(115 ocurrencias)

INVERSIONES EBELLE, S. A., RECURRE EN CASACIN EN EL PROCESO ORDINARIO QUE A LA RECURRENTE LE SIGUE LA SEORA MIRIAM COTO CABRERA.Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam Sala: Primera de lo Civil Ponente: Rogelio A. Fbrega Zarak Fecha: 9 de Abril de 2003 Materia: Civil Casacin Expediente: 104-02-F VISTOS: Dentro del proceso ordinario propuesto por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA contra INVERSIONES EBBELLE, S.A., ha propuesto la demandada recurso extraordinario de casacin contra la sentencia expedida el 27 de febrero de 2002, por el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial. El recurso fue admitido, por lo que se concedi a las partes el trmino de ley para que alegaran en el fondo, oportunidad procesal que fue aprovechada por ambas partes. El negocio se encuentra para decidir, procede la Sala a emitir la decisin respectiva, previo a lo cual se dejan expuestos los antecedentes fcticos del mismo. LITIGIO El proceso en el cual se recurre tiene su gnesis en la demanda presentada por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA contra INVERSIONES EBBELLE, S.A., en la cual pide que se condene a la demandada a pagarle la suma de TREINTA MIL

CUATROCIENTOS BALBOAS (B/.30,400.00), ms costas, gastos, intereses y el dao moral, por haber incumplido el contrato de compra venta que suscribi con la demandada. De acuerdo con los hechos de la demanda, en virtud del contrato de promesa de compra venta antes referido se comprometi la sociedad demandada a venderle a la actora un apartamento con una cabida aproximada de 185 mts.2., obligacin con lo cual no cumpli la promitente vendedora, puesto que el apartamento segregado tiene una cabida inferior a la pactada, es decir, que la superficie del mismo es de slo 144 mts2, razn por lo cual pide el apoderado judicial de la actora la rescisin del contrato referido y la devolucin de los B/.30,400.00 que su mandante le haba abonado a la sociedad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de promesa de compra venta antes referido. La demanda qued radicada en el JUZGADO TERCERO DE CIRCUITO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAM, RAMO CIVIL, el cual la corri en traslado a la parte demandada. En su escrito de contestacin de la demanda niega INVERSIONES EBELLE, S.A. que el apartamento objeto del contrato tenga una cabida superficiaria inferior a los 185 mts2 pactado, lo que atribuye a una equivocacin en los planos, de lo cual se pretende servir la actora. Explica que dicho apartamento, el 1-20A, tiene una cabida de 166.75 mts2, al cual se le suma 18.26 mts2, que corresponden al rea de escalera, vestbulo y elevadores, lo que da una cabida total de 185.01 mts2, tal cual se haba pactado. Pero al margen de lo anterior, alega la apoderada judicial de la sociedad demandada que el contrato de promesa de compraventa suscrito por su mandante con la actora, fue incumplido por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA, al dejar de pagar el saldo insoluto adeudado, razn por lo cual su poderdante opt por resolverlo, lo que fue comunicado a la demandante y reservando la promitente vendedora para s la suma abonada, de conformidad con lo acordado. Del proceso se cumplieron las fases de pruebas y alegatos, colocndose as en estado de decidir. Mediante Sentencia N105, de 15 de octubre de 1999, profiri el Juzgado Tercero de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial su decisin en el caso, rescindiendo el contrato de promesa de compraventa objeto del proceso y condena a la sociedad demandada a restituirle a la seora MIRIAM COTO la suma de B/.34,400.00, ms intereses y costas. La decisin anterior fue recurrida en apelacin por la sociedad demandada ante el Primer Tribunal Superior de Justicia y solicit la prctica de pruebas en segunda instancia. Evacuadas las pruebas solicitadas y presentados los alegatos oportunamente por ambas partes en esta instancia procesal, procedi el ad-quem a dictar sentencia en el caso el 27 de febrero de 2002, en la cual se modifica el fallo de primera instancia, en el sentido de fijar la cuanta de la condena impuesta a la sociedad demandada en TREINTA MIL CUATROCIENTOS BALBOAS (B/.30,400.00), que es la suma cuyo reembolso pide la parte actora en su demanda, y confirmada en todo lo dems. No conforme con la decisin anterior, recurre en esta ocasin la parte demandada en casacin contra la decisin de segunda instancia.

RECURSO DE CASACIN Y DECISIN DE LA SALA El recurso de casacin comentado se propone en el fondo y se invocan dos causales, las cuales se examinarn en el orden que aparecen enunciadas. "Infraccin de normas sustantivas de derecho por concepto de violacin directa, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida". La referida causal se apoya en cuatro motivos, de cuyo contexto se extrae que la supuesta violacin directa de la ley atribuida al tribunal ad-quem, ha de derivarse de la omisin en la aplicacin de las normas civiles que facultan a la parte que cumple con la pactado, en el supuesto de incumplimiento contractual, a resolver la obligacin y a que se le reparen los perjuicios. Segn el apoderado judicial de la parte casacionista, la omisin del pago por la demandante de conformidad con lo pactado en el contrato de promesa de compraventa objeto del proceso, dio lugar a que su mandante sin recurrir a los tribunales de justicia resolviera dicho contrato y se quedara con la suma abonada por la seora MIRIAM COTO CABRERA, de conformidad con lo acordado en la clusula octava del contrato tanta veces referido, lo que el tribunal desconoci en franca contradiccin con la ley civil. Conviene dejar transcrito los motivos de la causal examinada: "Primero: A pesar de que la obligacin de realizar los pagos en la forma convenida y de efectuar un ltimo abono equivalente al saldo insoluto del precio de venta final del apartamento fue incumplida injustificadamente por la Promitente Compradora, lo que conforme a las Clusulas Sexta y Octava del Contrato de Promesa de Compraventa, le daba derecho a la Promitente Vendedora a considerar resuelto el contrato, y a quedarse con las sumas abonadas por aqulla, el Primer Tribunal Superior de Justicia no aplic, debiendo hacerlo, la norma del Cdigo Civil que faculta a nuestra representada a resolver la obligacin y a que se le reparen los perjuicios; con lo cual incurri en Violacin Directa de la Ley Sustantiva, que influy sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida. Segundo: No obstante que la Promitente Compradora incumpli la Clusula Sexta del Contrato de Compraventa al no pagar el saldo insoluto luego de habrsele comunicado de la fecha de expedicin del Permiso de Ocupacin, y que la Promitente Compradora convino en la Clusula Octava que su incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del Contrato da derecho a declarar resuelto el contrato, sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, en cuyo caso las sumas abonadas quedarn a favor de la Promitente Vendedora en concepto

de daos y perjuicios, el Primer Tribunal Superior dej de aplicar la norma del Cdigo Civil que faculta al contratante que ha incumplido a resolver el contrato a exigir la reparacin de perjuicios. Tercero: A pesar de que la Promitente Vendedora haba declarado resuelto el contrato de Promesa de Compraventa debido a la violacin por la Promitente Compradora de la Clusula Sexta del Contrato, al dejar de pagar el saldo insoluto de la obligacin, el Primer Tribunal Superior de Justicia sin causa justificada rescindi el contrato y conden a nuestra representada, con lo cual le desconoci a la Promitente Vendedora, que s cumpli con su obligacin, un derecho consagrado en la clusula Octava debidamente aprobado por ambas partes, y dej de aplicar la norma sustantiva del Cdigo Civil que faculta a resolver el contrato y a exigir indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la otra parte. Cuarto: El Primer Tribunal Superior de Justicia, sosteniendo equivocadamente a fs. 337 que el pago del precio no es de la esencia del Contrato de Promesa de Compraventa de un bien inmueble, a pesar de que ambas partes lo pactaron en las clusulas Sexta y Octava, y que la Promitente Compradora incumpli su obligacin, se abstuvo de aplicar la norma del Cdigo Civil que faculta al Promitente Vendedor a resolver el contrato y a cobrar indemnizacin de daos y perjuicios por falta de pago del precio en el tiempo convenido, con lo cual incurri en la causal de Violacin Directa de la Ley Sustantiva, influyendo ello en lo dispositivo de la resolucin recurrida". (f. 371-372)

Segn la parte casacionista, como consecuencia de los cargos formulados en los motivos arriba transcritos, incurri el ad-quem en la infraccin legal de los artculos 1009, 1221 y 1007 del Cdigo Civil.

Como quiera que la censura se dirige a la violacin directa que se produce desatendiendo el mandato que lo contiene, con independencia de toda cuestin de hecho, analizaremos las normas censuradas, en el orden utilizado por la recurrente El artculo 1009 del Cdigo Civil. Mediante dicho precepto fundamental para la terminacin de las relaciones contractuales reciprocas, se concede a una de las partes que ha cumplido con su obligacin o se allana a cumplirla el derecho potestativo de disolver el contrato judicial o extrajudicial, ponindole fin al mismo o exigiendo su cumplimiento, en ambos casos con indemnizacin de daos y perjuicios. Es requisito fundamental que el afectado haya cumplido de su obligacin, pues de otra

parte entra en juego la excepcin de contrato no cumplido, la que puede ser reconocida an de oficio (artculo 693 del Cdigo Judicial). Para ello, es indispensable que quien demanda la resolucin o el incumplimiento del contrato haya a su vez cumplido la parte que le corresponde. As se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 17 de febrero de 1967 (Vase DULIO ARROYO "20 aos de jurisprudencia de la Sala 1 de lo Civil, ficha N540, pg.254), que conviene transcribir: "540. RESOLUCIN DE CONTRATO BILATERAL. Para que proceda es preciso que el actor haya cumplido y que acredite el incumplimiento del demandado. Los demandantes slo podan exigir al demandado el cumplimiento de su obligacin demostrando ellos que haban cumplido la obligacin que les incumba; y que habindola cumplido plenamente el demandado haba incumplido la suya, algo que en el presente litigio no se ha probado. Adems, para que pueda prosperar la accin resolutoria que concede el Art.1009 del C.Civil es requisito esencial que haya habido verdadero, y propio incumplimiento. Sentencia de 17 de febrero de 1967. Repertorio Jurdico N2, febrero 1967, pp.45 a 52." (DULIO ARROYO CAMACHO, "20 aos de jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panam: 1961-1980", Impreso en San Jos de Costa Rica, Panam, 1992; pp.254) Como es evidente que esa no es la situacin de autos, sino la contraria, dado que la demandante alega incumplimiento por parte de la demandada-recurrente, no aprecia la Sala que haya sido vulnerada la disposicin en referencia. Las referencias a esta potestad tiene una importancia paradigmtica en nuestro ordenamiento civil, y en los importantes sistemas civiles comparados. Si bien en sus inicios se construye como condicin resolutiva tcita o implicita, lo que ha sido sealado como un error, ya que no es tcnicamente una condicin, es evidente que se trata de un remedio procesal de continuado uso en los contratos de prestaciones recprocas, de naturaleza sinalagmtica, en la forma de una facultad o una potestad. Por esa razn debe permitirse su uso en las siguientes circunstancias:que la resolucin o ejecucin vengan reclamadas, judicial o extrajudicial, por quien ha cumplido frente a quien ha incumplido,que se trate de obligaciones recprocos (sinalagma genetico y funcional) es decir, que una sea causa de la otra,debe tratarse de un incumplimiento grave y de trascendencia, en virtud del principio de conservacin de los actos (articulo 1135 del Cdigo Civil) o, como plantea la doctrina jurisprudencial espaola, atribuirse a una "voluntad obstativa al cumplimiento".

