Recurso de Amparo por estafa en Internet. Consideraciones jurídicas desde el punto de vista de estafador y estafado.

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Tribunal ConstitucionalSala . Sección Recurso

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DOÑA , Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON , cuyas demás circunstancias ya constan en el procedimiento arriba referenciado, ante la Sala comparezco y D I G O:

Que mediante el presente escrito, y en base a los artículos 44.1 y 49 de la L. O. de creación de este Tribunal, de 3 de octubre de 1979, reformada por la L.O. 6/2007 de 24 de mayo, así como al Art. 53.2 de la Constitución Española, vengo a interponer en la representación antecitada, DEMANDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL, contra la Sentencia núm. , de la Sección de la Audiencia Provincial de , de fecha , recaída en el Rollo de apelación de Juicio de Faltas , que confirma la Sentencia núm. , dictada por el Juzgado de Instrucción nº de en fecha , recaída en Juicio de Faltas por estafa núm. , que también se recurre, ello entendiendo que las citadas resoluciones no son ajustadas a Derecho y vulneran los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a usar los medios de prueba pertinentes, a la motivación suficiente de las resoluciones y a la tutela judicial efectiva con producción de indefensión , de los artículos 24.2 y 24.1 de la C.E.

Se basa la presente demanda en los siguientes

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H E C H O S

PRIMERO.- En fecha , se dictó por el Juzgado de Instrucción nº de , Sentencia nº , recaída en Juicio de Faltas, seguido por presunta estafa, en la que se condena a , como autor de una FALTA DE ESTAFA, del art.623.4 del Código Penal, a la pena de TREINTA DIAS DE MULTA , a razón de una CUOTA DIARIA DE NUEVE EUROS y a que en el orden civil , indemnice a , en la cantidad de euros, y al abono de las costas procesales causadas en dicho procedimiento.

En dicha Sentencia figura el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

“UNICO.- Resulta probado y así se declara que, el día Doña convino, vía e-mail, con quien decía llamarse la compra- por el precio de euros- de una videoconsola que éste anunciaba en la página Web de internet segundamano.com. Pues bien, en dicha fecha, Doña , efectuó una transferencia por el importe de la compra en la cuenta bancaria de la entidad bancaria nº que áquel le facilitó, cuenta bancaria titularidad de . Ahora bien, a día de hoy, Doña ni ha recibido la videoconsola ni le ha sido devuelto el precio abonado, pese a los requerimientos vía e-mail que ha efectuado al vendedor”.

La Juzgadora de Instancia, entendió acreditada la falta de estafa, en base a lo que consta en los FUNDAMENTOS JURÍDICOS de su resolución, de los que se transcriben los que afectan a tal consideración:

SEGUNDO.- “En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral sobre la realidad de tales hechos y sobre su autoría, venciendo el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, debe partirse no sólo de la declaración efectuada por la propia denunciante, en el acto del juicio sino también del resguardo de la transferencia efectuada y el atestado policial en que consta que Don es el titular de la cuenta bancaria beneficiaria de la transferencia. Lo anterior pone de relieve el acuerdo de compraventa a que llegaron los implicados, la forma en que doña cumplió su parte en la operación abonando el precio y la forma en que la incumplió Don

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pues éste ni envío la videoconsola ni devolvió el dinero por él recibido en su cuenta bancaria. Todos ellos son datos suficientes para estimar acreditado el ánimo del denunciado de no cumplir con la contraprestación debida a cambio del precio recibido.

Por lo tanto, a la vista de que, en el caso de autos están presentes los elementos típicos de la falta de estafa prevista en el art. 623.4 del C.P. por cuanto “con ánimo de lucro, se ha utilizado engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio” pues el denunciado ha simulado un propósito serio de contratar siendo que en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento, y además la cuantía que se ha estafado es de euros, procede condenar a don por los hechos que se le imputan”.

SEGUNDO.- Contra la citada Sentencia del Juzgado de Instrucción, se interpuso por el propio interesado recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de , que se sustanció en su Sección Primera, Rollo Apelación Juicio de Faltas núm. , alegando el recurrente, en esencia y por lo que a efectos de vulneración de derechos fundamentales interesa:

1º.- La vulneración del art. 24.2 de la C.E., derecho a la defensa, al no habérsele designado profesional de oficio que pudiera proponer las pruebas de descargo que interesaba en su escrito de defensa, donde le apoderaba a tal fin, haciendo constar ya su PROTESTA para el caso de que no fueran admitidos, ello a efectos de recurso, reproduciendo ahora en el recurso de apelación la solicitud de que se admitieran y practicaran los medios de prueba que en su día solicitó sin pronunciamiento alguno al respecto por parte del Juzgado, acogiéndose a lo dispuesto en el art. 790.3 de la L.E.Crim. y alegando INDEFENSION.

