esquemas del delito

ESQUEMAS DEL DELITOApuntes de clase (2007)

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

I. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

El presente texto pretende exponer los temas estudiados dentro del curso de esquemas del delito. El enfoque va a estar dirigido principalmente hacía la Dogmática Penal. Debe dejarse claro que si hablamos de esquemas del delito, estamos utilizando un término que va más allá de la dogmática penal, porque también se refiere a la escuela clásica con CARRARA a la cabeza y a la escuela positivista a partir del escrito de FERRI (Principios de derecho criminal). Sin embargo, no nos vamos a ocupar de estos temas, porque los mismos son tratados fundamentalmente en la materia que agota el doctor Nódier AGUDELO BETANCUR, que se denomina Pensamiento Penal.

Frente a la evolución de la dogmática penal, el cual es el tema que más nos preocupa, existen algunos textos de diferentes autores. El primero es un artículo del profesor Bernd SCHÜNEMANN, uno de los más importantes doctrinantes de la actualidad en Alemania, que se llama Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal. Ahí van a encontrar ustedes cómo el profesor SCHÜNEMANN, realiza un importante recorrido por lo que ha sido la dogmática penal a través de su historia, señalando paso por paso y atreviéndose un poco a ubicar cronológicamente las diferentes épocas dogmáticas. Porque en nuestro medio ya es lugar común que hablemos de una dogmática clásica,

_______________________________________________________________________________________________ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS

ESQUEMAS DEL DELITO - 2007

neoclásica y finalista; y en todas estas épocas donde el delito se define como una conducta típica, antijurídica y culpable, la definición siempre es la misma. En la dogmática clásica, neoclásica, finalista y postfinalista. Sin embargo, si nosotros nos adentramos a



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ver en cada una de ellas cuál es el significado y cuál es el contenido de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, nos encontramos con importantísimas diferencias. La tipicidad en la dogmática clásica y neoclásica tiene, aunque en principio similar contenido, significativas diferencias. La tipicidad en la dogmática finalista frente a las antes mencionadas sí que difieren en la medida en que unos trabajan con tipo objetivo y los otros trabajan con un tipo objetivo-subjetivo. Lo mismo la antijuridicidad. La antijuridicidad en una dogmática causalista, que comprende la dogmática clásica y neoclásica, trabaja sobre la idea del desvalor de resultado como el núcleo del injusto, como el núcleo de la antijuridicidad; mientras que en la dogmática finalista se trabaja sobre el desvalor de acción como el núcleo del injusto de la antijuridicidad. En la dogmática finalista dolo y culpa se encuentran en la tipicidad, mientras que en la dogmática de corte causalista -clásica y neoclásica- dolo y culpa hacen parte de la culpabilidad. Entonces existen significativas diferencias, muy a pesar de que todas ellas son coincidentes en definir al delito como la acción o como la conducta típica, antijurídica y culpable.

Principalmente en estos esquemas del delito nos referimos a una dogmática construida a partir del concepto de acción, esto es, el concepto de acción es la base o el sustento a partir del cual -llamado por algunos “piedra angular”- se construye el edificio de la teoría del delito. Entonces en este tipo de razonamiento dogmático las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, van a depender del concepto de acción que se asuma. Si asumimos a, b, c, concepto de acción vamos a tener a, b, c, respuestas dogmáticas, es decir, las diferencias se marcarán ya desde el concepto de acción mismo que manejemos. No sucede ello con respecto a lo que se ha denominado la dogmática postfinalista, donde si bien existen semejanzas con la dogmática anterior, en la dogmática postfinalista se produce una renormativización del derecho penal, y ya la construcción de la teoría del delito no



se hace tanto, a pesar de que no se prescinde y se sigue hablando de acción, a partir del concepto de acción, sino de la determinación de cuál es el modelo de Estado que rige y cuál es la misión del derecho penal en ese determinado modelo de Estado. Esto es, se define primero cuál es la función de la norma penal, y a partir de la función de la norma penal, se redefinen los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto es lo que se conoce como la renormativización del derecho penal. Por tanto, entonces, este artículo del profesor SCHÜNEMANN nos da una importante idea de lo que ha sido toda esta evolución. Esa renormativización de la que se ha hablado es lo que en el artículo se denomina la teleología del derecho penal.

Otro escrito igualmente importante es el del profesor Tomas VIVES ANTÓN el cual trata el concepto jurídico-penal de acción y cómo el mismo fue evolucionando en las diferentes corrientes dogmáticas.

