ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

DEFENSA POSESORIA

Capitulo I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

            El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del derecho y su protección mediante

los interdictos   y las acciones posesorias es el resultado de una larga evolución del Derecho,

especialmente del   procesal, desde Roma hasta la actualidad [1] .

Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación predominantes, las únicas acciones

posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, distingue entre acciones

interdictales , con las que se tutela la posesión como hecho, con prescindencia del derecho, y   acciones

posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesión.

1. EL PROCESO CIVIL ROMANO

            El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1°) En la monarquía rigió las  legis

actiones (acciones de la ley); 2°) Durante la república, imperó el procedimiento formulario ; y 3°) En el

imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem ).

1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)

            Con la expresión legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere , en la concepción

clásica, aluden a un específico modo de actuar, según reglas y ritos predeterminados. En la  legis

actiones , la actio identifica a los antiguos actos procésales y su formalismo, que puede consistir en la

recitación de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la

iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis

actio significa " modus agendi ", o sea el esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia

sentada por el pontífice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas.

            Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tenía dos formas in rem e in personam ;

la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem ; la legis actio per

condictionem ; agere per sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis .

            El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1°) La in iure que se desarrolla ante el

magistrado que dicta una orden o prohibición; y 2°) La fase del in iudicio ante el juez, quien dicta una

sentencia.

            La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio , por la que los

contendientes fijan los límites de la controversia para su prosecución en la fase in iudicio . La fase in

iudicio termina con la sentencia dictada con sujeción a los términos de la controversia establecida in

iure .

1.2. EL PROCESO FORMULARIO

            El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano,

vinculada a la primitiva estructura orgánica de la civitas . En el año 242 a.C. fue instituido el Praetor

Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor

no podía utilizar el procedimiento de lalegis actiones reservado a los ciudadanos romanos. Pero la

vinculación del proceso formulario a la actividad delpraetor peregrinus no excluye que ya

precedentemente el praetor urbanus , magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de

la iurisdictio entre los ciudadanos, había iniciado el uso de fórmulas, cuando tenía que dirimir

controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refería a materias

extrañas a las previstas en los formularios de las legis actiones .

            La lex Aebutia (del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo) y la  lex

Iulia (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal

se produce debido a que las legis actiones habían devenido odiosas por su excesivo formalismo. A partir

de entonces, sólo en dos casos se admitía recurrir a las legis actiones : En el caso de daños y cuando el

proceso debe desarrollarse ante el tribunal de loscentumviri (el antiguo Tribunal de los Ciento). En

efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri se celebra primero una legis actio

sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino.

            Las partes de la fórmula son cuatro: demonstratio (exposición de los hechos), intentio (pretensión

del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba

de procesos sobre división de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre

vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver). Transcribamos

algunas fórmulas:

Fórmula de la actio certae creditae pecuniae :

            "( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare

oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret

absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil

sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta

absuelto).

1. )            Fórmula de la rei vindicatio : 

"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure

Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur,

quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non

paret absolvito "   (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio,

pertenezca a Aulio Agerio por disposición del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido

restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocación del juez, el juez condene

a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendrá la cosa

al momento de la sentencia).

2. )            Fórmula de la actio empti : 

"( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de

agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona,

eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito" (Ticio sea el

juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del

juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la

cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor   de Aulo Agerio según buena fe, si la

demanda no resulta fundada lo absuelva).

            En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes -que el

magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual concede la fórmula- descrito por

la jurisprudencia   como dare iudicium , que significa conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea

proceder a la designación del juez, yiudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al juez para que

pronunciar la sentencia. La fase in iure del proceso formulario se inicia con la comparecencia de las

partes ante el magistrado y termina con la litis contestatio , con cuya conclusión se pasa a la fase in

iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la controversia, finalidad que

cumple la litis contestatio , porque fija de modo inmutable   y vinculante para las partes la relación

materia del juicio. Este se desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones

del magistrado, que confería al juez el iussum iudicandi .

            El magistrado no sentencia sino se limita a oir a   las partes, conferirles la fórmula y remitirles al

iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperium , puede adoptar directamente

algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del magistrado, calificadas

como magis imperii quam   iurisdictionis, son: los interdictos, la restitutio in integrum y la stipulationes

praetoriae .

            1 ) Los interdictos

            Los interdictos fueron medidas administrativas o de policía   dictadas por un magistrado con el

fin de mantener el orden jurídico administrativo y de policía que debe reinar en la comunidad. Consisten

en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea

el praetor , el proconsul y elpraeses provinciae , con el fin de dirimir determinados intereses privados.

            El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra   a observar un

determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si

el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se sometía el asunto a la decisión del

juez.

            El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio ), el ejercicio del

imperio (imperium ) por el que daba órdenes mediante los siguientes medios compulsivos:

las stipulationes praetoriae; laintegrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesión por

dolo, cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2] .

            En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y

reverso de una misma realidad. Con el interdictum , el pretor daba órdenes o prohibiciones para poner

fin a una controversia, cuya solución no admitía dilaciones. Además, el pretor también daba órdenes o

prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum .

            Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el   pretor para resolver relaciones

que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por vía de acción.

            Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto

prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo

4,142 " Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut

exhibitoria ").

            1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibición de ejercer

violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibición de construir sobre terreno sacro o en ríos o riveras

impidiendo la navegación. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas .

            2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitución del estado de hecho relativo a las

condiciones de una persona o también a la reposición de la situación preexistente a los actos de

disturbio. Por ejemplo, disponer la restitución de un fundo a quien ha sido despojado de él por la

violencia.

            3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestación de presentar personas o de cosas. Por

ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su

potestad.

            Otra clasificación es la que distingue en los interdictos simplicia y los

interdictos duplicia ( duplex ): simple es el interdicto en cual un   contendiente tiene la calidad de actor y

el adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y

exhibitorios; dobles ( duplex ), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en

un mismo plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y demandado.

Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesión actual o recuperar la

posesión perdida. Se desconoce los orígenes de la posesión y las defensas de las mismas por medio de

los interdictos. Es función del pretor asegurar la paz pública, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos

los interdictos posesorios , es decir,   los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar el

orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo , en tanto que

su alteración pudiera perturbar el orden público; su objeto era decidir sobre la posesión que se

disputaban dos partes contendientes que pretendían ser poseedoras (carácter dejudicia duplicia del

interdicto) y también para defender la posesión contra vías de hecho de terceros que no podían alegar

posesión.

            Se distinguió el interdicto destinado a conservar la posesión   (denominado interdicta retinendae

possessionis ) del tendiente a recobrar la posesión pérdida por violencia

(llamado interdicta recuperandae possessionis ).

            1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesión, son dos: el uti

possidetis y el utrubi .

            a) El interdicto uti possidetis protege la posesión de casas y fundos a condición de que no sea

viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del

contrario, nec vi nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec clam nec

precario , tenía a su favor la excepción de posesión viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto

a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesación de las perturbaciones y la reparación de daños. Era

anual, prescribía al año contado a partir de la violencia.

