la fije de acuerdo a las circunstancias del caso. Entre nuestra doctrina, el doctor MARZORATI ha definido al contrato de franquicia comercial como "aquel celebrado por escrito, en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores que forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes, o prestar servicios en forma exclusiva creando una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente bajo el control de éste, al amparo de una marca, nombre o enseña, propiedad del otorgante, y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales. Se trata en esencia de una forma de colaboración entre partes independientes para operar negocios y prestar servicios o distribuir productos de una manera uniforme, debiéndose distinguir la franquicia de producto de la franquicia de empresa". Por su parte, echeverry y otros autores definen al contrato de franquicia comercial, como el contrato basado en una relación de cooperación permanente por el cual una de las partes (franquiciante, otorgante o franchisor) titular de un nombre comercial, de una marca o signos distintivos de diseños o emblemas con que identifica a su empresa o negocio, otorga a la otra (franquiciado, tomador o franchisee) un conjunto de derechos que los facultan para vender, y/o distribuir y/o explotar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido, uno o varios productos y/o servicios, amparándose no solamente en la marca con la que el otorgante identifica a sus productos, sino también en la imagen comercial y en los métodos operativos que utiliza. El tomador se encuentra sujeto a instrucciones y controles por parte del otorgante que garantizan el cumplimiento del sistema y el éxito del negocio. Como contraprestación, el tomador debe abonar una suma inicial determinada y una serie de importes sucesivos también predeterminados durante toda la vigencia del contrato. Otra definición importante es la de la Asociación de Franchising italiana, que caracteriza al franchising "como una forma de colaboración continuada para la distribución de bienes y servicios de un franquiciante a uno o más franquiciados, jurídica y económicamente independientes uno del otro, que estipulan un contrato expreso a través del cual el franquiciante concede al franquiciado la autorización de las propias fórmulas comerciales comprensiva del derecho de disfrutar el know how propio de su empresa y de los distintivos y enseñas propias, unido ello a otras prestaciones y formas de asistencia que incluyen el consentimiento para que el franquiciado lleve adelante la gestión de su propia actividad con la misma imagen de la empresa franquiciante. Asimismo, el franquiciado se compromete a llevar adelante su propia política comercial con la imagen de la empresa franquiciante en el

interés recíproco de ambas partes contratantes y de los consumidores finales, sin perjuicio del respeto de las condiciones contractuales libremente pactadas". Lo interesante de esta definición de la Asociación de Franchising italiana, es que por primera vez se incluye dentro de la definición de franchising, el trascendente rol que juega esta nueva forma de distribución comercial con relación a las relaciones económicas particulares de la comunidad en las cuales el franchising se desarrolla y las consecuencias que produce con respecto a los consumidores finales que compran los bienes y servicios así distribuidos. Destacamos, por último, la definición que ofrece la Federación Francesa de Franchising, y que se destaca por su encomiable capacidad de síntesis. La franquicia se define como un método de colaboración entre una empresa franquiciante, por una parte, y una o varias empresas franquiciadas por la otra. Ello implica para la empresa franquiciante: 1) la propiedad de una razón social, de un nombre comercial, de siglas y símbolos, de una marca de fábrica, de comercio o de servicios, así como de un know how que se pone a la disposición de las empresas franquiciadas, 2) un conjunto de productos y/o servicios: que se ofrecen de una manera original y específica y que se explotan obligatoriamente y en forma absoluta, de acuerdo a las técnicas comerciales preestablecidas, experimentadas y constantemente controladas por el franquiciante. Esta colaboración produce un desarrollo acelerado de las empresas contratantes por la acción de hombres y capitales mientras se mantiene la independencia respectiva y se conceden exclusividades recíprocas. Ello implica una remuneración y una ventaja económica que se otorga al franquiciante propietario de la marca y del know how. Corresponde analizar ahora distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina respecto de la tipología verificable en sistemas de franchising operativos.

2. Diversos tipos de "franchising".

La distinción básica dentro del concepto de franchising es aquella que diferencia al fenómeno franchising actual de sus orígenes. En efecto, denominamos franchising de producto a aquel sistema de franquicias rudimentario, que sólo implicaba una red de comercialización de determinado artículo o servicio, sin transferencia de know how ni autorización de un plan negocial involucrado en su conjunto. Por el contrario, distinguimos con el nombre franchising de empresa, format business franchising, al modelo de franquicias que contemporáneamente se desarrollan en todo el mundo, que implican una clara complejización y sofisticación del modelo contractual en el que se inspiran y que constituyen el objeto de este trabajo. Sin embargo, existen otras clasificaciones más profundas y extendidas sobre la clase de franchising de empresa, como la que distingue parte de la doctrina estadounidense, a partir

de dos subtipos genéricos: a) uno que involucra centralmente un producto o un servicio; b) otro que se centra en la autorización de trabajar bajo un nombre o marca registrada. A su vez, estas dos clases generales de franchising se pueden observar en seis modalidades distintas de acuerdos. 2.1. Franchising de productos y servicios 2.1.1. Fabricante - Minorista. En ciertos casos, el franquiciante puede franquiciar un negocio completo de venta al público, un departamento de una línea de productos o un solo producto dentro de un negocio. Virtualmente, todos los casos de franchising de cierta entidad se ubican dentro de las franquicias más abarcativas. En los Estados Unidos, el 90% de todos los negocios de venta minorista de productos derivados del petróleo y venta de autos y de camiones se hacen de esta forma. Debemos destacar que existe una larga controversia entre quienes sostienen que las agencias de autos y venta de derivados de petróleo son considerables franchising. Creemos que no lo serían desde la perspectiva de nuestro esquema jurídico. El franchising de un departamento de una línea de productos ocurre generalmente en las grandes tiendas que separan por secciones algunos artículos que ceden a alguna marca famosa. El franchising de un solo producto es menos habitual, pero se da, por ejemplo, en el caso de máquinas fotocopiadoras en negocios que se ocupan de otras actividades como, por ejemplo, librerías, ópticas, etcétera. Estos dos últimos casos, muchas veces son considerados irrelevantes para la aplicación de las virtualidades del franchising. Sin embargo, a los efectos formales y a la realidad contractual que les da origen, estos acuerdos específicos son absolutamente caracterizables como franquicias comerciales y, con las reservas que les son propias, a ellos se aplican todas las características desarrolladas en este trabajo. 2.7.2 Fabricante - Mayorista. Los ejemplos más importantes en este acápite se encuentran en la industria de las bebidas gaseosas; generalmente, las grandes compañías como Coca Cola, Pepsi Cola o SevenUp, se ocupan de producir el jarabe fórmula base que luego es desarrollado, embotellado y vendido por mayoristas franquiciados locales. En el caso de Coca Cola, el jarabe es preparado en treinta y seis plantas, propiedad de la compañía principal, y distribuido a más de mil ochocientas plantas embotelladoras, franquiciadas en todo el mundo. Más del 90% del mercado de las bebidas gaseosas se maneja a través del sistema de franchising. 2.1.3. Mayorista - Minorista. Se encuentran en dos tipos bien diferenciados, según su origen:

1) Uniones cooperativas que nacen de la confraternización de negocios minoristas que adoptan estándares comunes de organización y venta, y luego manejan el sistema de franchising para la incorporación de nuevos franquiciados. (Según algún criterio, esto no sería una franquicia propiamente dicha mientras no exista un franquiciante que lucre con el sistema) 2) Comerciantes mayoristas que convocan minoristas, generalmente de un ramo o área específica y que se benefician mutuamente al identificarse con una imagen, estilo y calidad comunes. (En los Estados Unidos, el más conocido es IGA-In-dependent Grocers Alliance, dedicada a la distribución de productos agrícolas) 2.2 Franchising de licencia de marca registrada Si bien todos los sistemas de franquicia comercial implican o involucran la autorización de uso y provecho de una marca o nombre comercial, esta clasificación pone el acento, para el rasgo distintivo de esta caracterización, en la importancia excluyente que la licencia de nombre o marca tenga en el franchising de referencia. Es decir, que más allá del producto o servicio que pueda estar comprometido en la franquicia, el peso superlativo soporte del franchising mismo lo constituye el propio nombre comercial. Este tipo de franquicia es uno de los más desarrollados en los últimos tiempos y es, sin duda, el más importante dentro de las franquicias internacionales. Muchas veces un producto alcanza un gran prestigio internacional gracias a distintos condicionantes no siempre distinguibles (precio, calidad, publicidad, marketing, etc.) Sin embargo, no puede ser exportado porque es perecedero, o porque los costos de exportación no lo permiten o porque los aranceles son muy altos, etcétera; un servicio, por ejemplo, se consolida en el mercado y, sin embargo, el mismo personal que lo brinda no puede prestarlo en otra localidad. En estos supuestos, el prestigio del nombre y los secretos del cómo, o know how del producto o servicio (pero no el producto o servicio mismo), son los que constituyen el sino del franchising. Por ejemplo, una cadena de hoteles, negocios de comida, productos de granja, etcétera. Es interesante señalar que el Common Law no autorizaba la licencia de una marca en sus orígenes porque se quería garantizar al consumidor la continuidad de la fuente creadora, para proteger el interés y la aspiración del consumidor. Es decir que, tentado por el prestigio de un producto reconocido por sus bondades, el consumidor no cayera en la trampa de adquirir uno peor, vendido sólo con el mismo nombre. Por suerte para el sistema de franchising, la doctrina fue desarrollando luego la teoría de la garantía, más acorde con el sistema de producción en masa, que mantiene la responsabilidad de toda la cadena productiva con respecto a la calidad y bondades del producto, pero permite la licencia. Creemos que esto implicó el verdadero nacimiento del franchising tal como hoy lo conocemos. Dable es de destacar, de todas formas, que la simple concesión de un centro de distribución o una agencia de ventas, local o representación o concesión (aun exclusiva) no importa de por sí un contrato de franchising, como se verá más adelante, en tanto no se satisfacen otros

requisitos de esta figura. Es decir que esta clasificación sólo pone de resalto la incidencia y peso del nombre o marca licenciada dentro del franchising, sin que esto signifique, de ninguna forma, que la mera licencia de una marca a la venta de un artículo que implícitamente implica la autorización para invocar su marca ya sea como representante o con fines publicitarios, importe la constitución de un sistema de franchising. Con respecto a este sistema, podemos concluir que constituye posiblemente la gran atracción de franchising, y que permite a pequeños comerciantes competir con grandes compañías, aportando a organizaciones que los contienen y que alcanzan la suficiente envergadura como para posicionar, a través de adecuadas campañas de promisión y publicidad, los productos en cuestión dentro de los mercados apetecidos. 2.2.1. Licenciante de marca registrada-fabricante. Este supuesto especial (que THOMPSON analiza por separado) es aquel bastante inusual donde la franquicia nace como un concepto global ab-initio. Aquí puede darse que el franquisiante no produzca ni bienes ni servicios, sino que desarrolle el concepto de un producto, seleccionando y registrando la marca o el nombre que lo individualizará, estableciendo estándares de calidad y especificaciones de producción, diseñando o encomendando las correspondientes campañas de promoción y publicidad, armando los programas de contabilidad, los sistemas de ventas y previendo las formas de ejercicio de un control eficaz que tendrá su propia técnica. Es en estos casos donde el franquiciante concede a un fabricante (u obviamente a varios)la autorización para producir el producto en cuestión dentro de la franquicia, comercializarlo dentro de una cierta zona acordada con la marca del franquiciante y, por supuesto, sujeto a los controles adecuados marcados en el contrato que lo ligue. 2.2.2. Asociación de licenciantes de marcas-miembros asociados. Aunque resulte algo complicado de entender dentro de nuestra cultura económica, existen en los Estados Unidos grandes estructuras comerciales que se unen entre si, estandarizando sus productos a los que individualizan con una marca que se registra. Luego, estas superestructuras (una suerte de cooperativas sin fines de lucro necesariamente)comercializan bajo su propio nombre este producto común, dentro de las reglas de franchising. De esta forma aumenta el poder de promoción de un producto único, asignándose mutuamente zonas para su comercialización. Un organismo central se ocupa de la tarea de supervisión, promoción y control. Reiteramos que estos sistemas aún pueden resultar extraños para nosotros y, si bien en algunos casos hasta puede ser considerados ilegales dentro de los Estados Unidos por ser violatorios de la ley anti-trust, lo cierto es que son perfectamente incluidos dentro de la definición establecida por la Comisión de Comercio Norteamericana y de hecho funcionan como franchising poderosos sistemas de comercialización de panificados y lacteos. Walter J. SCHOOB, ejecutivo del fuerte grupo SERTA (productores de colchones), explica de esta forma la composición del franchising: Cada franquiciado contribuye con fondos a SERTA sobre una base anual para el uso en: a) publicidad nacional; b) publicidad local;

c) mantenimiento de la oficina central, personal y centro de exposición (showroom); d)mantenimiento e investigación de los estandares de producción. Están autorizados a vender la línea SERTA en distintos territorios, la cual debe estar conforme a las especificaciones técnicas desarrolladas por SERTA Associates Ines. Cada franquiciado de SERTA obtiene beneficios de la compañía franquiciante de muchas formas; encuentra que una publicidad nacional, que era completamente imposible para una operación individual, ahora se convierte en accesible. El consumidor también se beneficia. Podemos, literalmente, unir los cerebros de nuestros cuarenta miembros y, entonces, a través del intercambio de ideas y métodos de producción, podemos mejorar el producto final y efectivar ahorros en su planificación para ayudar a detener el constante aumento de los costos en mano de obra y materiales. ing. De esta forma aumentan el poder de promoción de un producto único, asignándose mutuamente zonas para su comercialización. Un organismo central se ocupa de la tarea de supervisión, promoción y control. Reiteramos que estos sistemas aún pueden resultar extraños para nosotros y, si bien en algunos casos hasta pueden ser considerados ilegales dentro de los Estados Unidos por ser violatorios de la ley anti-trust, lo cierto es que son perfectamente incluidos dentro de la definición establecida por la Comisión de Comercio Norteamericana y de hecho funcionan como franchising poderosos sistemas de comercialización de panificados y lácteos. Walter J. schoob, ejecutivo del fuerte grupo SERTA (productores de colchones), explica de esta forma la composición del franchising: Cada franquiciado contribuye con fondos a SERTA sobre una base anual para el uso en: a) publicidad nacional; b) publicidad local; c) mantenimiento de la oficina central, personal y centro de exposiciones (showroom); d) mantenimiento e investigación de los estándares de producción. Están autorizados a vender la línea SERTA en distintos territorios, la cual debe estar conforme a las especificaciones técnicas desarrolladas por SERTA Associates Incs. Cada franquiciado de SERTA obtiene beneficios de la compañía franquiciante de muchas formas; encuentra que una publicidad nacional, que era completamente imposible para una operación individual, ahora se convierte en accesible. El consumidor también se beneficia. Podemos, literalmente, unir los cerebros de nuestros cuarenta miembros y, entonces, a través del intercambio de ideas y métodos de producción, podemos mejorar el producto final y efectivizar ahorros en su planificación para ayudar a detener el constante aumento de los costos en mano de obra y materiales". 2.2.3. Licenciatario de marca minorista. Este es el típico caso de aquel negocio exitoso que

carece del capital-personal-tiempo-interés en establecer por sí mismo nuevas sucursales de su establecimiento. Entonces, autoriza a otro empresario, o a varios, a comercializar los bienes y servicios con su marca y con su nombre, ejerciendo los controles del caso y en una zona específicamente acordada. Sin perjuicio de que, en base a esta forma, otros elementos secundarios terminen de configurar el tipo descripto, éste es el caso de franchising de mayor desarrollo y que incluye todos los ejemplos de comida rápida (Mc Donald's, Burger King, Pumper Nic, Pizza Hut, etc.), autos de alquiler (Hertz, Avis, Budget, etc.), moteles (Holidays Inn, Howard Johnson, etc.), etcétera. 2.3. Diferencias y semejanzas ¿Cuáles son los grandes rasgos distintivos en la clasificación reseñada? Veamos: En las franquicias de productos y servicios, el franquiciante es el productor y el fanquiciado es el distribuidor. En los casos de licencia, el franquiciado también puede producir. En los casos de licencia, crece y se remarca la importancia del control de calidad. Y en cuanto a las semejanzas, podemos decir que: Todos involucran un mismo tipo de producto, bien o servicio. En diferentes grados, la licencia de nombre y marca adquiere un rol vital, tanto en cuanto a su explotación como a su protección y desarrollo. En todos los casos se aplican los caracteres reseñados en el capítulo pertinente. En realidad, esta clasificación, si bien discutible, tiene el gran mérito de mostrar que dentro del concepto general del franchising, existen distintos tipos de manifestaciones con algunos rasgos diferenciables. Sin embargo, al haber más características comunes que las enlazan que diferencian, estas expresiones resultan bien comprendidas en el concepto maximizador y omnicomprensivo del franchising. Por otra parte, bueno es recordar que muchas veces, dentro de un mismo acuerdo, se pueden yuxtaponer distintas modalidades y eso puede producir que en el caso de un ejemplo específico, los conceptos clasificatorios se confundan. Por ello, reiteramos, el mérito fundamental de la clasificación reproducida radica en su afán docente, es decir, alcanzar la comprensión de que en el concepto amplio de franchising conviven distintos tipos de acuerdos que, si bien pueden resultar diferentes en muchas de sus aristas, las cualidades comunes permiten su configuración como franchising.

CAPITULO XVI EL FRANCHISING COMO CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y OTRAS FIGURAS JURÍDICAS AFINES

Hemos señalado ya el carácter distributivo del convenio de franquicia dentro de un sistema de franchising, a la vez que hemos reiterado en varias oportunidades el carácter colaborativo o de cooperación que caracteriza a estos novedosos acuerdos comerciales. Cabe precisar, de todas formas, que existen otros tipos de convenios que se enmarcan también dentro de esta figura general de modernos contratos de distribución. Como bien señala ECHEVERRY, su génesis instrumental y operativa responde a una realidad que proviene de la práctica empresaria cotidiana. Su origen no descansa en remozadas estructuras jurídicas ni depende de inspiraciones de juristas innovadores; sencillamente, el mundo comercial contemporáneo ha prohijado la fabricación de productos en masa; ante la necesidad de abaratar costos se ha promovido la colaboración habitual de diversos centros productivos, incluso de áreas alejadas entre sí, aunando la excelencia y la calidad total de los productos en aras a su abaratamiento competitivo. De tal suerte, se ha generado la necesidad de establecer producciones de volúmenes muy altos que necesitan para su colocación y venta de una discriminación audaz entre la faz productiva y la faz de la comercialización y distribución al consumidor de los productos involucrados en el proceso. El centro de los problemas que se acarrean a partir de las nuevas figuras contractuales tienen aquí su origen. La existencia de distintas personas vinculadas en un mismo proceso de producción, comercialización y distribución y venta en definitiva, y por otro lado la existencia de un gran público consumidor que se ve influido por técnicas modernas de promoción y de marketing a consumir estos productos, conllevan a la sobreviniencia de particulares cuestiones que no se evidencian con tanta singularidad en otro género de acuerdos comerciales, como ser aquellas atinentes a responsabilidades por productos defectuosos, supuestos de competencia desleal, etcétera. En definitiva, hay una problemática conjunta que resulta afín a todos los sistemas de comercialización o distribución modernos, aun cuando se verifiquen distintos matices y variantes entre ellos. Hablamos de comercialización en este caso porque, como señala echeverry, el quid de estos sistemas de comercialización está en la venta de los bienes o servicios que están en juego en cada cadena. No se trata de una distribución gratuita ni se impone una comercialización azarosa; la distribución concretamente parte de la vocación de comercialización en la que va implícita la utilización de novedosas técnicas de marketing, de penetración en los mercados, incluso en cuestiones pertinentes a la internacionalización de las cadenas comercializadoras. Cabe señalar, sin embargo, que parte de la doctrina niega que el franchising sea unívocamente un contrato de distribución. No podemos dejar de destacar esta posición en tanto se preocupa por reflejar un área importante en el crecimiento de franchising, como lo es el tipo de franquicia licenciante-productor, tal el caso Coca-Cola y otras compañías de gaseosas, o franquicias de producción textil, como Fruit of the Loom, donde la distribución en sí no necesariamente ocupa un segmento excluyente del acuerdo. Cuestiones tan delicadas como la transferencia de know how, tecnología, obligación aun post-contractual de mantener la reserva y secreto sobre procesos o métodos industriales, y que son tan comunes en contratos de franquicia, revelan el grado de complejización que han alcanzado estos acuerdos. De todas formas, y aun por cuestiones metodológicas, el contrato de franchising debe a nuestro entender, seguir siendo tratado dentro de este género de contratos de distribución,

con los cuales mantiene más de una característica común, y éste es el criterio por el que en definitiva hemos optado. Ahora bien, dentro de lo que denominamos entonces modernamente los contratos de distribución, la doctrina distingue cuatro contratos básicos: el contrato de agencia, el contrato de distribución propiamente dicho, el contrato de concesión y el contrato de franchising. Nosotros vamos a agregar en este capítulo el contrato de management, como también una forma peculiar de aliento, en alguna de sus aplicaciones, de una controlada distribución de servicios en el mundo. Sigue a continuación, entonces, una breve reseña de estos convenios y su relación con el franchising.

1. Agencia.

El contrato de agencia es un contrato nítidamente diferenciado de los contratos de concesión, distribución y franchising; tiene caracteres propios muy profundos, muy marcados, y resulta prácticamente imposible en un análisis de mediana profundidad sostener coincidencias entre estos contratos. El contrato de agencia ha sido definido como la relación contractual bajo la cual una de las partes contratantes, el agente, negocia y eventualmente concluye operaciones comerciales en nombre y por cuenta de otra parte, el representante, bajo su subordinación y su autoridad." También se la ha definido como la relación fiduciaria bajo la cual el principal otorga tácita o expresa autorización para actuar en su nombre, y por la cual el agente tiene la capacidad de obligar al principal con terceros. Según lo establece el artículo segundo del Estatuto General de la Asociaciones Profesionales de Agentes Comerciales de España, toda persona que asume la permanente promoción, negociación o conclusión de operaciones comerciales por cuenta y riesgo de una o distintas firmas por una remuneración y en una predeterminada área, será considerada como un agente comercial, cualquiera sean los nombres o denominaciones del contrato particular bajo el cual él asuma estas obligaciones. Algunos tratadistas nacionales nos traen definiciones francesas completas que nos señalan al agente como el mandatario que, a título de profesión habitual y en forma independiente sin estar ligado por un contrato de locación de servicios, negocia y eventualmente concluye negocios a nombre y por cuenta de fabricantes, industriales o comerciantes. En definitiva, el agente es un empresario autónomo que con sus recursos y organización propia colabora con el principal industrial o fabricante en la captación de nuevos mercados o en la explotación de los potenciales; opera de manera estable y goza de independencia jurídica, de tal suerte que su función excede largamente, en forma cuantitativa y cualitativa, el rol de un auxiliar de comercio. En virtud de lo expuesto, se destaca que el agente de comercio tiene una subordinación muy concreta con el principal, actúa en su nombre, y si bien resulta un empresario autónomo e

independiente, tiene una clara función difusora en nombre de un tercero; es decir que su organización va a estar trabajando siempre en nombre de otro y su remuneración será una comisión sobre los productos que efectivamente venda u operaciones que concrete. Parte de la doctrina ha dicho que incluso las reglas del mandato van a ser aplicables al instituto, aunque con mucha exactitud, la doctora aguinis ha precisado que la agencia puede explotarse con o sin mandato de representación. Es decir, que en este sentido, habría dos tipos de agencia. En definitiva, el contrato de agencia es una delegación para la concreción de operaciones y la potencialización de la fuerza de distribución, de tal suerte que la posibilidad de acceso a estos mercados va a estar todavía en cabeza del fabricante, quien no podrá minimizar sus riesgos porque las operaciones serán todas concretadas bajo su exclusiva responsabilidad y será su organización la que tenga que alcanzar todos los puntos donde las metas de difusión hayan sido fijadas, porque las zonas asignadas a los agentes serán exclusivamente para la promoción de los negocios u operaciones. En este sentido, creemos que son evidentes las diferencias con el franchising: no hay transferencia del know how, no hay transferencia de tecnología, no hay una asistencia ni un control permanente en el sentido de supervisión y verificación de consecución de plazos, metas, objetivos, seguimiento de planes, apoyo de marketing apoyo de merchandising en fin, no hay ningún managment transferido por parte del fabricante o industrial con relación al agente. Hay exclusivamente una colaboración en beneficio mutuo para la conclusión de operaciones. En general, la subordinación del agente al principal en los contratos de agencia, sin la contrapartida de la transferencia de tecnología y una posibilidad de mayor vuelo y crecimiento como empresario individual, han tenido como efecto que la mayoría de las legislaciones europeas establecieran reglamentos específicos, leyes y estatutos de protección al agente. Concretamente se ha determinado como pauta general, la necesidad de otorgar un preaviso suficiente, previo a una rescisión unilateral en los contratos de plazo indeterminado; se ha normado la necesidad de resarcir al agente de sus inversiones en determinados casos; e incluso se ha pautado la obligación de abonar una indemnización por clientela en aquellos supuestos, por ejemplo de acuerdo a la ley belga, donde hay como contrapartida una obligación de no concurrencia con posterioridad a la terminación del contrato por parte del agente. Holanda, Bélgica, Francia y otros países tienen específicas reglamentaciones en este sentido, e incluso dentro de América Latina también podemos observar la existencia de legislaciones que han adoptado previsiones de un tenor asimilable, aunque con algunas imprecisiones terminológicas en cuanto lo extienden a otro tipo de contratos también, como el caso de Honduras, Nicaragua, El Salvador, etcétera.

2. Contrato de distribución.

El contrato de distribución propiamente dicho supone una relación contractual entre un fabricante y un distribuidor, a quien también se le otorga una zona, donde este último ejercerá su actividad comercial que será la reventa de los productos que le compra al fabricante. El contrato de distribución no requiere ni exclusividad, ni fijación de precios, ni la obligación de prestar servicio y garantía de los productos revendidos; tampoco requiere

la existencia de transferencia de tecnología, ni aportes de publicidad. La base necesaria para la existencia de un contrato de distribución es la existencia de una relación o vínculo contractual por un tiempo determinado o indeterminable, con una provisión regular habitual de mercadería por parte del fabricante y una zona o área donde ejercerá su actividad el comerciante o empresa dedicada a la distribución de tal mercadería. La diferencia más palmaria, más evidente con el contrato de agencia, es que el distribuidor compra la mercadería al fabricante y la vende, la comercializa por su cuenta y riesgo a nombre propio. El será el encargado de realizar todas las gestiones, venderá a sus clientes, podrá tener reserva de su lista de clientela, no necesitará la conformidad del fabricante, no lo representará nunca en ningún caso y, por otra parte, no habrá una subordinación por parte del distribuidor en relación al fabricante más que la cierta dependencia que significa la necesidad del distribuidor de proveerse de la mercadería, cuyo suministro se compromete a efectuar el fabricante. Este suministro de mercadería es la principal obligación que asume el fabricante por el tiempo que dure la relación contractual. A partir de ahí se verifican a veces ciertas circunstancias especiales, que derivan en estipulaciones contractuales de mayor complejidad, que van dándole forma al contrato de distribución base, perfeccionándolo y sofisticándolo, haciéndolo más completo. En primer lugar, es usual la adopción de una cláusula de exclusividad de zona por la cual el fabricante se compromete a no venderle a ningún otro distribuidor en el área asignada al distribuidor. En segundo lugar, también es probable la inclusión de una cláusula de no competencia en la cual el distribuidor se compromete a no distribuir ningún otro artículo que no sea el del fabricante, en virtud de lo cual no habrá competencia entre los artículos que distribuya el distribuidor. En tercer lugar, es posible que el distribuidor se comprometa a ofrecer un servicio de garantía y servicio al usuario, es decir, al consumidor, con respecto a los productos que vende. Es habitual también que el distribuidor se comprometa a hacer un aporte en concepto de publicidad, o que la publicidad esté a su cargo, o que el fabricante asuma la obligación de diseñar y ejecutar campañas de publicidad institucionales o a colaborar con las campañas de publicidad que proyecte el distribuidor en relación a las mercaderías que distribuye. Por nuestra parte, consideramos que en caso de darse en un contrato de distribución las cláusulas de exclusividad por las dos partes y la obligación de servicio y garantía de los productos que se distribuyen, la naturaleza jurídica del acto se torna más complejo y vamos a estar en presencia de un contrato de concesión. Nuestra opinión es que el contrato de concesión es un contrato de distribución especial, es decir, es una especie en relación al género que significa el contrato de distribución, lo que desarrollamos con mayor profundidad en el acápite siguiente.

3. Contrato de concesión.

Algunos autores, como el doctor MARZORATI, ponen el acento, con referencia al rasgo distintivo del contrato de concesión, en la obligación que asume el concesionario de prestar el servicio con respecto a los productos que comercializa. Se apoyan para ello en un fallo de la Sala B de la Cámara Nacional Comercial, del 29/IX/78. Sin embargo, por nuestra parte creemos que el tema del servicio de garantía, es sólo uno de los aspectos que distinguen el contrato de concesión. En muchos casos de contratos de distribución en nuestro país (por ejemplo, los contratos de distribución de relojes que se compran a

fabricantes europeos u orientales) existe la obligación de prestar un servicio o garantía y, sin embargo, no alcanzan a ser contratos de concesión, porque no existe la cláusula de exclusividad en relación al distribuidor. Es por ello que consideramos que para que se produzca la transición que convierte un contrato de distribución en un contrato de concesión, es necesario que se trate de un contrato por el cual, un distribuidor por su cuenta y riesgo y actuando en su exclusivo nombre, tenga el derecho cedido por un fabricante, a vender los productos del fabricante en un área, donde se le garantiza una exclusividad total, y él a su vez se compromete a no vender productos de ninguna otra clase, y menos aún de la clase, o categoría o características, cuya distribución le cede el fabricante, durante un plazo determinado o a determinarse. El precio de venta final del artículo estará, en general, fijado por el fabricante y el control sobre el funcionamiento de la concesión va a ser mucho más estricto que en los casos de distribución. También podemos señalar, aunque ello entre en el terreno fundamentalmente económico, que en general las concesiones tratan de artículos de mayor envergadura, en el sentido de que se involucra una mayor trascendencia económica en los contratos de concesión que en los contratos de distribución. Este es uno de los motivos por los que se produce una concentración y sofisticación mayores en los contratos de concesión, verificándose en ellos una mayor ingerencia del fabricante en relación a la actividad del concesionario. En sentido similar al que nos venimos expresando, la doctrina ha señalado que la concesión lleva una mayor integración entre la concesionaria y la concedente, donde se verifica un aumento considerable de los poderes de reglamentación y de control en relación a la principal. Nuestros tribunales, por su parte, han definido a la concesión como una concentración vertical de empresas, estableciendo la posibilidad del pago de una indemnización por parte del principal a la concesionaria en casos de rescisiones operadas unilateralmente por parte de la concedente sin la otorgación de un plazo de preaviso de tiempo suficiente. En el marco del contrato de concesión es interesante destacar un fallo reciente de nuestra Corte Suprema, "Automóviles Saavedra c/ Fiat Argentina S.A." del 4/VII1/88, en donde se consideró el caso de una ruptura contractual, decidida por la concesionaria, sin expresión de causa en un supuesto de plazo indeterminado. Según el análisis que realiza el doctor ECHEVERRY, las notas salientes del fallo podrían resumirse en estos puntos: a) El contrato que rige las relaciones entre las partes es ley para ellas, y una sentencia que resta valor a lo pactado debe ser considerada arbitraria. El contrato puede en sí mismo implicar la existencia de una condición de abuso del derecho, si su ejercicio implica un apartamiento del principio de buena fe y un detrimento pronunciado en perjuicio de una de las partes contratantes. Una cláusula contractual que permite la resolución unilateral de un contrato cuando éste es de duración indeterminada, aun cuando no exprese una causa legítima para hacer ejercicio de ella, no es abusiva en sí misma, sino que depende de las condiciones generales del contrato y de las condiciones en las que esté tácticamente encuadrada la ejecución del mismo. b) El tallo resalta la importancia del tiempo o plazo como uno de los puntos fundamentales

en el contrato de concesión. Un plazo de diez años de ejecución de un contrato de concesión implica un plazo más que razonable para considerar que el concesionario tuvo oportunidad de beneficiarse con su inversión y obtener rédito de sus esfuerzos; por lo tanto, una rescisión posterior a tal momento, aun cuando no exprese causa, debe tenerse por válida si así fue estipulada contractualmente. c) La Corte destaca la importancia del elemento fiduciario en la relación de un contrato de concesión, que implica un contrato de cooperación, y la necesidad de ponderar esta circunstancia en el momento de fallar sobre la posibilidad de que el contrato se mantenga, o no. Compartimos plenamente que el elemento fiduciario es una cuestión fundamental; si en un supuesto dado quedara en evidencia que la relación fiduciaria se ha quebrado, y la voluntad de una de las partes es distintiva en el sentido de no sostener la continuidad de la relación y si esta circunstancia estuviere prevista contractualmente, el concedente puede rescindir sin expresión de causa el contrato mediante notificación fehaciente. Sin embargo, nosotros sostenemos que es necesario aun allí un preaviso razonable como para que el concesionario pueda, de alguna forma, realizar los movimientos necesarios con el objeto de evitar un perjuicio que a todas luces es evitable, en el desmantelamiento de su negocio. Más aún cuando existen cláusulas de no concurrencia que impiden que el concesionario se mantenga en la misma actividad a posteriori de la conclusión contractual. Ello sólo debiera ceder en circunstancias excepcionales, donde la posibilidad de la argumentación de la causa de la resolución tornara impensable el otorgamiento de plazo de preaviso alguno. Es fundamental el análisis de este fallo que puntualmente se aplica en cuestiones de concesión, porque en nuestro país, calificada doctrina entiende que esta definición jurisprudencial podría ser aplicable a todos los casos de contratos de distribución, lo que nos merece cierto reparo, amén que deben analizarse las circunstancias de cada caso particular. Por último, en relación al contrato de concesión, es destacable que existe en doctrina el tratamiento diferenciado de otro tipo de contratación, que llama a confusión por su homónima designación, pero de caracterología totalmente diferente, que es la concesión privada, en la cual no se verifica cooperación alguna, de tal suerte que no conviven, interactuando contractualmente, el fabricante o productor de servicios y quien los pone en circulación en el mercado, tal como se da en la concesión comercial, de naturaleza distributiva. En efecto, el contrato de concesión privada es un contrato totalmente disímil, de origen civil y caracteres propios. Claramente se observa la distinción cuando se mencionan ejemplos de este tipo de contratos, como ser el supuesto de un club deportivo que otorga la concesión de la explotación del sector gastronómico, o, por ejemplo, un club social que otorga la concesión para el sector de peluquería o para el sector de masajes, o las peluquerías que otorgan la concesión para la explotación de la parte de manicura, las facultades privadas que otorgan la concesión para la venta de libros, apuntes, fotocopias, etcétera. En estos casos observamos delegaciones que hace el principal de actividades que le serían propias, en manos de particulares que tendrán a su exclusivo cargo la explotación de estos servicios. La clave que remarca la distinción entre la concesión comercial y la concesión

privada civil, es la circunstancia de que en esta última no se observa expansión distributiva de ninguna naturaleza, sino que sólo se verifica la autorización para la explotación de un único servicio de que dispone el principal. En definitiva, este contrato se rige por las reglas comunes del derecho civil, y carece de puntos de contacto, a nuestro juicio, con la concesión comercial.

4. El contrato de “managemente”

El acuerdo de managemente es un contrato moderno por el cual una empresa (de gestión) se compromete a prestar servicios gerenciales a otras empresas(principales), proveyendo de los cuerpos técnicos y ejecutivos necesarios para poder llevar adelante una función de administración adecuada a la prestación que la empresa principal pretende desarrollar y ofrecer al mercado. Si bien resulta evidente que este contrato no se entronca por su naturaleza entre los modernos contratos de distribución, lo cierto es que hoy por hoy se lo esta utilizando con algunos aditamentos y limitaciones para facilitar la distribución y difusión fundamentalmente de servicios específicos en economías de mayor escala. El caso típico se da en el área de la hotelería, donde una empresa de reconocido prestigio ofrece a terceros interesados el otorgarles el servicio de managemente para el regenteamiento de un hotel de su cadena. La sucursal se establecería a partir del aporte de capital que asume el tercero interesado para la construcción o la remodelación, equipamiento del edificio necesario de acuerdo a pautas que ya al inicio de la gestión del hotel el management le indica, y, finalmente, el cuerpo ejecutivo regentea el hotel contra el pago de un canon mensual. Con el cumplimiento de todas las estipulaciones del servicio de management, la cadena de hotelería central autoriza la utilización de la insignia, la marca y los beneficios de la popularidad de ese hotel. Como hemos visto, el management es un tipo de contrato que, utilizado de la forma que hemos descripto supra, permite a una cadena, que fundamentalmente brinda servicios como es una cadena de hotelería, expandirse geográficamente sin necesidad de invertir en cada nuevo escenario donde se abre una terminal de la red, percibiendo como contraprestación un canon o alguna otra retribución por la prestación del servicio de management y, eventualmente, alguna contribución para la publicidad internacional. El titular de la cadena de hoteles se beneficia: a) por la ampliación de los servicios a sus usuarios habituales; b) en la obtención de un rédito por cada nueva filial de su cadena de hoteles; y c) como resultado de eso, la expansión de la cadena en su conjunto y su valoración como marca. Obsérvese que a diferencia del contrato de franchising en el contrato de management no habrá transferencia de tecnología, ni de procedimientos o prácticas negociales secretas, ni habrá control ni asistencia permanente entre el otorgante del derecho y su beneficiario, porque técnicamente habrá una relación de dependencia directa entre los que tengan a su cargo la gestión de administración de la cadena de hoteles y la empresa que provee el management.

Con respecto a esta relación entre el concedente y sus agentes managers, los titulares de cada unidad de esa cadena de hoteles, serán totalmente ajenos, en principio. La relación laboral, por decirlo de alguna manera, será directa entre los titulares de las cadenas de hoteles y los que presten los servicios puntuales de management en cada unidad operativa. Otra de las situaciones que diferencian este contrato del franchising, es que nunca se verificarán cuestiones devinientes de la terminación unilateral del contrato, con respecto a la subsistencia de la no concurrencia o confidencialidad de procedimientos, ya que estas obligaciones carecen de sentido en el marco de este contrato. En definitiva, el contrato de management es un contrato moderno dentro del mundo de los negocios, cuya aplicación es mucho más amplia que la que estamos desarrollando en este pequeño espacio, pero es interesante enfocar uno de sus aspectos novedosos en los que podría haber una aparente similitud con el contrato de franchising en las oportunidades en que se utiliza la figura del contrato de management para posibilitar una mayor difusión y distribución de nuevos servicios de una cadena internacional de producción de bienes o servicios.

