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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE HUMANIDADES
Programa de Doctorado “Cuestiones Actuales del
Derecho”
RESUMEN DE TESIS DOCTORAL:
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS) Y
SU IMPORTANCIA EN LA FORMALIZACIÓN Y
DESARROLLO DE LA MIPYME EN NICARAGUA
Resumen de Tesis Doctoral realizada por:
RENÉ FRANCISCO RUIZ QUEZADA
Directora:
DRA. TATIANA VANESSA GONZÁLEZ RIVERA
Managua, Nicaragua, 2021
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RESUMEN DE TESIS DOCTORAL
En vista de que se propone metodológicamente desarrollar esta Tesis de lo general a lo particular,
atendiendo al método deductivo, los cuatro capítulos y el desarrollo de estos se plantean de la misma
forma. Asimismo, esta investigación de tipo teórica-descriptiva parte de la aplicación de la técnica
documental; con auxilio también del método hermenéutico en lo referido a las leyes y demás
cuerpos normativos que se han estudiado para la comprobación del problema planteado.
El primer capítulo está referido a las sociedades mercantiles en general desde la génesis del
comercio, con el trueque en Asiria y Caldea, los aspectos mercantiles del derecho romano, el
derecho mercantil de la edad media, la legislación mercantil en el derecho germano, las ordenanzas
mercantiles en los siglos XVI y XVII, especialmente las de Colbert en 1673 y las de Bilbao en 1737,
para concluir con el proceso codificador de Francia en 1807, cuando se aprobó el primer código de
comercio, que tuvo mucha influencia en España y el resto de Iberoamérica.
En un proceso evolutivo de 10,000 años a.d.C. que avanzó del trueque de productos agrícolas al de
metales preciosos, con una diferencia entre ambos de 7 mil años, posteriormente viene el
surgimiento del Código de Hammurabi, que es considerado el primer documento escrito que
contiene disposiciones relacionadas al comercio, pero el mismo es para regular los asuntos de la
vida cotidiana de la antigua Sumeria, luego regula la actividad comercial, e sistema judicial, salarios.
prestamos, depósitos, comisiones, entre otros.
En el Derecho Romano afirma Pérez Raudez (2012), que en ese derecho no existió el derecho
especial mercantil, es decir no existe el ius mercatorum, derecho mercantil, no distingue entre acto
civil y acto mercantil. Es por ello por lo que citando a Montoro Rueda (P.6) quien se fundamenta en
Rubio García (1947), quien afirma que el ius gentium, derecho de gentes o derecho civil, sirvió para
resolver los problemas de tráfico internacional mercantil y además por ser una economía
precapitalista, el derecho mercantil es propio del capitalismo.
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En la edad media, según Vargas Vasserot (2012), señala: “El derecho mercantil surge en la edad
media” (p. 21). Analiza el derecho germano al que califica de simple y primitivo, al derecho
justinianeo, específicamente al Código de Justiniano, que según él es inferior al derecho romano
clásico y el derecho canónico con principios incompatibles al desarrollo comercial.
El derecho mercantil germano se caracteriza por estar conformado en sus inicios por cuatro
corrientes: la romanística; la germanística; y la canonística, los tres desarrollado en el Primer Capítulo
de esta Tesis.
Flores Flores P. (2019), señala que, con el surgimiento del mercantilismo del siglo XVII, que se
caracterizó por un alto intervencionismo del Estado en las actividades comerciales, por ello los
comerciantes grandes y medianos, (la burguesía original), quienes se unieron y desempeñaron un
papel fundamental para el surgimiento de bancos, la bolsa y compañías coloniales.
Por las razones antes señaladas, surgió la necesidad de uniformar la legislación comercial por medio
de normas que permitieran la sistematización, integración y organización del comercio. Fue así según
Monager (2002), que en 1673 surgieron las Ordenanzas del Colbert, que fue el primer instrumento
legislativo que regulaba el comercio.
Las Ordenanzas de Bilbao de 1737, constituyen el antecedente inmediato de la codificación mercantil
cuyo primer código surgió en el siglo XIX, año1807. Parafraseando a Gamuzio Añibarro (2012), se
puede afirmar que las Ordenanzas de Bilbao crearon la base jurídica y práctica mercantil, cuya
influencia fue por siglos y que fueron adoptadas por muchos países del mundo.
Estas Ordenanzas fueron el antecedente para su aplicación en las colonias y/o países independizados
de las Madre Patria, especialmente Iberoamérica. Así estuvieron vigentes para el caso de
Centroamérica en la Capitanía General de Guatemala y Jueces en San Salvador, San Miguel, León,
Granada, Segovia, Comayagua, Sonsonate, Tegucigalpa, Nicaragua, San Vicente, Ciudad Real,
Quezaltenango, Santa Ana y Trujillo.
En 1807 es aprobado en Francia el Código de Comercio Napoleónico, compuesto por cuatro libros,
que como se demuestra en esta Tesis, están contenidos sus tipos societarios en el Código de
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Comercio de Nicaragua, vigente desde 1916, o sea 110 años después y a 2021 fecha en la que nos
encontramos, 214 años
De lo que se trata es demostrar que el Código de Comercio Napoleónico debe ser considerado
legítimo antecedente del Código de Comercio de Nicaragua aprobado en 1916.
Es indiscutible que el Código de Comercio Napoleónico incidió en los códigos españoles de 1829 y
de 1885, lo que representa un proceso evolutivo, iniciando con las normas mercantiles napoleónicas,
pasando por las españolas de los años señalados en el presente párrafo, hasta llegar al Código de
Comercio de Nicaragua.
Con base en lo afirmado anteriormente se demuestra que continúan estando vigentes en Nicaragua,
los mismos tipos societarios de los códigos de comercio españoles de 1829 y de 1885, o sea 192
años a la fecha actual 2021 después del primero español. Con ello se comprueba la necesidad de
una modernización societaria en Nicaragua.
El fundamento de la Tesis es demostrar que en Nicaragua existe un vacío referido a que la MIPYME
no cuenta con un tipo societario que se adapte a la realidad empresarial de las micro, pequeñas y
medianas empresas.
En general, podemos afirmar que el país requiere de sociedades mercantiles modernas, que
incorporen el Paradigma del Negocio Jurídico Societario y superen los tipos societarios establecidos
en el Código de Comercio de Nicaragua, vigente desde 1916, en los Arts. 118 y 121.
Con el Paradigma Moderno citado, se puede implementar la figura jurídica de la unipersonalidad
societaria, contenida en la Sociedad por Acciones Simplificada, en adelante SAS, cuya constitución y
operación es de bajo costo y contribuirá a la formalización y desarrollo de las MIPYME en Nicaragua.
De tal manera, que un objetivo de la presente Tesis Doctoral, es demostrarle a los juristas, actores
sociales y políticos de Nicaragua y del exterior, la importancia de modernizar los tipos societarios
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mercantiles nicaragüenses, incorporando a la legislación nacional la Sociedad por Acciones
Simplificada (SAS) para las MIPYME.
En definitiva, los tipos societarios existentes en el Código de Comercio de Nicaragua, como se
demuestra en la Tesis, son los mismos que surgieron en los códigos de comercio españoles de 1828
y 1898, es decir contados del primero, han transcurrido ciento noventa y cinco años hasta la actual
vigencia en 2021, del Código de Comercio de Nicaragua 1916, quien mantiene en vigor las
sociedades en comandita simple y por acciones, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad
limitada que erróneamente se denomina sociedad colectiva de responsabilidad limitada.
Con lo afirmado anteriormente se está señalando con claridad que están en desuso las sociedades
en comandita simple y por acciones (Arts. 192, 287 C.C.); la derogación de las sociedades
cooperativas y el poco uso de las sociedades colectivas de responsabilidad limitada (Art. 133 C.C.).
Inclusive el autor plantea la hipótesis fundamentada en su experiencia de 39 años de ejercicio
profesional, en los cuales, actuando como fedatario público en sus protocolos notariales, al igual que
sus colegas conocidos, jamás han constituido sociedades en comandita simple o por acciones
Sobre la base de lo anterior, se puede afirmar que Nicaragua está enfrentando la globalización, los
tratados de libre comercio multilaterales y bilaterales, así como la expansión del comercio
internacional, utilizando solo un tipo societario, las sociedades anónimas.
Todos los tipos societarios vigentes en el Código de Comercio de Nicaragua y resto de
Centroamérica responden a la Codificación Mercantil Napoleónica de 1807, en que se inspiraron
los códigos de comercio españoles citados de 1823 y 1898. La característica es que los mismos se
constituyen por dos o más personas, en escritura pública y la obligación de registrar la sociedad en
el Registro Mercantil correspondiente. Aún existen países en Latinoamérica con códigos cuya
vigencia es de la segunda mitad del siglo XIX y la primera mitad del XX, que mantienen para
constituirse el mismo concepto de los citados códigos españoles, por ejemplo: Nicaragua, Arts. 118
y 121 C.C. ; Bolivia, Art. 220 C.C; Paraguay, Código Civil Art. 1050 de la Ley 1183/ 85; El Salvador
Decreto Legislativo No 641, Arts. 21 y 22; Costa Rica, Ley No 3284 Art. 17 y Panamá Ley No 2,
Art 249.
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En los casos de Honduras y Guatemala, a pesar de mantener vigente el Código de Comercio con
los mismos tipos societarios y forma de constitución similar a la del resto de Centroamérica, cada
uno tiene una ley moderna en la que incorporaron el Paradigma del Negocio Jurídico Societario, las
cuales fueron creadas para la formalización y el desarrollo de sus MIPYME.
El problema que presenta el aspecto jurídico de la MIPYME en Nicaragua, es por la ausencia de un
tipo societario para ella, que sea simple, flexible, polivalente y unipersonal o pluripersonal.
Precisamente la SAS presenta todas las características señaladas anteriormente.
Por las razones anteriores es que la Sociedad de Acciones Simplificada es una persona jurídica simple
en comparación con las otras sociedades mercantiles, se constituye de manera personal y
unipersonal, en documento privado o electrónico en el caso del modelo mexicano, se inscribe en el
registro mercantil correspondiente de manera física o electrónica, dependiendo del país, sus
operaciones no están fundamentadas en el acta de constitución si no que en sus estatutos, quienes
establecerán la forma de administración.
De acuerdo con el marco metodológico de esta Tesis, antes de entrar al análisis especifico de la
SAS, el Autor considera importante señalar que existen diversas clasificaciones de sociedades
mercantiles, que para este efecto no vienen al caso, con excepción de la clasificación de sociedades
abiertas y cerradas, porque las mismas si tienen un objetivo relacionado con la SAS. Ya que las
mismas pueden ser abiertas o cerradas dependiendo de la funcionalidad y estructura, de tal manera
que parafraseando a Ubilla Grandi E.L (2009), funcionalmente las abiertas son para empresas grandes
y las cerradas son para empresas medianas, pequeñas y familiares. Otra forma de entender la
diferencia es que las abiertas son las que captan recursos del público o que están registradas en
bolsa, en cambio las cerradas solo cuentan con la inversión de los socios.
El derecho mercantil se caracteriza por ser esencialmente dinámico, de manera que en múltiples
ocasiones el comercio supera normas de la codificación mercantil, por ello ha sido cuestionada en
numerosas ocasiones como el caso del civilista Ruggiero Roberto (1929), analizando el libro de
Savigny,” De la Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho” señala:
que la codificación detiene el desenvolvimiento de este producto histórico e impide su ulterior
evolución sofocando la fuente originaria que lo crea, y si esto no obstante la evolución continúa,
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resulta inútil la codificación, porque bien pronto el Código queda superado por las nuevas
producciones espontáneas del pueblo, y anticuándolo en breve tiempo es inútil. (pp. 110-111).