Se reitera: al momento de incumplirse el contrato por la ahora demandante, sta, a su vez, denunciaba el incumplimiento contractual de no ajustarse el objeto del contrato al bien prometido en venta, por cuanto tena una superficie inferior a la pactada (vease foja 83 del expediente). El artculo 1107 del Cdigo Civil. La censura se ubica en que, al declarar la rescisin del contrato, se le reconoce a la demandante el derecho a rescindir unilateralmente el contrato. En primer lugar, cabe sealar que la rescisin del contrato fue producto de una decisin jurisdiccional, a consecuencia del ejercicio del derecho de accin de la demandante, que la sentencia estim ajustado al ordenamiento jurdico, en ejercicio de la potestad de declarar el derecho vigente en una controversia especfica, lo que es de esencia de la funcin jurisdiccional. El artculo 1107, por el contrario, impide que una de las partes contratantes, de manera unilateral, decidan sobre la validez de un contrato del cual es parte y tambin, en identicas circunstancias, determine la forma en que un contrato ha de ser cumplido. En realidad, lo que se deriva de los motivos nada tiene que ver con la validez o el cumplimiento de un contrato, sino, por el contrario, resolver el contrato en base a una clausula resolutiva expresa, que consiste, como es sabido, de un derecho potestativo a ponerle fin al contrato extrajudicilamente, por un supuesto incumplimiento, sin acudir a la autoridad jurisdiccional a obtener un pronunciamiento en tal sentido (condicin resolutoria expresa), cosa notoriamente diferente a la prohibicin contenida en el artculo 1107 del Cdigo Civil. Ha sido agriamente discutido en la doctrina, si la resolucin de un contrato bilateral ha de ser consecuencia de un pronunciamiento judicial o s, por el contrario, tal derecho potestativo lo puede hacer directamente una de las partes, que cumpli. El estado de la doctrina es que esta segunda posibilidad es coherente con el ordenamiento jurdico, como una manifestacin de la autonoma contractual expresado en el artculo 1106 del Cdigo Civil, y que la doctrina constitucional alemana, ubica como una manifestacin del derecho a la personalidad, es decir, de rango constitucional y, entre nosotros, de la libertad contractual, tambin de rango constitucional. No obstante lo dicho, es evidente que tal potestad no opera de manera automtica, es decir, no basta el incumplimiento para que, ope ligis, opere la resolucin. Se requiere una declaracin recepticia por la parte que ha sido afectada por el incumplimiento, siempre que no se trate de incumplimientos recprocos, porque en tal caso, la controversia contractual ha de ser desatada por los tribunales. En ese sentido se ha pronunciado nuestro eximio civilista DULIO ARROYO CAMACHO (q.e.p.d.) en los trminos que hace suyos la Sala: "... Ser preciso distinguir si el Pacto Comisorio es Simple o Calificado o de Resolucin ipso facto. El simple se regir por el Art. 1009 del C.C.P., y por las normas especiales que regulen la materia,v. Gr. Arts.1308 y 1321, si se trata de un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles,

sujeto a las normas de dicho Cdigo. En el calificado, aun cuando las partes hayan estipulado que la resolucin tendr lugar de pleno derecho, automticamente, ello no ser as, pues en este caso la resolucin slo se va a producir cuando se cumplan los requisitos o condiciones exigidos por la ley, y que son tres: a) que tenga lugar el incumplimiento; b) que el interesado haya cumplido con sus obligaciones y opte por la resolucin, y, c) que le comunique a la parte que ha incumplido, su decisin de dar por resuelto el contrato. Dicha notificacin podr hacerse en cualquier forma, salvo en el caso contemplado en el prrafo 1 del Art. 1275, segn el cual el requerimiento debe ser judicial. Este ltimo requisito, aunque nuestra legislacin no le establece con carcter general, como lo hacen los dems modernos Cdigos civiles, v. gr. De Italia, Argentina, Per, etc., resulta, en mi opinin, de la aplicacin por analoga del Art.1275, p.1 del C.C.P.. Ahora bien, como se trata de una declaracin de voluntad recipticia, el contrato quedar resuelto cuando la misma llegue a conocimiento del destinatario, aunque si ste se opone a ella el interesado tendr que acudir a los tribunales de justicia a solicitar que declaren que la resolucin ha operado. En otras palabras, la resolucin extrajudicial requiere el consentimiento del deudor para que quede consolidada.

Oportuno considero sealar que el Tribunal Supremo de Espaa ha declarado que cuando se estipula un pacto comisorio calificado, no rige, no es aplicable, el Art.1009 (1124 del C.C. espaol). En efecto, en sentencia de 24 de febrero de 1966 declar que "en este caso no se ejercita en el pleito la accin resolutiva implcita que el Art.1124 establece, (que fue precisamente lo que hizo nuestra Corte Suprema), sino la explicita pactada en el contrato que liga a las partes, a cuyos trminos y estipulaciones estn necesariamente sometidas". (DULIO ARROYO CAMACHO, "Estudios Jurdicos", Tomo IV, Panam, 1992: pp.78-79)

En el caso que ocupa a la Sala es evidente que no estamos frente a la (erradamente) denominada condicin resolutiva tcita (mejor: clausula resolutoria implcita, como sostiene el doctor DULIO ARROYO), sino la condicin resolutoria expresa. Para llegar a esa decisin, basta tan solo leer la clausula 8 del contrato objeto de este proceso. Dice as: "... OCTAVA: EL PROMITENTE COMPRADOR conviene en que por su incumplimiento de cualesquiera de sus obligaciones de acuerdo con los trminos condiciones de este contrato, el mismo se considerar resuelto sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, en cuyo caso las sumas abonadas hasta ese momento a favor de LA PROMITENTE VENDEDORA quedarn a favor de esta en concepto de daos y perjuicios, sin que EL PROMITENTE COMPRADOR tenga derecho a reclamo alguno, quedando LA

PROMITENTE VENDEDORA en libertad de vender a terceros EL APARTAMENTO objeto de este contrato. Si al momento que LA PROMITENTE VENDEDORA declare resuelto el contrato, EL APARTAMENTO se encuentra ocupado por EL PROMITENTE COMPRADOR o cualquier persona que este haya autorizado, EL PROMITENTE COMPRADOR esta obligado a desocuparlo y devolverlo en su estado original dentro de un plazo de siete (7) dias calendarios a partir de la notificacin de resolucin de contrato." (F.7) Sea lo que fuere, es evidente que en virtud de la clausula resolutoria expresa, la resolucin no opera automticamente, sino con arreglo a lo que anteriormente se ha expresado, y que consiste en un derecho potestativo de configuracin, a que se refiere la doctrina (vease, por todos, ANDREA VON TUHR, "Derecho civil", Tomo I, volumen 1, pg.164, Madrid, 1998), "que se efectan por acto unilateral del titular, mediante negocio jurdico", "el titular tiene la posibilidad de producir efectos sobre las relaciones jurdicas de otro constituir derechos y deberes, modificarlos, extinguirlos..., a esta facultad no corresponde el deber de hacer o de obtenerse ... no existe y no es necesario porque, tratandose derechos configuracin el ejercicio de la facultad se realiza mediante una declaracin unilateral" de aqul (pag.172). Estas circunstancias, sobre todo cuando la resolucin se realiza extrajudicialmente, es menester que sea ejercitada con arreglo a la buena fe y a la fidelidad de las relaciones, potenciando el principio de conservacin de los actos, a lo que se ha referido ya esta sentencia, y otorgndole un plazo razonable para cumplir con su obligacin contractual, buena fe que es parte del negocio jurdico patrimonial (vense artculos 1108, primer prrafo y 1275 del Cdigo Civil). La categora conceptual del contrato (contrato atpico) que ocupa a la Sala, sin ser medianamente pacfica, se ubica dentro de lo que la doctrina denomina pre-contratos, categora esta cuyo objeto es el de celebrar otro contrato (final) del cual el pre-contrato (preliminar), solo establece los puntos medulares indispensables para identificarlo. Entre stos sobresale la "conformidad" en el precio y la cosa y el tiempo ("la poca") en que ha de celebrarse el mismo. Las normas del contrato descrito y regulado en el artculo 1221 del Cdigo Civil han de aplicarsele a las promesas recprocas de vender y comprar, por pertenecer a una estructura contractual similar. (Vese sentencias de 17 de febrero de 1967 y de 14 de agosto de 1975, en DULIO ARROYO, "20 aos de jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, pgs.203-304). En este sentido se pronuncia el eximio civilista DULIO ARROYO (q.e.p.d.) que, adems de sealar que el objeto de la promesa lo constituye el contrato prometido o principal (pag.60), seala las diferencias entre ambos contratos el de venta y la promesa en la forma que conviene dejar transcritos: "... Porque el examen de las disposiciones del Cdigo Civil se desprende que nuestro Legislador no tuvo la intencin de asimilarla a la compraventa, y la consider un contrato distinto, si bien no la hizo objeto de una especial

reglamentacin. Tenemos as: a) que la compraventa es un contrato nominado o tpico, mientras que la promesa bilateral de compraventa es un contrato nominado o atpico, como lo ha reconocido la Corte en un fallo citado; b) porque como tambin lo ha admitido la Corte en el referido fallo de 17 de septiembre de 1969, de la promesa emana una obligacin de hacer: celebrar el contrato prometido o principal, en tanto que la compraventa le impone al vendedor la obligacin de transferir el dominio al comprador (obligacin de dar), y a ste la obligacin de pagar el precio; c) mientras que la compraventa constituye un ttulo traslaticio de dominio, la promesa de venta se limita a ser un contrato preliminar y preparatorio, que cumple ms bien una funcin de garanta; ch) la compraventa constituye un acto de enajenacin, carcter que no tiene la promesa de compraventa; d) la promesa de compraventa requiere necesariamente en nuestro Derecho que las partes estipulen un plazo o condicin que fije la poca en que debe celebrarse la venta (art.1221); o sea, que en este caso estas modalidades constituyen por mandato de la ley un elemento de la esencia del contrato; en cambio, en la compraventa tienen el carcter de elementos meramente accidentales; e) tratndose de inmuebles, en la promesa la solemnidad es que conste por escrito (art.1221), en tanto que en la compraventa lo es la escritura pblica (art.1220); f) si tal promesa se inscribe, con base en el inc. 3, del art.1221, dicha inscripcin no constituye tradicin, mientras que si se trata de una venta (de inmuebles) si (art.1232, inc.2); g) no estn sujetos estos contratos a las mismas normas. La compraventa, por ser un contrato nominado tiene una reglamentacin precisa y propia, a la cual debe sujetarse (art.1215 y ss. Del C.c.); la promesa bilateral de compraventa es, en cambio, un contrato innominado, que no est sujeto en principio a las reglas de la compraventa, sino slo en aquello que sea compatible con su naturaleza; a ella le es aplicable, por analoga, lo dispuesto en el art. 1221 y, en lo dems, se regir por las reglas generales relativas a las obligaciones y los cotnratos (v. Art. 1221, inc.2). ...". (DULIO ARROYO CAMACHO, "Contratos Civiles", Tomo I, Segunda edicin revisada y actualizada, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panam, 1997: pp.53-54)