5. El franchising como haz de convenios interactuantes.

Ahora bien, una vez que hemos distinguido el contrato de franchising en relación a otros contratos con los que podría confundirse por rasgos similares que lo asemejan en alguna caracterología, cabe señalar que existen otros contratos que se verifican en muchos casos de la práctica económica como autónomos y que en determinados supuestos de franchising quedan incluidos o subsumidos en su concepto global. Es decir, y como ya hemos visto y señalado en otras oportunidades, el contrato de franchising es un contrato complejo, y esta complejidad implica que en algunas situaciones de redes específicas de franchising resulten distinguibles dentro del acuerdo complejo de franquicia otros modelos de relaciones contractuales puntuales que están involucrados en el conjunto del contrato de franquicia, como ser: contrato de licencia de marca, contrato de transferencia de tecnología, contrato de suministro. Veamos algunos de ellos en forma particular. 5.7. Licencia de marca. Hemos visto que, en general, en todo contrato de franquicia estamos en presencia de una licencia de marca. La marca o las insignias que distinguen al sistema de franquicia en su comunicación con el público consumidor, es lo que individualiza y armoniza a la cadena de franchising, y por eso ellas siempre están involucradas en el contrato de franquicia. Serán obligaciones usuales del franquiciante velar por la protección de la marca, por sus inscripciones en los distintos países donde la red se desarrolle, mantener su status en el nivel de jerarquía de inicio de la red, entre otras. Por otra parte el franquiciado tendrá también que prestar su colaboración para permitir esta defensa del nombre y de la jerarquía de la marca, y será el encargado de observar que en la zona de su jurisdicción no se produzca ninguna violación a los derechos que emergen de su propiedad. 5.2. Contrato de transferencia de tecnología.

En relación a la transferencia de know how o tecnología, digamos que si entendemos el término know how como tecnología en un sentido restringido, no siempre habrá transferencia de tecnología en un contrato de franchising. Sin embargo, si entendemos know how en un sentido amplio, como saber hacer, como procedimientos propios de la cadena de franchising, entendemos que tratándose de un plan negocial de un sistema completo de explotación de una idea exitosa, siempre habrá un know how involucrado en un sistema de franchising; tan es así que normalmente se verifican en los contratos de franchising cláusulas respecto a la necesidad de mantener en secreto permanente aquellas particularidades que hacen a la explotación del plan negocial. No sólo el secreto deberá ser mantenido durante la vigencia del contrato, sino que esta obligación se exige como superviviente incluso a la conclusión del contrato por cualquier causa que fuere, imponiéndose severas multas en caso de trasgresión. 5.3. Contrato de suministro. El contrato de suministro puede, en menor medida que los dos anteriores, estar involucrado en un contrato de franchising. Ello dependerá si se transfieren al franquiciado los secretos para la producción de los productos que serán objeto de la red de franquicia en cada caso particular, o si los productos serán producidos por el franquiciante u otro proveedor designado por el franquiciante. Sólo en estos últimos supuestos habrá una obligación de suministro asumida por parte del franquiciante o del proveedor por él designado, con relación al franquiciado. Entendemos por contrato de suministro aquel por el cual una de las partes asegura a la otra por un plazo determinado o indeterminado, la provisión continua de bienes y/o servicios que produce y/o brinda a un precio preestablecido o variable. Durante la vigencia del contrato, entonces, esta obligación de suministro se mantendrá a ultranza, y ello adquiere relevancia y significación en aquellos supuestos donde el tercero deja de proveer los materiales necesarios para la explotación de la franquicia. ¿Cuál será la responsabilidad del franquiciante en estos supuestos? Entendemos que la responsabilidad será total y plena en tanto el contrato de suministro, por más que implique la designación de un tercero para ser protagonista de tal obligación, será siempre una responsabilidad asumida y directamente atribuible al franquiciante. Será de su derecho delegar esta obligación en terceros, y será obligación del franquiciado aceptar esta delegación. Sin embargo, en caso de interrumpirse la provisión de los suministros comprometidos, el franquiciante deberá reasumir por sí esta obligación reemplazando al proveedor por otro o retomando él mismo la producción detenida para evitar la caída de la comercialización y el deterioro de la explotación de todos sus franquiciados.

CAPITULO XVII EL ACUERDO DE FRANQUICIA NATURALEZA JURÍDICA - ELEMENTOS

El acuerdo de franquicia será la piedra vacilar que nucleará las relaciones comerciales y jurídicas de las partes, y por ello resulta fundamental analizar su naturaleza y elementos conformativos.

1. Naturaleza jurídica del contrato de "franchising"

Analizaremos ahora los distintos caracteres que conforman la naturaleza jurídica del franchising. En primer lugar, destaquemos que el contrato será siempre consensual, de tal suerte que se considerará que el acuerdo está perfeccionado cuando ambas partes manifiesten su consentimiento en forma expresa, es decir, cuando la oferta y la aceptación hayan llegado a la órbita de su destinatario de acuerdo a las teorías más aceptadas de nuestra doctrina civilista. Habitualmente, en una contratación de franchising, tal momento será efectivo en la firma del instrumento que contenga las estipulaciones que conforman la totalidad de la convención a la que las partes han arribado. Sin embargo, al no exigirse formalidad alguna en relación a tal instrumentación, el contrato será no formal. Por otra parte, será sinalagmático, es decir bilateral, en tanto y en cuanto ambas partes tendrán derechos y obligaciones y se comprometerán a contraprestaciones recíprocas. Consideramos que el franchising debe ser un contrato oneroso, ya que ambas partes procurarán obtener un rédito económico y lucrar con las contraprestaciones mutuamente adeudadas (en este sentido hemos encontrado sólo alguna opinión aislada en contrario); esta decisión convencional excluiría del género franchising a uno de los tipos específicos de la clasificación de Thompson, a la que hiciéramos referencia anteriormente. Precisamente aquellas cooperativas organizadas como entidades federativas o de segundo grado, que aglutinan empresas individuales en su origen preexistentes y dedicadas a un mismo ramo, para dotarlas de mayor fuerza y penetración en el mercado interactuando y colaborando para alcanzar economías de mayor escala, estarían excluidas porque actúan sin fines de lucro. Sus retornos por cánones, royalties o participaciones deben ser obligatoriamente reinvertidos en campañas publicitarias, proyectos especiales, investigación y otros, debiendo aprobarse anualmente por todos los franquiciados "asociados" sus presupuestos operativos. Decimos también que el franchising se concretará en un convenio de tracto sucesivo, y dentro de este subgénero será de la especie de tracto continuo, siendo ésta una de las características fundamentales del franchising La relación de asistencia, y su contracara que es el control, se van a verificar y profundizar a lo largo de todo el contrato. La autorización de pertenencia a la cadena de franchising que emite el franquiciante al franquiciado, es una autorización que se prolonga durante la duración del plazo contractual, tanto sea éste determinado o indeterminado. Esta autorización implicará también la continuidad dentro de la ejecución del contrato de muchos de sus elementos como alquileres, royalties, suministro de mercadería, etcétera, y es por ello que consideramos que este es uno de los caracteres básicos que hacen a la naturaleza jurídica del contrato de franchising. Por otra parte, el contrato es atípico, en tanto no figura regulado dentro de los contratos normados en el Código Civil, ni en el Código de Comercio. Es decir, que se trata de un contrato moderno y que no encuentra regulación específica en nuestras normas aplicables; por ello le serán aplicables, en principio, las regulaciones que las partes se impongan contractualmente, y sólo subsidiariamente las regulaciones de fondo sobre figuras o situaciones análogas o afines.

Por último, digamos que se trata de un contrato de cooperación, donde se verifica que las prestaciones recíprocas que se adeudan las partes no necesariamente parten y se diluyen en órbitas de interés excluyente, sino que la satisfacción de cada parte se conjuga con el de la otra en objetivos que así se entrelazan, marcando la impronta colaborativa de la distribución. Este carácter ha producido en doctrina la confusión de que en contratos de franchising se evidencia un espíritu asociativo, que permite cierta analogía con aquellos contratos de colaboración asociativa que están legislados en nuestra Ley de Sociedades de acuerdo a la última reforma introducida por la ley 22.903, y que son las uniones transitorias de empresas o los contratos de colaboración empresaria. Si bien en ambas situaciones la doctrina profundiza la importancia de la independencia jurídica de las partes que integran los contratos puntuales en cada uno de los supuestos, lo cierto es que en los contratos de colaboración propiamente dichos existe una voluntad asociativa restringida para un proyecto puntual, o no, de acuerdo a las características de cada país y de cada caso específico, pero sí existe una voluntad de asociación. Es decir, existen empresas que en un pie de igualdad deciden converger y aproximar sus esfuerzos en pos de una tarea común en la cual cada una tendrá una participación en las utilidades. Sin embargo, en los casos de contratos de distribución, la cooperación alcanza una dimensión diferente. La existencia de distintas empresas con independencia jurídica se reitera, es decir, se produce en ese sentido una coincidencia del fenómeno de autonomía de las partes. Mas en la franquicia ello no alcanza a derivarse en una voluntad asociativa para un proyecto común. En las redes de franchising, las partes tienen una independencia absoluta en este sentido, y no se da ninguna persona jurídica distinta de las partes que nazca a raíz de esta vinculación, ni persona jurídica restringida, ni sujeto de derecho (ni fiscal ni laboral), ni entidad vaga ni mucho menos: ambas partes contratarán por sí, cada una tendrá sus objetivos personales muy definidos, cada una tendrá su independencia en las decisiones que correspondan, y fundamentalmente, no habrá riesgo ni beneficio alguno en ganancias y pérdidas comunes de ninguna índole. Subsistirá sí un objetivo compartido, o digamos mejor que existe una zona donde los objetivos se conjugan, que es la distribución misma. En efecto, a la empresa franquiciante le interesa lucrar con el desarrollo de sus sistemas de franquicias. A la empresa franquiciante le interesa montar un negocio de acuerdo a un plan negocial probado que le garantice de alguna manera su inversión y una rentabilidad razonable asegurada. Para que ambas cumplan con sus objetivos necesitan un punto de unión: en este punto de unión tienen que cooperar. La empresa franquiciante necesitará que el franquiciado acepte las reglas de juego que impone para que la franquicia no pierda su unidad de desarrollo, y el franquiciado querrá que no se le impida el acceso a las reglas del plan negocial exitoso, porque eso es justamente lo que le interesa. En este punto crucial es donde sus objetivos se concentran, se unen, se fusionan, y allí nace la cooperación. En definitiva, concluimos que el contrato de franquicia es un contrato consensual, no formal, sinalagmático, de carácter oneroso y de tracto sucesivo continuado; por su objeto será considerado como de cooperación y, al no estar regulado, es nítidamente atípico.

2. Caracteres recurrentes o habituales.

Es oportuno destacar que existen otros caracteres de alta recurrencia en los contratos de franchising, que pese a no ser definitorios del contrato son de tal frecuencia y habitualidad que podrían ser considerados esenciales e insitos en una amplia franja de redes de franchising existentes. Ellos son los caracteres intuitu personae, fiduciario, de adhesión y uniforme. Los desarrollamos a continuación: 2.1. Intuitu personae. Algunos autores han considerado el carácter intuitu personae en el contrato de franchising como una nota esencial del convenio en sí. Disentimos con esta opinión. Si bien asumimos que el carácter de intuitu personae es una característica reiterada y frecuente en la gran generalidad de los contratos de franchising, creemos que corresponde hacer una serie de precisiones al respecto que fundamentan nuestra posición en el sentido de que no todo contrato de franchising será siempre intuitu personae. En primer lugar, deben distinguirse en el contrato de franchising ambos contratantes. Es decir, que cuando señalamos que un contrato es intuitu personae, podemos estar manifestando que lo es por la calidad del franquiciante, por la calidad del franquiciado o por ambos. Esta es la primera distinción importante que debemos hacer. La mayoría de la doctrina no profundiza sobre esta cuestión. Creemos que la posición dominante es que el contrato de franchising es intuitu personae por la calidad del franquiciado, porque en general ésta es la situación mayoritaria en los contratos de franquicia que hemos analizado. Por otra parte, ello tiene una fuente importante en el origen del instituto en su fase económica; es decir, el franquiciante que es una empresa de cierta envergadura o que tiene vocación de ello, busca franquiciados individuales, en general empleados de jerarquía que buscan abrir su propio local o su propia empresa de pequeño capital; los franquiciantes buscan una relación de confianza entablada con personas minuciosamente seleccionadas en relación a sus calidades personales, amén de que en algunos casos puntuales se necesitan determinadas características especiales en relación a la profesión o arte, etcétera. En estos casos, es realmente cierto que el contrato de franchising adquiere un carácter intuitu personae de gran significación, cuya impronta normalmente se incluye como cláusula especial en los instrumentos que se firman para formalizar el contrato. Sin embargo, y a esto apuntamos, esta realidad no es la única de todos los casos de franquicias. En efecto, modernamente se observan complejos empresariales que se franquician de alta trascendencia económica, que merecen un análisis un poco más detenido. Precisamente, en algunos casos, dada la variada complejidad de la operación de franquicia en sí, ambos contratantes resultan empresas de vasta estructura y densa conformación societaria. En estos casos, doctrina calificada ha entendido que "se transforma la naturaleza original del contrato de colaboración de su carácter de intuitu personae en el de intuitu instrumenta. En efecto, el franquiciante ya no será necesariamente y en todos los casos un comerciante individual personalizado, sino que podrá constituir una verdadera organización programada para atender a los requerimientos específicos de la franquicia. Estos supuestos se dan en mayor grado en aquellos contratos de franquicia donde se concede un master franchise, es decir que un franquiciante otorga a un franquiciado la facultad de organizar la red de franquicias en un vasto territorio geográfico, como un país completo, con facultad de

sublicenciar franquicias. En mérito a ello, este master franchise no sólo tendrá el derecho de desarrollar su propia franquicia o las que él decida en determinadas áreas geográficas, sino que además podrá subfranquiciar en las distintas zonas que cupieren dentro de la totalidad del territorio concedido. En estos supuestos, es difícil imaginar que un franquiciado individual sea el encargado de desarrollar esta vasta operación. Normalmente tendrá que desarrollar y constituir una verdadera organización al efecto. Por eso resulta difícil concebir que el franquiciado sea designado intuitu personae dentro de lo que tradicionalmente se ha considerado como tal. Las partes podrían, contractualmente, fijar las condiciones de tal carácter intuitu personae determinando, por ejemplo, por convención contractual, que la empresa franquiciada no podrá realizar ninguna transferencia que implique un cambio en la estructura societaria, o que no podrá modificar la integración del directorio o desarrollar acuerdos que pudieran modificar de alguna forma la estructura de control social. Estas cláusulas normalmente implican la fijación de las personas individuales con las cuales el franquiciante pretende continuar la relación contractual. Sin embargo, en ciertos supuestos, como más adelante desarrollamos en relación a cuestiones falenciales, tales resoluciones podrían ser consideradas nulas o ineficaces. Sin embargo, lo que es definitivamente cierto es que de no contar el contrato con alguna de estas cláusulas fijativas de las condiciones en las cuales una sociedad o persona jurídica devendrá en un carácter personalizado, en estos supuestos el contrato de franquicia no será intuitu personae. Esta realidad se verifica y potencia en relación a la empresa franquiciante, dado que si no se estipula en el contrato su carácter intuitu personae, difícil será coincidir en esta caracterología en forma indiscriminada. Tanto es así que aun en los contratos donde se pacta la imposibilidad de cesión de la franquicia impuesta al franquiciado no se verifica su contrapartida para la empresa franquiciante, lo que resultaría de un equilibrio razonable si para ambas partes entendiéramos se trata de una convención intuitu personae. En virtud de ello la empresa franquiciante carece de limitación contractual alguna para ceder las acciones que corresponden en su empresa, vender el fondo de comercio, transferir las marcas, transferir la tecnología y/o el know how. No hay ningún impedimento legal de acuerdo a nuestra normativa y la de la mayoría de los países del mundo, y tampoco se verifica en la práctica casos concretos de contratos de franquicia donde esta prohibición resulte expresamente pactada entre las partes. En síntesis, podemos concluir que el carácter intuitu personae no es esencial al contrato de franchising, aunque se admita que un alto porcentaje de contratos de franquicia son intuitu personae en relación al franquiciado, no así en relación a la empresa franquiciante y, en algunos supuestos de alta complejidad técnica y de gran envergadura económica, tampoco son intuitu personae en relación a la empresa franquiciada. 2.2. Fiduciario El siguiente carácter que analizaremos es el elemento fiduciario del contrato de franquicia. Si bien no es un elemento que habitualmente se considerara caracterológico del contrato de franquicia, nosotros optamos por su inclusión porque consideramos que implica un rasgo distintivo de numerosos ejemplos. Consideramos que el carácter de fiduciario tiene su raigambre en la gran confianza que se establece entre franquiciante y franquiciado a partir de la impronta del franchising que es la cooperación. El carácter cooperativo del contrato, que ya hemos visto supra, necesariamente exige el desarrollo de una relación estable,

duradera, que se va a prolongar durante toda la existencia del contrato. El franquiciante elige a su franquiciado, y el franquiciado acepta la elección del franquiciante porque es él quien se postula para ingresar en la red de franquicia a partir del establecimiento de algún tipo de vínculo que escapa a lo meramente contractual. Existe la intuición por parte del franquiciante, o de quien desarrolle sus relaciones públicas, de que quien se va a ocupar de duplicar el éxito de la franquicia es digno de esa confianza. Es una persona que está en condiciones humanas, técnicas y económicas de llevar adelante el emprendimiento. Obviamente, recalcamos que este elemento fiduciario no es un elemento esencial, ya que pese a su mayoritaria proporción estadística no se da en todos los contratos de franquicia. La doctrina reconoce su existencia en su principal traducción contractual que se da en la gran mayoría de los contratos de franquicia: el secreto que se le impone al franquiciado en relación al know how transferido o tecnología transferida. Se entiende que sólo se permite esta transferencia de know how o de tecnología en quien se tiene confianza; el elemento fiduciario es en este sentido fundamental. 2.3. De adhesión Normalmente, en un sistema de franchising, el franquiciante en aras a mantener la unidad de criterios e identidad del franchising dentro de un único esquema, realiza un contrato tipo con condiciones generales de contratación que se incluyen normalmente en el manual de operaciones o manual operativo, y conforma eso un núcleo contractual de oferta al cual los franquiciados se adherirán o no. Tal como señala el doctor HALPERÍN esto responde a una tendencia generalizada en nuestro derecho y que tiene que ver con la transformación económica y la revolución en los sistemas de producción de bienes y de su distribución, cual es específicamente este caso. Si bien se altera de alguna manera la clásica formación de las voluntades en relación al contrato, el derecho debe entender que esta modalidad contractual resulta necesaria por la vertiginosidad con que se mueven las evoluciones comerciales en las postrimerías de este siglo, y que particularmente en el caso del franchising, como veremos más adelante, la uniformidad debe darse prácticamente en todos los niveles, y la cuestión contractual es un nivel de singular importancia, pero es un nivel más, donde tal uniformidad pretendida debe verificarse. Los contratos de adhesión, al decir del profesor HALPERIN, conservan la libertad de contratar aunque eliminan la libertad contractual; ello implica que así la contraparte franquiciada tendrá menos poder de discusión sobre cada una de las cláusulas contractuales porque justamente el franquiciante no querrá alterar la uniformidad del sistema. El franquiciante ofrecerá determinado esquema y espíritu contractual, y el franquiciado tendrá la libertad de aceptarlo o no; pero si lo acepta será difícil la discusión de cada una de las cláusulas que lo integran salvo cuestión de detalle o cuestiones que resulten importantes en relación a zonas geográficas. Es decir, un franquiciante que exige a sus franquiciados la compra de determinados artículos a un proveedor local no podrá imponer esta circunstancia cuando establezca una franquicia a 30.000 kilómetros de distancia, donde elementos significativos, como fletes, seguros y derechos arancelarios, podrían encarecer notablemente los artículos de la franquicia tornando contraproducente la uniformidad pretendida a ultranza. Normalmente estas cuestiones se dan en contratos de franquicia, y la posibilidad de introducir pequeñas modificaciones dentro del espíritu del contrato resultan necesarias para viabilizar la expansión del franchising. Sin embargo, reiteramos que

cuestiones esenciales en relación a la protección de la imagen de la franquicia, cuestiones de royalty, operatoria, transferencia de know how, forma de explotar el negocio y demás, normalmente conforman un cuadro no modificable y que hace al nudo o al cuerpo del contrato de adhesión y de sus condiciones generales que habitualmente están incorporadas dentro del manual de operaciones o pueden estructurarse en un instrumento aparte. Es importante tener en cuenta cómo se interpretarán estas condiciones generales. Siguiendo al profesor HALPERIN, diremos que de acuerdo a la aplicación de los dos artículos que tiene ingerencia en esta cuestión, los artículos 1198 del Código Civil y el 218 del Código de Comercio, existen criterios de interpretación específicos para los acuerdos estructurados a partir de condiciones generales de contratación y contratos de adhesión, que serían las siguientes: a) Las cláusulas que establecen las prestaciones recíprocas de las partes deben ser interpretadas literalmente, en el sentido de que una interpretación analógica o extensiva puede producir un desequilibrio económico que el juzgador no puede imponer gratuitamente a las partes. Salvo en aquellos supuestos donde las cláusulas que están siendo interpretadas fueren ambiguas u oscuras; que la buena fe, como principio axiológico de interpretación, pueda aplicarse para establecer un alcance más amplio o más restringido; o cuando de un análisis metodológico del contrato surja que la interpretación estricta y literal del contrato puede conllevar a un fin contrario al perseguido en su celebración. Es decir, cuando esto implique, de alguna manera, un contrasentido o una contradicción lógica. b) Las cláusulas manuscritas o dactilografiadas prevalecen sobre las cláusulas impresas. Normalmente la doctrina las caracteriza como cláusulas especiales o particulares del contrato. c) Las cláusulas de las condiciones generales deben ser razonables. Esta racionabilidad, cuando exista una interpretación conflictiva de las partes, será determinada por el juez. En este acápite se hace necesaria una distinción, en el sentido que no puede entenderse o extenderse el concepto de racionabilidad a imposibilidad material u onerosidad excesiva. Existen otros medios legales que tendrán injerencia en esta cuestión pero que no hacen a la interpretación estricta de las condiciones generales. Esto se entronca más con los principios de equidad y buena fe, y con el instituto del abuso del derecho. d) Las cláusulas ambiguas, confusas u oscuras se interpretan en contra de la parte predisponente que las haya redactado. Los peligros que encierra el intrincado camino que implican los métodos para "desentrañar" los sentidos y voluntades implícitas en los contratos nos hace admitir las bondades de seguir las instrucciones sencillas enumeradas por el profesor van CISE. 1) Claro: Obviamente, el predisponente de un contrato de franquicia deberá esforzarse para eliminar todo término o cláusula que pudiere significar echar un cono de sombra sobre la comprensión del acuerdo. Sin embargo, dentro del concepto de claridad queremos asimismo incluir el concepto de completitividad, que significa que absolutamente todas las condiciones contractuales que fueran sugeridas en los momentos previos a la firma del contrato sean incluidas en la redacción del mismo. Caso contrario, es mejor que no se opten. Promesas de asistencias especiales y ganancias, aún no incluidas en contratos

escritos, pueden ser probadas por otros medios y consideradas de índole contractual. Su no verificación posterior puede dar lugar, entonces, a una acción de incumplimiento, sin perjuicio de la calificación criminosa del accionar del franquiciante. 2) Justo: La justicia de una cláusula se vincula con su comprensión y su razonabilidad, y entronca con la predisposición equilibrada de los derechos y obligaciones de ambos co-contratantes, asumiendo una posición ética que respalde el sinalagma pretendido. 3) Exigible: esta función cumple dos roles. a) Una sencilla enumeración de las obligaciones de las partes hace más sencillo su cumplimiento por cuanto el propio contrato funciona como una hoja de ruta. b) La posibilidad de exigir judicialmente estas conductas (que ya vimos, serán sencillas de entender y justas en relación al convenio) con fuertes penalidades y multas en su caso, tendrán un fuerte peso disuasivo que desalentará conflictos superfluos y permitirá una mejor convivencia durante la vigencia del contrato. 2.4. Uniforme. El último carácter al que haremos referencia es el carácter de uniformidad, el que de alguna manera ya ha sido anticipado cuando hablábamos de los contratos de adhesión. Sin embargo, la uniformidad no se exterioriza exclusivamente en la necesidad de tener un contrato único en relación a todos los franquiciados, sino que se traduce en la necesidad de mantener una identidad absoluta en relación a todos los niveles de la franquicia. Esta cuestión de la uniformidad pareciera prima facie esencial en los contratos de franquicia, y probablemente pudiera sorprender la inclusión de este carácter como alternativo o no esencial. Sin embargo, si bien hemos insistido a todo lo largo de este trabajo sobre la identidad del sistema del franchising en consonancia con una repetitividad absoluta del plan negocial en cada uno de sus pasos, muchas veces el emprendimiento del franchising deja librado algunos aspectos de la franquicia a la voluntad y facultades del franquiciado. En ciertos casos, la cuestión arquitectónica y la imagen física del local franquiciado responde a un arquetipo, a un modelo preconcebido por el franquiciante y luego reiterado por todos los franquiciados; en otros casos no. En muchísimos supuestos, por cuestiones de imposibilidad económica, o por la existencia de otros materiales de distinto peso o por gustos y tendencias del lugar geográfico donde se va a asentar la franquicia, las cuestiones arquitectónicas se dejan libradas a la voluntad del franquiciado. Es por eso que señalamos la uniformidad como un carácter generalizado de los sistemas sistema de franchising pero no esencial. Hay muchísimos contratos que son franchising que tienen algunas pautas específicas y concretas dentro de un plan negocial, pero que no implican la absoluta uniformidad de todas las unidades de franquicia que integran su red.

3. Elementos.

Ya hemos analizado la naturaleza jurídica del acuerdo de franquicia y sus caracteres principales; veamos ahora, entonces, a los distintos elementos que componen el contrato.

3.1. Sujetos. Básicamente, los sujetos del contrato de franquicia comercial serán dos: el franquiciante y el franquiciado. Ya nos hemos referido a ambos largamente a lo largo de este trabajo. Sin embargo, cuando nos referimos a ellos en este capítulo cabe verlos no desde una óptica meramente empresaria, sino como estrictos elementos contractuales. En este sentido, es dable señalar que, como en todo contrato, cada parte tiene absoluta libertad de elegir a su co-contratante. Esto, que parece obvio, no resulta a veces tan claro. Imaginemos el caso de una exitosa empresa de franchising. Recibe cientos de aplicaciones semanales de potenciales franquiciados que pretenden la asignación de determinada zona. El franquiciante, como hemos explicado anteriormente, tomará entrevista a los franquiciados, exigirá determinados requisitos, el llenado de ciertos formularios, información personal, financiera, recomendaciones, etcétera. ¿Hasta dónde llega tal derecho del franquiciante? ¿Existe como tal? ¿Adquiere el franquiciado algún derecho al pasar por todas las pruebas? Supongamos que luego de una ardua selección y sin que todavía entre en juego ninguna consideración personal, un franquiciado potencial queda afuera de los nominados. Si tal potencial franquiciado tuviera la convicción de que hay un error en el análisis y lectura de los datos por él proporcionados en comparación con los de los demás, ¿le cabría algún recurso legal? ¿Podría exigir alguna reconsideración? A nuestro juicio, en esta etapa aún no hemos entrado siquiera en lo que ya ihering denominara la etapa precontractual, de tal suerte que con respecto a los últimos interrogantes consideramos que el franquiciante potencial a solicitante, por más vocación y empeño que haya dado de sí en el afán de acceder a la franquicia, ningún derecho le cabría a exigir conducta alguna del franquiciante con referencia a la asignación de la franquicia. Por su parte, el franquiciante sí tendrá derecho a solicitar todos los elementos que necesita para tomar sus decisiones, ya que el franquiciado potencial siempre podrá considerar si accede o no a entregar tal información. Ahora bien, de este embrión de relación que aún no ha nacido como tal, surge, en cambio, la obligación del franquiciante de guardar absoluta reserva de la información obtenida del solicitante. Ello como consecuencia inmediata del derecho a la intimidad inherente al ser humano y al nemidem laedere que incumbe a toda situación. No olvidemos que muchas veces el franquiciante guardará un archivo de todos los solicitante. Es decir, que el franquiciante, asimismo, deberá ejercer la guarda de tal archivo, asegurándose que no será publicitado ni dado a conocer por ningún medio, y entendiéndose que toda intromisión de terceros no autorizados a la información provista por los solicitantes, podrá infringir un daño al derecho de estos últimos y, por ende, generar la obligación de resarcirlo, en su caso. En definitiva, el franquiciante será aquel propietario del Plan Negocial, marca, patente, nombre, método, sistema de venta, que autoriza a otra persona su implementación y

explotación bajo su propia asistencia y control. El franquiciado, por su parte, será aquel que en cada caso resulte autorizado a abrir un nuevo establecimiento dedicado a explotar el Plan Negocial, marca, patente, nombre, método, sistema de venta, propiedad del co-contratante autorizado, quien prestará la asistencia necesaria para llevar adelante la explotación. Ahora bien, hemos señalado al comienzo de este título que, en principio, los sujetos del contrato de franquicia son dos, el franquiciante y el franquiciado. Sin embargo, cabe la reflexión sobre el caso particular del franchising acerca de una tercera posibilidad. Ante la firma de cada nuevo contrato de franquicia comercial, dentro de un sistema de franchising, veremos que se produce el fenómeno de que terceros, en principio ajenos al convenio bilateral, pueden verse afectados por sus cláusulas. En efecto, hemos explicado que el sistema de franchising se constituye a través de la uniformidad y mecanicidad (muchas veces) de un método, de un estilo o de un sistema de ventas de servicios o productos. Una red de franchising exitosa puede incluir decenas de franquicias abiertas, y, por ende, decenas de franquiciados operativos. La apertura de una nueva franquicia bajo condiciones y estipulaciones completamente disímiles y extrañas al sistema puede resultar realmente desventajosa para muchos franquiciados. Imaginemos una franquicia que se abre con mayor flexibilidad en los precios, o menos exigencias de formalidad que perjudican su imagen exterior o autorización especial al franquiciado para que produzca y edite campañas de publicidad propias con la marca y nombre de la franquicia sin restricciones o controles previos. Sin duda que estas circunstancias son tácticamente posibles y pueden darse en la realidad cuando el acuerdo económico entre las partes sea satisfactoriamente redituable entre ellas. Mas, también, indudablemente perjudican a los otros franquiciados que ya están operando bajo otras condiciones contractuales. No siempre los contratos pueden prever todas las alternativas de lo desconocido. Se podría, sin embargo, como hacemos en el capítulo "Obligaciones y Deberes de las Partes" in extenso crear una obligación general que determine la uniformidad básica e inexcusable de todos los contratos de franquicia abiertos en relación al mismo sistema de franchising. Sin embargo, ya hemos visto que la uniformidad no es un elemento esencial del contrato de franchising, sino concomitante. Esta obligación de uniformidad podría incluso ser contraproducente para la evolución de la red. Y además ello solucionaría sólo un aspecto del problema mencionado, pero sin duda nos enfrentará a otras cuestiones de difícil solución. Una forma sencilla de abordar el problema es reconocer un interés jurídico limitado a todos los franquiciados en la relación surgida de cada nuevo contrato de franquicia. Si bien se trata de una solución sui generis creemos que responde a una realidad insoslayable y que requiere de una respuesta jurídica acorde.

No siempre en los contratos individuales de cada franquiciado con el franquiciante, el franquiciado encontrará las herramientas que lo habiliten a ensayar una defensa judicial cuando un nuevo contrato de franquicia (dentro del sistema de franchising que él también integra) es firmado en términos que claramente lo perjudican. Por eso consideramos prudente dotar a todo franquiciado de un interés prima facie legítimo en una relación contractual de la que ortodoxamente no es parte. Tampoco es dable olvidar que al definir el contrato de franquicia, muchos autores y organizaciones lo caracterizan como el "acuerdo entre un franquiciante y uno o más franquiciados", lo que de alguna forma evidencia la importancia de la introducción de la noción plural que implica la voz franquiciado en un sistema de franchising, que en general involucra a una red múltiple. 3.2. Objeto de la franquicia. El objeto de la franquicia será siempre la licencia o autorización del franquiciado para explotar el Plan Negocial propiedad del franquiciante, que generalmente involucrará el permiso de uso del nombre comercial del franquiciante, como así de todas las marcas registradas y/o patentes involucradas. Ello también resultará extensivo a todos los métodos y procesos que constituyen el know how que se transferirá y que forma parte indisoluble del Plan Negocial. Estará claro que la cesión, autorización, concesión, permiso o licencia será siempre temporal y que la propiedad del Plan Negocial (en cualquiera de las formas que se manifieste) será siempre del franquiciante. Cualquier restricción al uso del nombre o marca del Plan Negocial, cuya explotación se autoriza, deberá claramente establecerse en el contrato. En los Estados Unidos, la Corte Suprema autorizó este tipo de restricciones cuando las mismas tengan por objeto la protección del renombre y prestigio de un nombre comercial. 3.3. Contraprestaciones. El tema de cuál será la contraprestación al franquiciante por ceder o autorizar la explotación de su plan negocial, es una cuestión que tiene varias alternativas. En realidad existen diversas formas en que el franquiciante puede resultar beneficiado por la expansión de la red de franquicias. Tradicionalmente, la forma de retribución al franquiciante se traduce, en primer lugar, a través de un denominado fee de ingreso, una suerte de derecho de matrícula para ingresar al club del franchising en cuestión, de oscilante significación económica. Por otro lado, un royalty o regalía periódica que podrá ser mensual, bimestral, semestral o anual, que tendrá vinculación con las ventas efectivamente realizadas por el franquiciado; el royalty podrá ser una suma fija estipulada de antemano (que en este caso devendrá en canon), o podrá ser una fórmula mixta (o "mix") con un mínimo garantizado de regalía periódica con más un porcentaje que se estipulará si las ventas superan el nivel previsto en relación a ese mínimo. Para ejemplificarlo, si se estipula que minimamente se venden u$s 10.000 anuales de

determinado artículo involucrado en el sistema de franchising y se estipula un 10% de royalty, u$s 1.000 anuales será el mínimo estipulado por las partes. Si de la venta resulta una cifra inferior a los u$s 10.000, de todas formas el franquiciado deberá los u$s 1.000. En cambio, si las ventas superaran los u$s 10.000 anuales, el franquiciante tendrá derecho al 10% sobre eso, es decir, si se vendieran u$s 15.000, le corresponderán u$s 1.500. En otros casos, el interés del franquiciante estará dado por la venta o colocación de sus artículos, de sus productos. En tales supuestos podrá no haber fee de ingreso o sí, pero normalmente no habrá royalty; es decir, directamente habrá una obligación de exclusividad en la compra de los productos que hacen al objeto del sistema de franchising, y el franquiciante tendrá su beneficio directamente de la venta de los productos que fabrica. En distintos supuestos el franquiciante será una empresa que produce maquinaria y su interés podrá ser mixto; es decir, por un lado, venderá u otorgará en leasing la máquina (v.gr. las reveladoras de fotografías o máquinas de fotocopiado rápido), pero además cobrará una regalía mensual en relación a las fotocopias sacadas en determinado lapso o de la cantidad de revelados producidos en determinado período; o en su defecto podrá, además de la venta en sí de la máquina, cobrar un servicio por el mantenimiento de la máquina y constituir tal pago de un canon mensual por mantenimiento, el quid de su ganancia. Asimismo, el franquiciante podrá designar al proveedor que deberá suministrar a sus franquiciados los artículos que hacen al nudo de la distribución de la franquicia. En estos supuestos pueden darse todas las circunstancias relacionadas o relatadas en el punto 1 en combinación con un porcentaje que el franquiciante le cobrará al proveedor o proveedores designados en exclusividad; o en su defecto, su ganancia podrá ser exclusivamente el porcentaje de las ventas que le cobre a los proveedores, y su interés estará en diagramar una red de franquicias, proveer a los franquiciados de los artículos que producen los proveedores designados por el franquiciante, y el franquiciante retener exclusivamente determinados puntos o determinado porcentaje del valor de tales productos distribuidos, y sólo constituir esta diferencia su ganancia. Existen otros supuestos donde todo el secreto de la franquicia radicará en la cuestión locativa, donde se asocian empresas de distribución de servicios de gran envergadura con empresas interesadas en negocios inmobiliarios, y donde la franquicia en sí no rinde una utilidad económica importante, sino que la ventaja económica excluyente radica en lucrar con los valores inmobiliarios, ya que cuando se asienta una franquicia, ello concluye una operación previa de adquisición de los terrenos que la circunvalan, que se revalorizan a partir del asentamiento de tal franquicia; la plusvalía inmobiliaria ulterior constituirá el lucro más importante. Por último, en otros supuestos, el negocio será meramente financiero, ya que existen entidades bancarias o financieras que se ocupan del desarrollo de sistemas de franquicia, donde otorgan a los franquiciados un crédito especial para iniciar el desarrollo de su unidad operativa. Los intereses que perciban por la aportación del capital inicial y de la asistencia financiera durante la evolución de esa franquicia individual podrá ser la utilidad principal de ese negocio de franchising en particular, amparándose en el prestigio, eficacia y rentabilidad comprobada de la red de franchising como la mejor garantía para el