Otras desventajas de la codificación son el tiempo en los procesos de análisis, consensos y redacción
por parte de los codificadores durante el proceso de formación de la ley, sobre todo en textos que
son voluminosos, como el Código Civil y Mercantil argentino de 2015 que tardó diez años para
entrar en vigencia.
La SAS se originó en Alemania y Francia en 1994. En el primer país se denominó: “Ley de Sociedades
por Acciones de Pequeñas Dimensiones y de Desregulación de los Derechos de los Accionistas”.
Fue interpretada por algunos juristas alemanes de dos formas, para unos se trata de un cambio de
rumbo frente a disposiciones demasiado rígidas y para otros, una nueva forma de criterio político-
jurídico que conduce a renunciar parcialmente al régimen jurídico de sociedades por acciones.
En el modelo francés, surgió en 1994, la “societé par actions simplifiée”, sociedades por acciones
simplificada. De estos modelos surgió la SAS colombiana, mexicana y argentina, que son un éxito en
la formalización y desarrollo de la MIPYME en sus países. La SAS mexicana es solo para micros y
pequeños empresarios.
La Organización de los Estados Americanos, en adelante OEA, debido a la operación exitosa de la
SAS en los países latinoamericanos donde se ha implementado y con el objetivo de generalizar el
modelo en Latinoamérica y el Caribe, aprobó en la 79º Asamblea General Ordinaria, efectuada en
Rio Janeiro Brasil, un proyecto de Ley modelo SAS.
Con el modelo anterior de SAS generado por un organismo multilateral, es importante abordar el
tema jurídico moderno, denominado en inglés soft law o ley suave, sobre la que el jurista Del Toro
Huerta M. I. (2019), en su obra, ¨El Fenómeno del Sof Law y las Nuevas Perspectivas del Derecho
Internacional¨, en la Revista Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VI, señala:
Así, la expresión soft law busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por
carecer de fuerza vinculante, aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia
jurídica. Ello supone la existencia de una normatividad relativa en el sistema internacional y la
consecuente afrenta al modelo dicotómico tradicional (pp. 513-549).
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Existen autores que conceptualizan el soft law, en el mismo sentido de carecer de fuerza vinculante,
pero profundizan en otros aspectos como el nivel ultra nacional de esta nueva fuente del derecho,
así Pastore B. (2014), en su artículo científico, Soft Law y la Teoría de las Fuentes del Derecho,
señala:
La noción, por lo tanto, nos remitiría a elementos normativos sin valor de vinculación que, aunque
no produzcan por sí solos algún derecho ni obligación, pueden determinar algunos efectos jurídicos
y transformarse, a través del uso de los órganos competentes, en derecho inmediatamente
preceptivo…El uso de formas de soft law juega un papel no secundario en la construcción de un
derecho uniforme a nivel transnacional. Un ejemplo relevante consiste en el uso de los principios
Unidroit como directrices que orientan la praxis comercial (p. 76-77).
Desde el punto de vista tributario, la SAS varía dependiendo de cada país. En el caso de Colombia
los impuestos se rigen de manera similar a una sociedad anónima, o sea es parte del régimen general
de tributación. El caso de Argentina es igual al de Colombia, estableciendo que la SAS tributará en
el mismo orden que las demás sociedades de capital. En México la tributación de la SAS, mientras
no se emitan disposiciones tributarias que le brinden un tratamiento especial, ésta debe entenderse
como cualquier sociedad mercantil para todos los aspectos fiscales.
El caso de Nicaragua, aunque carece de ley SAS, el autor es de la opinión que la Ley No. 822, Ley
de Concertación Tributaria, en el Título VIII, Régimen Simplificado, le otorga a la MIPYME un sistema
tributario simplificado, que en el argot se le denomina “cuota fija”, consistente en que las MIPYME
acogidas a este régimen, únicamente pagan una cuota fija mínima establecida por la Dirección
General de Ingresos (DGI) y están exonerados de IVA y cualquier otro tipo de impuesto.
Se considera que en general para la MIPYME y para la SAS, el día que sea parte de la legislación
nicaragüense, un régimen simplificado con “cuota fija” de manera indefinida, no contribuye al
desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas de Nicaragua, ya que este sistema en tiempo
indefinido genera un estancamiento en el estatus del Régimen Simplificado, con el criterio erróneo
de que ingresar al régimen general iría en detrimento de ellas y podría provocar hasta su
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desaparición. Se recomienda establecer plazos: 7 años para la micro y 5 años para la pequeña y
mediana empresa.
Además, se aborda el tema de las conceptualizaciones y características del nuevo Paradigma del
Negocio Jurídico Societario, sus antecedentes civiles, la unipersonalidad societaria, el principio de la
tipicidad, los anteproyectos de códigos mercantiles de Nicaragua y temas específicos de
modernización societaria. En ese sentido la SAS es una Sociedad por acciones de carácter moral, se
aborda su naturaleza jurídica y un análisis comparado de la legislación MIPYME en Centroamérica y
otros países.
El paradigma moderno del negocio jurídico societario tiene su fundamento en el derecho civil y
específicamente, como lo señala Bernad Mainar R. (2016), quien estudia el proceso de romanización
del derecho germano a través de la escuela pandectista, se caracteriza por analizar los textos del
derecho romano utilizando el método de la escuela renacentista jurídica, utilizando principios como
el usus modernus pandectarum, en español el uso del pandectarum moderno, identificando principios
y la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptualizaciones, como
el ius commune, derecho común, por ello afirma Bernad Mainar R. (2016):
el usus modernus pandectarum, constituye una de sus variantes que se caracterizará por “consolidar la
ciencia del ius commune a la luz de las nuevas circunstancias de la edad moderna”, esto es, la praxis
romanística adecuada a las exigencias del tiempo (p.15).
Lo afirmado anteriormente requiere de una aclaración importante y es que en esa época surge la
Escuela Histórica fundada por Savigny, también denominada escuela ius naturalista o racionalista. Los
pandectistas tomaron la metodologia de la escuela racionalista, lo que les permitió la sistematización
del proceso de romanización del derecho germano, así lo afirma Garrido Martín J. (2016) cuando
dice:
desde un punto de vista formal, los trabajos metodológicos del iusnaturalismo racionalista eran muy
valiosos, y así eran concebidos por los miembros de la Escuela, cuyos tratados de Pandectas
orientaban según el modelo iusnaturalista de sistematización (p.2)... En lo relativo a las fuentes
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manejadas –los materiales que ofrecía el derecho romano– la Pandectística se alejaban del
iusnaturalismo racionalista, cuyas fuentes eran, como es sabido, las evidencias a que la razón llegaba;
sin embargo, en lo relativo a su tratamiento formal –el método– la influencia de esta corriente fue de
mucha importancia (p.4).
De tal manera, que, en el pandectismo, las categorías del derecho y específicamente del derecho
civil son: el derecho subjetivo; el negocio jurídico; la declaración de voluntad; el contrato; entre
otros.
Refiriéndose específicamente al “negocio jurídico”, Ranieri F. (2015), analiza los orígenes del derecho
civil y las categorías del pandectismo afirmando que:
Las categorías pandectistas de acto jurídico, negocio jurídico, declaración de voluntad, etc. son
ampliamente discutidas… “la teoría del negocio jurídico, que ya se ha convertido en el baluarte, el
punto de partida de cualquier tratamiento de índole dogmática en el campo del derecho civil (p. 25).
Asimismo, se abordan otros juristas como el peruano Martínez E. (1994); Guzmán García J. J. (2002);
De Castro y Bravo F. (1985) y Acevedo Penco A. (2014), que profundizan la temática del
pandectismo. Algunos críticos afirman que la abstracción realizada por los pandectistas está
desconectada de la realidad social, también una profundización del manejo de las categorías en el
negocio jurídico: hecho-acto-negocio y por último, Guzman García plantea la existencia de una
teoría reciente del concepto del negocio jurídico, ya que el mismo ha evolucionado superando al
pandectismo del siglo XVIII y se refiere a que el listado reconoce al sujeto de derecho y a la voluntad
de la persona, lo cual se pone en práctica a través del negocio jurídico. Así es como surge la doctrina
mercantil del paradigma del negocio jurídico, al que los doctrinarios mercantilistas le agregaron la
palabra societario.
Visto lo anterior, la dinámica y avances del comercio mundial estimularon que los juristas
mercantilistas estudiaran y realizaran modificaciones doctrinarias para el ordenamiento jurídico de
las sociedades mercantiles, lo que provocó un cambio de paradigma, que según la Real Academia
Española RAE (2017), define como la: “Teoría o conjunto de teorías cuyo núcleo central se acepta
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sin cuestionar y que suministra la base y modelo para resolver problemas y avanzar en el
conocimiento”.
El planteamiento del nuevo paradigma del Negocio Jurídico Societario ha provocado un debate
doctrinario, ya que se contrapone a la naturaleza contractual tradicional de las sociedades
mercantiles y a los criterios para calificarlas. Esta figura permite la unipersonalidad societaria y la
sociedad por acciones simplificada, esenciales para el desarrollo y la consistencia doctrinaria y
legislativa comparada, todas de mucha relevancia para la elaboración de la presente Tesis.
Urbina Sotomayor F. (2010), en una investigación sobre el tema dice:
se ha gestado una nueva teoría en la que se entiende una sociedad como un negocio jurídico y no
como un contrato ya que lo que en este caso importa es el fin con el que se está creando la sociedad
y no la manera de su creación (p. 125).
Este nuevo paradigma y su adopción por el derecho positivo de muchos países en la actualidad,
significa un salto cualitativo de la institución jurídica societaria mercantil a nivel internacional, lo que
se traduce en una evolución del derecho comparado mercantil.
En términos reales se puede afirmar que este paradigma ha fortalecido el ordenamiento jurídico
societario de países como: Alemania; Francia; Italia; España; Inglaterra; Estados Unidos y en
Latinoamérica: Colombia; México; Panamá; Brasil; Chile; Argentina; República Dominicana; entre
otros.
Los tipos societarios han evolucionado, planteando la nueva doctrina que una sociedad mercantil no
es un contrato entre socios, sino un negocio jurídico societario. Sobre este aspecto señala Albán J.
O. (2011):
En dicha evolución legislativa, puede advertirse que la naturaleza contractual de la sociedad, además
de su carácter mercantil han presentado ciertas variaciones… de manera que la sociedad ya no puede
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ser concebida como un contrato, sino como un negocio jurídico en el que pueden confluir una o más
voluntades (p. 348).
Por lo anterior, se recomienda que el anteproyecto de Código de Comercio de Nicaragua incorpore
el paradigma moderno que concibe a la sociedad mercantil como negocio jurídico societario. Al
respecto diversos autores lo han abordado: como el español, Carbajo Cascón, en su libro La
Sociedad de Capital Unipersonal (2002); el colombiano, Oviedo Albán, en su obra Consideraciones
en Torno a la Naturaleza Contractual y Comercial de las Sociedades en el Derecho Colombiano
(2011) y la nicaragüense Abboud Castillo N. (2005) en su Tesis de Maestría en Derecho de Empresas,
La Justificación Dogmática de la Sociedad de Capital Unipersonal.