Tratndose de contrato de promesa de compraventa bilateral, como es la naturaleza del que es objeto del presente proceso, concretamente a lo que se comprometen recprocamente los contratantes: a vender, el promitente vendedor, y a comprar, el promitente comprador. El artculo 1221 del Cdigo Civil que la recurrente cita como norma infringida por el fallo enjuiciado en casacin, expresa: "Artculo 1221. La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa, en el precio y en el plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato, dar derecho a la persona a quien se le ha hecho la promesa, para reclamar al promitente el cumplimiento de la promesa, que deber constar por escrito cuando se trate de bienes inmuebles o derechos hereditarios.

Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir para vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en este Libro. La promesa de vender un inmueble, hecha por escritura pblica e inscrita en el Registro de la Propiedad, constituye una limitacin del dominio en virtud de la cual el promitente no podr enajenar el inmueble mientras no sea cancelada la inscripcin de la promesa, ni gravarlo sin el consentimiento del presunto comprador". La norma citada, que para algunos autores contempla nicamente la promesa de compra o venta unilateralmente, no as la bilateral (contrato innominado), cuya licitud se explica en los principios de la autonoma de la voluntad y de la libertad de contratacin establecidos en el artculo 1106 del Cdigo Civil, permite establecer claramente que la obligacin principal que deriva para las partes en el contrato de promesa de compraventa bilateral, consiste en celebrar el contrato de compraventa respecto y conforme con la cosa objeto del contrato, por el precio indicado, conformidad en el precio y la cosa adquirirla que constituyen elementos de especial relevancia para la validez del contrato de promesa de compraventa. En todo caso, los abonos a cuenta del precio a incluirse en el contrato de venta definitivo, han de reputarse como adelantos al precio y se debern aplicar al precio de compra. Ahora, valga destacar, que la norma se refiere a la conformidad del precio de la cosa objeto del contrato, por lo que no puede considerase el pago como elemento de la esencia del contrato de promesa de compraventa, como lo alega la parte recurrente, sino del contrato de compraventa mismo. La discutible teora de la no aplicacin de las normas contenidas en el artculo 1221 del Cdigo Civil a los contratos de promesa de compra y venta recprocas, convierte, de admitirse, el contrato que ocupa la Sala en un contrato innominado, categora lcita en nuestro ordenamiento privado, y se le deben aplicar, en lo pertinente, las normas contenidas en el artculo en mencin y, desde luego por expresa admisin del citado precepto, las normas sobre obligaciones y contratos. En tal sentido, merece comentarse que, en la jurisprudencia colombiana, se encuentra referencia a este fenmeno jurdico complejo, en el que se incorpora a un contrato, como lo es la promesa, elementos u obligaciones propias de la compraventa (caso del pago del precio y la entrega de la cosa), lo cual no le desnaturaliza y su uso ha venido a justificarse por razn de la evolucin que ha experimentado esta modalidad contractual en los ltimos aos: "Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte la promesa de compraventa, por su naturaleza, genera simplemente la obligacin de hacer el contrato prometido. Y es que una promesa de contrato no encierra sino ese alcance negocial, hasta el extremo que frente al legislador patrio es excepcional su recibo o incorporacin a la vida jurdica, mediante el lleno de especiales requisitos. Sin

embargo, el desarrollo de esta modalidad negocial, particularmente en las grandes ciudades, donde la propiedad de inmuebles sufre constantes alteraciones por el juego de intereses convencionales, ha hecho o imperado (sic) que la promesa, en materia de compraventa, se convierta en una clase de negocio jurdico de indiscutible utilizacin en el trfico, hasta tal punto significativa que casi siempre un contrato de compraventa de inmueble est precedido de una promesa, como medio jurdico de atar a las partes en procura de la realizacin de aquel contrato. El empleo frecuente del contrato de promesa de compraventa de inmuebles tambin ha originado que las partes no se limiten a definir los perfiles del negocio de acuerdo con las previsiones que le son propias y que emanan del artculo 89 de la ley 53 de 1887, sino que las manifestaciones de voluntad le hacen incorporar otras ordenaciones contractuales que, si bien no la desnaturalizan, la hacen compleja en su desarrollo o ejecucin y que obligan a que los promitentes atiendan todas las letras del acto. Entre los dictados negociales muchos son los que giran en relacin con los elementos propios de la compraventa como son el precio y la cosa, particularmente sobre el pago del primero y la entrega de la segunda. Es decir, los contratantes convienen, las ms de las veces puntos que no necesariamente desembocan en la obligacin de hacer sino que anticipan compromisos o deberes, para producir los efectos sustanciales queridos por las partes, porque lo pertinente es que aquellos aspectos se concreten al momento de perfeccionarse la compraventa. Las obligaciones que las partes establecen, como previas a la propia de hacer, adquieren una relevancia jurdica indiscutible: deben ser cumplidas por los contratante en el orden y forma convenidos. Lo que se haga, desvindose de esos criterios o designios contractuales, tendr la repercusin en la ejecucin o inejecucin del pacto, que ms adelante habilitar las acciones pertinentes de resolucin del contrato o su cumplimiento, pero dejando a salvo, ciertamente las excepciones disciplinarias en el ordenamiento privado, como del contrato no cumplido. Pero ya, ante obligaciones previas, resulta importante que los contratantes sealen con precisin los trminos de las mismas para poder, de ese modo, dejar definida su influencia negocial, porque de no acontecer as habra que llegarse a estimar que esos deberes, en torno al precio y a la cosa, han de satisfacerse al momento de perfeccionarse el contrato prometido, o sea la compraventa, puesto que ha de entenderse que todo contrato debe cumplir una funcin prctica y efectiva, como es la de satisfacer los designios

negociales, porque absurdo sera que se realice una promesa, con el lleno de los requisitos legales, y no se pueda cumplir so pretexto que se dejaron de indicar los puntos pertinentes a las prestaciones que son el contenido intrnseco en la compraventa; es decir, como todo contrato tiene una razn de ser, una justificacin, que se mide por el inters mismo de las partes, el ordenamiento jurdico debe procurar que la fuerza vinculante se extienda con el criterio de hacerlo viable y posible". (Fallo expedido por la Corte Suprema de Colombia, el 7 de junio de 1989, citado por CANOSA TORRADO, Fernando. Resolucin de Contratos. Ediciones Doctrina y Ley: Bogot, 1993, pg. 98-99) Est claro, pues, que el pago del precio no constituye la esencia del contrato de promesa de compraventa, sino del contrato de compraventa mismo. Su incorporacin a la promesa en principio no est prohibida por disposicin legal alguna, por lo que resulta perfectamente vlida en base al principio de autonoma de la voluntad y de la libertad de contratacin establecido en el artculo 1106 del Cdigo Civil. No obstante, hemos sealado que la clusula revocatoria expresa es distinta de la denominada clusula revocatoria tcita contenida en el artculo 1009 del Cdigo Civil. En virtud de lo anterior, no estima la Sala que el fallo censurado en casacin vulnere lo dispuesto en los artculos 1009 y 1221 del Cdigo Civil. Respecto al artculo 1107 de la misma excerta legal, norma esta de difcil interpretacin, segn expresan los comentaristas, tampoco considera esta Superioridad que resulte violado por el ad-quem en la sentencia recurrida porque dicha norma lo que establece es la prohibicin general de que la validez y el cumplimiento de los contratos puedan dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, es decir de que el arbitrio de una de las partes y no como cree la recurrente, la obligacin de cumplir las prestaciones contractuales, en la forma pactada. La obligatoriedad del contrato, se establece en el Cdigo Civil en otras disposiciones que no slo obligan a las partes a cumplir con lo pactado, sino que adems disponen sanciones para el contratante que incumpla. Lo que prohibe el citado artculo 1107, es que una de las partes pueda determinar los requisitos de validez del contrato, o que deje a voluntad de uno de los contratantes la posibilidad de modificar el comportamiento que debera observar para el cumplimiento de las obligaciones. Visto lo anterior, debe desecharse la causal examinada y proceder al examen de la segunda causal de fondo invocada. "Infraccin de normas sustantivas de derecho, por error de hecho en la existencia de la prueba, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida". Se refiere en los motivos el apoderado judicial de la casacionista a pruebas de tipo testimonial y pericial, segn afirma, desconocidas por el ad-quem al proferir la decisin censurada en casacin, como consecuencia de lo cual dej de reconocer la facultad de su mandante de resolver el contrato de promesa de compraventa por incumplimiento de la

actora, en calidad de promitente compradora, por una parte y declara rescindido dicho contrato, de la otra. Los motivos son los que se dejan transcritos: "PRIMERO. El Primer Tribunal Superior al expedir su resolucin ignor completamente la declaracin testimonial rendida por el Ingeniero Civil Jos Jeremas Yau Matos, legible de fs.167 a 170, quien particip como residente de la obra, y quien manifest que hubo un error en la nomenclatura en los planos de la obra, sealando que el apartamento tipo A era el ms grande, y que por error se puso en el plano como apartamento B, pero que dicho error fue corregido y anotado por Ingeniera Municipal y el Registro Pblico. Adems que la demandante personalmente inspeccion el apartamento A, que escogi directamente. Si el ad-quem no hubiera ignorado esta prueba hubiera tenido que concluir que la Promitente Vendedora cumpli con lo estipulado en el contrato otorgndole a la Promitente Compradora el apartamento A, con las dimensiones pactadas. Por tanto, incurri en error de hecho sobre la existencia de la prueba, lo cual influy en lo sustancial del pleito. SEGUNDO. El Primer Tribunal Superior no tom en cuenta el Informe rendido por el perito Humberto Rodrguez Badillo, de la parte demandada, que se lee a fs. 175-192, y el Informe Pericial rendido por el perito del Tribunal, Eibar A. Ortega H., legible de fs.193-207, en la diligencia Exhibitoria practicada por el juzgado de la causa, y en donde se demuestra que la Promitente Compradora no cumpla con los pagos en las fechas estipuladas, infringiendo la clausula sexta del contrato, y que no pag el saldo insoluto de B/.129,200.00 el cual debi ser cancelado a ms tardar el 26 de mayo de 1998. Si el ad-quem no hubiera ignorado esta prueba la conclusin del fallo hubiera sido a favor de nuestra representada, porque con ello se demuestra que la actora incumpli el contrato, por lo que no tiene derecho a reclamo alguno. En consecuencia, se incurri en Error de Hecho sobre la existencia de la prueba. TERCERO. Tampoco el Primer Tribunal Superior tom en cuenta la Diligencia de entrega de informe pericial, y el mismo informe, rendido por el Ingeniero Civil Juan B. Quintero, legible de fs.208-211, y en el cual concluye que en el rea de construccin del apartamento contempla el rea eficiente; ms el rea compartida (con el otro

