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FALLOS BOLILLA 19-20. EXTRADICION. CSJN-19-10-2000 Ralph, Nelson Un ciudadano argentino es requerido por Portugal. El juez de primera instancia hizo lugar al pedido de extradición. La defensa interpuso recurso ordinario de apelación. - PowerPoint PPT Presentation

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FALLOS BOLILLA 19-20FALLOS BOLILLA 19-20

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EXTRADICIONEXTRADICION

• CSJN-19-10-2000CSJN-19-10-2000

• Ralph, NelsonRalph, Nelson

• Un ciudadano argentino es requerido Un ciudadano argentino es requerido por Portugal.por Portugal.

• El juez de primera instancia hizo El juez de primera instancia hizo lugar al pedido de extradiciónlugar al pedido de extradición

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• La defensa interpuso recurso ordinario La defensa interpuso recurso ordinario de apelación.de apelación.

• Cuestiona el régimen legal aplicable, el Cuestiona el régimen legal aplicable, el incumplimiento de recaudos formales incumplimiento de recaudos formales de la ley 24767 y la interpretación de la ley 24767 y la interpretación asignada al art.12 de la misma al asignada al art.12 de la misma al denegarle la opción de juzgamiento en denegarle la opción de juzgamiento en la Argentina que efectuó Ralph.la Argentina que efectuó Ralph.

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• La CSJN deniega la extradición solicitada por La CSJN deniega la extradición solicitada por un estado parte en la Convención de un estado parte en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes, con el alcance del art.12 de estupefacientes, con el alcance del art.12 de la Ley 24767, si el nacional requerido efectúa la Ley 24767, si el nacional requerido efectúa la opción de juzgamiento en la Argentina, la opción de juzgamiento en la Argentina, toda vez que dicho tratado remite al derecho toda vez que dicho tratado remite al derecho interno de las partes contratantes la no interno de las partes contratantes la no extradición del nacional y ésta no es el único extradición del nacional y ésta no es el único medio de cooperación judicial internacional medio de cooperación judicial internacional previsto por la convención citada.previsto por la convención citada.

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• LA CORTE DICE:LA CORTE DICE:• Frente a la inexistencia de un tratado de Frente a la inexistencia de un tratado de

extradición que vincule a la Argentina con extradición que vincule a la Argentina con Portugal, resulta de aplicación al caso la Portugal, resulta de aplicación al caso la Convención de Naciones Unidas contra el Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes, pues ésta ha tráfico de estupefacientes, pues ésta ha sido ratificada por ambos estados y la sido ratificada por ambos estados y la conducta en la cual se fundó el pedido –conducta en la cual se fundó el pedido –tráfico de estupefacientes- encuadra en los tráfico de estupefacientes- encuadra en los delitos tipificados por el artículo 3º de la delitos tipificados por el artículo 3º de la Convención citada.Convención citada.

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• … … este mismo instrumento dispone que debe este mismo instrumento dispone que debe ser considerado como la base jurídica de un ser considerado como la base jurídica de un pedido de extradición ante la ausencia de un pedido de extradición ante la ausencia de un tratado específico que vincule a las partes.tratado específico que vincule a las partes.

• En tales condiciones, el desconocimiento de En tales condiciones, el desconocimiento de estos preceptos podría determinar la estos preceptos podría determinar la responsabilidad del estado argentino por el responsabilidad del estado argentino por el incumplimiento de sus deberes de incumplimiento de sus deberes de cooperación y asistencia jurídica cooperación y asistencia jurídica internacionales en materia de represión del internacionales en materia de represión del delito (art.75, inc.22, C.N.)delito (art.75, inc.22, C.N.)

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• Que la pretensión del recurrente, … Que la pretensión del recurrente, … que no procede la extradición porque que no procede la extradición porque no se halla acreditada en autos la no se halla acreditada en autos la existencia u ofrecimiento de existencia u ofrecimiento de reciprocidad … exigida por el art.3º reciprocidad … exigida por el art.3º de la ley 24767, es manifiestamente de la ley 24767, es manifiestamente improcedente.improcedente.

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• En efecto, las partes, al firmar la En efecto, las partes, al firmar la convención, han asumido un deber convención, han asumido un deber general de cooperación y, en general de cooperación y, en particular, la obligación de prestarse la particular, la obligación de prestarse la más amplia asistencia judicial más amplia asistencia judicial recíproca en las investigaciones, recíproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales procesos y actuaciones judiciales referentes a los delitos allí tipificados referentes a los delitos allí tipificados (art.7º).(art.7º).

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• … … esta Corte ha señalado que los esta Corte ha señalado que los delitos que afectan a la comunidad delitos que afectan a la comunidad de las naciones como el narcotráfico de las naciones como el narcotráfico internacional requieren internacional requieren razonablemente de un proceso razonablemente de un proceso multijurisdiccional basado en la multijurisdiccional basado en la cooperación judicial (Fallos 318:79…)cooperación judicial (Fallos 318:79…)

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• Que en cuanto al agravio referente al Que en cuanto al agravio referente al incumplimiento de los recaudos incumplimiento de los recaudos formales exigidos por el art.13 de la formales exigidos por el art.13 de la Ley 24767, deberá ser examinado en Ley 24767, deberá ser examinado en atención a la pauta establecida en el atención a la pauta establecida en el art.6.5 del tratado, aplicable en cuanto art.6.5 del tratado, aplicable en cuanto remite a la legislación interna de la remite a la legislación interna de la parte requerida a fin de establecer las parte requerida a fin de establecer las condiciones a las cuales debe sujetarse condiciones a las cuales debe sujetarse la extradición.la extradición.

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• … … cabe señalar que la exigencia del cabe señalar que la exigencia del inc.e relativa a los textos penales inc.e relativa a los textos penales aplicables al caso, se refiere, en lo aplicables al caso, se refiere, en lo que aquí constituye materia de que aquí constituye materia de agravio, a la tipificación legal que agravio, a la tipificación legal que corresponde al hecho.corresponde al hecho.