Los juristas argentinos, Di Castelnuovo F. & Fernandez Cossini E. (2016), en relación con la
incorporación de la unipersonalidad en el Código Civil y Comercial de la Nación dicen:
debemos mencionar que el art. 141 del CCCN define a las personas jurídicas como “todos los entes
a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones…”. es decir que al regularse la persona jurídica como “género” no se exige la
plurilateralidad para su formación o existencia, lo que debe ser tenido en cuenta como pauta
interpretativa (pp. 294 y 295).
Existen otros jurisconsultos mercantilistas que han adoptado la Tesis que defiende la norma, validez
y aplicabilidad de la figura jurídica de la unipersonalidad, tales como: Ochoa Quiroz G. A. (Honduras),
Reyes Villamizar (Colombia), Rodríguez Rodríguez (Argentina) y Castrillón y Luna (México).
Para diferenciar la SAS de la figura de la unipersonalidad, parafraseando a Carbajo Cascón (2002), se
demuestra que, en el Principado de Liechtenstein en 1926, se reconoció la unipersonalidad ab initio.
Hasta mediados del siglo XX es que se da reconocimiento a la unipersonalidad sobrevenida en otros
ordenamientos jurídicos, de esta manera, se supera la necesaria utilización de testaferros para
constituir subsidiarias.
En Nicaragua, el Código de Comercio vigente, no incorpora la unipersonalidad societaria, lo que va
en detrimento de negocios mercantiles de empresas transnacionales y de la MIPYME.
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Como se señaló desde el punto de vista histórico conceptual, la unipersonalidad surge mucho antes
que el paradigma del negocio jurídico societario, es decir el nuevo paradigma incorpora la
unipersonalidad, razón por la cual se afirma en una sociedad moderna, que es cuando confluyen una
o más voluntades. La unipersonalidad se ha generalizado, según Peña Nossa (2011): “se ha convertido
en el común denominador de las legislaciones europeas “(p 222).
En la Tesis se aborda el tema del Principio de la Tipicidad Societaria, que sintetiza muy bien Arcila
Salazar C: A. (2009) cuando señala:
En este orden, el principio de tipicidad societaria, asunto de competencia del poder legislativo,
deviene transcendental para explicar la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la
sociedad por acciones simplificada a través de la mentada Ley 1258 de 2008, toda vez que es el
legislador el llamado a cumplir un papel trascendental en la definición del régimen societario,
pues le corresponde establecer un sistema normativo que permita ordenar de manera
coherente las reglas de juego que rigen los acuerdos contractuales de los particulares (p.7).
En el Diario Oficial, La Gaceta No 30 del 13 de febrero del año 2009, se publicó el Decreto
Presidencial 06 - 2009, por medio del cual el Presidente de la República crea el Comité de Dirección
para coordinar la elaboración de un anteproyecto de Código de Comercio de la República de
Nicaragua.
Se hace la observación que el Presidente de la Republica en el Decreto señalado en el párrafo
anterior, instruye la elaboración de un anteproyecto del Código de Comercio de Nicaragua, sin
embargo, los codificadores de COSEP y CENED, como veremos adelante, elaboraron una Reforma
al Código de Comercio vigente de 1916. Anteproyecto de ley Según la Secretaría de Gobernación
de México es: “el texto provisional destinado a servir de base a un proyecto de ley, redactado por
una comisión de técnicos del Derecho”, tomado de la Revista Electrónica del Sistema de Información
Legislativa (2021).
Sobre la base de la interpretación que ellos le dieron al Decreto Presidencial, por un lado la Firma
de Abogados que elaboró en cumplimiento del Mandato Presidencial, “El Diagnostico y Diseño de
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El Proceso de Reforma de la Legislación Mercantil Nicaragüense: Una Estrategia para el Futuro
(2011)”, quien afirma: “existe coincidencia mayoritaria de que el proceso de reforma se inicie
concentrándose a la reforma al código de comercio” (p.11).
Por otro lado, el Centro Nicaragüense de Estudios de Derecho, en adelante CENED, elaboró una
Reforma al Código de Comercio, sin desarrollar el Libro III, “Del Comercio Marítimo”, ni modernizó
el Libro IV de “Suspensión de pagos, Quiebras y Prescripciones”, pero sí redactó todo lo referido a
los aspectos mercantiles en los Libros I, “Del Comercio en General” y Libro II, “Contratos y
Obligaciones Mercantiles”. Por otro lado, todavía en proceso, el Consejo Superior de la Empresa
Privada, en adelante COSEP, en su Proyecto de Reforma, completó el Libro II de Sociedades
Mercantiles, que es el tema de interés para esta Tesis.
En ambos anteproyectos se ha plasmado que las sociedades se constituyen por contrato entre dos
o más personas, con lo cual mantienen el concepto de la etapa de la codificación mercantil, siglos
XIX y XX, de que una sociedad mercantil es un contrato que se constituye entre dos o más
personas. Al respecto, Bonilla Sanabria F. A. (2008) dice: “la sociedad es un contrato en la medida
que implica el acuerdo de por lo menos dos partes en la realización de una causa final común” (p.
8).
A pesar de lo anterior, estos anteproyectos, cada uno de manera diferente, admiten por primera
vez en la historia mercantil de Nicaragua, la figura de las sociedades unipersonales, originarias y
sobrevenidas, que como se ha señalado en diferentes ocasiones, su naturaleza jurídica tiene como
fundamento dogmático el negocio jurídico societario unipersonal o pluripersonal. Carbajo Cascón
F. (2002), las señala como: “sociedades preordenadas a la unipersonalidad, proponiendo también el
expreso reconocimiento legal de las sociedades de capital reducidas a un solo socio”. (p. 58).
La unipersonalidad es una figura jurídica que puede ser incorporada a cualquier tipo societario
mercantil, por ello, la primera observación que hace el autor se refiere a que el Art. 364 de la versión
COSEP, en su primera línea señala que las sociedades unipersonales solo pueden ser de
responsabilidad limitada o anónima.
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Es importante aclarar que conceptualmente la unipersonalidad no es un tipo societario, sino una
figura jurídica societaria que debería ser aplicable a cualquier tipo societario contenido en un código
de comercio o en una ley general de sociedades mercantiles o en una ley especial que crea un tipo
societario como la SAS.
Por otro lado, sería demasiado restrictivo limitar la utilización de la unipersonalidad a las sociedades
anónimas y a las de responsabilidad limitada, porque en todo caso el tipo societario SAS, que se está
proponiendo para uso de la Mipyme nicaragüense, no es anónima ni es de responsabilidad limitada,
pero sí es una sociedad de capital y una de sus características es la unipersonalidad.
Para comprobar la afirmación anterior basta con citar el Art. 1 de la Ley General de Sociedades de
Argentina que dice: “habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley se obligan a realizar aportes para aplicarlos”.
Lo afirmado no significa que algunas legislaciones, como la costarricense, limiten la unipersonalidad
solo a las sociedades de responsabilidad limitada y aún la misma argentina, que las limita a las
sociedades anónimas.
En la práctica los países europeos y casi todos los latinoamericanos, permiten la unipersonalidad en
cualquiera de los tipos societarios consignados en sus códigos de comercio o en sus leyes generales
de sociedades mercantiles.
Dicho de otra manera, puede existir la figura jurídica de la unipersonalidad en las sociedades de
capital por acciones o de personas, de tal forma que los 5 tipos societarios que crea el anteproyecto
COSEP, en el Art. 2, subcapítulo 3.3, De Las Sociedades Mercantiles, cualquiera de ellos puede ser
unipersonal, originaria o sobrevenida, así como cualquier otro tipo societario que se cree mediante
leyes especiales.
De aceptar la tesis de la versión COSEP, el Presidente de la República y la Asamblea Nacional, deben
considerar que lo propuesto en el art. 364 de la versión mencionada, la SAS no podría ser
unipersonal, porque no es una sociedad anónima ni de responsabilidad limitada. Otro comentario
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está referido a lo señalado por los codificadores del anteproyecto versión COSEP, en el art. 372
que dice: “En lo no previsto en el siguiente capítulo se aplicará a la sociedad unipersonal de acuerdo
con el tipo de sociedad en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a la sociedad anónima
o las sociedades de responsabilidad limitada”.
Se reitera una vez más que la unipersonalidad no es un tipo societario, es una figura jurídica que
adoptan las legislaciones positivas de diferentes países para ser aplicadas a cualquier tipo de sociedad
mercantil existente en ellos. En el caso de Nicaragua, el anteproyecto COSEP, en el art 2 mantiene
los mismos tipos societarios del código de comercio vigente y que están consignados en el art. 118
del mismo, con excepción de la sociedad anónima que continúa siendo muy útil.
El fundamento de este planteamiento es que la MIPYME en Nicaragua enfrenta el vacío de que no
cuenta con una sociedad de capital, adaptada a ese sector importante de la economía nacional. En el
documento del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, en adelante MIFIC (2011), se puso de
manifiesto que: “En Nicaragua no existen tipos societarios que se adapten a las exigencias de la
micro, pequeña y mediana empresa”. Precisamente la SAS satisface esas expectativas del MIFIC.
El autor aborda el tema de la modernización societaria mercantil de Nicaragua, considerando que el
país se encuentra en proceso de reformar o modernizar el Código de Comercio de 1916 a partir
del mencionado Decreto Presidencial 06-2009, producto del cual han surgido 2 anteproyectos de
reformas al Código de Comercio en vigor, que en el aspecto societario han sido analizados en esta
Tesis.
El jurista colombiano Reyes Villamizar (2011), referido a la simplificación y autonomía contractual de
las sociedades modernas dice: “Lo propio ocurre con la simplificación de las especies asociativas
cerradas, en las que comienza a prevalecer la autonomía contractual sobre las pautas impuestas por
normas de obligatoria observancia”. (p .82).
El mercantilista Rodríguez Rodríguez J. (1971), a pesar de ser un jurista que defiende la contra
actualidad societaria de dos o más personas para constituir una sociedad mercantil, no niega la
realidad jurídica concreta de la evolución doctrinaria del derecho societario hacia un nuevo
17
paradigma, por ello afirma: “parte de la doctrina se ha inclinado por la opinión negativa respecto de
la naturaleza contractual del llamado contrato de sociedad” (p.15).
Además de la antigüedad (93 años) del Código de Comercio Español de 1823, las contradicciones y
los vacíos señalados que existen en el Código de Comercio vigente, así como en los dos
anteproyectos de reformas al mencionado Código, éstos no agregan figuras societarias mercantiles
nuevas, que tienen incorporados en sus textos algunas figuras de esta índole, que serían importantes
para la operatividad de la SAS y otras sociedades mercantiles de Nicaragua.
La figura de las asociaciones momentáneas o cuentas en participación y consorcios, son
estratégicamente de mucha importancia para la MIPYME nicaragüense. Por ejemplo, en la práctica,
el Ministerio de Educación de Nicaragua licita anualmente lo que se denomina “el paquete escolar”
y consiste en calzado, uniformes y útiles escolares. En dicha licitación, el Ministerio no ha logrado de
manera eficiente adquirir esos bienes de la MIPYME nicaragüense, de tal manera que lo hace
importándolos generalmente de China. La SAS podría ser el vehículo para que se constituyan en
asociaciones temporales o consorcios diferentes MIPYME, quienes al ser una sociedad de capital
conservarían su personalidad jurídica, por lo que perfectamente podrían constituirse y participar de
licitaciones de los sectores público y privado.