otorgamiento del mutuo. En definitiva, pueden darse también combinaciones de todos estos supuestos, en mayor o menor medida, y de la interactuación de estas formas de retribución surgirá la utilidad del franquiciante. Existen otras formas de contraprestación más sofisticadas, pero es importante destacar en este acápite que de la múltiple variedad de sus combinaciones y alternativas resulte tal vez uno de los temas más interesantes del negocio de franquicia, por cuanto, justamente, no hay límite para la imaginación en este sentido. Consecuentemente, los contratos deberán ser sumamente específicos y puntuales en este aspecto para evitar que se produzcan confusiones y conflictos en un terreno tan delicado del contrato, cual es su propia finalidad lucrativa. 3.4. Exclusividad 3.4.1. Territorialidad exclusiva de la franquicia. Uno de los aspectos básicos de la franquicia es, justamente, su territorialidad. Es decir que se trata de una limitación espacial a los derechos de explotación acordados a los franquiciados. De tal suerte, el franquiciado establecerá su negocio en un área específicamente establecida en el acuerdo y que responderá a la estrategia de crecimiento diseñada por el franquiciante. En virtud de ello, el franquiciante no podrá autorizar a ningún otro franquiciado a explotar su plan negocial en un área ya asignada, a menos que ello también se exprese manifiestamente en el contrato. Estas condiciones no deben, a nuestro juicio, considerarse desinenciales, por cuanto hacen a la operatividad misma del contrato y tienen que ver con las expectativas de éxito que su práctica generalizada ha engendrado. Con respecto a la estrategia de crecimiento planteada supra, es ilustrativo señalar que algunos contratos de franquicia prevén su falibilidad. En efecto, los planes de expansión territorial, en general, son cuidadosamente diseñados por el franquiciante y su equipo de expertos. Las tarifas, costos, relaciones económicas, índices de rentabilidad y regalías son producto de complejos sistemas de cálculo que se basan, en gran parte, en predicciones con respecto a las zonas de apertura de las franquicias, no sólo por la potencialidad de la zona en sí misma, sino por la interacción (distancia, densidad) de las distintas zonas entre sí. Es posible que, en algunos casos, estas predicciones resulten erróneas. Para estos supuestos es que algunos contratos prevén una cláusula que autoriza al franquiciante a mudar a un franquiciante a otra zona, en caso de que la franquicia no funcione en la medida de lo previsto, o perjudique con su apertura el resto del proyecto expansivo del franchising. Ahora bien, ¿cuál es el límite de operatividad de esta cláusula? Supongamos que se abre una nueva franquicia en determinada zona que, por ser novedosa, por la simpatía personal de su propietario o alguna innovación permitida resulte más exitosa de lo esperado y arrastre hacia sí clientes habituales de otras franquicias de zonas aledañas que ven

reducidas drásticamente sus ventas. En el mismo tren de hipótesis, supongamos que estos franquiciados se quejan al franquiciante y le solicitan mude al franquiciado reciente a una zona más lejana. ¿Podrá el franquiciante mudar al reciente franquiciado invocando la cláusula señalada supra? ¿Cuántas veces podrá el franquiciado ser trasladado a una nueva zona? ¿Tiene, a su vez, el franquiciado el derecho de invocar tal cláusula cuando las cifras no se den de la forma esperada? El hecho de que no existe regulación normativa que dirima estas factibles controversias, asigna un rol fundamental a la previsión contractual que las partes puedan acordar. Una prohibición o limitación tajante y expresa cortará de plano toda voluntad del franquiciado en relación al tercer reciente interrogante. Creemos con respecto a los dos primeros que, sin perjuicio de lo que las partes establezcan en el contrato que las vincula, las aspiraciones individuales posteriores encontrarán siempre un límite en el ejercicio regular de los derechos invocados, tal como lo prevé el artículo 1071 de nuestro Código, dentro de un marco global de respeto y buena fe, principio que debe primar dentro de las relaciones comerciales. 3.4.2. Exclusividad de suministro. Exclusividad de compra. Independientemente de la restricción que asume el franquiciante en relación a la territorialidad de la franquicia otorgada, a lo que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, en el franchising se observa el desarrollo de otra especie de exclusividad que alcanza fundamentalmente al bien o servicio vinculado a la expansión de la red. De tal suerte que, en reiterados casos de franquicias operativas, observamos un pacto asumido en relación a la prohibición expresa al franquiciado de comercializar otros productos o servicios (ya sean competitivos o no con el objeto central de la red) que controviertan la autorización manifiesta del franquiciante. Muchas veces esta exclusividad se traduce, lisa y llanamente, en una exclusividad de suministro de los productos o servicios involucrados en el sistema, tanto sea el propio franquiciante como un proveedor por él designado los habilitados para protagonizar tal rol central. Para un sector de la doctrina, el pacto de exclusividad en los contratos de distribución será siempre de carácter naturulia negotii, en el sentido de que su existencia dependerá únicamente de su expresa inclusión en los convenios que al respecto liguen a las partes. Si bien estamos en principio de acuerdo con esta posición, no podemos dejar de señalar que en algunos casos de franchising, por su giro corriente y práctico, la exclusividad en este sentido debiera considerarse insita entre los demás caracteres del acuerdo. Por último, cabe señalar que la contrapartida posible de esta exclusividad de suministro y compra, podría importar la asunción por parte del franquiciante de una obligación de no

comercializar los productos o servicios a través de cadenas paralelas de similar proyección e identificación, aun con nombres e insignias diversas. El fundamento de tal restricción es claro, el franquiciante pondrá todo su esfuerzo empresario en beneficio de la red ya operativa. Destaquemos que de no pactarse expresamente esta disposición contractual, no existe obligación alguna que ate al franquiciante en este sentido. 3.5. Derechos y obligaciones de las partes. De la primera parte de este trabajo, claramente pueden inferirse, en líneas generales, cuáles son los derechos y obligaciones que mutuamente las partes se ceden y asumen. Sin embargo, creemos prudente darle en este capítulo un tratamiento jurídico más sistemático y riguroso desde el punto de vista de las responsabilidades emergentes, aun cuando, de todas formas, la lista siempre resultará incompleta atento la variada gama de opciones que cada franchising podría presentar. 3.5.1. Obligaciones del franquiciante a) Cesión de la licencia, autorización de uso de nombre y marca comercial, etcétera. Esta es la primera obligación del franquiciante, que, en definitiva, implica poner en marcha la franquicia al hacer conocer y permitir al franquiciado la ejecución del plan negocial por él ideado. Una transmisión incompleta, errónea, o falta de precisión puede producir la resolución por incumplimiento del contrato y generar responsabilidades importantes a cargo del franquiciante. La presente obligación, a su vez, se compone de diversos pasos: - entrenamiento inicial del franquiciado y su personal. - redacción y entrega del Manual de Operaciones. - transmisión de know how, patentes, secretos industriales, etcétera. - transmisión de estándares. Estos últimos, normalmente, están incorporados a las instrucciones que componen el Manual de Operaciones. Pero como ya hemos desarrollado supra, no en todos los supuestos el manual de operaciones se edita y distribuye. En tales casos, la transmisión de estándares (especificaciones técnicas sobre el producto o servicio objeto de la franquicia) se convierte en una obligación indispensable e insoslayable en punto no sólo a permitir el asentamiento de la franquicia en sí, sino también la defensa y custodia de los patrones y caracteres de calidad de los productos que son identificados con el nombre y/o la marca del franquiciante, que pueden perder prestigio ante cualquier irregularidad en el ejercicio de tal franquicia. En todos los supuestos, puede darse que, con el tiempo, las características propias de la franquicia cambien debido a decenas de imponderables que incluyen, por cierto, el desarrollo y mejoras de aquéllas. En tales circunstancias, el franquiciante deberá proveer al franquiciado de todos aquellos conocimientos que, como al inicio, hicieran posible el negocio. Como veremos más adelante, el franquiciado deberá, por su parte, aceptar y poner en práctica estas innovaciones.

Fácilmente puede observarse que éste es un terreno fértil para las desaveniencias. Más allá de las previsiones posibles, y que hacen al manejo empresario de la cuestión, lo cierto es que sería útil disponer de algunos criterios mínimos de decisión con respecto a esta álgida materia. En efecto, supongamos que a los seis meses de la instalación de una franquicia, el franquiciante decide la modificación de cierta maquinaria esencial que todos los franquiciados deberán reponer, con indudables beneficios, si no en el corto, en el mediano plazo. La nueva inversión es posible que disminuya los coeficientes de retorno de capital al variar los montos brutos de amortización del franquiciado. ¿Cuál es el límite exacto al derecho inobjetable del franquiciante a mejorar las variables cualitativas de su franchising? Sin duda alguna que en cada caso particular deberán analizarse las cuestiones con la debida profundidad. Sin embargo, cabe reiterar, como señaláramos anteriormente, que un justo límite a los derechos del franquiciante sobre los derechos del franquiciado lo constituye el artículo 1071 del Código Civil. En estos casos, la mora automática podrá resultar un excesivo castigo al incumpliente, quien debería merecer un tiempo equitativo para la recomposición de su planta industrial (según nuestro ejemplo). Ahora bien, ¿qué sucede en el caso inverso? ¿Le cabe responsabilidad al franquiciante que no comunica a todos los franquiciados las novedades que permiten una mejoría en el franchising limitándolas sólo a algunos privilegiados? Creemos que sí. Independientemente de que, como se dijo antes, el éxito del franchising depende del éxito de todas y cada una de las franquicias y ello no daría motivos al franquiciante para evitar circularizar rápidamente las innovaciones positivas que se produzcan lo cierto es que, dentro del plano conjetural, la hipótesis es posible, y por ello cabe una respuesta. La responsabilidad en la que incurre es deviniente del incumplimiento de la obligación principal que como franquiciante le cabe, y esto es procurar todos los elementos que estén a su alcance para que el franquiciado alcance el éxito en la implementación del plan negocial. Si retacea información o elementos en forma claramente discriminatoria estaremos frente a un incumplimiento claro del franquiciante. Sin perjuicio de lo apuntado, tampoco debe olvidarse que cada contrato de franquicia establece una nueva relación contractual que, muchas veces, tendrá características propias en relación a la zona, volumen de ventas, plazo de duración del contrato, etcétera. En relación a ello, es oportuno aclarar que la equidad en las contraprestaciones no siempre significará igualdad en los términos de cada vinculación contractual. No será lo mismo el primer contrato de franquicia (cuando todavía hay un alto porcentaje de riesgo-negocio) que aquel firmado sobre un sistema de franchising de probado éxito a lo largo del tiempo. Por último, cabe también cuestionarse qué sucede cuando un franquiciante deja de actualizarse, pese a los reclamos de los franquiciados. ¿Pueden éstos exigir una modificación en el plan negocial por considerarlo perimido?

Más allá del derecho que les cabe a los franquiciados de ejercer, por las vías que el franquiciante establezca, el derecho a elevar los reclamos y sugerencias que le parezcan oportunos, nos inclinamos ciertamente por una respuesta negativa. No vemos posible que, a través del contrato de franchising, el franquiciado obtenga ningún derecho que le permita obligar al franquiciante a modificar un objeto (el plan negocial) sobre el cual ejerce un legítimo e indivisible derecho de propiedad. b) En ciertos tipos de franquicia, el franquiciante se obliga a proveer al franquiciado del espacio físico donde desarrollará la franquicia. Ello incluye no sólo la ubicación del área geográfica para el establecimiento del negocio el que será abordado pertinentemente de acuerdo a las peculiaridades que se establezcan: venta, locación, leasing, etcétera, sino que también proveerá el asesoramiento profesional (ingenieros, arquitectos) y materiales básicos y decorativos que hagan a su aprovechamiento físico, por un lado, y, por el otro, a la imagen estética del local, que representará la identificación exacta de la cadena de franchising cuando ello resulte condición del plan negocial. Debe quedar claro que estas obligaciones son absolutamente dependientes del tipo de franchising en estudio y de ninguna manera pueden considerarse obligaciones inherentes al franchising en sí. Sin embargo, cuando un franchising ya está establecido desde hace muchos años y se da por sentado que el franquiciante facilita diseños y estructuras para el aspecto físico de la franquicia, podría llegar a presumirse que el franquiciado tiene un derecho basado en una razonable expectativa de que el franquiciante actúe de determinada forma cuando pareciera que tal circunstancia de algún modo influye en el éxito del franquiciado. Hemos dicho que la obligación en estudio no puede hacerse extensiva a todos los contratos, sino que debe pertenecer explícitamente al acuerdo de franchising en que se enmarque. Sin embargo, es una cualidad que se da internacionalmente con la frecuencia necesaria como para ser considerada en este capítulo, y porque podría presentar algunas curiosidades interesantes de desarrollar. Supongamos que el arquitecto a cargo de la construcción de la obra, por dirección del franquiciante, incurre en errores que después se convierten en vicios redhibitorios. Más allá de los vicios en sí, y de la responsabilidad del profesional, el franquiciado sufre serios daños y perjuicios, los que el arquitecto no quiere o no puede afrontar. ¿Qué acción le cabe al franquiciado contra el franquiciante que indicó al señalado arquitecto para llevar adelante la obra? La respuesta, entendemos, variará de acuerdo a cómo haya sido presentado tal arquitecto. Si el franquiciado resulta obligado por el contrato a contratar a determinado profesional, creemos entonces que el franquiciante incurre en una obligación directa en caso de daños y perjuicios (sin perjuicio de las acciones posteriores que le quepan contra el susodicho profesional).

En cambio, si el franquiciante sólo se limita a aconsejar a determinado profesional dando completa libertad al franquiciado para optar por quien quiera, creemos que entonces se exonera de la responsabilidad eventual, que resultará únicamente en cabeza del profesional incumpliente de su tarea. No debe olvidarse que muchas veces, por propia voluntad y conveniencia, el franquiciado optará por contratar a aquel profesional que ya haya trabajado anteriormente para el sistema de franchising en cuestión. De tal experiencia devendrá, sin duda, una gran ganancia en el aprendizaje de errores anteriores y en el ahorro de material que, en este último caso, a veces puede adquirirse en mayoreo. c) Provisión de equipos, mercaderías, uniformes, bazar, etcétera. Muchas veces el beneficio e interés principal del franquiciante se centra en la provisión al franquiciado de mercaderías, equipos, etcétera (infinitas variables imposibles de enumerar) de cuya producción o comercialización mayorista se encarga. En estos casos, el franquiciante deberá responder no sólo por la calidad de los productos entregados, por asegurar al franquiciado una cantidad estable del servicio y de stock mínimo corriente, sino que además deberá poner cuidado en guardar ciertos límites en la marcación de los precios de los diferentes artículos en orden a mantener los índices de rentabilidad del franquiciado. Una errónea política en estos tópicos podrá acarrear desagradables consecuencias al quedar incurso el franquiciante en la comisión de los tipos previstos en la ley de competencia desleal. d) Asistencia al franquiciado. Durante la duración de la relación contractual habrá más de una situación en la que el franquiciante requerirá el apoyo y la asistencia del franquiciante para seguir adelante. Y el franquiciante deberá estar presente. Su presencia no podrá ser nunca meramente voluntariosa. Se trata de una obligación de profunda significación y tiene una connotación eminentemente técnica. Es decir que, a tales efectos, el franquiciante deberá adoptar los pasos necesarios para disponer de una asistencia no sólo veloz, sino eficaz, a través de los cuadros idóneos al efecto. He aquí algunos de los tipos de asistencia cuya existencia se verifica más a menudo en los acuerdos de franchising: - entrenamiento permanente de nuevos empleados; - apertura del negocio; - asistencia en las compras (cuando no está a cargo del franquiciante la venta de todos los insumos necesarios del sistema, sin exclusión); - sistemas de contabilidad; - asesoramiento gerencia! (informes, investigación de mercado, cursos gerenciales); - asistencia en las ventas (precios, modos); - interpretación del manual.

e) Control. La noción de control, como uno de los elementos generalizados y significativos en contratos de franchising, ocupa un lugar destacable en este capítulo, en tanto que habitualmente se lo considera como un derecho específico perteneciente al franquiciante, cuya función consiste en permitir al franquiciante supervisar al franquiciado para que éste no vulnere las pautas del plan negocia! lesionando el prestigio de la red de franchising o perjudicando los intereses de su titular. Sin embargo, sostenemos que el control es también una obligación del franquiciante, en el sentido de que importa la oportunidad para que verifique e) desarrollo de cada franquicia, sus probables defectos y disponga las instrucciones o medios a su alcance para que el franquiciado corrija el rumbo y ambos obtengan provecho de la corrección. No será el franquiciado, por falta de experiencia y recursos, quien estará habilitado para detectar fallas, y por eso decimos que esta es una obligación del franquiciante, siempre dentro del terreno de lo posible y en el ámbito de la buena fe. El control, en este sentido, es la contracara de la asistencia. Podríamos decir que es la faz activa de una asistencia bien resuelta. f) Publicidad y promoción. Es fundamental, como ya vimos en la primer parte de este trabajo, el acceso a herramientas publicitarias y de promoción de nivel masivo, para lograr el suceso del franchising en economías de escala. El diagrama, ejecución e inversión en tales campañas serán siempre una obligación fundamental del franquiciante. En algunos casos utilizará fondos provenientes de sus propios recursos. Habitualmente, sin embrago, los contratos de una red de franchising prevén la constitución de un fondo especial para estos fines a partir de la contribución de los franquiciados en base a porcentuales sobre las ventas. Estos fondos son administrados exclusivamente por el franquiciante. ¿Podrán los franquiciados, en caso de incumplimiento de esta obligación por parte del franquiciante, exigir, en base al artículo 505 del Código Civil, procurarla por ellos con cargo al incumpliente? Normativamente no debiera haber reparos para esta solución. Sin embargo, esta tesitura podría chocar con la disposición de otra cláusula, típica de los contratos de franchising, cual es la facultad absoluta del franquiciante de aprobar todas las campañas publicitarias y/o de promoción que involucren a la red de franquicias en su conjunto. Es decir, que aun en el supuesto de que los franquiciados decidieran una nueva inversión por su cuenta en este área, las campanas por ellos resueltas no podrían cursarse sin la aprobación previa del franquiciado. Claro que una negativa irrazonable podría dar lugar a un abuso de derecho y sin perjuicio de las consecuencias que se derivan del incumplimiento verificado. ¿Y qué sucede con los importes porcentuales aportados al fondo publicitario? ¿Tiene obligación el franquiciante de invertir todo lo aportado? ¿Le cabe alguna responsabilidad por el destino de esos fondos? Creemos que debe considerarse que la obligación del franquiciado de aportar para fines publicitarios y promoción es claramente no remunerativa, y que el fondo así constituido es para un propósito determinado único. El franquiciante tendrá la más amplia libertad de discreción con respecto a los modos y tiempos de inversión, pero tal fondo no podrá ser utilizado para otros fines, y, con respecto a él. el franquiciante adquiere la obligación subsidiaria de rendir cuentas si le fuera exigido.

3.5.2. Obligaciones del franquiciado a) El franquiciado tendrá la principal obligación de pagar todos los derechos, regalías, honorarios, alquileres, liquidaciones y cualquier otra compensación económica que se hubiere pactado contractualmente dentro de la amplia gama de posibilidades que permite el franchising. Esta obligación, obviamente, incluye la de facilitar al franquiciante todos los elementos que resultaren pertinentes para realizar los cálculos y liquidaciones que sean necesarias para determinar y/o controlar los montos de los conceptos adeudados. b) El franquiciado deberá hacer efectiva la explotación de la franquicia. Es decir que el franquiciado tiene no sólo el derecho de desarrollar y usufructuar el plan negocial, tal como se le asigna, sino que debe concretar exitosamente tal explotación. Ya hemos desarrollado en diversas oportunidades el rol que el suceso de cada franquicia juega en el concierto general del franchising en cuestión. Es innegable la responsabilidad que le cabe al franquiciante en la consecución de tal éxito. De él dependerá que el esfuerzo conceptual en la abstracción de la idea obtenga frutos en su aplicación práctica en cada una de las franquicias. El control personal del negocio, la selección de los empleados, el trato con los clientes, la adecuación de los trazos generales a la cotidianeidad cambiante dependerán íntegramente del franquiciado. Incluso a él se deberán las innovaciones o correcciones que, a veces, resultarán imprescindibles debido a las peculiaridades que pudieran presentarse en la zona asignada. Aquí puede presentarse también una área prolífica en conflictos. ¿Cuál es el límite para la creatividad personal del franquiciado? ¿Hasta dónde llega el respeto estricto a los cauces fijados en el plan negocial, si los hubiera? Si el contrato carece de una previsión tajante al respecto (desde un permiso liberal hasta una prohibición severa), creemos que cuatro son los elementos en base a los cuales deberá edificarse cualquier opinión calificativa: - defensa de la marca, nombre, imagen involucrada en la franquicia (mutuo interés de franquiciados y franquiciante); - éxito de la franquicia particular (defensa del interés del franquiciado); - éxito d el franchising en tanto sistema; - retribución del franquiciante (defensa del interés del franquiciante) El juego de estos elementos impondrá al franquiciado la prohibición de introducir modificaciones que en cualquier modo afecten el nombre, marca, imagen del franchising cuya franquicia explota. Por ejemplo, si el franchising trata de hotelería, no podrá utilizar nunca (sin permiso del franquiciante), aun cuando el municipio lo habilite, un salón de casino, por cuanto ello cambiaría radicalmente el concepto y la imagen del negocio. El franquiciado tampoco podrá generar un área de lucro y utilidad que implique un desmedro en las expectativas de ganancia del franquiciante, dejando de prestar atención a

otras actividades que pueden constituir la base para el cálculo de la regalía. Ello es claro en algunos casos de franchising de servicios, como, por ejemplo, la lubricación de automóviles. Si el franquiciado incorporara el servicio de gomería, y aun en el supuesto de que ello no alterara la imagen del sistema (cosa que dudamos), si la incorporación importara un desmedro de los intereses del franquiciante por desatención del servicio franquiciado y una merma de los royalties consecuentemente, tal actividad del franquiciado debiera cesar, sin perjuicio de considerársela un Incumplimiento a los efectos resolutorios. Ahora bien, supongamos que en determinada cadena de negocios de comida al paso internacional que se establece en Buenos Aires, su dueño observa que se priva de muchas ventas diarias por cuanto el plan negocial original no prevé la venta de café, tan tradicional en nuestra ciudad. La mera inclusión de una máquina de café no parece afectar ni la estructura, nombre, marca e imagen del franchising (siempre que se sujete a ciertos esquemas estándares del plan negocial) como tampoco afectará las entradas del franquiciante, previo acuerdo de un pago porcentual referido al café expendido. Sin embargo, coadyuvará al éxito y asentamiento de la franquicia, importando esto no sólo un adecuado respeto por el libre albedrío del franquiciado y la defensa de su patrimonio, sino que contribuirá con tal éxito a la propia expansión del buen nombre de todo el sistema de franchising. Sin embargo, y aun así, la introducción significaría una modificación al plan negocial, propiedad del franquiciante, y previo a todo, él deberá manifestar su voluntad aprobatoria a todo evento. Su silencio o negativa infundada dará lugar a los reclamos pertinentes. c) Cumplimiento de los estándares del plan negocial. Íntimamente conectada con el punto anterior, nace esta obligación que se refiere al cumplimiento de los distintos elementos que configuran el concepto del plan negocial tal como está predestinado al éxito. Cuestiones aparentemente simples como fuerza laborativa, composición del staff, horario de atención al público, régimen de promociones, pueden configurar obligaciones contractuales y su incumplimiento generará responsabilidad. d) Pago de seguros, cargas laborales, provisionales e impuestos. Atento la discutida pero existente teoría que pretende desconocer la independencia jurídica del franquiciado, el seguimiento de las cuestiones laborales y su permanente control adquieren una relevancia fundamental. El franquiciante podría exigir incluso la exhibición periódica de los comprobantes de pago respectivos. El incumplimiento de esta obligación podría generar un grave riesgo para la totalidad de la red, habilitando al franquiciante para una automática resolución contractual. e) Confidencialidad en los métodos y patentes del plan negocial. El franquiciado debe mantener el secreto de toda información, procedimiento, comunicación, método y/o patentes que, referidos al plan negocial, le sean entregados por el franquiciante.

Esta obligación trascendental no sólo deberá ser cumplida durante el transcurso de la relación contractual, sino incluso después de su culminación, como se verá más adelante. f) Permiso de amplio control. Ya nos hemos referido al derecho-obligación de ejercer control por parte del franquiciado. Esta obligación del franquiciado es su necesaria contrapartida. g) Protección de la marca. El franquiciado, merced el contrato de franquicia, se convierte automáticamente en un celoso custodio de las marcas y enseñas que configuran el franchising, no sólo en beneficio del franquiciante o de la red, sino en el suyo propio. Será su obligación poner en conocimiento del franquiciante de cualquier circunstancia que pudiera significar un daño o menoscabo para la marcas de la franquicia. También tendrá la obligación de realizar todas las acciones que sean urgentes en tal sentido por una razón protectiva, siempre y cuando no puedan ser ejercidas por el franquiciante. h) Cesión del contrato de franchising. La mayoría de los contratos establecen la prohibición de la cesión del contrato a los terceros. Numerosa doctrina, mayoritaria, encuentran fundamento de esta posición en el carácter intuitu personae del contrato. Sin embargo, muchos autores, e incluso alguna jurisprudencia estadounidense, entienden que esta posición implica un conculcamiento al derecho de propiedad. Estos autores señalan que debería poder cederse previa notificación al franquiciante con derecho de preferencia, quien podrá optar por comprar en similares condiciones que el oferente. Nuestra posición se basa nuevamente en la posición que adoptamos con respecto al carácter intuitu personae del contrato, como no definitorio, sino circunstancial, aunque generalizado. Si la verificación de las características del contrato certifican su carácter personalísimo, evidentemente no podrá ser transferido, al menos no sin la previa conformidad expresa del franquiciante. Si, en cambio, el contrato no fuera intuitu personae, la segunda solución sería la más correcta.

4. Jurisdicción y ley aplicable.

No es éste el escenario apropiado para desarrollar con la profundidad que merece este tema de reiterada atinencia en el marco de los contratos de franchising, pero tal habitualidad nos obliga, al menos, a esta rápida referencia. Precisamente, en el desarrollo de un sistema de franchising la intención expansiva de la distribución diseñada deriva en el asentamiento de nuevas franquicias en territorios alejados al núcleo central donde opera el franquiciante. De esta suerte, los simples o masters frunchisees impulsaran sus negocios en áreas muchas veces alcanzadas por una ley o una jurisdicción diversa, incluso internacional.

Los conflictos que eventualmente se produzcan en el seno de un franchising operativo en distintas áreas geográficas, podrán asimismo conducir a un supuesto de conflicto normativo o de competencia. Habitualmente, serán los propios contratos los que, previendo la hipótesis, introduzcan la solución anticipada, acordando las partes la ley y jurisdicción aplicables para gobernar desinteligencias interpretativas. Sin embargo, si los co-contratantes hubieran obviado el tratamiento contractual de la cuestión, serán los tribunales quienes deberán decidir sobre su propia potestad y las fuentes normativas de atinencia. ¿Cuáles serán los criterios decisionales en tal supuesto? La doctrina, en particular, incluso en relación a los principios generales del derecho internacional, privilegia la ley loci, es decir, aquella aplicable al lugar donde tendrá asiento la actividad principal del contrato en análisis. El mismo criterio permitirá imponer la jurisdicción atinente. En algunos supuestos de franchising, sin embargo, no será sencillo establecer cuál será el asiento de la actividad principal del contrato. En efecto, en un mismo contrato podrán coexistir dos obligaciones sustanciales, como, por ejemplo: obligación de suministro a cargo del franquiciante con cabeza de actividad en un área y asiento de local en otra zona geográfica. Los incumplimientos pueden darse en ambas obligaciones, y será difícil determinar cuál jurisdicción o normativa prevalecerá. Inclusive, es posible que el área de influencia de la distribución involucrada en el contrato se extienda a dos o más jurisdicciones superpuestas. En estos casos también será complicado encontrar una solución unívoca. Puede encontrarse alguna tendencia decisional de aplicación analógica en las disposiciones al respecto de la Convención sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, dictada por la conferencia de La Haya de derecho internacional privado con fecha 14 de marzo de 1978, y que fuera receptada por nuestro Congreso. En líneas generales, la señalada norma, que hoy integra nuestro sistema constitucional, privilegia como ley aplicable la del lugar de asiento de la actividad principal del acuerdo cuando el mismo coincida con el domicilio del representado; en ausencia de la coincidencia requerida, la convención opta por la ley atinente al domicilio del intermediario. En definitiva, podemos coincidir que un anticipado tratamiento y definición de estas cuestiones en la etapa de redacción del acuerdo permitirá obviar serios inconvenientes procedimentales de compleja dilucidación.

CAPITULO XVIII CULMINACIÓN DEL CONTRATO

1. Causas de conclusión.

La culminación de una relación contractual de franchising puede obedecer a dos situaciones genéricas diferentes: a) Causas normales: Cumplimiento del plazo. b) Causas anormales: Resolución por incumplimiento, Rescisión anticipada por mutuo acuerdo, o Resolución por cuestiones sobrevinientes. Analizaremos a continuación, con detenimiento, cada uno de estos supuestos.

2. Cumplimiento del plazo.

Al cumplimiento del plazo pactado en el contrato de franquicia, y si no existe provisión alguna que condicione o extienda tal plazo, naturalmente sobrevendrá la conclusión de las relaciones entre las partes, extinguiéndose la vinculación contractual que las unía. En tal caso, no se suscitarán mayores inconvenientes, debiendo exclusivamente precederse a cumplir con los pasos posteriores a la terminación del contrato (liquidación de stock, devolución de elementos distintivos de la franquicia, etc.), que normalmente se establecen en el propio contrato y a los que nos referiremos infra. Ahora bien, puede suceder que a la conclusión del plazo, el franquiciado continúe con la explotación de la franquicia sin que se verifique un acuerdo expreso de ambas partes. Sencillamente, la relación continúa sin que medie una manifestación reconductiva que exteriorice un nuevo acuerdo. ¿Podría considerarse entonces que se trata de una novación de obligaciones sin plazo y dejar expedita su fijación por el tribunal? Dentro de nuestro marco normativo, la respuesta debiera ser afirmativa ante la falta de un acuerdo expreso de voluntades en sentido diverso. Sin embargo, creemos que tal solución es injusta. Más razonable y equitativo en relación a las expectativas del franquiciado será entender que la renovación se opera por el mismo plazo que ha sido fijado en el contrato principal. Esta solución también se compadecerá con los intereses del franquiciante, entendiéndose que si continuó con la relación contractual postcumplimiento del término, es porque no tiene objeciones al comportamiento del franquiciado. En tal caso, la existencia de un término máximo para esta reconducción tácita, otorgará cierta previsibilidad y certeza más conveniente que una completa incertidumbre y un plazo a determinar vía instancia judicial. Además que despejará de toda duda la absoluta aplicabilidad de todas las cláusulas contractuales. Puede darse también el supuesto de que el contrato no tenga plazo fijado o que estemos frente a un caso como el descripto supra, donde se produce una renovación tácita de un contrato a plazo concluido, y se entiende que estamos ahora frente a un nuevo acuerdo de plazo indeterminado.

Normalmente los contratos de franchising prevén en algunas de sus cláusulas la posibilidad de que el franquiciante pueda resolver unilateralmente el acuerdo en cualquier momento de su duración sin expresión de causa y sin obligación de reparar daños y perjuicios. En ciertos casos se otorga un pequeño preaviso, y en otros la resolución se exige en forma automática. Con referencia a este tipo de cláusulas, y cuando aparecen insertas en contratos de duración determinada, la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI ha entendido que "la cláusula es nula, pues en los hechos implica una limitación de la responsabilidad del franchisor, quien se libera por un hecho absolutamente potestativo". En muchos casos jurisprudenciales referidos al contrato de concesión, de cierta analogía, nuestros tribunales, basados en el principio de la buena fe y la necesidad de un ejercicio regular de los derechos, han morigerado las atribuciones resolutorias del franquiciante, señalando que la resolución no puede ser unilateral e intempestiva. Sin embargo, un fallo sorpresivo de la Corte Suprema en autos "Automotores Saavedra S.A.C.I.F c/Fiat Argentina S.A. C.I.F.", avaló la resolución unilateral de un contrato sin preaviso, indemnización, ni invocación de causa alguna, revocando un fallo contrario de la Cámara Nacional de Comercio, sala B, que sostenía la posición jurisprudencial y doctrinaria de mayor predicamento. La decisión despertó numerosas críticas. Si bien no existe una identidad de destino entre los acuerdos de concesión y de franchising, el tema preocupa por la posible analogía de criterio a partir de algunas características comunes entre ambos. Es por ello que cabe señalar que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional, e incluso legislaciones nacionales específicas, han entendido que en caso de contrato de duración indeterminada, su conclusión por mera voluntad del franquiciante exige: 1) su estipulación contractual y 2) un preaviso razonable o una indemnización adecuada. También HALLER explica que en Suiza, con base en el artículo 290 del Código de Obligaciones, los contratos de plazo indeterminado pueden ser concluidos por una de las partes siempre y cuando se establezca un plazo mínimo de preaviso de seis meses en avance. "Eso permite que el franquiciado prepare la reconversión de sus inversiones". Nuestra doctrina prevé la indemnización por daños causados por falta de preaviso. En casos específicos de franchising, la jurisprudencia estadounidense ha sido aún más protectiva de los intereses del franquiciado.

3. Modos anormales de conclusión de la franquicia.

3.1. Por mutuo acuerdo: Existen, a su vez, dos posibles exteriorizaciones de esta variante conclusiva consensuada: 3.1.1. Las partes convienen, en cualquier momento, la culminación de la franquicia de conformidad a las especificaciones que pacten al momento de tal decisión; es lo que calificada doctrina denomina rescisión por mutuo disenso (art. 1200, 1ra. parte del Código Civil). Esta rescisión produce la extinción de las obligaciones asumidas, pero no retroactivamente, sino sólo para el futuro (efecto ex nunc). 3.1.2. Ambos prefijan en el contrato original de franchising la posibilidad de que, mediante una indemnización predeterminada o un preaviso ajustado, cualquiera de ellas pueda abandonar el contrato. Esta indemnización tabulada es poco común y no del todo aconsejable salvo que dependan de complejos cálculos que vayan siguiendo la evolución de la franquicia, y puede resultar sumamente perjudicial para cualquiera de los sujetos del contrato, en especial para el franquiciado. En cierto supuesto creemos que podría dar lugar a la invocación del abuso del derecho. 3.2. Por incumplimiento. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en el contrato de franquicia, podrá sobrevenir la intimación exigiendo la ejecución forzada de la obligación incumplida por el deudor, o por un tercero o la declaración de la resolución del contrato por parte de la parte perjudicada por tal incumplimiento, de acuerdo a las circunstancias. En razón de la importancia del incumplimiento contractual y de su reparación en el contrato de franchising, tratamos la cuestión en forma separada en el capítulo siguiente. Sin embargo, cabe señalar a los propósitos de esta enumeración, que en caso de conclusión de la relación contractual por incumplimiento, a partir de tal momento y en forma inmediata, cesarán todos los efectos contractuales de los acuerdos de franchising. 3.3. Cuestiones sobrevinientes. 3.3.1. Muerte o incapacidad del franquiciado. Si la franquicia es concedida a una persona física por alguna cualidad especial, el contrato devendrá ipso facto en intuítu personae, sin perjuicio de que ello no sea de la naturaleza esencial del franchising por tal motivo será aconsejable tal mención en el contrato, en cuyo defecto podrá ser interpretado en contra de tal individualidad. En los supuestos, entonces, de franquicias intuitu personae en relación al franquiciado, el contrato deberá considerarse concluido al producirse la muerte o incapacidad (incapacidad

atinente a la franquicia) del franquiciado. Sin embargo, siendo la franquicia un bien patrimonial de considerable valía, el contrato debiera prever una indemnización equitativa a la familia del franquiciado, que tenga en cuenta el lucro cesante de la franquicia en cuestión. Normalmente la inclusión de una cláusula de este tipo en los contratos, no sólo despejará dudas en relación al futuro de la franquicia, sino que además brindará un adecuado marco de tranquilidad al franquiciado, que aspira a brindar un horizonte protectivo razonable a su familia. En todos los otros casos, la muerte del franquiciado dará lugar a las consecuencias normativas expresas de nuestro instituto sucesorio, debiendo iniciarse la sucesión y designarse prontamente al administrador judicial, que será representante y estará a cargo de la franquicia operativa. 3.3.2. Muerte o incapacidad del franquiciante. En estos casos la situación tampoco es sencilla. En aquellos casos donde el franquiciante sea una sociedad, los casos de muerte e incapacidad, obviamente no se aplicarán. En caso de muerte o incapacidad del franquiciante persona física, creemos que los derechos del franchising deberán pasar a sus sucesores o tutores, quienes administrarán la franquicia. En caso de que el control y asistencia de la franquicia requiera de un conocimiento especial que sólo cabía al causante o incapaz, los contratos de franchising deberán considerarse resueltos por causa de fuerza mayor, atento aquí cabrá también la aplicación efectiva de las consecuencias de un convenio intuitu personae. ¿Qué pasará con la cadena de franchising ya operativa? Una solución posible sería la unión de los franquiciados a través de una persona jurídica que adquiera los derechos transmitidos a la sucesión. Los franquiciados más antiguos y experimentados podrán formar una junta ejecutiva y continuar con la administración, asistencia y control de la red. 3.3.3. La quiebra y el sistema de franchising. Pese a que resulta difícil creer que el supuesto falencial es una hipótesis atendible de conclusión de la relación de franquicia, es necesario detenernos en el análisis de sus implicancias atento las graves consecuencias que pueden derivar de su desatención. Ya decía MENDELSOHN que "no hay muchos ejemplos en la práctica de un franquiciador que esté liquidando el negocio o se halle en bancarrota (pero) el hecho de que alguien se convierta en franquiciador no significa que esté investido con un aura de invencibilidad y que no pueda fallar". Sostenemos que menor aún será la posibilidad de que un franquiciado de un sistema de franchising se vea sumergido en un estado de cesación de pagos. Sin embargo, la opción es francamente válida, y ha habido casos incluso en nuestra experiencia jurisprudencial. Por ello analizaremos ambos supuestos por separado, desde el origen del desequilibrio patrimonial hasta la postulación de las diversas soluciones que se han ensayado para dirimir la cuestión de la eventual continuación postconcursal de la franquicia. 3.3.3.1. Quiebra del franquiciante. Hemos visto ya que el franquiciado es un empresario

cuyo objeto empresarial radica en la venta de franquicias, que pueden ser simplificadas en su caracterología como la práctica efectiva de un plan negocial, definido por su éxito. Si el éxito se enraíza en la definición del sistema de franchising, ¿cómo explicar la posibilidad del supuesto falencial como cuña abierta en la matriz empresarial? Resulta evidente, por lo menos a nuestro juicio, que el más infalible de los proyectos puede engendrar, incluso-dentro de su génesis, la posibilidad de sus propios desaciertos y fracasos. Lo imprevisible, el error, la catástrofe, todo aquello que los abogados pretendemos denotar con el concepto de fuerza mayor, implican cadenas causales independientes que en la intersección con la propia del franchising configurarán el cono azaroso donde la quiebra resulta una alternativa posible. Veamos algunos supuestos válidos: a) El Plan Negocial puede haber fallado en su concepción. b) El objeto de la franquicia puede quedar fuera del comercio por disposiciones legales sobrevivientes. c) Los franquiciados, erróneamente seleccionados, pueden convertirse en malos pilotos de cada franquicia y perjudicar al conjunto del franchising, convirtiéndolo en un negocio inviable. d) La conjunción de una serie de accidentes, con la insolvencia o quiebra de la compañía de seguros que acompañará a la franquicia, puede producir la quiebra de la propia cadena. e) El conjunto del franchising puede ser una gran estafa y, desaparecidos los responsables o el producto de su ilícito, quedar el franchising como un continente vacío. f) La alteración de variables del mercado puede dejar al franquiciante sumergido en una situación de ahogo financiero en el corto o mediano plazo. Ahora bien, resulta de toda evidencia que la quiebra del franquiciante es posible. Si toda su actividad es la gestión franquiciante y ésta lo ha llevado a la quiebra, ¿cuál es el sentido de profundizar o siquiera discutir sobre su continuidad? En algunos supuestos aislados, como los que enumeramos d) y f), modificando algunas cuestiones meramente coyunturales el franchising puede seguir siendo un negocio redituable. Su supervivencia amparará los derechos de los franquiciados operando y garantizará un pago seguro a los acreedores que constituyen la masa concursal. Resultando, entonces, verificadas las ventajas de la continuidad empresaria en estos supuestos y bajo estas condiciones, vale la pena adentrarse en las soluciones normativas que prevé nuestro ordenamiento en caso de quiebra del franquiciante. Una vez que hemos advertido sobre la posibilidad concreta de que la falencia se produzca, corresponde entrar a considerar los andariveles por los que correrá la suerte del franchising dentro del marco normativo de referencia, resultando ineludible la sujeción a la ley concursal. Entendemos que claramente corresponde la aplicación del artículo 151 de la ley 19.551 a los contratos de franchising aquel dispone que los contratos de ejecución continuada que dependen de prestaciones personales del fallido quedan resueltos por la sola declaración de

quiebra. Alguna doctrina ha entendido que existe cierta confusión con respecto a la aplicabilidad, al supuesto, de lo normado por el artículo 148 de la Ley de Concursos. Creemos que el marco de esta disposición es genérico en relación al específico en el artículo 151 ya citado, en tanto se refiere a contratos con prestaciones recíprocas pendientes. Si bien en un contrato de ejecución continuada siempre habrá prestaciones pendientes por lo menos hasta que se produzca su extensión, es claro que el escenario de contratos con prestaciones recíprocas pendientes es mucho más amplio, donde entran a jugar condiciones, plazos y otras variables largas de numerar. De tal suerte que consideramos explícita la normativa legal aplicable en el sentido de que será el artículo 151 el que proceda en todos los casos y que por lo tanto la regla general será la conclusión de todos los contratos de franquicia producida la quiebra del franquiciante. Sin embargo, es importante destacar que expresamente el artículo 185 de la Ley de Concursos establece que en caso de decidir la sindicatura continuar con la actividad empresaria, el artículo 151 de la Ley de Concursos deja de ser ejecución automática. De conformidad con el artículo 183, el síndico designado puede, en el plazo de cuarenta días desde la sentencia de quiebra, hacer uso de la opción de la continuidad de la actividad empresaria. Es decir que durante este plazo de cuarenta días desde la declaración de quiebra la resolución del contrato de franquicia quedará suspendida, sujeta a la decisión potestativa de la sindicatura en relación a la continuidad de la propia empresa. Decidida la supervivencia de la empresa franquiciante, y siempre de acuerdo a la letra estricta de la ley, la continuidad del sistema de franchising será una consecuencia normativa necesaria. Obviamente, esta solución normativa pareciera plantear más interrogantes que respuestas en la temática propia del franchising. La cuestión central a debatir será en qué condiciones el síndico designado por sorteo en el juicio de quiebra, sin ninguna formación específica en el tratamiento a veces sutil de un sistema de franchising, podrá asumir la decisión de su continuidad. No sólo la formación en sí del profesional estará en juego. Cuestiones de procedimientos secretos, know how, asistencia personal al franquiciado, adaptación a los mecanismos de control, se erigen en valladares casi insalvables para una feliz continuación recíproca de la relación contractual como norma de seguimiento generalizada. El doctor MARZORATI ha opinado que tratándose de un contrato intuitu personae, el contrato de franquicia debe necesariamente perecer en todos los casos ante la imposibilidad de cualquiera de sus partes co-contratantes de continuar con las prestaciones personalísimas por cada una de ellas contraídas, lo que incluye el supuesto de quiebra. Ya nos hemos referido anteriormente a nuestra resistencia a considerar al carácter intuitu personae como una característica esencial de los contratos de franchising. Tratándose en muchos casos de convenios entre empresas complejas por su magnitud que se organizan a través de distintas variantes societarias, resulta difícil encuadrar siempre los contratos entre ellas como intuitu personae.