2º.- La vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., por faltar prueba de cargo para quebrar tal principio presuntivo de inocencia (tenerse por probados hechos solo recogidos en un atestado policial no ratificado en el acto del juicio, sin haberse sometido a debate contradictorio, sin respetar los principios de oralidad, inmediación y contradicción), alegando que al atestado tampoco se dio lectura en el acto del juicio, con lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

Alegaba el interesado que ya en su escrito de defensa manifestó

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que se encontraba en desempleo y sin recursos económicos, razón por la que residiendo en demarcación distinta a la del Juzgado y no pudiéndose desplazar presentó escrito para su defensa, solicitando medios de prueba, en virtud de la posibilidad que le otorga el art. 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por su parte, la parte denunciante formuló impugnación a tal recurso, por las razones que constan en el mismo y damos por reproducidas y que en definitiva, se ciñe a alegar hechos que jamás fueron probados en el acto del juicio, ni expresamente declarados como tales en la Sentencia, interesando la confirmación de la misma.

TERCERO.- El recurso de apelación se desestimó, por Sentencia núm. , de la Sección de la Audiencia Provincial de , de fecha , recaída en el Rollo de apelación de Juicio de Faltas número . La Sala, acepta los hechos probados de la anterior Sentencia y conforme a sus razonamientos jurídicos que damos por reproducidos, la confirma. Se destaca que en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO declara lo siguiente:

“ Al respecto ha de indicarse, tras analizar de nuevo el resultado de la prueba practicada, que no cabe llegar a conclusiones fácticas ni jurídicas distintas a las que llegó la Juzgadora de Instancia que ha tenido la ventaja de la inmediación habiendo oído directamente en el juicio oral el testimonio de la denunciante que ha acreditado documentalmente que el ingreso se realizó en una cuenta corriente de la que era titular el denunciando sin que éste haya devuelto, pese al tiempo transcurrido, la cantidad remitida por la denunciante como sería lógico si no hubiera tenido intención de apropiarse de dicho importe sin que tampoco haya entregado la videoconsola ofrecida, por lo que ha desestimarse el recurso al considerar correcta la imputación al denunciado del ílicito (falta de estafa por el que se le sanciona).”

CUARTO.- Contra la anterior resolución de la Audiencia Provincial de , el hoy recurrente en amparo, anunció su voluntad de interponer recurso de amparo, solicitando profesionales , para la representación y defensa a tal efecto, lo que da lugar a la presente demanda. Y adelantó escrito con las denuncias de lesión de derechos

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fundamentales que constan en su escrito y damos por reproducidas, que en resumen se concretan en el derecho a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin que nunca pueda producirse indefensión, que incluye el derecho a una resolución ajustada a derecho con una motivación suficiente, razonable y congruente, derechos fundamentales recogidos en los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. JURÍDICO PROCESALES

PRIMERO.- PROCEDENCIA DEL RECURSO: Al denunciarse Infracción del Art. 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por parte de las Sentencias mencionadas procede este recurso conforme al Art. 41.1 de la Ley Orgánica 2/79 de creación del Tribunal Constitucional, modificada por la Ley Orgánica 6/2007.

SEGUNDO.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA: Al ser la infracción que denunciamos del Art. 24.1 y 24.2 de la Constitución, originada en inicio por resolución judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de, luego confirmada por la Sección de la Audiencia Provincial de conociendo en grado de apelación, nos encontramos en el supuesto previsto en el Art. 44.1. a de la citada Ley Orgánica 2/79, y su referida modificación, pues se han agotado todos los recurso utilizables en la vía judicial ordinaria.

La violación del derecho constitucional se ha invocado en cuanto se ha tenido oportunidad para ello, en el recurso de apelación la infracción del

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derecho a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y en este momento por la misma vulneración y además la falta de tutela judicial efectiva generadora de indefensión.

TERCERO.- PLAZO: Notificada la Sentencia recaída en Apelación, se presentó en plazo anuncio de intención de recurrir en amparo solicitando nuevos profesionales para su defensa y representación con solicitud de suspensión del plazo para formular la demanda y designados los que suscriben y entregados los antecedentes a esta parte con fecha , este recurso se presenta dentro del plazo previsto en el nº 2 del Art. 44 de la Ley Orgánica 2/79 y su modificación referida (30 días, siempre teniendo en cuenta el carácter inhábil de los sábados, domingos y festivos).