En el caso de Nicaragua, la incorporación y operación de sociedades extranjeras se realiza creando
en el país agencias o sucursales, arts. 10 y 337 del Código de Comercio vigente, estas sociedades
extranjeras, deben cumplir con el registro establecido en el art.13 numeral 3, literal c) del referido
Código de Comercio.
Otras legislaciones mercantiles modernas, toman en consideración factores económicos, como
garantizar el capital social con el mínimo establecido para el tipo societario creado. De La iglesia C.
A. & García- Boente A. (2018), proponen en un artículo, un procedimiento que en la cita ellos
detallan:
La sociedad extranjera cuyo domicilio social se quiere trasladar a España debe adoptar el acuerdo de
traslado conforme a lo dispuesto en su ley aplicable
18
El acuerdo de traslado del domicilio social debe ser elevado a escritura pública, otorgada ante notario,
a la que se acompañará la certificación literal de los datos de la sociedad que figuran en el registro del
país de origen, traducida y legalizada / apostillada, según corresponda. La escritura deberá inscribirse
en el Registro Mercantil español que vaya a ser competente por razón del nuevo domicilio social en
España.
Del mismo modo ocurre con México que de acuerdo con el art. 34 del Código de Comercio deben
inscribirse en el Registro y ser autorizadas por la Secretaría.
Lo anterior, se refiere a la constitución y operación de empresas extranjeras, incluidas las sociedades
anónimas. En la legislación de Nicaragua, según el Código de Comercio de 1916, para constituir una
sucursal o una agencia es requisito realizar un contrato en escritura pública, en el que deben
comparecer al menos dos personas. En el caso de las transnacionales y en general las empresas
extranjeras, cuando el notario nicaragüense les explica que tienen que agregar otro socio que actuará
en carácter de “testaferro”, no les agrada.
Por lo antes expuesto, es muy importante que Nicaragua supere constituir sociedades mercantiles
por medio de contratos y adopte el paradigma del negocio jurídico societario, que permite la
unipersonalidad, porque se trata de un acto jurídico en que lo relevante es la finalidad societaria y
no el número de socios. Lo anterior se ha señalado en esta Tesis, pero el autor lo reitera una vez
más, porque es un problema societario que se debe resolver lo más pronto posible.
En la legislación mercantil positiva de otros países, el tema de las impugnaciones de acuerdos
societarios y derechos de las minorías, son aspectos mercantiles que se encuentran bien regulados,
como en el caso de España señala Yáñez Monsante C. (2010), quien revela la regulación de esta
figura en distintas legislaciones: a) España, art. 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital;
b) Francia, Código de Comercio, art. L.235-1; c) Alemania, Ley Alemana de Sociedades Anónimas,
Aktiengesetz, en español, Ley de la Corporación - AktG, art. 240 y siguientes en alemán, Nichtigkeit
von Hauptversammlungsbeschlüssen, en español “anulación de resoluciones de los accionistas”. (pp.
12,13,14 y 16).
19
El derecho de impugnación también existe en legislaciones latinoamericanas: Argentina, arts. 251 y
siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales No 19.550; Colombia, art. 191 del Código de
Comercio (1971) y México, arts. 200 a 205 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (2016).
Jurídicamente, en relación con su naturaleza existe una discusión doctrinaria, parafraseando a Ramos
Padilla C. E. (2004), plantea si la impugnación es un derecho personal o subjetivo, o si es un derecho
de manifestación de los derechos políticos del socio, vinculado al derecho al voto. (p.3).
Sobre este aspecto de la impugnación en las sociedades, se aborda porque la SAS es una sociedad
de capital por acciones, cuya máxima autoridad es la Asamblea de Accionistas, que por supuesto sus
resoluciones pueden ser objeto de impugnaciones.
Las nicaragüenses Hurtado Calero L. C. & Roman Frenzel M. (2012), en investigación de Maestría
en Derecho, incorporan un concepto del derecho de impugnación con el que este autor coincide:
“el derecho de impugnación no es exclusivo del socio, y por tanto debe considerarse como el
reconocimiento de una legitimación procesal vinculada a la acción, y que como tal debe ser
considerada de derecho público, subjetiva y abstracta” (p. 4).
En Nicaragua, existe un vacío en cuanto al derecho de las acciones procesales de impugnación. El
art. 261 del Código de Comercio únicamente se refiere a que los accionistas solo tienen derecho a
protesta contra las deliberaciones que tengan roces con la ley, acta constitutiva, los estatutos y las
asambleas generales de socios.
En cuanto al procedimiento no existen normas de derecho positivo procesal nicaragüense, pero sí
Jurisprudencia: la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de mayo de 1970 y Sentencia del
15 de noviembre de 1966 B. J. 346, ambas plantean que la impugnación debe ser tramitada como
juicio sumario con acción de nulidad absoluta o relativa, con base en los arts. 2204 y 2205 del Código
Civil de Nicaragua.
El nicaragüense Robleto Arana C. A. (2016), en su Tesis Doctoral y en relación con la impugnación,
señala:
20
Si en la junta se presenta lo contrario prohibiendo este derecho, entonces el acuerdo de junta podrá
ser objeto de impugnación de acuerdo con lo regulado en el artículo 261 del C.C. de Nicaragua” (p.
11). “A pesar de que los artículos 254 y 262 CC no regulan el voto electrónico es una vía posible que
se regule mediante el contrato social y en los estatutos de la sociedad ampliando el procedimiento
en el reglamento interno de la junta (p. 13).
Como se puede observar, el Dr. Robleto Arana de manera clara y precisa demuestra dos cosas: a)
si no se respeta el derecho de los accionistas en su derecho al voto y b) cómo operativizar el voto
electrónico de acuerdo con el Código de Comercio de Nicaragua.
Con relación a los derechos de las minorías, el autor coincide con lo afirmado por Palacios Bragg F.
J. (2016), cuando afirma: “los derechos de los accionistas minoritarios deben ser para impugnar
acuerdos, pedir la separación y el derecho al voto” (pp. 12 y 13).
Es importante señalar que el autor recomienda a los codificadores del anteproyecto de Código de
Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles de Nicaragua, que se incorpore un capítulo
dedicado al derecho de impugnación y especialmente al derecho de las minorías. La SAS es una
sociedad de capital por acciones y su órgano más importante es la asamblea general de socios, por
ende, sería beneficiaria si se incorporan en la legislación societaria de Nicaragua, los aspectos críticos
planteados en cuanto al derecho de impugnación.
Es criterio del autor brindarle la importancia societaria que tienen en la estructura organizativa de
una empresa los temas jurídicos, financieros y contables, todos son fundamentales. Debido a ello,
en esta Tesis se resalta la importancia que tienen las auditorías legales, internas y externas, que
generalmente ocurren cuando se va a realizar un diagnóstico legal o financiero - contable de
evaluación de una empresa, los cuales sirven para medir su ejecutoria, pero también se usan en
procesos de adquisición, fusión o para otorgar un financiamiento, entre otros.
En el Código de Comercio de Nicaragua y en los dos anteproyectos del CENED y el COSEP,
ninguno contempla el tema de las auditorías legales y financieras en sociedades mercantiles. Al
respecto, Somarriba Jarquin F. & Miranda Perez A. (2015) señalan: “…Código de Comercio
21
vigente…, no regula el proceso de debida diligencia…el Anteproyecto del Código de Comercio que
se encuentra en proceso de validación social… no regula el proceso de la debida diligencia...” (p.
10).
Conceptualmente la debida diligencia, también en español se denomina revisión o auditoría legal y
se realiza en diferentes ámbitos jurídicos: derecho internacional; administrativo; financiero;
corporativo; entre otros. En esta Tesis se desarrolla el tema de la debida diligencia en materia
mercantil, al respecto Cebriá L. H. (2008) dice que:
la expresión «Due Diligence» se ha convertido en fórmula habitual dentro de nuestra práctica jurídico-
mercantil; con ella se pretende describir, en esencia, el proceso de verificación técnica que ha de
llevarse a cabo con motivo de operaciones inversoras relevantes en actividades empresariales o, más
frecuentemente, respecto de adquisiciones y fusiones de empresas (p.1)
La auditoría legal, debida diligencia o revisión legal, se realiza generalmente en el proceso de
transacciones comerciales, porque ayuda a los empresarios en sus tomas de decisiones. Dicho de
otra manera, se refiere al cuidado razonable que debe tener una persona antes de entrar en un
acuerdo de negocios. Existen la debida diligencia legal, en inglés Due Diligence legal y la debida
diligencia financiera contable, en inglés Due Diligense Finantial.
La Ley española de Sociedades de Capital (2010), contiene la debida diligencia en la sección segunda,
art. 529, numeral 14, referido a la Comisión de Auditoría. Por ello, las ya citadas Somarriba Jarquin
F. & Miranda Perez A. (2015), dicen: “En los países de la Unión Europea se regula ampliamente el
procedimiento de auditoría legal, incluso los requerimientos profesionales mínimos que el auditor
legal debe de cumplir para llevarla a cabo” (p. 10).
El documento del MIFIC (2011), referido a la contabilidad mercantil dice:
22
en cuanto a la contabilidad mercantil - asunto esencial que sirve tanto a los intereses de la buena
marcha y gestión de las empresas, como a los terceros y al tráfico económico en general (incluyendo
al propio Estado) – el Código, también se encuentra manifiestamente inconexo, no solo con la
evolución de la materia contable a nivel internacional, sino además en atención a las propias tributarias
locales (p. 31).
Las SAS es una sociedad de capital por acciones, en que la auditoría legal y financiera juegan un papel
relevante cuando esté sujeta a adquisiciones, fusiones, consorcios, alianzas estratégicas, entre otros;
técnicamente requiere en el proceso de negociación, la elaboración de una debida diligencia legal,
financiera o contable.
En relación con el tema de la sociedad mercantil como persona moral, existen diversos doctrinarios
que exponen sus teorías sobre la persona moral, entre ellos y sus obras: Kelsen, Persona Física y
Moral; Savigny, la Teoría de la Ficción; Brinz, Teoría de los Derechos sin Sujeto; Francisco Ferrara,
Tres Acepciones, Biológica, Filosófica y Jurídica.
Después del recorrido anterior, se ha optado por incorporar a la Tesis, además del concepto de
persona moral, el de daño moral, por su significado en el momento de las reclamaciones procesales
o no, entre socios o con terceros en la SAS y cualquier otra sociedad mercantil.
Para efecto del Segundo Capítulo, referido al derecho positivo y teoría de persona moral, el daño
moral y su resarcimiento, se han desarrollado conceptos de: Persona Moral; Conceptualización
Jurídica de Daño; Clasificación; Concepto Jurídico de Daño Moral; Daño Moral en las Personas
Jurídicas; Resarcimiento por Daño Moral en Sociedades Mercantiles como la SAS; Tipos y Subtipos
para determinar el Daño Moral.
Se aborda el tema del daño moral en las personas jurídicas, en vista de que la SAS es una persona
jurídica y una persona moral para todos los aspectos, especialmente susceptibles de daños morales
entre socios, con terceros, de origen subjetivo u objetivo y contractual.