En estos casos, obviamente, estamos frente a personas jurídicas de calidades personales inexistentes, salvo que las partes decidan fijarlas contractualmente, definiendo lo que ellas deciden será intuitu personae en ese caso. Si la calidad intuitu personae del contrato en relación al co-contratante franquiciante fuere de toda evidencia, o si las condiciones del carácter intuitu personae estuvieran desarrolladas en cada contrato de franquicia en análisis, y si la gestión franquiciante fuera la única actividad desarrollada por la fallida, opinamos que en caso de quiebra la continuidad de la actividad empresaria resultará imposible y, por ende, los contratos de franquicia quedarán de jure resueltos. En cambio, si estuviéramos en la hipótesis de una cadena de franchising no estructurada sobre la base de la calidad intuitu personae de los contratos, y si a ello adicionáramos elementos coyunturales de la propia empresa franquiciante que permitiera su administración por estructuras directivas independientes y ejecutivas (a través de un contrato de management, por ejemplo) con la mantención inalterable de los otros factores de la empresa, entonces sí la continuación de la actividad empresaria fallida resultará ser posible. De todas formas, aun cuando estemos en el supuesto de una empresa franquiciante fallida por razones exógenos a su propio destino, que no se trate de un sistema basado en contratos intuitu personae y que la coyuntura empresaria quede inalterable a posteriori de la inclusión de nuevos cuadros directivos (llámese síndico o directivos contratados), aun así la continuidad del sistema de franchising depende de otras circunstancias. Por un lado, los largos tiempos previstos en la ley 19.551 para la reconducción de la empresa y la reanudación de los convenios de prestaciones continuas atenían peligrosamente contra la supervivencia de todo sistema de comercialización moderno. En efecto, el síndico tiene cuarenta días para pronunciarse sobre el mérito y beneficios de la continuidad de la empresa fallida. El juez tendrá diez días más para resolver, resolución que será recurrible. Suponiendo que el juez resuelva favorablemente a la opinión de continuidad vertida por la sindicatura y esta resolución alcance ejecutoriedad sin oposición, aun así el síndico cuenta con treinta días más (art. 185) para continuar con las prestaciones contractuales "suspendidas". Estaríamos obligando al franquiciado a una espera de, al menos, ochenta y cinco días hábiles (alrededor de cuatro meses) desde el decreto de quiebra hasta la eventual "regularización" de las prestaciones mutuas involucradas en el contrato de franchising. Todo lector que haya seguido con algún interés la primera parte de este trabajo advertirá lo absurdo del planteo. Si la vocación doctrinaria es otorgar un aliento de vida a una empresa franquiciante en estado de insolvencia patrimonial, las herramientas legales vigentes son absolutamente impropias para alcanzar tal objetivo. Lo que nos Lleva al otro grave problema que plantea la ley:

¿quiénes son los sujetos sobre los que recae el peso de la decisión de la continuidad empresaria de la fallida y, con ella, de la de toda la cadena de franchising. El síndico y el juez. Totalmente ajenos a la problemática de convivencia y colaboración permanente que encierra el concepto de franchising. ¿Cómo podrán ellos apreciar, en el más absoluto aislamiento, si subsiste la vocación empresaria y de continuidad del franquiciado, que ya ha sufrido el estigma de la quiebra en su propio entorno? ¿Para quién se hará el esfuerzo continuador? Creemos firmemente que sin la previa audiencia del franquiciante fallido y de cada uno de los franquiciados legitimados procesalmente para hacer valer sus razones, toda decisión judicial en este sentido será un disparo en la oscuridad. Por otra parte, en el caso del franchising, los plazos deberán ser sensiblemente reducidos, fijándose en procedimiento sumarísimo para la salvaguarda de los derechos de los franquiciados (si existiera la esperanza de su protectibilidad) y del valor intrínseco del franchising como prenda común de los acreedores que integran la masa concursal. Digamos, por último, que puede resultar interesante permitir que los propios franquiciados, debidamente aglutinados y representados, puedan presentarse ante la quiebra y ofrecer una solución de continuidad, haciéndose cargo del management a partir de su experiencia, y siempre cuando ello fuere posible de acuerdo a las cualidades del franchising en sí. De esta forma, los franquiciados se estarán organizando en una nueva sociedad, de la que ahora serán socios. Esta solución no necesariamente debe pasar por una instancia final y traumática como es la compra de la empresa fallida, sino incluso podrá tener alternativas intermedias más sencillas a partir de la facilitación del acceso a terceros a formular propuestas concordatarias combinadas dentro de los plazos y en las condiciones pertinentes de las juntas de acreedores válidas en cada supuesto. 3.3.3.2. Quiebra del franquiciado. Los motivos por los cuales un franquiciado puede llegar a un estado de insolvencia son varios y reconocen fundamentalmente dos fuentes distintas: a) fallas derivadas del franquiciante; b) fallas propias del franquiciado. a) Fallas derivadas del franquiciante: Entre estas podemos señalar básicamente algunas de aquellas razones por las cuales el propio franquiciante puede caer en quiebra, es decir: 1) El Plan Negocial puede haber fallado en su concepción. 2) El objeto de la franquicia puede quedar fuera del comercio por disposiciones legales sobrevivientes. 3) El conjunto del franchising puede ser una gran estafa y, desaparecidos los responsables o el producto de su ilícito, quedar el franchising como un continente vacío. Á lo que habría que adicionar la posibilidad de que el franquiciante no haya logrado aceitar los mecanismos a fin de prestar la asistencia necesaria para el desarrollo de la franquicia y que, huérfano de

ella, el franquiciado no haya sido capaz de hacer funcionar el Plan Negocial. b) Fallas propias del franquiciado: 1) Error en el seguimiento del Plan Negocial. En este punto cabe destacar que normalmente todo error o desviación en esté sentido debiera ser detectado con cierta facilidad por el franquiciante a partir de un adecuado control de la actividad del franquiciado. En este sentido, como señala mendelsohn, es difícil que el franquiciado como tal llegue a la situación falencial, toda vez "que la insolvencia es un proceso generativo" y "se producirán muchos signos antes de que el franquiciado alcance ese punto". Ante los sucesivos incumplimientos que se irán produciendo, el franquiciante podrá optar por la rescisión si las pautas correctivas fracasan. Si el franquiciado quebrara, ello sucedería en un momento post-resolución, cuando la franquicia como tal ya hubiera dejado de existir. Por eso dejamos aclarada la dificultad de verificar en la práctica esta hipótesis aislada de otro contexto. 2) El sufrimiento por parte del franquiciado de circunstancias graves sobrevinientes, como ser accidentes, robos, pérdidas, etcétera, sin adecuada cobertura de seguros. 3) Grave alteración de las circunstancias de mercado, que pueden ser diversas del central del franchising, en caso de franchising internacionales. Generalmente serán estas las causas de un abrupto estado de insolvencia patrimonial del franquiciado que lo lleve a la quiebra, aun al frente de la franquicia. ¿Qué sucederá con su contrato? Si la franquicia tiene algún valor económico en sí misma, el síndico podrá intentar pugnar por la continuidad empresaria, ya sea para pagar sus pasivos concúrsales con el producto de la explotación, ya sea para vender la empresa en marcha. El franquiciante, por su parte, optará siempre por bregar por la resolución del contrato. No sólo porque una franquicia fracasada es pésima imagen para su negocio, sino porque realmente, y por lo general, los franquiciados revisten condiciones personalísimas en los contratos de franchising y con respecto a ellos el contrato tiene carácter intuitu personae, lo que torna imposible concebir la relación de asistencia control-colaboración con el tándem síndico- masa de acreedores que una quiebra implica. Ahora bien, ¿cómo se resuelve el conflicto de intereses? Básicamente el marco normativo será el mismo al descripto en el supuesto de quiebra del franquiciante. A ello tal vez debiéramos adicionar lo dispuesto por el artículo 149 de la ley 19.551, que prohíbe la rescisión unilateral de los contratos de franchising una vez acaecida la quiebra. Es decir que una vez verificada la declaración de falencia, el contrato de franchising, atento

tratarse de un contrato de prestaciones de ejecución continuada, queda de jure resuelto, salvo la posibilidad de la continuación empresaria, decisión que se mantendrá en suspenso por el término dispuesto en el artículo 185. Si se tratare, en relación al franquiciado, de un contrato intuitu personae, el síndico no podrá hacer uso de esta opción de ninguna forma. En el supuesto excepcional de que el contrato no fuera intuitu personae y el síndico optare por la continuidad empresaria, el contrato de franchising sobrevivirá. Nuestra posición, que reitera y ratifica lo señalado anteriormente, es que en éste último supuesto, y antes de refrendar la voluntad continuadora de la sindicatura, la magistratura debiera dar traslado para que se manifiesta el franquiciante, a todo evento. Con respecto a la posibilidad de la venta de la franquicia a terceros, cabe recordar lo señalado supra en relación a la eventualidad de su cesión, y lo dicho allí en su cariz restrictivo con respecto al franquiciado es totalmente aplicable al síndico de su concurso. La doctrina ha dicho que tal transferencia contractual sólo podrá verificarse con la conformidad expresa del predisponente in bonis; en el supuesto, el franquiciante.

4. Relaciones y obligaciones post-contractuales.

4.1. Relaciones post-contractuales en general. Tomando ya como hipótesis la conclusión del contrato de franchising, sea por vencimiento de su plazo, por mutuo acuerdo, por circunstancias sobrevinientes y aun en los supuestos de conflicto, superados o no, sobreviven en cabeza de las partes una serie de obligaciones específicas sobre cuya naturaleza jurídica no hay demasiadas precisiones doctrinarias. Sin embargo, resulta útil detenernos sobre ella en tanto el régimen de la responsabilidad contractual o extracontractual no está unificado en nuestro derecho y las consecuencias sobre la definición en uno u otro sentido harán variar los alcances de eventuales reparaciones en caso de incumplimiento. Hemos advertido en alguna oportunidad, una posición doctrinaria que entendía que concluido un determinado contrato, las obligaciones post-contractuales que nacían de tal rescisión o resolución perdían su condición contractual porque el contrato como tal ya no existía. En virtud de tal posición, en realidad lo que haría el contrato sería fijar qué conductas u omisiones de cualquiera de las partes debiera ser calificada como dañosa en caso de producirse; siguiendo esta tesitura no podría demandarse el cumplimiento de conductas pretendidas, sino que, producida la omisión de la conducta pretendida, tal acto debiera ser considerado como la comisión de un ilícito civil dañoso, y sólo cabría la demanda por la reparación de los daños y perjuicios eventualmente irrogados. El presupuesto de la obligación, en este caso, sería la comisión del ilícito, y entraríamos de lleno en el régimen

de la responsabilidad extracontractual. Según esta posición sería la única vía de legitimar una obligación establecida a perpetuidad, como es la de no divulgar los secretos propios de un franchising. Disentimos totalmente con esta tesitura. La determinación del régimen de responsabilidad aplicable se define por la fuente de la que nacen las obligaciones incumplidas. Carece absolutamente de importancia a estos efectos si el contrato ha concluido o no. Si estamos a la evidencia de que las obligaciones post-contractuales han sido convenidas por las partes contractualmente, ninguna duda puede caber con respecto a que la naturaleza jurídica de tales obligaciones es contractual y, por ello, ese será el régimen de responsabilidad aplicable. De la misma naturaleza resultan otras obligaciones que sobreviven a ciertos contratos aún fenecidos, como la garantía por evicción y vicios redhibitorios, la responsabilidad del constructor y otras. Esta solución es sin duda la correcta, y es la que permitirá, además, reclamar cumplimiento de conductas obligadas y no sólo pretender resarcimientos tardíos por incumplimientos dañosos. 4.2. Obligaciones post-contractuales en particular. Veamos ahora, algunas de estas obligaciones subsistentes a la conclusión del contrato. 4.2.1. Obligaciones emergentes en relación a: mercaderías, uniformes, provisiones, maquinaria, etcétera, adquiridos por el franquiciado (liquidación de stock). En estos casos nos enfrentaremos a una doble opción. Se podría autorizar al franquiciado a vender tales productos (hasta liquidar su stock), con posterioridad a la conclusión del contrato, en cierta dimensión de supervivencia post-contractual; o podría disponerse contractualmente que el franquiciante readquiera tal mercadería al precio que se fija de mutuo acuerdo y que normalmente será el que rija en el mercado. La primera posibilidad normalmente podrá traer inconvenientes, en tanto la relación contractual ha fenecido y con ello el elemento fiduciario que vinculaba a las partes. Lo que creemos que nuestro marco normativo no toleraría es una prohibición al ejercicio del derecho de dominio que sobre las cosas ya compradas posee el franquiciado. Es decir que siempre será aconsejable contractualmente optar por una de las alternativas supra descriptas. Caso contrario, deberá hallarse una solución judicial que entendemos, tenderá a inclinarse sobre la segunda, que es de más fácil aplicación. En efecto, imaginemos el caso de un franchising donde el franquiciante vende la materia prima del producto principal de la franquicia y cede la tecnología apta para la manufactura de tal materia prima. La venta de la materia prima a terceros es harto improbable atento que su industrialización es imposible sin la tecnología apropiada. Por otra parte, permitirle al franquiciado que continúe con los procedimientos industriales en un plazo extraordinario fijado exclusivamente para la liquidación, implica un contrasentido inaceptable e impone un perjuicio grave al franquiciante, obligándolo a asistencias, controles e incluso suministros por un plazo excesivo. Por eso, creemos, la solución más prudente en este tipo de hipótesis de conflicto es la recompra de los remanentes de stock por parte del

franquiciante a un precio razonable, salvo estipulación contractual contraria en este sentido. 4.2.2. Obligaciones emergentes en relación a: Máquinas, enseres e inmuebles locados al franquiciado. Sería aconsejable que toda locación implícita o no en el contrato de franchising se considerara concluida al mismo tiempo de conclusión de la franquicia (salvo disposiciones de orden público en contrario). Si el contrato de franchising no contempla la resolución simultánea de los contratos vinculados, las cuestiones relativas al alquiler pueden resultar interesantes. Veamos, por ejemplo, qué sucede si el franquiciante o una compañía asociada al franquiciante es la locadora del inmueble de franquicia. La franquicia se concluye por culpa del franquiciado, del franquiciante o por mutuo acuerdo, pero el término de la locación continúa y el franquiciado ha abonado todos los alquileres. Si el franquiciado se resiste a desocupar el inmueble, ¿puede ser desalojado judicialmente? Creemos que la única forma en que esto resulte posible, será que el locatario y el locador fijen el objeto exclusivo de la locación en la utilización del inmueble para la explotación de tal franquicia, no pudiendo cambiar el objeto; y recién entonces podremos hablar de resolución del contrato de locación. En las cortes danesas rige un leading case con respecto a esta cuestión, porque, como hemos visto, el negocio inmobiliario es un elemento esencial de la contraprestación del franquiciante y existen muchos casos similares. En Dinamarca, entonces, se resolvió que el contrato de locación sólo podrá ser resuelto si el franquiciante, al volver a alquilarlo u ocuparlo por sí mismo, cambia totalmente el destino de su ocupación. Lo que significa, en buen romance, que el contrato de locación deberá respetarse independientemente del franchising concluido, salvo que su próximo destino no sea una nueva franquicia aunque se modifique el franquiciado. 4.2.3. Obligaciones emergentes en relación a: Secretos, marcas, nombres, etcétera. Inmediatamente después de concluido el contrato de franquicia, el franquiciado cesará de usar absolutamente todo secreto, marca, patente, nombre, método involucrado en el plan negocial, cuya explotación ejerciera. Todo elemento configurativo de procedimientos confidenciales deberá ser regresado, en su caso (planos, manuales, fórmulas), al franquiciante. Esta obligación sobrevive al contrato en forma perpetua en el sentido de que el ex franquiciado ni siquiera podrá describir tales peculiaridades a terceros ajenos a la relación de franchising, su pena de ser responsabilizado por todos los daños y perjuicios que su ligereza haya irrogado, y que podrán ser de una considerable proporción atento estar en

juego la propia identidad del sistema. 4.2.4. Obligación de no competencia o no concurrencia. Esta obligación, que se entronca y deriva de los pactos de exclusividad recíproca que durante la vigencia del contrato asumen ambos co-contratantes, tiene allí su razón de ser en reforzar sus vínculos, consolidando el interés del franquiciado de adherirse a un sistema, no sólo en relación a sus fines comerciales, sino también en mérito a su política general y su imagen, en definitiva. En efecto, en un gran número de redes de franquicias, esta identificación excluye la posibilidad de una participación parcial del franquiciado compartiendo su actividad con productos de otros proveedores. Sin embargo, la obligación de no concurrencia post-contractual, de uso generalizado, obedece a otras razones. Fundamentalmente, su origen se centra en evitar que el franquiciado durante un lapso dado usufructúe gratuitamente los beneficios residuales que surgen de la clientela de su zona, secretos aprendidos, identificación con el producto involucrado en la franquicia, todo ello en forma gratuita y, en principio, irrogando perjuicio al franquiciante. En general, la jurisprudencia ha limitado la facultad de imponer esta restricción superviviente al contrato. En Bélgica se la limita a dos años como máximo, y cuando se la verifica se la compensa con una especial indemnización en favor del franquiciado bajo el rubro "indemnización por clientela". El reglamento de la comunidad de Estados Europeos 4087 /88 fue aún más lejos, limitándola a un plazo más corto, de un año como máximo. En Suiza, por su parte, se ha considerado procedente la aplicación subsidiaria del artículo 340 del Código de las-Obligaciones, donde se refiere a cuestiones de trabajo, prohibiéndose al franquiciado entrar en concurrencia o competencia con el franquiciante cuando en mérito de su trabajo haya tomado conocimiento de secretos de fabricación o procedimientos específicos del empleador y aprovechara la utilización de esos procedimientos para la instalación de su propio negocio en perjuicio de los intereses del empleador. Sin embargo, coincidimos con haller en el sentido de que la imposición por ley de esta prohibición de concurrencia aparecería como excesiva y que dependería de que las partes la establecieran contractualmente en el convenio que las liga. El sobreseimiento de la estipulación prohibitiva de competencia radica en la circunstancia de que en muchos casos de franchising no hay procedimientos absolutamente secretos, sino que lo que liga a las partes es la imagen o el prestigio de la marca involucrada y una serie de condicionantes que aglutinados hacen al éxito de la franquicia. En estos casos parecería improcedente una solución normativa que imponga la prohibición del franquiciado a desarrollar un negocio propio de características similares o dentro del mismo rubro cuando no fuera ese el deseo del franquiciante.

CAPITULO XIX INCUMPLIMIENTO, RESPONSABILIDAD Y RESOLUCIÓN EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA

1. El incumplimiento. Obligaciones principales y accesorias.

Ya nos hemos referido a aquellas circunstancias que se vinculan a la conclusión del contrato de franquicia por voluntad recíproca de las partes, por vencimiento de plazo o por sobreviniencia de hechos extra volitivos (muerte, incapacidad o quiebra) y de los efectos que de ellos se suceden. Tratamiento separado, creemos, merece la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones atinentes a cualquiera de las partes. En rigor, y dentro del marco normativo que nos es propio, creemos que la regla básica de aplicación será el artículo 216 del Código de Comercio, sin perjuicio de las particularidades del instituto que establezcan en algún caso una solución especial y de las reglas que contractualmente se autoimpongan las partes en cada contrato eventual (art. 1197 del Código Civil) En virtud de tal normativa, entonces, introducida ya por el decreto 4777 de 1963, las partes pueden estipular en forma expresa (pacto comisorio expreso) en el contrato que las vincula que en caso de no cumplirse con alguna de las obligaciones asumidas en la forma y con las modalidades previstas, la parte interesada y cumplidora podrá optar por exigir la ejecución de la prestación de la obligación debida más daños y perjuicios, o por la directa resolución del contrato. "En este supuesto la resolución se operará de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". La resolución que sigue de esta facultad expresa es una defensa destinada a tutelar la condición de respectiva paridad entre las partes como consecuencia del sinalagma contractual, y de allí que se aplique sólo a los contratos pendientes de cumplimiento. No se trata de una sanción ya que el pacto comisorio expreso funciona también en casos de incumplimiento forzoso. Por el contrario, si nos sujetamos a la solución de fondo aplicable subsidiariamente a todos los supuestos, diremos que de no existir pacto comisorio expreso establecido contractualmente entre el franquiciado y el franquiciante, en caso de verificarse cualquier tipo de incumplimiento, la parte acreedora de tal obligación deberá intimar a la incumpliente para que ejecute la prestación requerida fijándole "un plazo no inferior a los quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora".

Ahora bien, en aquellos supuestos donde luego de la intimación la incumpliente se mantuviere en silencio o no ejecutare adecuadamente la prestación debida, "quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios". Queda claro, a la luz de lo dispuesto por el artículo 216 citado, que la acreedora de la obligación tendrá la opción de demandar el cumplimiento forzado de la obligación pretendida y, en su caso, la posterior resolución. Cuando optare por la resolución directamente, tal opción quedará extinguida. ¿Podrá en la especie el acreedor exigir la ejecución forzada por un tercero a costa del incumpliente? (art. 505, Código Civil). Aun cuando no coincidimos con gran parte de la doctrina en considerar, en todos los casos y en forma absoluta, al contrato de franquicia comercial como intuitu personae, lo cierto es que no podemos apoyar la aplicación de este supuesto de ejecución forzada del contrato en forma generalizada e indiscriminada, atento las peculiaridades personales que habitualmente conforman el sinalagma del franchising. En efecto, en la mayoría de los sistemas de franchising de empresa, la prestación del servicio por otro resultará imposible por la especialidad y calidad de prestación. Sin embargo, no es difícil imaginar algún caso en que el franquiciante le deba al franquiciado la entrega de algún envase o envoltorio menor o cualquier otro adminículo de poca significación, lo que obviamente puede ser, ante el incumplimiento del obligado, provisto por un tercero sin riesgo para la categoría de la franquicia (v.gr. servilletas, arts. de limpieza, etc.). Esta cuestión deviene fundamental también a la hora de analizar la envergadura y magnitud de un incumplimiento dado, como origen de la asunción de la opción resolutoria por parte de uno de los co-contratantes. ¿Puede cualquier incumplimiento, por mínimo que fuere, tornar operativo el pacto comisorio expreso o poner en movimiento todo el mecanismo del pacto comisorio tácito? Nuestra normativa no hace distinciones conceptuales sobre clases de incumplimiento al reglamentar el pacto comisorio. Sin embargo, la doctrina en general ha entendido que el análisis profundo de la cuestión permite traer soluciones más ecuánimes frente a hipótesis de incumplimiento de distinta graduación en cuanto a su trascendencia. En determinados contratos es difícil determinar, inmediatamente y en forma inequívoca, si el incumplimiento habido reviste tal importancia que posibilite el ejercicio del derecho a resolver el contrato. El incumplimiento debe revestir importancia, es decir, debe impedir el normal desenvolvimiento de la relación contractual, teniendo presente el interés de la contraria. Pero si se trata sólo de una disminución mínima del interés del acreedor, no habrá un incumplimiento importante que autorice a resolver el contrato. Existen varias teorías sobre cuándo un incumplimiento habilita a la opción resolutoria.

FARINA prefiere la posición de mosco en cuanto el incumplimiento que resulta el adecuado para constituirse en presupuesto de la resolución es aquel relativo a la prestación principal contractualmente asumida. Esta teoría supone la existencia de obligaciones principales y accesorias en un mismo contrato. El incumplimiento de obligaciones accesorias sólo habilitaría a la opción resolutoria cuando de su conjunción surja un peligro de incumplimiento llano de la obligación principal. En relación al contrato de franchising, la solución aparece un tanto más compleja porque dentro de la sistematización del plan negocial se conjugan numerosos elementos, cuya configuración se exige, que en forma aislada pueden parecer de nimia trascendencia pero que, sin embargo, hacen al suceso de la red. Establecer un límite entre lo importante y lo accesorio puede no resultar tan sencillo. Se ha señalado, como criterio razonable de distinción, que el perjuicio que surge del incumplimiento de obligaciones accesorias sólo sea fácilmente reparable a través de la opción resolutiva y no por otro medio. Sin embargo, este criterio coarta de alguna forma la opción del pacto comisorio expreso que la ley ha puesto en manos del perjudicado por el incumplimiento. Creemos, por nuestra parte, que la clave para solucionar los conflictos que pudieren generarse en este rispído terreno, se asienta en el rasgo fiducidario que alienta en los contratos de franquicia. De tal suerte que si el incumplimiento alcanza una entidad tal que, más allá de su carácter principal o accesorio, lesiona o erosiona la confianza que se deben mutuamente las partes, la perjudicada por el incumpliento podrá legítimamente hacer uso de su opción. En definitiva, un sano criterio nos impondrá en cada caso discriminar con fina atención el grado de compromiso de la cuestión sujeta a controversia cuando entra en juego la supervivencia de todo el complejo contrato de franquicia.

2. El Deber de reparar. Alcances.

Ante la persistencia del incumplimiento del obligado, entonces, y pese a la intimación previa al cumplimiento (o ante el mero incumplimiento en caso de existir pacto comisorio expreso convenido por las partes), el cocontratante puede exigir la resolución del contrato con más los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual le haya irrogado. Obviamente, no siempre que se produce un supuesto de incumplimiento la obligación principal debida se transforma en el deber de reparar los daños y perjuicios irrogados. Para que esta responsabilidad se verifique es necesario que se conjuguen diversos elementos que acompañen al incumplimiento en sí, objetivamente considerado. En general, la doctrina distingue cuatro elementos fundamentales constitutivos de la responsabilidad. 1) el incumplimiento objetivo como acción antijurídica imputable al incumpliente, 2) la existencia de daño actual y resarcible ocasionado a la otra parte, 3) la verificación de culpa y/o dolo en la acción del incumpliente, y 4) la determinación de una causalidad adecuada entre el incumplimiento virtual y el daño comprobado.

Por otra parte, y aunque parezca una verdad de Perogrullo, no debemos olvidar que el incumplimiento puede ocasionarse en cualquiera de las dos partes y, por lo tanto, la exigencia de la resolución y los daños y perjuicios puede ser reclamada tanto por el franquiciante como por el franquiciado. Ello parece innecesario aclararlo, pero resulta habitual en la doctrina ocuparse exclusivamente de los casos de incumplimiento del franquiciado, tal vez porque sean los ejemplos que alcanzan con mayor asiduidad el análisis judicial. También presenta la alternativa de la acción judicial de reclamo de daños y perjuicios, el incumplimiento constituido por la declaración intempestiva y arbitraria de la resolución unilateral del contrato. No es este el caso de aquellos contratos sin plazo de vencimiento donde una de las partes fija unilateralmente su conclusión que ya ha sido desarrollada supra, sino aquellos cuando aún pendiente de duración un contrato de franchising, una de las partes, en forma arbitraria, lo denuncia. En determinados supuestos de resolución por incumplimiento, la expectativa del cumplimiento regular de las prestaciones comprometidas trocará en la responsabilidad del incumpliente y se resolverá en la obligación de reparar los daños que su conducta ilegítima ha irrogado, en su caso, como hemos visto. A fin de precisar los alcances de la reparación del daño eventualmente irrogado en casos de resolución por incumplimiento de contratos de franchising, previamente debe determinarse el régimen de responsabilidad aplicable, atento que aquellos varían conforme nos ubiquemos en el área del régimen contractual o el área extracontractual. En el supuesto de franchising que nos ocupa, nítidamente nos ubicamos en la órbita de la resposabilidad contractual. La consecuencia fundamental, como ya hemos advertido, de la distinción de órbitas, radica en las diferencias previstas en nuestra normativa con respecto al grado o extensión en el deber de reparar que se siguen de uno u otro régimen. Sin embargo, no podemos dejar de señalar que existen otras diferencias que pueden alcanzar una disímil dimensión en cuanto a su trascendencia. En cuanto al alcance del deber de reparar en relaciones contractuales como el franchising, concretamente, aquel estará directamente vinculado en cuanto a su extensión con la calificación jurídica que se realice de la conducta del incumpliente, de acuerdo a las dos categorías que reconoce nuestra normativa: dolo y culpa. En efecto, si bien nuestra doctrina y jurisprudencia siguen el criterio de la reparación plena; lo cierto es que nuestro Código Civil limita los alcances de la reparación, en el caso de los incumplimientos con culpa, a la indemnización de los daños y perjuicios que se derivan de, o impliquen en sí mismos, consecuencias necesarias inmediatas del hecho dañoso (el incumplimiento objetivo), según dispone el artículo 520; mientras que en los supuestos de incumplimiento con dolo, el deber de reparar se extiende también hasta las consecuencias inmediatas no necesarias y mediatas previsibles. Quedan excluidas, por ende, las consecuencias mediatas casuales o no previsibles y las consecuencias remotas (arts. 521 y

906 del Cód. Civil). En definitiva, una vez determinada la existencia de dolo o culpa en la inejecución de las obligaciones asumidas por el incumpliente, el perjudicado podrá analizar cuáles serán las consecuencias dañosas por las que podrá reclamar y ejercer su pretensión resarcitoria. El franquiciante que incumpliera con dolo podría verse obligado a resarcir al franquiciado no sólo por las utilidades promedio no percibidas hasta el fin del contrato, sino también por aquellos negocios que no hubiera podido concretar por motivo del incumplimiento. Por su parte, el franquiciado culpable no deberá más que la prestación específica del contrato resuelto, obviamente con los intereses compensatorios y moratorios que correspondieren según el caso. Esta cuestión nos lleva a la forma o contexto en que se presentará una hipotética reclamación de daños y perjuicios en un supuesto de resolución de contrato de franchising por incumplimiento. La doctrina, basada en construcciones jurisprudenciales de larga data, distingue dos opciones: demanda de reparación al interés positivo y al interés negativo. En rápida síntesis, podemos caracterizar al daño reclamado al interés negativo como aquel que se demanda solicitando se coloque al reclamante perjudicado en la situación económica anterior a la firma del contrato. Será acto protagonice de la reparación la restitución a aquel de todos los importes o sumas que hubiera entregado en relación al objeto de la franquicia. En cambio, en la reclamación del daño al interés positivo, lo que se exige es el cumplimiento del contrato o la reparación de las pérdidas ocasionadas o a ocasionarse teniendo como parámetro el hipotético cumplimiento integral del contrato resuelto. En los casos de eventuales conflictos de resolución de contratos de franchising, entendemos que salvo en algunos supuestos muy aislados (contratos que no llegan a perfeccionarse o se resuelven casi en su inicio, supuestos de culpa in contrahendo donde la reparación al interés negativo parece la más adecuada), la regla general debiera ser la opción de la reclamación al interés positivo, atento encontrarnos ante un acuerdo de tracto sucesivo, con prestaciones múltiples que ya se habrán cumplido y agotado, y, por ende, la resolución ex tune será mucho más disvaliosa y perjudicial, amén de su improbabilidad de ejecución práctica.

3. Composición del daño.

Ahora bien, una vez que hemos llegado a la verificación de un supuesto de incumplimiento en un contrato de franquicia que habilita a su resolución y que se encuentran dados los supuestos necesarios para la reclamación de daños y perjuicios al incumpliente, establecemos los parámetros de extensión del deber de reparar de acuerdo a la culpa o dolo comprobados, y definimos nuestra pretensión resarcitoria al interés positivo o negativo, según el caso, nos resta en último lugar precisar qué elementos concretos integran o componen el daño resarcible.

