Santiago, cuatro de septiembre de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 7417-2008 del Tercer Juzgado Civil

de Concepción, sobre juicio ordinario de indemnización de

perjuicios, por sentencia definitiva de veintisiete de

octubre de dos mil nueve se rechazó la demanda deducida en

contra del Fisco de Chile por falta de servicio.

Apelada esa sentencia por la demandante, la Corte de

Apelaciones de Concepción, en fallo de ocho de septiembre de

dos mil diez, la revocó, condenando a la parte demandada a

pagar a la actora la suma de veinticinco millones de pesos

($25.000.000) por concepto de daño moral, con los reajustes e

intereses que en ella se indican.

En contra de esta última decisión, el Fisco dedujo

recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que la recurrente funda su solicitud de nulidad

formal en la causal quinta del artículo 768 del Código de

Procedimiento Civil en relación al numeral cuarto del

artículo 170 del mismo texto legal, esto es, la falta de

consideraciones de hecho o de derecho que sirvan de

fundamento a la sentencia. Expone que el considerando octavo

del fallo en alzada sostuvo que la responsabilidad del Estado

es objetiva, bastando sólo que el actor acredite la

existencia del daño para que se acoja su pretensión. Pero tal

fundamento, asegura, está en abierta contradicción con otros

considerandos de la misma sentencia que afirman que en la

especie se habría configurado una conducta negligente o

culposa, asumiendo con ello que se trata de una

responsabilidad subjetiva que debe ser objeto de prueba.

Añade que esta grave pugna en sus fundamentos acerca del

tipo de responsabilidad que le cabe al Estado provoca la

ausencia de éstos como apoyo a la parte resolutiva.

Segundo: Que en cuanto a la influencia sustancial que

dicho defecto tuvo en la decisión expresa que, si no se

hubiera incurrido en él, los jueces habrían desestimado la

demanda porque no existe en Chile el régimen de

responsabilidad objetiva y tampoco se probó en forma legal

los elementos constitutivos de la responsabilidad subjetiva.

Tercero: Que si bien la sentencia recurrida antes de

abordar los hechos materia de autos señaló que en la doctrina

administrativa se había asentado el carácter objetivo de la

responsabilidad del Estado y, por tanto, no era necesario

probar dolo o culpa en la conducta que causó el perjuicio, lo

cierto es que dicha declaración, que no guarda concordancia

con los demás razonamientos del fallo, no tiene influencia

alguna en su parte dispositiva, pues las motivaciones que

sustentaron la decisión de los jueces de segundo grado para

acoger la pretensión indemnizatoria fueron las de estimar

―acreditado que se incurrió en un error no justificado,

negligencia culpable o una falta de servicio en la prestación

médica otorgada por el Hospital Naval (de Talcahuano) y tal

error ocasionó las graves quemaduras de la actora y entre el

obrar de la dependiente del hospital referido y el daño

existe una relación causal, de manera que de haber obrado

eficientemente y con el cuidado debido, el resultado dañoso

se pudo impedir (…)‖ (considerando décimo cuarto).

En el fundamento anterior se precisó que de las

evidencias probatorias aportadas al proceso ―resulta

claramente establecida la negligencia con que actuó una

dependiente del Hospital Naval de Talcahuano, lo que ocasionó

las quemaduras de la Sra. Llanca, lesiones que mantuvieron a

ésta hospitalizada por más de un mes y con molestias y

lesiones por cerca de un año. Ello implica una falta de

servicio del establecimiento de salud, ya que éste es

responsable de la actuación negligente de su dependiente y el

Servicio demandado debe responder por la actividad de uno de

sus órganos‖ (considerando décimo tercero).

En consecuencia, con prescindencia de que los

razonamientos descritos sean correctos, lo relevante en el

examen del vicio que se acusa es que no resulta efectivo que

la sentencia carezca de los fundamentos que soporten la

determinación que se cuestiona, desde que el motivo octavo

antes aludido, anómalo y descontextualizado, no incidió ni

restó eficacia al análisis que los jueces hicieron para

atribuir responsabilidad a un órgano de la Administración del

Estado, exigiendo y dando por acreditada la denominada ―culpa

del servicio‖.

Cuarto: Que atento lo expuesto, el recurso de casación en la

forma no podrá prosperar y deberá ser rechazado.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Quinto: Que el primer capítulo de este recurso denuncia la

equivocada aplicación de normas reguladoras de la prueba,

transgresión que a juicio del demandado llevó a dar por

demostrada la falta de servicio en que habría incurrido el

Hospital Naval, en circunstancias que ello no era posible a

la luz de los antecedentes legalmente allegados al proceso.

Afirma que la sentencia impugnada consideró antecedentes

acompañados en la segunda instancia consistentes en piezas de

un sumario administrativo y una carpeta investigativa del

Ministerio Público para tener por establecido que las

lesiones que presentaba la actora fueron provocadas por

personal del Hospital Naval de Talcahuano, supliéndose la

ausencia de prueba de la primera instancia que no rindió la

demandante conforme era su obligación.

Esta vulneración al artículo 1698 del Código Civil, continúa

la recurrente, en cuanto dar por probado el hecho causante

del daño otorgando valor probatorio a antecedentes que no

pueden asimilarse a los distintos medios de convicción,

significó alterar las siguientes leyes reguladoras de la

prueba:

En primer término, la infracción de los artículos 1700 y

1702 del Código Civil, desde que el fallo hace referencia a

documentos públicos y privados -aludiendo aunque sin

precisarlas, a diversas piezas del sumario administrativo

incoado en el Hospital Naval y de la carpeta investigativa de

la Fiscalía Local de Talcahuano- no agregados al proceso en

forma legal.

En seguida, la preceptiva contenida ―en los artículos

356 y siguientes, en particular el 384 del Código de

Procedimiento Civil‖, en razón de que el fallo refiere

testimonios existentes en el sumario administrativo

ponderándolos, testigos ajenos al juicio, impidiendo a su

parte de toda posibilidad de perseguir inhabilidades o de

interrogar.

También acusa la violación de los artículos 426 del

texto legal recién citado y 1712 del Código Civil, toda vez

que los jueces dicen acudir a presunciones judiciales sin

indicar los antecedentes que constituyen la base de ellas.

Destaca que de no mediar la vulneración de las

disposiciones mencionadas, se habría concluido que no se

encontraba acreditada la negligencia imputada ni su relación

de causalidad con las lesiones que aquejaban a la actora.

Sexto: Que el segundo apartado del recurso de casación

de fondo acusa la infracción de los artículos 4 y 42 de la

Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, 1437, 2314, 2316 y 2329 del Código

Civil.

Alega la inexistencia del régimen de responsabilidad

objetiva del Estado que habría invocado el fallo.

Señala que el citado artículo 4° de la Ley N° 18.575

sólo tuvo por objeto establecer de un modo general el

principio de la existencia de la responsabilidad del Estado,

pero sin pretender objetivizar dicho estatuto. Indica que el

sistema de responsabilidad extracontractual del Estado se

encuentra establecido en el artículo 42 del cuerpo legal

recién mencionado que incorpora los conceptos de falta de

servicio y falta personal.

Estas normas requieren para hacer efectiva la

responsabilidad patrimonial del Estado conforme al derecho

público que el acto u omisión dañoso haya sido ejecutado por

alguno de los órganos de la Administración y que hayan

actuado dentro del ejercicio de sus funciones con culpa o

dolo.

Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que el

sistema de derecho público de la falta de servicio no rige

para las Fuerzas Armadas, de modo que se ha de estar

únicamente al régimen del derecho común para dilucidar si en

la especie se dan los supuestos necesarios, es decir, que un

agente del Estado actuando en ese carácter haya actuado con

dolo o culpa. Por consiguiente, el debate de fondo en el caso

sub lite debió regirse necesariamente por los artículo

citados contenidos en el capítulo XXXV del Código Civil,

exigiéndose la acreditación de la negligencia y relación

causal como elementos de imputabilidad. Concluye que las

normas del Código Civil anotadas han sido infringidas desde

que se atribuyó simplemente responsabilidad objetiva al

demandado, desconociendo que la aplicación de estos últimos

preceptos determinaban un régimen de responsabilidad

subjetiva de los órganos del Estado.

Séptimo: Que para analizar la vulneración de las leyes

reguladoras de las prueba denunciada por la recurrente, cabe

consignar que los jueces de segunda instancia declararon como

hechos de la causa que el día 26 de septiembre de 2007 doña

Cecilia Llanca ingresó al Hospital Naval de Talcahuano con

diagnóstico de quiste ovárico izquierdo, practicándosele al

día siguiente una anexectomía izquierda. Previo a la cirugía

se le realizó un lavado genital a cargo de una matrona, quien

tomó un jarro con agua caliente destinado para entibiar los

sueros, para llevar a cabo el procedimiento de aseo. Esta

agua fue vertida sobre las piezas de algodón colocadas en la

región genital de la paciente, provocándole quemaduras en la

zona vulvar, realizándosele diversas curaciones.

Fue dada de alta el 4 de octubre de 2007, pero volvió a

ser hospitalizada un día después con diagnóstico de

quemaduras genitales y perineal tipo A y AB que comprometen

las zonas vulvar, perineal y bordes glúteos.

Permaneció internada casi un mes en dicho centro

asistencial sujeta a curaciones, sufriendo heridas sangrantes

y escaras a consecuencia de haberse derramado en su zona

genital agua caliente que estaba reservada para otro

propósito. Ello implicó para la actora padecer molestias

físicas y lesiones por un año, sometiéndose a constantes

tratamientos que permitieran su recuperación.

Octavo: Que para fijar los hechos antes relatados el

tribunal acudió, según se lee en el considerando décimo

tercero de la sentencia, a un ―cúmulo de probanzas

relacionadas consistentes en documentos públicos y privados,

declaraciones de testigos y presunciones judiciales,

apreciados cada uno de ellas de acuerdo a la ley (…)‖.

Noveno: Que tales probanzas surgen básicamente del

estudio de copias de la ficha clínica de la actora, del

protocolo de intervención quirúrgica, fotografías de las

heridas y de la investigación sumaria administrativa del

Hospital Naval de Talcahuano iniciada con ocasión de la

interposición de una querella criminal por cuasidelito de

lesiones.

Décimo: Que en lo que dice relación con la infracción de

los artículos 1700 y 1702 del Código Civil, si bien la

recurrente no específica cuáles son los instrumentos públicos

o privados que dice habérseles dado valor probatorio pese a

no haber sido agregados en forma legal, es posible colegir

del escrito de nulidad que se estaba refiriendo a los que

forman parte del sumario administrativo traído al proceso

como medida para mejor resolver. Sin embargo, más allá de la

indeterminación de este reproche, lo cierto es que el único

documento cuyo contenido fue descrito y ponderado por el

fallo es la historia clínica de la demandante –que fuera

proporcionado por la actora-, el cual se tuvo por acompañado

en segunda instancia con citación, de la que no hizo uso la

parte demandada. De manera entonces que este cuestionamiento

respecto de la prueba instrumental no se ajusta a la realidad

del proceso.

Undécimo: Que en lo concerniente al aspecto relativo a

la prueba testimonial, no es posible concluir como lo hace la

recurrente que los jueces hayan valorado conforme a la

preceptiva que estima infringida los testimonios prestados en

la investigación administrativa, pese a que se trata de

testigos que no comparecieron en este juicio, puesto que la

alusión que se hace a ellos en el considerando décimo tercero

del fallo dice relación con la prueba de presunciones

judiciales –mencionada inmediatamente después- que

construyeron los sentenciadores sobre la base de tales

antecedentes unidos a los demás elementos de convicción que

se nombran en ese mismo fundamento.

Décimo segundo: Que finalmente en este capítulo del

recurso se dicen infringidos los artículos 426 del Código de

Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, norma esta

última que se refiere a la tipología de las presunciones,

mientras que el primero de dichos preceptos atiende a la

potestad del tribunal para calibrar la contundencia de las

presunciones a objeto de medir su fuerza de convicción.

Lo relevante a los alcances del arbitrio de casación en el

fondo es que esas disposiciones, en último término, se

encuentran relacionadas con la facultad de los jueces del

mérito para calificar la gravedad, precisión y concordancia

de las presunciones que permitan asignarles valor probatorio,

actividad que en sí misma es ajena al control de legalidad

que ejerce este tribunal de casación, por encontrar su fuente

en un proceso racional de esos magistrados y que, por lo

general, no quedará sujeta al control del recurso de casación

en el fondo.