23
Es fundamental determinar si existe el daño moral en las personas jurídicas, dice Botteri J. D. (h)
Coste D. (2017), en su obra sobre el Daño Moral de las Personas Jurídicas, publicado en la revista
electrónica de Responsabilidad Civil y Seguros / No 06-2017, en un análisis del Código Civil y
Mercantil de Argentina, de reciente data, (2015), donde cita jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de Argentina y específicamente el caso “Capon Bonell SA c/ Papel Prensa SAICFM”, del
13/5/1983 dice:
sólo podrá alegarse daño moral por incumplimiento de un contrato concluido entre dos sociedades
comerciales y destinado a formalizar una vinculación jurídica de índole comercial, cuando la parte
inocente sufra un agravio o perjuicio por el que se viera afectado su prestigio, se menoscabará su
reputación, se violará el secreto de su correspondencia, se dañará la confianza del público, o el crédito
de que gozare, lo que además debe ser debidamente probado
En otras palabras, existen dos corrientes doctrinarias de daño moral, una de carácter subjetiva, que
se refiere al menoscabo causado a una persona física y otra, que se denomina objetiva, la cual
considera que el daño moral es aplicable a las personas jurídicas. En relación con el resarcimiento a
las personas jurídicas, Méndez de Andréis E. J. (2016), dice:
existe la posición que defiende la protección y el resarcimiento del daño moral a las personas jurídicas,
dado que no solo existe afectación cuando se siente dolor o quebranto de algún sentimiento, sino
también cuando se dificulta o impide la satisfacción de un interés sin disminución del patrimonio o
cuando se pierde el prestigio profesional o el buen nombre (p. 138).
Por ende, la SAS que es una persona jurídica y moral, puede ser susceptible de daño moral al igual
que las otras personas jurídicas. El derecho positivo nicaragüense admite el daño moral en las
personas físicas y jurídicas; el procedimiento judicial para tal reclamación es un juicio civil ordinario
con fundamento en el art. 2509 del Código Civil vigente y la Ley número 157 de Interpretación
Auténtica del art. 2509, que entró en vigencia en 1993.
La SAS según la versión colombiana en el art. 3 dice:
24
es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las
actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada
se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas…”, y el art. 1 señala con claridad que:
“…La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o
jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes
Por otro lado, la Ley Modelo de la SAS de la OEA, señala en el art. 1, que esta es una persona jurídica
provista de responsabilidad limitada, cuya naturaleza será siempre mercantil, independiente de las
actividades previstas en su objeto social. Por lo tanto, puede constituirse por una o más personas
físicas o jurídicas, que solamente están obligadas al pago de sus aportaciones representadas en
acciones.
Según los arts. 17, 18 y 25 de la Ley Modelo de la OEA, los estatutos determinarán libremente la
estructura orgánica de la SAS y su funcionamiento. La máxima autoridad de la SAS es la asamblea de
accionistas, sus resoluciones requieren de un quorum de mayoría simple. La SAS no está obligada a
tener junta directiva, salvo previsión estatutaria. Independiente de lo anterior, se señala que la SAS
no se rige por su acta constitutiva, sino que por sus estatutos.
Con relación a los estatutos, el jurista mexicano Arcudia Hernández C. E. (2016), dice:
los estatutos sociales contienen tres tipos de requisitos en sus cláusulas: personales, reales y
funcionales. Los primeros, se refieren a las cláusulas sobre las partes…, así como aquellas sobre la
sociedad entendida como persona moral. Las segundas, tratan del objeto… es decir cosas sobre las
cuales recae… tales como las aportaciones, las ganancias y las pérdidas. Las últimas, son cláusulas
sobre la estructura y funcionamiento de la sociedad (p.1).
La flexibilidad, según Navarro Matamoros L. (2011), refiriéndose a la SAS alemana y francesa señala:
“en ambos casos, la nueva regulación trata de flexibilizar en mayor medida el régimen…de figuras
societarias para adaptarlas a las necesidades que reclama la practica societaria” (p. 23).
25
Esta Tesis considera que la flexibilidad puede ser de dos tipos: a) flexibilidad interna; operar sin o
con pocas regulaciones estrictas institucionales y b) flexibilidad externa; el ingreso y salida de socios.
La polivalencia en la SAS, según Alonso Espinoza F. (2010), “puede servir para organizar todo
proyecto societario empresarial y profesional” (p. 17).
Los derechos de los socios se clasifican en derechos políticos y derechos patrimoniales, así lo señala
el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia (2011):
regulación de los Derechos patrimoniales y políticos de los accionistas en las SAS: *Los estatutos de
la SAS pueden prever causales exclusión de accionistas. *Posibilidad de pactar un mayor poder de
voto en los estatutos sociales. *Posibilidad del accionista de distribuir sus votos a cuerpos colegiados
de la sociedad. *Posibilidad de prohibir la negociación de acciones por un término no superior a 10
años. (p.10).
Lo que Colombia denomina derechos políticos, equivale a los derechos administrativos. Los
denominados derechos patrimoniales, corresponden a los derechos económicos de los socios.
En la Tesis se aborda que la SAS es transparente e inclusiva, además de ser una sociedad de capital
por acciones que puede pertenecer a personas naturales y/o jurídicas, con excepción de México y
Guatemala, que solo permiten personas naturales, admite la unipersonalidad de inicio y sobrevenida,
contiene tanto el intuito personae como el intuito pecuniae, con excepción de Argentina, cuyas
acciones pueden jugar en la bolsa de valores y por ende es abierta, en el resto de los países es una
sociedad cerrada como lo afirma Stewart D. P. (2011), “Está relacionada con lo que se conoce en
algunos sistemas legales como sociedades “cerradas” (p. 1).
En el Tercer Capítulo, se realiza un análisis comparado, entre la Ley No 645, Ley Mipyme de
Nicaragua y el Código de Comercio de este país, con la legislación positiva de la Mipyme y los
códigos de comercio vigentes de Centroamérica: Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica y
Panamá.
26
El análisis comparado se realiza sobre aspectos específicos como: el objeto general de la ley; los
objetivos específicos; la clasificación de la Mipyme; su financiamiento y otros aspectos considerados
relevantes por el autor, como el caso de las leyes de Guatemala y Honduras, que incorporaron la
figura de la unipersonalidad societaria.
En Guatemala no existe todavía ley Mipyme, pero se logró identificar que ya se está tramitando en
el Congreso una Iniciativa de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana
Empresa. En el medio de comunicación, Portal Electrónico del Diario de Centroamérica, la
periodista Jiguan B. (09/10/2018), dice:
La iniciativa de ley para el fomento y desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa (Mipyme),
que el Ministerio de Economía presentará esta semana en el Congreso, tiene como objetivo incentivar
a más Mipyme para que se conviertan en proveedoras del Estado.
De tal forma que la Mipyme guatemalteca se ha estado regulando administrativamente, por ello
existe el acuerdo Gubernativo No. 253-94 y sus Reformas, denominado Acuerdo Gubernativo para
el Fomento de la Microempresa (1994), que crea el Consejo Nacional Para el Fomento de la
Microempresa y Pequeña Empresa. Posteriormente este Decreto fue reformado por el Decreto
No.178-2001. En la Tesis se analizan: el objetivo general; los específicos; su clasificación y los
mecanismos de financiamiento.
En síntesis, a pesar de que Guatemala no tiene su propia Ley Mipyme, administrativamente por
medio de acuerdos regula aspectos que no están en la Ley Mipyme nicaragüense, como el acceso al
financiamiento, incrementar la productividad y la competitividad. Nicaragua al igual que Guatemala
cuenta con la Ley No. 936, Ley de Garantías Mobiliarias, la que se encuentra vigente pero no se
aplica debido a problemas de inscripción en el Registro de Bienes Mobiliarios del Registro Público
de Nicaragua.
En Honduras, la Mype está regulada por el Decreto Legislativo No. 145-2018, Ley de Apoyo a la
Micro y Pequeña Empresa y en el cuerpo de la Tesis se analizan: el objeto; incentivos y el registro
electrónico.
27
Honduras cuenta con el Decreto Legislativo No. 284-2013, Ley para la Generación de Empleo,
Fomento a la Iniciativa Empresarial, Formalización de Negocios y Protección de los Derechos de los
Inversionistas. Es una ley mercantil moderna que reforma al Código de Comercio de 1950 y al
Código Civil en diferentes artículos. La modernidad de esta Ley está fundamentada en que adopta
el paradigma del negocio jurídico societario y por ende, permite la unipersonalidad societaria en su
art. 5.
En El Salvador, la Ley de la Micro y Pequeña Empresa, Decreto Legislativo No. 667, los arts. 1 y 2 se
refieren a su objeto y finalidad. Comparado con la Ley No. 645 Mipyme de Nicaragua, difieren en la
finalidad de la Ley, ya que algunos numerales de la Ley Mype salvadoreña, superan y modernizan a la
nicaragüense en aspectos como el desarrollo de las capacidades competitivas para su participación
en los mercados nacional e internacional, el tema de la asociatividad y encadenamientos productivos,
el tema ambiental de la sostenibilidad, entre otros.
En cuanto a su clasificación, la Mype de El Salvador en su art. 3, las clasifica por el número de
trabajadores y salarios mínimos. Por el contrario, Nicaragua clasifica la Mipyme por las ventas totales
anuales, por los activos totales y por el número de trabajadores, coincidiendo en este último aspecto
con la Mype salvadoreña.
Costa Rica cuenta con la Ley No. 8262, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas
Empresas. En cuanto al objeto regulado en el art. 1, tanto de la Ley costarricense como la
nicaragüense coinciden en términos generales; sin embargo, es importante señalar que la Ley Mipyme
de Nicaragua no tiene objetivos específicos, lo cual es una debilidad y un vacío, porque como se
puede observar, el art. 2 de la Ley Pyme de Costa Rica contiene aspectos que adaptados a Nicaragua
serian relevantes para el desarrollo de la MIPYME del país, un ejemplo de adaptación seria:
a) Por regiones y sectores productivos. La Tesis propone para Nicaragua la siguiente división:
a) Región Norte y Central; b) Región Atlántica y; c) Región del Pacifico. El concepto es
para aplicar políticas diferentes en regiones productivas distintas, que tienen sus propias
actividades económicas sectoriales de desarrollo y de producción.
28
b) Los sectores económicos, estos pueden ser agrícolas, agroindustriales, mineros, metálicos
y no metálicos, industriales, zona franca y sector servicio de grandes empresas minoristas.
c) Creación de una organización institucional: 50% sector público y 50% sector privado.
d) Formación de mercados altamente competitivos.
e) Mayor acceso de la MIPYME al mercado de bienes y servicios.
Los aspectos anteriores deben servir de insumos para la elaboración del anteproyecto de Ley
Mipyme, que sustituya a la vigente Ley No 645 Ley Mipyme de Nicaragua.
En Panamá existe la Ley No. 8, Ley de la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa,
conocida por sus siglas AMIPYME. El art. 2 de la Ley AMIPYME tiene un capítulo de definiciones y
conceptos como: asociación estratégica; nuevos modelos asociativos; vinculación estratégica, entre
otros. La Ley No. 645 Mipyme de Nicaragua no cuenta con un capítulo como el descrito y significa
un vacío en dicha Ley.
En cuanto a la clasificación de las Mipyme, AMIPYME solo las clasifica por el nivel de ingresos brutos,
siendo la clasificación de Nicaragua más completa, como se ha señalado anteriormente.
Es interesante que la Ley AMIPYME solo otorga incentivos a las micro y pequeñas empresas. En
cuanto a los objetivos es importantes señalar que esta ley tiene planteado como objetivo específico
fundamental en el art. 6, que en lo conducente dice: “incorporar las unidades económicas informales
al sector formal de la economía”.