Deberemos distinguir dos supuestos: a) que la denuncia ilegítima haya sido pronunciada o el incumplimiento sea promovido por el franquiciante, o, en su defecto, b) que la resolución del contrato resulte imputada al franquiciado. 3.1. Incumplimiento del franquiciante. En el primer supuesto, el daño del franquiciado podría integrarse por los siguientes rubros, de acuerdo a los alcances del deber de reparar establecidos en cada caso en particular: 3.1.1. Daño emergente. a) Fee de ingreso en la proporción correspondiente por el plazo contractual no cumplido. b) Inversión no amortizada (instalaciones, sistemas, vestuarios, muebles, útiles, etc.). c) Indemnización de stock (mercaderías en stock invendibles). En el supuesto puntual de que el contrato se resolviera por incumplimiento del franquiciante, pareciera injusto imponer al franquiciado la obligación de perder sumas a veces importantes por la acumulación de un stock de mercaderías que quedan sin vender al momento de tal resolución. Al existir una prohibición expresa de seguir utilizando el nombre del franchising a posteriori de la culminación del contrato, el franquiciado se ve imposibilitado de continuar con la comercialización de los artículos que ya adquirió. Las soluciones que en general se encuentran en la doctrina y jurisprudencia extranjera para paliar este daño son dos: Estipulación de un plazo post-contractual para que el franquiciado venda su stock, ya sea un tiempo determinado o hasta agotar aquél; o La obligación del franquiciante de readquirir tal mercadería a precios corrientes de mercado, o de abonar una indemnización de stock al franquiciado equivalente a lo que pierde valorativamente por los bienes acumulados e invendibles. Por nuestra parte, disentimos con la subsistencia de la opción en favor del franquiciante como solución genérica en resoluciones de contratos de franquicia por su culpa. No debemos olvidar que el franchising se genera y sustenta sobre un haz múltiple de derechos y obligaciones que se conjugan en su éxito. La resolución quiebra tal base de sustentación y lesiona el elemento fiducidario que generalmente alienta la vinculación contractual. A partir de tal fractura, obviamente la asistencia general del franquiciante al franquiciado también desaparecerá o tenderá a diluirse. ¿Podríamos asegurar que en estas circunstancias el franquiciado podrá resarcirse de su stock inmóvil, vendiéndolo en situación al menos no perdidosa? ¿Es lícito mantener de iure una situación contractual, cuando a veces se ha perdido el elemento fiduciario, en contra de la voluntad del franquiciante? Creemos evidente que en ambos casos la respuesta será negativa. Resulta a nuestro juicio mucho más razonable que el franquiciante recompre el stock o abone una indemnización

sustitutiva tabulada. Ello también redundará en su beneficio, si se quiere, al evitar prolongar artificiosa y peligrosamente una relación enojosa con su ex-franquiciado en una suerte de supervivencia forzada aunque parcial del contrato de franquicia que los unía, y que ya ha perdido toda razón de ser. d) Costos laborales, si correspondieren: Nos referimos en este caso a organizaciones que hayan debido armar cuadros laborales específicos para el desarrollo de la franquicia, calculando determinado nivel de retorno de inversión y ganancia que amparase la asunción de los llamados "pasivos laborales" por eventuales despidos. Si la rescisión (en este caso maliciosa) llegare con anticipación al punto de inflexión calculado para aquel nivel de ganancia, el franquiciante debiera hacer frente a la pérdida proporcional del franquiciado en este rubro. e) Gastos de alquiler no compensables con lucro en el supuesto de que el objeto de uso pactado sea la propia franquicia concluida. f) Seguros, por la prima no aprovechable si no pudieren ser cancelados. g) Indemnización por clientela: Este rubro ha sido objeto de profundas polémicas en la doctrina comparada en relación a su aplicabilidad a supuestos de franchising. Tiene su origen en los contratos de agencia donde el agente o representante culmina operaciones en nombre del principal o fabricante, ampliando su espectro de potencial clientela. Es caso de rescisión contractual, y no necesariamente de resolución por culpa del franquiciante, en general se le otorga al agente una indemnización resarcitoria por la clientela cedida en favor del principal. En muchos países europeos se ha comenzado a extender este derecho a indemnización por clientela a los franquiciados en casos de rescisión contractual ocurrida por el franquiciante. La idea que trasunta esta corriente tiende a restaurar el equilibrio perdido en relación a los beneficios que haya aportado el franquiciado a la cadena en su conjunto y que eventualmente permanecerán aun después de su retiro involuntario del sistema. MARZORATI disiente con esta posición creciente en la doctrina comparada, entendiendo que en el supuesto de franchising, la clientela sigue a la marca y su prestigio. La jurisprudencia suiza pareciera compartir la tesitura del jurista argentino. En efecto, el Tribunal Federal Helvético declaró, en 1962, la absoluta improcedencia de la extensión por analogía del artículo 418 del Código de las Obligaciones, estipulado para casos de agencia, a otros casos de contratos de distribución, v.gr. contratos de concesión de venta exclusiva. Entendió allí el señalado tribunal que en el caso de agencia, el representante concluye operaciones en beneficio directo del principal. Así "estos elementos suponen que los clientes del agente devienen en clientes del mandante. Ello no sucede en el contrato de

representación exclusiva". Nuestra posición está más cerca de la reflexión del tribunal suizo si coincidimos en que el contrato de franchising presenta mayores puntos de conexión con el contrato de concesión exclusiva que con el de agencia. Sólo en casos muy particulares y de muy difícil prueba, donde se acredite una verdadera anexión de un caudal notable de clientela en favor de la red, esta indemnización podría resultar procedente. Sin embargo, la propia ponderación de su cuantía económica se constituirá en un verdadero desafío para los profesionales litigantes, en tal caso. 3.1.2. Lucro cesante. Ganancias estimadas por explotación normal y habitual de la franquicia, por el plazo contractual no cumplido, menos las regalías que eventualmente correspondieren por el mismo período. Este rubro entrará en directa vinculación con la reparación del stock no vendido (v. supra) 3.1.3. Daño moral. Su procedencia dependerá de su efectiva irrogación de acuerdo a cada supuesto. De acuerdo al artículo 522 de nuestro Código Civil, en los casos de indemnización por responsabilidad contractual, el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Existe un caso dilucidado por nuestros tribunales, donde en el marco de un contrato de agencia resuelto unilateral e intempestivamente por el fabricante, se otorgó la reparación al daño moral porque la resolución importó una lesión no sólo a los derechos patrimoniales del agente, sino también un menoscabo de su imagen y prestigio frente a la clientela. No olvidemos, además, que nuestra jurisprudencia es reacia a otorgar la indemnización por daño moral a personas jurídicas, lo que restringe la viabilidad de su reclamación, en líneas generales, a casos de personas físicas. 3.2. Según incumplimiento del franquiciado. En este segundo caso, el daño del franquiciante quedara integrado por: 3.2.1. Daño emergente: -contra prestaciones devengadas y eventualmente adecuadas por el franquiciado. -el difícil cuantificable daño que el cierre intempestivo y el grano del hipotético incumplimiento puede causar en la imagen y prestigio de una cadena de franchising. 3.2.2. Lucro cesante. -regalías u otras prestaciones aún no devengadas. -la ganancia presumible en las ventas o prestaciones de servicios a cargo del franquiciante a favor del franquiciado, que integran la ecuación de utilidades de la franquicia, por toda la

duración del convenio ilegítimamente resuelto. 3.2.3. Daño Moral: En igual sentido a lo expuesto al referirnos al daño moral resarcible al franquiciado, debemos hacer resaltar la reticencia de nuestra jurisprudencia a conceder reparaciones al daño moral infringido a personas jurídicas. Sin embargo, en el supuesto de aceptar su procedencia o en el caso de personas físicas franquiciantes, debemos analizar no solo el grado del incumplimiento, sino también la forma o modo en que el mismo se ha producido, y el posible daño que se irrogue a la tradición o prestigio que involucre al sistema de franchising.

CAPITULO XX EL FRANCHISING Y SUS EFECTOS SOBRE TERCEROS

La importancia y gravitación del franchising como sistema de distribución de bienes y servicios dentro del contexto de determinadas economías nacionales e internacionales, han determinado que por su sola existencia se produzcan importantes efectos frente a terceros, que trascienden la propia relación bilateral franquiciante-franquiciado. En primer lugar, diremos que el elemento constitutivo que diera lugar al recurrente tratamiento por parte de la doctrina de las sensibles cuestiones respecto a la posible responsabilidad que asumirá el franchising con respecto de la relación propias del franquiciante con terceros, ha sido distinguido o tiene su sustento en el significado y alcance que en el sistema de franchising tiene el concepto de control. Ya nos hemos referido, en capítulos anteriores, a la singular importancia que tiene el elemento control dentro del contrato de franchising. El control de la contracara de la colaboración desde el punto de vista empresarial y como tal se erige en uno de los puntos definitorios del contrato de franchising. Su origen radica en una necesaria defensa de la imagen de la franquicia y la protección de las variables en que se radica su éxito. Esto provoca, en primer lugar, una necesidad de colaboración permanente (asesoramiento, apoyo y amparo)a los franquiciados en todos los aspectos comerciales, técnicos, tecnológicos, industriales y comerciales de la franquicia. Sin embargo, ello también provoca un continuo deber de controlar, verificar y supervisar para que los distintos aspectos de la franquicia sean desarrollados de acuerdo al plan negocial, no solo en resguardo del franquiciante, sino también en beneficio de los restantes franquiciados que se han integrado a la red; de tal suerte que si existe una desviación por parte del franquiciado dl plan negocial, tanto en la interpretación como en la ejecución de algunas cláusulas, disposiciones, mecanismos o métodos que lo componen, el franquiciante se vera obligado a hacer rectificar ese rumbo, dando las instrucciones precisas e, incluso, haciendo uso de los “remedios” contractuales de los que puede valerse de acuerdo a la contratación puntual que haya efectuado. Estos remedios consistirán en advertencias, sanciones conminatorias, multas y hasta podrá

caber la rescisión o resolución del contrato si ello está previsto en relación a determinados incumplimientos. Sin embargo, el control de franchising no será una suerte de ejercicio de dominación, supresión o sustitución de la voluntad social del franquiciado que éste deberá necesariamente sufrir como una carga o condición para su rédito. El control, de esta forma, será un derecho que el franquiciado está en condiciones de exigir, como ya hemos visto. Porque el control es imprescindible para cerrar el circuito del sistema, dando el adecuado “feedback” (o retorno de alimentación o información) que permita corregir rumbos en caso de desviación en beneficio de todos, y no del franquiciante solamente. Es en mérito a lo expuesto, entonces, que en el franchising el control tiene una envergadura y una dimensión diferente en otro tipo de supuesto. No creemos que haya una denominación externa, lo que se ha denominado una suerte de control vertical externo según la doctrina, sino que se trata de un elemento imprescindible en el fluir de dos corrientes que necesariamente alienta un contrato de colaboración o cooperación. Más, esta elemento distintivo del franchising ha hecho presumir, o ha introducido en la doctrina, la vocación de extender al franquiciante una cantidad de responsabilidades que se derivan por hechos o actos del franquiciado. En los siguientes capítulos nos proponemos desarrollar algunos de los supuestos en que se extiende tal responsabilidad al franquiciante. Fundamentalmente, vamos a revisar las cuestiones relativas a la responsabilidad del franquiciante por contratos comerciales extendidos por el franquiciado; cuestiones relativas a la responsabilidad civil por daños producidos por artículos elaborados o distribuidos a través del sistema de franchising; y la cuestión de la extensión de la responsabilidad laboral del franquiciado al franquiciante. Posteriormente trataremos la influencia del franchising en un mercado de libre competencia.

1. Contratos comerciales del franquiciante con terceros.

En fecha reciente, parte de la doctrina ha remozado antiguos conceptos referidos a contratos análogos o de características similares al contrato de franchising dentro de los modernos sistemas de distribución, aplicándolos al franchising, en el afán de extender al franquiciante aquellas responsabilidades asumidas por el franquiciado por contrataciones directas con terceros. Ello con basamento en distintos elementos constitutivos del contrato de franchising o de la relación contractual en su conjunto. Esta doctrina señala, en principio, que hay una profunda dependencia económica y técnica por parte del franquiciado con respecto al franquiciante. En segundo lugar, se alega que existe en nuestro marco normativo una noción bastante desarrollada del concepto de control externo, y que tal concepto de por sí involucra una serie de consecuencias jurídicas que no resulta lícito eludir. Así, nuestra Ley de Sociedades, en su artículo 65, en el segundo párrafo introducido por la ley 22.903, acepta la existencia de controles tácticos o

contractuales que no necesariamente implican una formación de la voluntad social por tenencia accionaria a título personal o interpósita persona, y, en virtud de ello, las sociedades controlantes podrían, incluso, ser responsables fiscales, eventuales sujetos de una extensión de quiebra, etcétera. Ergo, el marco normativo argentino permitiría en esta línea lógica, entender que hay una suerte de justificación legislativa para producir esta extensión de responsabilidad cuando se verifican los supuestos de control externo. En tercer lugar, esta corriente doctrinaria sostiene que a través de los esquemas publicitarios y de promoción que le son propios a una cadena de franchising, el consumidor no tiene una clara conciencia de la distinción de personería entre el franquiciado y el franquiciante. Es decir, la ley podría presuponer, juris tantum, razonablemente, que quien contrata con un franquiciado, entiende o cree que está contratando con el sistema de franchising y, en tal sentido, el franquiciante, que es titular de esa cadena de franchising, será el responsable en última instancia de los efectos de tal contratación. Esta posición tiene un fuerte componente protectivo que surge de las modernas teorías jurídicas de defensa al consumidor y que tienden a amparar al público de situaciones no fácilmente previstas por él, entendiendo que nadie puede obligarlo a tener conocimiento de sofisticadas nociones jurídicas y aprehender lo que significa una cadena de franchising, verificando si el diseño de un local corresponde realmente a un franquiciado o si pertenece, en cambio, a otra empresa franquiciante; no en todos los supuestos resulta evidente que determinado sistema constituye un franchising o es sólo una cadena de distribución donde varios locales tienen similares características y responden a un único propietario. Por último, y según señala esta doctrina a la que estamos haciendo referencia, en muchos supuestos no hay posibilidad de contratar directamente con el franquiciante, porque él diseña el sistema de franchising de tal manera que los únicos que tienen vinculación con los terceros son los franquiciados. Se ejemplifica, al efecto, con la franquicia de elaboración, donde habíamos citado el caso de las remeras 'Fruit of the Loom'(v. cap. XV, 2.2.1) En este tipo de casos se produciría una suerte de representación impropia, en tanto que cada uno de los distintos franquiciados son las cabezas visibles del sistema de franquicia con quien los proveedores tienen interés de comerciar o contratar. Sin embargo, a nuestro juicio y más allá de las sólidas bases de esta doctrina a que hemos hecho referencia, creemos que sus conclusiones no se ajustan a las virtualidades negociales del franchising, y que las respuestas normativas que intenta sostener son opuestas a las bases jurídicas y económicas que el franchising como sistema tomó como origen para su crecimiento y desarrollo. El sistema de franchising es un sistema de distribución novedoso, y una de las claves de su éxito radica, justamente, en la clara distinción de personalidades del franquiciante con respecto a los franquiciados. Cuando un tercero contrata con un sistema de franchising, y vamos a suponer que estamos hablando de comerciantes y no de simples particulares, entonces saben y conocen

perfectamente que están contratando con una persona individual, y que en cada una de las franquicias otorgadas estarán contratando con una parcialidad de este sistema de franchising, y que estarán proveyendo nada más que los elementos necesarios para una franquicia, o dos o tres, de acuerdo a lo que cada franquiciado administre o sea titular. De tal suerte que no hay una contratación con el franquiciado, por parte de estos terceros contratados, que afecten o alcancen a la totalidad de la franquicia como tal. Este es un tema importante que debemos clarificar, porque la distinción y límites de las personas jurídicas involucradas en un sistema de franchising se constituyen en las principales definiciones jurídicas que nos exige el desarrollo del instituto en nuestro país. También debemos tener en cuenta que cuando un tercero contratante se vincula con un franquiciado, los números, los artículos, los objetos de la contratación puntual estarán siempre referidos a una franquicia y nunca al sistema de franchising. Con respecto a la incidencia que el control externo tenga en las deficiencias, por parte del franquiciante, en el cumplimiento de sus obligaciones o los incumplimientos lisos y llanos que se produzcan en las relaciones del franquiciado con terceros, creemos que corresponde hacer una distinción: la existencia de un control o de una subordinación técnica y económica por parte del franquiciado con respecto al franquiciante, no implican de por sí una ruptura con las normas propias de la teoría de la personalidad; si nosotros consideramos que el franquiciante es una persona independiente, física o jurídica, aun cuando tenga una subordinación técnico-económica con otra persona a través de un contrato, no por ello vamos a considerar que todos sus actos tienen que ser revisados y controlados o supervisados por el franquiciante. En este caso, sostenemos que la situación es muy clara; el franquiciado asume una serie de compromisos dentro de la administración de su franquicia que no necesariamente pasan por el tamiz del control o fiscalización de la franquiciante. Lo que sucede es que muchas veces, y a posteriori, se analizan estos actos o hechos de administración que realiza el franquiciado, y si no se ajustan al modelo, al plan negocial, se concluye que deben ser corregidos o rectificados en todo o en parte con respecto a su tendencia futura. Ello no necesariamente implicara incumplimiento de obligaciones asumidas. Generalmente implicará no asumir nuevamente las mismas obligaciones si se observa que se oponen a la consecución de los objetivos de la franquicia. Por ello, corresponde una más profunda aproximación a esta existencia de subordinación. No se trata de un control externo que, por definición, implique una ausencia de voluntad por parte del franquiciante en la realización de sus actos. De ninguna forma implica la superposición de una voluntad dominante ni excluyente con respecto al franquiciado. Hay sí una segura instancia de supervisión, un control en el sentido administrativo, "una oportunidad para volver a decidir". En virtud de lo expuesto concluimos: no cabe presuponer la delegación de la responsabilidad al franquiciante por actos del franquiciado en relación a terceros. Caso distinto es cuando el franquiciante utiliza las facultades de control que tiene para desviar una conducta comprometida del franquiciado en relación a un tercero que tenía expectativas de tal cumplimiento, la que no se verifica o se verifica de un modo distinto del

que se había pactado. En este supuesto, el incumplimiento se verá forzado por culpa de la exigencia, directa o indirecta del franquiciante, que ejerce su control de esta manera. Este es un supuesto distinto y no una regla general. No hay inversión de la carga de la prueba y, en este caso, deberá ser el proveedor o el comerciante o el tercero, quien pruebe la desviación del control externo en su perjuicio, para delegar la responsabilidad en el franquiciante. Serán casos muy puntuales, muy particulares, donde la cuestión será sometida a una producción de prueba determinada que redundará, en definitiva, en la definición de si existió o no responsabilidad del franquiciante, pero por sus actos propios, es decir, por el ejercicio de un control abusivo sobre los actos del franquiciado en relación a los perjuicios que pudo haber sufrido el tercero. La jurisprudencia nacional, por su parte, ha tomado en este sentido una posición similar o análoga en su consecuencia a la que nosotros propiciamos (si bien no en base a todos los argumentos que hemos desarrollado ut supra). Es decir, en contratos similares, e incluso en la concesión de automotores que, como ya hemos visto, son considerados franchising en gran parte de la doctrina internacional, nuestros tribunales han decidido que no existe una extensión automática de responsabilidad al concedente (o franquiciante en el caso análogo de franchising) en los supuestos de incumplimiento o daños causados por el concesionario (o franquiciado) a terceros.

2. Responsabilidad sobre productos elaborados.

El segundo capítulo de efectos sobre terceros versa sobre la responsabilidad civil por daños producidos por artículos elaborados y/o distribuidos a través del sistema de franchising. En primer lugar, debemos distinguir dos grandes supuestos: a) Cuando los productos son elaborados por el franquiciante y distribuidos por la red de comercialización del franchising. Este supuesto involucra, además, aquellos casos donde los productos son fabricados por terceros, pero esta fabricación es encomendada por el franquiciante y la compra a los terceros es obligatoria para los franquiciados; y b) Cuando la fabricación o elaboración de los productos está a cargo de los franquiciados o tienen libertad para comprar los artículos y/o los materiales de proveedores elegidos por ellos. Con respecto al primer gran capítulo, no tenemos duda de que la responsabilidad por los daños que pudieran ocasionar productos elaborados en mal estado o defectuosos o que causen algún tipo de gravamen por cualquier circunstancia, sin duda va a estar en cabeza del franquiciante. Aquí la responsabilidad es evidente y será el franquiciante el que tendrá que probar que no hubo culpa a su cargo en cualquier supuesto. Con respecto, en cambio, al segundo supuesto, deberemos analizar la materia en estudio con una mayor meticulosidad porque la situación presenta, a su vez, distintos subtipos:

i) En primer lugar, cabe analizar la situación de los productos defectuosos por un problema de deficiencia del plan técnico de producción. Es decir, cuando el plan negocia estatuye una serie de instrucciones de fabricación que son deficitarias en sí y van a producir productos deficitarios y dañosos. ii) Un segundo supuesto es aquel en el cual encontremos que hay una deficiencia en los elementos de promoción, información, publicidad, etcétera, de los artículos que se distribuyen, y esto ocasiona un mal uso de esos productos que se distribuyen a través del sistema de franchising, y ese mal uso es el que proporciona daño. Es decir, el producto mal utilizado produce un daño. iii) El tercer supuesto es aquel donde encontramos productos que circunstancialmente resultan deficientemente elaborados. Nos referimos a algunos artículos o algunos productos de la cadena de comercialización que salen defectuosos por motivos excepcionales y aislados; v.gr. un empleado que actuó con negligencia o una deficiencia circunstancial del sistema eléctrico o una falla mecánica, etcétera. Cuando se produce alguno de estos defectos puede derivarse un producto aislado que presenta un defecto de fabricación, y esto produce perjuicio. Coincidimos con la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI en que, sin duda, en los dos primeros supuestos habrá responsabilidad del franquiciante, y ello en mérito a su intervención directa en las consecuencias dañosas en su obrar ya que los diseños y técnicas sólo a él pertenecen. Es en relación al tercer supuesto donde se produce una mayor disputa en la doctrina con respecto a si existe o no responsabilidad del franquiciante, en tanto no resulta sencillo imputarle responsabilidad por daños producidos por circunstancias que escapan a un control genuino, real. Claramente, ningún sistema puede predecir lo imprevisible como un defecto parcial o circunstancial y aislado en la cadena de fabricación. En este sentido hay un largo debate doctrinario en el que encontramos dos posiciones enfrentadas: Por un lado, parte de la doctrina ha establecido que el único responsable en el caso de un vicio de fabricación aislado o parcial es el franquiciado. Fundamentalmente en el derecho italiano se ha distinguido la situación del control vertical externo, abstracto y general, con respecto al control efectivo, al control del riesgo, al control permanente que sobrecae en el franquiciante en relación a las alternativas o alternancias de la fabricación que está a su cargo. La consecuencia de esta posición doctrinaria es la eximición de responsabilidad del franquiciante por defectos parciales y aislados de la cadena de producción. Otra parte de la doctrina, que es fundamentalmente la que surge de la concepción alemana y que es la que apoya localmente la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI, sostiene la posición contraria, es decir que la responsabilidad del franquiciante es la que corresponde también en estos supuestos. Esta tesis se funda en la circunstancia de que en todos los casos el público consumidor compra un producto alentado por la solvencia, el prestigio, el respaldo que la marca del sistema de franchising ofrece.

De esta suerte, el consumidor no distingue si se trata de una franquicia o si trata de un franchising en general. En aliento a esta solución se cita asimismo al Convenio del Consejo de Europa del 27 de enero de 1977 sobre responsabilidad a causa de los productos en casos de lesiones corporales o de muerte, donde se concluye sobre la responsabilidad de estos daños a cargo de cualquier persona que haya presentado o que hubiera presentado un producto como "su" producto. Lo que quiere significar esta frase sintética es que si un sistema de franchising ofrece un producto como propio y lo identifica con la cadena de distribución, será toda la cadena de distribución la que deba soportar los daños que la puesta en el comercio de los productos que distribuye pueda ocasionar. Resulta evidente que la solución en esta controversia no es fácil. Existen distintos bienes jurídicos que juegan en favor y en contra de estas dos sólidas posiciones doctrinales que equilibran la balanza con respecto a cuál será la decisión final. La conclusión no puede ser otra que el resultado de decidir qué es lo que prima privilegiar jurídicamente. Por un lado, la posibilidad de un mayor reaseguro al público en relación a los daños que se le puedan causar por vicios o por deficiencias de los productos puestos en el comercio, o en su defecto, permitir una mayor solidez, una mayor agilidad, una mayor firmeza económica a un sistema de distribución que aparece como exitoso, tal como fue concebido. En esta disyuntiva, resulta claramente distinguible y apoyada en la primera tesitura, una posición humanista en protección de los derechos de los particulares, que merece una reflexión, diríamos, de mucha mayor penetración en sus consecuencias. Estamos ante la responsabilidad jurídica de debatir respecto a qué ropaje jurídico daremos a institutos económicos, y qué consecuencias jurídicas derivaremos de tal decisión, anudando una multiplicidad de relaciones jurídicas. Así estaremos definiendo, en muchos casos, el futuro de esos institutos. Los aspectos jurídicos que en general debatimos, van a la saga de la realidad económica; y esta realidad económica que hoy estudiamos, el franchising tal como fue concebido, ha producido enormes porcentajes de éxito en el desarrollo de empresas particulares. Ya hemos señalado anteriormente que sorprende la relación de los porcentajes de éxito en primeros negocios que abren dentro del sistema de franchising con respecto a negocios que abren por primera vez (independientemente de cualquier cadena de distribución conocida) y que fracasan en casi un 50%. Las deficiencias que puedan producirse en la elaboración de productos en forma aislada, es decir, fuera del control específico del franquiciante, son accidentes, son circunstancias atípicas que en sí mismas ya van a dañar de por sí a esa cadena de franchising y van a obligar al franquiciante a tomar determinada cantidad de recaudos para su rápida solución; porque corre riesgo toda la cadena de franchising, en tanto y en cuanto el prestigio es fundamental para el éxito de la cadena, del sistema. Por otra parte, esta necesidad de reasegurar los logros de los componentes del franchising,

han conducido a que en el gran porcentaje de los casos, el franquiciante obligue al franquiciado a tomar seguros de todo tipo para poder mantener una red de contención permanente en la franquicia. Por ende, si castigamos al franquiciante con las normas propuestas, probablemente lo estemos obligando a tomar nuevos y costosos seguros; es decir, ningún franquiciante se va a aventurar a la venta de un sistema de franchising sin merituar todas las consecuencias jurídicas, alcanzando un alto grado de delimitación y determinación. La posibilidad de accidentes parciales o eventuales van a encarecer notablemente el costo de la franquicia, y este encarecimiento del costo de la franquicia puede producir que un franquiciante obvie, obste, descalifique, deje de lado un proyecto de franquicia que, en otros casos, sin ese costo adicional de seguro podría ser razonable. Cuando ese costo extra no sea importante, la ecuación económica probablemente permitirá seguir adelante con el sistema de franchising; pero en muchos casos lo desalentará. ¿Cuál será la consecuencia entonces?: tendremos menos franquicias. La existencia de menos franquicias hará que la economía sea más dubitativa, que haya mayor índice de fracasos, y eso también será un perjuicio para el público. El público, en definitiva, tendrá mucha más oportunidad de encontrarse con productos mal elaborados, con accidentes, con personas irresponsables o insolventes, con inexistencia o insuficiencia de seguros, etcétera, en negocios independientes. Es decir, si nos elevamos sobre la coyuntura para permitirnos analizar desde cierta altura la circunstancia socioeconómica, probablemente nos encontremos con que las consecuencias dañosas en la introducción irreflexiva y sin límite de elementos protectivos del interés del consumidor en primera instancia, en segunda instancia produzcan un daño mayor. Es decir, la posibilidad de que haya daños producidos por terminales de sistemas de franchising (es decir, franquicias) es mucho menor que en un abigarrado complejo de negocios no sujetos a sistemas de franquicias. No estamos asegurando más los derechos del consumidor, sino que al quitarle posibilidades al desarrollo de franquicias, en realidad someteremos al consumidor a las variantes de un mercado más heterogéneo, con mayor margen de riesgos y menor seguridad de recuperos pecuniarios por daños causados, en el eventual supuesto. Si tenemos esto en claro, entonces podremos llegar a la conclusión de que si queremos vestir con ropajes inadecuados al sistema de franchising o que desnaturalicen las pautas que cimentaron su concepción y desarrollo, lo más probable es que lo diferenciemos de su diseño original y lo condenemos a un fracaso económico. En vista de los antecedentes manifestados, creemos que nuestra conclusión no puede ser otra que mantener el deslinde de la responsabilidad del franquiciante con respecto a los vicios o daños circunstanciales y aislados de los productos distribuidos por el sistema de franchising. Resta señalar en este capítulo que en nuestro país el Proyecto de unificación de legislación Civil y Comercial, que obtuviera sanción de nuestro Congreso merced a la ratificación del Senado a la votación previa a la Cámara de Diputados y que fuera posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo Nacional, preveía en la nueva redacción del artículo 2176 la imputación objetiva de responsabilidad a toda la cadena de comercialización por daños producidos por vicios o deficiencias en productos de consumo, responsabilidad que se

extiende en forma solidaria al vendedor, productor, fabricante, mayorista, importador, y quien haya puesto su marca de producto, según dice textualmente el Código sin perjuicio de las acciones de regreso posteriores o eventuales. Esta introducción legislativa de la problemática de la responsabilidad de las ventas de consumo masivo es novedosa. En efecto, es la primera vez que se trata en nuestro marco normativo la problemática de referencia y, en caso de ser posteriormente promulgada la reforma propiciada, se produciría una evidente conclusión al conflicto de decisión porque la solución normativa sería unívoca, en el sentido de que todos los que intervienen en una cadena de comercialización serán responsables por la venta de sus productos y, en tal sentido, hasta el propio franquiciante será responsable aun cuando no intervenga en la cadena de producción por el mero hecho de poner su nombre o marca en juego al dar vuelo al sistema de franchising. Disentimos con la propuesta legislativa, obviamente por las razones antes desarrolladas, pero no dejamos de advertir que responde a una tendencia importante del mundo académico jurídico.

CAPITULO XXI EL CONTRATO DE FRANCHISING Y LAS RELACIONES LABORALES

Como ya hemos señalado en reiteradas oportunidades en esta obra el franchising es, mucho antes que un contrato o instituto jurídico, fundamentalmente un negocio y como tal, ha demostrado ser una herramienta fascinante de crecimiento económico e integración de mercados nacionales e internacionales. Es por ello que desde una perspectiva económica y social, resulta interesante prohijar el desarrollo de esta modalidad negocial en nuestra comunidad, a la luz de los beneficios que su afincamiento en ella puede irradiar. A partir de este enunciado de principios hemos procedido al análisis jurídico del negocio, desgranando las intersecciones que en el marco normativo general provoca. Uno de los temas que más preocupación concita entre los estudiosos del franchising es la interferencia jurisprudencial que en jurisdicción laboral despertó la novedad del contrato. Ello hasta el punto, de haber sido considerada uno de los principales escollos para el desarrollo del franchising en nuestro país. Tal juicio se basa, fundamentalmente, en las disposiciones del artículo 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, y de las interpretaciones jurisprudenciales posteriores que de aquél se hicieran. Señala la mencionada norma: Artículo 31: "Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas

personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria". Ahora bien, la jurisprudencia laboral ha operado sobre la normativa extendiendo los alcances de la responsabilidad laboral solidaria de vinculación empresaria al minimizar el contenido del concepto de "maniobra fraudulenta". En efecto, se ha sostenido que: "Si bien el fraude laboral es un recaudo esencial para que se configure la responsabilidad solidaria del artículo 31 de la LCT, ello no significa que debe probarse el dolo del empleador o un propósito fraudulento del mismo (...); basta para cumplimentar la exigencia de la norma que la conducta empresarial en concreto se traduzca en una sustracción a esas normas laborales; el fraude laboral queda así configurado, con intenciones o sin ellas" (CNAp. del Trabajo, Sala II, 19/III/1984, L.T., t. XXXII, pág. 657). En definitiva, a la luz de la doctrina que sentara esta jurisprudencia, para que se configure fraude laboral no se requiere la verificación de fraude alguno. Según este razonamiento, dado el supuesto de vinculación empresaria con sujeción a un esquema de control (hipótesis de franchising) y la conjunción con la imposición de un daño al trabajador (despido, accidente, etc.), no cabe sino la configuración de la solidaridad laboral para lodo el "grupo económico" de iure impuesto, lo que a nuestro juicio significa una desviación palmaria de la disposición normativa. Calificada doctrina entiende que esta corriente jurisprudencial responde a una tendencia generalizada en nuestro medio que pretende constituir a grupos de empresas o a los sistemas económicos de colaboración en sujetos de derecho en forma indiscriminada, desde el prisma de la responsabilidad laboral, para extender y ampliar las garantías de resarcimiento al operario en los supuestos de créditos incumplidos o insatisfechos en el marco de las relaciones de trabajo respectivas. Asimismo, algunos litigantes han optado, en el afán inocultable de alcanzar al franquiciante en supuestos de incumplimientos laborales de franquiciados, en enmarcar su acción de cobro dentro de las disposiciones del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Esta norma, si bien difiere sustancialmente del ya mencionado artículo 31, coincide con este último en la imposición de solidaridad a distintas empresas que ostenten una vinculación verificable. Señala el artículo 30: "Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. En todos los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado".

Es claro que de acuerdo a esta normativa, la cesión de establecimiento industrial o comercial habilitado originariamente a nombre del cedente en favor de un cesionario que sigue explotando el establecimiento para el cedente, implica la imposición de la solidaridad laboral a ambos. Igual solución campea cuando un principal contrata o subcontrata la actividad específica o propia de su empresa a terceros, quienes actuarán en nombre propio, pero por cuenta del otorgante. Sin embargo, la jurisprudencia laboral ha abierto la textura de la norma, considerando pasible de aplicación de solidaridad laboral cualquier situación donde la actividad del cesionario habilitado, subcontratante, etcétera, pudiera haber sido efectuada por el cedente, habilitante, contratista, etcétera, de haberlo querido. Un serio estudio sobre la cuestión recientemente publicado, entiende que de adoptarse la interpretación de que la solidaridad del artículo 30 procede o no según si la empresa esté en condiciones de realizar en forma directa la actividad cedida, subcontratada o licenciada, se sigue que prácticamente ningún caso de contrataciones de este tenor escapa a la sanción de solidaridad, pues siempre será materialmente posible realizar la actividad en cuestión efectuando las inversiones del caso. Lamentablemente, la jurisprudencia laboral ha seguido esta tesitura amplia y ello atentaba contra el desarrollo de franquicias, toda vez que las cesiones de unidades operativas generalmente obedece a una decisión estratégica de crecimiento del franquiciante y no a una imposibilidad práctica, sustrato táctico que habilitaría (erróneamente a nuestro juicio) la aplicación del artículo 30 y la imposición consiguiente de la solidaridad laboral. La situación actual. Dos fallos recientes, sin embargo, han modificado sustancialmente el panorama, alentando una creciente expectativa sobre el futuro del franchising en nuestro medio. Respecto del artículo 31 señalado al comienzo de este capítulo, la sala II de la Cámara Nacional del Trabajo, ha limitado su aplicabilidad a supuestos de franchising, entendiendo que la "identificación de un producto a través de una licencia internacional y nacionalmente registrada no convierte a todos los que fabrican y distribuyen el mismo en un grupo económico (...); la eventual superposición de objetos que exista entre ambas sociedades no revela de ningún modo que el acuerdo celebrado entre ambas firmas constituya una contratación o subcontratación en la actividad normal y específica. De tal suerte observamos una notoria modernización en el tamiz jurisprudencial de la realidad económica, que equilibra los intereses del operario con aquellos que alientan a la comunidad empresaria. Por su parte, nuestra Corte de Justicia ha enviado un claro mensaje a la Justicia Laboral al encuadrar correctamente los alcances del artículo 30 de la LCT respecto del contrato de franchising, analizando con profundidad la figura contractual y acuñando una serie de definiciones de suma trascendencia que merecen su tratamiento a continuación.

Concretamente, la Corte se refiere al contrato de franchising entendiendo que "posiblemente tendrá considerable trascendencia para la economía del país" por lo cual el análisis sobre "si un contrato de sus características se encuentra subsumido en la norma del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, reviste significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional". En definitiva, el supremo tribunal concluye que la finalidad económica del franchising se frustraría "si la justicia extendiera sin más la responsabilidad a los franquiciantes por las deudas laborales de los franquiciados", con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo. Sin embargo, no podemos dejar de señalar dos objeciones que nos merece el valioso fallo reseñado, toda vez que surgen de sus considerándoos elementos que por vía impropia podrían atenuar los efectos de sus conclusiones. Por un lado, se señala que "no corresponde la aplicación del artículo 30 de la LCT toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros". Esta definición deja de lado numerosos supuestos de franquicia, ya que engloba exclusivamente a las llamadas franquicias de producto. No podemos dejar de recordar que en los contratos de franquicia se dan habitualmente supuestos de control, asistencia y adiestramiento que importan una relación muy cercana entre franquiciante y franquiciado. En estos supuestos, aun cuando es inadecuado hablar de una "desligación ulterior expresa", debe seguir siendo absolutamente inaplicable el artículo 30 de la LCT y ello por otro argumento que la misma Corte nos proporciona, en tanto los contratos de franchising "permiten a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo". Esta independencia jurídica, sobre fuentes de financiación propia y riesgo empresario asumido, sí son aplicables a todos los tipos de franchising y tornan pertinente la conclusión de la Corte a la generalidad de los casos; salvo, obviamente, supuestos de fraude o simulación. La segunda observación que mantenemos, refiere a la amplitud que se le asigna al concepto "unidad técnica o de ejecución" (art. 6°, LCT") en la interpretación que, aplicada al franchising, sigue el máximo tribunal. En efecto, de la lectura del fallo, surgiría que el concepto de unidad técnica se refiere a una "actividad normal" y completa del establecimiento del concedente, que incluye las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla el franquiciante y los supuestos en los que se contratan prestaciones que complementan la actividad del propio establecimiento. Queda claro de esta apreciación que aún varias especies de franchising quedan sujetas al

vago concepto de "unidad técnica", verbigracia una master- franquicia implica concesión de aspectos o facetas de una misma actividad para su explotación en otra zona o región y una franquicia industrial o de producción puede configurar una complementación empresaria donde los límites de ejecución sean marcados, pese a tal complementariedad. Es por ello que, si bien compartimos la bienvenida calurosa que toda la doctrina ha prodigado a este fallo de gran trascendencia, no podemos dejar de destacar la necesidad de la implementación de una legislación laboral más clara, más moderna y fundamentalmente más precisa, para dotar de mayor seguridad jurídica en un terreno que aún desalienta numerosos proyectos de inversión en nuestro país.

CAPITULO XXII EL FRANCHISING Y LA LIBRE COMPETENCIA

1. Generalidades. La normativa aplicable.

Otro de los temas al que debemos hacer referencia, es el impacto que produce el franchising sobre un sistema de libre competencia. Dentro de nuestro marco normativo, la ley que rige la defensa de la competencia es la ley 22.162. El artículo fundamental de la ley es el artículo primero que textualmente dice: "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley los actos o conductas relacionadas con la producción o intercambio de bienes o servicios que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general." El artículo 42 de la misma ley, establece una serie de supuestos de conductas a las que tipifica, y que expresamente considera violaciones a la ley de defensa de la competencia cuando tengan un encuadramiento asimilable a lo dispuesto por el artículo primero ya descripto. Especial relación con el sistema de franchising tienen el inciso a) del artículo 42 de la citada ley, que tipifica como conducta antijurídica la de fijar, determinar o hacer variar directa o indirectamente mediante acciones concertadas los precios en un mercado; limitar o controlar mediante acciones concertadas el desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción, distribución o comercialización, cantidades mínimas, descuentos y otros aspectos de la venta y comercialización; y fundamentalmente también el inciso e) del artículo 42, que describe como conducta ilícita el celebrar acuerdos o emprender acciones concertadas distribuyendo o aceptando entre competidores zonas, mercados, clientelas o fuentes de aprovisionamiento. Decimos que estos son los dos tipos fundamentales a analizar porque, realmente y en forma muy generalizada, en el franchising se da: a) una zonificación planificada en miras al

desarrollo del programa de distribución insita en el propio sistema; y b) una política concertada de precios normalmente de alta competitividad en aras a profundizar la uniformidad e identidad del conjunto de la red. Como estos dos elementos son habitualmente sindicados como evidencias de una situación monopólica o atentaría de la libertad de la competencia, el tema preocupa, porque ello podría implicar un cercenamiento al crecimiento del franchising tal como está concebido. Ahora bien, cualquier conducta que se adecúe al tipo descripto por cualquiera de los incisos del artículo 42, ¿será considerado inmediatamente un supuesto de infracción a la ley de defensa de la competencia? Pues bien, la interpretación mayoritaria de la doctrina es que no. Tendrá que haber una interrelación directa con lo dispuesto por el artículo primero de la ley en el sentido de que debe haber una voluntad distorsionadora del mercado, debe mediar un abuso que implique entronizar una posición dominante de una parcialidad interviniente en las relaciones del sistema económico que constituyan un monopolio o un oligopolio, y siempre tiene que verificarse un perjuicio concreto para el interés económico general. Sólo en este supuesto la conducta típica será condenada como ilegítima.