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• Que la conducta en la que se fundó el Que la conducta en la que se fundó el pedido de extradición fue calificada por pedido de extradición fue calificada por el país requirente como tráfico de el país requirente como tráfico de estupefacientes…estupefacientes…

• Las disposiciones legales acompañadas Las disposiciones legales acompañadas son suficientemente claras para son suficientemente claras para acreditar que el tráfico ilícito de acreditar que el tráfico ilícito de estupefacientes es un delito punible en estupefacientes es un delito punible en el país requirente…el país requirente…

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• No resulta entonces obstáculo relevante No resulta entonces obstáculo relevante para otorgar la extradición la falta de la para otorgar la extradición la falta de la lista anexa reclamada por el agraviado que lista anexa reclamada por el agraviado que incluya las sustancias estupefacientes incluya las sustancias estupefacientes comprendidas en el tipo penal, pues al no comprendidas en el tipo penal, pues al no ser ese listado el que incrimina el hecho, ha ser ese listado el que incrimina el hecho, ha de estarse a la aseveración del tribunal de estarse a la aseveración del tribunal requirente en el sentido de que el tipo de requirente en el sentido de que el tipo de sustancia secuestrada –cocaína- está sustancia secuestrada –cocaína- está alcanzada por sus disposiciones legales alcanzada por sus disposiciones legales (Fallos 317:109, cons.8º).(Fallos 317:109, cons.8º).

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• … … tanto el país requirente como el tanto el país requirente como el requerido incluyen a la cocaína entre requerido incluyen a la cocaína entre las sustancias estupefacientes, … las sustancias estupefacientes, … resulta inoficioso la consideración resulta inoficioso la consideración introducida con fundamento en el introducida con fundamento en el art.7º de la Ley 24767.art.7º de la Ley 24767.

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• … … esta Corte ha señalado que la esta Corte ha señalado que la acreditación del ppio.de doble acreditación del ppio.de doble incriminación no exige identidad incriminación no exige identidad normativa entre los tipos penales; lo normativa entre los tipos penales; lo relevante es que las normas del país relevante es que las normas del país requirente y el país requerido requirente y el país requerido prevean y castiguen en sustancia la prevean y castiguen en sustancia la misma infracción penal (Fallos misma infracción penal (Fallos 315:575; 317:1725; 319:277)315:575; 317:1725; 319:277)

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• Que en cuanto a la opción de Que en cuanto a la opción de juzgamiento en la Argentina en razón juzgamiento en la Argentina en razón de la nacionalidad de Ralph, cabe de la nacionalidad de Ralph, cabe analizar si el fundamento en la ley analizar si el fundamento en la ley interna es suficiente para denegar la interna es suficiente para denegar la extradición o sí, por el contrario, ella extradición o sí, por el contrario, ella debe ceder ante ppios.de colaboración debe ceder ante ppios.de colaboración internacional que emanan del tratado internacional que emanan del tratado aplicable.aplicable.

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• Que la Convención de Naciones Que la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de Unidas contra el tráfico de estupefacients… de Viena de 1988, estupefacients… de Viena de 1988, consagra la …pauta de remisión al consagra la …pauta de remisión al derecho interno para establecer las derecho interno para establecer las condiciones a las cuales estará condiciones a las cuales estará sujeta la extradición (art.6.5).sujeta la extradición (art.6.5).

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• Asimismo dispone que las partes deberán Asimismo dispone que las partes deberán adoptar las medidas que sean necesarias adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competentes respecto de para declararse competentes respecto de los delitos en ella tipificados cuando el los delitos en ella tipificados cuando el presunto delincuente se encuentre en el presunto delincuente se encuentre en el territorio de una de las partes y ésta se territorio de una de las partes y ésta se niegue a extraditarlo a otra parte con niegue a extraditarlo a otra parte con fundamento en que el delito ha sido fundamento en que el delito ha sido cometido por un nacional suyo (art.4.2.a.II)cometido por un nacional suyo (art.4.2.a.II)

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• Agrega que si no lo extradita deberá Agrega que si no lo extradita deberá presentar el caso ante sus presentar el caso ante sus autoridades competentes para autoridades competentes para enjuiciarlo, salvo que se haya enjuiciarlo, salvo que se haya acordado otra cosa con la parte acordado otra cosa con la parte requirente (art.6.9.a.)requirente (art.6.9.a.)

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• Que los términos de las disposiciones Que los términos de las disposiciones transcriptas revelan, sin que sea transcriptas revelan, sin que sea necesario, que el tratado ha deferido necesario, que el tratado ha deferido lo atinente a la no extradición del lo atinente a la no extradición del nacional a lo que las disposiciones nacional a lo que las disposiciones internas de cada parte contratante internas de cada parte contratante hayan ordenado.hayan ordenado.

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• Que el art.12 de la Ley 24767 establece Que el art.12 de la Ley 24767 establece el derecho de opción del nacional el derecho de opción del nacional argentino a ser juzgado en los tribunales argentino a ser juzgado en los tribunales argentinos y señala que si el nacional argentinos y señala que si el nacional ejerciere esta opción la extradición será ejerciere esta opción la extradición será denegada. Asimismo, contempla el caso denegada. Asimismo, contempla el caso de que un tratado faculte la extradición de que un tratado faculte la extradición de nacionales, en cuyo caso difiere al de nacionales, en cuyo caso difiere al Poder Ejecutivo la resolución de la Poder Ejecutivo la resolución de la cuestión.cuestión.

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• Que un examen del citado instrumento Que un examen del citado instrumento convencional no autoriza a concluir que convencional no autoriza a concluir que allí se consagra una cláusula facultativa allí se consagra una cláusula facultativa para los estados con fundamento en la para los estados con fundamento en la nacionalidad del individuo. nacionalidad del individuo.

• La convención, al referirse a este extremo La convención, al referirse a este extremo (art.4.2.a.II y 6.9), se limita a fijar pautas (art.4.2.a.II y 6.9), se limita a fijar pautas que deberán adoptar los estados para que deberán adoptar los estados para aquellos supuestos en los que se deniegue aquellos supuestos en los que se deniegue la extradición con fundamento en la la extradición con fundamento en la nacionalidad del requerido.nacionalidad del requerido.

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• Que al no fijar la ley un deferimiento Que al no fijar la ley un deferimiento sobre el punto al P.E. como lo hace en sobre el punto al P.E. como lo hace en los supuestos de tratados que los supuestos de tratados que consagran cláusulas facultativas consagran cláusulas facultativas (art.12, último párr.), no cabe sino (art.12, último párr.), no cabe sino inerpretar que es de competencia del inerpretar que es de competencia del Poder Judicial resolver el supuesto Poder Judicial resolver el supuesto previsto en los párrafos primero y previsto en los párrafos primero y tercero del citado art.12.tercero del citado art.12.

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• Que del texto del mencionado Que del texto del mencionado precepto legal se desprende precepto legal se desprende inequívocamente que será denegada inequívocamente que será denegada la extradición si el nacional ejerciere la extradición si el nacional ejerciere la opción de ser juzgado por los la opción de ser juzgado por los tribunales argentinos.tribunales argentinos.