CUARTO.- LEGITIMACIÓN: Conforme al Art. 46.1, b de la Ley Orgánica 2/79 y su reforma, el presente recurso se interpone en nombre del interesado, condenado por las sentencias recurridas, Don , ostentándose tal representación por

QUINTO.- Se cumplen los requisitos establecidos en el Art. 81 de la ley Orgánica 2/79.

SEXTO.- Se cumple el requisito del art. 49.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en cuanto al requisito de justificación de la especial trascendencia constitucional de la demanda de amparo, por lo que procede su admisión conforme a lo dispuesto en el art.50.1.b) de dicha Ley.

El contenido del presente recurso, a juicio de esta parte, justifica una decisión sobre el fondo en razón de la especial transcendencia constitucional, dado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia se ve comprometido por la dificultad de la prueba del elemento típico del engaño como requisito esencial que integra la estafa, ello, cuando se trata de compra-ventas por internet , utilizando páginas web, sin contacto personal de los intervinientes en ella.

El uso de las nuevas tecnologías por gran parte de los ciudadanos,

para determinadas compraventas vía internet, plantea novedades y dificultades para la prueba de la concurrencia de los requisitos de la estafa, para la determinación con las debidas garantías, de quien sea realmente el

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vendedor, y de quien, por tanto, sea el que usa engaño bastante para poder ser tenido por autor de la misma, ello cuando no existe entre las partes contacto personal, ni visual, ni telefónico, siendo desconocidos unos para otros, en definitiva, se trata de que se establezcan criterios claros en la Jurisprudencia, de cómo en esta nueva situación, se puede tener por probado suficientemente y con la debidas garantías quien sea el autor verdadero del engaño para erradicar toda indefensión por resoluciones injustas, engaño sin el cual no puede incardinarse la conducta en el tipo penal de la estafa, sin lesionar el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al uso de medios de prueba aptos para esclarecer quien sea efectivamente el autor del engaño y por tanto de la estafa, en el ámbito informático. Las nuevas tecnologías, producen cambios en el modo de comisión de ciertos delitos y ello demanda nuevos medios de prueba más exigentes y adaptados para que su resultado pueda efectivamente constituir una prueba de cargo suficiente.

Ello conlleva un riesgo de error muy alto y por tanto deben fijarse nuevas y claras pautas de interpretación, que impidan lesionar el derecho a la presunción de inocencia y una especial actividad probatoria que erradique llegar a resoluciones erróneas y de mucho calado dado el creciente uso de internet para muchas transacciones comerciales, lo que requiere la determinación clara y unánime de cómo y cuándo se deben tener por probados los requisitos de la estafa, que medios son ahora adecuados para asegurar la concurrencia de los requisitos y más concretamente qué se requiere para llegar a determinar sin riesgo quien es la persona que lleva a cabo el engaño bastante, ante la posible falta de identificación cierta de quien es quien lo usa, pues es fácil, con estos medios, que quede impune el verdadero autor y se castigue a personas inocentes, no intervinientes en el contrato ni en el engaño, con la consiguiente inseguridad jurídica.

Los problemas que plantea la prueba del engaño y demás elementos de la estafa a través de las nuevas tecnologías , concretamente en las ventas de productos de todo tipo por internet ,es por tanto una cuestión que afecta con carácter general a la sociedad, y que puede redundar en la lesión del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a usar todos los medios de prueba pertinentes -en estos casos incluso de carácter tecnológico o informático-, para determinar con las debidas garantías quienes sean los verdaderos autores, en este nuevo marco.

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II.- JURIDICO MATERIALES.

PRIMERO .- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA DEL ART. 24.2 C.E., POR EXISTIR VACIO PROBATORIO DE CARGO SOBRE LA FALTA DE ESTAFA POR LA QUE SE CONDENA. FALTA DE ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO EN QUE FUNDAMENTAR LA CONDENA POR ESTA FALTA. VULNERACION DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS Y CONSECUENTE VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN QUE EN NINGUN CASO PUEDA PRODUCIRSE INDEFENSION DEL ART. 24.1 DE LA C.E.

El Juzgado de Instrucción y posteriormente la Sala sentenciadora, han considerado como probados la comisión de unos hechos supuestamente subsumibles en una falta de estafa, sin tener en cuenta que esa apreciación conculca el derecho constitucional a la presunción de inocencia. No existe una verdadera prueba de cargo capaz de enervar los efectos de la presunción de inocencia que ampara al recurrente, existe al respecto un verdadero vacío probatorio de cargo.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que como establece reiteradísima Jurisprudencia, que por conocida es innecesario citar pormenorizadamente, la prueba de cargo se obtiene de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, con las debidas garantías, con respeto de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, evitando la indefensión que produce no poder acceder a un debate contradictorio.