Finalmente tenemos un artículo del profesor Moisés MORENO HERNÁNDEZ, un profesor mexicano que ha trabajado también mucho el tema de la evolución de la dogmática y los diferentes conceptos de acción. Con estos artículos, más el del profesor EMILIANO BORJA JIMÉNEZ, vamos a tener una visión muy clara de lo que es la dogmática penal y su evolución. Estos textos hacen un recorrido de lo que han sido las diferentes posiciones dogmáticas, pero lo más interesante es que nos centra en cuál es la discusión actual sobre la dogmática penal, pero muy especialmente hace un planteamiento de que la dogmática actual es casi una vuelta a la dogmática neoclásica, casi que dice que lo que se conoce como el funcionalismo, como tiene una orientación teleológica, no es más que una nueva forma de construir los conceptos bajo la idea de que el fin condiciona a los medios.

DOGMÁTICA PENAL



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Teoría del derecho por medio de la cual se afirma que la ciencia del derecho puede ser construida solo por la ley positiva del Estado. A partir de los años 60, la evolución de la dogmática ha tomado diversos rumbos, ya no solo es aquella Teoría que afirma que la ciencia puede ser construida a través de la norma.

A través de la interpretación del derecho penal se extraen los principios, valores, instituciones e institutos que gobiernan el derecho penal general.

En efecto, el Código Penal de 2000, el cual se inserta dentro de las corrientes más novedosas, se ocupa de desarrollar la teoría constitucional del derecho penal, es decir qué es lo que expresa la Constitución en materia penal. De esta forma el derecho penal debe ser construido teniendo en cuenta los derechos humanos; las notas constitucionales inciden de forma significativa en el derecho penal. Es por esta razón que se puede decir que el derecho penal se encuentra constitucionalizado y al respecto la Corte ha dicho que el derecho penal no se finca solamente en la norma sino que por el contrario debe atender al modelo de Estado, es decir el modelo de Estado configura el derecho penal (nuestro Código penal está constituido sobre la base del modelo constitucional moderno). Adicionalmente, el derecho penal está íntimamente vinculado con el concepto de poder político, por lo tanto Derecho penal y poder político van de la mano.

Claux Roxin a partir de los años 60, de manera categórica, emprendió su obra científica teniendo como base el desarrollo del derecho penal perteneciente a un modelo de Estado. Roxin habló de modelo de Estado en vez de modelo constitucional, ya que no todos los modelos de Estados pueden ser considerados constitucionales.



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Relación íntima entre poder político y derecho penal

El derecho penal nace cuando nace el Estado, esta rama del derecho siempre ha estado vinculada al modelo de Estado, pero fue Roxin, en los años 60 quien puso esto en evidencia. A lo largo de todos los años el derecho penal ha sido la sombra del poder político, el poder político es el género y el derecho penal la especie que quizá más represente el género.

En un primer momento existió el Estado liberal, posteriormente el Estado intervencionista. El primero de ellos no es necesariamente equivalente al Estado democrático – el modelo liberal impone límites a la actividad del Estado y el democrático establece la necesaria intervención de los ciudadanos en las decisiones que a ello concierne- y aquél fue el que originó el modelo de derecho penal liberal o derecho penal tradicional (primer derecho penal que se vincula con la idea de los bienes jurídicos tradicionales como la vida, el honor etc). Lo importante en un Estado liberal es la imposición de límites o barreras de protección para el ciudadano, es decir límites a la actividad del derecho penal.

El Estado democrático hace alusión al derecho penal democrático, como ejemplo podemos nombrar la figura del jurado de conciencia. En este modelo además de los límites al Estado existe el deber del ciudadano de participar en las decisiones.

Relación modelo de Estado y derechos fundamentales



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A cada modelo de Estado corresponde un modelo particular de derechos fundamentales, como veremos a continuación:

Los derechos de autonomía tienen relación con la prohibición de que las personas interfieran en los derechos de otros. Estos son vulnerados cuando el otro interfiere en mí derecho, interferencia dada con la acción.

Con los derechos de prestación el individuo puede exigir del Estado y de los demás las prestaciones. Esto es lo que origina los delitos de omisión.

Los derechos del Estado social de prestación se comportan así: No basta no hacerle daño a los demás sino que hay que hacerle el bien, y esto constituye el ámbito de los delitos de omisión.

Los derechos fundamentales por especificación se dividen en:

1. Derechos fundamentales por especificación al sujeto: El principio general según el cual todos somos iguales equivale a la igualdad formal, pero en un Estado social de Derecho hablamos de igualdad material como la posibilidad de discriminar positivamente de conformidad con el sujeto.

2. Derechos fundamentales por especificación al contenido: Esto nos empuja hacía la superación del derecho liberal, ya que los derechos por especificación del contenido son aquellos que dan origen a una serie de derechos que originan a su vez unos bienes jurídicos denominados de intereses difusos pero que envuelven una pretensión ineludible de interés general. En efecto, estos derechos por especificación del contenido solucionan el problema de la titularidad de los derechos, pues la tradición romano-



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germánica de los titulares de los derechos enseñaba que sólo lo eran quienes fueran personas, como mucho se iba a la idea del concebido; empero, hoy son titulares de derechos sujetos inidentificables o indeterminables, como sucede en los delitos contra el orden económico y social e incluso sujetos que no son actualmente personas, como en los derechos ecológicos, donde los titulares de los mismos son las generaciones futuras.