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• En tales condiciones, al haber quedado En tales condiciones, al haber quedado establecida la nacionalidad argentina establecida la nacionalidad argentina de Ralph como nativo, corresponde de Ralph como nativo, corresponde denegar la extradición con el alcance denegar la extradición con el alcance que surge del tercer párrafo. Ello es así que surge del tercer párrafo. Ello es así pues cuando una ley es clara y no exige pues cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (Fallos sino su directa aplicación (Fallos 320:2145…)320:2145…)

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• Que tal solución mantiene incólume Que tal solución mantiene incólume el compromiso de cooperación en la el compromiso de cooperación en la represión del narcotráfico represión del narcotráfico internacional, expresamente internacional, expresamente asumido por el Estado Argentino en asumido por el Estado Argentino en la Convención de Naciones Unidos … la Convención de Naciones Unidos … y el deber asumido en los términos y el deber asumido en los términos de los artículos antes citados.de los artículos antes citados.

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• Ello es así, porque la extradición no Ello es así, porque la extradición no es el único medio de cooperación es el único medio de cooperación judicial internacional previsto en tal judicial internacional previsto en tal instrumento (Fallos: 318:79…)instrumento (Fallos: 318:79…)

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• … … se revoca la sentencia apelada y se revoca la sentencia apelada y se deniega el pedido de extradición se deniega el pedido de extradición solicitado por la República de solicitado por la República de Portugal…Portugal…

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MELI, JoséMELI, JoséCSJN-04-05-2000CSJN-04-05-2000

• José Meli es requerido por Italia.José Meli es requerido por Italia.

• En Italia se sustanció un juicio contra En Italia se sustanció un juicio contra Meli (en rebeldía) y en él fue Meli (en rebeldía) y en él fue condenado a 8 años de prisión por condenado a 8 años de prisión por los delitos de robo a mano armada y los delitos de robo a mano armada y tenencia ilegítima de arma.tenencia ilegítima de arma.

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• El Juez de Primera Instancia rechazó la El Juez de Primera Instancia rechazó la solicitud con fundamento en que la solicitud con fundamento en que la condena dictada en contumacia condena dictada en contumacia constituía un obstáculo para su constituía un obstáculo para su entrega a la luz del OPI argentino y en entrega a la luz del OPI argentino y en que no estaba acreditado que el que no estaba acreditado que el nombrado tuviera derecho a un nuevo nombrado tuviera derecho a un nuevo juicio con amplitud de debate y juicio con amplitud de debate y prueba.prueba.

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• Y…. que Italia no había cumplido con lo Y…. que Italia no había cumplido con lo establecido en el art.11 de la Ley establecido en el art.11 de la Ley 24767 al no haber proporcionado 24767 al no haber proporcionado seguridades de que se computará el seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que tiempo de privación de libertad que demande el trámite como si el demande el trámite como si el extraditado lo hubiere sufrido en el extraditado lo hubiere sufrido en el curso del proceso que motivó el curso del proceso que motivó el requerimiento.requerimiento.

Page 33: FALLOS BOLILLA 19-20

• El agente fiscal se agravia de lo resuelto, El agente fiscal se agravia de lo resuelto, con fundamento en que se no se encuentra con fundamento en que se no se encuentra afectada la defensa en juicio, en la medida afectada la defensa en juicio, en la medida que de la nota glosada a fs.151, surge el que de la nota glosada a fs.151, surge el compromiso del estado requirente de oir a compromiso del estado requirente de oir a José Mlei nuevamente en juicio, siempre y José Mlei nuevamente en juicio, siempre y cuando éste demuestre que son erróneas cuando éste demuestre que son erróneas las circunstancias en que se basa la las circunstancias en que se basa la declaración de rebeldía.declaración de rebeldía.

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• Que no se encuentra controvertido Que no se encuentra controvertido que la condena criminal que dio que la condena criminal que dio origen al requerimiento fue dictada origen al requerimiento fue dictada contra Meli “in absentia”.contra Meli “in absentia”.

Page 35: FALLOS BOLILLA 19-20

• De acuerdo con la pacífica jurisprudencia De acuerdo con la pacífica jurisprudencia de esta Corte en materia de cooperación de esta Corte en materia de cooperación internacional a los fines de extradición, internacional a los fines de extradición, puede concluirse que es práctica bilateral puede concluirse que es práctica bilateral aceptada tanto por la República Argentina aceptada tanto por la República Argentina como por la de Italia, que el alcance que como por la de Italia, que el alcance que las partes han querido asignar al las partes han querido asignar al compromiso de entrega recíproca de compromiso de entrega recíproca de condenados, excluye a quien ha sido condenados, excluye a quien ha sido condenado en contumacia a menos que se condenado en contumacia a menos que se otorgue la posibilidad efectiva de un nuevo otorgue la posibilidad efectiva de un nuevo juicio en su presencia, con oportunidad de juicio en su presencia, con oportunidad de debida protección de sus derechosdebida protección de sus derechos

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• (Fallos 315:2557; Nardelli…)(Fallos 315:2557; Nardelli…)

• … … no es la aplicación de la ley no es la aplicación de la ley interna argentina la que sustenta el interna argentina la que sustenta el juicio del magistrado requerido, sino juicio del magistrado requerido, sino los ppios.que subyacen en el derecho los ppios.que subyacen en el derecho interno y esencialmente en el interno y esencialmente en el derecho constitucional y que derecho constitucional y que expresan el OPI argentino como expresan el OPI argentino como límite a la cooperación penal límite a la cooperación penal internacionalinternacional

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• Que no se trata de interpretar un Que no se trata de interpretar un tratado mediante normas de derecho tratado mediante normas de derecho interno, ajenas a la voluntad de las interno, ajenas a la voluntad de las partes, sino de reiterar un práctica partes, sino de reiterar un práctica bilateral aceptada por ambos bilateral aceptada por ambos estados… mantenida … por el estados… mantenida … por el tratado aplicable en autos, aprobado tratado aplicable en autos, aprobado en la R.A. por Ley 23719.en la R.A. por Ley 23719.

Page 38: FALLOS BOLILLA 19-20

• EL OPI argentino, enriquecido a la luz de los EL OPI argentino, enriquecido a la luz de los ppios.contenidos en los tratados de ppios.contenidos en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, continúa reaccionando frente constitucional, continúa reaccionando frente a una condena criminal extranjera dictada a una condena criminal extranjera dictada in absentia, cuando resulta que el in absentia, cuando resulta que el condenado no gozó de la posibilidad de condenado no gozó de la posibilidad de tener efectivo conocimiento del proceso en tener efectivo conocimiento del proceso en forma oportuna a fin de poder ejercer su forma oportuna a fin de poder ejercer su derecho a estar presente y ser oído..derecho a estar presente y ser oído..