            El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había tomado la cosa por

violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que podía ser despojado por obra de

quien, a su vez, había sufrido un despojo anterior.

            b) El interdicto utrubi, originariamente protegió a los esclavos, pero luego se extendió a todos los

muebles. Como las cosas muebles pasan fácilmente de una mano a otra, debido a eventualidades

naturales o por huída de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual,

sino al que había poseído ( nec vi, nec clam, nec precario ) por más tiempo en el año anterior al

interdicto. También era anual ( maiore parte anni ).

            El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se dirigían a las dos partes, cada

una de ellas tenía una pretensión a la posesión; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por

efecto de la prohibición del pretor, se fijaba la posesión en la persona de uno de los contendores.

Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti nunc

possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita

possideatis, adversus ea vim fieri veto .

            Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que solamente tutelan

a quien tieneefectivamente la posesión en el momento de promover el interdicto.

            2) Los interdictos recuperandae possessionis también son dos: de vi (o unde vi ) y de vi armata ,

que tienen por función hacer recuperar la posesión a quien ha sido despojado por la violencia.

            El interdictum de vi se concede cuando media expulsión de un inmueble por la violencia cuando

la posesión no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex precario ).

            El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsión se produce por un grupo de sujetos o

por una persona armada, con independencia de toda invocación de vicio en la posesión del peticionante.

            En época de Justiniano el interdictos de vi armata se asimiló al interdicto de vi .

            El interdicto de vi se concede no sólo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del

fundo, sino también cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesión, por ejemplo,

cerrándole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del año la restitución de la posesión   y

resarcimiento de daños. Después del año el invasor responde sólo de lo que ha obtenido con la

expoliación. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un año desde el despojo violento ( vi deiectus )

se podía interponer la exceptio temporis .

            La doctrina también   refiere como interdictos recuperandae possessionis al interdicto de

precario y al declandestina possessione .

            El interdicto de precario cuando el precarista no restituía la cosa que le fuera confiada.

Por precario se entendía una posesión obtenida con ruegos, cuya duración dependía de la voluntad de

quien la daba. Si el precarista rehusa la restitución del bien solicitada por el propietario concedente de la

posesión natural o servidumbre, su posesión se convierte en viciosa y procede el interdicto.

            El interdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome la posesión de un

inmueble clandestinamente.

            Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano está el  interdictum

utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapiña,

así como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remedios posesorios.

            El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al

adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagación del caso concreto), valora la

existencia de los presupuestos necesarios para la concesión del interdicto, para luego concederlo o

denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha

solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum

poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a título de

pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que

comparezca ante el magistrado y lo desafía a prometer mediante sponsio una suma de dinero fijada

discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a

una stipulatio , para la hipótesis que no resulte alguna violación de la orden impartida por el pretor. Las

partes se comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se difiere al iudex la tarea

de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la  sponsio o aquella

prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el precepto

interdictal.

            Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los

interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam arbitrariam , llamado

sin periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El destinatario

del interdicto antequam ex iure exeat , o sea antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la

designación de un árbitro que proceda directamente a la verificación de la situación de hecho. En el

periodo post clásico romano los interdictos son asimilados a las actiones.

            2 ) La restitutio in integrum

            Por la restitutio in integrum "causa cognita" , o sea   previa indagación del caso concreto, el

pretor concedía al interesado una actio o una exceptio rescisoria , en virtud de la cual el acto impugnado

se considera como inexistente. Procedía en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo, minoría de

edad, capitis diminutio ,metus .

            3 ) Las stipulationes praetoriae

            Por las stipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas

mediante unastipulatio . La finalidad de la stipulatio praetoria era establecer una caución o garantía para

tutelar una relación no reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida.

1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO

            El procedimiento extraordinario se estableció por Diclesiano, a fines del s. III, durante el período

del imperio o período del Derecho romano post clásico. Se abolieron las fórmulas   y la

palabra acción adquirió su significación actual. Por excepción se conservaron los interdictos y

la restitutio in integrum (restitución por entero).

            Señalamos como conclusión importante que el Derecho romano fue el que creo a los interdictos

como la más genuina forma de defensa de la posesión, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro

lado, el Derecho romano concedía los interdictos al que poseía nec vi nec clam nec precario , por lo que

el demandado tenía a su favor la excepción para poder demostrar el carácter violento, clandestino o

precario de la posesión del demandante. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el

Derecho actual que protege a todo poseedor.

2. EL DERECHO CANÓNICO

            En el Derecho canónico se protege la posesión reprimiendo la violencia que los herejes y los

señores feudales habían ejercido contra los obispos despojándolos de su sede y de los bienes de su

iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrétales de Isidorus Mercator, se concedió a los obispos

la exceptio spolii . El remdium spoliiaparece como un privilegio de los obispos, actuando como incidente

previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba una  excepción de

modo que no podía ser juzgado en el sínodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes.

            La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio spolii , es decir

de medio defensivo se convirtió en medio ofensivo .

            La actio polii se extendió a los clérigos y también a los laicos víctimas de despojo, imponiéndole

al juez el deber de reintegrarles en la posesión perdida. Se podía invocar en los juicios civiles y penales,

en los tribunales eclesiásticos y en los de Derecho común. Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor

de la posesión, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a las res   incorporalis , a los oficios,

prevendas, cargos honoríficos. Se podía dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y

contra terceros adquirentes.

            El Derecho canónico admitía la pronta reintegración   en el goce de cualquier derecho de cuyo

ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distinción de derechos de

familia, reales, de crédito, etc.[3] .

            La conclusión más importante que podemos extraer del Derecho canónico es que extendió la

protección posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema adoptado

por nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 921).

3. DERECHO FRANCÉS

            En el Derecho francés de la Edad Media se contó con tres acciones de protección de la posesión:

1) Laacción de recuperación , para proteger al desposeído violentamente; tiene su origen en

las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho canónico; 2) La acción de

mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesión; 3)La denuncia de obra nueva para hacer

cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su

vecino.

            En el s. XIV, la acción de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El

Parlamento de París estableció que el expulsado de su heredad perdía la posesión pero conservaba

la saisine (investidura). Desde entonces existió una sola acción posesoria, la llamada complaine en cas

de saisine et de nouvellété que servía para mantener la posesión en caso de turbación y recuperarla en

caso de pérdida.

            Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: " La oposición es la ocupación o disfrute de una cosa

o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre " ("La

possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous

excercons par nousmémes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). Esta definición fue

tomada de Pothier, añadiéndole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de posesión de

cosa corpórea con el "disfrute de un derecho".

4 . LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAÑOLA

            La antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir, conservar y recuperar. La

Ley de Enjuiciamiento Civil española incorporó los interdictos de obra nueva y de obra vieja.

5. LA LEGISLACIÓN PERUANA

            El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los interdictos: de adquirir (arts.

994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de

obra ruinosa (arts. 1027-1029).