Relación derechos fundamentales y derecho penal

Todo el bloque de constitucionalidad debe ser estudiado con relación al derecho penal.

Modelo de Estado

Así como el poder político tiene relación con el derecho penal, y el modelo de Estado con los derechos fundamentales, también hay relación entre los derechos fundamentales y el derecho penal. Veamos:

1. Estado liberal ---------- Derechos de autonomía

2. Estado democrático ---- Derechos de participación

3. Estado social ------------ Derechos de prestación



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4. Derechos por especificación ---- del sujeto ---- del contenido

Lo anterior implica que estudiemos la dogmática como ciencia y no como dogmática penal. La dogmática es el dogma de la ley, es construir la ciencia del derecho a través de la ley. El destinatario primario de la ley es el juez o el administrador de justicia. No se puede identificar derecho con ley, pues en la dogmática partimos de la ley para ver como la aplicamos, es decir para hablar de dogmática tiene que existir previamente una ley positiva.

Ahora bien, en la dogmática clásica, neoclásica y finalista la teoría del delito se constituía de izquierda a derecha, pues se partía de la discusión de la acción, y una vez establecida la acción se hablaba de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, es decir siempre primero se hablaba de acción.

En la dogmática postfinalista, dentro de la cual hay dos versiones: el funcionalismo moderado (Roxin, teoría de las normas) y el funcionalismo radical (Jakobs, Modelo social), se construye la teoría del delito de derecha a izquierda, puesto que se comienza estudiando la pena y su sentido, la función del derecho penal, así como también la teoría del bien jurídico. Una vez establecido lo anterior, se define y estudiamos la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

¿QUÉ ES LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL?

La dogmática es un movimiento que nace y se inscribe principalmente en el ámbito del positivismo jurídico. La palabra dogmática viene de dogma y ese dogma estaba referido al dogma de la ley. Para la construcción de la ciencia jurídica es imprescindible la idea según la cual es



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suficiente y basta con la ley, es por esta razón que se habla del dogma de la ley positiva. Así entonces, se puede decir que la dogmática está referida, sobre todo en sus inicios, a la ley positiva del Estado, a la norma penal.

Lo anterior tiene unas importantes razones históricas y filosóficas. La dogmática penal para algunos es una técnica; para otros es una ciencia, puesto que su nacimiento y evolución se hace con base en pretensiones científicas como lo vamos a ver. Otros no son tan escépticos pero tampoco tan optimistas, y hablan de que es una metodología a partir de la cual se sientan los presupuestos de la responsabilidad penal, a través de una interpretación racional de la ley que permita la construcción sistemática de la teoría del delito.

Esa construcción científica de la teoría del delito, a partir del razonamiento sistemático, tiene que hacerse teniendo como base la norma penal vigente en el Estado. El fundamento de la dogmática es el iusnaturalismo racional, el cual se basa en la construcción de institutos a través de axiomas, es decir, mediante el método deductivo por medio del cual yendo de lo particular a lo general se explican todas las instituciones jurídicas. Aquí entonces ya van a encontrar una gran diferencia con otras teorías penales, por ejemplo con la teoría carrariana, que a pesar de que también hizo sistemática, el delito, el cual era considerado como un ente jurídico, fue estudiado por Carrara desde las perspectivas de las diferentes fuerzas del delito, pero principalmente a través de las tres formas de imputación: imputación moral, imputación física e imputación legal. Por medio de las fuerzas objetivas y subjetivas, descendiendo de lo particular a lo general se explican los institutos sin necesidad de acudir a la ley.

Precisamente CARRARA decía que él no se ocupaba de interpretar códigos. Si vemos el Programa de Derecho Criminal, CARRARA, si bien menciona códigos allí, no se funda



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para su postulación en un código determinado, ya que construye todas sus ideas a partir del iusnaturalismo teológico, del cual no puede desprenderse, ya que también edifica dichas ideas a través del iusnaturalismo racionalista, en la medida en que en que se basa en las fuentes filosóficas demoliberales de BECCARIA, al igual que del aristotélico-tomismo. Entonces, a pesar de que CARRARA hace una especie de sistemática del derecho penal, no hace dogmática, porque la dogmática implica que la construcción de la teoría del delito debe hacerse a partir de la norma penal vigente en el Estado.