Page 39: FALLOS BOLILLA 19-20

• … … cabe examinar si la nota … de la cabe examinar si la nota … de la Embajada de Italia se ajusta a las Embajada de Italia se ajusta a las condiciones exigidas por la condiciones exigidas por la jurisprudencia de esta Corte.jurisprudencia de esta Corte.

• … “… “si el nombrado demostrare que si el nombrado demostrare que los supuestos en que se basa la los supuestos en que se basa la declaración de rebeldía son declaración de rebeldía son erróneos”…erróneos”…

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• … … sólo puede interpretarse como una sólo puede interpretarse como una posibilidad abstracta… condicionada a una posibilidad abstracta… condicionada a una demostración a cargo del reo de dudosa demostración a cargo del reo de dudosa viabilidad….viabilidad….

• No puede equipararse a la asunción de un No puede equipararse a la asunción de un compromiso concreto por parte del estado compromiso concreto por parte del estado requirente, de someter efectivamente al requirente, de someter efectivamente al condenado a un nuevo proceso que satisfaga condenado a un nuevo proceso que satisfaga las exigencias del derecho de defensa, según las exigencias del derecho de defensa, según los ppios.del OPI del estado requerido.los ppios.del OPI del estado requerido.

Page 41: FALLOS BOLILLA 19-20

• Que, en tales condiciones, toda vez Que, en tales condiciones, toda vez que el título invocado por el país que el título invocado por el país requirente en sustento de su requirente en sustento de su requerimiento no es apto para surtir requerimiento no es apto para surtir efectos en jurisdicción argentina, efectos en jurisdicción argentina, resulta prematuro un pronunciamiento resulta prematuro un pronunciamiento respecto de las restantes cuestiones respecto de las restantes cuestiones incluidas en el dictamen precedente.incluidas en el dictamen precedente.

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• … … No hacer lugar al recurso de No hacer lugar al recurso de apelación ordinaria…apelación ordinaria…

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BEN IGUY, MoscheBEN IGUY, MoscheCSJN, 12/06/2007CSJN, 12/06/2007

• El Estado de Israel requirió la El Estado de Israel requirió la extradición de Ben IGUY.extradición de Ben IGUY.

• El Juez de Primera Instancia admitió El Juez de Primera Instancia admitió la solicitud in audita parte.la solicitud in audita parte.

• La CSJN declaró de oficio la nulidad La CSJN declaró de oficio la nulidad de la resolución del a quode la resolución del a quo

Page 44: FALLOS BOLILLA 19-20

• Que es jurisprudencia de esta Corte Que es jurisprudencia de esta Corte Suprema que los ppios.que rigen el proceso Suprema que los ppios.que rigen el proceso de extradición referidos a la conveniencia de extradición referidos a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés y a la seguridad todos los delitos y al interés y a la seguridad de las sociedades humanas no puede llevar de las sociedades humanas no puede llevar a la conclusión de que el sujeto requerido a la conclusión de que el sujeto requerido no se encuentre amparado por la garantía no se encuentre amparado por la garantía constitucional de la defensa en juicio y al constitucional de la defensa en juicio y al debido proceso.debido proceso.

Page 45: FALLOS BOLILLA 19-20

• Que el a quo, al admitir la Que el a quo, al admitir la presentación del Estado de Israel y presentación del Estado de Israel y resolver in audita parte privó a la resolver in audita parte privó a la parte requerida de la garantía de la parte requerida de la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, defensa en juicio y del debido proceso, incurriendo en inobservancia de las incurriendo en inobservancia de las disposiciones concernientes a la disposiciones concernientes a la intervención del requerido en la forma intervención del requerido en la forma que establece la ley 24767, lo que que establece la ley 24767, lo que acarrea la nulidad de la resoluciónacarrea la nulidad de la resolución

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• Que esta nulidad debe ser declarada Que esta nulidad debe ser declarada de oficio, … toda vez que implica la de oficio, … toda vez que implica la violación de normas constitucionales violación de normas constitucionales fundamentales que asisten al fundamentales que asisten al requerido en el marco del debido requerido en el marco del debido proceso y de la defensa en juicio en los proceso y de la defensa en juicio en los procedimientos de extradición, en los procedimientos de extradición, en los que al mismo tiempo deben conjugarse que al mismo tiempo deben conjugarse el interés del Estado requirente en el el interés del Estado requirente en el juzgamiento de todos los delitosjuzgamiento de todos los delitos

Page 47: FALLOS BOLILLA 19-20

… … de su competencia, el del justiciable de su competencia, el del justiciable cuya extradición se requiere, a quien cuya extradición se requiere, a quien debe asegurarse un debido proceso debe asegurarse un debido proceso en el que pueda oponer las defensas en el que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento, y el procedencia del requerimiento, y el interés común de los estados interés común de los estados requerido y requirente en el estricto requerido y requirente en el estricto cumplimiento de las reglas que rigen cumplimiento de las reglas que rigen la entrega (Fallos 311:1925, cons.12).la entrega (Fallos 311:1925, cons.12).

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• … … devuélvase al tribunal de origen devuélvase al tribunal de origen para que ajuste el trámite de la para que ajuste el trámite de la causa al marco legal aplicable….causa al marco legal aplicable….

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WILNER, Eduardo c/OSWALD, WILNER, Eduardo c/OSWALD, María GabrielaMaría GabrielaCSJN-14/06/95CSJN-14/06/95

• Wilner y Oswald se casan en Argentina en 1985.Wilner y Oswald se casan en Argentina en 1985.• Wilner obtiene una beca de capacitación en Wilner obtiene una beca de capacitación en

Canadá y se instalan en Guelph, Ontario (Canadá) Canadá y se instalan en Guelph, Ontario (Canadá) en 1986.en 1986.

• En Guelph nace Daniela, hija del matrimonio, en En Guelph nace Daniela, hija del matrimonio, en 1990.1990.

• La niña vivía con sus padres en una residencia La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes.jardín de infantes.

• En 1993 la madre viene con su hija a la Argentina a En 1993 la madre viene con su hija a la Argentina a pasar las fiestas, con el consentimiento del padre.pasar las fiestas, con el consentimiento del padre.

Page 53: FALLOS BOLILLA 19-20

• El 6 de enero de 1994, el Sr.Wilner El 6 de enero de 1994, el Sr.Wilner tomó conocimiento que la madre de su tomó conocimiento que la madre de su hija había decidido no regresar a hija había decidido no regresar a Canadá.Canadá.