apartamento) lo cual da 185 mts2 del apartamento A escogido por la demandante. Al ignorar esta prueba el adquem incurri en error de hecho sobre la existencia de la prueba, lo cual influy sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida. CUARTO. Como consecuencia de los anteriores errorres probatorios, de hecho, el Primer Tribunal Superior dej de aplicar las normas sustantivas del Cdigo Civil que facultan al Promitente Vendedor a resolver el contrato, por incumplimiento de la Promitente Compradora, en un contrato lcito". (fs.353-354)

Las normas que, como consecuencia del error probatorio de hecho que se le imputa al tribunal de la alzada, fueron vulneradas por el fallo censurado en casacin, son las contenidas en los artculos 780 del Cdigo Judicial y 407, 1009 y 1221 del Cdigo Civil.

Del contexto de los motivos se desprende dos cargos concretos de ilegalidad contra el fallo censurado, el primero referido a la resolucin contractual por incumplimiento del pago del precio por la parte actora, cuestin ya examinada al decidir la primera causal; en tanto que el segundo cargo dice relacin con la rescisin del contrato por falta de objeto. Valga sealar que sobre este ltimo aspecto, el tribunal ad-quem extern en la decisin enjuiciada en casacin lo que se transcribe a continuacin: "Ahora bien, en referencia al objeto del contrato, observa este Tribunal que se contraponen las clusulas tercera y cuarta del contrato, se advierte que mientras en la clausula tercera la descripcin del apartamento se hace en trminos que incluyen una cabida "aproximada" de 185 metros cuadrados, y sugiere, por ende la posibilidad de que esta medida sea mayor o menor, la clausula cuarta se propone cerrar el paso al aumento o a la disminucin del precio, respectivamente, puesto que establece que la obligacin de la promitente compradora es adquirir el apartamento al precio "convenido y ajustado" de B/.152,000.00". Aunque el complemento formal de tales estipulaciones guarda coherencia, es evidente que si el apartamento por comprar era un bien futuro, es decir, cuyas dimensiones verdaderas estaban por verse, y su construccin estaba en manos del propio promitente vendedor, la proximidad mayor o menor a la cabida con que se describi el apartamento quedaba por entero en manos de ste y el cumplimiento de contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contrantes (art.1107), ya que ello pondra en total desventaja a la parte que se le debe la prestacin, la cual podra ser facilmente inducida al error o llevada al fraude. Es por ello, que si las partes acordaron que la unidad departamental tendra una cabida "aproximada de 185 mts2", y que el precio no sufrira variaciones ya fuera sta mayor o menor, necesariamente, el concepto de "cabida real" juega un papel fundamental en la determinacin del contrato prometido (por razn de su objeto), o sea, en la determinacin de un elemento esencial de la promesa. La Ley no ofrece una definicin del trmino cabida que en ella se emplea, entre otros, en los artculos 1239, 1744 y 1765 (Cdigo Civil) y en el artculo 60 del Decreto 9 de

1920, por el cual se reglamenta el Registro Pblico. No obstante, como regla de interpretacin, el artculo 1 del Cdigo Civil manifiesta... El Diccionario de la Lengua Espaola define "cabida" como la extensin superficial de un terreno (Real Academia Espaola de la Lengua, 21 ed., Madrid, 1992), y, en principio, ello no presenta dificultad alguna cuando se trata de un fundo o predio individualizado e independiente, susceptible de encerramiento y con potencial, aprovechado o no, para contener bienes y mejoras acordes a sus propias caractersticas naturales o artificiales. El problema se presenta cuando el titular del inmueble participa de la calidad de propietario, por un lado, y de la calidad de condmine, por el otro, que es lo que acontece bajo el Rgimen de Propiedad Horizontal, en que el dueo de un apartamento tiene la propiedad (y por ende, el uso exclusivo) de ste, mientras que es copropietario (y por ende no tiene el uso exclusivo) de los bienes de uso comn: la interrogante es, pues, comprende la cabida de un apartamento el rea destinada al uso comn?. ALESSANDRI RODRIGUEZ, en monografa que dedica al tema de los bienes y los derechos reales, expone: "El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas comunes son inseparables. La explicacin encuentra en que la comunidad en los bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o departamento usar y gozar del mismo." (ALESSANDRI R., Arturo, "Los bienes y los derechos reales", Tomo I, Imprenta Universal, Santiago, Chile, 1987, p.245). Esa acusada inseparabilidad que menciona el autor, se proyecta a la esfera legal en la restriccin puesta a la enajenacin o divisin de "los bienes comunes que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce de una unidad departamental..." (Art.13, Ley 13 de 1993) y a que la exigencia de identificacin de las unidades departamentales, al efecto de incorporarlas al Rgimen de Propiedad Horizontal, separe del detalle de stas, las partes que pertenezcan en comn (artculos 13 y 36 (numerales 3 y 4)). As, pues, la cabida de un apartamento corresponde al rea sobre la cual el propietario ejerce la propiedad en forma exclusiva. A juicio del tribunal, la descripcin que del apartamento se hizo en la clusula tercera del contrato, indicando el destino de todos y cada uno de los espacios en que la construccin se dividira internamente apunta, precisamente, a un aproximado de 185 metros cuadrados de propiedad y uso exclusivos para la compradora, y no a un aproximado de esa misma medida que incluira las reas de uso comn del piso en que se ubicara el apartamento, como pretende la demandada, puesto que tales reas ni siquiera se mencionan en dicha clusula. Y, es que, el artculo 1142 numeral 1 del Cdigo Civil, expresamente seala que hay nulidad relativa y por ende lugar a declarar la rescisin de un contrato, cuando alguna de las condiciones esenciales del mismo, ya sea para su formacin o existencia, como lo es

el objeto para este caso, es imperfecto o irregular, criterio consignado en la sentencia de primera instancia que habr de ser secundada por este tribunal." (Fs.339-341).

Es cierto que el objeto del contrato en este caso es el bien inmueble que la demandante convino en adquirir, sobre lo que no existe controversia. Donde proviene la disparidad de criterios es en la disconformidad del objeto prometido y aquel, en la forma que tena cuando fue concluido por el constructor, en donde se refleja una diferencia de la cabida derivada de que el dueo-promotor incluy, con malicia, determinadas reas sociales, que no aparecan expresadas en el contrato de promesa de compraventa. Este error que padeci la compradora, y que motiv la pretensin de resolucin del contrato, fue derivado a un error en el objeto del contrato, motivado por la reticencia del vendedor de informarle o incluir en el contrato esa circunstancia, retinencia sta que es indicativa de dolo por parte del vendedor (el denominado dolo negativo), a sabiendas de que las reas denominadas convenidas no son parte del departamento, no son bienes privativos del propietario del departamento, sino de todos los condominentes para uso comn de la propiedad horizontal, y sin que, por lo tanto, sean parte del departamento vendido, como acertadamente seal el MINISTERIO DE VIVIENDA, como se ver.

Adems, consta la comunicacin de 14 de octubre de 1998, expedida por el MINISTERIO DE VIVIENDA que, por referirse al contenido que deba contener el apartamento prometido a su inclusin dentro del mismo de las reas comunes, se expres de la siguiente manera: "... Con mucho gusto, damos respuesta a inquietudes suyas relacionadas con el Rgimen de Propiedad Horizontal, lo cual haremos de la siguiente manera: Puede incluirse dentro del rea privativa de una unidad departamental, los espacios correspondientes a bienes comunes, tales como pasillos, ascensores, cajillas elctricas, etc., nos pregunta usted. El rea privativa de una unidad departamental est constituida por el espacio interior que conforma dicha unidad incluyendo el espacio que ocupen las paredes exteriores y los bienes anejos si los hubiere; las reas correspondientes a pasillos, ascensores, cajillas elctricas que constituyan bienes comunes no pueden ser incluidas como rea privativa perteneciente a una unidad departamental y esto es as en virtud de que los bienes comunes son de propiedad de todos los propietarios en proporcin a la cantidad que cada uno tenga designado en la Tabla de Valores y Porcentajes contenida en el Reglamento de Copropiedad. Qu obligacin tiene el promitente vendedor y qu derecho tiene el promitente comprador, si la unidad departamental resultante de la incorporacin al rgimen de propiedad horizontal, objeto de la promesa de compraventa tiene una cabida superficiaria inferior a lo pactado en el precitado contrato. El artculo 70 de la Ley 13 de 28 de abril de 1993, seala que en los contratos de promesa de compraventa, debe incluirse un detalle de los metros cuadrados que tendra la unidad departamental objeto de la promesa. Del texto de la norma se colige que el promitente vendedor est obligado a entregar esa unidad departamental con la cabida superficiaria sealada en el contrato mencionado y por su parte el promitente comprador