Igualmente podríamos decir que en principio tampoco FERRI hace dogmática, porque en realidad FERRI, al menos en sus principios, construía toda su teoría sobre -si se pudiera hablar allí de derecho penal- no sobre las normas del Estado, sino sobre conceptos sociológicos. Por eso la primera gran obra de FERRI se llama Sociología criminal, y éste autor solamente se ocupó de la legislación, de esbozar una teoría a partir de la ley, al final de su vida científica, cuando publicó los llamados Principios de derecho criminal alrededor de 1928 o 1930, ya a finales de su vida.

Por eso entonces tiene que quedar claro: el pensamiento dogmático siempre implica un pensamiento sistemático, aún cuando últimamente, por virtud de movimientos como los impulsados por ROXIN, sin abandonar el pensamiento sistemático, también se atiende el pensamiento problemático. Pero siempre que hablamos de dogmática estamos hablando de pensamientos sistemáticos. Pero no todo pensamiento sistemático significa que nos estemos ubicando en la dogmática penal. Entonces eso es la dogmática, la construcción sistemática a partir de la norma positiva del Estado.



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Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal

El ius naturalismo racionalista, que implica que las autoridades parten de la abstracción, es decir que van de lo general a lo particular, reacciona contra los procedimientos de la Edad Media, como el enciclopedismo, el cual basa sus opiniones en los conceptos de los padres de la iglesia, y lo casuístico, ya que por ejemplo no se estudiaba el homicidio si no quién era homicida, no estaba consagrado el principio de legalidad.

Así las cosas, el Derecho penal moderno reacciona, pues establece que el derecho debe tener contenido y el poder debe estar sujeto a limitaciones que se encuentran en el principio de legalidad y de lesividad vinculado con los Derechos naturales (Feuerbach) y con los Derechos Humanos (Carrara), mediante los cuales se desarrolla el principio de dignidad humana. Estos presupuestos jurídicos implican una serie de institutos jurídicos que se traducen en los siguientes principios:

1. Legalidad (no se habla de tipicidad)

2. Lesividad (no se habla de antijuridicidad)

3. Protección del derecho (no se habla de bien jurídico tutelado)

4. Culpabilidad

Es importante establecer que los principios son diferentes a las categorías dogmáticas. Así bien, Feuerbach y Carrara desarrollaron principios más no categorías dogmáticas (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ni las subcategorías



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(elementos de imputabilidad, dolo, culpa, autoría, participación, complicidad, inexigibilidad de otra conducta, eximentes de responsabilidad, error de tipo). Al hablar de culpabilidad debe tenerse en cuenta que existe una diferencia entre lo que es la culpabilidad como principio político criminal y como categoría dogmática.

NACIMIENTO DE LA DOGMÁTICA PENAL

La dogmática nace en un ambiente de discusión sobre qué tiene carácter científico y qué no. Esta discusión se daba en los países más importantes de Europa de ese entonces, Alemania, Francia, Italia, Portugal y España, pero tiene nacimiento en Alemania con la discusión entorno a si se lleva a cabo o no la reforma del Código Civil Alemán, lo cual ocurre en 1814, primer cuarto del siglo XIX.

Una vez desaparece el Antiguo Régimen y se implantan las convicciones del llamado Estado liberal, se produce en primer orden lo que se conoció como la codificación, por ejemplo el Código de Napoleón de 1804, posteriormente el Código Francés.

Es así como en los primeros años del siglo XIX se extendía en Europa el Código Civil francés de 1804. En este momento se produjo la expansión político territorial de Napoleón. Los efectos de dicha expansión se reflejan en el Código Civil de Colombia, el cual proviene del Código Civil Chileno, que a su vez fue tomado del Código Civil de Napoleón.

En Francia había un movimiento de reforma, los Códigos Germanos estaban influidos por los romano-germánicos y esto implicaba como tal dejar a un lado sus tradiciones. Algunos eran partidarios de la reforma, pero el carácter de los juristas alemanes no permitía que ello fuera así, por lo



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tanto fueron reacios a adoptar las tradiciones de otros pueblos.

Surge un movimiento de adopción de las teorías francesas al Derecho Alemán, pero los alemanes se oponen a la adopción del Derecho Francés. La escuela histórica del Derecho decía que la ley positiva del Estado era la expresión y decantación del espíritu, principios y valores de un pueblo, es decir, en una legislación se condensaba todo lo que hacía parte de la tradición histórica de un pueblo. Es por esto que la ley no podía ser importada como un objeto cualquiera. Si bien el Derecho era la expresión del espíritu de un pueblo, para saber cuál era éste, se debía recurrir a la ley. Esto era una mezcla del iusnaturalismo y el positivismo, razón por la cual se decía que las reformas se deben hacer teniendo en cuenta las legislaciones anteriores propias de un país, es decir, esto es la oposición a la importación de la legislación extranjera, pues la reforma no se hace importando textos, pues ésta debe implicar una revisión de lo que son históricamente las leyes propias del país.