2. Antecedentes. El desarrollo antitrust en Estados Unidos.

El descriptivo artículo primero de la ley 22.162, de interpretación y encuadre del resto de la normativa en la especie, tiene su origen en la evolución doctrinaria de la cuestión de la libre competencia en los Estados Unidos de América. Es allí donde se gestó y cimentó una tuerte corriente jurisprudencial, e incluso legislativa, que procuró destruir, o al menos controlar, el desarrollo de los monopolios y trust norteamericanos que amenazaban con disolver el desarrollo de la economía de libre mercado tan cara a las fundamentaciones del sistema liberal económico del país del norte. Se define a las leyes antitrust como "las concebidas para controlar el ejercicio del poder económico privado previniéndolo de figuras tales como el monopolio, los carteles, y, fundamentalmente, protegiendo la libre competencia. La competencia es considerada como el principal mecanismo de control y, en general, se concluye que la primera meta de las leyes antitrust es incrementar el bienestar de los consumidores asegurando que los mercados se mantengan abiertos a la entrada y la salida de los distintos competidores, y de esa forma expandirse y maximizar la salud nacional". Las primeras reglas antitrust, en la práctica limitaban la posibilidad de la introducción de cláusulas restrictivas de la libre competencia en los contratos entre particulares, aunque cabe señalar al respecto que las previsiones del Common Law son tan diversas como tribunales han actuado en los Estados Unidos sobre la materia. En efecto, las limitaciones a la imposición de cláusulas restrictivas variaron en cuanto a modos de tiempo y lugar en relación a cada estado donde fueron aplicadas; así fue considerada restrictiva de libre competencia una cláusula que prohibía a un vendedor de fondo de comercio a ejercer su oficio en el mismo territorio por más de diez años; y en otro estado se aceptó un acuerdo entre tres fabricantes de marroquinería que se dividían sus ventas en sendos territorios asegurando la no competencia de los tres en el territorio asignado a cada parte contratante

en particular. Este último contrato fue considerado ejecutable, es decir válido, por cuanto no tenía "influencia" en relación a terceros fabricantes que no fueran parte en el convenio. Es evidente que el criterio para fallar en el primer caso ha sido mucho más estricto. En definitiva, la doctrina estadounidense concluye que el Common Law es sólo una metáfora y que hay tantos Common Law como sistemas judiciales estaduales independientes existen, y que el Common Law de las restricciones al comercio no es una excepción a la regla. De todas formas, el análisis de su evolución es útil para reconstruir el camino que tomó la ley de defensa de la competencia hasta hoy en día. Así, es interesante ver que la regla de la razonabilidad (fule of reason) fue aplicada por primera vez en los Estados Unidos en el año 1711; esta regla es todavía el estándar básico para decidir casos bajo la égida de las leyes antitrust. De todas formas, debe tenerse en cuenta que las interpretaciones de la regla de la razonabilidad han ido variando a través del tiempo en forma permanente y todavía siguen cambiando. La regla de razonabilidad, en definitiva, es aquella que indica que no toda conducta que signifique una restricción a la libertad de comercio implica por sí sola una práctica desleal o la comisión de un delito contra la libertad del mercado en perjuicio del consumidor. La necesidad de determinar cuándo una conducta implica una práctica de restricciones contractuales y a la vez una violación a las reglas de mercado, es una discusión de larga data y, en casos similares, la diferencia puede llegar a ser muy sutil. Muchos autores señalan que, como la propia discusión indica, el concepto de restricción al comercio y aquello que es razonable o no razonable no es en ningún caso un concepto absoluto ni un estándar invariable. Cada negociación que implica un negocio para los negociadores y que los involucra, implícitamente está excluyendo a otros que son negociadores del mismo sector, y significa una restricción al comercio. Pero sería una reducción al absurdo concluir que los acuerdos, que son esenciales para la creación del comercio, son siempre ilegales porque implican restricciones al comercio. La cuestión, eminentemente política, será decidir entonces, no sólo cuándo estamos frente a una restricción al comercio, sino cuándo esa restricción alcanza o implica un límite a la libre competencia o viola o perjudica el valor de la libertad de mercado en su conjunto. El punto es que la línea que divide los negocios y las transacciones ordinarias con los acuerdos que son vistos como restricciones al comercio es elusiva y sutil. Ello a tal punto, que la propia legislación o la jurisprudencia, traduciendo la voluntad social, acepta algunas situaciones monopólicas como perfectamente válidas, e incluso las alienta como sucede en los casos de patentes de invención, donde el otorgamiento de una patente implica la creación de un monopolio perpetuo. De tal suerte que no es raro o extraordinario observar como, durante muchísimos años en los Estados Unidos, la tendencia de la jurisprudencia en la interpretación de las cuestiones monopólicas era absolutamente peregrina y errática. Tal como señala GELLHORN, la insatisfacción con el proteccionismo del Common Law y, lo que era más importante aún, el creciente riesgo de prácticas abusivas producto de las grandes corporaciones de la segunda mitad del siglo XIX en los Estados Unidos, que permitía enormes concentraciones empresarias, sobre en todo en relación a las compañías de transporte, produjeron una enorme presión popular que condujo finalmente a la promulgación de la Interstate Commerce Act de 1887 y, finalmente, la

Shennan Antitrust Act de 1890. Esta última de significativa importancia, en tanto fue el eje de la doctrina y jurisprudencia antimonopólica en los Estados Unidos hasta iniciada la segunda década del presente siglo. Sin embargo, estas dos proposiciones legislativas tampoco satisficieron a la opinión pública. Continuos abusos y negocios que eludían las normas reguladas gracias a interpretaciones jurisprudenciales insatisfactorias, crearon nuevas presiones que incluso dominaron la cuestión de la elección presidencial de 1912 en los Estados Unidos. Finalmente, en 1914 y por iniciativa del Poder Ejecutivo norteamericano, se dictaron dos nuevas leyes; la Clayton Act y la Federal Trade Commission Act. Fundamentalmente, la Shennan Act fue revaluada, adoptando y receptando la necesidad de una fuerte protección frente a las prácticas monopólicas. Así se concluyó en la imposición de una ilegalidad contra ciertas prácticas comerciales que juzgaba en sí mismas anticompetitivas; de tal suerte, conductas tales como la división de mercado, los boicots, los acuerdos sobre precios, las cláusulas de compromiso, entre tantas otras, eran analizadas y juzgadas como ilegales sin que ningún análisis de la finalidad del contrato en sí ni de las causas que llevaron a las partes a establecer esas disposiciones pudieran minimizar o atenuar la sanción de ilegalidad que caía sobre esas cláusulas restrictivas. Muchísimas críticas se levantaron con posterioridad contra el acta Sherman, críticas que surgieron del seno mismo del mundo académico norteamericano, porque justamente la aplicación extremista de las disposiciones, en determinados casos hacían caer a contratos perfectamente válidos que ni siquiera se entraban a considerar. Incluso el célebre magistrado HOLMES, citado por GELLHORN, en una oportunidad caracterizó a la ley Sherman como una farsa o un engaño basado en la ignorancia económica. Esta creciente necesidad a revisar la rigidez en la interpretación del acta Sherman, motivó a que en el año 1911 la Corte Suprema norteamericana volviera a aplicar la regla de razonabilidad (rule of reasom) a los contratos, incluso a la luz de lo que el acta Sherman disponía. Esto sucedió en el célebre caso "Standard Oil Company of New Jersey versus United States". Sin embargo, disentimos con estas apreciaciones basadas en la experiencia moderna que no contemplan la situación por la que se atravesaba y el peligro que se corría en los Estados Unidos en ese momento, en relación a la concentración de grandes capitales y la profunda influencia que estaban ejerciendo sobre la libertad de comercio. Hoy en día, probablemente la aplicación estricta de la Sherman Act será anacrónica, pero en ese momento resultó oportuna. En síntesis, las dos normas fundamentales que contiene la ley Sherman de 1890 son las siguientes: - cualquier contrato o combinación en la forma de trust, o cualquier conspiración contra o en restricción del comercio o el tráfico comercial entre distintos estados o con naciones extranjeras, de aquí en adelante será declarado ilegal y su comisión considerado una felonía o delito, que podrá ser condenado con prisión o multa. - la segunda norma es que cualquier persona que intente monopolizar o que monopolice o se combine o conspire con cualquier otra persona o personas en monopolizar cualquier parte del tráfico comercial entre distintos estados o con naciones extranjeras, serán

condenados como criminales con similares penas a las establecidas en la norma anterior. Habrá que tener en cuenta que en el año 1890 las anteriores ofensas a procedimientos de antitrust de acuerdo a la jurisprudencia eran considerados delitos correccionales, delitos menores, y, a partir de la Sherman Act, las condenas podían llegar hasta tres años de prisión y las multas podrían ser de hasta u$s 100.000 para personas individuales y u$s 1.000.000 para las corporaciones o sociedades. Ya hemos visto que con posterioridad a la sanción de la ley Sherman, la evolución doctrinaria fue atenuando los extremos que esta ley implicaba en el análisis de las conductas que pudieran estar sometidas a una sospecha de conspiración para la creación de monopolios, trusts, carteles, etcétera. Según CHOMER y otros autores de la doctrina nacional, la función de razón en la regla es discriminar entre restricciones que tiene esa calidad ofensiva y las que no la tienen, basándose en SULLIVAN, según quien "razón significa análisis; (...se) invoca el estándar de la razón al resolver la única cuestión de hecho abierta para el análisis que es si una práctica particular restringe la competencia en un grado, que podría ser llamado indebido. La consagración de la regla de la razonabilidad ocurrió en el caso 'Bureau of Trade of City of Chicago v. United States' en 1918, donde la Corte Suprema sostuvo que la legalidad de un acuerdo por regulación no puede determinarse de manera tan simple como lo es si restringe la competencia. Todo acuerdo relativo en el comercio, toda regulación del comercio, restringe, el obligar, el restringir, hace a su esencia. El verdadero test de legalidad es si la restricción impuesta es tal que sólo regula y tal vez así promueve la competencia, o si es tal que sólo suprime o hasta destruye la competencia. Para determinar esta cuestión, la corte debe ordinariamente considerar los hechos peculiares del negocio". De esta forma vemos que no se considerarán las conductas como ilegales per se, es decir, porque están incluidas dentro de algunas de las secciones que tipifican actos considerables contrarios a la libertad de competencia, sino que deberán ser analizadas las distintas variables de todos los mecanismos contractuales en relación a los propios fines de la vinculación contractual que las partes tuvieron en cuenta al momento de contratar. Esta es la opinión mayoritaria dentro de la doctrina norteamericana que sostiene que no todo contrato que restrinja la libre competencia entre las partes debe ser considerado dentro de la prohibición de la ley. Son punibles aquellos contratos cuyo intento de monopolizar no resulte razonable en tanto pueden ser perjudiciales al orden público. Sin embargo, debemos decir que modernamente y con respecto al tema puntual que nos interesa, que es la cuestión del franchising en relación a la libre competencia, los casos más recientes que hemos estudiado de la jurisprudencia norteamericana, no permitirían encontrar una total escisión de la caracterización virtual del franchising y las características esenciales de sus nudos contractuales con la problemática de los abusos de las restricciones al comercio en el marco de una política de protección a la libertad de mercado. Decimos esto, fundamentalmente, por dos casos que hemos revisado: "United States versus Silly Inc." (388 us 350 de 1967); y el caso "United States versus Topeo Associates Inc." (405 us 596 de 1972), ambos resueltos por la Corte Suprema norteamericana, donde se trataban cuestiones referidas a acuerdos entre empresas vinculadas, en el primer caso como un joint venturo, y en el segundo caso, una cadena de supermercados pequeños que se asociaban

para explotar la marca y se comprometían a no competir entre sí y hacer una política mancomunada de ventas y compras. Ambos casos son cercanos a un sistema de franchising; no es éste el espacio para desarrollar en profundidad todas sus alternativas, pero si podemos decir que en ambos la Corte juzgó, por un lado, que el acuerdo sobre precios lo que se llama el "tax fixing", es decir la determinación y composición de precios decidido por las compañías licenciadas y la manufacturera principal era ilegal. En ambos casos, lo que también existía era una división territorial de áreas de trabajo y desarrollo habituales en el franchising. La Corte consideró que la distribución regional de ventas pactada de común acuerdo devenía ilegítima.

3. El caso "Pronuptia"

En Europa, la aplicación irrestricta del artículo 85 sobre prácticas comerciales atentatorias de la libre competencia del Tratado de Roma a los convenios cerrados en redes internacionales de franchising, ponía en duda la posibilidad de supervivencia del franchising tal como había sido concebido. Ya hemos señalado que los acuerdos o prácticas de exclusividad territorial y pactos de precios son, en general, sintomáticos para la legislación de una creciente restricción al libre comercio. En los Estados Unidos, la regla de razón actúa como catalizador entre las férreas disposiciones antitrust y las prácticas comerciales habituales, que aun conteniendo acuerdos como los indicados supra, no configuran lesión alguna a la libertad de mercado como en el caso de franchising. En Europa, tal regla de razón no existía, y se seguía de cerca el desarrollo jurisprudencial en la materia a la espera de su definición doctrinaria. El resultado de tal espera fue el sonado caso "Pronuptia", que introdujo una sombra de duda sobre el desarrollo del franchising en el viejo continente. En efecto, en la mencionada decisión, la corte alemana declaró anulables los pactos sobre acuerdos de exclusividad territorial que vedaran la actividad de miembros de una red en áreas otorgadas a otro franquiciado, sin perjuicio de que el franquiciante por sí asumiera la obligación de no conceder más de una franquicia en determinada zona geográfica. Tal solución, obviamente, tornaba a los pactos de exclusividad en una entelequia de una intrascendencia remarcable.

4. Regulación de la Comisión Europea nro. 4087/88

Las consecuencias negativas que se vislumbraban para los acuerdos de franquicia en Europa, motivaron una profunda y veloz reacción de la doctrina encaminada a proteger un instituto que se perfila como una de las herramientas más eficaces para la evolución de la unificación europea a partir de su armónica internacionalización. Los trabajos motivados por esta reacción pronto fructificaron. En efecto, en una serie de casos de similar tenor que fueron llevados al análisis de la Comisión de Comunidades

Europeas, este organismo fue planteando su posición sobre la temática, y distanciándose del criterio de la Corte germana en el caso "Pronuptia". Cuando la Comisión de Comunidades Europeas dictó la regulación de Excepción de Bloque para acuerdos de franquicia, con vigencia desde el 1º de febrero de 1989, toda la doctrina aplaudió la decisión por sus trascendentes consecuencias. Sin perjuicio de su significativo valor en otros aspectos normativos (en cuanto define al franchising y sus elementos), lo fundamental en este acápite es señalar que la mencionada regulación excluyó de la aplicabilidad del artículo 85 del Tratado de Roma a un conjunto importante de acuerdos de franquicia. El artículo primero de la señalada regulación expresamente establece que "de acuerdo con el artículo 85, apartado 3° del Tratado de Roma y sujeto a las provisiones de esta regulación, por la presente se declara que el artículo 85, apartado 1Q no será aplicable a los contratos de franquicia comercial celebrados entre dos empresas, que incluyan una o más de las restricciones mencionadas en el artículo 2º". Este artículo, por su parte, describe así a las prácticas restrictivas autorizadas por la regulación: a) La obligación del franquiciante de no otorgar otra franquicia a terceros dentro de un área ya franquiciada, b) Obligación de no constituir él mismo otra franquicia, o proveer los mismos o similares productos o servicios involucrados en la franquicia a los usuarios. c) Obligación del franquiciado principal de no celebrar contratos de franquicia fuera de su territorio franquiciado. d) Obligación del franquiciado de explotar sus derechos sólo en sus propios locales. e) Obligación del franquiciado de abstenerse, fuera del territorio fijado en el contrato, de buscar clientes para las mercaderías o servicios involucrados en la franquicia. f) Obligación del franquiciado de no fabricar, vender, comprar o usar en el curso del contrato mercaderías o servicios que compitan con aquellos involucrados en el franchising. Como se observará, las restricciones comerciales contenidas en los puntos d, e y f eran las que habrían sido pasibles de anulación en el marco de la legislación antitrust. A partir de esta exclusión, la restricción asumida por las partes contractualmente tendrá plena vigencia. También el reglamento se refiere a las llamadas reglas de no concurrencia, pronunciándose sobre su procedencia y licitud durante y también en interregnos post-contractuales, aunque en este último caso con dos importantes limitaciones: a) Que la obligación de no concurrencia sea pactada sobre el mismo territorio donde se desarrolló la franquicia que le da origen; b) Que la asunción de la obligación de la no concurrencia se dé por un plazo razonable, que en general no exceda de un año. En cuanto a cuestiones procedimentales, la comisión exigió que para otorgar el beneficio de la excepción a los contratos que contuvieran cláusulas restrictivas per se, las partes debían notificar estos contratos a la comisión en un plazo de seis meses a partir de la entrada en

vigencia de la reglamentación. Si la comisión no oponía excepciones a los contratos en otro plazo correlativo de seis meses, se consideraba concedida la excepción (v. art. 6° de la reglamentación) La oposición, en cambio, seguía un trámite breve, dispuesto en el artículo 8" de la reglamentación, fundado en el artículo 7° del reglamento 19 de la comisión. En definitiva, si bien no resulta posible concluir que la reglamentación No 4087/88 será la panacea de soluciones para las cuestiones que surjan de la confrontación del desarrollo de un sistema de franchising con las regulaciones antitrust del continente europeo, lo cierto es que ha propendido a despejar la mayor zona de conflicto que parecía insoslayable a partir de lo resuelto en el ya mencionado caso "Pronuptia".

5 . La situación en la Argentina.

De acuerdo a nuestra legislación, y si nos atuviéramos a analizar los supuestos objetivos del artículo 41, también llegaríamos a la conclusión de que el caso del franchising resultaría por lo menos bastante coincidente con los tipos descriptos, y en muchos casos deberíamos condenar con las sanciones previstas por la ley de defensa de la competencia a los que integren una red de franquicia comercial. Sin embargo, y coincidiendo con la conclusión del equipo liderado por el doctor CHOMER en su ponencia presentada ante el Congreso de Derecho Comercial de 1990, diremos que de acuerdo al ya mencionado iter interpretativo que propone el artículo primero de la ley de aplicación, el supuesto de franchising no perjudica ni pone en peligro un mercado con concurrencia libre de competencia, ello porque para el consumidor todos los franquiciados forman parte de una misma cadena que interactúa en el mercado. La interactuación en el mercado de las cadenas de franchising, en ningún momento significa poner en peligro situaciones de concurrencia leal. Por el contrario, las alienta. Esto no quita que a través del franchising podamos llegar a situaciones donde se produzcan comisiones de algunos de los tipos previstos por la ley de defensa de la competencia. Lo que estamos diciendo es que, de acuerdo al rule of reason contenido en el artículo primero de la ley 22.162, ningunas de las conductas objetivas que pudieren destacarse o encontrarse en un sistema de franchising, por sí misma tendrá que ser condenada en los términos de ley. Más aún, es nuestra opinión que los sistemas de franchising favorecen a un juego transparente del mercado con una fijación de precios competitiva, y de ninguna manera, por lo menos en la práctica habitual de lo que sucede en el mundo, se observan construcciones de organizaciones monopólicas u oligopólicas a través de los contratos de franchising. En general, las determinaciones zonales de las franquicias producen que en determinada región geográfica se encuentre una sola franquicia perteneciente a ese sistema de franchising, por lo que en esa porción de mercado reducido habrá una sola franquicia, que no podrá fácilmente establecer políticas de precios de tendencia monopólica u oligopólica que perjudique las normales relaciones de precios entre los bienes similares en un espacio determinado. Por otro lado, las concertaciones de precios a los que alude la ley más allá de que esa política de precios no implica en sentido lato siempre un acuerdo entre empresarios porque

en general son determinados unilateralmente por el franchisor o franquiciante tienen como fin último la función de integrar la idea de uniformidad en el producto y la oferta de la franquicia frente al público consumidor. Es decir, el objeto de esta determinación de precios no pasa por alterar las condiciones de mercado, sino que su observancia conceptualiza la unificación de la imagen de la franquicia y la oferta al consumidor de un producto de características similares en forma homogénea en cada una de las terminales del sistema de franchising. Por tal motivo, la fijación unívoca de precios en la franquicia, en vez de perjudicar al mercado, beneficia al consumidor, porque le permite una opción genuina con una gran dosis de previsibilidad con respecto al producto que está comprando y sus características generales, entre ellas, el precio. Esta conclusión a la que llegamos, se fundamenta, en parte, en la interpretación que ha hecho nuestra jurisprudencia de lo que significa la posición dominante en el mercado y el abuso que de ella puede realizarse en perjuicio de una situación equilibrada de mercado perjudicando el interés económico general. Creemos firmemente que ninguno de los supuestos que encuadra la jurisprudencia, y dentro de lo que considera un abuso de la posición dominante en el mercado, puede aplicarse a un sistema de franchising De esta suerte, siempre deberá ser aplicable la "regla de razón" contenida en el artículo primero de la ley 22.162, y, en tal sentido, sólo en caso de que se produzca un supuesto de perjuicio al interés económico general, podrá considerarse sancionable la conducta a tenor del marco normativo correspondiente. También es interesante observar qué es lo que ha entendido, en relación a otros supuestos de acciones atentatorias de la libre competencia y concurrencia de mercado, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, órgano creado por el artículo 6° de la ley 22.262 para verificar el cumplimiento acabado de la ley y vigilar la transparencia de mercado, y que depende de la Secretaría de Estado y Comercio del Ministerio de Economía de la Nación. Por ejemplo, en el caso de supuesto de discriminación, un dictamen de la comisión la ha definido en los siguientes términos: "Es discriminar ante iguales reconocer caprichosamente precios diferentes por la misma cosa, y conducirse de este modo sin sufrir consecuencias en el mercado, lo cual sólo es posible para quien esté en posición de dominio. Quien sufre la discriminación no puede contrarrestarla buscando otro comprador". Con respecto al tema de dumping, la comisión ha señalado que aun cuando este supuesto no se encuentra específicamente tipificado en la ley, podría encuadrárselo dentro de las prohibiciones que resultan necesarias para una adecuada defensa de la competencia, de conformidad con el enunciado general establecido en el artículo primero de la ley marco. Así se ha entendido que nos encontramos en un supuesto de precios depredatorios, cuando la guerra de precios desatada por un competidor está destinada a provocar la desaparición de otros del mercado, enfrentando ellos la disyuntiva de perder a sus compradores, atraídos por las condiciones más ventajosas que ofrece el depredador, o caer en la quiebra como consecuencia de la imposibilidad de sobrevivir sin cubrir los costos. Deben darse dos condiciones para que la política de precios sea considerada depredatoria, que estos precios se hallen por debajo de los costos de producción y que la empresa a raíz de esta política esté aumentando su participación en el mercado.

Podemos observar, en el sentido de lo ya expuesto anteriormente, que por sí mismo un sistema de franchising de ninguna manera podrá significar un supuesto de política de dumping ni un supuesto de discriminación en el mercado. A la luz de la doctrina que sientan los dictámenes expuestos, ratificamos entonces lo dicho, en el sentido de que ninguna conducta habitual y predecible dentro del sistema de franchising podrá ser considerada por sí misma atentatoria de un sistema de libre competencia. Sin perjuicio de lo apuntado supra no se nos escapa que la existencia de un sistema de franchising puede facilitar la comisión de conductas atentatorias en un sistema de libre competencia. La existencia de un sistema expandido con penetración en el mercado, concentración de capitales y un altísimo grado de interconexión recíproca entre sus componentes podría tentar a la manipulación del mercado. Sin embargo, habrá que analizar, caso por caso, que en alguna cuestión concreta esta violación a la normativa se produzca. Creemos que si el franchising se atiene a la consecución de las metas y objetivos comerciales y empresariales para los que fue concebido, nada más ajeno a su destino que la alteración de las condiciones normales de un mercado de libre competencia.

CAPITULO XXIII DESARROLLO Y DERECHO APLICABLE DE LA FRANQUICIA COMERCIAL EN EL MUNDO

1. El "franchising" en los Estados Unidos.

Resulta casi un imperativo iniciar este recorrido por los distintos países del orbe en relación a la evidencia de la penetración del sistema de franchising en sus economías regionales, analizando previamente la situación dentro de los Estados Unidos de América, porque este es, evidentemente, el país que mayor impulso ha ofrecido a este moderno sistema de distribución comercial. Ya en 1989, el 36% de las ventas minoristas en los Estados Unidos resultaban efectuadas a través de los sistemas de franchising enraizados en su economía nacional. Esto significa más de dos mil doscientas cadenas de franchising funcionando de acuerdo a la información del Bureau of Economy dependiente del Departamento de Comercio Norteamericano. En cifras, estamos hablando de más de u$s 36.000.000.000 anuales de ventas. Es necesario observar que en los Estados Unidos, el mismo término de franchising es utilizado para designar a los distintos tipos de franchising, es decir, tanto al format husmeas franchising como el franchising de producto o de marca. Ya hemos señalado anteriormente que en los Estados Unidos se observan distintos intentos legislativos que promueven establecer marcos normativos de referencia para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con el contrato de franchising. No puede escapar a la inteligencia del analista que en un país donde el 36% de sus ventas de negocios minoristas se producen a través de este sistema, se derivará obviamente un porcentaje aunque sea ínfimo de conflicto potencial, y ello dará una cantidad de cierta magnitud de pleitos

relacionados con este esquema contractual. La pauta de ello la proporcionan algunos registros de departamentos judiciales estatales, donde hemos encontrado numerosos registros de situaciones conflictivas referidas a franchising, pedidos de dictámenes, definiciones de sistemas de resolución de conflictos y otros. Fundamentalmente hemos encontrado en el estado de California una oficina específica para el análisis de cuestiones tendientes a resolver conflictos en materia de franchising. Esta es la realidad que ha llevado a que en varios estados, e incluso a nivel federal, se hayan dictado leyes referidas al franchising. Fundamentalmente podemos señalar al estado de California, al estado de Massachussets, al estado de Louisiana y otros. Por ejemplo, en algunos estados como el de Florida, se verifican reglamentaciones locales municipales con respecto al franchising; así en Miami se exige para el ofrecimiento o venta de una franquicia dentro de un sistema de franchising que haya por lo menos cuatro locales funcionando, propiedad del franquiciante, previo a su venta a potenciales franquiciados interesados. Este movimiento legislativo dentro de los Estados Unidos llevó, en el año 1978, a que la Fair Trade Comission estableciera una ley marco de aplicación federal llamada "Disclosure requirements and prohibitions concerning Franchising and bussiness oportunities ventures", más comúnmente conocida como The disclossure rule, que entró en vigor el 21 de octubre de 1979. Esta ley, ya hemos visto, establece una definición de franquicia, y deja ciertos supuestos de franquicia sin amparo legal por cuestiones de importancia económica, por ejemplo cuando son contratos que implican un monto total de regalías anuales inferiores a los u$s 500, o cuando son franquicias relativas a un pequeño sector o "corner" (esquina, rincón) de un negocio de mayor envergadura. La regulación sostiene fundamentalmente su importancia en los requerimientos que hace al franquiciante con respecto a la información que debe darle al franquiciado. Se trata de una exigencia legal a tenor de la cual el franquiciante debe informar al franquiciado con respecto a su negocio, cuál es su experiencia anterior, los nombres completos de los integrantes de la empresa franquiciante, si tiene o no litigios, y en caso positivo, de qué tipo, precisar el monto de los royalties a que se comprometerá el franquiciado, describir con minuciosidad el objeto franquiciado, deberá establecer por escrito cuales son los ingresos que recibirá el franquiciante por todas aquellas prestaciones que ofrezca el franquiciado, cuáles serán las características de la conclusión del convenio, y una muy clara determinación de la zona o área donde se desarrollara la franquicia que se cede en ese acto, entre otras exigencias.

2. El "franchising" en Japón.

El Japón ha demostrado ser uno de los países donde con mayor vigor ha florecido el sistema de franchising como un nuevo sistema de distribución comercial. En 1987 se contaban en Japón ciento catorce mil doscientos franquiciados que pertenecían a más de seiscientos veinte cadenas de franchising. De estas cadenas, cerca de la mitad funcionaban en el sector de comidas, un 20% en el campo de los servicios y el 30% restante en otras áreas de distribución comercial de venta minorista. De acuerdo a las cifras que tenemos a disposición, el porcentaje de ventas dentro del sistema de franchising significaba una facturación cercana al 4% del comercio total de la venta de bienes y servicios en Japón, lo que importa un porcentaje bastante alto teniendo en cuenta los importes que se mueven en el país de Oriente.

Dentro de la perspectiva cualitativa podemos observar que las redes que florecen en Japón son, en general, franquicias zonales de franquicias más importantes fundamentalmente norteamericanas y algunas europeas. La influencia de los Estados Unidos es notoria dentro del esquema normativo, incluso, en el cual se desarrolla el franchising en el Japón. Sin embargo, existe una legislación que data de 1973, que es anterior a la federal norteamericana, que exige la inscripción de los contratos de franchising en un registro especial nacional. Desde 1972 existe en funciones la Asociación Japonesa de Franquicias.

3. El "franchising" en Europa.

En relación a la situación del franchising en Europa, cabe realizar una distinción en cuanto la situación europea global y la situación del franchising en cada uno de los países que la integran, en tanto las autoridades de la Comunidad Europea de Estados han legislado y se han preocupado por el franchising como sistema, porque justamente tiene la virtud de permitir una integración muy rápida y fluida entre distintos países identificando cadenas comerciales trasnacionales. Con respecto al continente en su conjunto, resulta destacable la fundación de una Federación Europea de Franchising, de función docente y difusora, que ha prohijado la edición de varias publicaciones que responden a su filosofía y que promueven el franchising como integración de mercados. En el plano normativo, la Comisión Económica de la Comunidad Europea (CEE) ha manifestado una singular dedicación a los contratos de franchising. En este espíritu, ha legislado sobre las franquicias con un alcance que, si bien restringido, ha establecido un marco de referencia para el desarrollo del instituto. Esta legislación que data de febrero de 1989, tuvo como fundamental objeto la exclusión del cuerpo más grueso de tipos de franquicia del ámbito de aplicación del llamado artículo 85 del tratado de Roma, en cuanto ello podía significar un obstáculo para el desenvolvimiento de la franquicia por su eventual colisión con las normas de defensa de la competencia y protección del mercado libre. También podemos mencionar en un menor nivel de importancia, el código de ética para las franquicias que estableció también la Comisión de la Comunidad Europea, en su aspecto económico, donde ha requerido con fuerza de recomendación que los franquiciantes presten atención a la forma en que redactan los contratos de franquicia, que sean claros y prolijos, que los métodos y formas de pago estén establecidos en el contrato de forma tal de no sorprender la buena fe del eventual franquiciado, que existan tiempos de preaviso para conclusiones decididas unilateralmente por el franquiciante, y que sea precisa la determinación de la zona donde la franquicia tendrá lugar. 3.1. El franchising en Francia. Según Gianmaria GALIMBERTI, a quien estamos siguiendo en este recorrido por la situación de las franquicias en Europa, podríamos dividir la historia del franchising en Francia en tres períodos bien diferenciados: de 1929 a 1970 como el período de los precursores; la década del 70 como el período de la afirmación y confirmación y a partir del año 80 la fase del éxito o el suceso. En los años 30, Francia ocupaba una posición de privilegio y de punta en Europa,

concretando las primeras iniciativas significativas concebidas autónomamente en el viejo continente. A los fines de la década del sesenta se podían encontrar en Francia treinta y seis cadenas bien definidas de franchising. Sin embargo, es recién en los años setenta, cuando la fórmula se afirma definitivamente. En el año 1971 nace la Federación Francesa de Franquicia; a los fines del decenio se podían contar el número de cadenas franquiciadas por encima de los ciento setenta. En los 80 el número de las nuevas cadenas de franchising empieza a aumentar año a año en proporción geométrica. Paralelamente se multiplica la actividad colateral de estudio, económico y jurídico, y, al mismo tiempo, de promoción de la franquicia como sistema exitoso. De esta forma llegamos al año 1989, cuando se publica el segundo informe anual del APCCI-CECOD denominado "La franquicia en cifras". Los datos publicados en este informe proporcionaban el siguiente cuadro de situación: existían setecientas cuarenta empresas franquiciantes, treinta y dos mil quinientos franquiciados, 93,7 millones de francos franceses de facturación anual, lo que significaba más del 4,5% de toda la facturación del comercio y de los servicios de venta minorista. Es interesante observar que el 50% de la facturación de la franquicia era realizado por quince cadenas de gran importancia, lo que significa un elevado porcentaje de concentración económica, y testimonia de alguna forma como el franchising tenía una fuerte raigambre de franquicias antiguas con un gran desarrollo, a la vera de la cual creció una importante pero más atomizada cantidad de franquicias individuales. Con respecto a la situación jurídica del franchising en Francia, podemos decir que no existe una legislación específica que enmarque legalmente este tipo de contratos, sin embargo, en el importantísimo trabajo del profesor Jean GUYENOT, que data de 1963 con lo que de alguna forma se patentiza esta circunstancia de Francia como precursor del desarrollo del franchising en Europa, podemos encontrar algunos datos significativos de cuáles son los criterios jurisprudenciales y doctrinarios a partir de los cuales se ha concebido a la franquicia en el país galo. En Francia no existe legislación alguna que se aplique directamente a los contratos de franquicia. Encontramos sí, abundante jurisprudencia, citada por el profesor GüYENOT, referida fundamentalmente a contratos análogos donde se discutían cuestiones referidas a acuerdos sobre limitaciones geográficas y restricciones de venta en desarrollos comerciales. Así, en líneas generales, resulta destacable que Francia ha presentado un terreno propicio para el desarrollo del franchising, al entender que, en determinadas condiciones, ciertas prácticas restrictivas no necesariamente conducen a una lesión a la libre competencia. Por ejemplo, la Corte de Casación parisina ha sostenido en un fallo que data de 1962, que "un contrato de concesión exclusiva que tiende a asegurar un mejoramiento del servicio prestado a los consumidores puede tener por efecto hacer jurídicamente indisponible con respecto a terceros la mercadería retenida por el vendedor". El doctor MARZORATI, por su parte, nos trae un fallo de la Cámara de Apelaciones de París del 28 de abril de 1978, que destaca la transmisión de know how y la asistencia y asesora-miento técnico como elementos fundamentales del contrato de franchising, entendiendo que el know how involucrado debe ser original, práctico, en permanente

evolución y de sencilla transmisibilidad. 3.2. El franchising en Italia. Con respecto a Italia podemos afirmar que hoy en día el franchising está resurgiendo con una significativa velocidad. Tradicionalmente Italia era un país donde el franchising había tenido una interesante radicación, para luego ceder terreno a los emprendimientos de tipo particular, el cuentapropismo, la pequeña empresa, que fueron las bases de la economía italiana durante muchísimos años, reflejo de un país quedado en relación al desarrollo del resto de los países europeos. Sin embargo, a partir de los años 70 comienza la modernización de Italia, de consuno con la incorporación de las más modernas técnicas de producción y distribución. De la mano con esta modernización de las herramientas de la economía, el franchising encuentra un espacio donde desarrollarse, y queda definitivamente incorporado a la realidad económica cotidiana de Italia. Tal es así que autores como Gianmaria GALIMBERTI, señalan el día 18 de septiembre de 1970 como el día del nacimiento del franchising moderno en Italia. Considera como tal el hito de inauguración de Fiorenzuola, que fue la primera empresa de la línea Gamma. Posteriormente, en el año 1978 se crea la Asociación Italiana de Franchising, con quince redes funcionando. Ya en el año 1985 eran sesenta y dos las cadenas operando, y hoy podemos decir, de acuerdo a los datos reflejados por el informe de la Asociación Italiana de Franchising de 1988, que existen doscientas treinta y cuatro empresas franquiciantes en actividad que nuclean a más de once mil empresas franquiciadas. En el aspecto jurídico, digamos de acuerdo a lo señalado por Aldo FRIGNANI, que Italia no presenta marco legal alguno desde el punto de vista normativo, que tenga punto de conexión con el desarrollo de los sistemas de franchising. Por ejemplo: no sólo no tiene norma específica alguna sobre la franquicia, como hemos visto que tienen los Estados Unidos, sino que tampoco tiene leyes antitrust, no tienen leyes sobre condiciones generales en los contratos, no legisla sobre los contratos de concesión como por ejemplo Bélgica, carece de legislación sobre transferencia de tecnología como hay en España e incluso en nuestro país, y tampoco sobre inversiones extranjeras, como también tenemos aquí en la Argentina. Es decir, carecen de normativa aplicable a los distintos aspectos en los cuales el franchising pudiera generar puntos de conflicto. Sin embargo, esto ha acentuado el trabajo jurisprudencial relativo a los contratos de franquicia y existen varios casos jurisprudenciales donde se han tratado distintas cuestiones referidas al franchising. El señalado profesor italiano distingue cuatro cuestiones principales: a) La protección de los signos distintivos, b) El plazo de finalización del contrato, c) La distinción entre franquicia y contrato de trabajo, y d) La franquicia y los sistemas de venta piramidal. a) Con respecto al primer supuesto, es decir la protección de los signos distintivos, el profesor italiano nos trae el caso Standa ("Sociedad Standa c/ Sociedad Arcobaleno market", del foro italiano de 1982), que reflejaba el conflicto de un franquiciado que deja de pagar los suministros recibidos del franquiciante. El franquiciante invoca la cláusula de terminación contenida en el contrato y requiere al franquiciado para que cese inmediatamente de usar los elementos distintivos que identificaban a la cadena Standa. El tribunal exigió el retiro de las insignias y de la utilización de la marca sentando jurisprudencia en relación a la necesidad de proteger los signos distintivos de una cadena de

franquicia a la que, de alguna manera, se le reconoció el derecho a la protección del buen nombre de la marca y la reputación de la cadena en su conjunto. Sin embargo, cabe destacar que el fallo hace algún planteo con respecto a la situación del franquiciado con posterioridad a la terminación del contrato de franquicia, en relación al stock que permanece en su inventario, y plantea dos hipótesis de solución de esta situación de inequidad. En primer lugar, la posibilidad de que el franquiciante re-compre el stock en poder del franquiciado en un determinado plazo. Y, en segundo lugar, que se le permita al franquiciado seguir utilizando determinados signos distintivos, por lo menos la marca, hasta que termine su stock y pueda liquidarlo, entendiendo la dificultad de vender un stock de determinado artículo sin poder seguir identificándolo con la marca bajo cuya éjida se elaboró o comercializó oportunamente. b) El interés de las partes a posteriori de la terminación del contrato volvió a ocupar la atención de la jurisprudencia en el caso "Shuepeps Sanguemini", que involucró un supuesto de franquicia de producto o una franquicia industrial. Este caso trataba de una empresa franquiciante que había realizado un convenio verbal (no escrito) de franchising con una empresa local en Italia. Durante el transcurso del convenio, la empresa franquiciante pidió una suspensión por motivos internos de tres meses y medio, y antes de que concluyera este plazo realizó un contrato formal, escrito, con otra empresa italiana. La empresa perjudicada concurrió ante la justicia solicitando la reanudación de su convenio original, y el tribunal, oídos los intereses de ambas partes, decidió ordenar la continuación del contrato de franquicia entre Shuepeps y Sanguemini por el plazo de diez meses, con el propósito de equilibrar los intereses de los involucrados y, en particular, de satisfacer la necesidad de: a) liquidar el stock en poder de Sanguemini, b) cerrar las cuentas por los suministros ya efectuados, y c) determinar las cuentas que todavía estaban abiertas pendientes de liquidación. c) Una situación interesante, fue la debatida en "Bratti contra Gescomb S.R.L. y Sipak S.P.A."; se trataba de un caso donde en un determinado supuesto de franchising, se percibía con cierta evidencia que luego de la completa operación de la franquicia, resultaba muy limitada la utilidad que le quedaba a los franquiciados. Asimismo, y en consonancia con ello, era notoria la gran injerencia en el desarrollo de cada franquicia que le cabía a la empresa franquiciante. Las franquiciadas demandantes pretendían calificar al contrato de franchising como a un contrato de trabajo encubierto, donde en realidad la empresa franquiciante contrataba empleados y los hacía trabajar bajo su exclusivo y férreo control por porcentajes de rentabilidad muy ínfimos que a veces eran incluso menores, según las demandantes, al sueldo que correspondía por similar función a un gerente de sucursal. Lo trascendente del caso es que la Corte de Casación de Italia confirmó la sentencia del pretor de Palestrina, de fecha 14/II/87, y rechazó la pretensión de las demandantes. Del análisis de las cuestiones sometidas a su jurisdicción, la Corte consideró que aun mediando un fuerte control de la franquiciante, subsistía una libertad de contratación evidente, y una libertad de gestión también suficiente en grado razonable, que impedía considerar a la dirección de la tienda de venta al público como un contrato de trabajo. En efecto, la dirección de la tienda era consecuencia de un contrato libremente firmado, y de sus cláusulas surgían ciertas áreas de desarrollo propio e independiente como la libertad con respecto a la actividad publicitaria o de promoción, y se le había dejado espacio para traer nuevos clientes o incluso perderlos.