Partiendo de ello, se aprecia en el acta del juicio oral y se deduce de la Sentencia del Juzgado de Instrucción, luego confirmada por la Audiencia Provincial, que toda la actividad probatoria en el plenario encaminada a probar los hechos imputados a mi patrocinado consistió exclusivamente en el testimonio de la denunciante perjudicada, Doña

En cuanto a la prueba de descargo, no pudiendo acudir el imputado

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y según consta en el acta del juicio oral, solo se dio por reproducido el escrito de defensa que había presentado el Sr. (haciendo uso de lo dispuesto en el art. 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no poder acudir al residir en otra provincia distinta a la del Juzgado, y carecer como manifestaba de recursos económicos debido a su situación de desempleo), sin que se diera lectura al mismo, ni se pronunciase nunca el Juzgado sobre las pruebas que solicitaba en tal escrito,ni en este momento ni antes , pese a que se podían tener, dado su carácter. como anticipadas. Se guarda silencio al respecto.

Así las cosas, toda la actividad probatoria consistió exclusivamente la declaración de la denunciante, quien ignora con quien acordó la compraventa vía internet, pues no tuvo contacto personal con el vendedor, ni le vió, ni le oyó (nunca hablaron por teléfono), siendo que éste se identificó como . Facilitando su DNI y correo electrónico. A la pregunta de su Señoría, de si sabía si Don era Don , contesta la declarante que “Eso le dijo la policía, nunca hablaron por teléfono”, ello como consta en el acta del Juicio Oral.

Testimonio de referencia de lo que le que supuestamente le habría dicho la policía –policía que no comparece al juicio, ni ratifica el atestado-, y que le habría dicho también que el número de cuenta era de mi patrocinado. Datos éstos no acreditados en el acto del juicio.

Así pues, la titularidad de la cuenta no ha sido acreditada, por cuanto la Policía no acudió al acto del juicio, ni por tanto ha ratificado sus informes sobre este extremo en el atestado, que solo tiene valor de mera denuncia. Y en cualquier caso, en el mismo, ni consta certificado bancario al respecto, ni como se hizo constar en el propio atestado, se comunicó nunca al Juzgado el final de las investigaciones que presuntamente se estaban siguiendo sobre el número de cuenta y mi patrocinado.

Las únicas pruebas que pueden desvirtuar el principio presuntivo de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral y siendo así, es evidente que se carece completamente de prueba de cargo.

Debe tenerse en cuenta que los testimonios indirectos, solo excepcionalmente valen como prueba para condenar, cuando por alguna circunstancia (fallecimiento, pérdida de facultades mentales, imposibilidad

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de localización, etc..) no puede declarar el mismo testigo directo en el acto solemne del plenario (STC 303/1993, 97/99, o 14/07/03). En el caso que nos ocupa, conviene resaltar la subsidiariedad del testimonio de referencia, porque se traduce en una prohibición de su utilización cuando es posible acudir al testigo directo.

Como declara la STS de 14 de diciembre de 1992, “sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de los testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación del Tribunal por la propia valoración que de tales declaraciones hace el testigo indirecto…trasladándose así a la cabeza del testigo de referencia una función que es propia del Juzgador.

Si no fuera de este modo, se vulneraría lo dispuesto en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 c) del Pacto de Nueva York de 1966, que reconocen a toda persona acusada el derecho a interrogar a los testigos que declaren en su contra (STC 303/1993).

En estas circunstancias, la titularidad de la cuenta no está probada, pero en cualquier caso, el titular de la cuenta donde se ingresa el dinero, en unas circunstancias como las que concurren, no tiene porque ser el vendedor, ni la persona que lleve a cabo el engaño, ni la que convenga los términos del contrato de compraventa. Es decir, incluso si se hubiera acreditado debidamente la titularidad de la cuenta, ello no implicaría prueba alguna sobre la autoría del engaño, ni sobre quien sea realmente el vendedor, ni por tanto el autor de la presunta estafa. Un ingreso en una cuenta puede deberse a múltiples hipótesis, puede deberse a un error o a un ingreso indebido, etc…. y no puede tenerse sin más al titular de la misma, por autor de una estafa, sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.CE, que aquí se infringe.

Tampoco existe justificante de la transferencia, pues no existe ratificación o reconocimiento por parte de la denunciante sobre si el justificante que obra unido al atestado –no ratificado-, y que es una mera fotocopia, se corresponde siquiera con la cuenta en la que ella efectuó el ingreso, y por tanto no puede hacer prueba tampoco de este hecho, siendo que además el ordenante que aparecería en tal justificante no se

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corresponde con los datos de la denunciante, y se trataría de persona distinta, concretamente un Señor.