Antes de la codificación y, particularmente en vigencia del Antiguo Régimen, se impulsó de una manera muy decisiva la discusión sobre el derecho natural. Esto es, un derecho que partía por medio de la deducción de los axiomas más importantes que configuraban las preceptivas jurídicas y a través de dos posiciones, la primera, el iusnaturalismo de corte teológico, a partir de la interpretación de lo que era la ley eterna, la ley universal, se construía los preceptos del derecho natural, que casi como gráficamente desgranándose a partir de los axiomas iría decantando, de lo general a lo específico, los diferentes conceptos que gobernaban el derecho. Como ejemplo de esa forma de pensar, que no es dogmática, porque no parte de los comentarios a una ley positiva del Estado, fue el derecho penal construido por el profesor CARRARA.



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¿Por qué la necesidad de una dogmática?

Con el surgimiento de las codificaciones se dijo que la ley no podía ser interpretada porque todo estaba escrito en la ley y que no había que recurrir a los preceptos del derecho natural porque precisamente la codificación lo que había hecho era aprehender dentro de sus reglas los axiomas del derecho natural y las reglas básicas que se derivaban del mismo. Sin embargo, la necesidad de un desarrollo científico del derecho depende de dos fenómenos: i. Las contradicciones al interior de la ley y ii. Los vacíos legislativos. En este sentido, algunas deficiencias de la legislación contribuyeron, sin duda alguna, a crear la dogmática penal.

Cuando se expiden los grandes Códigos, a través de las normas se compilaba todo el iusnaturalismo, y los jueces sólo debían aplicar la ley, por esto se decía: “El juez no es más que la boca de la ley.” El juez investiga hechos y los subsume en la ley, éste postulado informó a la dogmática por muchos años. Acá florece la interpretación exegética y literal de los textos legales, todo lo que necesitaba el juez para administrar justicia estaba en la ley.

En este sentido, la dogmática es la interpretación, es ir más allá de la letra de la ley. Esta necesidad dogmática surge a pesar del postulado según el cual el juez no es más que la boca de la ley, por que el juez no logra atrapar la realidad social, ya que esta es cambiante, las grandes transformaciones son rápidas, los códigos después de diez años no se acomodan a la realidad social y además surgen contradicciones. Entonces, la dogmática es considerada como ciencia que contempla los pasos que van desde la interpretación gramatical, interpretación exegética, la interpretación teleológica y la interpretación sistemática que



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es lo principal de la dogmática. Casi que podríamos decir que la sistemática es la base fundamental sobre la cual se soporta la dogmática, y que sin sistemática no puede existir dogmática -Precisamente el sentido de ciencia del derecho como algo diferente a la ley, aunque construida a partir de la misma, pero que se construye, se configura casi que en una nueva fuente del derecho-, lo que se conoce como la dogmática penal, se hace a partir de lo que se conoce como la sistemática.

En la práctica lo que más empujaba a la creación de una dogmática eran algunas deficiencias de la legislación que estribaban, primero, en las contradicciones que surgían entre las disposiciones de un cuerpo normativo, y, segundo, los vacíos que existían en la legislación. En un principio el codificador creyó que su obra era tan perfecta que no podían existir contradicciones entre sus disposiciones. Claro, muy pronto la práctica fue revelando que las cosas no eran así, porque una codificación como toda obra humana está sujeta, sin duda alguna, a las limitaciones propias de la naturaleza misma del hombre y, obviamente, esa naturaleza misma significa que en cuanto a los conocimientos el hombre no es perfecto. Y segundo, también la rica vida social nos iba enseñando que todo lo que tuviera en mente el codificador en una época, podía verse, sin duda alguna, desbordado, primero, por la realidad que quiso aprehender en un momento determinado en la cual muchas de las regulaciones que debió hacer se le quedarían por fuera; pero además, el devenir, el tránsito y la evolución de la vida social cada día más compleja, también implicaba que aparecieran nuevas formas de conflictos que en un primer momento no habían sido tenidos en cuenta, porque precisamente para la época en que se construye la normatividad no existían. Entonces a pesar de que existía, sin duda alguna, una voluntad muy importante de los cultores del derecho de construir una ciencia jurídica, es decir, de ir más allá del mero empirismo de la aplicación de la ley, para fijar el texto de interpretación,



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el sentido de la misma, sí fue muy, pero muy importante, para efectos de la creación de la dogmática penal, entendida como sistemática de la interpretación de la ley, las deficiencias que hemos apuntado. Primero, las contradicciones que podían existir en las disposiciones de los cuerpos normativos, y segundo, los vacíos legislativos que se iban constatando a medida que se aplicaban a la realidad social esas leyes. Es claro entonces que si decimos que el juez es la boca de la ley, ante las contradicciones de texto y vacíos que se presenten, el juez no puede hablar o si lo hace va a decir incoherencias. Frente a estas contradicciones y vacíos legislativos surgió la necesidad de solucionar esos problemas por medio de la expedición de ciertas disposiciones, tales como el principio según el cual la ley posterior rige sobre la anterior; la analogía, para darle solución a los vacíos; el principio de buena fe, la prohibición de enriquecimiento sin justa causa etc., lo cual será analizado a fondo con posterioridad