            El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la posesión como hecho, pues se

concedía al titular del derecho de posesión. Procedía respecto de cosas que no posee otro por más de un

año (art. 994). Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho con que se solicita la

posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes

(art. 995). Si el título no era suficiente el juez denegaba la posesión (art. 996) y si es suficiente mandaba

citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma

posesión (art. 997). Sólo se admitía la oposición basada en la posesión actual, pública y por más de un

año, en la insuficiencia del título presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999).

            El Código civil de 1852, establecía en su art. 1137, que el propietario de un edificio que

amenazare ruina, podía ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podían solicitar

autorización para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor

de las mismas.

            El vigente Código Procesal Civil de 1993, sólo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a

605) y de retener (arts.   606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones

del interdicto de retener.

            El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art.

831 prescribía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos,

conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los

interdictos que se promuevan contra él ". El vigente Código de 1984, lo amplió a los bienes muebles

registrables.

6. DERECHO MODERNO

            Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han adoptado la protección posesoria

romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retención de la posesión como a la

recuperación de la misma.

            La doctrina moderna no es unánime en cuanto a la protección posesoria. Wolf [4] dice: "cabe la

duda de si aún hoy son necesarias las pretensiones de protección posesoria; las medidas provisionales del

artículo 940 de la ley procesal civil alemana podrían colmar plenamente la necesidad, pues en la práctica

son raras las demandas de protección posesoria . cuán superflua es esta protección por medio de

demanda nos los enseña el Derecho extranjero: el Derecho francés (code de proc. civ. 23 y ss.)

solamente conoce las demandas de protección posesoria inmobiliaria, y aun éstas dentro de límites

reducidos; el Derecho inglés (igual que el Derecho germánico medieval) desconoce en absoluto el

procedimiento judicial de protección posesoria".

            Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Código argentino, antes de su modificación por

Ley 17.711, disponía que ellas "no pueden ser objeto de la acción de despojo sino cuando el poseedor

fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente la

acción civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la acción criminal".

            No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual   admite a los interdictos como el

medio o forma natural de defensa de la posesión considerada como hecho.

Capitulo II

FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

1. FUNDAMENTO

El Derecho protege la simple posesión, tanto la legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe.

Pero, ¿por qué el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legítimo

propietario?, ¿qué justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en

desmedro del propietario?

Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un señorío

de hecho sobre las villas para pastar sus rebaños. El ager publicus estaba constituido por las tierras,

especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al señorío del

grupo sobre el ager publicus se denominó possessio o possessores . Durante la dominación etrusca la

posesión comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos.

El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios , primero y la nobilitas ,

después. La posesión fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y

de su poder político. La propiedad privada surge muchos siglos más tarde, según Weber con la Lex

Thoria del 111 a.C. que transformó las possessiones existentes en dominum optimo iure . De este modo,

los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de dominium [5] .

Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus trasmitiéndoselo de

generación en generación, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de cualquier

regulación legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mínimo

apoyo jurídico a favor de lospossessores , en el se habría atrincherado, y por consiguiente presentado un

derecho incontestable e intangible. Más ello no podía ser, pues la posesión constituyó exclusivamente un

señorío de hecho, un poder político-económico, del cual debía excluirse cualquier idea del derecho

objetivo".

La tutela de la posesión en la época clásica romana no fue por la vía del derecho, sino fue una tutela de

carácter administrativo; el pretor intervenía investido de imperium y con función de policía. Se protegía

el hecho de la posesión; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar

la posesión.

2. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN SAVIGNY

  Según Savigny [7] , si la posesión no es un derecho su perturbación no es contraria al Derecho,

solamente lo será si es que se viola a la vez a la posesión y a cualquier otro derecho. La relación entre el

hecho de la posesión y la persona que posee, determina la protección de la posesión contra toda

turbación   que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbación o despojo de la posesión mediante

la violencia constituye una injusticia contra la persona, ésta es la víctima de la violencia, y como toda

violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el

fundamento de la tutela posesoria radica en la interdicción (prohibición) de la violencia injusta contra la

persona. Toda violencia   es ilegítima «y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. Todos

los interdictos tienen pues un punto en común: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal».

3. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN IHERING

Para Rudolf von Ihering [8] , la posesión es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la

protección de la posesión haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la protección de la

propiedad. La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como

poseedor basta demostrar la posesión, por lo que dicha protección aprovecha lo mismo al propietario que

al no propietario, siendo ésta «una consecuencia absolutamente inevitable». La protección de la posesión

complementa la protección de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que «el poseedor se

reputa propietario hasta la prueba en contrario».

La propiedad dejaría de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendría que

recurrir cada vez a probar su propiedad. La protección de la propiedad requiere que su sola exterioridad,

o sea la posesión, esté respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los

interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo. Los

medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad, con

independencia de la prueba de la propiedad. La posesión es una situación de la propiedad jurídicamente

protegida por sí misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. La posesión como hecho

al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relación jurídica, sinónimo de derecho.

Ihering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la propiedad. La protección de la

posesión es un complemento de la protección de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de

propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los

propietarios que no poseen.

4. DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL

            La doctrina que fundamenta la protección posesoria en el Código Civil se inspira principalmente

en la teoría de Ihering.

El hecho ( factum ) de la posesión actual o anterior (cuando se ha producido la desposesión), sin

consideración del derecho ( ius ) a la posesión, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que

no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes

en conflicto.

            Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesión, las

partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de

prueba lata,   se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al titular de

un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del

derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los

derechos), resultaría turbada la pacífica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar

al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que éste no tiene

derecho a la posesión (no es titular), sólo entonces estará obligado a entregar el bien poseído; y podrá ser

privado de él aun por la fuerza.

            Los remedios de protección de la posesión como factum son los interdictos, distintos de las

acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión.

Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y el acto perturbatorio

o desposesorio, se tramitan en la vía sumarísima.

El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesión mediante los interdictos es

prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo, así

como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesión actual del que

la está ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quién tiene el derecho o mejor

derecho a la posesión.

La protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe del poseedor y en el hecho

de que conduce a la adquisición de la propiedad a través de la usucapión.

El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su posesión extrajudicialmente ,

mediante la autodefensa, denominada también autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa

individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de

desalojo y acciones penales.

Capítulo III

PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

    Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin

intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no

justificadas por las circunstancias .

    La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al Poder

Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el

art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión.

      La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rústico o

urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se priva o

perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler

la fuerza que se emplee contra él impidiendo   que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien

(mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por

su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con medios

proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las

circunstancias. El Derecho alemán habla de una reacción equivalente.

      La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa. Como dice

Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del

exterior, el individuo se pone en estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza. La legítima defensa

de sí mismo es una expresión justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende así mismo. En el

derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesión) y el haber de derecho

(propiedad). La fuerza también adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber:

es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentación de las cosas;ofensiva , cuando

tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.

      El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:

1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbación; y

2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. Supone un acto de despojo.