Además de lo anterior en el literal I del mencionado art. 6, señala que la responsabilidad institucional
de AMIPYME es “crear” empresas Mipyme, es decir formalizarlas, lo que no existe en la Ley
nicaragüense, por lo que se hace necesario ampliar el estudio comparado de derecho positivo entre
la Ley Mipyme de Nicaragua, además de la legislación de Centroamérica, las de Colombia, Argentina,
México y España, siempre en aspectos como el objeto, la finalidad, objetivos específicos, clasificación
y otros temas de relevancia.
29
En Nicaragua en el año 2012, ocurrió una situación que, a criterio del autor, la Mipyme nacional se
vio afectada por la Ley No. 804, Ley de Reforma y Adición a la Ley No. 290, Ley de Organización,
Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 134
del 17 de julio del 2012, que otorgó nuevas atribuciones al Ministerio de Economía Familiar,
Comunitaria, Cooperativa y Asociativa, en adelante MEFCCA, mediante un nuevo artículo que se
adicionó al art. 29 bis y surge el art. 29 ter. que reformó los art. 7 y 10 de la Ley No. 645, quitándole
la competencia sobre la Mipyme al MIFIC, así como al Consejo Nacional de la Mipyme, cuando
señala:
Artículo Séptimo. Reformas de otras leyes. Se reforman las siguientes disposiciones: … 2. Los
artículos 7 Ley No. 645, Ley de Promoción, Fomento y Desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana
Empresa (Ley MIPYME), publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 28 del 8 de febrero de 2008 con
relación a la sustitución del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio por el Ministerio de
Economía Familiar, Comunitaria, Cooperativa y Asociativa y el artículo 10 de creación del Consejo
Nacional de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, que respectivamente se leerán así.
En los países estudiados, las Autoridades de Aplicación son los diferentes ministerios o secretarías
de Economía y es lógico porque ellos son la conexión o la contrapartida de los gobiernos con los
sectores empresariales: comerciales; industriales; agropecuarios; agroindustriales; mineras; entre
otros. La Mipyme que participa en pequeño en todos los sectores de la economía del país y con
fundamento en la experiencia de los diferentes países estudiados, se recomienda que la Autoridad
de Aplicación en Nicaragua regrese al MIFIC.
La aclaración anterior es necesaria para comprender cómo en el caso de Centroamérica, Colombia,
Argentina y México, las respectivas autoridades de aplicación de las leyes Mipyme son los ministerios
de economía o en su caso, adscritas a la Presidencia de la República.
La Ley Mipyme de Colombia está regulada por la Ley No. 590, Ley de Desarrollo de las Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas, publicada en el Diario Oficial el 10 de julio del año 2000; Argentina
tiene la Ley No. 25.300, Ley de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, publicada y
sancionada el 16 de agosto del año 2000; La Ley Mipyme de México, es la Ley para el Desarrollo de
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la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, publicada en el Diario Oficial de la
Federación (DOF) el 30 de diciembre de 2002 y su última reforma fue publicada en el DOF del 19
de mayo de 2017.
En cuanto al objeto, el art. I de la Ley colombiana presenta objetivos que no contiene la Ley No. 645
Mipyme de Nicaragua, entre ellos: a) estimular la creación de mercados altamente competitivos; b)
facilitar el acceso de mercado de bienes y servicios; c) promover la formulación de políticas públicas;
d) esquematizar la asociatividad empresarial y en alianzas estratégicas entre entidades públicas y
privadas; e) asistir para el desarrollo tecnológico y el acceso al financiamiento; f) apoyar a la Mipyme
agrícola; g) crear las bases de un sistema de incentivos para la capitalización de la Mipyme. En el art.
2 de la Ley colombiana, crea una serie de definiciones que son útiles para la compresión de la misma.
La Ley No. 645 de Nicaragua, no contiene un capítulo así.
La Ley Mipyme de Argentina, en su art. 1 conceptualiza el objeto y el mismo es directo: “ la presente
ley tiene por objeto el fortalecimiento competitivo de las micros, pequeñas y medianas empresas
(MIPyMEs)”.
En esta Tesis se señala que el 80% de las empresas en Nicaragua son Mipyme; sin embargo, su
debilidad consiste en que ni la Ley No. 645 de Mipyme mandata u ordena el fortalecimiento
competitivo de la Mipyme, ni la Autoridad de Aplicación, MEFCCA, lo contempla en su Ley creadora
No. 804.
La Ley Mipyme de México, en su art. 1 plantea como objeto la promoción del desarrollo
socioeconómico del país a través de la creación de Mipyme; apoyo para su factibilidad, productividad,
competitividad y sustentabilidad; acceso a mercados; encadenamientos productivos que generen
mayor valor agregado y fomento al empleo. En la Ley No. 645 Mipyme de Nicaragua, no aparecen
dentro de su objeto, temas como acceso a mercados y encadenamientos productivos. Las dos leyes
son de orden público.
La Ley Mipyme de Nicaragua no tiene objetivos específicos, lo cual además de ser un vacío es una
debilidad, a diferencia de las otras leyes de los países analizados que sí los contienen. Asimismo, un
31
aspecto que la Ley No. 645 Mipyme de Nicaragua no contempla, es el acceso a mercados, la Ley
colombiana dedica el Capítulo III de su Ley, al tema de acceso al mercado de bienes y servicios e
igual ocurre en la legislación mexicana y la argentina.
Otra debilidad que presentan la Ley Mipyme de Nicaragua, Colombia, Argentina y México y las leyes
de Centroamérica, es el tema del acceso al financiamiento, de todas ellas, a criterio del autor, quien
mejor lo desarrolla es la Ley Mipyme Argentina, que en el art. 2, crea el Fondo Nacional para el
Desarrollo de la Mipyme con el objeto de obtener capital de trabajo y de inversión para la Mipyme.
Inclusive en el art. 3 de la referida Ley, se conviene la creación de un fideicomiso que de acuerdo
con la Ley de la materia es la No. 24441 del 22 de diciembre de 1994. Nicaragua podría crear de
manera similar un fideicomiso para capitalización de la Mipyme, por medio de la Ley No. 741, Ley
sobre El Contrato de Fideicomiso publicado en La Gaceta No. 11 del 19 de enero de 2011. La idea
sería utilizar esos fondos como garantía en conexión con la Ley No 663, Ley del Sistema de
Sociedades de Garantías Recíprocas.
En otras palabras, la combinación de ejecución de las leyes antes mencionadas, durante un tiempo
prudencial, el garante podría ser el Fideicomiso y más adelante éste le puede ceder sus derechos al
inversionista de la Ley de Garantía Recíprocas, lo anterior sería una medida temporal, ya que el
autor parte de la premisa de que una vez se compruebe que el sistema de garantías recíprocas
funciona, debería ir desapareciendo el fideicomiso de garantías. Los fideicomitentes serían
organismos multilaterales, bilaterales, grandes ONG’s internacionales y grandes empresas
multinacionales o nacionales; el fiduciario sería un banco nacional de primer orden o un banco
regional como el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y los beneficiarios serían
las Mipyme de Nicaragua.
Lo anterior es consistente con el art. 8 de la versión argentina, en la que habrá una primera etapa
de garantías respaldadas por el fideicomiso, entre otros. Los Fondos del Fideicomiso se clasificarían
en fondos para proyectos sectoriales y regionales, en el caso de Nicaragua serían la Región del
Caribe; Región del Norte y Centro de Nicaragua y Región del Pacifico. Ello en virtud que la Ley No.
645 de Mipyme, generaliza a nivel nacional, cuando en cada una de las tres regiones señaladas hay
32
diferencias entre los sectores productivos. Una Mipyme para obtener financiamiento debe estar
formalizada.
Existen diversos mercantilistas críticos de la SAS que señalan que la misma, por su flexibilidad y
simplicidad, se puede prestar a ilícitos como: blanqueo de capitales; narcotráfico; corrupción estatal;
financiamiento al terrorismo y evasión de impuestos. Todos considerados delitos de lavado. Silva
Espinosa D. (1992), en su obra Medidas para Mitigar Riesgo de Lavado de Activos a través de la SAS
y entidades sin ánimo de lucro ESALES, no supervisadas por una Superintendencia, dice:
El propósito del presente trabajo es analizar el sustento de las críticas contra las sociedades por
acciones simplificadas (SAS) y las entidades sin ánimo de lucro (ESALES) no supervisadas a través de
una Superintendencia, en el sentido que sus estructuras flexibles constituirían per se un riesgo que
facilita el lavado de activos (p.1).
Los argumentos de los mercantilistas y publicaciones periodísticas que han sido críticas de la SAS,
son considerados válidos, antes que la organización multilateral denominada G-7 o Grupo de los
Siete, que son los siete países más desarrollados del mundo, crearan el Grupo de Acción Financiera
Internacional, más conocido por sus siglas GAFI y cuya creación fue respaldada por el Comité
Anticorrupción de las Naciones Unidas (ONU), la OEA, el Comité de Basilea, el Consejo de Europa,
la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN) y el Foreign Account Tax Compliance Act
(FATCA), que traducido al español es, Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras y
Directiva de Anti-Blanqueo de Capitales, entre otros.
En ese orden de ideas, Nicaragua cuenta con la Ley No. 977 “Ley Contra Lavado de Activos, el
Financiamiento al Terrorismo y el Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 138 del 20 de julio de 2018” y la Disposición
Administrativa emitida por: “Resolución No. UAF-N-019-2019 Normativa de Prevención Detección
y Reporte de Actividades Relacionadas con el LA/FT/FP a través de Instituciones Financieras
Reguladas y Supervisadas por la Unidad de Análisis Financiero, en adelante UAF, publicada en La
Gaceta, Diario Oficial No 64 el 1 de abril de 2019”.
33
Ahora bien, se considera muy importante y de mucho futuro para el desarrollo de la región
centroamericana, tener claridad que ante la globalización, los tratados de libre comercio y la
tecnología informática de comunicación, cobra relevancia que los terceros mercados,
norteamericano, europeo y asiático, visualicen al Istmo centroamericano desde Guatemala hasta
Panamá, como una sola región geográfica que representa un mercado de 40 millones de
consumidores, pues si nos ven por país, un ejemplo es Nicaragua que solo tiene 5 millones de
consumidores, representando el 12.5 % de la región visualizada de forma unitaria.
Por ello en el Capítulo IV de la Tesis se desarrolla cómo está en cuanto a población integrado el
Istmo Centroamericano, con información básica de cada país y tomando en cuenta la importancia
de la unidad cultural y étnica de Centroamérica, ya que la región fue descubierta por los españoles
entre 1502 y 1504, estableciéndose un proceso de colonización con características propias, que en
lugar del exterminio de las razas autóctonas que se dio con la colonización inglesa y otras, en
Centroamérica se dio un proceso de Transculturación, que según Buitrago Buitrago E. (1962),
consiste en:
Allí, sobre la piedra labrada por el inca, la piedra que después labraron manos españolas formó de las
dos una sola unidad bajo el signo de la Cruz, y la argamasa fue canto de nueva vida en la plenitud del
mestizaje (p.37).
Continúa afirmando dicho autor en su ponencia:
Todo, en verdad, señala en nuestros pueblos una idéntica personalidad y un común estilo de ser:
creencias y costumbres, arte, propósitos y esperanzas Todo pone en evidencia esa clara y robusta
conciencia de unidad hispanoamericana, forjada por la fusión de dos razas en el crisol de lo cristiano,
y que cada vez más afirma con mayor decisión su ¡perfil propio y distintivo en lo universal (p.38).