Esto último, sin embargo, no constituye un aserto único

e insalvable, dado que parte de un supuesto que no puede

faltar: la gravedad, precisión, concordancia y suficiencia de

las presunciones derivadas de un discurrir explicitado que

permita constatar la lógica en la ilación de sus basamentos y

conclusiones, a tal punto que llevan a persuadir acerca de

una determinada verdad procesal. En definitiva, el juez

calibra los elementos de juicio sobre la base de parámetros

jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los

principios que le produzcan certeza, de acuerdo a la lógica y

experiencia generalmente asentada. Allí, en la

exteriorización de esas razones que conducen a la

construcción de cada presunción, residen los factores que

permiten controlar lo acertado o aceptable en su empleo para

tener por justificado un hecho controvertido.

En concreto, la operación intelectual que hace el

juzgador de instancia al construir y determinar la fuerza

probatoria de las presunciones judiciales adquiere

gravitación en la litis en la medida que se constate la

gravedad, precisión y concordancia de las mismas, pues allí

radica su factor de convicción.

Décimo tercero: Que en el caso sub judice surge claramente

que los antecedentes de la investigación sumaria

administrativa aportó los indicios determinantes para esas

presunciones de que el tribunal se sirvió para resolver este

pleito. En efecto, en dicho cuaderno sumarial constaban las

declaraciones de la matrona Irma Bobadilla Ravanal que admite

el error en que incurrió mientras realizaba un aseo genital a

la paciente al tomar un jarro de agua y dejarlo caer sobre

unas piezas de algodón colocadas cerca de la zona genital,

percatándose ante un quejido de dolor de que el líquido

estaba caliente, informándole la arsenalera que ese jarro era

utilizado para entibiar los sueros que se ocupan para

humedecer compresas para la cirugía.

Asimismo, están los dichos del médico que atendió a la

demandante, quien manifestó que la matrona antes nombrada le

informó que al efectuar el aseo genital previo a la cirugía

utilizó accidentalmente agua caliente proveniente del jarro

con agua hervida para calentar sueros, ―lo que explicaría

claramente las lesiones encontradas‖.

Décimo cuarto: Que del tenor de esos antecedentes

concordados con las demás evidencias probatorias allegadas al

proceso, como fichas clínicas y fotografías de las lesiones

certificadas ante un ministro de fe, el tribunal de alzada de

Concepción pudo concluir la negligencia con que actuó una

dependiente del Hospital Naval en el desenvolvimiento de una

prestación médica, provocándole a la afectada graves

quemaduras.

Décimo quinto: Que se observa entonces que los

sentenciadores no incurrieron en los errores de derecho

atinentes al ámbito probatorio del asunto sub lite,

circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada

por ellos en relación a la prueba de presunciones y, por esta

vía, llegar a variar los supuestos de hecho sobre los cuales

recayó la aplicación del derecho sustantivo.

Décimo sexto: Que descartado que fuera en los primeros

fundamentos de este fallo el reproche que formuló el

recurrente a la sentencia de haber resuelto condenar al Fisco

de Chile sobre la base de imponerle un régimen de

responsabilidad de carácter objetivo, cabe señalar que esta

Corte Suprema ha dicho que sabido es que las Fuerzas Armadas

y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la

aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, por lo que en

la especie ha de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del

Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos, y

específicamente el artículo 2314 que establece la

responsabilidad por el hecho propio, en caso que exista falta

de servicio, y los artículos 2320 y 2322 del mismo Código que

establecen la responsabilidad por el hecho ajeno, si se trata

de una falta personal del o de los funcionarios, en la forma

que se señala a continuación.

Décimo séptimo: Que como se resolviera en los autos Rol N°

371-2008 caratulados ―Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de

Chile‖, ―hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575 la

responsabilidad del Estado se determinaba a través de la

aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la

situación varió con la promulgación de la Ley de Bases de la

Administración del Estado de 5 de diciembre de 1986, que

incorporó al Derecho Público chileno el sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el

derecho administrativo francés, principalmente a través de la

jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la

mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda

por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los

derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley

contempló entonces el artículo 44 –hoy 42- que prescribió:

―Los órganos de la Administración serán responsables del daño

que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado

tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que

hubiere incurrido en falta personal‖. Sin embargo, se excluyó

de la aplicación del Título II sobre normas especiales, donde

había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría

General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas

Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al

Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas

creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su

artículo 18 –actual 21-― (considerando décimo cuarto).

―Entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las

instituciones excluidas, y en el caso particular a las

Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común,

teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho

administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de

la distinta interpretación de las normas de derecho común

para el Estado y para las relaciones entre particulares,

permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación

estatal, dotada de imperio público como guardiana del interés

colectivo, con la protección de los derechos de los

ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en

nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de

la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a

los otros entes públicos administrativos pueden serle

aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del

Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada

interpretación de las mismas. Es así que las personas

jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad

propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y

André Tunc, ‗no requiere la voluntad, ni siquiera el

discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es

suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría

observado en parecidas circunstancias un individuo

cuidadoso‘. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo,

puede no exigirse para la responsabilidad de la persona

jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o

representantes; basta con que el comportamiento del servicio

público sea distinto al que debiera considerarse como su

comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de

servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos

puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la

jurisprudencia; y en estos casos la culpa del órgano que se

presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado‖

(considerando décimo quinto).

Décimo octavo: Que, a su vez, como se decidiera en los autos

rol 7919-2008 caratulados ―Morales Gamboa Edith del Carmen

con Fisco‖ el 14 de enero de 2011, ―a la noción de falta de

servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a

través del artículo 2314 del Código Civil, se le debe

complementar la noción de falta personal, ya que la

distinción capital en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado es precisamente entre falta de

servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el

artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del

Estado y el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de

Municipalidades. Dicha falta personal compromete la

responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista

de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha

cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la

misma. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a

las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del

artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la

contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo

‗Seguel con Fisco‘ ya citado, permita uniformar el sistema de

responsabilidad extracontractual para todos los entes de la

Administración del Estado‖ (considerando décimo tercero).

Décimo noveno: Que así, conforme a lo razonado, si bien

yerran los sentenciadores al hacer aplicable en la especie el

artículo 42 de la Ley N° 18.575 a una entidad dependiente de

la Armada de Chile, tal equívoco no tiene influencia en lo

dispositivo del fallo, pues, conforme a los hechos fijados en

la instancia, el Estado de Chile es responsable por cuanto se

ha demostrado la concurrencia de una falta personal de una

dependiente del establecimiento asistencial de acuerdo a lo

que el Derecho Administrativo entiende por dicho concepto, y

la relación de causalidad entre aquella y el resultado

dañoso, comprometiendo así la responsabilidad estatal, de

acuerdo al estatuto jurídico de responsabilidad

extracontractual del Código Civil.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos

764, 765, 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil,

se rechazan los recursos de casación en la forma y en el

fondo deducidos en lo principal y primer otrosí de fojas 184

en contra de la sentencia de ocho de septiembre de dos mil

diez, escrita a fojas 177.

Se previene que el Ministro señor Muñoz no comparte los

motivos décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo

noveno, fundando su parecer, de rechazar el recurso de

casación en el fondo, en las siguientes consideraciones:

1°.- Que en nuestro país la evolución de la responsabilidad

de la Administración del Estado se ha desarrollado en una

primera etapa fundamentalmente sobre la base de

determinaciones jurisprudenciales y luego conforme a la

legislación especial.

Respecto de la evolución jurisprudencial se observa que

ciertas sentencias descansan en la aplicación de la

legislación de derecho civil, como en otros fallos se invocan

principios de derecho público. Son casos específicos en que

se hace efectiva la responsabilidad del Fisco, puesto que los

tribunales hacen esfuerzos y diversas distinciones para

excluirla. La doctrina cita como los primeros fallos en que

se sustenta la decisión en principios de derecho público

―Sociedad Fuschs y Plath con Fisco‖, sentencia de 11 de enero

de 1908 y ―Lapostol con Fisco‖, sentencia de 8 de enero de

1930. Sin embargo, será en la sentencia dictada en ―Hexagón

con Fisco‖, de 28 de julio de 1987, en que expresamente se

declaran inaplicables las disposiciones del Código Civil para

decidir la demanda dirigida contra el Fisco, resolviendo el

caso sobre la base de las normas constitucionales y legales

diversas al Código Civil. Desestima la infracción del

artículo 2332 del citado Código al no darle aplicación e

igualmente las referidas a las Actas Constitucionales N° 2 y

3, la Constitución y Ley Orgánica Constitucional 18.575, en

que radica el origen de la responsabilidad del Fisco. Razona

en idéntico sentido la sentencia que rechaza el recurso de

casación en el fondo interpuesto por el Fisco, en los autos

caratulados Mireya Baltra Moreno con Fisco, de fecha 12 de

agosto de 1998, expresando en su considerando sexto: ―Que, en

consecuencia, la sentencia ha dado aplicación lisa y llana a

las normas del derecho común, sin reparar que la naturaleza

de los vicios que afectan a los decretos impugnados hacen

improcedente estimar que puedan sanearse por el transcurso

del tiempo, especialmente si se considera que la disposición

constitucional en cuya virtud se ha declarado la nulidad no

contiene remisión expresa alguna que permita aplicar las

reglas de prescripción que el fallo invoca; y la naturaleza

de la nulidad que se ha declarado impide integrar o

complementar la norma constitucional con preceptos comunes,

ya que el texto de la primera excluye toda posibilidad de

saneamiento desde que dispone que los actos que la infringen

son nulos per se, sin necesidad de declaración alguna,

impidiendo así que la voluntad de las partes o el transcurso

del tiempo puedan convalidarlos‖.

En lo sustancial la jurisprudencia ha evolucionado hasta

llegar a un estado, pacífico en la actualidad, que reconoce

la responsabilidad del Estado-Administrador, exigiendo, en la

mayoría de los casos, un factor de imputación, el que se hace

descansar en la noción de ―falta de servicio‖ que incluye la

actividad jurídica ilegal de la Administración, su mala

organización, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o

silencios cuando debió actuar, todo lo que debe originar la

afectación de un bien de los administrados, sin desconocer

que se agrega la responsabilidad por riesgo e incluso la que

origina la actividad lícita en que se ocasiona igualmente

daño al administrado, sin perjuicio que, en este último caso,

se ha expresado por la doctrina que se refiere más

precisamente a una responsabilidad del Estado-Legislador.

La circunstancia que se desea destacar es que la

jurisprudencia, sobre la base de la legislación especial, ha

sustentado la responsabilidad de la Administración. Esta

normativa especial arranca de los artículos 2°, 4°, 5°, 6°,

7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42

de la Ley 18.575.

La norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley 18.575

no afecta la disposición del artículo 4°, por lo que a su

respecto debe atenderse a la concepción de la Administración

del Estado que expresa el inciso segundo del artículo 1° del

mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin duda

alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las

Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad Pública. En

efecto, las normas excluidas de consideración respecto de

tales instituciones están referidas a la organización,

funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los títulos de

los párrafos y las materias de que tratan), sin afectar el

régimen de responsabilidad, dado que el mencionado artículo

4° dispone: ―El Estado será responsable por los daños que

causen los órganos de la Administración en el ejercicio de

sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que

pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado‖;

Administración del Estado que entre quienes la constituyen se

encuentran las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Por otra parte no resulta desconocida la responsabilidad del

Estado derivada de la noción de nulidad de derecho público,

pero cuyo fundamento no se encuentra en el contencioso

subjetivo o de declaración de derechos, sino que en el

objetivo o de ilegalidad.