tendr el derecho de exigir que la cabida superficiaria sealada de la unidad departamental sea la establecida en el contrato de promesa. Es saludable sealarse que por mandato del artculo 67 de la Ley in comento, corresponder a los jueces de circuito conocer todo lo relativo al Rgimen del Propiedad Horizontal. Qu comprende el rea privativa de una unidad departamental? Las reas privativas de una unidad departamental est constituida por el espacio fsico que queda dentro de las paredes de dicha unidad, puede incluirse tambin los bienes anejos, aquellos que aunque fsicamente no estn unidos a sta forman parte de ella; en concordancia con lo sealado en los puntos anteriores el promitente vendedor deber entregar una unidad departamental con la superficie que fue pactada en el contrato de promesa de compraventa." (Fs.21-22) En el primero de los motivos manifiesta la recurrente que el tribunal ad-quem ignor la declaracin testimonial del Ingeniero Civil, JOSE JEREMAS YAU MATOS (fs.167-170), el cual se refiri en su deposicin a un supuesto error en la nomenclatura de los planos de la obra, merced a lo cual se design como apartamento tipo A, que eran los ms grandes, a los tipo B y viceversa. Este error, manifiesta la recurrente, fue corregido en INGENIERA MUNICIPAL y el REGISTRO PUBLICO. No considera la Sala que dicho testimonio sea relevante para lo que se decide. La decisin recurrida, como se dej expuesto, declar rescindido el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes del proceso, por falta de objeto, toda vez que la cabida real del apartamento prometido en venta por la recurrente a la actora, era inferior a los 185 metros cuadrados establecidos en el contrato respectivo. De manera que, en el supuesto que se hubiera errado en la designacin de los apartamentos, considera la Sala que ese hecho en nada variara la decisin objetada, porque ese error no explica ni justifica la disminucin en la cabida superficiaria del apartamento prometido en venta, que indujo al ad-quem a declarar rescindido el contrato de referencia y ordenar a la recurrente el reembolso de los abonos recibidos. Adems, pese el supuesto error en la designacin de los apartamentos, lo cierto es que a la demandante se le concedi el apartamento tipo A, que de acuerdo a los planos tiene una cabida de 185 mts.2 segn expresa el testigo de referencia. Sin embargo, esa no es la causa de la rescisin del contrato, sino el hecho de que dentro de la cabida superficiaria del apartamento que, como se vio, es de 185 mts2 se incluya las reas de uso comn, cuestin que para la sentencia recurrida contradice lo pactado. De manera que, an cuando se tuviera por vlida y se sopesara la prueba testimonial examinada, la realidad es que la misma no variara en nada lo resuelto por el ad-quem. Por otra parte, en el segundo motivo manifiesta la recurrente que el tribunal de segundo grado no tom en cuenta los informes periciales rendidos por los seores HUMBERTO RODRIGUEZ BADILLO (fs.175-192) y EIBAR A. ORTEGA H. (fs.193207), en la diligencia exhibitoria realizada por el juzgador de la causa, en los que se demuestra que la PROMITENTE COMPRADORA (DEMANDANTE) haba incumplido con los pagos estipulados en la clusula sexta (6). Sobre este particular tuvo la SALA

oportunidad de referirse ya al analizar la causal primera, en la que se dej sealado que el pago del precio no es un presupuesto de la esencia del contrato de promesa, sino de la compraventa, por lo que su incorporacin en la promesa, merced al principio de la autonoma de la voluntad y libertad de contratacin, no puede interpretarse sino como un adelanto a cuenta del precio, como ha quedado antes expresado en la causal anterior. Otra prueba que se dice desconocida por el ad-quem, es el informe pericial de fojas 208 a 211, rendido por el seor JUAN B. QUINTERO, en el que se establece que el rea de construccin del apartamento contempla el rea eficiente, ms el rea compartida, lo cual da 185 mts2 pactados. Tal medio probatorio, en cierta forma lo que viene es a confirmar la decisin recurrida, en la medida que dicha resolucin plantea precisamente que dentro de la capacidad superficiaria real del apartamento prometido en venta, se haba incluido las reas o bienes comunes, lo que viola la promesa suscrita, en la cual se estableci (clusula tercera) que los 185 mts2 abarcan slo reas de dominio exclusivo, por lo que quedan excluidas aquellas de uso comn. Al respecto conviene dejar reproducida la clusula respectiva. "TERCERA: EL PROMITENTE COMPRADOR declara que tiene inters en adquirir por compra EL APARTAMENTO NUNO-VEINTE A (120-A), ubicado en el Nivel 2000 de la Torre Nuno (1), (en lo sucesivo denominado APARTAMENTO), el consta de tres (3) recmaras, tres (3) baos principales, estudio, balcnterraza, saln comedor, cocina, lavandera, cuarto de criada, un (1) bao de criada, con una cabida de aproximadamente 185.00 mts.2 y DOS (2) estacionamientos". (f.7) A la vista de las consideraciones que vienen expresadas debe desestimarse la causal examinada, por no configurarse los cargos de ilegalidad formulados contra el fallo objeto de casacin. Consecuentemente, debe denegarse la solicitud formulada por la parte casacionista para que se case la sentencia recurrida, con la consecuente imposicin de costas para la parte casacionista. Por todo lo expuesto, la Corte Suprema, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de febrero de 2002, expedida por el PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL en el proceso ordinario instaurado por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA contra INVERSIONES EBBELLE, S.A. Las obligantes costas a cargo de la parte recurrente se fijan en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA BALBOAS (B/.350.00). Notifquese.ROGELIO A. FBREGA ZARAK JOS A. TROYANO -- ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)

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(190 ocurrencias)

APELACION INTERPUESTA POR MAERSKS SEALAND TRADING NAME OF THE AP MOLLER GROUP DAMPSKIBSSELSKABET WERNDBORG CONTRA EL AUTO N 87 DEL 12 DE MAYO DE 2003 DICTADO POR EL SEGUNDO TRIBUNAL MARITIMO EN EL PROCESO ORDINARIO MARITIMO QUE LE SIGUE AGROWEST, S. A., DOS VALLES, S.A. Y COMEXA, S.A. PONENTE: ALBERTO CIGARRUISTA C. PANAMA, UNO (1) DE JUNIO DE DOS MIL CINCO (2005).Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam Sala: Primera de lo Civil Ponente: Alberto Cigarruista Cortez Fecha: 01 de junio de 2005 Materia: Civil Apelacin

Expediente: 179-03 VISTOS: La firma forense MORGAN & MORGAN, actuando como apoderada especial de DAMPSKIBSSELKABET AF 1912, AKTIESELSKABET & AKTIESELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET SVENDBORG cuyo nombre comercial es "MAERSK SEALAND, ha interpuesto Recurso de Apelacin contra el Auto No.87 de 12 de mayo de 2003 proferido por el Segundo Tribunal Martimo de Panam dentro del proceso ordinario martimo que AGROWEST, S.A., DOS VALLES, S.A. y COMEXA, S.A. le siguen a las apelantes (en adelante MAERSK SEALAND). En la resolucin apelada, la juez del Segundo Tribunal Martimo resolvi lo siguiente: "... RESUELVE: NEGAR el incidente de declinatoria de competencia propuesto por la demandada MAERSK SEALAND, trading name of the A.P.MOLLER GROUP-DAMPSKIBSSELSKABET AF 1912, AKTIELSELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET VENDBORG dentro del proceso ordinario que le sigue AGROWEST, S.A., DOS VALLES y COMEXA, S.A. CONDENAR a MAERSK SEALAND, trading name of the ... al pago de la cantidad de B/500.00 en concepto de costas a favor de las demandantes. ..." (Fs.4217). Seguidamente veremos las consideraciones sobre las cuales se fundament la Juez del Segundo Tribunal Martimo para arribar a la decisin previamente transcrita y atacada mediante el presente recurso de apelacin. RESOLUCIN APELADA: Dentro del proceso ordinario martimo que AGROWEST, S.A. y Otros le siguen a MAERSK SEALAND, los apoderados judiciales de la demandada presentaron, con la correccin de contestacin de demanda e igualmente en escrito de incidente (fs.2236-2245), solicitud de declinatoria de competencia hacia el foro arbitral de New York. En el escrito de incidente la demandada acepta la existencia de un contrato de servicios suscrito con la actora, con nmero 6591 y celebrado el da 15 de diciembre de 2000, cuyo objeto era la prestacin de servicio de transporte y con una tarifa de flete preferencial y como contra prestacin, se deba recibir un mnimo de carga o mercanca a transportar desde Per.

La demandada indic que una vez suscrito el contrato por ambas partes , fue registrado electrnicamente en el llamado FEDERAL MARITIME COMMISSION (FMC) en Estados Unidos, conforme a las disposiciones de la OCEAN SHIPPING REFORM ACT que enmend la Shipping Act de 1984, de Estados Unidos. Por ende, el contrato de servicios se encuentra sujeto a las leyes mencionadas y a las leyes del Estado de Nueva York (Clusula 13 y 17 de la parte II del contrato). Adems, afirm la incidentista que, la clusula 16 de la parte II del contrato de servicios contiene una clusula compromisoria arbitral, la cual obliga a las partes a someterse a un proceso de arbitraje si surgieran disputas en la ejecucin o interpretacin del contrato, sealando el proceso de eleccin de los rbitros y la forma de iniciar el arbitraje. Alega la demandada que si AGROWEST, S.A. sustenta su pretensin en el incumplimiento del contrato de servicios, la causa deber ser decidida mediante arbitraje, segn el numeral 3 del artculo 19 del CPM, en concordancia con el 558 del mismo Cdigo. Tambin afirma, que es aplicable la Convencin de Nueva York de 1983, norma internacional y ley de Panam, que obliga a los jueces a declinar la causa al foro arbitral escogido por las partes. Como prueba se presenta, entre otras, copia autenticada de una certificacin de la FEDERAL MARITIME COMMISION (fs.2288 a 2299) que acredita la inscripcin de un contrato de servicios preferencial, con nmero 6591. Por su parte, los apoderados de las demandantes presentaron escrito de oposicin a la peticin de declinatoria de competencia (fs.2348-2378), donde indican que el convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, en virtud de que ambas partes aportaron textos diferentes del contrato de servicios, que ambas partes alegan haber negociado, a pesar de que dicho contrato lo identifican con el mismo nmero (6591). Argumentan las opositoras demandantes que MAERSK SEALAND (demandada) neg en tres ocasiones distintas el contrato aportado por ellas, lo cual debe impedir al tribunal considerar que en base a dicho documento exista una clusula arbitral, "toda vez que el contrato de arbitraje es un contrato solemne que requiere sea escrito y firmado por ambas partes, por ende no es admisible la aceptacin tcita del convenio arbitral"(fs.4196). La referida actitud de la demandada, a juicio de la demandante, hace que cobre vigencia la doctrina de los actos propios, conforme a la cual "nadie puede vlidamente ir en contra de sus propios actos tanto procesales como preprocesales; lo negado procesalmente vincula a la parte y le impide tratar de usar en su favor la prueba que previamente ha negado, as como tambin le impide negar la prueba que previamente ha intentado utilizar en su favor ...(fs.2351)" (Fs.4196). Tambin argumenta la falsedad del documento contentivo del contrato, a tenor de los artculos 328 y 330 del CPM, pues seala que se trata de un documento electrnico que no contiene firmas, que no se ha presentado el original del contrato de servicios No.6591 y que no existe un funcionario pblico encargado de la custodia del original de dicho contrato. Finalmente manifest el opositor, que en este caso el tribunal estaba llamado a aplicar el artculo II de la Convencin de Nueva York de 1958, ratificada por Panam, que impone remitir un litigio al arbitraje pactado, "a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable". Tambin aleg que la ley sustantiva aplicable es la peruana.