Pese a todo lo anterior, la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº de , declara en su fundamento Jurídico haber llegado al convencimiento para condenar sobre la base de:

“… no sólo de la declaración efectuada por la propia denunciante, en el acto del juicio sino también del resguardo de la transferencia efectuada y el atestado policial en que consta que el titular de la cuenta bancaria beneficiaria de la transferencia. Lo anterior pone de relieve el acuerdo de compraventa a que llegaron los implicados, la forma en que doña cumplió su parte en la operación abonando el precio y la forma en que la incumplió don pues éste ni envío la videoconsola ni devolvió el dinero por él recibido en su cuenta bancaria. Todos ellos son datos suficientes para estimar acreditado el ánimo del denunciado de no cumplir con la contraprestación debida a cambio del precio recibido.

Por lo tanto, a la vista de que, en el caso de autos están presentes los elementos típicos de la falta de estafa prevista en el art. 623.4 del C.P. por cuanto “con ánimo de lucro, se ha utilizado engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio” pues el denunciado ha simulado un propósito serio de contratar siendo que en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento, y además la cuantía que se ha estafado es de euros, procede condenar a don de los hechos que se le imputan”.

Lo anterior revela que el Juzgado se apoya primero en la declaración de la perjudicada que ningún dato tendente a probar quien fue el autor puede aportar, no sabe ni con quien contrató ya que solo se comunicó vía correo electrónico con un Señor que no se ha acreditado sea mi cliente, mediante un correo que tampoco se ha acreditado sea del mismo. En segundo lugar se apoya en un resguardo de transferencia que no es más que una fotocopia unida al atestado no ratificado, en el que el transfirente no se sabe quién es pues es un varón y no la denunciante, que por otro lado nunca aportó original al acto del juicio ni a ninguna parte, lo que impide se hable de prueba documental alguna, y en tercer lugar se apoya la resolución en el atestado policial no ratificado en juicio, en el que constaría que la policía hizo una gestión para averiguar el titular de la cuenta y sería mi patrocinado, sin que tampoco conste ello en documento

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bancario alguno, por lo que la no comparecencia de la policía al juicio a ofrecer su testimonio con las debidas garantías, deja huérfana cualquier testifical en este sentido, por lo que existe vacío probatorio de cargo sobre tal extremo.

Por último, la no devolución del importe -que no se acredita se reclamase a mi patrocinado sino al vendedor vía e-mail, ya que todas las reclamaciones se hicieron mediante un correo electrónico que no se ha acreditado a quien corresponde, y jamás a mi patrocinado con quien ningún contacto con la denunciante se ha acreditado nunca, no puede constituirse en prueba de cargo alguna de la estafa, ni siquiera si se tuviera por indicio aislado, lo cual tampoco, de ser así, se razona en la Sentencia. Y en todo caso, pudiendo deberse el ingreso a un error, la no devolución en estas circunstancias, sería objeto en su caso de una reclamación en el orden civil, pues tal conducta no es constitutiva ni de estafa, ni de ningún otro ilícito penal.

En estas circunstancias, la orfandad probatoria de los datos empleados para sustentar el fallo, debe suponer a juicio de esta parte, la apreciación de la vulneración de los preceptos constitucionales invocados.

En las condiciones vistas, al tener la Sentencia del Juzgado de Instrucción, por probada la autoría de mi patrocinado de la falta de estafa por la que le condena, valorando básicamente el hecho de la titularidad de la cuenta, sin respeto a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y al incardinar en base a ello la conducta en el tipo de estafa cuyos requisitos exigidos no se acreditan de ningún modo, en esencia el engaño, se lesiona el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, del art. 24.2 de la C.E.. Además resultando en estas circunstancias irrazonable su motivación, incurre en la falta de motivación suficiente con lesión también del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. Y en tales lesiones incurre también la Sentencia de la Audiencia Provincial que la confirma.

Según reiterada doctrina constitucional, la presunción de inocencia, como regla probatoria, exige la concurrencia de prueba de cargo, no solo de la participación del acusado en los hechos, sino también referida a los elementos esenciales, objetivos y subjetivos, que integran el delito (o falta) objeto de imputación. En este sentido SSTC 147/2002 de 15 de

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julio,FJ 5 y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 a). En este caso no se habría acreditado por los órganos judiciales intervinientes el elemento nuclear de este tipo penal, consistente precisamente en el engaño, como tampoco la participación del hoy recurrente en amparo en los hechos por los que se le condena.

Así mismo la STC 16/2012, de 13 de febrero, FJ 3, declara : “…que reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional que “solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando finalmente por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (STC 189/1988, de 28 de septiembre, FJ 2, y citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio,FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 26/2010 de 27 de abril , FJ 6”, (STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 24).