• En febrero de 1994 solicita la En febrero de 1994 solicita la restitución de la menor por ante la restitución de la menor por ante la Autoridad Central de Ontario, conforme Autoridad Central de Ontario, conforme la Convención de La Haya sobre la Convención de La Haya sobre restitución de Menores.restitución de Menores.

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• El 7 de marzo de 1994 se dictó una El 7 de marzo de 1994 se dictó una resolución judicial de la Corte de resolución judicial de la Corte de Ontario que atribuyó la custodia de la Ontario que atribuyó la custodia de la menor a su padre.menor a su padre.

• El 21 de marzo de 1994 la autoridad El 21 de marzo de 1994 la autoridad central de Argentina presentó ante el central de Argentina presentó ante el juez argentino el pedido de juez argentino el pedido de restitución.restitución.

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• El juez de primera instancia y la Sala El juez de primera instancia y la Sala G de la Cámara de Apelaciones en lo G de la Cámara de Apelaciones en lo Civil hicieron lugar a la restitución de Civil hicieron lugar a la restitución de la menor a Canadá, por aplicación de la menor a Canadá, por aplicación de la Convención de La Haya de 1980 la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores.Internacional de Menores.

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• La madre de la menor interpone recurso La madre de la menor interpone recurso extraordinario. Es denegado y se plantea la extraordinario. Es denegado y se plantea la queja.queja.

• Alega indefensión frente a una sentencia Alega indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de extranjera violatoria de su derecho de defensa en juicio y se agravia también de la defensa en juicio y se agravia también de la aplicación que los jueces de la causa hacen aplicación que los jueces de la causa hacen de la Convención de La Haya de 1980 de la Convención de La Haya de 1980 reglamentaria del ppio.de ISM contenido en reglamentaria del ppio.de ISM contenido en la Convención sobre los Derchos del Niño la Convención sobre los Derchos del Niño (art.11).(art.11).

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• FALLO DE LA CORTE SUPREMA.FALLO DE LA CORTE SUPREMA.

• En cuanto a la indefensión y grave lesión a la En cuanto a la indefensión y grave lesión a la garantía del debido proceso dice:garantía del debido proceso dice:

• Consid.6. “Que el reproche revela Consid.6. “Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre establecido en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción inernacional aspectos civiles de la sustracción inernacional de menoresde menores

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… … adoptada en la Conferencia de La adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23857, vigente en la aprobada por ley 23857, vigente en la Argentina a partir del 1 de junio de Argentina a partir del 1 de junio de 1991 y que tiene por finalidad 1991 y que tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado manera ilícita en cualquier estado contratante (art.1, a).contratante (art.1, a).

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• No se trata, en el caso, de la No se trata, en el caso, de la ejecución de una medida cautelar ejecución de una medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las que se instaura a través de las Autoridades Centrales de los estados Autoridades Centrales de los estados contratantes.contratantes.

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• Dicho procedimiento se circunscribe Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido menor desplazado o retenido ilícitamente en otro estado ilícitamente en otro estado contratante.contratante.

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• Consid.7: “Que, consecuentemente, la Consid.7: “Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el … fallo circunstancia de haberse dictado el … fallo de la Corte de Ontario… es irrelevante a los de la Corte de Ontario… es irrelevante a los fines de este litigio… y sólo demuestra una fines de este litigio… y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor al progenitor que provisoria del menor al progenitor que reclama protección frente al que ha reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al desplazado o retenido indebidamente al hijo.hijo.

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• El derecho del padre de obtener el El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la residencia habitual anterior a la retención ilícita, “preexistía a toda retención ilícita, “preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de ninguna manera la intervención de un magistrado” (cita…)un magistrado” (cita…)

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• Cons.8. “Que, y por un análogo orden de Cons.8. “Que, y por un análogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude a la jurisdicción litigio el reproche de fraude a la jurisdicción argentina, pues, como se ha dicho, la argentina, pues, como se ha dicho, la iniciación del procedimiento convencional iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no ante la autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la configuración de su admisión depende de la configuración de las circunstancias que permiten el las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación material y personal del tratado…aplicación material y personal del tratado…

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……cuestión que sí debe resolverse con cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa autoridad judicial o administrativa requerida (conf.art.13, Convención de requerida (conf.art.13, Convención de La Haya). Por otra parte, no cabe La Haya). Por otra parte, no cabe emitir pronunciamiento sobre la emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia de la niña, la atribución de la tenencia de la niña, ya que excede la materia debatida…ya que excede la materia debatida…

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… … Tampoco se trata de juzgar Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial incidentalmente si el acto judicial extranjero reúne las exigencias de extranjero reúne las exigencias de los arts.517 y 519 del C.Pr.los arts.517 y 519 del C.Pr.

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• Consid.9. “que el segundo agravio que Consid.9. “que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada suscita materia federal es la alegada contradicción entre el ppio.consagrado contradicción entre el ppio.consagrado en el art.3, párr.1 de la CDN –aprobada en el art.3, párr.1 de la CDN –aprobada por Ley 23849, que reviste jerarquía por Ley 23849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art.75, inc.22, párr.2, vigencia, según el art.75, inc.22, párr.2, de la C.Nnal.- y el modo en que los de la C.Nnal.- y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya que, a juicio de Convención de La Haya que, a juicio de la recurrente,la recurrente,

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… … importó un total desconocimiento importó un total desconocimiento de los ppios.que en materia de de los ppios.que en materia de menores integran el OPI argentino.menores integran el OPI argentino.

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• El precepto que la apelante considera El precepto que la apelante considera violentado expresa: “En todas las violentado expresa: “En todas las medidas concernientes a los niños que medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades tribunales, las autoridades administrativas o los organismos administrativas o los organismos legislativos, una consideración legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el ISN primordial a que se atenderá será el ISN (art.3.1, CDN)”.(art.3.1, CDN)”.

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• Consid.10. “Que el mandato transcripto Consid.10. “Que el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del instancias llamados al juzgamiento del sub lite y orienta la interpretación que sub lite y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado nacional…el Estado nacional…

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… … inspira el procedimiento instaurado …, inspira el procedimiento instaurado …, destinado a implementar una exigencia destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional que la comunidad internacional formuló en la década de los años formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. habitual de vida familiar y social.

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… … La Convención parte de la La Convención parte de la presunción de que el bienestar del presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de quo anterior al acto de desplazamiento o de retención desplazamiento o de retención ilícitos (cita…)ilícitos (cita…)

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… … Adviértase que esta Convención Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la también dirige a los padres la exhortación de tener como exhortación de tener como preocupación fundamental el ISN preocupación fundamental el ISN (art.18, párr.1). En tales condiciones, es (art.18, párr.1). En tales condiciones, es evidente que en el Derecho evidente que en el Derecho Internacional la Convención de La Haya Internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la CDN.armoniza y complementa la CDN.