As las cosas, consider el juez que las partes haban fijado sus posiciones, encontrndose la controversia fundada en la nulidad o no de la clusula compromisoria arbitral, procedindose a realizar la respectiva audiencia especial. En dicha audiencia, luego de practicadas las pruebas aportadas por ambas partes procedieron a exponer sus alegatos orales, que tambin presentaron por escrito. Seguidamente, en la sentencia se realiza un extenso anlisis sobre cul es "LA LEY APLICABLE" para dilucidar la controversia planteada, ya que la demandante-opositora cuestionaba la validez de la clusula compromisoria arbitral, alegando la ausencia de las formalidades que exige la ley peruana y por ello solicitaba la nulidad de dicha clusula contenida en los trminos generales de la contratacin de MAERSK SEALAND En ese sentido, indica el a-quo, que en este proceso se ha dicho y aceptado que el contrato que da origen a la presente causa se suscribi entre la empresa AGROWEST y MAERSK PERU, como agente de MAERSK SEALAND, en la Repblica de Per y se suscribi en los primeros das del mes de enero de 2001 (fs.3701). Tambin aceptan que "tanto VERNICA GARCIA (quien supuestamente firma el contrato registrado en la Federal Maritime Commission), como el seor RICHARD BOYLE, gerente de MAERSK PERU (quien supuestamente deba firmar el contrato de servicios), son funcionarios que laboran en la Repblica de Per"(Fs. 4205). Igualmente consta en autos que el Gerente de AGROWEST (SAMUEL TORRES) en su declaracin manifest que el contrato de servicio suscrito con la demandada lo firm en Per. As, el tribunal en base al artculo 557 del CPM, revisa en primer lugar el contenido del artculo II de la Convencin de Nueva York de 1958 (ratificada por Panam mediante Ley 5 de 1983), sin embargo estim que era inoperante por no contener una norma de conflicto para determinar la ley aplicable para dilucidar lo relativo a la forma o solemnidad de los actos o contratos. Por ello, pas a examinar el Cdigo de Bustamante, verificando que en su artculo 240 establece que "La forma de los contratos y actos mercantiles se sujetan a la ley territorial". En ese mismo sentido se encuentra regulado el tema en el numeral 3 del artculo 6 de nuestro Cdigo de Comercio y tambin en la Ley 8 de 1982 que establece como regla de conflicto, de manera subsidiaria, la aplicacin de las leyes del lugar de celebracin del contrato para resolver lo atinente a la forma y solemnidad del negocio jurdico. Siendo as, el tribunal concluye que resulta obligante adoptar la solucin que ofrece el Cdigo de Bustamante, siendo Panam y Per, signatarios del mismo, en base a la cual resulta aplicable la ley del lugar donde se celebr el contrato o sea la de Per, que regula la materia concerniente a la duda sobre la existencia de la clusula compromisoria arbitral. Seguidamente el tribunal entra a analizar si el pacto arbitral cuestionado, cumple con los preceptos establecidos en la Ley de Per en cuanto a las formas y solemnidades. De las declaraciones que hicieron los abogados peruanos LINARES ROCA y MARZANO en la Audiencia, el a-quo observa que mencionan la Convencin de Nueva York, adoptada por Per y la Ley General de Arbitraje nmero 26572 de 1996 que regula todo lo relativo a la institucin del arbitraje. Posteriormente, en la sentencia se transcriben los artculos 9 y 10

de esta ltima ley, que establecen la definicin y forma del convenio arbitral, contenidos en la seccin denominada el arbitraje nacional, para despus citar el artculo 98 de la misma ley, que se encuentra en la seccin relativa al arbitraje internacional, en el cual se expresa lo siguiente: "Artculo 98. Definicin y forma del convenio arbitral. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual. El convenio arbitral podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. El convenio arbitral deber constar por escrito. Se entender que el convenio arbitral es escrito cuando est consignado en un nico documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, cables, telex, que dejen constancia documental del acuerdo o en un intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato o un documento que contiene una clusula arbitral constituye convenio arbitral siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa clusula forma parte del contrato." Del contenido de esta norma, el sentenciador infiere dos presupuestos para determinar la existencia de un convenio arbitral, el primero "es que dicho contrato surge del acuerdo de las partes, es decir, que debe existir voluntad de las partes involucradas"; en segundo lugar "que dicha exteriorizacin debe constar por escrito", ya sea que se incluya en el contrato como una clusula, o que se incluya en documento distinto al contrato principal, "o bien existan intercambio de documentos que no dejen dudas de la exteriorizacin de la voluntad de los involucrados"(fs.4211). Igualmente, se cita la Convencin de Nueva York debido a que tambin requiere un mnimo de formalidades, en donde se deje constancia de la voluntad de las partes contratantes. Veamos: "ARTICULO II. 1.- Cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2.- La expresin "acuerdo por escrito" denotar una clusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso firmado por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas."

El tribunal concluye que el convenio arbitral debe constar por escrito o en la forma permitida por la ley, ya que de no ser as la sancin que se impone es la nulidad del pacto arbitral. A continuacin, en el fallo impugnado se pasa al anlisis de "LOS CONTRATOS APORTADOS EN EL PROCESO" y la forma en la que fueron suscritos, para determinar si hay un convenio arbitral vlido conforme a la legislacin positiva peruana, "o si tal convenio es inexistente o nulo". Veamos lo expresado sobre este particular: ".... Llama la atencin que la incidentista sustenta su peticin de declinatoria de competencia en un documento registrado electrnicamente ante la Federal Maritime Commission, documento que segn la afirmacin de la demandante acredita el contrato de servicios suscrito por las partes. Si bien, tal registro electrnico del contrato viene autenticado por la entidad mencionada, deja a nuestro juicio enormes dudas sobre la validez del contrato inscrito, por las irregularidades encontradas en el documento electrnico. La primera de ellas, y por dems la ms grave, es el hecho de manifestar que el contrato ha sido firmado por la seora VERONICA GARCIA, cuando en los documentos aportados por las demandantes, as como posteriormente por la propia demandada peticionaria, se advierte que quien suscribe el contrato de servicios por parte de MAERKS PERU, es el seor RICHARD BOYLE. Tambin existen irregularidades, en la numeracin de las clusulas y cuyo contenido no coinciden textualmente con el contrato de servicios que fuera firmado en Per, como por ejemplo los destinos a donde deba transportarse la mercanca. Para este Tribunal, la autenticidad y veracidad del documento electrnico presentado por la incidentista presenta an mayor duda, toda vez que por un lado el Dr. Marzano, perito nombrado por la demandada, manifiesta, en su deposicin ante los estrados, que su dictamen jurdico fue realizado en base a las copias suministradas por los apoderados judiciales de esta demandada y que enumera a fojas 3819 y 3820. Igualmente, este perito a pregunta hecha por la parte demandante tambin indica que no ha visto el original del contrato firmado por la seora Vernica Garca y Samuel Torres (f.3847). Es decir, la parte incidentista-demandada a pesar de que alega la existencia del contrato, y que segn su afirmacin hace referencia a la clusula compromisoria arbitral, no aport al proceso el original del mismo o el que sirvi de base para ser registrado en la Federal Maritime Commission. La ausencia de los contratos originales es

advertida incluso en la declaracin rendida por el Dr. Don Murnane, Jr. perito en el Derecho de New York y presentado por la incidentista, cuando indica "... No he visto ningn contrato firmado por Vernica de Garca y le voy a conceder que a pesar de lo que dicen las regulaciones, no parece haber un contrato en el expediente firmado por Vernica de Garca. Pero no tiene importancia en base a las leyes de los Estados Unidos ..."(f.3991). Es por ello, que el citado perito tambin expone que el supone, ms no afirma que el contrato fue negociado entre Vernica Garca y seor Haito. Agrega segn deduccin que dicho contrato "Fue colocado en papel membrete de Maersk. Le fue proporcionado al seor Haito. El seor Torres lo firm y lo envi por fax a Vernica Garca. Luego fue transmitido a la oficina central donde se realizan los registros para la FMC, en la oficina de MAERSK en Sao Paolo, Brasil, en Amrica del Sur."(f.3914). Esta mecnica de registro no permite distinguir o encontrar acreditado que por su lado AGROWEST, S.A., haya acordado de forma expresa la clusula compromisoria arbitral, toda vez que en ese proceso de registro no se menciona la participacin de la demandante, slo se menciona que sta acord el convenio arbitral del cual no existe constancia original. En este orden de ideas, para este Tribunal, las dudas sealadas respecto a la existencia y contenido del contrato registrado electrnicamente, impide igualmente que se tenga como cierta la existencia por escrito de la clusula compromisoria arbitral y por ende su validez, mxime que el Dr. Don Murnane Jr. expresa en su declaracin que ".... la versin registrada electrnicamente con la FMC no es el elemento de control .... Es una prueba pero no es el contrato vinculante entre las partes ... no es ms que una copia electrnica que se encuentra registrada en una base de datos en Washington D.C. ..." (f.3933). Esos elementos hacen vlida nuestra apreciacin de no tomar en cuenta el documento registrado electrnicamente, lo que por va de discusin pudiese acarrear el rechazo de la peticin presentada por la incidentista, solicitando la declinacin de competencia, por fundarse en un documento distinto al que se suscribi con AGROWESTS, S.A., y que fuese firmado por el seor SAMUEL TORRES. Llama la atencin igualmente, el hecho que se hayan utilizado varios ejemplares del contrato de servicio, y que esos ejemplares aportados tanto por la parte demandante como por la parte demandada hayan sido negado en la contestacin de la demanda, y la contestacin corregida de la demanda. Vale la pena precisar que esos mismos documentos fueron rechazados en un aseguramiento de prueba prejudicial practicado en Per y en donde se pretenda el reconocimiento del contrato de servicios y ahora son la base para