Y es de añadir, “que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva….”

Haciendo aplicación de esta Doctrina al supuesto que nos ocupa, es claro que el elemento típico de la estafa es el engaño, y que tal elemento no ha sido acreditado por prueba de cargo válida, infringiéndose el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE del recurrente, al condenarle por falta de estafa, incardinando su conducta en este tipo penal. Los razonamientos de las Sentencias recurridas, para entender probada la concurrencia de la estafa faltando la acreditación total del elemento esencial, ha sido irrazonable, contraria al tenor de las normas aplicadas y ha vulnerando el derecho a la presunción de inocencia de Don , por lo que debe declararse la nulidad de las mismas.

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SEGUNDO .- VULNERACION DEL DERECHO A UTILIZAR TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA, DEL ART. 24.2 DE LA C.E. FALTA DE PRONUNCIAMIENTO POR SILENCIO SOBRE LAS PRUEBAS PROPUESTAS. INCONGRUENCIA OMISIVA DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS CON VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA GENERANDO INDEFENSIÓN DEL ART. 24.1 C.E.

El recurrente, que vive en una Comunidad Autónoma diferente a la del órgano judicial que instruye la causa y la juzga, como se desprende de las actuaciones y que además, como consta en la causa manifestado por el mismo , se encuentra en desempleo y sin recursos económicos para desplazarse a la celebración del acto del juicio (lo que podía constarse a través del punto neutro judicial), tan pronto tuvo conocimiento de la denuncia, y por tanto de los hechos, envió al Juzgado, vía fax, como consta en las actuaciones remitidas por el Juzgado de Instrucción (no siendo legible el núm. de folio), escrito de defensa, haciendo sus alegaciones de descargo y solicitando prueba, en virtud de lo dispuesto en el art. 970 de la L.E.Crim. En cuanto a las alegaciones, manifestaba que en ningún momento había vendido a la Sra. producto alguno a través de la página de internet Segunda Mano, que jamás contactó por correo electrónico con dicha Señora, al que ni siquiera conoce, y que jamás le facilitó su número de cuenta.

Interesaba, en tal escrito remitido al Juzgado, la práctica de diversos MEDIOS DE PRUEBA, solicitando se apoderase a Procurador del turno de oficio, con apoyo en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, al que apoderaba para que las propusiera en su nombre, efectuando PROTESTA ANTICIPADA PARA EL CASO DE SU DENEGACION. Las pruebas propuestas fueron las siguientes :

1.- Documental privada consistente en que se dirija mandamiento a la entidad SEGUNDA MANO en internet, consistente en que se certifique por la misma, la titularidad del pseudónimo que realizó la compraventa a la Sra. y direcciones IP desde las que realizaba la conexión para la venta del artículo en su portal.

2.- Documental privada consistente en que se dirija mandamiento la entidad proveedora del servicio de la dirección de correo que realizó la

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venta, consistente en que se certifique por parte de la misma la titularidad del correo electrónico y direcciones IP desde las que realizaba la conexión para el envío de correos.

3.- Solicitud a la Sra. de copia de los correo recibidos, con su encabezamiento técnico, donde conste la dirección IP de envío.

4º.- Análisis de Perito independiente de las direcciones IP obtenidas con anterioridad de la práctica de pruebas propuesta, para que de su examen se determine con exactitud donde se produjeron los hechos denunciados.

5º.- Interrogatorio a la Sra. consistente en las siguientes preguntas:

1º. Diga ser cierto si conoce personalmente al denunciado

2º.- Diga ser cierto si en algún momento de la compraventa tuvo contacto personal o telefónico con el denunciado Sr. .

3º.- Diga ser cierto si fuera de toda duda puede asegurar que el denunciado Sr. fue quien le vendió el artículo.

4º.- Diga ser cierto que no posee prueba alguna en la que aparezca el nombre del denunciado.

Jamás el Juzgado se pronunció en ningún sentido al respecto de la prueba propuesta, ni siquiera para denegarla en su caso por impertinente. Ninguna diligencia de investigación, ni ninguna prueba de las interesadas se llevó a cabo para determinar quien pudiera ser el verdadero autor de los hechos con un mínimo de garantías, pese a la luz que podría haber arrojado realizar las comprobaciones que se solicitaban. Es decir, se guardó absoluto silencio, tanto al recibirse el escrito, como luego en el acto del juicio, pues pese a que el Secretario -según consta en el acta del juicio oral-, dio por reproducido el escrito presentado por el denunciado, sin darle lectura, nada se recogió ni en el acta, ni en la Sentencia, ni sobre las alegaciones del denunciado, ni sobre la prueba propuesta, tendente a que se investigasen circunstancias relevantes que podían esclarecer quien fuera el autor verdadero de los hechos y para demostrar que no se trataba de él, cuando a mayor abundamiento, en la denuncia consta como

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presunto vendedor otro Señor, llamado .