La doctrina y jurisprudencia nacional ya no debe hacer

esfuerzos para legitimar la responsabilidad del Estado, por

un actuar ilícito de sus agentes, invocando disposiciones de

derecho privado. En este sentido resulta sorprendente y

contraria al hecho propio, como a la buena fe que debe

orientar las defensas de las partes, la afirmaciones

históricas de la defensa fiscal, en orden a la ―inexistencia

de un régimen especial de responsabilidad del Estado‖ por lo

cual éste se encuentra exento de la misma, careciendo los

tribunales de jurisdicción y competencia para resolver las

acciones que la demandan, para luego expresar que la norma

constitucional del artículo 38, inciso segundo de la Carta

Política solamente ha atribuido competencia, pero no ha

regulado el régimen de responsabilidad, el cual está

constituido por el ―derecho común en materia de

responsabilidad extracontractual, que se encuentra contenido

en el Código Civil en el Título XXXV, denominado ―De los

Delitos y Cuasidelitos‖, artículo 2314 y siguientes‖, para

aplicar, por excepción, la normativa del artículo 42 de la

Ley 18.575, hecho que en concepto de quien previene debiera

destacarse adecuadamente y resolver en consecuencia. Descarta

toda seriedad a sus alegaciones y defensas el antecedente que

igualmente a lo largo de los años planteara un tratamiento

especial sosteniendo los poderes exorbitantes de la

Administración por la función de servicio público que

desarrolla, manteniendo hasta ahora la teoría de los poderes

implícitos y antes de la Ley de Bases del Procedimiento

Administrativo esgrimía en estrados la imprescriptibilidad de

las facultades autoconferidas de invalidación de los actos

administrativos. La coherencia y congruencia también es

exigible a las instituciones en sus defensas, puesto que les

resulta aplicable el aforismo ―venire contra factum propium

non valet‖, recordando los términos del Mensaje del Código de

Procedimiento Civil, en el sentido que confiados los procesos

―a la sola iniciativa de las partes, se desvían a menudo de

su verdadera marcha, resultando de allí que la acción de la

justicia se hace más fatigosa y menos eficaz‖.

2°.- Que en la evolución del Derecho Público, en especial

del Derecho Administrativo, resulta pacífico sostener que

existe un conjunto de principios que orientan la actuación de

la autoridad; principios que son diferentes de los que se

encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho

Privado. Los distintos planos en que los particulares se

vinculan entre sí, con aquéllos exigibles cuando lo hacen con

la autoridad o cuando son órganos del Estado los que contraen

obligaciones entre sí, son una realidad que no es posible

desconocer, no obstante no exista ninguna norma que así lo

disponga, el positivismo jurídico cede ante un avasallador

desarrollo de la ciencia jurídica al respecto.

Los principios del proceso vienen condicionados por la

naturaleza de la materia a que se refieren y son válidos

conforme a su ámbito, el que puede ser general o particular.

Unos rigen la actividad de la Administración, algunos la de

los administrados, y otros, la interacción de ambas en los

procedimientos seguidos por la misma Administración e incluso

por el órgano jurisdiccional. Existen principios que tienen

un carácter material o sustancial y otros, especialmente los

que se refieren a particularidades de los procedimientos, por

el contrario, son funcionales y de carácter más bien técnico.

En este mismo orden de ideas los principios formativos

del actuar de la Administración radican en diferentes

aspectos:

- Constituyen el fundamento y razón fundamental del sistema

que inspiran;

- Orientan el desarrollo de las instituciones y su

regulación. Son fundantes de la actividad legislativa;

- Conforme a ellos se estructura el proceder o la actuación

válida de la Administración y aquello que deben exigir su

aplicación los administrados. Son el soporte básico del

ordenamiento, prestando a éste toda su significación;

- Son criterios de interpretación de sus disposiciones, por

la necesaria congruencia entre ellos como criterios generales

y las normas concretas. Inspiran al operador de las normas

dictadas conforme a ellos;

- Integran la ley, en los casos en que sea necesario, cuando

no existe norma;

- Tienen un carácter enunciativo, no descarta la concurrencia

de otros que puedan ser consecuencia del desarrollo de la

disciplina que regula la actuación de la autoridad o que

impulse el propio legislador;

- Sirven de filtro purificador, cuando existe una

contradicción entre estos principios y determinadas normas

que quieran aplicarse al sistema especial de al que aquellos

se refieren;

- Suelen servir como diques de contención ante el avance

disfuncional de disposiciones legales correspondientes a

otras ramas o especialidades del derecho. Sirven como valla

defensiva contra la invasión de otras legislaciones relativas

a materias diversas y que no guardan relación con el sistema

regulado;

- Actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo,

fortalecimiento y consolidación de las técnicas, medidas y

regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de la

especialidad;

- Fortalecen el valor de la seguridad jurídica de todo el

ordenamiento, ya que su explicitación sirve de constatación

de las razones que han tenido los jueces para resolver un

caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la

sola discrecionalidad;

- Tienen una capacidad propia, heurística: para resolver

problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos

en vista de una solución; inventiva: para organizar o

descubrir combinaciones nuevas; organizativa: para ordenar

actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la

vida jurídica; son ellos los que prestan a ésta su

dinamicidad característica, su innovación y su evolución, y

- Recreadora de normas obsoletas (Néstor A. Cafferatta, El

Principio de Prevención en el Derecho Ambiental, Summa

Ambiental, Tomo I, AbeledoPerrot, 2011, Buenos Aires,

Argentina, página 273).

Tales razonamientos, la existencia de un profuso

conjunto de normas en el derecho comparado y estudios de

especialistas que sería largo enunciar permiten llegar a la

conclusión que el derecho público regula la responsabilidad

del Estado en general y de la Administración en particular.

Derecho que no se puede desconocer, por el contrario todas

las autoridades e individuos de nuestro país deben respetar,

pues en el estado actual de las cosas hay un derecho que

resulta vinculante y perentorio para las autoridades

nacionales, entre ellas para los tribunales.

3°.- Que la existencia de los principios generales del

derecho, han sido recogidos por múltiples sentencias de

nuestros tribunales, incluso con carácter supra

constitucional. El Tribunal Constitucional de nuestro país en

su sentencia de 21 de Diciembre de 1987, Rol N° 46,

considerando 21: ―Que de lo expuesto en las consideraciones

anteriores se infiere con nitidez que el ordenamiento

institucional estructurado por la Constitución de 1980

descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre

los cuales cabe señalar (…): la libertad del hombre, que los

derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y

superiores al Estado y la Constitución, razón por la cual no

los crea sino que los ‗reconoce y asegura‘; que el Estado en

cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien

común, debe darles segura y eficaz protección (…); que el

ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por

las autoridades que la Constitución establece reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de

la naturaleza humana y, en fin, que nadie puede ser condenado

por hechos anteriores a las norma jurídica que establece la

pena‖ (considerando 19°); ―que todos estos principios se

encarnan en disposiciones concretas de la Carta Fundamental

como son, entre otros, los artículos 1°, 4°, 5°, inciso

segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo‖

(considerando 20°); y ―que estos preceptos no son meramente

declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que

obligan a gobernantes y gobernados tanto en si mismas, como

también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a

desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las

disposiciones de la Constitución‖ (considerando 21°).

4°.- Que en el caso en estudio, los antecedentes

reunidos permiten tener por justificados diferentes hechos

que han sido calificados de ilícitos; calificación que se

impone, además, por cuanto constituyen deberes de los

funcionarios médicos y paramédicos del Hospital Naval de

Talcahuano atender y velar por la salud de los pacientes

otorgándoles los cuidados que según su patología y gravedad

requieran.

5°.- Que sobre la base de tales antecedentes de hecho y

de derecho, los sucesos a que se refiere la presente causa

tienen la connotación necesaria para ser calificados como

generadores de responsabilidad, puesto que se refieren a

negligencias en que incurrió una dependiente del Hospital

Naval en el ejercicio de sus funciones respecto de una

paciente internada en dicho establecimiento asistencial, a su

cuidado, lo que importa una evidente falta de servicio.

Corresponde igualmente dejar asentado, que la referencia a

los regímenes de responsabilidad claramente establecidos en

la actualidad, son producto de un mayor desarrollo de nuestro

país, que ha terminado por concretar lo que ha sido

reconocido por la jurisprudencia con anterioridad, de forma

tal que no se trata solamente de aplicar esta normativa, sino

que, además, los principios que la inspiran, los que han

estado vigentes conforme al desarrollo de nuestra cultura

jurídica, sin perjuicio de considerar que las normas de

derecho público rigen in actum, especialmente las

constitucionales, entre las que se encuentra el inciso

segundo del artículo 38 de la Carta Fundamental.

6°.- Que respecto de la naturaleza del derecho subjetivo

cuya declaración se demanda, en primer término integra la

teoría de la responsabilidad del Estado en general y de la

Administración en particular, es el denominado contencioso

subjetivo o de declaración de derecho. En efecto, la

unificación de la responsabilidad integra instituciones

aparentemente disímiles, pero que aglutina la referencia

común a la lesión originada por la Administración a los

particulares, que en algunos casos se expresa de un modo

específico de acuerdo a la forma como se ha producido esta

lesión. Resulta que de este modo se constituye la garantía

integral del patrimonio privado frente a la acción de la

Administración, cualquiera sea la actuación desarrollada por

ésta. A lo que se atiende es al hecho que se ocasiona daño al

patrimonio de los administrados, sin exclusiones. ―Llegar a

esa conclusión, en principio tan obvia, que impone, por

tanto, la formulación de un principio de resarcimiento de

todos los daños causados por el funcionamiento de la

Administración, no ha sido, sin embargo, tarea fácil, ni en

nuestro propio Derecho, ni en el panorama general del Derecho

comparado‖ (García de Enterría, obra citada, página 358).

Siguiendo al autor citado se puede decir que la importancia

de esta concepción está en el cambio de paradigma, pues la

óptica radicará no ya en responsabilidad de quien causó el

daño, si se quiere en una reparación por vía de sanción, sino

que observando o considerando el patrimonio de la persona

lesionada. ―La responsabilidad pasará así a convertirse en un

mecanismo que se pone en funcionamiento sólo si y en la

medida en que se haya producido una lesión patrimonial en el

sentido propio a resultas de la acción u omisión de la

Administración.‖ ―El concepto de lesión se convierte de este

modo en el auténtico centro de gravedad del sistema‖ (obra

citada, página 378), que en el caso de nuestro país resulta

más exigente, puesto que se requiere que la persona sea

―lesionada en sus derechos por la Administración del Estado‖.

Se encausa así la responsabilidad del Estado que tiene por

causa el actuar de sus autoridades y funcionarios, en que su

objeto es la reparación integral del daño ocasionado.

De acuerdo a la teoría general de la responsabilidad, tan

importante como lo anterior es determinar el factor de

imputación, puesto que será resarcible la lesión de derechos,

en la medida que no deba soportarla quien la ha sufrido, por

existir una causa de exención, justificación o extinción de

responsabilidad. Este principio de protección y garantía de

la persona y del patrimonio del administrado, del que parte

la cláusula general de responsabilidad de la Administración,

corresponde precisamente a ésta, la autoridad, acreditar

dichas causas de exclusión. De otra manera resulta ineludible

disponer todas las medidas tendientes a la restauración,

entre las que se encuentra la reparación indemnizatoria, pero

con caracteres generales, que incluya todo daño, el que

corresponderá precisamente determinar, mediante la

individualización correspondiente.

Al haberse determinado que la acción que se reclama sea

reparada, la lesión está precisada, por lo que solamente

corresponde individualizar el daño y su valoración, que en el

presente caso se ha dejado indicada con plena claridad, como,

además, se la ha cuantificado por los jueces de la instancia.

Ante tales antecedentes procede la plena indemnización del

daño ocasionado, sin perjuicio de dejar a salvo toda otra

forma de reparación que se desee impetrar de la

Administración. Esta forma de entender la responsabilidad de

la Administración constituye un paso adelante en la teoría

general que la contempla.

El profesor García de Enterría expresa que la jurisprudencia

española ha desarrollado el principio de la referencia,

citando al efecto la sentencia de 24 de julio de 1989, que

expresa que debe tenerse en cuenta ―que el principio de

prohibición de la interpretación contra cives obliga a buscar

la más favorable a la subsistencia de la acción, máxime

cuando se trata de acciones personales‖ (obra citada, página

431).

7°.- Que establecida la responsabilidad del Estado por daños

de carácter patrimonial a las personas, en nuestro país la

jurisprudencia ha tenido una labor determinante, pero

mesurada. Se ha radicado la observación principalmente del

Estado Administrador, pero no se debe ignorar la

responsabilidad del Estado Legislador y del Estado Juez, como

también la responsabilidad internacional del Estado.

Continuaremos con el análisis respecto del Estado

Administrador.