Es así como se puede decir que la tarea del científico del Derecho es aprehender, descubrir, extractar del entramado jurídico los hilos conductores que unen las instituciones. En efecto, si se llegasen a presentar contradicciones o vacíos, estos debiesen ser solucionadas por medio de los principios.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que la fuente material que da origen a la dogmática es la problemática ante las situaciones de contradicción al interior de una misma legislación y los vacíos que se presenten en ella. Ya el juez no es boca de la ley, por el contrario debe ser un cerebro jurídico el cual crea reglas jurídicas aplicables a cada caso.

Positivismo jurídico



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Por otro lado, se encontraba en boga la corriente del positivismo jurídico, la cual se centra en la discusión acerca de lo que se entiende por ciencia.

Esta corriente dice que una ciencia para ser considerada como tal, debe tener objeto y metodología propia. El objeto debe ser aprehensible, implicar que siempre se trabaje sobre el mismo objeto y que nos de certeza sobre lo que estamos trabajando. Así entonces, sólo lo que implicara la viabilidad de ser repetido como prueba en el laboratorio, podría alcanzar la noción de ciencia. Fue entonces el siglo XIX un siglo muy rico para efectos de lo que posteriormente se conocería como la ciencia del derecho. Existieron importantísimas corrientes que propugnaban de una u otra manera por construir dicha ciencia. Pero también existían otras que vapuleaban a las anteriores y señalaban de una manera muy determinante que el derecho no podía ser considerado como ciencia, y uno de los cultores más importantes fue VON KIRCHMANN, un procurador prusiano quien escribió un pequeño libro El carácter acientífico de la jurisprudencia como ciencia, en el cual lanzó una frase lapidaria que decía “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel de desecho”, es decir, no podría existir una tal ciencia. Si tres palabras del legislador convertían todo lo que se había escrito en basura, no podría existir una tal ciencia del derecho, porque decía que el objeto del derecho era un objeto totalmente mudable, por ejemplo, la agricultura y la astronomía se podía apreciar que tenían un objeto fijo, porque las rosas eran del color que son hacía siglos y los astros giraban alrededor del Sol de igual forma hace millones de años como lo hacen hoy, cosa que no sucedía con el derecho, porque el derecho prácticamente dependía, decían ellos, de una pura voluntad del legislador, y con esa voluntad expresada en tres palabras, bibliotecas enteras se convertían en basura, y eso no podía tener jamás el carácter de ciencia.



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En efecto el derecho no puede ser considerado como ciencia, por que los libros se convierten en basura y no puede tenerse como ciencia algo que tiene un objeto tan variable, tan impredecible. Ciencia era la astronomía pues tiene un objeto invariable, por lo tanto se puede decir que lo científico es lo que puede ser sometido a la verificación en el laboratorio a partir de las leyes de causa – efecto, lo demás es metafísico. De esta forma, lo único que podría ser propio de ciencia era la ley positiva, pues solo esto podría ser perceptible a través de los sentidos; y es en virtud de esto que surge el dogma de la ley: objeto a través del cual el Derecho construye la ciencia.

Sin embargo, sí hubo unos importantes profesores que propugnaron por la construcción de una ciencia. Se atribuye principalmente al profesor SAVIGNY, propugnador de la escuela histórica del derecho, dar los primeros pasos para la construcción de una ciencia del derecho. Es así como existía una importante corriente que propugnaba que la construcción del derecho tenía que hacerse a partir del llamado iusnaturalismo, bien en su corte teológico como lo hacía CARRARA a partir de la concepción aristotélico-tomista y agustiniana, en algunos casos, y otros a partir de lo que se conoce como el iusnaturalismo racionalista.

Al respecto puede hacerse referencia al libro Sociedad y Estado en la filosofía moderna del profesor Norberto BOBBIO, y es allí donde todos esos autores se agrupaban para crear una concepción del Estado fundada en los derechos naturales como previos y anteriores a la idea del Estado mismo; y cómo la necesidad fue la que hizo surgir el concepto de Estado a través del llamado contrato social; y cómo BECCARIA, desde el punto de vista penal, aprovechó esa idea y postuló todo lo que se conoce como el contenido del primer programa de política criminal, aprehendido en su obra De los delitos y de las penas.