La prueba era relevante y se planteó del mejor modo posible por el propio justiciable, habida cuenta de que no se le designó profesional del turno de oficio, aunque se desprende de su escrito que lo solicitaba a través del Juzgado, generándole ello también indefensión por falta de asesoramiento legal para su defensa, con lesión también de este derecho fundamental.

Ninguna de estas pruebas, por tanto, se practicaron nunca, ni se investigó quien era , que fue el nombre de la persona con la que al parecer contrató la denunciante y que le facilitó su DNI como vendedor, y del que tenía solo su correo electrónico sobre el que nada se indagó, como tampoco sobre el ordenador desde el que se remitían. De hecho, la Policía, que comunicaba en su atestado que abría una investigación y que daría cuenta de ella al Juzgado al finalizarla, no consta en las actuaciones que diese cuenta de su resultado jamás al Juzgado. Tampoco compareció al acto del juicio, por lo que no ratificó su atestado, no pasando por tanto cuanto consta en él, de una mera denuncia sin mayor acreditación.

Así las cosas, se ha privado a mi patrocinado de los medios legales suficientes para la defensa de sus legítimos intereses, eliminando los derechos que le correspondían como parte en el proceso, privándole de una oportunidad real de defenderlos, con lesión del derecho de fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a la defensa misma, derechos que le otorga el art. 24.2 C.E.

En este sentido la STC 236/2002 de 9 de diciembre, FJ 4, declara respecto al derecho a usar los medios de prueba pertinente que:

“… tal derecho es inseparable del derecho mismo de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos( por todas , SSTC 30/1986, de 20 de Feb.,FJ 8, de 25 de Oct., FJ 2 y 97/1995, de 20 de Jun., FJ 4) , resultando vulnerado tal derecho fundamental –en aquellos supuestos en que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable- ( SSTC 149/1987, de 30 de Oct., FJ 2, 94/1992, de 11 de Jun., FJ 3; 233/1992, de 14 de Dic., FJ 2 y 1/1996, de 15 de Ene., FJ 2)…”

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En razón a lo anterior, resulta inexcusable que frente la acción que el Juzgado dirigió contra mi patrocinado, éste tuviera derecho a articular su defensa, negando los hechos y proponiendo unos medios de prueba para que el Juzgado se pronunciara y en su caso los practicara, o bien en su nombre los articulara un profesional del turno de oficio, a cuyo fin presentó escrito al Juzgado. Interesaba una investigación y una serie de pruebas, que podrían haber esclarecido los hechos -y ayudado a determinar quien fue la verdadera persona autora de los mismos, lugar real de comisión del ilícito penal, IP del ordenador, datos con que contara el portal de Segunda Mano, etc…-, hechos que se imputaban por el Juzgado a mi patrocinado sin indicios acreditados y cuando la denuncia se refería a otra persona, habiendo debido el Juzgado de dar respuesta siquiera sobre la pertinencia o no de los medios de prueba que proponía, y que eran idóneos para demostrar la inocencia del hoy recurrente.

Por tanto la denegación tácita de los medios de prueba que solicitaba, no debió hacerse sin más, y debería haberse fundamentado explicando razonablemente el porqué de su rechazo, ya que la prueba se solicitó en la forma y momento legalmente establecidos -máxime teniendo en cuenta que en un juicio de faltas, por su rapidez, no hay más ocasión que la aprovechada por el hoy recurrente en amparo-, que era relevante a tenor de los hechos y la fundamentación de mi patrocinado, y que era idónea objetivamente para la acreditación de hechos, es decir, para acreditar que no era él , el autor de los mismos. Con lo cual además, se estaba invirtiendo la carga de la prueba, y se le estaba haciendo probar a él su inocencia, cuándo corresponde al Ministerio Fiscal, probar la acusación.

En estas circunstancias, además de lesionarse el derecho del recurrente a la defensa y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la misma, del art. 24.2 C.E., se lesiona también su derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, del art. 24.1 CE, que abarca el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, ello dado que la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción numero de , adolece de ella por incurrir en el defecto de incongruencia omisiva, pues no se pronuncia tampoco en este momento sobre las pruebas propuestas por el Sr. , las deniega tácitamente por silencio sobre su admisión o inadmisión, no conteniendo pronunciamiento alguno al respecto.