pedir una declinatoria de competencia alegando en esta va la existencia de una clusula compromisoria arbitral. La situacin antes planteada, como bien afirman los representantes de las demandantes, permite aplicar la doctrina de los actos propios y en esta va rechazar la peticin de la incidentista, toda vez que la actuacin procesal de sta demandada, en cuanto a los medios probatorios alegados por la parte actora es de rechazo, y luego de aceptacin cuando esas mismas pruebas las presenta como medio para sustentar su solicitud incidental, lo que resulta incongruente. Aunado a lo anterior, existen dos hechos que no han sido acreditados en la presente causa. El primero de ellos es que en el contrato de servicio, exista una clusula que indica la remisin a las condiciones generales de contratacin que posee MAERKS SEALAND, y el segundo hecho es que en dichas condiciones generales de contratacin se encuentre la clusula de arbitraje que alega la incidentista y que el documento contentivo de estas condiciones haya sido firmado por el seor TORRES. Precisados los hechos anteriores, le corresponde a este Tribunal establecer si de acuerdo a la Ley peruana la presunta incorporacin de los trminos y condiciones generales de contratacin en el contrato de servicio o contrato principal es suficiente, para que se entienda que existe un convenio arbitral. ...." (Fs.4212 a 4215). Posteriormente, el a-quo cita el artculo 91 de la Ley General de Arbitraje de Per (ver fs.4215 y 4216), para concluir que la clusula compromisoria arbitral que alega la incidentista remite a la celebracin de un arbitraje internacional, segn los presupuestos de esa norma. De seguido, nuevamente se transcribe el artculo 98 de la citada ley, luego de lo cual concluye el tribunal que, segn las constancias procesales, "a la parte demandante no se le puso en conocimiento de la existencia de la clusula compromisoria arbitral de forma que ello le diera la oportunidad de rechazarla o negarla," por tanto "frente a la ausencia de la voluntad expresa (escrita) de la parte demandante procede decretar la nulidad del convenio arbitral"(fs.4216), ya que esa omisin y el no cumplimiento de la formalidad prescrita en la ley producen la nulidad del pacto, causal prevista para los actos jurdicos en el numeral 1 del artculo 6 del Cdigo Civil de Per. Termina concluyendo el tribunal que, "ciertamente frente a la existencia de una clusula compromisoria arbitral, se debe declinar la competencia hacia el foro arbitral escogido por la partes, toda vez que en los contratos de carcter internacional, como el analizado, prevalece la autonoma de la voluntad y por ende sus acuerdos son vinculantes"; sin embargo, contina sealando, "el acuerdo de las partes no puede vulnerar o suprimir la aplicacin de las normas que regulan dicha institucin"; por ello el tribunal debe ponderar el hecho de que el convenio cumpla con las formalidades y as surta efecto jurdico entre las partes, "situacin que no acontece en el caso sub jdice"(fs.4217).

En base a estas consideraciones, el tribunal neg el incidente de declinatoria de competencia propuesto por la demandada MAERSK SEALAND. RECURSO DE APELACIN: Dentro del escrito de apelacin, visible de fojas 4429 a 4504, presentado por la firma MORGAN & MORGAN en representacin de la demandada (MAERSK SEALAND) en primer lugar se realiza un breve recuento de los antecedentes procesales de este caso para posteriormente formular los distintos cargos contra el auto impugnado, que se resumen en los siguientes: I- "LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CLUSULA DE ARBITRAJE EN EL CONTRATO DE SERVICIOS No.6591 ENTRE AGROWEST Y MAERSK SEALAND."(fs.4429). La primera censura que se hace al Auto No.87 consiste en haber incurrido en error de derecho al determinar cul era la ley aplicable para verificar la validez de la clusula de arbitraje en el Contrato de Servicios No.6591, porque debi aplicarse la ley pactada por las partes (ley de Nueva York y Estados Unidos) y no la del lugar donde se celebr el contrato (Per) como lo hizo el a-quo. Segn sostiene el apelante, la juez fundament su decisin en el artculo 240 del Cdigo de Bustamante (adoptado mediante Ley 15 de 1928), mencionando tambin el numeral 3 del artculo 6 del Cdigo de Comercio. Adems, consider que no tena cabida el artculo 557 del CPM y que la Convencin de Nueva York de 1958 no contena reglas de conflicto de leyes que pudieran aplicarse a los supuestos de este caso. El recurrente estima que el anlisis de la juez resulta errado, por las siguientes razones: 1.Pone en duda la aplicabilidad del Cdigo de Bustamante para resolver este conflicto de leyes, porque el mismo es aplicable "entre las Repblicas contratantes y entre los dems Estados que se adhieran a l" (art.2 de dicho Cdigo). Estados Unidos no es parte contratante de ese Cdigo ni se ha adherido a l y la clusula de arbitraje pactada en el presente caso se refiere a arbitraje en Nueva York y segn las leyes de ese pas. 2.El Cdigo de Bustamante data de 1928, 30 aos antes que existiera la Convencin de Nueva York de 1958 en materia de arbitraje. De all que cuando se adopt dicho Cdigo la materia de arbitraje internacional era incipiente, siendo por ello que "el Cdigo de Bustamante no tiene disposicin alguna de conflicto de leyes que regule clusulas o convenios de arbitraje". (fs.4432, nfasis y subrayado del recurrente). 3.El artculo 240 del mencionado Cdigo, citado por la juez a-quo como base principal para sustentar su tesis, "no tiene que ver nada con el

arbitraje", pues el mismo est en el Ttulo I, captulo II, que se refiere a "De la cualidad del comerciante del y de los actos de comercio". Ms acorde con esta materia seran los artculos 244 y 166 del Cdigo de Bustamante que regulan la autonoma de la voluntad de las partes, salvo que el objeto del contrato fuere ilcito o contrario a la moral y al orden pblico internacional. 4.Mientras que el Cdigo de Bustamante, ni el artculo 557 del CPM contiene reglas de conflicto para efectos de determinar la validez de una clusula arbitral, "existe en nuestra legislacin una norma legal de conflicto de leyes especfica con relacin a la materia en cuestin. El Decreto Ley No.5 del 8 de julio de 1999 "por la cual se establece el rgimen general de arbitraje ..." (En adelante "Ley de Arbitraje de Panam")".(fs.4432). El artculo 43 de ese Decreto Ley establece lo siguiente: Artculo 43: Si el arbitraje es comercial internacional de conformidad con el presente Decreto Ley, o cuando se presenten de manera general elementos de extranjera que determinen su internacionalizacin, regirn las siguientes disposiciones especiales: 1. La capacidad de las partes en un convenio arbitral se regir de conformidad con la ley personal. 2. La ley aplicable al convenio arbitral, en lo que afecta a la validez y los efectos, ser la expresamente designada por las partes, por s o a travs del reglamento de una institucin de arbitraje; en su defecto, la ley del lugar en donde ha de dictarse el laudo arbitral. Si ste no estuviera determinado se aplicar la ley del lugar de celebracin del convento(sic.) arbitral cuando ste constase expresamente; en su defecto, la ley panamea. 3. En el arbitraje de Derecho el tribunal decidir conforme a la ley designada por las partes, por s o a travs del reglamento de una institucin de arbitraje que sea aplicable. En su defecto conforme a la ley que determinen libremente los rbitros, aplicando o no una norma de conflicto, sin desnaturalizar la voluntad de las partes. Se tendr en cuenta los usos de comercio y, en su caso, las estipulaciones del contrato y las reglas de contratacin privada internacional. Cuando se trate de un arbitraje comercial internacional, el orden pblico que se contempla es el orden pblico internacional. Para el resto de las cuestiones afectas por elementos de internacionalidad o extranjera (sic.) regir supletoriamente lo establecido en el Cdigo Civil.

Pargrafo: El tribunal podr renunciar a la aplicacin de las reglas de conflicto de Derecho Internacional privado y aplicar directamente el Derecho material o sustantivo o Derecho convencional o la ley uniforme que haya sido designada por las partes de manera clara e indubitable." (Fs. 4432 y 4433) (nfasis y subrayado es del recurrente). Indica el apelante que segn se pudo constatar de lo dispuesto en el numeral 2 de la norma transcrita, en cuanto a la "validez y los efectos" de un convenio arbitral la ley aplicable ser, en este orden: 1) la pactada por las partes; 2) la ley del lugar en donde ha de dictarse el laudo arbitral; 3) la ley de celebracin del convenio arbitral; y en ltima instancia, 4) la ley panamea. Este artculo 43, es una norma de conflicto de leyes que "especficamente trata el tema de la ley aplicable para determinar la validez de un pacto arbitral". Esta norma aunque figura en el expediente, fue ignorada por el a-quo en su anlisis, errando en derecho al aplicar el Cdigo de Bustamante que no tiene que ver con la materia en cuestin. Contina manifestando la censura, que el arbitraje que nos ocupa es claramente un arbitraje internacional, de acuerdo al artculo 5 de la Ley de Arbitraje de Panam (fs.2631), ya que las partes del Contrato de Servicios No.6591 son de Per (Agrowest) y Dinamarca (Maersk Sealand), el lugar del arbitraje es Nueva York, y el propsito del contrato era el movimiento de carga entre un puerto de Per y diversos puertos/pases de Europa.. Tambin se alega que en este caso no era aplicable el artculo 7 del Cdigo Civil, como argument Agrowest, ya que el contrato de servicios que nos ocupa es de naturaleza privada, a pesar de que est sujeto a las leyes de Nueva York y la "OSRA" que obligan a Maersk Sealand a registrar electrnicamente su contenido en el "FMC" (Federal Maritime Commision" de los Estados Unidos, ello no lo convierte en contrato pblico. As concluy el experto en derecho martimo norteamericano, Marc Fink cuando dijo "el que el contrato de Servicios fuese o no registrado o si su registro electrnico fue defectuoso o no, no afecta la existencia o validez del contrato en s (fojas 2984 a 2997 y 4393 a 4407 traduccin). Sigue manifestando el censor que "Dicho affidavit est dentro de los "Exhibits" del Affidavit de Don Murnane Jr. y el mismo nunca fue objetado por Agrowest en la audiencia especial".(fs.4434). El recurrente transcribe el artculo 6 de nuestro Cdigo de Comercio, cuyo numeral 3 fue utilizado como fundamento por el Auto impugnado, manifestando que tampoco resulta aplicable ya que, como ya se dijo, el artculo 43 de la ley de arbitraje de Panam establece claramente una regla de conflicto de leyes, especfica para determinar la validez de una clusula de arbitraje internacional. El hecho de que la ley pactada por las partes sea la que determine la validez de una clusula arbitral, seala el apelante, es una constante en materia de arbitraje. Es ms la propia ley peruana, que la juez errneamente determin deba aplicarse para verificar la validez de la clausula arbitral, as lo establece. En la experticia del Dr. Italo Marsano, experto en derecho peruano tambin se alude a ese punto (la ley pactada por las partes), citando el artculo 99 de la Ley General de Arbitraje peruana, disposicin que tambin fue ignorada por el a-quo (Cfr. fs.3207, 3208 y 3225). Igualmente se alude a la experticia en derecho norteamericano