      En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:

a)     La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se vale de la fuerza,

por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión el supuesto de la usurpación clandestina;

b)    Reacción inmediata   del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El

poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o recuperando el bien del que ha sido

desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la vía

judicial.   

c)     Abstenerse de las vías de hecho no justificadas . La reacción del poseedor no debe exceder los

medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las

circunstancias.

d)      Imposibilidad de la intervención de la autoridad . Aunque el art. 920 no lo menciona, por tratarse

de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesión solamente es admitida cuando no es

posible la intervención de la autoridad, ya que si el poseedor fuera   pedir auxilio, al regresar sería terde

por haberse consumado el despojo.

      Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza (  vim

vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que

reaccione inmediatamente[11] y sin excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley

o resolución judicial no autoricen la privación o perturbación.

      Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un medio excepcional de

uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesión y por

referirse a todos los supuestos de posesión, con independencia del derecho a poseer.

      La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del principio

general de la legítima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesión están

facultados para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a contraatacar

para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. Así,

el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o

recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes

inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado

puede contraatacar para recuperar la posesión, siempre que actúe inmediatamente.

      Según Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente,

no después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser

echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no después de un intervalo, sino

inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).

      Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor actúa en el

mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra él y si, no obstante ello, es desalojado, puede

reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.

      La legitimación activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o

servidor de la posesión. En ejercicio de la legítima defensa, toda persona está facultada para repeler la

fuerza que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesión a que se refiere el

art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesión.

      El servidor de la posesión defiende la posesión para el poseedor, consiguientemente está facultado

para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo,

el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo.

      La legitimación pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada solamente contra

el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la acción y la reacción no puede

existir intervalo de tiempo.

2. ACCION POSESORIA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido judicialmente, pero también puede ser

establecido por   entidades administrativas facultadas expresamente por ley. Así, por Decreto Legislativo

N° 803, se declaró de interés nacional la Promoción del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripción

registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad

privada en una economía social de mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley   27046

se creo la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N°

005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal, en

cargadas de la formalización. Por Decreto Supremo N° 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se

aprobó el Reglamento de Normas que regulan la organización y funciones de los órganos de la

COFOPRI. El órgano de segunda   y última instancia administrativa con competencia nacional es el

Tribunal Administrativo de la Propiedad.  

    COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los poseedores informales de

predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N° 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo

disposición legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor

derecho a la posesión no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto

que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la

Constitución [12] . COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de posesión;

cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben

títulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o más

ocasiones, debe declinar su competencia   para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de

posesión, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente[13] .

3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION

  Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones

posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se

promuevan contra él .

      3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

      La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos, está

confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.

      El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de

este Código disponía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los

interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede

rechazar los interdictos que se promuevan   contra él " [14] .

      El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal

Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede

utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza

sobre el bien objeto de la perturbación . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de

inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el

interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente .  

      No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos

extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC).  

      No está demas hacer presente que la posesión, especialmente la del propietario, desde el Derecho

romano hasta la actualidad, además de las acciones posesorias   y de los interdictos, está protegida

también por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos).

      El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y

de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los

interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En otros

términos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la

posesión ( el ius possidendi ) se protege con la acción posesoria.

      Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector

importante de la doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15]

afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la

posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento   de interdicción. Se

distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae possessionis : los

primeros defienden la posesión en caso de perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos en

caso de expoliación calificada".

      Messineo [16] expresa: «la defensa de la posesión, propia del derecho privado , se confía a dos

acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en contraposición... a las acciones

petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo ) y la acción de mantenimiento ».

La doctrina y legislación italiana denominan acción de reintegración al interdicto de recobrar y acción

de mantenimiento al interdicto de retener .

    En la doctrina nacional, Castañeda [17] sostiene que no existen más acciones posesorias que los

interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión. Contrariamente, Romero

Romaña [18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se

defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones

posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. Dece este autor que hay que

"distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad

defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que

eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no

tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se

conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho aposeer puede

interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir

lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al

Código de Procedimientos Civiles".

    Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). Las

primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de crédito y

las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias

( possessorium ) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones ). La acción posesoria lo

ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de

otro derecho real.

    Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones

posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con los

interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones

posesorias que son   petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la

posesión del demandante   y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda

otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la

posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho a

la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si se permitiera la acumulación de estas

acciones, se estaría facultando al titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en

uso de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al

poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesión

siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920.

    Como expresa Díez Picazo [19] , la regla que prohíbe la acumulación "se dirige fundamentalmente al

demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer

cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria   haya sido decidida y la condena ejecutada. A

nuestro juicio, se dirige también al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio

la única cuestión que es lícito discutir en él es la cuestión de la posesión. Por último, la regla se dirige

también al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, únicamente sobre la base de la posesión efectiva

y de la lesión que en ésta se haya experimentado, reservando cualquier otra acción para el juicio

correspondiente".    

El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la acción

reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de

despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la

reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el

derecho de propiedad, pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece

el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la acción petitoria puede versar sobre el

derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitación,

los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro ordenamiento jurídico

elpossessorium comprende los interdictos que protegen a la posesión como hecho y las acciones

posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho.   Con

la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que protege a la posesión provisionalmente, es decir,

tal decisión no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un proceso

judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley.

El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se

promuevan contra él. La posesión anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las

acciones interdictales [20] , sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Tiene derecho

a valerse de los interdictos el que posee por días, meses o años, pues para que accione basta que tenga la

posesión actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su acción antes de vencido el año

contado desde que se produjo el hecho de la perturbación o del despojo. Es decir, el plazo para demandar

la acción interdictal prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante

demandado que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan

contra él, deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal. Declarada fundada la

excepción de prescripción, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de

conocimiento (art. 601 del C.P.C.)

            3.2. DEFINICIÓN DE INTERDICTO

Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarísimos, de prueba limitada

exclusivamente a la posesión, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesión actual, con

prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla.

            Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinónimo de prohibere . Para las

Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tít. XV,

I). San Isidro de Sevilla dice que vendría de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una

decisión provisoria [21] .

            Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procónsul imponía su autoridad para

poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre la posesión o la cuasi posesión,

concretándose a mandar o prohibir que se hicera algo. Las fórmulas que se empleaban para ello, se

llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo, por ejemplo,

cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo; y se llama interdicto cuando prohibía hacer algo,

por ejemplo, cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no se

haga algo en lugar sagrado. De ahí que los interdictos se dividen en restituiros, exhibitorios y

prohibitorios.

Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesión como hecho, no como

derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso público , y

también para proteger la posesión de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).

Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesión fáctica para ser protegido con los

interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un

interdicto es provisional.

Los interdictos se caracterizan:

Por ser procesos sumarísimos

En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesión

No se discuten cuestiones relativas al título de propiedad o posesión

Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano; asegurar la posesión

actual a favor del que está poseyendo, sin perjuicio de que después se ventile el mejor derecho a

la posesión; y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio.

La sentencia tiene carácter interino. Es cosa juzgada solamente son relación al hecho de la

posesión y a los actos perturbatorios o de despojo, más no con relación al derecho de propiedad

o de posesión que las partes podrán reclamar en un proceso de conocimiento.