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Entonces se discutía por parte de los autores si la construcción de la ciencia del derecho debía hacerse a partir de los ius naturalistas, bien de corte teológico o racionalista, o los que decían que debía hacerse a partir de la ley, lo cual nos enmarca ya en el positivismo jurídico. Cuando nosotros hablamos que la construcción de la ciencia del derecho tiene que hacerse a partir del ius naturalismo, somos ius naturalistas, somos partidarios de una concepción del derecho natural. Y si nos dicen que la ciencia del derecho tiene que construirse a partir de la ley positiva del Estado, entonces somos positivistas jurídicos. Y obviamente la dogmática, entendida como la construcción de la ciencia del derecho a partir de la norma, de la ley positiva del Estado, y por eso toma el nombre de dogmática jurídica, el dogma de la ley, a partir de la norma, se inscribió también en el positivismo jurídico.

Pero para darle fuerza a esta visión, el profesor SAVIGNY, precursor de lo que se llama la escuela histórica del derecho, señaló que lo que hoy entendemos como ciencia del derecho o la ciencia jurídica, para él se denominaba la “ciencia de la legislación”, el estudio de la legislación; y ese estudio de la legislación tenía que hacerse desde dos puntos de vista. El primer punto de vista fue llamado histórico, con lo cual se oponía precisamente a las corrientes ius naturalistas, bien de corte teológico o bien de corte puramente racionalista. ¿Por qué? Porque recuerden ustedes cómo el ius naturalismo, sea del corte que sea, teológico como CARRARA o racionalista como fundamentalmente fueron las propuestas de BECARIA, siempre tiende a tener unas características básicas: la universalidad, la inmutabilidad, la intemporalidad y la inespacialidad; y cuando a eso opongo lo histórico, esto es, que el derecho no es intemporal, sino que el derecho es manifestación de la historia, y como la historia va cambiando, vemos entonces cómo SAVIGNY fue, sin duda alguna, uno de los precursores del abandono que se hizo finalmente en materia de lo que él llamaba ciencia de la legislación, pero



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que nosotros conocemos como ciencia jurídica o ciencia del derecho, del derecho natural, para imbuirnos ya, a partir del siglo XIX, en el estudio de lo que se conoce como el positivismo jurídico; reapareciendo el ius naturalismo solamente después de la Segunda Guerra Mundial, luego de la catástrofe que nos enseñó que contemplar como omnipotente al legislador y sólo como derecho a la ley, esto es, identificar justicia, ley y derecho, resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma de los derechos del hombre.

Entonces, como está mencionado con anterioridad, se impuso la idea de que la ciencia jurídica tenía que construirse a partir de la legislación vigente, porque ésta era la expresión de la historia y allí se aprehendía de una u otra manera la conciencia, los valores y, sin duda alguna, de una u otra manera, también los intereses que regían en un momento dado en la sociedad. Pero contraponía ese aspecto, que era el más importante para luchar contra el iusnaturalismo, pero el menos importante dentro del desarrollo de su concepción, el ingrediente filosófico que decía que, sin duda alguna, la ciencia de la legislación tiene que estudiarse por sus características propias que son lo histórico y lo filosófico; pero lo filosófico no era entendido tal vez en el sentido en que se entendía la filosofía para la época, porque la filosofía para la época estaba vinculada por lo general con el derecho natural, con lo metafísico, con lo abstracto, sino que el término filosofía o filosófico en SAVIGNY, apuntaba a lo sistemático, es decir, no era entender la legislación a partir del mero empirismo de interpretar la ley por la ley, la norma por la norma, sino necesariamente mirar las normas dentro de un sistema, dentro de un contexto. Entonces fíjense ustedes cómo ya aquí aparece la base fundamental de la dogmática, la sistematicidad. Y decía entonces que las reglas jurídicas no surgían, sin más, de la ley, sino que las reglas jurídicas surgían de los institutos jurídicos que se definían una vez se estableciera la



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sistematicidad de la legislación. Es decir, la aplicación del derecho se iba independizando como tal de la ley, ya no solamente sería fuente del derecho la ley como tal, a través de la interpretación gramatical, exegética, lógica y tal vez hasta teleológica, sino que cuando mirábamos todo eso dentro de un contexto y surgía la sistemática del derecho, ya aquí se quedaban los institutos como tal y a partir de los institutos era que surgían las reglas jurídicas que eran las que aplicaban los jueces.