(el ISN está en el preámbulo!!)(el ISN está en el preámbulo!!)

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• Consid.11. “Que, precisamente, la Consid.11. “Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el ISN Convención de La Haya preserva el ISN mediante el cese de la vía de hecho. La mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras una situación extrema, se impone, en aras del ISN, el sacrificio del interés personal del ISN, el sacrificio del interés personal del guardador desasido.del guardador desasido.

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… … Por ello, corresponde pronunciarse Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la la regla general y que son la definición convencional de la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del las circunstancias particulares del caso.caso.

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• Consid.12. Que la expresión residencia Consid.12. Que la expresión residencia habitual que utiliza la Convención, se habitual que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de referencia al domicilio dependiente de los menores…los menores…

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……Es pues, errónea la interpretación de la Es pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del art.3, párr.1, a, de de la niña a los fines del art.3, párr.1, a, de la Convención de La haya, del domicilio real la Convención de La haya, del domicilio real de los padres. Desde su nacimiento, cabe de los padres. Desde su nacimiento, cabe reiterarlo, la menor desarrolló su vida en reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Ontario, donde estaba su ámbito Guelph, Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art.4ºpor configurado el presupuesto del art.4º

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• Consid.13. Que consta en autos que Consid.13. Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre el traslado de la menor con su madre a la Argentina el 11 de diciembre de a la Argentina el 11 de diciembre de 1993 –al sólo fin de pasar las fiestas- 1993 –al sólo fin de pasar las fiestas- fue consentido por el padre, quien ha fue consentido por el padre, quien ha sostenido –sin que la demandada lo sostenido –sin que la demandada lo negara en su defensa de fs…- que el negara en su defensa de fs…- que el retorno estaba previsto para el 22 de retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994…enero de 1994…

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… … Es evidente, pues, que ese Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art.13, inc.a, de efectos previstos en el art.13, inc.a, de la Convención toda vez que fue la la Convención toda vez que fue la negativa de la madre a restituir la niña negativa de la madre a restituir la niña al lugar de su centro de vida habitual al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los retención ilícito en el sentido de los arts.1º,a, 3 y 4 del Convenio…arts.1º,a, 3 y 4 del Convenio…

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… … Por lo demás la residencia habitual Por lo demás la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por de los derechos del otro padre o por vías de hecho.vías de hecho.

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• Consid.14. Que la tutela del ISN en el Consid.14. Que la tutela del ISN en el desarrollo de un procedimiento que, si bien desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido íntegramente concebido para tutelar ha sido íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tenido sustracción de los lazos que hubiese tenido en el país requerido, entraña asimismo la en el país requerido, entraña asimismo la necesidad de interpretar las causales que las necesidad de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para negar la dicho país pueden invocar para negar la restitución.restitución.

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• Consid.16: … procurar que la vigencia de un Consid.16: … procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos…retención ilícitos…

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… … En el sub lite cabe excluir que el En el sub lite cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de calificación de factores externos y de calificación de ambos progenitoresambos progenitores

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… … para garantizar la protección física para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de progenitor que, en ocasión de tomarse la decisión sobre el fondo, tomarse la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia.no reciba la tenencia.

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• Consid.17. Que en atención a que el Consid.17. Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de frente a un acto que la Convención de La Haya califica de ilícito, es La Haya califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, de una conducta indebida, consolidando la integración de la consolidando la integración de la menor a un nuevo medio…menor a un nuevo medio…

Page 85: FALLOS BOLILLA 19-20

… … que responde al imperativo del que responde al imperativo del art.11… “Las autoridades judiciales o art.11… “Las autoridades judiciales o administrativas de los estados administrativas de los estados contratantes actuarán con urgencia contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la en los procedimientos para la restitución de menores”…restitución de menores”…

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… … Especial atención ha de ponerse a esta Especial atención ha de ponerse a esta directiva –máxime dado las directiva –máxime dado las características del sistema judicial características del sistema judicial argentino- , a fin de que el paso del argentino- , a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración de la tratado puesto que la integración de la menor al nuevo medio no constituye un menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.fuese conflictivo.

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• Consid.18. Que el art.13, párr.1, Consid.18. Que el art.13, párr.1, inc.b, libera de la obligación de inc.b, libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: b) ordenar la restitución cuando: b) Existe un grave riesgo de que la Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…menor en una situación intolerable…

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… … El texto denota que en la jerarquía El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la de valores que sustentan la convención, el primer lugar lo ocupa convención, el primer lugar lo ocupa el ISN, que es incluso preeminente el ISN, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y frente a los intereses personales y muy dignos de protección del muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de guardador desasido por las vías de hecho.hecho.

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… … La causal no apunta solamente a rechazar La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente –en el sub lite externo en el país requirente –en el sub lite inexistente-, sino también a ponderar si la inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres….con uno de sus padres….

Page 90: FALLOS BOLILLA 19-20

… … Está claro que la mera invocación Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la excepcional que permitiría negar la restitución…restitución…

Page 91: FALLOS BOLILLA 19-20

• Consid.19. Que la información sobre Consid.19. Que la información sobre la situación social del menor que la situación social del menor que pudiera lograrse en el país requirente pudiera lograrse en el país requirente no constituye una limitación sino una no constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien se probatorias de que dispone quien se opone a la restitución…opone a la restitución…

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• Consid.20. Que por otro lado, no es Consid.20. Que por otro lado, no es imperativo la consulta directa e la voluntad imperativo la consulta directa e la voluntad de la niña. El art.12 de la CDN impone a los de la niña. El art.12 de la CDN impone a los estados la obligación de garantizarle el estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea directamente o derecho a ser oído, ya sea directamente o por medio de un representante o de un por medio de un representante o de un órgano apropiado, circunstancia satisfecha órgano apropiado, circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervención del en el sub lite dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias….Asesor de Menores en ambas instancias….

Page 93: FALLOS BOLILLA 19-20

… … El tomar en cuenta la opinión del El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditada a niño siempre se halla supeditada a que haya alcanzado una edad y un que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados grado de madurez apropiados (art.13, párr.2, Convención de La (art.13, párr.2, Convención de La Haya y art.12.1, CDN).Haya y art.12.1, CDN).