            El Código procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el interdicto de retener

(art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones del

interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesión pueden consistir en actos materiales o de otra

naturaleza, como la ejecución de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN POSESORIA E                                                                 

INTERDICTO

Señalemos a continuación las diferencias entre la acción posesoria y el interdicto:

1) Por los titulares de la acción posesoria y de los interdictos

            Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los

interdictos pueden valerse los poseedores legítimos como los ilegítimos. A estos últimos, el

ordenamiento jurídico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.

            En otros términos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión

( ius possidendi ) y los interdictos, a quienes tienen la posesión de hecho ( factum possessionis ), sin

importar la calidad del poseedor (con título o sin título, de buena o de mala fe).

            Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere perturbado o despojado en su

posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta

naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación ".

Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario, usufructuario, etc.) como el

ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el

otro haya sido perturbado en su posesión o privado de ella. De la acción posesoria solamente puede

valerse el que legítimamente tiene derecho a la posesión.

El poseedor legítimo (con título) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de

posesión, tiene a su disposición no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valer la

titularidad de su derecho, sino también los interdictos con los cuales no tiene más que probar que el

hecho de la posesión.

Acciona interdictalmente el que tiene la posesión fáctica actual o ha sido despojado de ella, sin contar

para nada el título posesorio. En cambio, para plantear una acción posesoria se requiere contar con título

posesorio aunque no se tenga la posesión actual y material.

2) Por la cuestión debatida .

En la acción posesoria el debate es entre titulares de la posesión. En el interdicto se debate solamente

sobre el hecho de la posesión, sin consideración alguna sobre el título posesorio.

En el interdicto, las partes están prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva

pertinencia del derecho poseído y el juez está obligado a decidir la controversia únicamente sobre la base

de la posesión efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se defiende el

derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o

quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ahí que el

debate se centra únicamente en el hecho de la posesión, sin contar para nada el título de propiedad o el

título posesorio. En cambio, en la acción posesoria el debate se centra en establecer quién tiene el mejor

derecho a la posesión; el demandante y el demandado   cuentan con título posesorio, ambos reclaman el

derecho a la posesión amparados en sus respectivos títulos; se enfrenta un título posesorio con otro título

posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o más con títulos de usufructurarios o arrendatarios de

un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista. El debate está orientado a determinar cuál es el

título que prevalece sobre los demás, quién tiene el mejor derecho a la posesión.

Si se enfrentan los títulos de dos o más propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en una acción

posesoria sino en una acción sobre mejor derecho de propiedad.

En el interdicto se debate únicamente el derecho de poseer ( ius possessionis ), como posesión

considerada en sí misma, independientemente de que se posea con título o sin título, mientras que en la

acción posesoria   se debate el derecho a la posesión ( ius possidendi ). El que se vale de la acción

posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensión un título consistente en un derecho de

alcance más amplio al derecho de quien se opone.

3) Por la prueba .

            En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesión y la perturbación o despojo de

ella, sin consideración alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la

acción posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesión por ser

propietario, usufructuario, arrendatario, etc.

Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significación la prueba escrita sobre la posesión, ni el

título posesorio; se discute únicamente la posesión del actor y el hecho perturbatorio o desposesorio. En

cambio, en la acción posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que conste el título posesorio

estimado como la causa originaria del derecho a la posesión".

4) Por el plazo para ejercitar la acción

El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de la perturbación o de haber

sufrido el despojo de la posesión [24] . En cambio, la acción posesoria puede promoverse en cualquier

momento, aun después de vencido el año de los actos perturbatorios o de despojo. Así está dispuesto por

el art. 601 del CPC: « La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la

demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un

proceso de conocimiento ».

5) Por la vía procedimental

El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.5 del CPC), dado a la urgencia de

proteger la posesión y a que no existen otros hechos que probar mas que la posesión y la ofensa a ella.

En cambio, la acción posesoria, por no tener una vía procedimental propia, y por ser de prueba lata

mucho más difícil que la prueba de la simple posesión,   se tramita en la vía del proceso de conocimiento

(arts. 475.1 y 601 del CPC).

6) Por la naturaleza de la sentencia

La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina, provisional, tutela la simple

posesión, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una acción petitoria como es la

de mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. En

cambio, la sentencia dictada en una acción posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo

reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente.

Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en la acción posesoria el

derecho a la posesión, el vencido en el interdicto puede recurrir a la acción posesoria, o a la acción

reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la acción de mejor derecho de propiedad

si es que el poseedor actual también alega ser propietario [25] .

3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS

1) Bienes respecto de los que procede .

Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito,

siempre que no sea de uso público.

También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente .

            Procede la acción interdictal respecto de todo bien inmueble esté o no inscrito. Respecto de los

muebles solamente procede cuando el bien está inscrito. También procede para proteger la posesión de

servidumbres aparentes.

            Con el interdicto se protege el hecho de la posesión, acreditada por sus manifestaciones

objetivas, independientemente del título posesorio.

            No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de bienes del Estado de

uso público y de servidumbres no aparentes.

            No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están sometidos a jurisdicción

administrativa. Entre estos bienes tenemos:

a)       Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesión a

particulares para su exploración y explotación. Cualquier acto de perturbación o despojo es resuelto

administrativamente por la autoridad minera, específicamente por el Registro Público de Minería. El

Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S. N° 014-92-EM del 2.6.1992,   establece que

es atribución del Registro Público de Minería, tramitar y resolver las denuncias de internamiento en

derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitación de un petitorio minero se advierte que se

superpone totalmente sobre otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si la superposición es

parcial, el nuevo peticionario deberá reducir su pedimento respetando el área de la concesión anterior

(art. 114). Si aparecen superpuestas, total o parcialmente, dos o más concesiones mineras con título

inscrito por más de noventa días, el Jefe del Registro Público de Minería constituirá una sociedad legal

respecto de las áreas superpuestas (art. 115).  

b)       Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17.752 del 24.7.1969, establece que

cualquier usurpación o turbación en el uso de las aguas será sancionada administrativamente, sin

perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse así mismo o a tercero desvía el curso de las

aguas públicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la

debida, comete delito de usurpación (art. 203 del C.P.).

2) Defensa de la posesión de servidumbres por medio del interdicto               

El segundo párrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesión de

servidumbre, cuando ésta es aparente.

Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional, que se impone a

un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que da derecho al

dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueño de

éste el ejercicio de alguno de sus derechos.

Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente), en favor de otro

(predio dominante), por consiguiente la posesión de servidumbre es posesión de bien inmueble. La

servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores.

Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción (art. 1040).

Como expresa Romero Romaña [26] , las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a simple

vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se denominan

también visibles. Ejemplo: la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo

conocimiento no puede tenerse por ningún signo visible y sólo se obtiene estudiando los títulos de

propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y

observa que sólo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que

prohíbe edificar a mayor altura, lo que sólo podría conocer estudiando los títulos de propiedad".

3) Legitimación activa

En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o despojado en su

posesión, según se trate de interdicto de retener o de recobrar.

Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legítimo o ilegitimo, de buena o de mala fe, al

que adquirió la posesión porque lo transfirió el titular del derecho real como al que lo adquirió de modo

clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini ; al que adquirió la posesión originariamente

o en forma derivada como es la posesión adquirida mediante un acto jurídico unilateral o bilateral, inter

vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el

usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho (ejemplo, el

del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores. Consiguientemente, todo poseedor está

legitimado activamente para ejercitar la acción interdictal. Lo está el poseedor que sea propietario,

comodatario, usufructuario, superficiario, depositario, acreedor prendario, arrendatario; también el

usurpador, el ladrón, el precario; el poseedor mediato y el inmediato; el poseedor titular de un derecho

real (usufructuario, etc.) o de un derecho personal (arrendatario, etc.). En suma, con el interdicto se

protege toda forma de posesión sea de derecho real o de derecho personal.

El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesión o recuperar la

posesión perdida, especialmente para cumplir con su obligación de mantener en el uso y goce pacífico

del bien al poseedor inmediato.

  El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdictal contra cualquier tercero o contra el poseedor

mediato cuando éste es el autor del despojo o de la perturbación.

            Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la acción conjuntamente cuando la

agresión es contra todos o también lo pueden hacer individualmente en beneficio de la comunidad. Si el

ataque es solamente contra uno de ellos, solamente él puede accionar. La acción se puede ejercitar entre

comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer el bien en

exclusividad.

Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone: " Todo aquel que se considere

perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten

otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación" .

La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no sólo protegen los derechos reales

adquiridos originariamente, sino también aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos

derechos reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza, sean

bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mostis causa, como, la propiedad derivada de la compraventa,

el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre otras "

(CAS. N° 166-94, Lima).

El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo hayan sido despojados de la

posesión (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar la

acción interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesión por no tener la calidad de

poseedores.

Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de su representante (art. 2 del CPC).

4) Legitimación pasiva

El legitimado pasivo del interdicto (el demandado),   es todo aquel que lleve a cabo actos de privación de

la posesión o de perturbación en ella, aun cuando tenga derecho a la posesión por ser propietario,

usufructuario, superficiario, etc. De modo que aquí no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure

feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la

posesión, sino el simple hecho de la posesión. También lo es el tercero que tenga la posesión en virtud

de la adquisición del bien, a título universal o particular, conociendo que su causante es el despojador.

La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbación sea el titular

de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbación (propietario, usufructuario, etc.).

El Código civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegración se puede pedir también contra quien

está en la posesión en virtud de una adquisición a título particular, hecha con el conocimiento del

despojo ocurrido .

En efecto, la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y también contra

el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo, puesto que no hay razón

alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o subadquirente.

5) Juez competente

El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del demandado,

a elección del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en

distintos lugares, será compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los jueces civiles conocen de

estos procesos cualquiera que sea la cuantía del bien (art. 597 del C.P.C.). Tratándose de desposesión por

orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido emplazado o citado, es

competente el juez que dio la orden de desposesión (art. 605).

6) Requisitos de la demanda. Límite probatorio

La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar acompañada

de los anexos que establece el art. 425 del mismo Código. Además la demanda debe expresar

necesariamente:

Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, según que el interdicto sea

de retener o de recobrar.

La época en que se realizaron tales hechos, lo que es importante para determinar si la demanda

se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que es de un año (art. 601 del CPC).

Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a probar la

posesión del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio causado por el demandado

El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los límites de la restauración de las situaciones de

hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaración de

la titularidad de un derecho superior al de la simple posesión. El art. 600 del CPC dispone que la

demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la

época en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la

posesión y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia ».

Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron será

declarada inadmisible, en aplicación del art. 426.1 del CPC.

Reitermos que en la acción interdictal se discute únicamente la posesión fáctica y actual del demandante

y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado

En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesión del bien objeto de reclamo, los hechos

perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto de recobrar, el accionante debe

acreditar que tuvo la posesión del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesión. No pueden

existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estén referidos a probar la posesión y el

acto perturbatorio o desposesorio.

  En la acción interdictal, no es objeto de prueba el título con el cual se posee, ya sea que se trate de la

adquisición de un derecho real de posesión en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual fuere la

naturaleza de esta última: contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. Como expresa

Messineo [27] , "la exhibición del título de la posesión no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve

solamente ad colorandam possessionem , o sea para dar la demostración de que la posesión tiene un

fundamento y de que, por eso, merece tanto más la protección; pero el título, en sede posesoria, no es

materia de valoración por parte del juez".

En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la posesión reconocido contratual

o judicialmente, pero que no existe fácticamente no es posesión que se pueda tutelar con el interdicto. El

hecho de la posesión en sí se protege con los interdictos. Pero quien se crea con un derecho real superior

al del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su disposición las acciones

judiciales correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesión y la

consiguiente cesación de la posesión por quien no tiene derecho a ella. Por estas razones, la posesión no

puede ser alterada sino por otra situación que se derive de mandato expreso de la autoridad competente,

excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley (ejemplo, art. 920).

7) Acumulación de pretensiones

Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensión de pago de frutos y la indemnización de daños

(art. 602 del C.P.C.). Es una acumulación objetiva originaria y accesoria [28][28] . Conforme al art.

559.4 del CPC no procede la acumulación sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarísimos no procede

la modificación o ampliación de la demanda.

Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el demandante a causa

de la perturbación posesoria o del despojo.

Los daños son los causados con la perturbació posesoria o el despojo.

8) Prescripción de la pretensión interdictal

La acción interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un año de haberse iniciado los hechos

perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesión. Transcurrido el año desde que se

realizaron los hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensión interdictal [29] .

El art. 601 del CPC establece: « La pretensión interdictal prescribe [30] al año de iniciado el hecho que

fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la

posesión en un proceso de conocimiento ». El hecho de la posesión del actor queda destruido por el otro

hecho de la posesión del demandado por más de un año. El poseedor cuya posesión es de más de un año

puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art. 921 del C.C.).

Si el plazo de ejercicio de la acción interdictal es de prescripción, el juez no puede rechazar la demanda

aun cuando haya sido planteada después de un año de haberse realizado los actos perturbatorios o de

desposesión, debido a que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido

invocada " (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado que ha deducido la excepción de

prescripción el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del término de ley [31] .

Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC,   que la demanda debe contener necesariamente la

indicación de la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio, significaría que el

plazo de un año para interponer la acción interdictal no es de prescripción sino de caducidad. El juez no

puede amparar sus resoluciones en la prescripción si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede hacer

cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar necesariamente la época en

que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de oficio, sin

invocación de parte, sobre la extinción del plazo, por lo que se debe modificar el art. 601 del CPC

estableciendo que el plazo de un año es de caducidad y no de prescripción.  

            3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR

CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre

que no haya mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920

del Código civil, la demanda será declarada improcedente .