En efecto, no obstante seguir en la doctrina civilista a la

doctrina francesa, no ocurre lo mismo en lo relativo a la

responsabilidad con un carácter permanente, observando

iniciales esfuerzos, pero que, con motivo de la norma del

artículo 87 de la Constitución Política del Estado de 1925

que dispuso: ―Habrá Tribunales Administrativos, formados con

miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se

interpongan contra actos o disposiciones arbitrarias de las

autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento

no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o

las leyes. Su organización y atribuciones son materia de

ley‖, se produjo un retroceso, debiendo evolucionar tanto la

legislación como la jurisprudencia desde la irresponsabilidad

del Estado, la responsabilidad particular establecida por ley

y hasta llegar a la aceptación sin prevenciones de ésta. El

problema actual es el régimen que se ha implantado en nuestro

país. Todos sostienen que se trata de un sistema de

responsabilidad de Derecho Público, puesto que se rige por

principios propios, la distinción se encuentra en los

extremos que importa esta afirmación, puesto que unos la

observan desde la perspectiva de las personas, del

administrado, y otros desde la Administración. Luego se

abordan los requisitos de la responsabilidad difiriendo en el

factor de imputabilidad. Aquellos exigen o demandan solamente

la existencia de un daño o lesión en los derechos respecto

del administrado, excluyendo la mirada respecto del

comportamiento de la Administración y los segundos la

incluyen. Surge aquí la conceptualización de la

responsabilidad de la Administración como una organización,

que corresponde investigar en cuanto a su funcionamiento y la

forma en que entrega el servicio que presta a los

administrados. Surge la noción de falta de servicio (faute de

service), pero esta también produce divergencias.

Simplificando el problema – podrá decirse que inmotivadamente

– se plantea desde una perspectiva sustancial y procesal,

puesto que es necesario conceptualizar este módulo de

imputación y determinar en qué parte radica su acreditación.

Una concepción objetiva dirá que existe un deber de cuidado

general de la Administración, por el innegable carácter de

garante que tiene en el sistema jurídico y en la relación con

los particulares, como también por un componente de

responsabilidad ética, política y de bien común, a lo cual se

agrega su deber de solidaridad y respeto de la dignidad de

todas las personas, por lo que dicho deber de cuidado impone

un comportamiento normalmente diligente que se refleja en no

dañar a quienes sirve, a las personas en general y los

administrados en particular. Esta misma concepción radica en

la Administración la carga de probar que no le asiste

responsabilidad en el daño al ajustarse a un actuar normal.

La diferencia entre la concepción objetiva de la

responsabilidad y la concepción objetiva de la falta de

servicio está en que en la primera responde de todo daño y

debe probar una eximente de responsabilidad, pues incluso le

corresponde asumir los daños por la actividad lícita. Sin

embargo, en la segunda acreditando un comportamiento normal,

en concreto, corresponde excluir su responsabilidad. En

definitiva en la falta de servicio objetiva no se abandona su

conceptualización, pero se impone a la administración que

acredite que su obrar fue diligente.

La teoría de la falta de servicio subjetiva recurre a la

noción de funcionamiento defectuoso del obrar de la

Administración, único evento en el que responde, pero en este

caso corresponde al administrado que ha sido dañado probar el

defecto en el obrar de la Administración tanto por acción

como por omisión, surgiendo diferentes conceptualizaciones al

efecto. Se extrema esta concepción de la falta de servicio

subjetiva, puesto que algunos, exigen no solo se acredite un

obrar defectuoso objetivamente constatable, sino que ha

existido culpa en el obrar que ocasionó el daño. Extremando

aún más las cosas se recurre a la noción de culpa del derecho

privado, pero se agrega incluso el llamado a las normas de la

legislación civil para regir la situación concreta, en

especial el Código Civil, tanto en disposiciones sustanciales

generales y particulares, como en el régimen que regula la

prescripción.

8°.- Que para quien suscribe este parecer la responsabilidad

del Estado y del Estado Administrador en particular arranca

de los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la

Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley

18.575. El análisis queda radicado en las normas legales,

puesto que el de cualquier falta de correspondencia o

antinomia con las normas constitucionales, en el caso

concreto, escapa a la competencia y análisis del derecho

aplicable por cuanto la Ley 18.575 fue dictada con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de

1980. Es así como el artículo 1° de la mencionada ley

establece el ámbito de aplicación y luego dispone el artículo

4° que el ―Estado será responsable por los daños que causen

los órganos de la Administración en el ejercicio de sus

funciones‖. Quien suscribe este voto particular, por la

enunciación de los párrafos 1° y 2° del Titulo II de la Ley

18.575, como por las materias de que trata, entiende que

igualmente se aplica el artículo 42 a las reparticiones

excluidas en el inciso segundo del artículo 21, según se ha

indicado con anterioridad. Es así como el artículo 42, en

correspondencia con el artículo 4°, dispone que los ―órganos

de la Administración serán responsables del daño que causen

por falta de servicio‖. En todo caso, de estimarse excluida

de aplicación de esta norma, debe regirse por el artículo 4°,

el que singularmente, sin el complemento del artículo 42,

podría entenderse que establecería una responsabilidad

objetiva derivada únicamente de constatar un derecho

lesionado que ocasione daños al administrado, circunstancia

que corresponde descartar.

Estas disposiciones son las que regulan legalmente la

responsabilidad general del Estado Administrador.

En la historia de la Ley 18.575 publicada por la Biblioteca

del Congreso Nacional (www.bcn.cl

http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl) consigna los

siguientes antecedentes:

I.- En el Mensaje del Ejecutivo la responsabilidad se

entiende que es civil y por falta de servicios, expresando:

―Más adelante el título V, también con avanzado criterio

administrativo, determina que la Administración Pública

deberá actuar por propia iniciativa en cumplimiento de sus

funciones, salvo que la ley exija la petición previa de un

interesado o cuando se trate de hacer uso del derecho de

petición o reclamo.‖

―Complementaria de la norma anterior es aquella incluida en

el artículo 33, que hace responsable, civilmente, al Estado y

a las personas jurídicas que lo integran, por la falta de

servicios en que pueda incurrir.‖

―Asimismo, el inciso segundo, responsabiliza civilmente a

los funcionarios por los perjuicios que ocasionen mediante

sus actuaciones constitutivas de falta personal.‖ (Página 12)

El proyecto contempla la siguiente disposición: ―ARTICULO

33.- El Estado y las personas jurídicas que integran la

Administración Pública serán responsables civilmente por la

falta de servicio cometida en su actividad jurídica o

material.‖

―Los funcionarios serán civilmente responsables de los

perjuicios que ocasionaren por su actuación constitutiva de

falta personal.‖

II.- En el informe la Secretaría de Legislación de la Junta

de Gobierno expresa: ―La disposición consagra el principio de

responsabilidad del Estado por "falta de servicio", así como

la responsabilidad personal de los funcionarios, por su falta

personal. Resulta indispensable, al efecto, definir los

conceptos de "falta de servicio" y de "falta personal",

siendo útil considerar, para perfilar la primera de estas

nociones, el criterio del legislador en la vigente Ley

Orgánica de Municipalidades —decreto ley Nº 1.289, de 1976—,

en su artículo 62, inciso final, que prescribe: "La

responsabilidad extracontractual procederá principalmente

para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios

de los servicios municipales cuando éstos no funcionen,

debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente.".

―Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia francesas

han establecido lo que se entiende por "falta de servicio

público", disponiendo, al efecto, que la hay cuando el

servicio público no funciona debiendo funcionar; cuando

funciona, pero funciona mal, o cuando funcionando bien, lo

hace en forma tardía.‖ (Página 68).

III.- En el informe de la Primera Comisión Legislativa se

indica: ―1.- Conforme a la ley Nº 17.983 y al respectivo

acuerdo de la Junta de Gobierno, este Comandante en Jefe

viene en formular las observaciones al proyecto de ley

orgánica constitucional sobre bases de la Administración

Pública.

a) Con el objeto de abordar en una forma más completa el

estudio de esta ley orgánica constitucional este Comandante

en Jefe dispuso se analizarán comparativamente los textos del

Mensaje y de la Comisión de Estudios de las leyes orgánicas

constitucionales. Lo anterior explica la incorporación en el

texto sustitutivo que se acompaña, de normas contenidas en el

proyecto de la referida Comisión de Estudios.

b) Para encabezar el proyecto se acogió el criterio seguido

por la Comisión Especial en cuanto a establecer un primer

título que consigne los principios generales que deben

orientar la organización y funcionamiento de la

Administración del Estado. Ello porque, a juicio de este

Comandante en Jefe se trata de la primera ley de esta

naturaleza que rige en nuestro país y que debe cumplir, por

lo mismo, con una finalidad de orientación general. A los

principios de la jerarquía, unidad, responsabilidad y

eficiencia se han agregado los principios de probidad y

control.

c) En lo que se refiere a la actividad de la Administración

del Estado, se complementa lo relativo a las responsabilidad

civil del Estado y de las personas jurídicas que integran la

administración, definiendo lo que debe entenderse por falta

de servicio y salvando el derecho de éstos de repetir en

contra del funcionario que hubiere incurrido en falta de

personal, consignándose finalmente la responsabilidad

solidaria de los órganos de la Administración y del

funcionario que resulte responsable.‖ (Pág. 91 y 92).

Específicamente se incorpora el siguiente ―Artículo 3º: El

Estado será responsable por los daños que los órganos de la

Administración produzcan en el ejercicio de sus funciones,

sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar

al funcionario que hubiere causado el daño‖ (Pág. 94 Primera

Comisión Legislativa).

La moción sustitutiva incorpora igualmente el ―Artículo 52:

El Estado y las personas jurídicas que integran la

administración serán siempre responsables civilmente por la

falta de servicio cometida en su actividad jurídica o

material, sin perjuicio de su derecho de repetir en contra

del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.‖

―En todo caso, el órgano de la Administración y dicho

funcionario serán solidariamente responsables.‖

―Se entiende por falta de servicio la no prestación de este,

debiendo efectuarse, o su prestación en forma deficiente o

tardía.‖ (Pág. 108).

IV.- En el Informe de la Cuarta Comisión Legislativa se

indica: ―Artículo 4° Esta disposición corresponde al artículo

33 del proyecto del Ejecutivo, con meras adecuaciones

formales, derivadas de la nueva estructura del proyecto, y se

refiere al principio de la responsabilidad del Estado por los

daños que causen los órganos de la Administración.

Cabe hacer presente que no se utilizó la expresión

―responsables civilmente‖, a fin de evitar confusiones con la

responsabilidad civil consagrada en el Código Civil.‖ (Pág.

164 Informe Cuarta Comisión Legislativa).

Luego respecto del artículo 45, se señala: ―Esta es una de

las disposiciones de mayor trascendencia del proyecto y

corresponde al artículo 33 del Ejecutivo, porque está

consagrando una nueva idea de responsabilidad que sólo tiene

precedente positivo en la Ley de Municipalidades. Se trata de

la responsabilidad objetiva del Estado, derivada de la falta

de servicio. Si bien en el artículo 4° del proyecto ya se

habla de la responsabilidad general del Estado por los daños

que causen sus órganos, esta norma se refiere a un aspecto

más concreto aun. Detrás de ella hay toda una fundamentación

importante, en cuanto favorece la posición del administrado

frente a la Administración, de manera que se traduzca en un

medio eficaz para resarcirlo de los daños que le puedan

causar los servicios de la Administración.‖

―En consecuencia, se consagra en este artículo un criterio

nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la

responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la culpa de un

denominado funcionario, sino que atiende a un elemento

objetivo que es la falta de servicio público. De manera que

acreditando el afectado que un servicio público no ha

funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo

tardío o deficiente, y probar que a raíz de lo anterior se le

ha causada un daño, está en situación de exigir indemnización

de parte del Estado. Se trata de un concepto que tiene su

origen en el derecho francés, y es la concreción de una serie

de elementos que tienen un largo desarrollo en el Derecho

Administrativo. El artículo fue dividido en dos incisos a fin

de dejar claramente establecido que la existencia de esta

responsabilidad objetiva, no obsta a que el Estado pueda

repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en

falta personal, si se diera el caso.‖

―Por otra parte, se desestimó la posibilidad de definir la

falta de servicio, pues ello podría provocar dificultades en

la aplicación de esta norma. Se ha considerado más

conveniente dejar entregado a la jurisprudencia la

determinación de cuando se configura la ―falta de servicio‖,

pues son numerosos y complejos los casos en que tal situación

puede producirse.‖ (Págs. 175 y 176 del Informe de la Cuarta

Comisión Legislativa).

La doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas

posiciones en torno a esta nueva responsabilidad. Sin

embargo, de acuerdo a los antecedentes enunciados se pueden

establecer algunas premisas básicas:

a.- La responsabilidad como principio general. La

responsabilidad se establece como un principio general que

orienta también ampliamente la organización y funcionamiento

de la Administración del Estado. Es así que se hace

referencia ―al principio de la responsabilidad del Estado por

los daños que causen los órganos de la Administración‖.

b.- Sistema general de responsabilidad. La Administración

debe observar el principio de responsabilidad, puesto que el

Estado ―será responsable por los daños que causen‖ sus

órganos. Se regula directa y particularmente el principio de

responsabilidad de los órganos de la Administración en

―ejercicio de sus funciones‖, sin desconocer que puedan

existir otros sistemas. Expresamente se hace referencia al

principio general de ―responsabilidad del Estado‖, el cual

tiene lugar ―por los daños que causen los órganos de la

Administración‖.

c.- Concepción pro administrado y distinta de la existente.