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… … De los informes de la psicóloga y de De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata la asistente social, surge que se trata de una niña psíquicamente de una niña psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad vulnerable y lábil debido a la edad que detenta, que atraviesa por un que detenta, que atraviesa por un estado de confusión afectiva… por estado de confusión afectiva… por sentirse virtualmente tironeada por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres.los reclamos de ambos padres.

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… … Ello permite concluir que hace a su Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno responsable de la elección entre uno de sus padres.de sus padres.

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… … Por lo demás, en ningún momento del Por lo demás, en ningún momento del proceso la recurrente solicitó a los proceso la recurrente solicitó a los jueces que mantuvieran una entrevista jueces que mantuvieran una entrevista personal y directa con la niña; dicho personal y directa con la niña; dicho planteo fue introducido con motivo del planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario ante esta Corte, recurso extraordinario ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexión tardía…de una reflexión tardía…

Page 97: FALLOS BOLILLA 19-20

… … Asimismo, en lo que interesa, la Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del párr.2 del art.13 de la posibilidad del párr.2 del art.13 de la Convención de La Haya se abre ante la Convención de La Haya se abre ante la “oposición” del niño a ser restituido, es “oposición” del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a decir, ante su vehemente rechazo a regresar (..)determinación que no ha regresar (..)determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta estudios psicológicos efectuados en esta causa.causa.

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• Consid.21. … le corresponde a esta Consid.21. … le corresponde a esta Corte , como órgano supremo de uno Corte , como órgano supremo de uno de los poderes…, aplicar … los de los poderes…, aplicar … los tratados internacionales a que el país tratados internacionales a que el país está vinculado (…) a fin de evitar que está vinculado (…) a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por República quede comprometida por su incumplimiento,…su incumplimiento,…

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• … … Se confirma la sentencia apelada. Se confirma la sentencia apelada. … El tribunal exhorta a la apelante a … El tribunal exhorta a la apelante a colaborar en la etapa de ejecución de colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más menor una experiencia aún más conflictiva.conflictiva.

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• DISIDENCIA O’CONNORS-FAYTDISIDENCIA O’CONNORS-FAYT

• El pedido de retorno de un menor al El pedido de retorno de un menor al lugar de su residencia habitual lugar de su residencia habitual mediante el procedimientoe establecido mediante el procedimientoe establecido en la Convención de La Haya sobre en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores formulado por Internacional de Menores formulado por un ciudadano argentino …un ciudadano argentino …

Page 101: FALLOS BOLILLA 19-20

… … transitoriametne establecido en un transitoriametne establecido en un estado extranjero, debe ser estado extranjero, debe ser examinado como una solicitud examinado como una solicitud sometida a consideración de las sometida a consideración de las autoridades argentinas, que son las autoridades argentinas, que son las únicas que deben expedirse acerca únicas que deben expedirse acerca de las cuestiones propuestas.de las cuestiones propuestas.

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• … … constituye un requisito previo para constituye un requisito previo para dar curso a un pedido de restitución de dar curso a un pedido de restitución de un menor la comprobación de que la un menor la comprobación de que la retención es ilícita según las normas retención es ilícita según las normas del estado de la última residencia del del estado de la última residencia del niño. Así se encuentra desprovista de niño. Así se encuentra desprovista de todo fundamento legal la solicitud de todo fundamento legal la solicitud de restitución formulada por el padre que,restitución formulada por el padre que,

Page 103: FALLOS BOLILLA 19-20

… … ni ante las autoridades de su lugar ni ante las autoridades de su lugar de residencia ni durante el transcurso de residencia ni durante el transcurso del proceso seguido en la Argentina, del proceso seguido en la Argentina, invocó o probó la existencia de invocó o probó la existencia de legislación en el país de la última legislación en el país de la última residencia del menor que diera razón residencia del menor que diera razón a su afirmación de que la madre del a su afirmación de que la madre del menor lo retuvo en forma ilícita.menor lo retuvo en forma ilícita.

Page 104: FALLOS BOLILLA 19-20

• El procedimiento previsto para el El procedimiento previsto para el retorno de un menor en la CLH…, es retorno de un menor en la CLH…, es sólo un medio instrumental que debe sólo un medio instrumental que debe ceder ante cualquier duda razonable ceder ante cualquier duda razonable de dañar la formación de su yo y de dañar la formación de su yo y perjudicar su evolución y desarrollo.perjudicar su evolución y desarrollo.

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• La conducta de la madre, que al decidir La conducta de la madre, que al decidir poner fin a su estadía en el extranjero poner fin a su estadía en el extranjero trajo al país al menor, no puede ser trajo al país al menor, no puede ser considerada como manifiestamente considerada como manifiestamente reprochable si se inserta en un reprochable si se inserta en un contexto en que no cabe presumir una contexto en que no cabe presumir una potestad exclusiva del padre para potestad exclusiva del padre para decidir la residencia del menor..decidir la residencia del menor..

Page 106: FALLOS BOLILLA 19-20

… … en un momento en que ambos en un momento en que ambos progenitores ejercían su custodia en progenitores ejercían su custodia en forma conjunta, pues ante la forma conjunta, pues ante la separación de los padres opera como separación de los padres opera como necesaria consecuencia que los hijos necesaria consecuencia que los hijos queden en poder de uno u otro de los queden en poder de uno u otro de los progenitores. progenitores.

Page 107: FALLOS BOLILLA 19-20

… … Ello así, máxime considerando que si Ello así, máxime considerando que si la cuestión debiera juzgarse aplicando la cuestión debiera juzgarse aplicando la ley argentina, cuando ambos padres la ley argentina, cuando ambos padres comparte la patria potestad la menor comparte la patria potestad la menor no puede salir del país sin la no puede salir del país sin la autorización de ambos y ante la falta autorización de ambos y ante la falta de consentimiento de uno debe de consentimiento de uno debe resolver el juez lo que convenga al resolver el juez lo que convenga al interés familiar…interés familiar…

Page 108: FALLOS BOLILLA 19-20

… … En consecuencia, antes del En consecuencia, antes del pronunciamiento de una resolución pronunciamiento de una resolución en tal sentido, no puede calificarse en tal sentido, no puede calificarse como ilícita la conducta de ninguno como ilícita la conducta de ninguno de los padres, evaluación a la que no de los padres, evaluación a la que no puede ser ajena la pauta prevista en puede ser ajena la pauta prevista en el art.206 del C.Civil.el art.206 del C.Civil.