1) Concepto

            El interdicto de recobrar (llamado también acción de reintegración , acción de recuperación ,

acción dedespojo ) procede contra los actos de privación, total o parcial, de la posesión, sin que medie un

proceso previo o cuando el desposeído no ha sido emplazado o citado en dicho proceso, con el fin de

obtener la restitución de la posesión perdida.

            Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:

1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesión del inmueble o mueble inscrito

que es materia de la demanda; y 

2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien. 

3. El interdicto de recobrar no procede: 

4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuperó la posesión del bien, sin intervalo de

tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920. 

5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme dictada en un

proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado.

            La acción de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el

despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la vía del proceso sumarísmo.

2) Demanda. Requisitos

Además de los requisitos señalados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicación de los arts. 599 y 600

del mismo código adjetivo, la demanda debe contener:

1. La indicación del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesión; 

2. La indicación del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio; 

3. La fecha en que se realizó el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o clandestino, la

fecha en que fue descubierto por el poseedor.

3) Distinción entre interdicto de retener e interdicto de recobrar

No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques contra la posesión y ambos

están sometidos al mismo procedimiento sumarísimo, sin embargo son dos acciones distintas e

inconfundibles.

El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbación de la posesión realizados por

un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en cambio, el

interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesión.

            Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al

accionante en la posesión del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la

autoridad judicial reponga en la posesión al despojado de ella.

4) Bienes objeto del interdicto de recobrar

El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estén o no

inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso público (art. 599 del

CPC).

Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesión, por consiguiente

no hay interdicto de recobrar.

5) El despojo

            Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la

posesión total o parcial de un bien, inmueble o muble inscrito, por medios violentos o clandestinamente,

sin que medie un proceso judicial regular previo.

            En otros términos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión,

total o parcial, del bien por el poseedor despojador ( spoliator ). Se priva al poseedor del poder que tiene

sobre el bien, usurpándolo o sustrayéndolo al poseedor, o arrojando a éste del bien, o impidiéndole el

ejercicio de su derecho.

            Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión

porque no hay nada que reponer. Como dice Borda [32] , "si un tercero realiza actos posesorios sin

impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo".

            El despojo puede ser obra:

1. De un particular; o 

2. De los tribunales que privan de la posesión a una persona en ejecución de una orden judicial

expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.  

            El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física ( vis atrox ) o la violencia moral

( vis compulsiva ) o clandestinamente.          El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar

"procede cuando el poseedor es despojado de su posesión". La ley no dispone que el despojo se realice

por la fuerza física o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el

interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo

clandestino es el realizado sin que el despojado se dé cuenta, lo que ocurre cuando los actos de toma de

posesión se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a actitudes fraudulentas,

dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando cualquier precaución destinada a evitar que el interesado

tome conocimiento del despojo.

            En la doctrina se habla también del despojo con abuso de confianza. Al respecto,

Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engañosos o

fraudulentos para tomar la posesión o se pretende transformar en posesión o tenencia la condición de

servidor de la posesión. Así ocurre si el sirviente o huésped se niega a abandonar la tenencia de la

habitación que le ha proporcionado el poseedor".      

Mattirolo [34] dice: "La reintegración es la posesión a favor de quien fue de ella despojado, es una

medida de orden público, es una providencia encaminada a mantener la paz pública. El art. 695 del

código civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la

acción de reintegración corresponde a cualquier poseedor, abstracción hecha del carácter de su posesión,

aun cuando sólo sea precaria o de origen ilegítimo, siempre, no obstante que tenga el carácter exterior

del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la

posesión de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa,

haciéndose justicia por su propia mano, es ilícito; y el juez, a pedido del primer expoliador que, a su vez,

haya sido despojado, debe ordenar la reintegración de éste en la posesión".

Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legítima defensa contemplado en el

art. 920,   recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de

violencia que termine con la paz social. Fuera de la legítima defensa, el exposeedor despojado tiene a su

favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor, legítimo o ilegítimo, anual

o no anual, incluso al que ha obtenido la posesión por la violencia, en forma oculta o precaria (posesión

viciosa).

El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El despojado de

la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo, sin perjuicio

de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El

Código civil español, en su art. 441 prescribe: En ningún caso puede adquirirse violentamente la

posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para

privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el

auxilio de la Autoridad competente .

Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tenía la posesión de la cual

fue despojado y   a la fecha de este suceso no ha transcurrido más de un año, no siendo debatible en este

proceso el derecho que les asista a las partes.   Al respecto, la Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte

Superior de Lima (Exp. N° 153-99) ha resuelto:

            El demandante acredita que el Lote materia de litis era poseído por su persona, habiendo

demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el perímetro del lote con material noble el

que fue demolido, lo que está probado con la copia de la prueba anticipada y la constatación policial.

Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante presentó su demanda el 18.7.97,

nueve meses después, si bien es cierto, se encontraba dentro del término que señala el art.   601 del

CPC, también lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote

al socio codemandado Raúl Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo éste levantado una edificación casi

terminada sobre el Lote . " Tratándose de un interdicto no puede debatirse en este proceso si el

codemandado Raúl Santos Loa actúo de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha

de adjudicación efectuada por la Cooperativa, así como tampoco puede analizarse si el demandante

perdió su calidad de socio y que ello diera lugar a la pérdida del lote, que a mayor abundamiento, de la

prueba aportada no se vislumbra que Raúl Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los

dirigentes de la Cooperativa ".

            El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene derecho a la

posesión del bien. La acción interdictal procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesión del  

bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesión reconocido judicialmente o mediante

cualquier acto jurídico bilateral o plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene la posesión

fáctica, no está amparado por los interdictos. En otros términos, quien tiene derecho a la posesión por

contar con título para ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar para entrar en

posesión del bien, toda vez que en la acción interdictal no está en discusión el mejor derecho a la

posesión.

            Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante actúa con dolo o culpa,

pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del

dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el supuesto de

la norma del art. 921 del Código Civil ni del art. 603 del Código Procesal Civil, por consiguiente no son

materia de prueba en el proceso interdictal.

            La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina se debate sobre

si el interdicto de recobrar se concede únicamente cuando media violencia o también cuando ha existido

clandestinidad, abuso de confianza, astucia.

            En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] decía: "Es preciso entender por violencia no sólo

las vías de hecho, sino también la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas

graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. Esta aún es la única que es

susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia física no es sino un hecho pasajero. En

todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión

misma".

            Entre los que sostienen que sólo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [36] , quien

afirma que la violencia es la característica esencial e indispensable del despojo; procede la acción de

despojo siempre que haya mediado desposesión violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate

de una posesión violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el despojo es el

efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad; recalca

que el art. 2492 del Código argentino [38] no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de

confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la

acción de desahucio (desalojo), contra una persona cuya legitimación para la tenencia ha cesado por

voluntad del concedente; el interdicto requiere despojo o inquietación, actos positivos de oposición a una

tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en

pacífico contacto con la cosa; la posesión del precarista es derivada, y la del despojante no.

            Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de abuso de

confianza   citemos los siguientes: Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden en la

noción de despojo, la trilogía: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41] afirma que

despojo es sinónimo de desposesión total sea por medios violentos o no. Fornieles [42] dice que todos

los artículos del Código argentino están copiados del esboco de Freitas, quien usó la palabra

portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la

clandestinidad o la astucia, formas todas ilícitas por igual.

            En la doctrina nacional, Castañeda [43] sostiene que el despojo puede ser violento o no; que

cuando es oculto el año dentro del cual ha de proponerse la acción, no corre desde que fue consumado,

sino desde el día en que dejó de ser oculto.

            Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende sólo la

violencia y en otros, que además abarca la posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso de

confianza.

            La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesión de facto o

clandestina no está protegida con el interdicto sino con la acción de desalojo por ocupante precario. Así,

por ejemplo, en la Casación N° 677-96 - Cono Norte/Lima,   publicada el 30.12.97, establece: " La

definición de ocupante precario se efectuó para solucionar las polémicas doctrinarias y la

jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definición ... es precaria la posesión que se

ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido ... la posesión de facto o clandestina es precaria ...

puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la

restitución del bien   (Cas. N° 677-96-Cono Norte/Lima).

            Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesión violenta o clandestinamente es un

poseedor con título; es claro y lógico que no tiene título, por tanto, conforme al art. 911, es un precario.

Nos preguntamos: ¿Por qué el propietario despojado, una vez prescrita la pretensión interdictal, no

puede iniciar una acción de desalojo por ocupante precario? ¿Por qué se le va a obligar a recurrir a un

dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión? Si tanto el que ha

obtenido la posesión violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente, son despojadores y

carecen de título; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante precario, tienen

como efecto el de reponer al despojado en la posesión luego de un proceso sumarísimo. ¿Dónde está

entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos

absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no

procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el propietario sea

repuesto en la posesión del bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma

como lo viene haciendo, el Poder Judicial no está cumpliendo con su función de administrar justicia de

una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de

interdicto de recobrar por ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por

ocupante precario, o también al contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit

curia (art. VII del T. P. del C.C.).  

            Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando,   por ejemplo, el propietario

que ha perdido su posesión mediando clandestinidad, engaño o abuso de confianza, plantea una acción

de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de la ley es

sumarísimo pero que en la realidad es larguísimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "l  a

defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo

que, resulta erróneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesión

mediante la acción de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Código Civil  (Exp. 779-98,

resolución del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarísimos y no

Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

            Situaciones como éstas, en   las que casos iguales se resuelven en forma distinta, terminarían si

se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino también

para los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario severas

sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. Así tendríamos una

justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar

solo procede cuando se pierde la posesión mediando violencia y esta constituye una norma que los

magistrados no la van a modificar, entonces tendríamos la plena seguridad en plantear una acción de

desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesión clandestinamente o por

engaños o con abuso de confianza. Pero la clase política gobernante con la que contamos es incapaz

resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.

            En nuestra opinión, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento o

clandestino. El Código italiano así lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha

sido violenta u ocultamente despojado de la posesión pude, dentro de un año a contar del despojo

sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión . Si el despojo es

clandestino, el término para pedir la reintegración corre desde el día en que se descubrió el despojo ".

El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios, los que pueden

justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo

suficiente el despojo parcial.

6) Función del interdicto de recobrar

Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida.

El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar otra cosa que la

circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso judicial

previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920.

El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del demandante y que existe una

posesión actual: la del demandado.

Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante en la posesión de la que fue

privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daños si dichas pretensiones han sido

acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).

Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues en

cuanto a los daños se debe probar su existencia y cuantía, y por lo que se refiere a los frutos, como el

despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, pero aún así hay la necesidad de

probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas

razones el derogado Código de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableció los daños y perjuicios

se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijará,

después que esté ejecutoriado el fallo, sin más trámite que un informe de peritos. El vigente Código

Procesal Civil, en conformidad con los principios de economía y celeridad procesal, dispone que la

sentencia que " declarada fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el

derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que

corresponda" (art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarísimo comprende no

sólo lo relativo a la posesión, sino también lo concerniente a los frutos e indemnización de daños.

7) Legitimado activo

La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La víctima del despojo puede utilizar el

interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el

bien (art. 598) [44] , puesto que con la acción interdictal no se persigue que se atribuya o quite el

derecho a la posesión de alguien, ni que se declare que el bien o su posesión pertenece a alguien, sino

que se reponga al demandante en la posesión del bien para que todo vuelva al estado en que se encontró

en el momento anterior al despojo.

No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y, en general, todo tenedor de la posesión

como, por ejemplo, los huéspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor víctima

del despojo y sus sucesores universales.

El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuctuario, superficiario,

usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, etc.; sea legítimo o ilegítimo, de buena o mala

fe, esté premunido de un título o haya adquirido la posesión viomentamente o clandestinamente. Esto

debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenían

antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del despojante,

sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesión, el cual queda a salvo para alegarlo

después en un proceso de conocimiento.

El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión   una vez que por el transcurso de un

año haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien él despojó [45]

8) Legitimado pasivo

Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a título universal o particular.

La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra   sus sucesores universales o contra sus

sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesión con conocimiento del despojo

ocurrido. Luego, sonlegitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra en posesión

del bien por haberlo adquirido del despojante a título particular conociendo del despojo ocurrido [46] ; y

el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una

continuación de la posesión.      

Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC según el

cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo

en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado comparece y

reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de

éste y del poseedor por él designado . ". Si el demandado señala a otra persona como el poseedor y este

comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo que el

demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser él el propietario o el titular de otro derecho

real,   el juez debe expedir la resolución por la que decide o no su incorporación en el proceso en

reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no podría ejecutarse contra quien debió

reemplazar al demandado, porque se estaría violando su derecho al debido proceso. Es decir,

el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.

9) La prueba en el interdicto de recobrar

En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referios, exclusivamente, a

probar   la posesión y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el demandate por

interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesión hasta el momento del despojo y que éste

es obra del demandado o de persona encargada por él. A su vez, al demandado no se le admitirá otras

pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesión por el demandante o la

ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones   referidas a la calidad de la posesión del actor

o a su mejor derecho a la posesión.

La Corte Suprema ha resuelto que " tratándose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya finalidad

es defender la posesión ... el demandante debe probar que tuvo la posesión y que fue despojado de la

misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y apreciándose de manera conjunta,

declarará fundada la demanda sólo fehacientemente acreditdos " (CAS. N° 1172-97. Apurimac).

Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se realizaron los hechos en que

consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de terminar

si la pretensión interdictal a prescrito o no.

Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesión del bien, no corresponde la

producción de prueba alguna referida con el derecho a la posesión de ninguna de las partes litigantes.

Exceden de la finalidad del proceso los títulos presentados por las partes o las razones alegadas por el

demandado para retener la posesión.

10) Plazo prescriptorio

El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado a partir de la realización del

despojo (art. 601 del CPC).

11) Medida cautelar

Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final

cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (art.  

681 del C.P.C.).

La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecución anticipada

de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la

necesidad