Si bien el proyecto habla de la responsabilidad general del

Estado por los daños que causen sus órganos, se refiere a un

aspecto más concreto aun, puesto que detrás de ella hay toda

una fundamentación importante, en cuanto favorece la posición

del administrado frente a la Administración, de manera que se

traduzca en un medio eficaz para resarcirlo de los daños que

le puedan causar los servicios de la Administración.

d.- Se consagra un nuevo sistema de responsabilidad. En el

Mensaje del Ejecutivo la responsabilidad se entiende que es

civil y por falta de servicios. A lo anterior se agrega que

en un principio la responsabilidad es extracontractual.

Posteriormente se la considera simplemente como

responsabilidad civil del Estado. Por último se deja expresa

constancia que no se utiliza la expresión ―responsables

civilmente‖, a fin de evitar confusiones con la

responsabilidad civil consagrada en el Código Civil, por lo

que se entiende que no se rige por esta normativa, con la

cual no puede vincularse. Se ―está consagrando una nueva idea

de responsabilidad que sólo tiene precedente positivo en la

Ley de Municipalidades‖.

e.- Responsabilidad funcionaria. Extiende la responsabilidad

a los funcionarios, a quienes responsabiliza civilmente por

los perjuicios que ocasionen mediante sus actuaciones

constitutivas de falta personal. Posteriormente se expresará

que es el Estado el que repetirá en contra del funcionario,

de manera que es el Estado el cual responde de manera directa

y principal. Se establece la responsabilidad solidaria entre

Administración y funcionario, pero, en definitiva solo es el

Estado el que podrá repetir en contra del funcionario, sin

que el particular tenga acción directa en su contra.

f.- Nuevo Sistema de responsabilidad.

1.- Se establece un criterio nuevo de responsabilidad, que

no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada

en el dolo a la culpa de un denominado funcionario, sino que

atiende a un elemento objetivo que es la falta de servicio

público. En este sentido se la considera ―claramente‖ como un

sistema de responsabilidad objetiva. Se la califica como

―responsabilidad objetiva del Estado, derivada de la falta de

servicio‖.

2.- En un principio considera útil la noción de falta de

servicios comprendida en la Ley de Municipalidades, esto es

cuando los servicios ―no funcionen, debiendo hacerlo, o lo

hagan en forma deficiente‖.

3.- Por la referencia a la definición francesa y luego como

texto del proyecto al concepto de falta de servicios se

incorpora la noción de un correcto funcionamiento, pero

tardío.

4.- Por último, se desestimó la posibilidad de definir la

falta de servicio, pues ello podría provocar dificultades en

la aplicación de esta norma. Se ha considerado más

conveniente dejar entregado a la jurisprudencia la

determinación de cuando se configura la ―falta de servicio‖,

pues son numerosos y complejos los casos en que tal situación

puede producirse.

5.- Solamente se exige ―que acreditando el afectado que un

servicio público no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha

funcionado de modo tardío o deficiente, y probar que a raíz

de lo anterior se le ha causada un daño, está en situación de

exigir indemnización de parte del Estado‖.

6.- La responsabilidad se extiende tanto a la actuación

administrativa de carácter jurídica y material, como aquella

requerida, previa petición del interesado o desarrollada por

la Administración Pública por propia iniciativa en

cumplimiento de sus funciones.

7.- La responsabilidad que se regula puede estar generada

por el Estado, como por las personas jurídicas que lo

integran.

9°.- Que clarificados los presupuestos de la

Responsabilidad del Estado Administrador, la definición de

mayor entidad se encuentra en la opción del legislador por el

factor de imputación, el que lo sitúa en la falta de

servicio, excluyendo toda posibilidad de reconducción al

Código Civil, adicionar exigencias relacionadas con el dolo o

culpa del funcionario que actuó, como al establecimientos de

negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de

reglamentos por parte de la administración o el funcionario.

Del mismo modo, con tal definición excluye la posibilidad de

exigir la individualización del funcionario, solamente debe

acreditar la conducta del servicio, pues es de él quien

reclama, además de carecer de acción en contra del

funcionario, el cual resulta indiferente en su identidad y

determinante en su conducta, pero como expresión de la

actuación de toda la Administración o del servicio en

particular.

De esta forma, más que enunciar situaciones particulares

integrantes de la noción de falta de servicio, ella

corresponde a toda acción u omisión de la administración de

la cual se generan daños para el administrado y en que ha

existido una falla de cualquier orden en el servicio. Se

pretende restringir la responsabilidad exigiendo un patrón de

comparación adicional de normalidad, para situar la

apreciación del factor de imputabilidad en concreto y no en

abstracto. Se acude así a dos factores diversos. Por una

parte se toma el criterio de normalidad del sistema que

solamente exige la prueba que el daño sea producto de la

actuación de la Administración, debiendo ésta probar las

causales de exclusión producto de su actuar normal o exento

de reproche y del mismo modo que el daño sufrido por el

particular queda comprendido dentro del que debe soportar

normalmente una persona que viva en sociedad, puesto que la

administración no se ha apartado de un comportamiento

apropiado, mediano o estándar. Por otra, se acude a la noción

de falla o falta de servicio, constituida simplemente como un

defecto objetivo en el obrar, exenta de aspectos subjetivos,

tales como equivocación, desacierto, incorrección, etc.

Ante un defecto en el obrar se podrá argumentar que no

se atendió adecuadamente un requerimiento por no existir las

condiciones técnicas o humanas, sin embargo, corresponde

ponderar si en un servicio público moderno es factible que

esas condiciones deban estar disponibles para actuar

correctamente, aspecto que importará decidir si es o no

factible prescindir de ellas. Esa es la determinación

inicial, ante una acción u omisión que origina daño a un

administrado se debe precisar si la administración actuó, no

lo hizo o lo hizo en forma tardía. El sólo hecho de no actuar

o hacerlo de manera tardía es suficiente para establecer la

falta de servicio de la Administración, su defensa se

radicará en la ausencia de otros de los presupuestos de la

responsabilidad. Cuando la Administración actuó, se

investigará o mejor dicho se comparará ese actuar con el

exigido a un servicio moderno, conforme a los recursos

técnicos y humanos con que debe contar.

No corresponde en este nuevo sistema de responsabilidad

hacer aplicación de las normas de los artículos 2314 y 2315

del Código Civil. ―Cabe hacer presente que no se utilizó la

expresión ―responsables civilmente‖, a fin de evitar

confusiones con la responsabilidad civil consagrada en el

Código Civil‖ se indica textual y expresamente en el Informe

de la Cuarta Comisión Legislativa (página 164).

―En consecuencia, se consagra en este artículo un criterio

nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la

responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la culpa de un

denominado funcionario, sino que atiende a un elemento

objetivo que es la falta de servicio público‖, como también

lo indica expresamente el Informe de la Cuarta Comisión

Legislativa (página 175).

De esta forma, ―acreditando el afectado que un servicio

público no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha

funcionado de modo tardío o deficiente, y probar que a raíz

de lo anterior se le ha causada un daño, está en situación de

exigir indemnización de parte del Estado‖, lo deja consignado

el legislador en sus argumentaciones y fundamentos al aprobar

la norma respectiva (página 176 del Informe de la Cuarta

Comisión Legislativa).

Afirmar una doctrina diversa importa sostener o afirmar un

sistema de responsabilidad del Estado Administrador diverso

al consagrado en los artículos 4° y 42 de la Ley 18.575, por

todo lo cual corresponde desestimar el recurso de casación en

el fondo.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Escobar y de la

prevención su autor.

Rol N° 8044-2010.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor

Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval

G., y el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. No firma, no

obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la

causa, el Ministro señor Pierry por estar con feriado legal.

Santiago, 04 de septiembre de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de septiembre de dos mil doce, notifiqué

en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

Concepción, ocho de septiembre de dos mil diez.

VISTO:

En el motivo SEXTO de la sentencia en alzada, se elimina el

último párrafo que se inicia con la palabra “También” y finaliza con la

forma verbal “expresan; se reproduce en lo demás y se tiene en su

lugar y también presente:

1) Que, en contra de la sentencia definitiva dictada en esta

causa, se ha alzado en grado de apelación la parte demandante

solicitando se revoque, pues, dice, que “el sentenciador se olvidó que

lo solicitado en lo principal de la presentación de fs. 19 de autos, era

una demanda ordinaria de indemnización de perjuicios causados a mi

representada por falta de servicio, en contra del Fisco de Chile,

responsabilidad que está sometida a reglas particulares, como es que

se trata de una responsabilidad objetiva, en la cual, sólo basta que el

actor acredite la existencia del daño para que se acoja su pretensión”.

En seguida menciona diversos artículos que según él regulan esta

clase de responsabilidad. Argumenta que “consta de la prueba

testimonial prestada por esta parte a fs. 99 y ss., como de los

instrumentos acompañados a fs. uno y ss., no sólo se ha demostrado

la falta de servicio de la demandada, sino que además, existen

indicios más que suficientes para constituir plena prueba de la culpa o

negligencia de algún funcionario de la demandada en los hechos que

causaron los daños y perjuicios de mi representada”. Afirma que, ha

demostrado que su representada ingresó el 27 de septiembre de 2007

al Servicio de Ginecología del “Hospital Naval de Talcahuano” para

ser intervenida y que al momento del ingreso no tenía quemaduras, ni

lesiones en sus glúteos, ni en la zona cercana a la vagina; que, la

referida intervención se realizó el 28 del mismo mes y que al momento

de salir del hospital- se le dio el alta el 4 de octubre de 2007- ésta

tenía quemaduras tipo A y B en sus glúteos y en la zona cercana a la

vagina y que las quemaduras no son un efecto propio, natural y

normal de la operación. Agrega que su parte solicitó, en reiteradas

oportunidades, la exhibición de la ficha o historia médica de la actora,

el protocolo de intervención quirúrgica, copia del Libro de Novedades

de los médicos del Servicio de Ginecología y la hoja de entrega de

turnos, entre otros documentos, pero ello no se concretó. Por ello

presentó el 10 de noviembre de 2009 ante el Juzgado de Garantía de

Talcahuano una querella por cuasidelito de lesiones, instancia en la

que reiteró la falta de colaboración del Hospital.

2) Que, previamente, es necesario hacer algunas

consideraciones relativas a la tramitación de esta causa.

3) Que, en efecto, llama la atención la falta absoluta de

cooperación del Hospital Naval en orden a proporcionar los

antecedentes requeridos para resolver la materia. Durante el término

probatorio, la actora solicitó al tribunal se fijara una audiencia para que

la contraria exhibiera la copia de la historia clínica y otros documentos

médicos y posteriormente, la exhibición del expediente Sumario

Administrativo, pero el tribunal no fijó la Audiencia. Posteriormente, el

Tribunal como Medida para Mejor resolver, fijó una Audiencia para la

exhibición de estos documentos, Audiencia que no se realizó. Se fijó

una nueva fecha para la Audiencia, la que se efectuó, pero el Fisco no

concurrió. Se fijó nuevamente Audiencia para el 14 de octubre de

2009 para la exhibición de documentos y, en ese día, el Fisco

presentó un “téngase presente” diciendo que “No se han entregado

antecedentes que indiquen de qué diligencia, ni de qué documentos

se trataría”. Como se encuentra vencido el plazo para cumplir las

Medidas para Mejor Resolver, el tribunal dictó sentencia.

Ello obligó a la actora, el 10 de noviembre de 2009, a presentar

una querella criminal en el Juzgado de Garantía de Talcahuano, a

objeto de tener acceso a la Historia Clínica y en dicho proceso- traído

a la vista- se agregó copia de la Historia Clínica y Protocolo de

intervención quirúrgica practicada a la Sra. Llanca remitida por el

Hospital Naval a instancia del Sr. Fiscal a cargo de la causa.