d) Por último, con respecto a los supuestos de venta piramidal, a los que ya nos hemos referido en otros capítulos de este trabajo, cabe destacar que en Italia ha habido un caso específico que ha llegado a la justicia, se trata del caso "Guem Collection", donde a instancias del fiscal general de Roma, el tribunal de Roma decidió la paralización del desarrollo de este tipo de venta piramidal a partir de la aplicación de los artículos 640 y 416 del Código Penal italiano. Destaca FRIGNANI que no existen dentro del derecho privado normas que permitan acotar estas prácticas ilegítimas bajo el nombre de franchising, pero es evidente que la normativa penal encuentra suficiente materia delictiva como para entender en cuestiones de esta envergadura. En el caso "Guem", la práctica piramidal consistía en atraer a jóvenes sin experiencia para la venta o reventa de artículos de prét a porter, debiendo pagar al momento de la firma del contrato u$s 6.000. De estos u$s 6.000, el 50% eran en concepto de mercaderías que sólo podían vender puerta a puerta, es decir, ventas a domicilio, este stock no podía ser revendido de ninguna otra manera. El otro 50% de aquellos u$s 6.000, era exigido en concepto de derecho de entrada o fee de ingreso en el sistema de franchising. El atractivo del sistema era que los jóvenes podían ingresar en el sistema de. franchising sólo pagando el 50% correspondiente a la mercadería si hacían ingresar a otros dos jóvenes que pagaran el monto integral requerido; además se les prometía un porcentaje sobre las ventas acordadas por estos dos nuevos integrantes. Como el precio era accesible, en poco tiempo el plan atrajo aproximadamente a once mil jóvenes. Lo que significa una estafa de más de u$s 50.000.000. La consideración delictual estafatoria de la maniobra se sustenta en el hecho de que la mercadería era demasiado onerosa y no podía ser vendida bajo los términos pactados. Por otra parte, la empresa supuestamente franquiciante carecía de todo sistema de asistencia, control, reaseguro, entrenamiento ni ninguna de las otras características propias del franchising. En definitiva, su negocio radicaba exclusivamente en la extensión de la base piramidal atrayendo nuevos interesados. La evolución en sí misma del negocio era secundaria, sino contingente. 3.3. El franchising en Gran Bretaña. Gran Bretaña es el segundo país de Europa, después de Francia, en cuanto al número de franquicias operativas. De alguna manera se explica esta importancia en la presencia de fuertes cadenas americanas que han ingresado en territorio británico al no haber encontrado ningún tipo de barreras, ni culturales ni lingüísticas, para el desarrollo de sus sistemas, a la vez que hay cierta similitud en cuanto a los gustos del consumidor. Como ya hemos señalado en otras partes de este trabajo, el número de franquiciantes en Gran Bretaña es de trescientos cuarenta y ocho y el número de franquiciados es de aproximadamente veinte mil, y con un significativo porcentual de franquicias en el sector de servicios por sobre el sector de franquicias de productos. En el terreno de lo normativo, destaquemos que en Inglaterra no existen leyes específicas referidas al tema de la franquicia; tampoco hemos verificado jurisprudencia específica que trate de conflictos que se hayan originado en derredor a la interpretación de un contrato de franchising. Sin embargo, sí podemos señalar alguna legislación importante referida a cuestiones de libre competencia que directamente influyen en muchas situaciones típicas

del contrato de franchising. Así podemos distinguir la Resale Prácticos Act, y la Resale Price Act, ambas de 1976. La primera denominada R.T.P., y la segunda R.P.A. La primera de estas leyes no se aplica habitualmente a contratos de franquicia típicos, aunque sí es referencia en aquellos supuestos donde el franquiciante no vende directamente el producto, sino que designa a un proveedor exclusivo en forma obligatoria, no pudiendo el franquiciado elegir otros proveedores de los mismos bienes y servicios; también alcanza eficacia cuando el franquiciante se compromete a no poder vender sus bienes y servicios a ningún otro franquiciado o interesado en el área de exclusividad otorgada al franquiciado original. En principio, la normativa requiere la registración de los contratos que pudieren entrar dentro de su órbita. La autoridad de aplicación es el director general de Libre Comercio que, previo su análisis, puede directamente decretar la resolución ipso iure de estos contrato cuando se verifican prácticas anticompetitivas en su dinámica. Los autores británicos señalan que hay muy poca jurisprudencia que registre la aplicación de estas leyes, y aparentemente no hay noticias de que la autoridad de aplicación de la misma haya utilizado el poder que la ley le confiere para decidir la resolución de ningún contrato. En cambio, la Resale Price Act establece la prohibición de indicar precios mínimos de venta con carácter obligatorio. La ley, de todas formas, mantiene la libertad de indicar o sugerir precios de venta o de fijar precios máximos de venta. La autoridad de aplicación es la misma establecida por la ley anterior ya mencionada, y también tiene aquí el poder de prevenir cualquier tipo de infracción a la libertad de mercado o a través de políticas de precios concertadas. En este caso, la metodología de resolución es distinta, originándose el procedimiento en denuncias a la Corte de Prácticas Restrictivas, especializada en la materia, y obviándose la opción de la intervención de oficio del director general. Con respecto a la aplicación de esta ley, la doctrina sí señala algunos casos, sobre todo en cuestiones de productos farmacéuticos, donde fueron impuestos distintos grados de multas. Por último, señalemos que la doctrina inglesa entiende que a partir de la entrada en vigencia de las nuevas directivas comunitarias que fijan la nueva aplicabilidad del artículo 85, inciso 1° del tratado de Roma, se hace necesario un reacondicionamiento de la legislación aplicable dentro de Gran Bretaña, y en este sentido se anticipa una nueva legislación que esta siendo estudiada en las sesiones parlamentarias de Gran Bretaña, y que probablemente en 1992, año en que estamos finalizando este trabajo, tal legislación sea finalmente aprobada y puesta en vigencia. Fundamentalmente, los trabajos que se están desarrollando en este sentido apuntan a controlar más específicamente aquellos acuerdos o convenios por los cuales se fijen los precios de la mercadería o servicios puestos en circulación en determinado mercado, cuando de ello se procure lograr una auténtica división de tal mercado y con un ánimo efectivo de perjudicar la libre competencia. Ello excluiría a las prácticas normales de franchising de tal normativa. Nuevamente la autoridad de aplicación sería el director general de Libre Comercio, quien deberá investigar los acuerdos contrarios a la libre competencia, y sería el encargado de recomendar aquellas excepciones específicas al secretario de Estado, en consonancia con la ley de la Comunidad Económica Europea de excepciones a las reglas de libre competencia.

Esto es lo que probablemente hará que el franchising quede liberado de estos supuestos de situaciones de trust o de competencia desleal cuya sombra amenazaba su crecimiento, sobre todo después del caso "Pronuptia". Las leyes en estudio también proyectan la creación de tribunales especiales y la profundización de una total independencia entre el tribunal y la oficina encargada de investigar las denuncias y llevarlas formalmente hasta los estrados judiciales. Digamos, por último, que esta ley establecerá multas que podrán llegar para las compañías hasta £ 1.000.000, y para los directores de las mismas que hayan firmado los acuerdos contrarios a la ley de libre competencia, penalidades de hasta £ 100.000. 3.4. El franchising en. España. Con respecto a España, podemos decir que la evolución del franchising como técnica de distribución ha sido realmente explosiva. Todavía alguna doctrina sigue señalando la escasa difusión de la franquicia en España, fundándose en las dificultades legales emergentes de cuestiones de transferencia de tecnología, autorización para ejercitar el comercio, el control de tipo proteccionista de la legislación española todavía con resabios de la época franquista. Sin embargo, la realidad es que hoy nueva legislación ha permitido un desarrollo importante de la franquicia. Entre las novedades normativas distinguibles podemos citar la resolución del director general de Transacciones Internacionales, del 25 de marzo de 1985, que revisaba, sistematizaba y actualizaba las reglas de operaciones en divisas, que implicó la liberalización de pagos en relación a prácticas de franquicia y asistencia técnica en contratos cuando tales pagos no superaran los 10.000.000 de pesetas, que podían ser realizados a través de bancos oficiales. Esta resolución se complementó posteriormente con la orden del 2 de julio de 1987, a través de la cual otras restricciones en inversiones extranjeras en España fueron revocadas. En la misma dirección de liberalización, puede observarse el Decreto Real 1750 del 18 de diciembre de 1987, que expresamente reconocía en su preámbulo la urgencia de regular la transferencia de tecnología. Este decreto real es muy importante para el desarrollo de los contratos de franquicia por distintas razones: Primero: por primera vez se reconoció legalmente la existencia de la franquicia dentro del sistema legal español. En segundo lugar, la regulación utiliza la terminología de franquicia para el contrato y los términos franquiciante y franquiciado. En tercer lugar, es el propio director general de Transacciones Internacionales de Tecnología y de Innovación Industrial quien se convierte en el juez e intérprete de los textos de los contratos en relación a la posibilidad de infracciones de las leyes de España o de la Comunidad Europea en relación a la libre competencia. Ello otorga una mayor agilidad en la implementación a la normativa de los contratos comerciales. Una de las innovaciones más salientes del decreto real es que, de acuerdo a su nueva regulación, no se considerarán a las casas de representación o a las sucursales de compañías extranjeras como no residentes, es decir que se las considerará como locales a los efectos de evitar que tengan que pasar por los trámites de control, inscripción, registración y verificación permanente de las inversiones que se realizan en el desarrollo de cada una de las franquicias que integren la red, lo que era obligatorio de acuerdo al anterior régimen.

Para finalizar, digamos que en España no existe una regulación general al igual que en la mayoría de los países europeos con relación al franchising en su conjunto, y que la posibilidad jurídica de la convención con respecto a estos contratos se deriva de lo normado por el artículo 1255 del Código Civil español, que específicamente lo posibilita como un contrato, sui generis, no tipificado y autónomo, desde el momento en que el citado artículo permite a las partes contratantes establecer todo tipo de acuerdos mientras no resulten contrarios a la moral, al orden público o a la ley. En el plano económico, digamos que en la actualidad, y de acuerdo a las últimas cifras conocidas, el total de ventas minoristas llevadas a cabo a través del sistema de franchising en España superan los u$s 250.000.000, y ubican a España en el cuarto lugar de desarrollo de la franquicia en el espectro europeo. 3.5. El franchising en Alemania. El franchising en Alemania tiene un desarrollo notable. Es el tercer país en importancia en cuanto a la existencia de cadenas franquiciantes, llegando el número de empresas franquiciantes a casi trescientas, y más de dieciocho mil franquiciados en actividad. Jurídicamente, Alemania carece de una legislación específica que trate las cuestiones referidas a los contratos de franchising. Según Harro GURLAND, luego de quince años de distintas posiciones, la mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina alemana han entendido que la reglamentación concerniente a la agencia comercial debe ser aplicada a los contratos de franquicia por la evidente analogía de algunas situaciones que se pueden presentar. Entre estas situaciones de similitud, el autor citado señala aquella que se plantea al tiempo de conclusión de contrato, y en relación a si procede o no una indemnización de clientela en favor del franquiciado. Ello está previsto en el artículo 89, inciso B del Código Civil, donde se establece la procedencia de indemnizar al franquiciado en los casos de terminación del contrato por voluntad del franquiciante, siempre y cuando se pruebe que la clientela ha sido incorporada por aquél. Con respecto a la cláusula de no concurrencia post contractual, y de acuerdo a lo establecido por el artículo 90, dicho artículo consagra la legalidad de una cláusula de tal característica con el requisito de que esta no concurrencia sea de alguna manera reparada por una indemnización adecuada. La Corte de Casación alemana, en el caso "Hepa c/ Aquella" del 12/XI/1986, estableció la aplicación por analogía a un contrato de franchising de estas estipulaciones correspondientes al contrato de agencia, y estableció la ejecutividad de la cláusula de no competencia con obligación de una contraprestación indemnizatoria razonable por esta automarginación del franquiciado de poder seguir trabajando durante el plazo determinado con posterioridad a la terminación del contrato de franquicia. Se estableció asimismo en este fallo la obligación de establecer un máximo de dos años para las cláusulas de no competencia. Recientemente, en un caso fallado el 28 de julio de 1988 en la Corte de Casación y originado en un caso ocurrido ante la corte de Schleswicz, se asimiló un contrato de franchising a una venta á temperament. La consecuencia criticada por el autor que nos da referencia de este caso, es que de acuerdo a las características de la venta á temperament, el

franquiciado tiene derecho dentro de los ocho días de firmado el contrato de franchising a revocar dicho contrato sin expresión de causa con la sola obligación de emitir un documento haciendo manifiesta su voluntad rescisiva. Lo más inquietante del fallo, de acuerdo expresa el autor que estamos siguiendo, es que si se generalizara la opinión que se extrae de sus conclusiones, sería obligatorio que todos los contratos de franchising que se firmaran o siguieran al derecho alemán contuvieran expresamente en su texto una cláusula que otorgue la posibilidad de que el franquiciado pueda hacer uso de esta opción: el contrato se rescindirá a los ocho días de enviado el documento que expresamente hace valer el derecho rescisorio. Otro tema que se encuentra legislado en el derecho germano es el de las prácticas restrictivas de la competencia, cuestión reglada en la llamada Ley GWB Gessets Gegen Wett Bewerbsbeschrankungen. Actualmente existe alguna colisión de esta ley antitrust con las nuevas disposiciones de la comunidad europea en relación al contrato de franchising y el artículo 85, inciso 3º del tratado de Roma, en tanto la nueva disposición de la comunidad es mucho más permisiva y liberal que la ley antitrust alemana. Se podría producir en este caso un conflicto de leyes, en algunos casos puntuales, aunque la conclusión aparentemente compartida por gran parte de la doctrina alemana es que habría que privilegiar la solución de la comunidad europea. 3.6. El franchising en Bélgica. Si bien en Bélgica la franquicia tiene un desarrollo menor, es importante seguirlo de cerca porque presenta la particularidad de contar con una ley sancionada el 27 de julio de 1961, y reformada el 13 de abril de 1971, sobre concesión de venta. De acuerdo al marco láctico sobre el cual será de aplicación, la doctrina entiende que su aplicación será extensiva a algunos supuestos de franchising. En efecto, la doctrina belga concluye que cuando la distribución de productos sea el aspecto principal del contrato de franchising, será aplicable la ley de 1961. Cuando la asistencia, la transferencia de know how y el entrenamiento permanente con posterioridad a la firma del contrato sean los aspectos salientes del contrato de, franchising, sólo entonces no resultará de aplicación la ley del 61, y en estos casos el marco normativo estará dado exclusivamente por el contrato que liga a las partes. ¿Cuáles son las consecuencias más notables de la aplicación analógica al franchising de la ley sobre concesiones de venta? El punto fundamental es que la ley considera a los contratos de concesión de venta como de duración indeterminada cuando superan los tres años de duración, y en tales casos establece la necesidad de un extenso preaviso por parte del franquiciante para poder hacer efectiva la rescisión contractual cuando es su voluntad la que lleva a esta consecuencia conclusiva, y una indemnización por clientela que, de acuerdo a la experiencia judicial, implica textualmente: "millones, sino decenas de millones de francos belgas". Obviamente esta circunstancia ha atenuado el desarrollo de la franquicia en Bélgica, y es una cuestión a tener en cuenta porque una indemnización excesivamente gravosa notoriamente desalienta las posibilidades de desarrollo en las franquicias. 3.7. El franchising en Dinamarca.

En Dinamarca se observa que no existe una legislación específica que proteja o que norme las relaciones vinculadas al contrato de franchising. La doctrina hace referencia, sin embargo, a algunos artículos que podrían tener vinculación con el franchising por cuestiones puntuales, como ser una cláusula general de la ley de formación de contratos llamada "Aftalelowen", sección 36, que permite a los jueces daneses reducir los contratos si son excesivamente onerosos para una de las partes. Esta ley ha sido poco aplicada en la jurisprudencia danesa, pero alguna de las pocas veces que fue aplicada fue en cuestiones referidas a contratos de franchising, fundamentalmente referido a la distribución de petróleo. En estos casos, la Corte Suprema había hallado que el franquiciante no podía forzar a la ejecución de determinadas obligaciones contractuales porque se producía una excesiva restricción a la libertad comercial del distribuidor o franquiciante, en este caso, luego de la conclusión del contrato. También se hace referencia a la ley Legellowen que es la ley de alquileres danesa que tiene algunas previsiones que podrían tener implicancia en el franchising cuando el franquiciante es también quien alquila el local al franquiciado. Por ejemplo: algunas prohibiciones restrictivas para el locatario o franquiciante le impiden exigir la conclusión de un contrato de locación, salvo que vaya a utilizar el local para sí mismo y para un propósito u objeto completamente distinto para el que estaba siendo utilizado. A ello debe sumarse una compensación justa para el franquiciado que es forzado a desalojar el local. Es decir, como síntesis de esta norma, que no se podría concluir un contrato de franquicia para posibilitar el ingreso a ese local a otro franquiciado. 3.8. El franchising en los Países Bajos. Holanda posee, de acuerdo a los datos que tenemos a disposición de 1988 publicados por la Comunidad Económica Europea, casi doscientos sistemas de franchising funcionando que implican alrededor de seis mil franquiciados operativos, lo que lleva a Holanda al sexto lugar de Europa en franquicias operativas. Con respecto a su legislación, podemos decir que en Holanda no existen reglas específicas en materia de franchising, tal como ocurre en la mayoría de los países del mundo. Según la doctrina, los conflictos en relación al franchising serán resueltos según el derecho civil común, tanto como la conclusión del contrato, la ruptura, sus consecuencias, etcétera. Con respecto a la legislación aplicable en materia de competencia desleal existe una legislación específica en Holanda denominada "Wet economisch mededmging", que contiene, según su artículo segundo, una obligación específica de notificar al Ministerio de Asuntos Económicos todos los contratos que pudieren contener alguna cláusula que significara una restricción en materia de libre competencia. La autoridad de aplicación, a partir del año 1988, ha manifestado su vocación de hacer cumplir con rigurosidad esta obligación que se impone a las partes contratantes, y específicamente ha manifestado que se ocupará de estas cuestiones en todos los contratos de distribución, y particularmente en los contratos de franchising. Sin embargo, la doctrina holandesa entiende que el reciente reglamento de excepciones en bloque dictado por la Comunidad Europea, implicará que el control de las autoridades holandesas efectúen sobre los contratos se convierta en un control de forma para verificar si

se tratan de contratos que están excluidos de la reglamentación eximente de la Comunidad, y sólo en ese caso profundizarán sobre la posibilidad de que en sí mismos los convenios en duda tengan alguna disposición restrictiva real en términos de competencia desleal. Es interesante destacar, por último, que el artículo 740 del Código de Comercio de los Países Bajos establece la posibilidad de exigir al franquiciante una indemnización por clientela cuando incumpla el contrato de franquicia o ponga fin unilateralmente a su desarrollo antes del tiempo de conclusión. Tal indemnización debe ser compensatoria de los beneficios que haya traído el franquiciado al desarrollo de la franquicia. 3.9. El franchising en Portugal. Portugal es uno de los países con menos tradición en el desarrollo de la franquicia dentro de la Comunidad Económica Europea. Sin embargo, de acuerdo a lo que señala calificada doctrina, es interesante destacar que el franchising ha tenido una sensible penetración en la economía interna del país, fundamentalmente en los sectores de prét a porter, fast food, hotelería, supermercados y, en el área de servicios, en el de impresión rápida. Según Gianmaria GALIMBERTI, y de acuerdo a datos de 1988, en Portugal existían a esa fecha unas cincuenta cadenas de franquicia que involucraban aproximadamente a setecientos franquiciados operativos. Desde la perspectiva legal podemos decir que no existe una legislación específica, al igual que en la mayoría de los países europeos, que enmarque el funcionamiento del franchising como sistema económico. Por lo tanto, los contratos de franquicia se encuadran dentro del régimen general de los contratos establecido por el Código Civil portugués del año 1966, y con respecto al sistema de competencia desleal se aplicará el decreto-ley 422/83. Sí es importante destacar que con respecto a la transferencia de know how existe una legislación específica en Portugal, el Código de Propiedad Industrial, que se refiere a estas cuestiones que involucran el contrato de franchising. Asimismo, de acuerdo a la jurisprudencia portuguesa citada por el autor que venimos siguiendo, hay un desarrollo interesante de la cuestión de la indemnización por clientela. En primer lugar, parten los tribunales del esquema de solución que establece el decreto ley 178 del 3 de julio de 1986, que fuera decretado en relación al contrato de agencia. En este sentido, la solución sería analógica para establecer si cabe la indemnización por clientela en la resolución anticipada de un contrato de franchising. Tal solución estaría dada por la existencia o no, simultánea en el mismo contrato, de una cláusula de no concurrencia a posteriori de la resolución del contrato. Es decir, si el franquiciado está impedido de continuar llevando adelante un negocio de similares características al propio de la franquicia en el mismo territorio, por un plazo determinado o indeterminado, está entonces habilitado a exigir una indemnización por clientela, por cuanto el contrato le impide aprovechar la clientela propia que se haya conquistado en el desarrollo de la franquicia. En cambio, si el contrato de franchising no prevé esta cláusula de no concurrencia, en ese supuesto entonces, no habrá lugar a indemnización por clientela de ninguna forma. Por último, digamos que el régimen del derecho de la libre concurrencia en Portugal está establecido por el decreto ley 422/83 del 3 de diciembre de 1983, que es el que reglamenta

la forma en que deben desarrollarse los acuerdos comerciales, estableciendo ciertos límites para la libertad contractual. 3.10. El franchising en Irlanda. El franchising en Irlanda es relativamente nuevo, si bien no hay datos ciertos hasta ahora sobre la cantidad de franquicias y de franquiciados operativos, de todas formas podemos destacar que ya en 1984 se estableció el IFA (Ireland Franchising Association) como una forma de apoyar y mejorar el conocimiento y la difusión del franchising en tanto método eficaz para desarrollar negocios. El franchising no tiene una normativa específica que lo regule aunque existen algunas leyes cuyo conocimiento es importante a los efectos de llevar adelante un acuerdo de franquicia. Por ejemplo, podemos citar dos cuerpos normativos en relación a la regulación de la libre competencia; ellos son la "Restricted Práctices Act" de 1972, reformada en 1987, y la "Majors Take overs and Monopolies act" de 1978, y también reformada en 1987, las que establecen una Fair Trade Comission (Comisión de Comercio Leal o Justo) y un Director of Consumer and Fair Trade, que serán las autoridades de aplicación a cargo de la administración de la normativa antitrust y la vigilancia del desarrollo del comercio en libre competencia. Existe también una ley de marcas registradas, la "Trade Mark Act" de 1963, que establece los registros específicos para todo el know how, las marcas, los diseños, etcétera, que deben ser inscriptos en un caso de franchising. Una reflexión interesante merece el hecho de que Irlanda es uno de los pocos países que ha desarrollado legislación sobre la forma de venta piramidal, práctica que, en general, es considerada defraudatoria, como ya hemos visto en capítulos anteriores. En efecto, la ley de venta piramidal, sancionada en 1980, específicamente establece cuándo y cómo este tipo de estructuras de venta serán consideradas prohibidas. Es también importante destacar que, en general, la jurisprudencia y la doctrina irlandesa han considerado que el franchising es en esencia diferente a la forma de venta piramidal, aun cuando se hayan verificado casos en que se ha utilizado la voz franchising para promover este tipo de operaciones defraudatorias.

4. América Latina. El caso del Brasil.

En relación a América Latina, el franchising en general no ha tenido una difusión trascendente, salvo en algunos países como Brasil; no existe en ningún país una legislación específica que trate el tema. Sí se observan una serie de normas aplicables en varios países de América Central como Panamá, Guatemala, Costa Rica, Nicaragua, entre otros, que regulan las relaciones de los contratos de agencia, distribución y representación. Si bien se verifican algunas diferencias entre estas legislaciones, cabe señalar una cierta coincidencia entre ellas en relación a la protección del agente representante o distribuidor local frente a la situación de los concedentes o principales de la representación, agencia o distribución extranjeros, estipulando la necesidad de un preaviso y una causa justa para la terminación de los contratos y la existencia de indemnización en caso de que no se cumpla con estos requerimientos sustanciales.

Por otra parte, estas legislaciones también presentan la coincidencia de la prohibición impuesta al empresario extranjero para importar por sí o por otras compañías los productos que estén involucrados en la representación, agencia o distribución mientras no se satisfagan los derechos conculcados de los contratantes locales que sufren el incumplimiento del concedente. Brasil, por su parte, implica una isla dentro de la situación global del continente en tanto que en su territorio se está experimentando un desarrollo remarcable de la franquicia como casi excluyente contrato de distribución en progreso. Existe una Asociación Brasileña de Franchising (Associacao Brasileira de Franchising, ABF) que funciona trabajando para lograr una mayor difusión del instituto. Asimismo también funciona en Brasil la Fundación Latinoamericana de Franchising, de especial tarea docente, ya que dicta cursos anuales de siete meses de duración dirigidos fundamentalmente a empresarios. Actualmente, existen en Brasil más de trescientas ochenta empresas franquiciantes y más de veinticinco mil franquicias operativas funcionando. Se espera para 1992 la apertura de diez mil franquicias nuevas, lo que implicaría un crecimiento proporcional superior al 30% anual. Desde la perspectiva legal, si bien no hay una normativa propia, merecen destacarse la Ley de Competencia Desleal, y, fundamentalmente, el nuevo Código del Consumidor, promulgado por ley 8078/90, que establece severas indemnizaciones tabuladas a partir de la responsabilidad objetiva que se atribuye al fabricante productor, constructor, importador, distribuidor, intermediario, o revendedor o prestador de productos o servicios defectuosos o viciados por deficiencias cualitativas o cuantitativas o por información errónea o deficiente de los mismos.

5. El "franchising" en la Argentina.

En nuestro país, el franchising tuvo escasa penetración hasta fines de los años 80. Se puede citar alguna pionera excepción previa como las heladerías Massera y las cadenas de fast food Pumper Nic, aún cuando ni siquiera utilizaban la denominación franquicia para autoreferencia. Los primeros sistemas nacionales en difundirse fueron Grimoldi, Dufour, Lutz Ferrando y Marta Harff, entre las franquicias internacionales que desembarcaron podemos destacar Mc Donald's, Pizza Hut y Benetton. Hoy se considera que funcionan en la Argentina cincuenta redes de franchising que albergan a alrededor de quinientos franquiciados. Se estima una facturación anual que alcanzaría los 300 millones de dólares, y con una expectativa creciente. El marco de estabilidad económica permite una mayor cientificidad en la abstracción de la realidad negocial que facilita la sistematización de sus elementos y la oferta de la reiteración del modelo exitoso que encierra el franchising. Desde 1989 funciona, con sede en Buenos Aires, la Asociación Argentina de Franchising, afiliada a la International Franchising Association, que aglutina a las empresas franquiciantes y franquiciadas en nuestro medio y promueve actividades formativas sobre

la temática en cuestión. La mayoría de los profesionales especializados en la materia avizoran un desarrollo explosivo del franchising en nuestro país para los próximos años.

ANEXOS

ANEXO A

Federaciones y asociaciones internacionales de "franchising” EUROPEAN FRANCHISING FEDERATION Avenue de Broqueville, 5 B-1150 Bruselas, Tel. 0032-2-736 64 64, Bélgica. INTERNATIONAL FRANCHISE ASSOCIATION New York, Avenue 1350, N.W. Suite 900, Washington DC-20005, Tel. (202) 628-8000, USA. ASSOCIATION BEKGE DU FRANCHISING Rué Saint-Bernard 60,1060 Bruselas, Tel. 2-537 30 60, Bélgica. BRITISH FRANCHISE ASSOCIATION Franchise Chambers 75 a Belle Stret, Henley-on-Thames, Oxon RG-9-2BD, Tel. 0044-491-57 80 49, Reino Unido. DELTSCHER FRANCHISE VERBAND Josephspitalstrasse, 14, 8000 Munchen 2, Tel. 0049-89-55 59 09, Alemania. DANSK FRANCHISEGIVER FORENIING Sjaelsmarksevj IB, DK 2970 Hoersholm, Tel. 45-276 50 64, Dinamarca. FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE FRANQUICIA José Lázaro Galdiano, 4, 28036 Madrid, Tel. 458 84 10, España. FEDERATION FRANCAISE DE LA FRANCHISE Boulevard des Italiens, 9, 75002 París, Tel. 33-142-60 00 22, Francia. NEDERLANDSE FRANCHISE VERENIGING Arubalaan, 4, 1213 VG Hilversum, Tel. 31-35-83 39 34, Holanda. ASSOCIAZIONE ITALIANA DEL FRANCHISING Corso di Porta Nuova 3, 20121 Milán, Tel. 65 33 33, Italia. OSTERREICHISCHER FRANCHISE VERBAND

Dr. B. SpiegelfeLd, Parking 2, 1010 Wien, Tel. 512 85 57, Austria. ASOCIACIÓN PORTUGUESA DE FRANCHISING Av. Duque de Loule, 90, R-C DDO-1000 Lisboa, Tel. 351-1-54 20 31, Portugal. SVENSKA FRANCHISE FORENINGEN P.O. Box 5039, S-18105 Lidingo, Tel. 00046-8-765 20 50, Suecia. FEDERATION SUISSE DE LA FRANCHISE Avenue du Mail, 5, CH-1205 Ginebra, Suiza. FRANCHISORS ASSOCIATION OF AUSTRALIA Suite 7, Ground Floor, Corporation Centre, 123 Clarence Street, Sidney, New South Wales, Australia 2000. NORVEGIAN FRANCHISE ASSOCIATION Astveitokegen 41, 5084 Tetrnes, Noruega. ASSOCIATION OF CANADÁ FRANCHISORS Suite 1050, 595 Bay Street, Toronto, Ontario M4G 3Y2 Tel. (416) 595 50 05, Canadá. JAPAN FRANCHISING ASSOCIATION Elsa Building 3.13.12, Roppong, Minato Ku, Tokio, Tel. 03-408 17 96,Japón. NATIONAL FRANCHISE ASSOCIATION COALITION P.O. Box 366, Fox Lakc, Illínois 60020, USA. Otros organismos C.E.C.O.D. Centre d'étude du commercc ct de la distribution. 19 Rué de Calais, 75009 París, Tel. 4-281 91 33, Francia. CENTRE INTERNACIONAL DE LA FRANCHISE (C.E.T.I.F.) Université de Strasbourg, Place d'Athénes, 6700 Strasbourg, Francia. I.R.E.F.F. Institut de Recherche et de Formation de la Franchise, 78 Avenue Mozart, 75016 París, Tel. 4-651 20 88, Francia. CIDEF Centre d'Information et de Developpement de la Franchise, 23, Rué Jean Giraudoux, 75016 París, Tel. (1) 472 38 421, Francia. ADETEM (Club de Recherche Appliquée a la Franchise), 30, Rué d'Astorg, 75008 París, Francia. Centrado Studi e Formazione del Franchising, Via V. Monti 8, 20123 Milán, Italia.

I JORNADAS EL NUEVO LUNES ICEX 1988 José Ortega y Gasset, 29, Madrid, España. BOLSA DE CONTRATOS Cámara de Comercio, Industria y Navegación, Valencia, España.