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• Los examenes psicológicos de naturaleza Los examenes psicológicos de naturaleza pericial, efectuados por profesionales pericial, efectuados por profesionales altamente calificados… señalan que la altamente calificados… señalan que la privación del afecto materno en este privación del afecto materno en este momento de su evolución y desarrollo momento de su evolución y desarrollo tendrían consecuencias de tal gravedad tendrían consecuencias de tal gravedad que no sólo perturbarían su conducta y que no sólo perturbarían su conducta y personalidad…, sino que desorganizaríapersonalidad…, sino que desorganizaría

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… … su evolución afectiva y mental posterior.su evolución afectiva y mental posterior.

Que esa prognosis asume grados de Que esa prognosis asume grados de certidumbre apenas se advierte que el certidumbre apenas se advierte que el eventual regreso de la menor tendría por eventual regreso de la menor tendría por escenario una situación muy diferente de escenario una situación muy diferente de la anterior, no sólo por la ausencia de la la anterior, no sólo por la ausencia de la madre, sino por la presencia de una mujer madre, sino por la presencia de una mujer extraña en el que fue su hogar, extraña en el que fue su hogar, incorporada por el padre…incorporada por el padre…

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… … Esta situación de absoluto desamparo en Esta situación de absoluto desamparo en que quedaría la menor pone de relieve la que quedaría la menor pone de relieve la arbitrariedad de las decisiones de primera y arbitrariedad de las decisiones de primera y de segunda instancia y de qué modo mal de segunda instancia y de qué modo mal interpretaron la letra y el espíritu que interpretaron la letra y el espíritu que anima a la CLH, que ha consagrado, como anima a la CLH, que ha consagrado, como valor talismático, el ppio.según el cual el valor talismático, el ppio.según el cual el niño es sujeto y no objeto de derechos y niño es sujeto y no objeto de derechos y que sus intereses son de primordial que sus intereses son de primordial importancia para todas las cuestiones importancia para todas las cuestiones relativas a su custodia.relativas a su custodia.

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• Que, … se desprende del informe Que, … se desprende del informe ambiental que toda la familia de la ambiental que toda la familia de la menor, salvo su padre, está en menor, salvo su padre, está en Argentina y la menor está en contacto Argentina y la menor está en contacto permanente con todos, que concurre a permanente con todos, que concurre a un jardín de infantes sin que presente un jardín de infantes sin que presente ningún tipo de problemas y que está ningún tipo de problemas y que está muy bien adaptada e integrada con sus muy bien adaptada e integrada con sus compañeros…compañeros…

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• Que constituye asimismo una Que constituye asimismo una circunstancia relevante a considerar circunstancia relevante a considerar la de que, por obra del padre se ha la de que, por obra del padre se ha modificado la situación anterior, es modificado la situación anterior, es decir el pretenso statu quo. decir el pretenso statu quo.

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… … No resulta discutible entonces que la No resulta discutible entonces que la restitución de la menor importaría restitución de la menor importaría grave riesgo psíquico, conforme lo grave riesgo psíquico, conforme lo prevé la CLH. En este sentido es falaz, prevé la CLH. En este sentido es falaz, … que la oposición a la restitución … que la oposición a la restitución signifique premiar al autor de una signifique premiar al autor de una conducta indebida o reconocer el conducta indebida o reconocer el imperio de los hechos consumados.imperio de los hechos consumados.

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– DISIDENCIA DR.LOPEZ.DISIDENCIA DR.LOPEZ.

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• Del texto de la CLH surge que la protección Del texto de la CLH surge que la protección perseguida se asimila a una acción de perseguida se asimila a una acción de carácter posesorio, cuyo objeto no es carácter posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad reorganizar el ejercicio de la autoridad parental, sino encauzar la reacción ante una parental, sino encauzar la reacción ante una vía de hecho configurada por el vía de hecho configurada por el desapoderamiento impuesto a quien desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma personal o compartida ostentaba en forma personal o compartida la guarda de un menor, obviamente, contra la guarda de un menor, obviamente, contra su voluntad.su voluntad.

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• Los presupuestos que autorizaban el Los presupuestos que autorizaban el trámite de la restitución, de trámite de la restitución, de conformidad con las directivas del conformidad con las directivas del convenio… se han verificado.convenio… se han verificado.

• No ha sido materia de debate que No ha sido materia de debate que hasta el momento del traslado de la hasta el momento del traslado de la menor, ambos progenitores ejercían menor, ambos progenitores ejercían sobre la pequeña los derechos sobre la pequeña los derechos inherentes a la patria potestad.inherentes a la patria potestad.

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• Tampoco se controvirtió la Tampoco se controvirtió la configuración de la retención de la configuración de la retención de la menor por parte de su madre ni la menor por parte de su madre ni la temporalidad del pedido.temporalidad del pedido.

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• La sentencia recurrida exhibe una La sentencia recurrida exhibe una ostensible carencia de ostensible carencia de fundamentación. Ello es así pues el a fundamentación. Ello es así pues el a quo, sin expresar razón alguna, quo, sin expresar razón alguna, prescindió de la consideración del prescindió de la consideración del informe pericial psicológico, pese a su informe pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar incuestionable valor decisivo para dar una adecuada respuesta al problema una adecuada respuesta al problema suscitado.suscitado.

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• De él surge que la niña se aferra al De él surge que la niña se aferra al vínculo materno encontrando refugio vínculo materno encontrando refugio y contención… reiterando que una y contención… reiterando que una nueva separación afectiva podría nueva separación afectiva podría recargar su organización psíquica ya recargar su organización psíquica ya afectada..afectada..

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• No puede prescindirse de la No puede prescindirse de la ponderación del factor tiempo en ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica y relación con la estabilidad psíquica y emotiva del menor, máxime cuando emotiva del menor, máxime cuando existen evidencias de su ulterior existen evidencias de su ulterior arraigo a un nuevo medio.arraigo a un nuevo medio.

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• Que, en definitiva, a juicio de esta Que, en definitiva, a juicio de esta Corte las conclusiones periciales, Corte las conclusiones periciales, evaluadas conjuntamente con la evaluadas conjuntamente con la situación actual de la menor ya situación actual de la menor ya descriptas, revelan claramente que descriptas, revelan claramente que un nuevo desarraigo se traducirá un nuevo desarraigo se traducirá necesariamente en un daño cierto necesariamente en un daño cierto para su salud psíquica. para su salud psíquica.

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• En consecuencia, ante el deber que En consecuencia, ante el deber que imponen las disposiciones imponen las disposiciones internacionales aplicables de internacionales aplicables de resguardar el ISN, corresponde resguardar el ISN, corresponde revocar el pronunciamiento recurrido revocar el pronunciamiento recurrido y denegar la restitución requerida en y denegar la restitución requerida en los términos del art.13 de la CLH los términos del art.13 de la CLH (grave riesgo psíquico).(grave riesgo psíquico).