4) Que más aún, ha resultado establecido en esta causa que las

quemaduras se ocasionaron a la actora el día 27 de noviembre de

2007 y el Hospital Naval de Talcahuano y sólo el 29 de diciembre de

2008- más de un año después, se abre Investigación Sumaria

Administrativa para averiguar los hechos, causas, circunstancias y

responsabilidades funcionarias, si las hubiere, de la lesión sufrida por

la paciente Sra. Cecilia Llanca Viguera. Y ello lo hace, en virtud de

haber recibido el Oficio Ord. Nº 1249 de 12 de noviembre de 2008 del

Abogado Procurador Fiscal. Más aún, este Sumario al 31 de agosto

del año en curso aun no había finalizado.

5) Que también en esta causa, ha faltado cooperación de parte

del Fisco, el que primeramente opuso excepciones dilatorias las que

fueron desechadas. Luego, se ha limitado a negar absolutamente los

hechos, la relación de causalidad, la responsabilidad del Hospital

Naval, no aportando ningún antecedente, ni el nombre de las personas

que atendieron a la actora.

6) Que bien sabemos que en lo relativo a la prueba de la culpa

en materia de responsabilidad médica, resulta muy difícil obtenerla. El

profesor Enrique Barros Bourie dice que “la posición del médico y del

hospital es de evidente ventaja probatoria, porque controlan la

información relevante respecto al estado inicial del paciente, a los

exámenes que le fueron realizados, al diagnóstico que llevó a tomar

decisiones pretendidamente negligentes, a los detalles del tratamiento

intentado o de la operación practicada y, en definitiva, a las causas

precisas de la muerte o del daño corporal. Por eso, en resguardo del

principio de igualdad de los medios probatorios, se han desarrollado

correctivos que asignan a los especialistas la carga de proporcionar la

información que permita determinar su propia negligencia. No se trata

de una inversión de la carga de la prueba, sino de la imposición de

deberes de colaboración, cuya inobservancia puede conducir a la

construcción de una presunción judicial de negligencia, o bien a que el

médico u hospital le sea rechazada la prueba de los hechos extintivos

invocados” (Tratado de responsabilidad extracontractual, pág.677).

7) Que, el artículo 4 de la Ley 18.575, Ley Orgánica

Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

señala que “El Estado será responsable por los daños que causen los

órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin

perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que

lo hubiera ocasionado”. Y, el artículo 44 agrega, “Los órganos de la

Administración serán responsables del daño que causen por falta de

servicio”. “No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra

del funcionario que hubiese incurrido en la falta personal”.

8) Que, entonces, de acuerdo a la doctrina administrativa, se ha

consagrado un tipo de responsabilidad objetiva para la existencia de la

cual basta que el ente administrativo cause un daño en el ejercicio de

sus funciones, sin que aparezca necesario individualizar a la persona

natural que con su acción u omisión causó el perjuicio, ni tampoco

probar la culpa o dolo de la conducta, ni que sea necesario discernir si

la actuación de la Administración fue lícita o ilícita o si se materializó

en un hecho o en un acto administrativo. Basta, por tanto, la

causalidad material como factor de atribución de la responsabilidad. La

falta de servicio es un resultado, es lo mismo que la ineficacia o

ineficiencia (citando al tratadista Eduardo Soto Kloss). La falta de

servicio es la ineficiencia externa del Estado o de los servicios

descentralizados (Responsabilidad por falta de Servicio, Casuística

Chilena Reciente, R.D. y J. t XCIV, Nº 1, págs. 31 y sgtes.)

De acuerdo a ello, el centro asistencial es una empresa de

servicios sanitarios y, por tanto, debe responder civilmente de acuerdo

al principio del riesgo de la empresa.

9) Que en el Sumario Administrativo iniciado por el Hospital

Naval, obtenido en fotocopia por la Fiscalía de Talcahuano, y tenido a

la vista en esta instancia, declaró la Pabellonera del Hospital doña

LORENA VÁSQUEZ VÁSQUEZ manifestando que, el 27 de

septiembre de 2007, la actora fue operada en el Pabellón de

Ginecología con Diagnóstico de Quiste ovárico izquierdo, siendo el

médico tratante don Sergio Torres. Dice que se encontraba

preparando el pabellón y como se encontraba muy atareada, la

matrona, Sra. Irma, comenzó a hacer el lavado genital de la paciente,

tomando un jarro que se encontraba con agua caliente destinado para

calentar los sueros, no preguntando en ningún momento si esa era el

agua para realizar el procedimiento de aseo.

El Dr. SERGIO TORRES GONZALEZ declara que el 27 de

septiembre de 2007 fue operada en pabellón de Ginecología del

Hospital Naval de Talcahuano “AA” la Sra. Cecilia Llanca Viguera, de

44 años, con diagnóstico “TU sólido quístico anexial izquierdo” se

planifico laparatomía exploradora con biopsia rápida confirmándose un

Tumor sólido quístico y se realizo Anexectomía izquierda y Liberación

de proceso adherencial. El 28 de septiembre fue evaluada la paciente

con las molestias habituales de LMIU y en visita del 29 de septiembre

la paciente refiere molestias tipo ardor en zona genital. Al examen

clínico se constatan quemaduras tipo A y AB que comprometen 1/3

inferior vulvar, zona perineal y bordes glúteos. Vistos los

antecedentes, solicita inmediatamente a un Cirujano de turno quien

confirma las lesiones e indica curaciones con platsul. Debido a lo

extraño de las lesiones, dice, se comunico telefónicamente con la

Matrona de Pabellón, doña Irma Bobadilla quien le informa que al

efectuar el aseo genital previo a la colocación de Sonda Folley, éste se

efectuó accidentalmente utilizando agua caliente, proveniente del jarro

con agua hervida para calentar sueros. Lo que explicaría claramente,

afirma, las lesiones encontradas.

Además, declara la matrona doña IRMA BODADILLA RAVANAL

quien manifiesta que, el día 27 de septiembre de 2007, fue operada en

el pabellón de Ginecología la Sra. Cecilia LLanca Viguera con

diagnóstico de quiste ovárico izquierdo. Por indicación médica, se le

solicita instale la sonda vesical posterior a la colocación anestésica

(Raquídea) para mantener vacía la vejiga. Para realizar este

procedimiento se debe realizar primero un aseo genital a la paciente.

Estando la Sra. Llanca decúbito dorsal, flexiona las piernas de la

paciente e instala bajo la zona perineal una compresa y toma un jarro

de aseo que estaba con agua y deja caer el agua sobre las tórulas de

algodón que estaban cercanas a la región genital. La paciente se

queja, ella interrumpe el procedimiento e introduce su mano

enguantada en el agua, percatándose que estaba caliente. En ese

instante ingresa la Arsenalera quien le informa que el jarro de aseo

contenía agua caliente para entibiar los sueros que se utilizan en

humedecer compresas para la cirugía.

Importa una negligencia extrema de la matrona referida el utilizar

agua caliente para realizar el aseo en las partes íntimas de una

paciente, sin percatarse previamente de la temperatura de ésta. Debió

ésta estar más atenta a su trabajo y ser mas cuidadosa atendido que

la paciente estaba bajo anestesia y su cuerpo permanecía insensible,

sin poder advertir el dolor que le produjo la quemadura.

10) Que además, la Historia Clínica tenida a la vista en esta

instancia, aparece que la Sra. Llanca ingresó el día 26 de septiembre

de 2007, en la tarde al Hospital y al día siguiente, 27 de septiembre, es

intervenida por el Dr. Luis Torres practicándosele una Anexectomía

izquierda. En las Guardia del 27 de septiembre, de la noche del 27 al

28 de septiembre, ni en el Turno del 28 de septiembre de 8,00 a 17,00

hrs. no aparece referencia alguna a quemaduras. En la guardia del 29

al 30 de septiembre aparece que se le hacen curaciones con suero

fisiológico más aplicación de Platsul en quemaduras en zona vulvar.

En la guardia del 30 de septiembre al 1 de octubre, figura que

presenta, la Sra. Llanca, lesiones por quemaduras en zona vulvo-

perioneal. El 1º de octubre, se deja constancia que tiene herida Vulvo

perineal, tipo quemadura y se indica curación con suero fisiológico y

platsul. El 1º de octubre, se señala 5º día posterior quemaduras tipo A

perineal más glúteo con indicación de curación con suero fisiológico

por 2 veces y luego, cubrir con Platsul. Igual el día 3 de octubre. En la

Guardia del día 3 al 4 de octubre, se deja constancia que las lesiones

vulvo perineales están en franca cicatrización. El 4 de octubre se la da

de alta dejándose constancia en el Carnet de Alta que rola a fs. 1 y 2

de autos, que presenta quemaduras tipo A en la zona perineal y glúteo

y se ordena curación diaria con suero fisiológico más Platsul.

El 5 de Octubre de 2007, la Sra. Llanca es hospitalizada

nuevamente, ésta vez por sus quemaduras. Diagnóstico en la Historia

Clínica: Quemaduras genitales y perineal Tipo A-AB. Curaciones con

suero fisiológico más Platsul diarias. Igual, los días siguientes. En la

Guardia del día 8 al 9 de octubre se deja constancia que será

evaluada por un cirujano, siendo las indicaciones de curaciones las

mismas anteriores. En la Guardia del día 9 se deja constancia que la

vio el Dr. Rojas el día anterior. En la Guardia del 9 al 10 de octubre se

deja constancia que no tolera zona de apoyo por escaras. Se avisa al

médico cirujano plástico, Sr. Rojas. El 10 de octubre, es vista por el Dr.

Rojas. En la Guardia del día 10 al 11 de octubre, se deja constancia

de las quemaduras y curaciones y que no tolera el moltopren. Avisar al

médico, pendiente emocultivo.

El 11 de octubre, es vista por el Dr. Rojas, presenta Escarotomía

previa. Con anestesia local se ---- (ilegible) tejido. Pincelación con

suero fisiológico. En la Guardia del 11 al 12 de octubre, se realiza

curación extrayendo escaras. El 12 de octubre, curaciones según

indicaciones. Los días siguientes se sigue con las curaciones. El 18,

19 y 20 de octubre las heridas sangran y es necesario colocar gasas.

Continúan las curaciones, se colocan apósitos. El 30 de octubre,

lesiones con tejido de granulación. Apto para injerto. La paciente no

acepta opción. Continúan las curaciones cada 48 horas. Heridas con

sangramiento. Paciente con molestias. El 31 de octubre se da de alta

con indicaciones cada 48 hrs.

11) Que de lo relatado resulta que la Sra. Llanca permaneció

hospitalizada más de un mes en el Hospital Naval sujeta a curaciones

diarias en un principio y luego, cada 48 horas, sufriendo heridas

sangrantes y escaras a consecuencia de las quemaduras que le

fueron ocasionadas en dicho establecimiento de salud.

12) Que el 27 de noviembre de 2007 fueron sacadas a las

heridas de la Sra. Llanca las 23 fotografías que se agregan de fs. 7 a

18, las que fueron certificadas por un Notario Público que

corresponden a la realidad observada ese día.

El 30 de marzo de 2008, se acompañan 4 fotografías de los

glúteos de la Sra. Llanca, certificando un Notario Público que

corresponden a ésta y que ambos glúteos presentan sendas

cicatrices, en evolución, de color rojo oscuro y centro morado, las que

miden aproximadamente unos cinco centímetros de diámetro con

recogimiento de piel en su entorno y hundimiento en toda su extensión

(fs. 101 a 105).

13) Que del cúmulo de probanzas relacionadas, consistentes en

documentos públicos y privados, declaraciones de testigos y

presunciones judiciales, apreciados cada una de ellas de acuerdo a la

ley, resulta claramente establecida la negligencia con que actuó una

dependiente del Hospital Naval de Talcahuano, lo que ocasionó las

quemaduras de la Sra. Llanca, lesiones que mantuvieron a esta

hospitalizada por mas de un mes y con molestias y lesiones por cerca

de un año. Ello implica una falta de servicio del establecimiento de

salud, ya que éste es responsable de la actuación negligente de su

dependiente y el Servicio demandado debe responder por la actividad

de uno de sus órganos. El Hospital es un verdadero garante de las

culpas de su personal dependiente y debe responder frente a la

víctima.

Así se ha fallado que “El que persigue la responsabilidad de una

persona jurídica no tiene sino que patentizar la existencia del daño

mismo y que el hecho dañoso no se habría producido sin la

negligencia o culpa de alguien, dependiente de ella o a su cuidado”

(Corte Suprema, R.D.y J. t.XXII, sec. 1º, pag. 681 y misma Revista, t.

LV, sec.4º, pag.209).