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Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial, tampoco se pronuncia sobre las pruebas cuya solicitud reitera el recurrente en su recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3, ya que le fueron denegadas en primera instancia y consta su protesta para el caso de denegación en su escrito de alegaciones al Juzgado, incurriendo así la Sentencia dictada en segunda instancia en los mismos defectos y lesiones de derechos fundamentales que la anterior que confirma.

De lo anterior resulta que en las Sentencias recurridas hay una absoluta falta de motivación, que se traduce en falta de respuesta a las pretensiones deducidas por la parte y que además reviste una especial trascendencia en el recurso de apelación, donde varios de los principales motivos que incluye el recurrente, tiene por objeto la vulneración del derecho fundamental del propio Sr. a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa, requiriendo ello una respuesta expresa que no se obtuvo en sede judicial.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que, según una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 67/2007, de 27 de marzo, y que se reitera, sustancialmente, en las sentencias constitucionales 44/2008, de 10 de marzo, 9/2009, de 12 de enero, y 24/2010, de 27 de abril, para que pueda declararse que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

“Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo, "forma parte de la

jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial

efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las

cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de

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justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE. Tal

lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se

produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada

ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte

de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los

argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el

'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' ( SSTC

118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3; 114/2003, de 16 de

junio, FJ 3). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero, se trata

de 'un quebrantamiento de forma que … provoca la indefensión de alguno de los

justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada

la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o

intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de

justicia' (FJ 4). a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano

judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el

art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el

órgano judicial en momento procesal oportuno' ( STC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4;

también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 206/1998, de 26 de

octubre, FJ 2).

 

b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino,

en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en

virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las

SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero, 'el juicio sobre la

congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte

dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos

subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos

últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante

pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento

jurídico que la nutre' (FJ 3 en ambas).... [La constricción de la incongruencia

omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos

supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no

sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos

supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de

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respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma...

 

c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva

del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial

a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal

falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues

los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse

con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada

atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de

junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Para poder

apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión

sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los

razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no

sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los

motivos fundamentadores de la respuesta tácita' (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ

4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3). En tal sentido 'no se produce incongruencia

omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, cuando la falta de respuesta

judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión

que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento

preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente

pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un

defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión

de fondo' (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2)" (FJ 2)”.”

Lo anterior revela que se dan en el presente caso los requisitos exigidos para poder atribuir a las resoluciones recurridas el defecto de la incongruencia omisiva. Teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, las dificultades del Sr. y la indefensión que ha sufrido, la fundamentación que contienen dichas resoluciones no puede considerarse una desestimación tácita de las cuestiones planteadas acorde con las exigencias constitucionales, pues de las mismas no pueden deducirse ni los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, ni aún menos de la ratio decidendi de las decisiones, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 de la C.E.

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. Por todo lo expuesto

SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por interpuesta, en la representación y el sentido que en la cabecera del mismo consta, DEMANDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL, POR VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 24.1 Y 2 DE LA C.E., que en su cuerpo se han descrito, contra la Sentencia núm. , dictada por el Juzgado de Instrucción nº de en fecha , recaída en Juicio de Faltas por estafa núm. ,y contra la Sentencia núm. , de la Sección de la Audiencia Provincial de , de fecha , recaída en el Rollo de apelación de Juicio de Faltas , que la confirma, dictándose Sentencia, tras la tramitación pertinente, en la que, otorgándose el amparo solicitado se reconozca al recurrente su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 C.E.)y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) y se declare la nulidad de dichas resoluciones por lesivas de los derechos fundamentales del recurrente, absolviéndole de la falta de estafa a que ha sido condenado, o en su caso, ordenando se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la primera infracción, a fin de que se acabe dictando resolución más ajustada a Derecho, en la que se subsane la infracción de los derechos constitucionales vulnerados.

OTROSÍ DIGO: Que ocasionando la ejecución de la Sentencias cuya nulidad se pide, un perjuicio tal que haría perder al amparo la finalidad y según el Art. 56.2 de la Ley Orgánica 2/ 1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, modificada por L.O. 6/2007, de 24 de mayo, del mismo Tribunal, interesa al derecho de esta parte la suspensión de la ejecución de la Sentencia, máxime cuando para el caso de impago de multa por insolvencia se prevé arresto sustitutorio del art. 53 del C.P. y el recurrente carece de recursos para abonarla.

Por ello,

SUPLICO DE NUEVO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, se sirva suspender la ejecución de dichas resoluciones.

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Todo ello por ser de Justicia que pido, respecto de principal y otrosí en Madrid, a . Fdo. Lda. Fdo. Proc.

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