El autor antes citado fue un demócrata de centro derecha, pero también se cita para demostrar la
aceptación del fenómeno de la Transculturación, al historiador de izquierda Pérez Brignoli H. (2017),
que en relación con ese tema dice: “En América Latina, la forma más típica de…Transculturación ha
sido el mestizaje. Ahora bien, el mestizaje es un fenómeno muy complejo. En la base hubo un
34
mestizaje biológico, producto de la intensa mezcla entre europeos, amerindios, negros africanos” (p.
102).
Con estos antecedentes, Centroamérica debería estar unida al menos en la fase operativa, pero no
es así, a pesar de los intentos de presentarse al exterior como una unidad en el sentido geopolítico
y económico. A mediados del siglo pasado, cuando la tesis del Desarrollo Hacia Adentro era
preponderante, la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) de las Naciones Unidas, trató
de implementar el Mercado Común Centroamericano (MCC), que nunca se logró. Posteriormente
vinieron las teorías del desarrollo hacia afuera y lo último que surgió, el 13 de diciembre de 1991,
fue el Sistema de Integración Centroamericano (SICA) en actual vigencia.
Es indiscutible que, con la influencia española desde la colonia, su incidencia en el derecho
centroamericano fue una realidad en términos de los procesos de codificación de los códigos de
comercio de estos países, con excepción de Belice, que, por haber sido colonizado por los ingleses,
su base legal está en el derecho anglosajón.
Por ello, seis países de la región: Guatemala; El Salvador; Honduras; Nicaragua; Costa Rica y Panamá,
tienen codificaciones mercantiles del siglo XIX y XX, cuyos antecedentes más importantes son el
Código Napoleónico y los códigos de comercio españoles del 1823 y 1889. Luego, como se afirmó,
la cultura jurídica española en el siglo XIX, al igual que otras tradiciones, costumbres e idioma,
también influyeron en los seis países centroamericanos colonizados por los españoles.
Igualmente se hace un análisis comparado de los códigos de comercio de estos países de
Centroamérica en lo referido a: tipos societarios; la existencia de la unipersonalidad en algunas
legislaciones y se está tratando de implementar, el nuevo paradigma del negocio jurídico societario,
que de alguna manera ya está incorporado en las legislaciones especiales hondureña y guatemalteca.
Esto último es un ejemplo para la creación de la SAS en el resto de la Región. Se analizaron: la Ley
del Código de Comercio de Guatemala, publicada en el Diario de Centroamérica el 1 de enero de
1971; el Código de Comercio de El Salvador, cuyo último Código fue el de 1971, posteriormente
reformado sustancialmente en 2008; el Código de Comercio de Honduras de 1950, sus reformas,
siendo la última el 5 de junio de 2013; el Código de Comercio de Nicaragua aprobado por el
35
Congreso el 30 de abril de 1914 y publicado en la Gaceta No. 248 del 30 de octubre de 1916; el
Código de Comercio de Costa Rica, Ley No. 3284 del 30 de abril de 1964; el Código de Comercio
de Panamá de 1916 fue reformado sustancialmente en 1997 por la Ley No. 29 sancionada el 1 de
febrero y publicada el 3 de febrero de 1996 en la Gaceta Oficial No. 22966.
Los tipos societarios que contienen los códigos antes descritos prácticamente son los mismos en
los seis países: sociedad en nombre colectivo; sociedad en comandita simple; sociedad de
responsabilidad limitada; sociedad anónima y sociedad en comandita por acciones.
Guatemala y Honduras tienen vigentes leyes modernas fundamentadas en el paradigma del Negocio
Jurídico Societario y ellas son:
a) Guatemala cuenta con la Ley de Fortalecimiento al Emprendimiento. Esta Ley fue publicada
en el Diario de Centroamérica, el 29 de octubre del año 2018 y por vacatio ley, entró en
vigencia el 30 de enero de 2019, incorpora la unipersonalidad societaria en el art. 19, que
crea el artículo nuevo 1040 del Código de Comercio, que señala que las sociedades de
emprendimiento pueden constituirse por una o varias personas. Al respecto Paganini E. &
Paiz S. (2018) dicen:
Además, esta Ley establece como objetivo específico, crear un nuevo tipo de sociedad mercantil
para la constitución de una micro o pequeña empresa que podrá ser conformada por uno o más
accionistas de manera expedita. Por ello, esta Ley establece reformas al Código de Comercio
Decreto, número 2-70 del Congreso de la República
Esta Ley es bastante similar a la SAS, pueden constituirse por una o más personas físicas, con un
procedimiento propio sin necesidad de escritura pública y son sociedades por acciones, de tal
manera que se ha creado una sociedad para la Pyme, ya que el capital no puede superar los 5 millones
de quetzales. Lo anterior es una limitación al igual que solo se constituye por personas físicas y no
jurídicas, por lo que ambas obstaculizan el desarrollo normal de la Pyme guatemalteca.
36
b) Honduras por medio del Decreto Legislativo 284 - 2013, creó la Ley para la Generación de
Empleo, Fomento a la Iniciativa Empresarial, Formalización de Negocios y Protección de
los Derechos de los Inversionistas. Se trata de una Ley mercantil moderna que reforma al
Código de Comercio de 1950, pues incorpora la figura jurídica de la unipersonalidad
societaria; por lo tanto, adopta el paradigma del negocio jurídico societario.
Lo afirmado anteriormente se demuestra con el art. 1 de la citada Ley, que en lo conducente dice:
Artículo 1.- A efecto de facilitar la formalización de las actividades mercantiles por parte de quienes
las desempeñan y fomentar el desarrollo de la iniciativa empresarial se autoriza la Constitución de
Sociedades Mercantiles bajo cualquier modalidad de las reconocidas en el Código de
Comercio…cumpliendo solamente con las formalidades contempladas en este decreto y el
reglamento que se emita al respecto.
Esta ley adopta las características de simplicidad, flexibilidad, unipersonalidad o pluripersonalidad y
son polivalentes en su objeto y sus arts. 3, 4, y 5 simplifican su constitución, inscripción y la
unipersonalidad societaria.
En el Tercer Capítulo de la Tesis, se analiza la estructura regional de la Mipyme de Centroamérica
a partir de las economías nacionales de los seis países estudiados y que pertenecen al SICA junto
con Belice y República Dominicana.
El SICA ha creado instituciones regionales para la Mipyme: a) Instituto Centroamericano de
Promoción de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (ICAMIPYME); b) Centro para la Promoción
de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa en Centroamérica (CEMPROMYPE); c) Centro Regional
de Promoción de la Mipyme (CEMPROMYPE) y d) Sistema de Información Mipyme, (SIRMIPYME).
En relación con lo anterior, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y la
Cooperación Técnica Alemana GTZ, (2003), señalan:
Sobre todo en la segunda mitad de los noventa la mayoría de los países centroamericanos implantaron
diferentes medidas —tanto leyes como nuevas instituciones— para el apoyo de las MIPYME. En
Guatemala, verbigracia, en 2000 se creó el Viceministerio de Desarrollo de la Microempresa, Pequeña
37
y Mediana Empresa y en ese mismo año los países centroamericanos firmaron un Acuerdo de
Entendimiento para la Constitución y Operación del Instituto Centroamericano de Promoción de la
Micro, Pequeña y Mediana Empresa (ICAMIPYME, 2000), que desde 2001 dio origen al Centro para la
Promoción de la Micro y Pequeña Empresa en Centroamérica (CENPROMYPE) (p. 46).
Se concluye, que en los últimos 15 años se han presentado cambios importantes en cuanto a la
situación de la Mipyme en Centroamérica. Se ha creado un marco institucional regional que contiene
políticas, instrumentos de aplicación y presencia en los presupuestos nacionales. Además, se cuenta
con una entidad regional que impulsa programas y que ha facilitado la captación de recursos
internacionales. Por lo anterior, se puede afirmar que la institucionalidad y los instrumentos existen,
aunque sigue latente la necesidad de asegurar la sostenibilidad y eficacia de estas instituciones,
legislación actualizada y programas regionales.
El Cuarto Capítulo de la Tesis, se refiere a que el autor elaboró dos propuestas de esquemas de
leyes: a) un esquema de anteproyecto de nueva ley Mipyme y b) otro esquema de anteproyecto de
ley especial SAS y además se abordó el tema de la implementación de la SAS en Nicaragua, al
respecto se elaboraron consideraciones jurídicas que deberían ser tomadas en cuenta por los
codificadores y el Gobierno.
Se diseñó una metodología jurídica-legislativa que abarca la legislación anexa y conexa que la Ley SAS
podría tener con otras leyes de la República. De tal forma que se propone un procedimiento que
aparece detallado en el Cuarto Capítulo, cuyos acápites son los siguientes: a) Identificación de la Ley;
b) Identificación para modificaciones y/o derogaciones parciales o totales de leyes anexas y conexas;
c) Conceptualización de si la SAS será parte del Código de Comercio o de una Ley General de
Sociedades Mercantiles o será una ley específica SAS; d) El proceso de formalización de la Ley.
En el Segundo Capítulo, Subcapítulo IX se aborda la relevancia de la unipersonalidad, reiterándose
que es fundamental incorporar esta figura en la SAS de Nicaragua, lo que se reitera en el Cuarto
Capítulo, Subcapítulo XII, como ocurre en Alemania, Francia, Colombia, Argentina, México,
Guatemala, Honduras, entre otros. Posteriormente se aborda el tema de que la SAS al ser una
Sociedad por Acciones, debe ser un sujeto obligado ante la UAF.
38
Para modernizar los tipos societarios, se recomienda hacer la reforma del caso, de tal manera que
todas las sociedades mercantiles nicaragüenses puedan optar a ser unipersonales para evitar lo que
señala Carbajo Cascón, (2000): “La fundación de una sociedad anónima o limitada por una sola
persona física o jurídica, privada o pública que coadyuvaría, en última instancia a evitar el constante
recurso a testaferros” (p. 63).
Se recomienda que la Ley SAS, incorpore que dichas empresas por acciones constituidas en
consorcios o cualquier otro acuerdo de asociatividad, deberán convertirse en sujetos obligados para
presentar Reportes de Operaciones Sospechosas, (ROS) a la UAF.