14) Que, en consecuencia, se encuentra acreditado que se

incurrió en un error no justificado, negligencia culpable o una falta de

servicio en la prestación médica otorgada por el Hospital Naval y tal

error ocasionó las graves quemaduras a la actora y entre el obrar de la

dependiente del Hospital referido y el daño existe una relación causal,

de manera que de haber obrado eficientemente y con el cuidado

debido, el resultado dañoso se pudo impedir, por lo que corresponde

dar lugar a la indemnización demandada.

15) Que el daño moral sufrido por la actora se encuentra

establecido con las declaraciones de doña MARCELA CRISTINA

PALMA RIVAS y don JOSE ARIEL ALARCON ALARCON quienes

están contestes en que tuvieron conocimiento de que la actora estuvo

hospitalizada por unas quemaduras en sus partes genitales íntimas y

graves, lo que le ocasionó molestias, pena, tristeza, depresión. La

primera, agrega que el daño moral es irreparable, no tiene valor como

mujer. El segundo, agrega que la actora se veía bastante deprimida,

inestable, producto de lo había sufrido, lo que se mantiene hasta hoy y

ello que tiene un valor inestimable por su condición de mujer, que es

más pudorosa que un hombre. Agrega que, ella físicamente quedó

mal, él la vio que no se podía sentar, se mantenía siempre de pie.

16) Que en mérito de la testimonial recién referida y los demás

antecedentes de autos, esta Corte regula prudencialmente la

indemnización a favor de la actora por los daños morales sufridos en

la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) dado que ésta

ha sufrido un menoscabo en sus atributos, un quiebre en su ánimo y

además, fuertes molestias físicas y psíquicas con motivo de las

lesiones que se le ocasionaron. También resulta útil tener presente la

naturaleza del daño experimentado por la actora, los tratamientos

médicos a que ha estado sometida y su edad.

Por estas argumentaciones y lo dispuesto en los artículos 1437,

1547, 1698, 1699, 1700, 1702, 1704, 1706, 1712, 2314 y siguientes

del Código Civil y 144, 169, 254, 341, 342, 346, 384 y 426 del Código

de Procedimiento Civil; 38 de la Constitución Política de la República y

4 y 44 de la Ley 18.575, SE REVOCA la sentencia de veintisiete de

octubre de dos mil nueve, escrita de fojas 127 a 132, y en su lugar se

declara que SE ACOGE la demanda interpuesta en lo principal del

escrito de fs. 19 , sólo en cuanto se condena al FISCO DE CHILE,

representado legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, a

pagar a la actora, doña Cecilia del Carmen Llanca Viguera la suma de

VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ( $25.000.000) por concepto de

daño moral.

Esta suma se reajustará de acuerdo a la variación del Índice de

Precios al Consumidor entre la fecha de esta sentencia y la de su

pago efectivo y devengará intereses corrientes para operaciones

reajustables desde que esta sentencia quede ejecutoriada y hasta su

pago efectivo.

REGISTRESE Y DEVUELVASE, con su custodia.

Redacción de la Ministro doña Sara Victoria Herrera Merino.

ROL Sección Civil Nº 2030-2009.

Sra. Herrera

Sra. Sanhueza

Sr. Simpértigue

FOJA: 127 .- .-

NOMENCLATURA : 1. [40]Sentencia

JUZGADO : 3º Juzgado Civil de Concepción

CAUSA ROL : C-7417-2008

CARATULADO : LLANCA / FISCO DE CHILE

Concepción, veintisiete de Octubre de dos mil nueve

VISTOS.-

A fojas 19, comparece don Rafael Poblete Saavedra, abogado,

domiciliado en calle Caupolicán N° 567, oficina 1101, Concepción, en

representación de doña Cecilia del Carmen Llanca Viguera, labores de casa,

domiciliado en Rio Paine 41, El Olivar, Segunda Etapa, Viña del Mar e

interpone demanda de indemnización de perjuicios por daños morales

causados por falta de servicio en contra del Fisco de Chile, representado

legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, representado por el

Abogado Procurador Fiscal de Concepción don Hernán Jiménez Suarez, con

domicilio en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda Nº 1129, piso 4º,

Concepción, a fin de que acogiéndola, se condene al pago de las sumas que

indica, con reajustes e intereses o, en subsidio a las sumas que se determinen

en mérito de los antecedentes de hecho y derecho que obren en el proceso, con

costas.

Funda su demanda en que el día miércoles 26 de septiembre de 2007, a

las 19,00 horas, la demandante ingresó al Servicio de Ginecología del

“Hospital Naval de Talcahuano Almirante Adriazola” para ser intervenida al

día siguiente de una Anexectomía, esto es, una operación que tenía por objeto

extirpar el ovario con la Trompa de Falopio en conjunto, siendo ingresada al

pabellón a las 8,00 horas del día 27 de septiembre de 2007, realizándose la

intervención por parte del Dr. Sergio Torres y en el post operatorio se le llevó

a una sala donde durmió hasta el día siguiente por estar aún bajo los efectos de

la anestesia.

Señala que el día Viernes 28 de septiembre de 2007 a las 6,50 se le

despertó por funcionarios del hospital para efectuarle aseo a su cuerpo,

momento en que su representada habría sufrido quemaduras en la zona vaginal

y glúteos, debido a que una auxiliar de enfermería le aplicó agua caliente del

hervidor sin tener la precaución de verificar su temperatura, al extremo de que

a pesar de estar aún bajo los efectos de la anestesia, ella exclamó del dolor

cuando se le aplicó el agua hirviendo; sin embargo y como estaba con

medicamentos intravenosos para el control del dolor, siguió durmiendo,

siendo visitada a las 17,00 horas por unas amigas a quienes comentó que

sentía un fuerte escozor en los glúteos, los cuales se fueron acrecentando por

lo que, cerca de las 19,50 le informó su dolor a la auxiliar de turno sin que

nadie viniera a atenderla, por lo que por sus propios medios se levantó al baño

para mojar con agua fría sus partes íntimas, momento en que observó que

pedazos oscuros de piel caían, por lo que salió al pasillo pidiendo ayuda, pero

no encontró a nadie, tocó el timbre para llamar a la matrona, pero nadie llegó,

e incluso su vecina de habitación la trató de ayudar y así con dolores y sin

recibir atención médica ni de enfermería, se durmió hasta el día siguiente.

Relata que el sábado 29 de septiembre de 2007, al efectuarse la visita

médica, la demandante fue examinada por el facultativo el que ante las

evidentes quemaduras que tenía en el glúteo y zona cercana a la vagina, pidió

la presencia de un cirujano quien le informó que presentaba quemaduras tipo

A en sus glúteos y vagina prescribiendo aplicación de cremas y curaciones,

siendo dada de alta el 4 de octubre de 2007 no obstante las quemaduras que

sufrió aun no habían sanado.

En razón de lo anterior, con fecha 5 de octubre de 2007, la demandante

dirigió una carta al Director del Hospital en la que relataba lo sucedido

pidiéndole una investigación sobre los hechos y cuando se presentaba el

mismo día a curaciones, el propio Director del Hospital dispuso que se

hospitalizare de inmediato. Allí fue evaluada por el Cirujano Plástico Dr.

Rojas el 8 de octubre de 2007 que determinó que las quemaduras del glúteo

izquierdo eran del “Tipo A” y las del glúteo derecho del “Tipo B” indicando

curaciones cada 24 horas, su representada solicitó ser evaluada por un

dermatólogo ya que sentía que las curaciones aliviaban en algo las erosiones,

pero su piel estaba muy tirante lo que le dificultaba moverse y caminar, lo que

no fue acogido por el médico pero si por la matrona que logró una

interconsulta con SAMAR de Concepción con la dermatóloga Dra. Gema

Robles que le recetó diversas cremas para las zonas afectadas.

Indica que no obstante estuvo largo tiempo hospitalizada no logró una

recuperación significativa, cursando un cuadro de angustia progresivo, debido

a la total incertidumbre acerca de las circunstancias en que se le ocasionaron

las quemaduras y el tiempo en que debía permanecer hospitalizada y en

definitiva si existía posibilidad de alguna recuperación de las mismas; así, al

llevar un mes hospitalizada, el Jefe de Ginecología le dijo que ellas no fueron

causadas en el pre-operatorio, ni al efectuarle el aseo quirúrgico en el acto

operatorio mismo, sino que luego del post operatorio ya que la funcionaria que

la lavó –después de la operación- no se cercioró que el agua estaba caliente,

agregándole que él lamentaba lo ocurrido y lo que ella estaba sufriendo.

Sostiene que es evidente la falta de servicio de la demandada ya que la

paciente sufrió durante su hospitalización una serie de quemaduras tipo A y B

en sus glúteos y zona vaginal, las que no tenía a su ingreso al hospital, el que

infringió su deber de cuidado ya que a sus funcionarios les cabía una

obligación de garantía que comprende el deber de resguardar al paciente en su

integridad, de cualquier perjuicio, entre ellos los causados por la aplicación de

agua caliente o químicos.

Manifiesta que luego de permanecer largo tiempo hospitalizada en

Talcahuano, al dársele la segunda alta domiciliaria, se le aseveró que las

molestias disminuirían con el tiempo, con la ayuda de las curaciones a que

debía someterse en el Hospital de Viña del Mar, pero nada de ello ocurrió ya

que de vuelta a su domicilio y no obstante haber concurrido a todos sus

controles médicos sus quemaduras siguieron causándole dolor, con pérdida de

movilidad, constantes molestias en sus glúteos, tejidos de la piel tirantes,

siguió sin poder sentarse, ni dormir y no podía orinar ni defecar sin dolor.

Refiere que el verdadero calvario que le tocó vivir, obviamente generó

desconfianza de la demandante hacia los médicos quienes nunca fueron claros

para explicarle la causa de las lesiones que sufrió y no adoptaron una decisión

terapéutica, además su marido que era Sub Oficial de la Armada fue objeto de

permanentes presiones por parte de sus superiores para impedir que ella

iniciara acciones legales y, lamentablemente, sus amenazas se cumplieron ya

que se le llamó a retiro en el año 2008 y en su hoja de vida se calificó como de

“familia problemática”.

Indica que tanto la doctrina nacional como comparada reconocen que

las quemaduras a pacientes provocadas por enfermeros o paramédicos de las

clínicas, hospitales o centros asistenciales públicos o privados, son hechos

relativamente frecuentes que originan la obligación de responder, puesto que

los centros hospitalarios tienen una obligación de seguridad que emana de la

posición de garante de la salud e integridad física y psíquica del paciente

hospitalizado, asumiendo el deber de evitar que sufran daños corporales ya sea

por accidente o cualquier otra circunstancia, lo cual configura una obligación

de resultado.

Como argumentos de derecho invoca el artículo 38 inciso 2º de la

Constitución Política de la República; artículos 4 y 42 de la Ley 18.575;

artículos 38 de la Ley 19.966, afirmando que siendo las Fuerzas Armadas,

órganos de la Administración del Estado y siendo los hospitales castrenses

organismos dependientes de dichas instituciones, careciendo de personalidad

jurídica propia, el Fisco de Chile es reponsable de los daños causados por

estos ya que los hospitales castrenses están obligados por este conjunto de

normas a garantizar que su actividad sanitaria se ejecute en forma eficiente y

ellas están mencionadas expresamente en el inciso 2º del artículo 1 de la Ley

18.575.

Sostiene que el daño cuya reparación se persigue en estos autos es el

daño moral, que se traduce en el profundo dolor y sufrimiento psicológico que

se traduce en pesar, depresión, miedo, temor, frustración y secuelas de carácter

permanente que persisten hasta el día de hoy, afirmando que su integridad

física y psíquica fue gravemente lesionada, sufriendo además un daño estético

ya que sus glúteos y zona vaginal quedaron marcadas con horribles cicatrices,

lo que le privó de su vida marital afectándose su relación matrimonial, siendo

indudable que se alteraron gravemente sus condiciones normales de vida

afectando gravemente su autoestima.

Finalmente expresa que, atendidos los antecedentes recién expuestos,

avalúan los perjuicios sufridos por ella en la suma de $120.000.000, o la suma

mayor o menor que el tribunal determine, la que deberá ser pagada

debidamente reajustada conforme a la variación experimentada por el Índice

de Precios al Consumidor, entre la fecha de ocurrir el hecho dañoso y la de su

pago efectivo, más intereses corrientes, con costas.

En subsidio y sobre los mismos hechos demanda la responsabilidad del

demandado conforme a las normas que regulan la responsabilidad

extracontractual del Código Civil.

A fojas 40, comparece don Hernán Jiménez Suarez, abogado procurador

fiscal, por el Fisco y contesta la demanda de autos solicitando su total rechazo,

con costas.