ANEXO B

Ley de "Franchising" del estado de Massachusets ("Franchise Fair Dealing Act") Cód. de Com. estadual. Cap. 93-B Sección 1°. Definiciones a. Franquicia, será todo acuerdo escrito u oral por tiempo determinado o indeterminado, en el cual una persona garantiza a otra una licencia para utilizar un nombre de fábrica, logo de servicios, u otra característica similar, y donde exista una comunidad de intereses en la comercialización de bienes o servicios al por mayor, al por menor, en alquiler u otras vías. b. Persona, será todo aquel individuo o asociación, trust u otra entidad y en tal caso, toda entidad que posea una mayoría de interés en ella o que efectivamente controle tal entidad, así como sus empleados, directores y otras personas que se encuentren en activo control de las actividades de tales entidades. c. Franquiciante, será quien garantice una franquicia a otra persona. d. Franquiciado, será aquella persona a la cual se le ofrece o garantiza una franquicia. e. Subfranquiciante, será aquella persona a la que un franquiciante otorgue el derecho de otorgar franquicias en su nombre. f. Corredor o Agente de Ventas, será aquella persona que directa o indirectamente dirija la venta de franquicias. g. Garantía, significará en este documento y en el Sale of Securities Act, un pago directo o

indirecto hecho por un franquiciado a un franquiciante o subfranquiciante, hecho en efectivo, especie o una promesa de pago futuro, al punto que el pago exceda los costos directos de los bienes, servicios y otros valores tangibles en consideración de tal pago. h. Venta, vender, vendiendo y vendido, incluirán la emisión, transferencia, cambio, prenda, hipoteca, gravamen de cualquier tipo, sea por transferencia en confianza u otra, de toda franquicia o interés allí contenido, y toda opción, suscripción u otro contrato, o petición, con miras a la venta u oferta o tentativo de venta en cualquier modo, sea oral o escrita. La dación o despacho de cualquier franquicia, o prima a cuenta de la venta de ella, será considerada como venta de tal franquicia. i. Fraude y fraudulento, tendrán su valoración tal como se aplica y valora en los tribunales de ley, incluyendo específicamente: la falsificación en cualquier forma, intencionalmente o debida a negligencias, de un hecho material; la promesa, representación o predicción del futuro no hecha en forma honesta y de buena fe; la falta intencional de no denunciar un hecho material; la obtención, directa o indirecta, por medio de una franquicia, de una suscripción, promoción, venta o tarifa, de una comisión u otro provecho tan exorbitante de considerarse inconcebible, o ya sea cualquier esquema, objeto o artificio para obtener el mismo. j. Business Practico Act (Ley de Prácticas Comerciales), es la regulación de las Business Practico and Consumer Protection Act General Laws, Capítulo 93.A, secciones 1-10, así como sus posteriores enmiendas. k. Sale of Securities Act (Ley de Garantías), es el capítulo 110.A, secciones 1-21, de las General Laws, así como sus posteriores enmiendas. I. Non-domiciliary Act (Ley de Competencia), es el capítulo 223.A, secciones 1-14 de las General Laws, así como sus posteriores enmiendas. m. State Labor Relations Act (Ley de Relaciones Laborales), es el capítulo 150.A, secciones 1-12 y el capítulo 150.C, secciones 1-16 de las General Laws, así como sus posteriores enmiendas. Sección 2°. Extensión y excepciones a. Toda persona que haya contratado o lo haga directa o indirectamente dentro de este Estado en conexión con el ofrecimiento o venta de una franquicia, o en asuntos concernientes a una franquicia, estará sujeta a las disposiciones de este decreto, siendo susceptible de la jurisdicción de los tribunales de este Estado, y siendo susceptible de los procedimientos dispuestos por el Non-domiciliary Act. b. Este decreto no será aplicable a aquellas franquicias donde: 1) Menos del veinte (20) por ciento de las ventas brutas de la franquicia estén proyectadas y cubiertas por la propia franquicia; y

2) Tales ventas brutas cubiertas por la propia franquicia estén proyectadas y sean menores a U$S 25.000 por año. c. Este decreto no es aplicable a la venta o transferencia, ya sea voluntaria o involuntaria, de una franquicia por parte de un franquiciado, si se trata de una venta aislada, pero el comprador o cedido deberá tener los mismos derechos contra terceros que tenía el cedente, salvo que el cedido sea el franquiciante o subfranquiciante. Sección 3°. Ofrecimiento y venta de franquicias a. Antes de ofrecer a la venta una franquicia, o el derecho a un subfranquiciante de vender franquicias en este estado, el franquiciante y subfranquiciante deberán registrar y obtener la aprobación del Department of Public Utilities, de un prospecto o informe de oferta para la venta de dicha franquicia, derecho o garantía, en el modo y con los detalles que el Sale of Securities Act lo regule, e incluyendo, aunque no taxativamente: 1) declaración completa concerniente al historial fáctico y financiero del vendedor, incluyendo detalle de sus empleados, personal y vendedores; 2) su balance; 3) todos los bienes, servicios, programa de entrenamientos y control que posee y dispondrá: 4) un análisis completo de performance de todos sus franquiciados, presentes y pasados, incluyendo los métodos utilizados al compilar proyecciones financieras, registros de quitas, reventas al franquiciado, reventas de la franquicia a otros, y transferencias; 5) una completa descripción de las instrucciones, directas e indirectas, dadas a sus franquiciados; 6) restricciones referentes a la venta, transferencia, cambio, renovación y conclusión de las franquicias; y 7) copias de los acuerdos existentes y proyectos en relación a la franquicia. b. Dentro de un lapso no menor a un año, el franquiciante y subfranquiciante deberán registrar en el Department of Public Utilities toda la información financiera y táctica en la medida en que tal entidad así lo requiera. En el caso de que ocurriese un cambio sustancial en la condición de franquiciante o subfranquiciante durante el transcurso de algún año, deberá acompañarse un informe necesario dentro de un período razonable o en todo caso, con anterioridad a una posterior venta de la franquicia. c. Antes de ofrecer directa o indirectamente la venta o de vender una franquicia dentro de este estado, cada corredor o agente de ventas deberá presentarse ante el Department of Public Utilities y obtener de dicho ente el permiso anual para vender franquicias dentro del estado, sujetándose a las disposiciones aplicables a intermediarios y vendedores de títulos bajo el Sale of Securities Act, excepción hecha por las reglas promulgadas separadamente

por el Department of Public Utilities, y las limitaciones a la venta de franquicias que surjan a tenor de estándares y procederes de público conocimiento establecidos fuera de este decreto. Nadie podrá actuar como corredor o agente de ventas, a menos que se le hubiera entregado una licencia y ésta posea toda su validez y efecto. d. Toda persona que ofrezca a la venta o venda una franquicia dentro de este estado, estén ubicadas la o las franquicias dentro de este estado o no, deberá presentar al futuro franquiciado o su representante, copias del proyecto de ofrecimiento e informes suplementarios del franquiciante y subfranquiciante en condescendencia con el Department of Public Utilities, dando al futuro franquiciado o a sus eventuales representantes, la oportunidad razonable de examinar dichos informes. e. En cuanto a las franquicias ubicadas dentro del estado de Massachusets, el franquiciante y subfranquiciante deberán iniciar el trámite de presentación de informes y prospectos a la brevedad y, en todo caso, a un año de la efectiva sanción de este decreto. Conforme a ello, el franquiciado tendrá, entre otros derechos, los mismos derechos de los que hubiera gozado si hubiera obtenido la franquicia con posterioridad. f. Como se expresa en la sección 7°, un franquiciado podrá exigir resarcimiento de daños y perjuicios a quien directa o indirectamente: 1) incumpliere con las disposiciones de esta sección, lo que constituye una presunción de fraude; 2) incumpliere con lo pactado en el proyecto de ofrecimiento; o 3) utilizare el fraude en la venta de la franquicia. Sección 4º. Relaciones entre franquiciante y franquiciados a. Se declaran ilegales los modos irregulares de competencia o actos o prácticas desleales. b. Al dictar el párrafo a) de esta sección, el legislador ha tenido la intención de que los tribunales se guíen por la interpretación vertida por la Federal Trade Commission y los tribunales federales respecto de la sección 5 (a) (1) del Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. 45 (a) (1), así como sus sucesivas enmiendas. c. El fiscal general podrá realizar provisiones interpretando lo proveído por la sección 4 (a) de este capítulo. Tales disposiciones no podrán ser contrarias a las regulaciones del Federal Trade Commission Act y los tribunales federales en la interpretación de las provisiones del 15 U.S.C. 45 (a) (1) (The Federal Trade Commission Act), así como sus sucesivas enmiendas. Sección 5Q. Derechos específicos y prohibiciones Sin ánimo de limitar otras disposiciones de este decreto, los siguientes derechos específicos y prohibiciones regirán las relaciones entre franquiciante y subfranquiciante con los franquiciados.

a. Las partes negociarán entre sí de buena fe y cualquier acto arbitrario, inconsciente o irregular será considerado ilegal. b. También será ilegal, sea directa o indirectamente, el: 1) restringir el derecho de los franquiciados de realizar una reunión o asociación de franquiciados; 2) obligar a un franquiciado a pagar o alquilar bienes o servicios del franquiciante, o de proveedores convenidos, salvo y al punto que el franquiciado demuestre la complejidad y el detalle que hacen imposible el establecimiento de especificaciones justas y razonables a tal efecto; 3) discriminar entre los franquiciados con respecto a las instrumentaciones convenidas en razón de regalías, productos, servicios, equipamiento, ventas, servicios publicitarios o en cualquier otro arreglo negocial; 4) vender, alquilar u ofrecer a la venta al franquiciado algún producto o servicio fuera de precios justos y razonables; 5) obtener dinero, bienes, servicios, garantías u otros beneficios de cualquier persona con la cual el franquiciado haya negociado, a menos que tal dividendo haya sido realizado en razón de la franquicia; 6) competir, por parte de un franquiciante o subfranquiciante con su franquiciado en el mercado o área delimitada o conceder otras franquicias en áreas asignadas con anterioridad al franquiciado, debiendo asignarse dichas zonas conforme a principios de equidad; 7) obligar a un franquiciado a entregar o aceptar cheques, novaciones, renuncias o declaraciones que liberarían a alguien de las obligaciones impuestas por este decreto; 8) imponer a un franquiciado, sea por contrato, disposición o reglamento, sea escrito u oral, cualquier conducta, a menos que quien así lo haga demuestre su razonabilidad y necesidad. c. Las disposiciones de las leyes federales antitrust, tal como son aplicadas por los tribunales federales, habrán de regular las relaciones entre partes, haciendo especial referencia al mantenimiento de precios de venta (incluyendo precios máximos y mínimos), tying sales, restricciones territoriales y de clientes en las ventas de los franquiciados, contribuciones irrazonables, full-line forcing, pedidos irrazonables de inventarios, contratos exclusivos de provisión y otras prácticas no compatibles. d. Será considerada ilegal cualquier imposición directa o indirecta de restricciones innecesarias e injustificadas al franquiciado concernientes a la transferencia, renta, derechos de renovación, rescisión, comportamiento, convenios de no-competición, control de instalaciones (sean por subalquiler, promesa colateral de alquiler u otro), derecho de rechazo al pago, opción de pago, cumplimiento de reglas y toda ley o aserción legal de derechos.

e. Las disposiciones de este decreto serán aplicables a todo arreglo oral o escrito con un franquiciado, incluyendo, aunque no taxativamente, el ofrecimiento de la franquicia, el convenio de la franquicia, ventas de bienes y servicios, alquileres o garantías personales y reales, promesas de pago, intereses de garantías, garantías, contratos de seguros, contratos publicitarios, contratos de servicios y todo aquel acuerdo donde los franquiciantes o subfranquiciantes tengan interés directo o indirecto. f. Será ilegal la negativa del franquiciante o subfranquiciante de renovar la franquicia en condiciones de igualdad de adquisición para todos los franquiciados, el rescindir la franquicia o restringir su transferencia, a menos que el franquiciado reciba una retribución justa y razonable por el valor de la franquicia, incluyendo su plusvalía y su contribución particular a la franquicia, sea por negociaciones en curso (salvo fracaso de la negociación por error sustancial del franquiciante o subfranquiciante) o como valor de liquidación (en ausencia de error sustancial), debido a gravámenes impuestos a costos de la franquicia que el franquiciante hubiera pagado en concepto de la misma. En todo caso, el consenso del franquiciante no será negado irrazonablemente. g. En todo proceso por franquicia, la defensa de la inimputabilidad no será procedente para el franquiciante o subfranquiciante. h. En todo proceso, la violación de este decreto por un franquiciante o subfranquiciante, tendrá incidencia en materias tales como la justa evaluación de la franquicia, la aplicación de convenios de no-interferencia y demás. i. En todo proceso, los daños serán calculados en base a aproximaciones o cálculos razonables, mas no en presunciones. Sección 6°. Derecho de asociación a. Todo franquiciado tendrá el derecho de asociación con otros franquiciados con propósitos lícitos. b. Los franquiciados tendrán el derecho de asociarse y seleccionar un agente de ventas o negociaciones colectivo propio para negociar con franquiciantes y subfranquiciantes en materias concernientes a los vínculos de la franquicia. c. Nadie podrá interferir directa o indirectamente con el derecho anteriormente otorgado a los franquiciados para convenir colectivamente. d. El franquiciante y subfranquiciante están obligados a negociar colectivamente con el agente elegido por los franquiciados. e. Dentro de los límites que la ley impone, dicha actividad (de negociaciones colectivas) será protegida y no constituirá violación alguna a los estatutos y reglamentos de este estado. f. También dentro de lo posible, los franquiciados serán titulares, del beneficio de los

estatutos provisionales y el uso de procedimientos de los State Labor Relations Acts. Sección 7°. Procedimientos y penalidades a. El fiscal general tendrá la facultad de obtener acatamiento a este decreto, como lo marcan las secciones 4-8 del capítulo 93-A de las General Laws. b. Todo franquiciado tendrá derecho a ejercer la acción de daños y perjuicios y a hacer cumplir las disposiciones de este decreto, tal como lo prevén las secciones 9 y 10 del capítulo 93-A de las General Laws. c. En lo concerniente a disputas surgidas luego de la concesión de una franquicia, las partes deberán disponer un arbitraje obligatorio con aceptación del dictamen final, y aceptación obligatoria del modo de elección del arbitro, el tiempo y lugar, las costas y procedimientos, debiendo éstos ser razonables y justos y estar de acuerdo con las reglas de la American Arbitration Association y satisfaciendo tales reglas y proveyendo que, en tales arbitrajes, el franquiciado tendrá los mismos derechos y procedimientos sustanciales que este decreto le otorga, incluyendo los mencionados en esta sección. d. Un dictamen final, orden o edicto dado hasta aquí o desde aquí contra una persona en un proceso civil, criminal o administrativo bajo las Antitrust Laws de los Estados Unidos, bajo el Federal Trade Commission Act y el Business Practice Act, o bajo este decreto, será considerada como evidencia prima facie contra la persona sujeta a las condiciones ya establecidas en las Antitrust Laws de los Estados Unidos, 15 USC sección 16 (a). e. Toda acción llevada conforme a este decreto será anulada salvo fuera iniciada dentro de cuatro años luego de ocurrido el hecho generador de la acción, no obstante, toda acción o proceso contra esa persona en el fuero civil, criminal o administrativo pendiente o llevado por el gobierno federal o sus agencias bajo las Antitrust Laws, el Federal Trade Commission Act, todo decreto federal o estatal relativo a las Antitrust Laws o franchising, o dentro de este decreto, suspenderán la prescripción de la acción si se da dentro de un año luego del dictamen final de tal proceso y, luego, tal prescripción será en todo caso suspendida en tanto exista reticencia de parte de la persona. Sección 8º. Generalidades a. Toda disposición contractual, regla o práctica que esté en contravención de este decreto será considerada nula y su falta de modificación por parte del franquiciante o subfranquiciante le será oponible en el proceso ya mencionado. b. Ninguna disposición de este decreto modificará o negará, sea directa o indirectamente, algún derecho de los franquiciados que se encuentre en la ley o estatutos. c. Este decreto tendrá validez seis meses luego de su promulgación. d. Si alguna disposición de este decreto o su aplicación a una persona es considerada inválida, el recordatorio del decreto y la aplicación de tal disposición hacia otras personas o

circunstancias no será afectado por ello. Sección 9°. Título Este decreto llevará el nombre de Franchise Fair Dealing Act.

ANEXO C

Código de la Association Internationale de la Franchise aprobado en 1960 Cada una de las sociedades miembro se compromete: 1. A atender de modo conveniente y efectivo las necesidades del usuario o del consumidor final de los productos o servicios de la firma. 2. A desarrollar una política idónea y eficaz que permita al concesionario distribuir adecuadamente los productos y servicios de la sociedad. 3. A fijar de forma completa y clara las cláusulas del contrato de franchising o similar. Todas las cláusulas deben ser equitativas para el concesionario y de clara comprensión para él antes de la firma. El concesionario recibirá, en todos los casos, un ejemplar firmado completo y conforme del acuerdo, a cuya letra se ajustará en todo instante la sociedad otorgante. 4. A facilitar en todo instante a los concesionarios eventuales toda la información necesaria sobre el coste de tal operación, lo cual supone que ninguna sociedad buscará minimizar, reducir o disimular ante ellos el importe del capital necesario ni el trabajo o las calificaciones indispensables para emprender y llevar a cabo las operaciones ordinarias. 5. A anunciar o comunicar a toda persona o sociedad, ya sea oralmente, por carta, por la prensa, revistas, radio, televisión o cualquier otro medio de comunicación: a) La información necesaria respecto al crecimiento de la sociedad o el número de sus explotaciones en el momento de la comunicación. b) Las previsiones de beneficio neto efectivo o medio que razonablemente les cabe esperar conseguir a los concesionarios. Señalemos que la cuantía del beneficio neto razonable debe venir respaldada por la utilización de cifras medias conocidas para ciudades y explotaciones comparables y que las cantidades exageradas deben ser eliminadas. c) Las características propias de la política, de los productos y toda información importante para la firma. d) Una publicidad leal hacia el consumidor para evitar toda afirmación que pueda inducir a error, tal como las comparaciones falsas, los enunciados inexactos, no demostrados o exagerados, las fotos trucadas o la omisión de hechos característicos (lista no limitativa).

6. A que todos los productos suministrados y vendidos a los concesionarios por la sociedad, por su mediación o por su recomendación, sean conformes a la descripción y fabricados con componentes y materiales de calidad idónea aprobados por el comercio, la profesión o la industria implicados. 7. A que la distribución de los productos, servicios o equipo en régimen de franchising exclusivo de la sociedad bajo más de un nombre para multiplicar sus posibilidades de venta en el sector del concesionario y sin advertir previamente a éste, se considere como una violación del espíritu o la letra del contrato de franchising y por tanto prohibida. 8. A evitar totalmente a través del ejemplo y la acción las practicas ilegales de toda clase y estimular a los concesionarios para que las eviten. 9. A respetar todos los acuerdos, cumplir con todas las obligaciones, mantener un clima de confianza, y a todos los efectos ajustarse a las mejores reglas de conducta y comerciales. 10. A no copiar o reproducir en modo alguno la marca de fabrica o cualquier otro distintivo de otras sociedades con el propósito de engañar al público. 11. A asumir la obligación moral de desarrollar la investigación en su sector para aumentar los conocimientos de los concesionarios sobre los diferentes aspectos de su actividad, para ayudarlos a conservar su posición competitiva, para incitarlos a obtener unos beneficios máximos.

ANEXO D

Reglamento de la Comisión de la CEE sobre franquicia Reglamento (CEE) número 4087/88 de la Comisión, del 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdo de franquicia La Comisión de las Comunidades Europeas, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento número 19/65/CEE del Consejo, del 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas, modificado en último lugar por el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, su artículo 1°, Previa publicación del proyecto de Reglamento, Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo que sigue: 1. El Reglamento número 19/65/CEE autoriza a la Comisión a aplicar el apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos exclusivos bilaterales que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 y que, o bien tengan como objeto la distribución o compra exclusiva de bienes, o bien incluyan restricciones impuestas en relación con la adquisición o utilización de derechos de propiedad industrial. 2. Los acuerdos de franquicia son esencialmente licencias de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas comerciales, signos distintivos o know-how, que pueden combinarse con obligaciones de suministro o compra de bienes. 3. Se pueden distinguir varios tipos de franquicia de acuerdo con su objeto: la franquicia industrial se refiere a la fabricación de productos; la franquicia de distribución se refiere a la venta de productos, y la franquicia de servicios se refiere a la prestación de servicios. 4. Es posible, basándose en la experiencia de la Comisión, definir categorías de acuerdos de franquicia incluidos en el apartado 1 del artículo 85, pero que cumplen también normalmente las condiciones establecidas en el apartado 3 de dicho artículo; este es el caso de los acuerdos de franquicia en virtud de los cuales una de las partes suministra productos o presta servicios a los usuarios finales. Por contra, los acuerdos de franquicia industrial no estarán cubiertos por el presente Reglamento; dichos acuerdos, que suponen relaciones entre fabricantes, presentan características diferentes a las de los demás tipos de franquicia: son licencias de fabricación basadas en patentes y/o know-how técnico, acompañadas de licencias de marcas; algunas de ellas pueden beneficiarse de otras exenciones por categoría si cumplen las condiciones necesarias. 5. El presente Reglamento cubre los acuerdos de franquicia entre dos empresas, el franquiciador y el franquiciado, relativos a la venta al por menor de productos o a la prestación de servicios a los usuarios finales o a la combinación de estas dos actividades, tal como el tratamiento o la adaptación de productos para responder a las necesidades específicas de sus clientes; también cubre los casos en que la relación entre franquiciador y franquiciados se realiza por mediación de un tercero, el franquiciado principal. No cubre los acuerdos de franquicia al por mayor por falta de experiencia de la Comisión en este campo. 6. Los acuerdos de franquicia, tal como se definen en el presente Reglamento, pueden caer dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85. En especial, pueden afectar al comercio entre los Estados miembros cuando estén concluidos entre empresas de distintos Estados miembros, o cuando formen parte de una red que se extienda más allá de los límites de un solo Estado miembro. 7. Los acuerdos de franquicia, tal como se definen en el presente Reglamento, mejoran normalmente la distribución de productos y/o la prestación de servicios, puesto que dan a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que puede favorecer la entrada de nuevos competidores en el

mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, aumentando así la competencia entre marcas. También permiten que los comerciantes independientes puedan establecer instalaciones más rápidamente y con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador. Por tanto, tienen la posibilidad de competir de forma más eficaz con grandes empresas de distribución. 8. Por lo general, los acuerdos de franquicia también reservan a los consumidores y otros usuarios finales una parte equitativa del beneficio resultante, puesto que combinan las ventajas de una red de distribución uniforme con la existencia de comerciantes personalmente interesados en el funcionamiento eficaz de su empresa. El carácter homogéneo de la red de distribución y la cooperación permanente entre el franquiciador y los franquiciados aseguran una calidad constante de los productos y servicios. El efecto favorable de la franquicia sobre la competencia entre marcas y el hecho de que los consumidores sean libres para tratar con cualquier franquiciado en la red de distribución garantizan que una parte razonable de los beneficios resultantes serán transmitidos a los consumidores. 9. El presente Reglamento debe definir las obligaciones restrictivas de competencia que pueden estar comprendidas en los acuerdos de franquicia. En particular, es el caso de la concesión de un territorio exclusivo a los franquiciados, en combinación con la prohibición de buscar activamente clientes fuera de dicho territorio, lo que les permite concentrar sus esfuerzos sobre el territorio que les ha sido atribuido. Es igualmente el caso de la concesión de un territorio exclusivo a un franquiciado principal, combinada con la obligación de no concluir acuerdos de franquicia con terceros fuera de dicho territorio. Cuando los franquiciados venden o utilizan en el ámbito de la prestación de servicios productos fabricados por el franquiciador o según sus instrucciones y/o que lleven su marca, la obligación de los franquiciados de no vender o utilizar en el ámbito de la prestación de servicios productos de la competencia permite establecer una red de distribución que se identifique con los productos franquiciados. Sin embargo, esta obligación sólo puede ser aceptada respecto a los productos que constituyen el objeto esencial de la franquicia; en particular, no puede aplicarse a los accesorios o a las piezas de recambio de estos productos. 10. De este modo, las obligaciones mencionadas no imponen restricciones que no sean necesarias para alcanzar los objetivos antes mencionados. En particular, la protección territorial limitada concedida a los franquiciados es indispensable para proteger sus inversiones. 11. Es aconsejable enumerar en el presente Reglamento una serle de obligaciones normalmente no restrictivas de la competencia, que se hallan generalmente en los contratos de franquicia y prever que en el caso de que pudieran caer dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85, en razón de circunstancias particulares de carácter económico o jurídico, estarían cubiertas por la exención. Esta lista, no exhaustiva, incluye cláusulas esenciales para la protección de la identidad común y la reputación de la red o para impedir que el know-how y la asistencia prestados por el franquiciador puedan beneficiar a terceros competidores.

12. El Reglamento debe especificar las condiciones que deben reunirse para que la exención pueda aplicarse. Para garantizar que no se suprimirá la competencia respecto a una parte importante de los productos objeto de la franquicia es necesario que sean posibles las importaciones paralelas. Por tanto, siempre deberán ser posibles las entregas cruzadas entre franquiciados. Además, cuando una red de franquicia se combine con otro sistema de distribución, los franquiciados deberán poder proveerse de dichos productos en los citados distribuidores. Para informar mejor a los consumidores, lo que ayuda a garantizar que éstos reciban una parte equitativa de los beneficios resultantes, es preciso prever que los franquiciados deben indicar su calidad de empresa independiente por cualquier medio apropiado que no ponga en peligro la identidad común de la red de distribución franquiciada; además, cuando los franquiciados estén obligados a prestar garantías sobre los productos del franquiciador, dicha obligación se aplicará también a los productos suministrados por el franquiciador, otros franquiciados u otros distribuidores autorizados. 13. El Reglamento debe también especificar las restricciones que no deben incluirse en los acuerdos de franquicia para que éstos puedan beneficiarse de la exención por categoría, en virtud de que dichas disposiciones son restricciones que entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 y para las cuales no existe la presunción de que comportarán los efectos positivos requeridos por el apartado 3 de dicho artículo. Esto se aplica, en concreto, al reparto del mercado entre productores, a las cláusulas que limitan indebidamente la elección por el franquiciado de sus proveedores o sus clientes, y a los casos en que el franquiciado está sometido a restricciones relativos a la fijación de sus precios. Sin embargo, el franquiciador debe ser libre para recomendar precios a los franquiciados cuando esto no esté prohibido por las legislaciones nacionales y a condición de que ello no dé lugar a prácticas concertadas para la aplicación efectiva de tales precios. 14. Los acuerdos que no estén automáticamente cubiertos por la exención, porque contengan disposiciones que no estén expresamente exentas por el Reglamento, ni estén expresamente excluidas de la exención, podrán, sin embargo, acogerse a la presunción general de compatibilidad de conformidad con el apartado 3 del artículo 85. La Comisión podrá establecer en breve plazo si esto puede aplicarse a un acuerdo particular. Se podrá, por lo tanto, considerar que dichos acuerdos están amparados por la exención prevista en el presente Reglamento cuando sean notificados a la Comisión y ésta no se oponga a dicha exención en un plazo determinado. 15. Si determinados acuerdos individuales exentos por el presente Reglamento tienen, sin embargo, efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 85, en particular, tal como se interpreta por la práctica administrativa de la Comisión y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión podrá retirar el beneficio de la exención por categoría, especialmente en los casos en que la competencia venga restringida de manera significativa por la estructura del mercado en cuestión. 16. No deberán notificarse los acuerdos que estén automáticamente exentos con arreglo al presente Reglamento. Sin embargo, las empresas podrán, en casos particulares, solicitar una Decisión con arreglo al Reglamento número 17 del Consejo, modificado en ultimo lugar por el acta de adhesión de España y de Portugal.

17. Los acuerdos podrán beneficiarse de las disposiciones del presente Reglamento o de otro, según su particular naturaleza y a condición de que cumplan las condiciones de aplicación necesarias; no podrán beneficiarse de una combinación de las disposiciones del presente Reglamento con las de otros Reglamentos de exención por categoría. HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO Artículo 1° 1. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado, y con arreglo a las disposiciones del presente Reglamento, el apartado 1 del artículo 85 no se aplicará a los acuerdos de franquicia en los que sólo participen dos empresas y que incluyan una o más de las restricciones enumeradas en el artículo 2°. 2. La exención prevista en el apartado 1 se aplicará igualmente a los acuerdos de franquicia principal en los cuales sólo participen dos empresas. Si el caso lo requiere, las disposiciones del presente Reglamento concernientes a las relaciones entre el franquiciador y el franquiciado se aplicarán mutatis mutandis a las relaciones entre franquiciador y franquiciado principal y entre franquiciado principal y franquiciado. 3. A los efectos del presente Reglamento se entenderá por: a) "franquicia", un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales; b) "acuerdo de franquicia", el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: - el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, - la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how, y - la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo; c) "acuerdo de franquicia principal", un acuerdo por el cual una empresa, el franquiciador, otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa o indirecta, el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados; d) "productos del franquiciador", productos fabricados por el franquiciador o por cuenta de éste y/o que lleven el nombre o la marca del franquiciador;

e) "locales objeto del contrato", los locales utilizados para la explotación de la franquicia o, cuando ésta sea explotada fuera de estos locales, la base desde la cual el franquiciado gestione los medios de transporte utilizados para la explotación de la franquicia ("medios de transporte objeto del contrato"); f) "know-how", un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado; g) "secreto", el hecho de que el know-how, en su conjunto o en la configuración y asamblaje de sus componentes no sea generalmente conocido o fácilmente accesible; no se limita al sentido estricto de que cada componente individual del know-how deba ser totalmente desconocido o inobtenible fuera de los negocios del franquiciador. h) "substancial", el hecho de que el know-how deba incluir una información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales, y en particular para la presentación de productos para la venta, la transformación de productos en relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera. El know-how debe ser útil para el franquiciado, al ser capaz en la fecha de la conclusión del acuerdo, de mejorar la posición competitiva del franquiciado, en particular mejorando sus resultados o ayudándole a introducirse en un mercado nuevo. i) "identificado", el hecho de que el know-how deba estar descrito de una manera suficientemente completa para permitir verificar que cumple las condiciones de secreto y substancialidad. La descripción del know-how puede ser hecha en el acuerdo de franquicia, en un documento separado o en cualquier otra forma apropiada. Artículo 2º La exención prevista en el artículo 1º se aplicará a las siguientes restricciones de la competencia: a) la obligación del franquiciador, en una zona determinada del mercado común, el territorio contractual, de: - no conceder el derecho de explotar la franquicia o parte de ella a terceros. - no explotar por sí mismo la franquicia ni comercializar por sí mismo los productos o servicios objeto de la franquicia con arreglo a una fórmula similar, - no suministrar por sí mismo a terceros los productos del franquiciador; b) la obligación del franquiciado principal de no concluir acuerdos de franquicia con terceros fuera de su territorio contractual; c) la obligación del franquiciado de explotar la franquicia únicamente a partir de los locales

objeto del contrato; d) la obligación del franquiciado de abstenerse, fuera del territorio objeto del contrato, de buscar clientes a los cuales vender los productos o prestar los servicios objeto de la franquicia; e) la obligación del franquiciado de no fabricar, vender o utilizar en el marco de la prestación de servicios, productos competidores con los productos del franquiciador que sean objeto de la franquicia. Cuando el objeto de la franquicia sea vender o utilizar a la vez, en el marco de la prestación de servicios, determinados productos y piezas de recambio o accesorios de aquellos, esta obligación no podrá imponerse en lo que respecta a las piezas de recambio o accesorios. Artículo 3º 1. El artículo 1° se aplicará sin perjuicio de cualquiera de las obligaciones siguientes, impuestas al franquiciado, en la medida en que sean necesarias para la protección de los derechos de propiedad industrial o intelectual del franquiciador o para mantener la identidad común y la reputación de la red franquiciada: a) vender, o utilizar en el marco de la prestación de servicios, exclusivamente productos que cumplan las especificaciones mínimas objetivas de calidad establecidas por el franquiciador; b) vender, o utilizar en el marco de la prestación de servicios, productos fabricados exclusivamente por el franquiciador o por terceros designados por éste, cuando resulte impracticable aplicar especificaciones objetivas de calidad debido a la naturaleza de los productos objeto de la franquicia; c) no ejercer, ni directa ni indirectamente, un comercio similar en un territorio donde pudiera competir con un miembro de la red franquiciada, incluido el franquiciador; el franquiciado podrá ser mantenido bajo esta obligación después de la expiración del contrato, por un período razonable no superior a un año, en el territorio donde haya explotado la franquicia; d) no adquirir participaciones financieras en el capital de una empresa competidora que darían al franquiciado el poder de influenciar la conducta económica de tal empresa; e) vender los productos objeto de la franquicia sólo a los usuarios finales, a otros franquiciados y a revendedores pertenecientes a otros canales de distribución aprovisionados por el fabricante de estos productos o con su consentimiento; f) obrar con la máxima diligencia para vender los productos o prestar los servicios objeto de la franquicia; ofrecer a la venta una gama mínima de productos, realizar una facturación mínima, planificar de antemano sus pedidos, mantener unas existencias mínimas y prestar el servicio de asistencia a la clientela y de garantía;

g) abonar al franquiciador un porcentaje determinado de sus ingresos para publicidad y efectuar directamente la propia publicidad con la aprobación del franquiciador sobre el carácter de la misma. 2. El artículo 1º se aplicará sin perjuicio de cualquiera de las obligaciones siguientes, impuestas al franquiciado: a) no divulgar a terceros el know-how comunicado por el franquiciador; el franquiciado podrá asimismo ser mantenido bajo esta obligación después de la expiración del acuerdo; b) comunicar al franquiciador toda experiencia obtenida en el marco de la explotación de la franquicia y concederle, así como a los otros franquiciados, una licencia no exclusiva sobre el know-how que pudiera resultar de dicha experiencia; c) informar al franquiciador de toda infracción de los derechos de propiedad industrial o intelectual concedidos, emprender acciones legales contra los infractores o asistir al franquiciador en cualquier acción legal que decida interponer contra aquellos; d) no utilizar el know-how concedido por el franquiciador para otros fines que la explotación de la franquicia; el franquiciado podrá ser mantenido bajo esta obligación con posterioridad a la expiración del acuerdo; e) asistir y hacer asistir a su personal a cursos de formación organizados por el franquiciador; f) aplicar los métodos comerciales elaborados por el franquiciador, así como sus sucesivas modificaciones y utilizar los derechos de propiedad industrial o intelectual concedidos; g) cumplir las normas del franquiciador en cuanto al material y a la presentación de los locales y/o medios de transporte objeto del contrato; h) permitir al franquiciador que éste efectúe controles en sus locales y/o medios de transporte objeto del contrato, incluyendo los productos vendidos y los servicios prestados así como los inventarios y cuentas del franquiciado; i) no cambiar la ubicación de los locales objeto del contrato sin el consentimiento del franquiciador; j) no ceder los derechos y obligaciones resultantes del acuerdo de franquicia sin consentimiento del franquiciador. 3. En el caso de que, por circunstancias particulares, las obligaciones contempladas en el apartado 2 caigan dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85, disfrutarán también de la exención, incluso cuando no estén acompañadas de ninguna de las obligaciones exentas en virtud del artículo 1°. Artículo 4°

La exención prevista en el artículo 1° se aplicará a condición de que: a) el franquiciado sea libre de obtener los productos objeto de la franquicia de otros franquiciados; si dichos productos se distribuyeran a través de otra red de distribuidores autorizados, el franquiciado deberá tener libertad de proveerse de estos distribuidores; b) si el franquiciador obliga al franquiciado a prestar garantía por los productos del franquiciador, esta obligación se extenderá asimismo a los productos suministrados por cualquier miembro de la red franquiciada, u otros distribuidores que apliquen una garantía similar, en el mercado común; c) el franquiciado esté obligado a indicar su calidad de comerciante independiente; esta obligación no deberá, sin embargo, interferir la identidad común de la red franquiciada, derivada en particular del nombre o rótulo comunes y de la presentación uniforme de los locales y/o medios de transporte; Artículo 5º La exención prevista en el artículo 1° no se aplicará cuando: a) empresas que fabriquen productos o presten servicios, que sean idénticos o que el usuario considere similares por razón de sus propiedades, su precio y su uso, concluyan acuerdos de franquicia relativos a esos productos o servicios; b) sin perjuicio de lo dispuesto en la letra e) del artículo 2º y en la letra b) del apartado 1, del artículo 3°, se impida al franquiciado abastecerse de productos de calidad equivalente a los ofrecidos por el franquiciador; c) sin perjuicio de lo dispuesto en la letra e) del artículo 2º se obligue al franquiciado a vender, o a utilizar en el marco de la prestación de servicios, productos fabricados por el franquiciador o terceros, designados por éste y el franquiciador se niegue, por motivos distintos de la protección del know-how del franquiciador o del mantenimiento de la identidad común y prestigio de la red franquiciada, a considerar como fabricantes autorizados a los terceros propuestos por el franquiciado; d) se impida ;al franquiciado continuar utilizando el know-how concedido tras la expiración del contrato, cuando dicho know-how haya devenido de general conocimiento o fácilmente accesible por causas diferentes a una violación de sus obligaciones por parte del franquiciado; e) se impongan, directa o indirectamente, restricciones al franquiciado en la fijación de los precios de venta de los productos o servicios objeto de la franquicia, sin perjuicio de la posibilidad del franquiciador de recomendar dichos precios; f) el franquiciador prohíba al franquiciado impugnar la validez de los derechos de propiedad industrial o intelectual que formen parte de la franquicia, sin perjuicio de la

facultad del franquiciador de rescindir en tal caso el contrato; g) se obligue a los franquiciados a no suministrar, en el interior del mercado común, los productos o servicios objeto de la franquicia a los usuarios finales, en razón del lugar de residencia de éstos. Artículo 6° 1. Se beneficiarán igualmente de la exención prevista en el artículo 1° los acuerdos que cumplan las condiciones del artículo 4º y que contengan obligaciones restrictivas de la competencia que no estén cubiertas por el artículo 2º ni por el apartado 3 del artículo 3°, sin que les sea aplicable el artículo 5°, siempre que estos acuerdos sean notificados a la Comisión, con arreglo a las disposiciones del Reglamento número 27 de la Comisión, y que ésta, en un plazo de seis meses, no se oponga a la exención. 2. El plazo de seis meses correrá a partir del día en que la Comisión haya recibido la notificación. No obstante, cuando la notificación se envíe por carta certificada, el plazo correrá a partir de la fecha indicada por el matasellos del lugar de expedición. 3. El apartado 1 sólo será de aplicación cuando: a) la notificación o una comunicación que la acompañe se refieran expresamente al presente artículo, y b) los datos que deben facilitarse en la notificación estén completos y se ajusten a los hechos. 4. En lo que refiere a los acuerdos notificados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento, podrá invocarse lo dispuesto en el apartado 1 en una comunicación a la Comisión que se refiera expresamente a la notificación y al presente artículo. Será de aplicación, mutatis mutandis, lo dispuesto en el apartado 2 y en la letra b) del apartado 3. 5. La Comisión podrá oponerse, a la exención. Deberá oponerse cuando un Estado miembro lo solicite en un plazo de tres meses a partir de la fecha de comunicación al Estado miembro de la notificación contemplada en el apartado 1, o de la comunicación contemplada en el apartado 4. Dicha solicitud deberá basarse en consideraciones relativas a las normas sobre competencia del Tratado. 6. La Comisión podrá retirar en cualquier momento su oposición a la exención. No obstante, cuando la misma sea consecuencia de la solicitud de un Estado miembro y éste la mantenga, la oposición únicamente podrá retirarse previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes. 7. Si la oposición es retirada por el hecho de que las empresas interesadas han demostrado que se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 85, la exención entrará en vigor a partir de la fecha de la notificación.

8. Si la oposición es retirada por el hecho de que las empresas interesadas han modificado el acuerdo de manera que cumpla las condiciones del apartado 3 del artículo 85, la exención entrará en vigor en la fecha en que las modificaciones surtan efecto. 9. Si la Comisión se opone y no es retirada tal oposición, los efectos de la notificación se regirán por las disposiciones del Reglamento número 17. Artículo 7º 1. Las informaciones recogidas en aplicación del artículo 6° no podrán utilizarse más que para los fines contemplados en el presente Reglamento. 2. La Comisión y las autoridades de los Estados miembros, así como sus funcionarios y demás agentes, estarán obligados a no divulgar las informaciones de que haya tenido conocimiento en aplicación del presente Reglamento y que, por su naturaleza, estén cubiertas por el secreto profesional. 3. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 se entenderán sin perjuicio de la publicación de informaciones generales o de estudios que no incluyan indicaciones individuales sobre las empresas o asociaciones de empresas. Artículo 8° De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° del Reglamento número 19/65, CEE, la Comisión podrá retirar el beneficio de la aplicación del presente Reglamento si comprobase que, en un caso determinado, un acuerdo exento en virtud del presente Reglamento produce, no obstante, determinados efectos incompatibles con las condiciones previstas en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado y, en particular, cuando se haya concedido una protección territorial al franquiciado y: a) el acceso al mercado pertinente o la competencia dentro de éste se hallen restringidos de manera significativa por el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos similares establecidas por fabricantes y distribuidores competidores; b) los productos o servicios objeto de la franquicia no estén sometidos en una parte substancial del mercado común a la competencia efectiva de productos o servicios idénticos o considerados por el usuario como similares, debido a sus propiedades, su precio y su uso; c) las partes, o una de entre ellas, impidan a los usuarios finales, en razón del lugar de residencia de éstos, obtener en el interior del mercado común directamente o por intermediarios los productos o servicios objeto de la franquicia, o usen las diferentes especificaciones relativas a estos productos o servicios en los diversos Estados miembros para aislar los mercados; d) los franquiciados establezcan prácticas concertadas en relación con los precios de venta de los productos o servicios objeto de la franquicia;

e) el franquiciador utilice su derecho de inspeccionar los locales y los medios de transporte objeto del contrato, o niegue su consentimiento a solicitudes del franquiciado de trasladar las instalaciones contractuales o ceder sus derechos y obligaciones resultantes del acuerdo de franquicia por motivos diferentes de la protección de los derechos de propiedad industrial o intelectual del franquiciador, el mantenimiento de la identidad común y la reputación de la red franquiciada o del control del cumplimiento de las obligaciones que incumban al franquiciado con arreglo al contrato. Artículo 9° El presente Reglamento entrará en vigor el 1° de febrero de 1989. Será aplicable hasta el 31 de diciembre de 1999. El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Hecho en Bruselas, el 30 de noviembre de 1988