La propuesta preliminar de esquema de contenido que se podría incorporar a la SAS nicaragüense,
de acuerdo con la Tesis Doctoral debería contener: a) una parte considerativa que demuestre la
importancia y la necesidad de una ley SAS para beneficio de la Mipyme y del país en general y b) un
componente normativo que debería estar dividido en capítulos, entre los cuales serían relevantes:
Capítulo I.- De disposiciones generales que contenga la constitución de la SAS, la personalidad
jurídica, su naturaleza, finalidad y la limitante de no poder negociar títulos en el mercado de valores,
definiciones, objetivo general polivalente y objetivos específicos; Capítulo II.- Constitución y
comprobación de la existencia de la SAS. Contendría, al menos tres artículos, referidos a su
constitución por medio de acto unipersonal o pluripersonal en documento privado, con todo el
procedimiento y requisitos de cualquier sociedad: razón social, domicilio, duración, capital y
administración. La existencia de la SAS se comprobará con la certificación del Registro Mercantil,
donde se inscribirá y la creación de un Registro electrónico para la SAS; Capítulo III.- Ordenaría por
medio de normas las reglas especiales sobre el capital y las acciones: suscripción y pago; clases de
acciones, derechos de los accionistas, transferencias, restricciones, cambio de control de la sociedad,
aspectos tributarios entre otros; Capítulo IV.- Normaría la organización de la sociedad, la
elaboración de los estatutos, que serán la base de su funcionamiento y estructura de los órganos
sociales, las convocatorias, las asambleas generales de socios, quórum de mayorías, representación
legal, administración, sujeto obligado y fiscalización; Capítulo V.- Referido a las reformas estatutarias
y reorganización social, transformación, enajenación de activos, fusiones y adquisiciones; Capítulo
VI. - Establecería las normas de la disolución y liquidación de la sociedad con sus causales y
procedimiento; Capítulo VII.- Disposiciones Finales, que normarían la aprobación de los estados
39
financieros, exclusión de accionistas, conflictos societarios, impugnaciones de asamblea general de
accionistas, quórum para modificar las disposiciones estatutarias, regulaciones tributarias y ser
Sujetos Obligados de acuerdo a la Ley 976 Ley de Unidad de Análisis Financiero (UAF); Capítulo
VIII.- Derogaciones, modificaciones y adiciones de legislación vinculada a la SAS y Capítulo IX.- De
disposiciones transitorias.
Se presenta una propuesta de reformas legislativas necesarias para la incorporación de la SAS en la
legislación de Nicaragua, o sea como se dijo legislación anexa y conexa relacionada a la SAS, que
requieren algún tipo de modificación o reformas en donde se identificaron once leyes a ser
modificadas o reformadas, para adaptarlas a la incorporación de la SAS.
Además, se proponen cinco alternativas factibles para la inclusión de la SAS en la legislación mercantil
nicaragüense: a) versión CENED, incorporar en el Libro II Régimen Jurídico de las Sociedades
Mercantiles, Título I De las Sociedades Mercantiles, Capitulo Primero, art. 2110-17 Tipos de
Sociedades Mercantiles, párrafo tercero, en Sociedades de Capital. La definición o concepto de SAS,
debería de ir a continuación del art. 2110-23; b) versión COSEP, ubicar la SAS en el Libro II, De las
Sociedades Mercantiles, Título I, Aspectos Generales de las Sociedades Mercantiles, Capítulo I, De
las Clases de Sociedades Mercantiles, art. 2; c) Anteproyecto de Ley SAS; d) Anteproyecto de Ley
General de Sociedades Mercantiles y e) Reforma al Código de Comercio Vigente.
De las cinco alternativas, el autor se inclina por la “c”, por factor tiempo, no se sabe cuándo se
concluirán los anteproyectos de códigos de comercio.
Para concluir el presente Resumen, se presentan los Resultados y Aportes de esta Tesis Doctoral,
entre ellos los más importantes:
1. Es innegable que existe un vacío en la legislación mercantil nicaragüense,
ya que no cuenta con un tipo societario funcional en la formalización y
desarrollo de la Mipyme del país, esta Tesis propone crear la ley especial
sociedad por acciones simplificada, SAS.
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2. Lograr la vigencia de la SAS en Nicaragua, fomentaría la formalización y
desarrollo de la Mipyme y así coadyuvaría a su fortalecimiento, ya que
permite su asociación horizontal con otras y vertical hacia adelante con
empresas grandes, comerciales, industriales y agroindustriales.
3. Es necesario reformar o desarrollar una nueva ley especial, que supere a
la Ley No. 645, Ley Mipyme y adicionarle aspectos relacionados y
comentados en el Tercer y Cuarto Capítulo de la presente Tesis, en ellos
se realizó un Análisis Comparado entre la Mipyme de Nicaragua con las
de Centroamérica, se extendió a otros países de Hispanoamérica:
Colombia, Argentina, México y España, incorporando aspectos como:
acceso a mercados competitivos, acceso a financiamiento, Mipyme de
género, desarrollo de talentos, capacitaciones, Fideicomisos, entre otros.
4. El Código de Comercio de Nicaragua data de 1 916, y contiene los
mismos tipos societarios que el Código de Comercio Español de 1885 o
sea en 135 años después, se mantienen los tipos societarios y también
coinciden con los tipos que aparecen en el Código Español de 1825 y si
continuamos retrocediendo en el tiempo los tipos societarios de
Nicaragua están contenidos en el Código de Comercio Napoleónico de
1807 o sea hace 213 años. En él se analizaron estos aspectos en el punto
I de este Capítulo.
Por lo anterior se recomienda a los codificadores de los anteproyectos
de Código de Comercio de Nicaragua, (CENED y COSEP), o en el
anteproyecto de Ley de Sociedades Mercantiles, que incorporen un
capítulo creando el subtipo societario, sociedad anónima de capital
variable.
5. Constituir una sociedad mercantil por medio de contrato en Nicaragua,
presenta el problema de que las multinacionales cuando abren sucursales
en el país tienen que nombrar un “testaferro”. La solución es incorporar
la figura jurídica de la unipersonalidad dentro del paradigma del negocio
jurídico societario, en la SAS y otras sociedades de capital y de personas.
41
6. Las sociedades modernas, como la SAS, se caracterizan por ser flexibles,
más contractuales que institucionales, de objeto genérico, unipersonales
o pluripersonales.
7. La presente Tesis hace un análisis histórico-jurídico de la evolución y el
surgimiento de la SAS y otros nuevos tipos societarios, que incorporaron
la unipersonalidad aplicable a todos los tipos mercantiles de sociedades.
8. La SAS, se inició en Alemania y Francia cuando se creó la figura
denominada Kleine AG, en el primer país, un tipo societario para
pequeños negocios y en el segundo, con la societé par actions simplifiée,
España con la sociedad de la Nueva Empresa y posteriormente la SAS en
Colombia 2008, México 2016 y Argentina 2017 y el Anteproyecto de
modelo de SAS, elaborado y recomendado por la OEA, para los países
de Latinoamérica y el Caribe. En Centroamérica, Guatemala y Honduras
tienen dos leyes bastante similares a la SAS.
9. La naturaleza jurídica de la SAS es una sociedad por acciones de capital,
de naturaleza comercial, cerrada, se puede constituir por una o más
personas naturales o jurídicas, con excepción de México no puede
registrarse en bolsa de valores con excepción de Argentina.
10. Se constituyen en documento privado o electrónico, su responsabilidad
asciende hasta el monto de los aportes del socio, su organización es
flexible, sólo debe existir la asamblea de socios y el administrador. La
junta directiva y otros órganos, únicamente si son creados por el
estatuto. Tienen un carácter muy dispositivo, por ello se les denomina
contrato-sociedad.
11. Con la globalización y el desarrollo de alta tecnología electrónica de
comunicaciones, se ha venido presentando un hecho trascendental para
el comercio internacional y el derecho mercantil, con el surgimiento del
denominado soft law o ley suave, se señala que en el presente, existen
recomendaciones acuerdos, normativas de organismos multilaterales y
42
bilaterales, que sin ser obligantes, por no ser ratificados o aprobados por
los parlamentos de los países, se convierten en vinculantes para empresas
de comercio internacional sobre todo electrónico, cumplen
obligatoriamente con los acuerdos de esos organismos, por ello algunos
juristas consideran el surgimiento de una nueva fuente de derecho.
12. Se propone alguna temática que debería ser incorporada al anteproyecto
de ley SAS para Nicaragua, muy similar como lo está en todas las SAS del
derecho comparado vigente y se recomienda un manejo tributario de
“cuota fija” temporal.
13. Del análisis que se realizó en los 7 países de Centroamérica, se determinó
que los códigos de comercio de esos países mantienen los mismos tipos
societarios al igual que Nicaragua. Sin embargo, en los casos de
Guatemala, Honduras y Belice, existen tipos societarios modernos
orientados a incentivar y proteger la inversión, se fundamentan en el
paradigma del negocio societario y permiten la unipersonalidad originaria
y sobrevenida.
14. Se proponen 5 alternativas para crear la SAS en la legislación positiva de
Nicaragua, el autor se inclina por aprobar una ley especial de sociedades
por acciones simplificada, por la premura que tiene la Mipyme del país y
porque existen antecedentes similares en otras legislaciones.
15. Se recomienda la Creación de las sociedades mercantiles
centroamericanas y la sociedad por acciones simplificada de
Centroamérica, ambas de capital, la primera referida a una sociedad
anónima regional y la segunda, para en base a la asociatividad de la
Mipyme, se puedan constituir en SAS de Centroamérica. Lo anterior
debe estar consignado por medio de convenio de los miembros del SICA
y ratificado por los parlamentos de los países miembros. El mejor
ejemplo es el de sociedad anónima de la Unión Europea a la que se hace
mención en la presente Tesis.
43
16. A través de los cuatro capítulos que conforman la presente Tesis
Doctoral, se ha demostrado la hipótesis propuesta, en el sentido de que
la Mipyme nicaragüense requiere de un tipo societario, que esté acorde
a las micros, pequeñas y medianas empresas, cuya constitución y
operación sea de bajo costo, lo que permitirá un incremento en la
formalización y desarrollo de la Mipyme. Para ese efecto, Alemania,
Francia, Colombia, Argentina, México, Honduras y Guatemala entre
otros países han creado la Sociedad por Acciones Simplificada SAS,
totalmente adaptada a ese importante sector productivo.
17. También se logra alcanzar el objetivo general, ya que se hace énfasis en
la importancia de una modernización societaria entre ella la SAS, que es
una ley moderna, que incorpora la unipersonalidad societaria y los
conceptos del Paradigma del Negocio Jurídico Societario.
18. Los objetivos específicos de la propuesta metodológica de esta Tesis,
también se logran:
a) Se realiza un análisis de la evolución de la SAS en el derecho
comparado vigente de algunos países europeos e
iberoamericanos.
b) Desde el punto de vista histórico evolutivo, la dinámica dialéctica
de la historia del comercio y del derecho mercantil, haciendo
énfasis en los siglos XIX y XX acordes a la unipersonalidad y al
negocio jurídico societario.
c) Se realiza un análisis comparado de las leyes Mipyme de
Centroamérica, así como los códigos de comercio de la región,
en relación con la ley Mipyme y el Código de Comercio ambos
de Nicaragua.
d) Se analiza el surgimiento de una nueva fuente del derecho,
denominada soft law, que convierte recomendaciones, acuerdos
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y disposiciones de organismos multilaterales en resoluciones
vinculantes en el comercio internacional.
e) Se analiza a profundidad los antecedentes, naturaleza jurídica,
características, organización externa e interna, funcionamiento,
derechos y obligaciones de los socios de una SAS.
f) Para contrarrestar las críticas de que la SAS facilita el lavado de
activos, se realizó un análisis del derecho positivo de
cumplimiento, denominado en inglés Compliance, que ha venido
creando el GAFI a nivel mundial y el GAFILAT en Latinoamérica,
incorporando legislaciones positivas de unidades de análisis
financieros en los diferentes países, Nicaragua es signataria del
GAFI.
g) Se elaboraron recomendaciones jurídicas en que se demuestra la
factibilidad técnica y jurídica de incorporar la SAS en Nicaragua y
por ello se estudiaron los dos anteproyectos de código de
comercio elaborados por el CENED y el COSEP.
h) Por último, se elaboró una propuesta de esquema de
anteproyecto de ley especial SAS y las reformas que requieren
leyes supletorias, anexas y conexas a la ley SAS.