En primer lugar, niega expresamente la ocurrencia de los hechos

invocados en la demanda del modo en que han sido planteados, afirmando que

al tiempo de la internación de la paciente y durante todo el tiempo que la

misma se prolongó se hicieron los esfuerzos humanos y materiales posibles

para recuperar su salud, debiendo señalar que tratándose de prestaciones

médicas nunca existe el cien por ciento de cumplimiento pues la ciencia

médica no es exacta ni infalible y pueden darse complicaciones al cuadro de

salud y en las operaciones correspondientes, dentro de ese contexto la paciente

informó el consentimiento informado en donde se le expresó en que consistía

la intervención, sus posibles complicaciones que fueron señaladas de manera

no taxativa.

Señala que la normativa de la ley 18.575 no es aplicable a la Armada ni

a los integrantes de las Fuerzas Armadas conforme al artículo 21 inciso

segundo de la misma ley.

Luego, la demandante afirma la ausencia de relación de causalidad entre

el hecho y el perjuicio, puesto que las supuestas lesiones que se aluden en la

demanda pueden se originadas por diversas fuentes que no corresponden a su

parte.

Refiere también la inexistencia de responsabilidad del Fisco, ni culpa

del servicio y menos relación de causalidad entre la conducta de su parte y el

perjuicio que la demandante reclama, debiendo descartarse la responsabilidad

orgánica y objetiva.

A continuación sostiene la improcedencia de la demanda conforme a las

reglas de la responsabilidad extracontractual de los artículos 2314 y siguientes

el Código Civil, puesto que para que ella proceda hubiera sido necesario que

los demandantes singularizaran a los funcionarios responsables de los hechos

que motivan la demanda. Afirma que no existe responsabilidad del Estado por

actos lícitos como aquellos realizados por el Hospital.

Expresa que su parte controvierte total y absolutamente la existencia de

todo perjuicio que pudiera haber sufrido la actora como consecuencia de

acciones u omisiones del demandado, debiendo considerarse que el daño

moral no se presume, alegando lo exagerado del monto de indemnización

solicitada la que no guarda relación alguna con la idea de compensar alguna

pérdida por grave y fundamental que ésta sea, por lo que esta debe ajustarse a

criterios de razonabilidad y ser equitativamente avaluada conforme a criterios

jurídicos a condición de que los daños queden efectivamente probados sin que

corresponda presumirlos ni aún en lo referente al daño moral.

Finalmente afirma la improcedencia de los reajustes e intereses

demandados.

A fojas 55, la parte demandante evacuó el trámite de la réplica,

señalando que si bien el contrato de asistencia médica impone una obligación

de medios, existen aspectos de la prestación asistencial sujetos a una

obligación de resultado donde la institución asume además de la obligación de

medios de procurar la recuperación de su salud, asume la obligación de

resultados de que el paciente no adquirirá nuevas enfermedades o sufrirá

accidentes derivados de su internación, como en este caso donde los daños son

consecuencias del incumplimiento del deber de seguridad con sus pacientes,

por ello, al firmar el consentimiento informado no puede exonerar anticipada

de la responsabilidad civil del demandado. Respecto a la normativa aplicable,

refiere que la actividad sanitaria de las instituciones castrenses se encuentra

regulada en los artículos 4 y 5 de la Ley 19.465 de 2 de agosto de 1996 que

establece el sistema de salud de las Fuerzas Armadas, en consecuencia, siendo

las Fuerzas Armadas, Órganos de la Administración del Estado y siendo los

Hospitales institucionales organismos dependientes de dichas instituciones u

órganos del estado, deben entenderse que las normas constitucionales y

legales precedentemente citadas, con obvia excepción del artículo 44 de la Ley

18.575 siendo el Fisco de Chile, en base al artículo 38 inciso 2º de la carta

Fundamental y 4 de la ley 18.575 el responsable de los daños causados por

dichos nosocomios.

A fojas 65, se evacuó el trámite de la dúplica.

A fojas 68, se lleva a efecto la audiencia de conciliación decretada en la

causa, con la asistencia del abogado de la parte demandante y en rebeldía de la

demandada. No se produce conciliación, atendida la inasistencia de la

demandada.

A fojas 70 y 79, se recibe la causa a prueba, rindiéndose la que consta

en autos.

A fojas 114, se cita a las partes a oír sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a fojas 19, don Rafael Poblete Saavedra, abogado, en

representación de doña CECILIA DEL CARMEN LLANCA VIGUERA ha

deducido demanda de indemnización de perjuicio fundada en la

responsabilidad por falta de servicio en contra del FISCO DE CHILE, persona

jurídica de derecho público, representada por el Abogado Procurador Fiscal

del Consejo de Defensa del Estadodon Hernán Jiménez Suárez, en virtud de

los argumentos de hecho y derecho relatados en la parte expositiva y solicita

que se condene a la demandada a pagarle por concepto de daño moral la suma

de $120.000.000, o las sumas que se determinen de acuerdo al mérito del

proceso, debidamente reajustadas conforme el Índice de Precios al

Consumidor, con costas.

SEGUNDO.- Que, contestando el traslado conferido, la demandada

controvierte todos los hechos de la demanda, solicitando su rechazo por

cuanto, en síntesis, la Ley 18.575 no es aplicable al Hospital Naval; por cuanto

no hay relación causal entre el hecho y el perjuicio; por cuanto no existe una

responsabilidad objetiva del Fisco y por la improcedencia de la

responsabilidad extracontractual civil de los artículos 2314 y siguientes del

Código Civil.

TERCERO.- Que el fundamento legal de la demanda se sitúa,

principalmente, en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de

la República y a través de ella se persigue la responsabilidad civil de un

órgano de la Administración del Estado por falta de servicio, pretensión que

dentro de nuestro ordenamiento jurídico también se cimenta en los artículos 4

y 44 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración

del Estado que prescribe que “Los órganos de la administración serán

responsables del daño que causen por falta de servicio.”.

La “falta de servicio” constituida por mandato legal en fuente

generadora directa de la responsabilidad del Estado tiene lugar, según lo ha

señalado la Jurisprudencia, cuando los órganos o agentes estatales no actúan,

debiendo hacerlo o cuando su accionar es tardío o defectuoso, provocando en

uno u otro caso, un daño a los usuarios del respectivo servicio público.

Obviamente, para que esa responsabilidad pueda ser reclamada, debe

existir y acreditarse en el juicio, un vínculo de causalidad entre la falta de

servicio –producida por vía de acción u omisión- y el resultado nocivo, en

términos de que aquella sea determinante en la generación del evento dañoso.

CUARTO: Que, sobre el particular, el demandado sostiene la

inaplicabilidad de la Ley 18.575, tratándose en este caso de la Armada de

Chile y su Hospital Naval.

Al respecto cabe consignar que hasta antes de la dictación de la Ley Nº

18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación

del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación varía con la

promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de

diciembre de 1986 que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho

administrativo francés, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos

de los particulares y los intereses públicos. La ley prescribió que “Los órganos

de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de

servicio”. Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas

especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría

General de la República, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y

Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las

empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su

artículo 18 –actual 21–.

Entonces para dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones

excluidas, y en el caso particular de las Fuerzas Armadas la jurisprudencia

reciente de nuestra Corte Suprema ha concluido que le es aplicable el derecho

común: “de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir

del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio”. “En

efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle

aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil,

sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas”

(Sentencia de casación de treinta de julio de dos mil nueve dictada en los

autos Rol Corte Suprema N° 371-2008).

Ahora bien, en el casos de autos, la acción constitutiva de falta de

servicio, no es la propia de las Fuerzas Armadas entendiendo que su función

primordial la defensa de la soberanía de la nación, sino que la prestación de

una atención médica que otorga un Hospital dependiente de la Armada de

Chile, ámbito en el cual su prestación de servicio está comprendida bajo la

responsabilidad del artículo 38 de la Constitución Política de la República y de

los artículos 2314 del Código Civil y siguientes, pudiendo el tribunal entrar al

análisis de su obrar bajo los parámetros de la falta de servicio descritos en el

considerando anterior.

QUINTO.- Que, entonces, corresponde analizar si por parte del Hospital

Naval de Talcahuano existió falta de servicio, entendiendo por tal, no sólo la

inexistencia y denegación de éste, sino también su inadecuada o insuficiente

prestación, a lo que se agrega, si este obrar causó daño a los demandantes y si

existe relación causal entre el actuar del demandado y su resultado dañoso.

Sobre al particular, la actora imputa a la demandada una falta de

servicio en el cuidado post operatorio a una intervención de Anexectomía

realizada en el Hospital Naval, afirmando que funcionarios del hospital que

realizaban su aseo, vertieron agua caliente en sus glúteos y zona vaginal,

causándole graves quemaduras.

SEXTO: Que estando controvertidos todos los hechos de la demanda en

la forma como han sido expuestos, tocaba solo a la actora acreditar cada uno

de los puntos de prueba de la resolución de fojas 70, especialmente los que se

refieren a los hechos y circunstancias en que se produjeron las quemaduras de

la demandante y si fueron funcionarios del Hospital Naval de Talcahuano

quienes causaron tales lesiones. Sobre el particular agregó a los autos:

a) Fotocopia de carné de alta del Hospital Naval de Talcahuano que

refiere una hospitalización para la cual ingresó el 26 de septiembre de 2007 y

el alta el 4 de octubre de 2007, apuntándose como anotación del 27 de

septiembre de 2007 “Anexectomía (..) por quiste endometricos; Quemadura

Tipo A zona perianal y glúteo”.

b) Copia de protocolo de operación.

c) Fotografías autorizadas ante Notario de ambos glúteos de doña

Cecilia del Carmen Llanca Viguera obtenidas el 15 de noviembre de 2007 y el

30 de marzo de 2008.

También el demandante rindió prueba testimonial consistente en las

declaraciones de doña Marcela Cristina Palma Rivas y José Ariel Alarcón

Alarcón, la que cabe desestimarlas desde ya y restarles todo valor probatorio

para acreditar algún hecho de la demanda, por ser vagas, carentes de precisión

y basarse en lo relatado por la hermana de la actora o por la propia

demandante, no pudiendo otorgar al tribunal antecedente alguno que de razón

de los dichos que expresan.

SEPTIMO: Que la prueba aportada por la demandante es absolutamente

insuficiente para acreditar los puntos de prueba 1, 2 y 3 descritos como hechos

controvertidos en la resolución de fojas 70.

En efecto, los antecedentes de fojas 1, 2 y 3 constituyen simples

fotocopias de instrumentos privados supuestamente emanados de la

demandada y aún cuando las fotografías de fojas 7 y siguientes permitan

establecer la existencia de las lesiones en los glúteos de la demandante en el

mes de noviembre de 2007, no permite establecer que ellas fueron producidas

por el obrar de algún funcionario de la demanda mientras la actora estuvo

hospitalizada en el Hospital Naval de Talcahuano. Ningún antecedente

agregado a la causa otorga certeza a las fechas de hospitalización, al estado de

salud al ingreso y especialmente al egreso, para poder relacionar las referidas

lesiones con aquellas que dice haber sufrido mientras estaba hospitalizada,

más aún si se considera que, conforme a las fechas que indica la propia

demandante, las fotos son posteriores en dos meses a su hospitalización.

Tampoco obran antecedentes que instruyan al tribunal sobre la

naturaleza y origen probable de las lesiones, si ellas son atribuibles a una

quemadura o cual sería el elemento que las provocó a o la probable época de

ocurrencia.

OCTAVO: Que todas las interrogantes expresadas en el considerado

anterior y que la prueba de la demandante no logró dilucidar, conllevan al

rechazo íntegro de la demanda principal y subsidiaria impetradas a fojas 19

por no estar acreditada la falta de servicio alegada y tampoco la negligencia

culposa de algún funcionario de la demanda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1437, 1698,

1702, 2314 y 2329 del Código Civil; 160, 170, 254, 342 y 384 del Código de

Procedimiento Civil, artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de

la República y 4 y 44 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la

Administración del Estado

SE RESUELVE:

I.- Que se rechaza en todas sus partes la demanda principal y

subsidiaria de fojas 19, sin costas, por considerar que tuvo motivo plausible

para litigar.

Regístrese y notifíquese.

Rol N° 6599-2006

Dictada por doña CAROLA PAZ RIVAS VARGAS, Juez Titular.

Autoriza doña Paulina Muñoz Urrizola, Secretaria Titular.

En Concepción, a veintisiete de octubre de dos mil siete, se dio

cumplimiento al inciso final del artículo 162 del Código de Procedimiento

Civil.