(fs.2892 a 2937) del abogado Don Murnane Jr., que indica que las cortes estadounidenses aplicaran las leyes de Nueva York y Estados Unidos para determinar si la clausula es vlida y que bajo dichas leyes la clausula de arbitraje es perfectamente vlida. Sobre este aspecto, concluye la censura que, resultara absurdo e incongruente y contra el espritu de la Convencin de Nueva York de 1958, de la cual Estados Unidos, Panam y Per son partes, que las cortes estadounidenses y peruanas apliquen la ley pactada por las partes (Nueva York y Estados Unidos) para determinar la validez de la clusula de arbitraje, "pero que en Panam se apliquen las leyes del lugar de la celebracin del contrato (Per) para determinar el mismo punto. Esto resulta an ms absurdo por cuanto Panam no tiene absolutamente nada que ver con respecto a la disputa entre Agrowest y Maersk Sealand, excepto que es el lugar donde se secuestr un buque de propiedad de Maersk Sealand"(fs.4435). En contraste con Estados Unidos que es el lugar cuyas leyes se pactaron en el contrato y se pact como sede del arbitraje (Nueva York), y con Per donde se celebr el Contrato de Servicios y de donde es Agrowest. Consecuentemente, la determinacin de la ley aplicable por parte de la a-quo, adems de ser contraria a la norma especfica de conflicto de leyes contenida en la Ley de Arbitraje de Panam, considera el recurrente que atenta "contra el principio y objetivo de uniformidad que busca la Convencin de Nueva York de 1958 - de la cual repetimos Panam, Estados Unidos y Per son parte - y las leyes modernas en materia de arbitraje que se han adoptado en todos estos pases ..."(fs.4436). II- "AGROWEST Y MAERSK SEALAND PACTARON LA LEY DE NUEVA YORK Y OSRA (SHIPPING ACT OF 1994 AS AMENDED BY THE OCEAN SHIPPING REFORM ACT O 1998) EN EL CONTRATO DE SERVICIOS No.6591 Y ARBITRAJE EN NUEVA YORK MEDIANTE LAS CLAUSULAS 17 Y 16, RESPECTIVAMENTE, DEL MISMO." (Fs.4436). Indica la censura que desde un punto de vista jurdico, la mencin que hace el artculo 557 (10) del CPM sobre "pacto expreso en contrario" claramente alcanza las clusulas pactadas por referencia. Adems de ser una prctica bsica del comercio, y en especial del comercio martimo, ello ha sido establecido en numerosos fallos de la Sala Primera de la Corte, es decir, que las clusulas de ley pactadas por referencia son vlidas y constituyen as un "pacto expreso" dentro del contexto del artculo 557 (10). En ese sentido como ejemplo, el recurrente menciona, en el caso Galehead Inc. vs M/N PELLA, fallo de 8 de marzo de 1999, la Corte aplic la ley sustantiva inglesa en virtud de que los trminos y condiciones del vendedor de combustible (North End Oil Ltd) haban sido incorporados por referencia al contrato de abastecimiento de combustible (Cfr. dicho fallo y ese contrato a fojas 2685 y 2695). Contina expresando el censor que, dicho contrato, "que fue transcrito por esta Sala en su opinin, fue confeccionado por North End Oil Inc. y consista en una simple comunicacin por fax sin firmar, a los agentes de los fletadores de la M/N PELLA ex PAL MARINOS donde confirmaban el "bunker stem" y lo sujetaban a los trminos y condiciones generales del vendedor". Ello fue suficiente para que la Corte considerara "como incorporados al contrato de suministro de combustible dichos trminos y condiciones, incluyendo la clusula de ley aplicable, que fue la que decidi el

caso."(fs.4437). En contratos comerciales, las partes se obligan "de la manera y en los trminos que aparezca que quisieron obligarse" (artculo 195 del Cdigo de Comercio). Posteriormente, el apelante realiza una explicacin sobre el alcance e importancia del concepto de incorporacin por referencia dentro de la contratacin comercial, especialmente en el sector martimo, y cita ejemplos de casos donde se ha podido apreciar su existencia. Veamos: "... La incorporacin por referencia es una de las modalidades ms usadas hoy en da en dichos contratos. En Flotilla Industries Inc. & Banadex vs. Latvian Shipping Co., fallo del 11 de febrero de 2000, la Honorable Corte Suprema consider incorporados a los conocimientos de embarque la clusula de ley aplicable del Contrato de Fletamento, cuyos trminos y condiciones fueran incorporados por referencia a dichos conocimientos de embarque. Reiteramos, en las contrataciones comerciales modernas, la incorporacin por referencia de trminos y condiciones que no son esenciales para la existencia del contrato es una costumbre habitual. En los contratos de transporte de carga, por ejemplo, es costumbre que los trminos del contrato de fletamento sean incorporados por referencia. Como ejemplo tenemos los casos de T. Port & Allianz vs M/N TROPICAL REEFER y Palmar Agrocomercio Cia. Ltd. vs M/N CAPE BELLE, que se ventilan actualmente ante el Segundo Tribunal Martimo. En los contratos de seguro martimo, es comn que consten certificados de seguros con los detalles de objeto del seguro, prima, etc. y que se incorporen las condiciones generales y/u otras condiciones particulares del asegurador por referencia. Dichas condiciones generales, que siempre contienen clusulas de ley aplicable y jurisdiccionales o de arbitraje, no son suscritas por las partes, pero son parte integral del contrato de seguro en virtud de la incorporacin por referencia.. En los casos de suministro de combustible es la norma que los contratos incorporan por referencia condiciones generales que siempre contienen clusula de ley aplicable y jurisdiccin o arbitraje. Ver por ejemplo. Lo mismo ocurre con los contratos de empleo de marinos. Es comn que haya una parte con los trminos esenciales del contrato (salario, nave y tiempo de empleo) y que dicha parte incorpore trminos y condiciones contenidos en otros documentos que se incorporan por referencia. Esto ocurre, por ejemplo, con los contratos de marinos filipinos. Todos estos contratos consisten en una pgina que es suscrita por las partes, que incorpora los trminos y condiciones del POEA (Philippine Overseas Employment Administration). Dichas condiciones a su vez incluyen clusulas de ley aplicables y de jurisdiccin. En Helen Villarreal Tobias y Otros vs. M/N "STAR CEBU", Fallo del 14 de mayo de 2001, Luz Marina Reyes y Otros vs. Mitsui OSK Lines y Diamond Camelia S.A., Fallo del 21 de mayo de 2001, Florida Suello y Edna Suello

vs. M/N "ATLANTIC OCEAN", Fallo 8 de octubre de 2001, la Honorable Corte Suprema de Justicia declin la jurisdiccin del Tribunal Martimo basado en la clusula jurisdiccional incorporada por referencia. ....". (Fs.4439). Luego de lo expuesto se insiste en que el concepto de incorporacin por referencia es "BSICO" en la contratacin comercial (martima), razn por la que estima (el apelante) como estriles y sin sentido los argumentos de Agrowest de que la clusula 17 de la Parte II del Contrato de Servicios no constituye un "pacto expreso en contrario" dentro del contexto del artculo 557 (10) del CPM.. Alega el recurrente que en la contestacin corregida de la demanda, "en ningn momento niega la existencia del Contrato de Servicios No.6591 alegado por Agrowest, sino que nicamente niega la prueba que present Agrowest de dicho contrato con la demanda debido a las discrepancias de sta con el contrato que consta registrado en el FMC de los Estados Unidos"(Fs.4439). Seguidamente, segn sostiene, "para que no haya duda sobre lo esgrimido por Maersk Sealand en la contestacin corregida de la demanda en cuanto al Contrato de Servicios No.6591", procede a citar ntegramente la contestacin corregida al hecho Octagsimo Octavo (Cfr. fs. 4439 y 4440). Contina argumentando el censor que, a pesar de que la juez reconoce la existencia del Contrato de Servicios No.6591 entre Agrowest y Maersk Sealand, llega a la conclusin de que ".... existen dos hechos que no han sido acreditados en la presente causa. El Primero de ellos es que en el contrato de servicio, exista una clusula que indica la remisin a las condiciones generales de contratacin que posee MAERKS SEALAND, y el segundo hecho es que en dichas condiciones generales de contratacin se encuentre la clusula de arbitraje que alega la incidentista y que el documento contentivo de estas condiciones haya sido firmado por el seor TORRES (foja 4216)". A juicio de la censura, ese sealamiento es sorprendente en vista de la cantidad de pruebas en las que consta el contenido del Contrato (No.6591), especficamente la clusula de ley aplicable y de arbitraje, por lo que estima que la juez infringi los artculos 205 y 219 del CPM, al no tomar en cuenta todas las pruebas aportadas al expediente; segn informa el recurrente, "en el expediente hay al menos 7 ejemplares del Contrato de Servicios No.6591, 4 de ellos aportados por Agrowest y 3 por Maersk Sealand (Ver fojas 205 a 214, 2139 a 2155, 3333 a 3341, 3401 a 3404 (Agrowest), 2246 a 2229, 2288 a 2299 y 2841 a 2852 (Maersk Sealand) ). TODOS ESTOS EJEMPLARES DEL CONTRATO DE SERVICIOS CONTIENEN EN LA CLAUSULA 16 Y 17 DE LA PARTE II, LA CLAUSULA DE ARBITRAJE Y LA DE LEY SUSTANTIVA APLICABLE" (Fs.4441). An cuando el Contrato de Servicios que fue registrado electrnicamente discrepa en algunas partes de la versin presentada por Agrowest, "la clusula de ley aplicable y arbitraje y ley aplicable no discrepan". Reitera el censor que, en todas las versiones del aludido Contrato de Servicios "la clusula 16 y la 17 de la Parte II contienen un pacto de arbitraje en Nueva York y una de ley aplicable a favor de las leyes de Nueva York y los Estados Unidos (OSRA), respectivamente" (Fs.4441). Tambin cuestiona el apelante, el hecho de que la juez a-quo haya expresado que una de las pruebas testimoniales de Agrowest era la de Manuel Hiato, su Presidente y Representante Legal, cuando ste a pesar que fue listado como testigo por Agrowest y estuvo presente en

el Saln de Audiencias, cuando le toc atestiguar se ausent (como consta de fojas 3990 a 3994). Sin embargo, en el expediente s constan sus declaraciones juradas rendidas en los tribunales de Nueva York sobre el Contrato de Servicios 6591 y las rendidas por sus aseguradores y abogados, debidamente autenticadas y mencionadas por la demandada en sus alegatos orales y escritos (fs.4051), todo lo cual no fue tomado en cuenta por la juez. Seguidamente de fojas 4442 a 4468 el recurrente transcribe parte de las referidas declaraciones, en ingls y espaol, para posteriormente aludir a sealamientos importantes como que, de la declaracin jurada de Hiato se desprende que el Contrato de Servicios contena una clusula de arbitraje y, expresamente declara que "el prrafo 17 del Contrato de Servicios establece que la ley aplicable es la Ley de Reformas de Embarques del Ocano de 1998 y las leyes del Estado de Nueva York" (fs.4448). Tambin se indica que Agrowest a travs de su abogado en Nueva York present un Memorandum de Derecho en oposicin a la aplicabilidad de la clusula de arbitraje en Nueva York del Service Contract a los reclamos de ca