Fíjense ustedes, algo de eso sucedió en vigencia del Código Penal de 1936, por obra del profesor ALFONSO REYES ECHANDÍA. Ustedes cogen el Código Penal de 1936 y no encuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; ni que se hable de causales de atipicidad y causales de justificación, ni de causales de inculpabilidad, ni que se hable de imputabilidad ni de causales de inimputabilidad, simplemente encuentran ustedes una cantidad de disposiciones o artículos que van definiendo una que otra cosa del derecho. Pero cuando todo eso se mira en conjunto, obviamente comenzando por la interpretación gramatical, la interpretación exegética que va mucho más allá que la interpretación gramatical, la interpretación lógica, la interpretación teleológica y el enlace de las normas todas entre sí, en conexión, surge algo diferente. Entonces surge la teoría del delito y se habla de lo típico, lo antijurídico y lo culpable, y a partir de la creación de estos institutos es que tenemos las reglas de aplicación. Entonces, tenemos normas que incluyen la tipicidad, normas que incluyen la antijuridicidad y normas que incluyen la culpabilidad; lo cual no sería posible reconocer, por ejemplo, si nosotros manejáramos un concepto puramente legal de la aplicación del derecho. El derecho es algo más que la ley, el derecho es, como lo decían literalmente los autores de la época, casi esa ciencia que surgía de ese manejo de la ley, miradas las normas como tal en conexión de sentido se creaba una nueva fuente del derecho. Y si nosotros miramos



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cómo es eso en la práctica, tenemos que aceptar que eso era de verdad una realidad.

Fíjense ustedes cómo todo esto, conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, las llamadas categorías del delito, pero también las llamadas subcategorías que pertenecen a cada una, por ejemplo, en la tipicidad la teoría de la conducta, de la acción, del sujeto activo, del sujeto pasivo, de la clasificación de los tipos penales, de la complicidad, de la determinación, de la autoría, de la coautoría, surgen no como consecuencias sin más de la ley, sino de esa visión de conexión de ese sentido de cada una. Por ejemplo, una regla como la coautoría impropia de dónde surge, dónde está en nuestro Código Penal contemplada la coautoría impropia. Es una regla jurídica, ¿cierto?, y la utilizamos siempre, siempre decimos fulano de tal, coautores materiales propios o impropios. Bueno la coautoría material propia surge del mismo tipo penal, pero ¿de dónde surge la coautoría material impropia? De la interpretación conjunta y sistemática de todo el ordenamiento jurídico. Por eso entonces, no es de dejar de hablar que en cierta forma la ciencia del derecho se va convirtiendo en una nueva fuente de aplicación del derecho, se va independizando de la ley. Figuras tan importantes como, por ejemplo, en nuestro medio las causales supralegales de justificación, que en cierta forma las ha ido reconociendo la jurisprudencia y la doctrina, no son más que expresión de eso, la ciencia del derecho se va independizando de la ley misma y va conformando una nueva fuente de aplicación del derecho. Y así no se reconozca esto explícitamente en las decisiones judiciales, la lógica impone tener que aceptar que esto es así. Por eso entonces, fíjense ustedes, cómo cada vez que se hace un razonamiento de este tipo lo que se busca es mirar qué está detrás de la norma, y una vez dentro de esa razón material de la norma, llamado por algunos también el espíritu de la norma, creamos un instituto más grande, el cual vamos a



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aplicar también en la vida práctica, en la práctica judicial. Es así como en alguna oportunidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del maestro GÁLVEZ ARGOTE, reconoció que aún no encontrándose demostrada en la realidad el presupuesto objetivo de la causal de atenuación punitiva específica de estado de ira o intenso dolor, aún no encontrándose demostrado, si la persona razonadamente creyó que había sido ofendida gravemente y de allí surgió el estado de ira e intenso dolor, hay que reconocerlo. Fíjense, eso no surge de la ley, no surge del texto, sino que surge de la ciencia del derecho, de la construcción del sentido y la razón de la ley.

Por eso, entonces, fíjense ustedes cómo los dos aspectos que señala allí el profesor SAVIGNY, resultaban importantísimos, el aspecto histórico para la construcción de la ciencia de la legislación, que no es otra que la ciencia del derecho penal o la ciencia jurídica o también, como otros la llaman, la ciencia de la jurisprudencia -la jurisprudencia también debe ser entendida aquí, no como lo que dicen los tribunales, sino como lo que dicen los cultores del derecho-, debe construirse a partir del elemento histórico. Con eso entonces atrae hacia sí, como objeto de estudio de la ciencia del derecho, por demás por el nombre mismo ya lo estaba haciendo, a la legislación. Eso, sin duda alguna, nos identifica, sin más ni más, con el llamado positivismo jurídico; pero además, le da el toque de importancia para que el derecho como tal se independice de la ley, a partir del método sistemático. Por eso, entonces, ven ustedes cómo se señala que las reglas jurídicas no surgen, sin más, de la ley, sino que surgen de los institutos jurídicos.

Pensemos nosotros en muchas figuras que manejamos constantemente, por ejemplo, en materia de participación, determinación y complicidad. Hablamos nosotros de la accesoriedad, ¿sí o no?, que la responsabilidad del participe es accesoria, ¿en alguna parte del Código aparece eso?;



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hablamos de accesoriedad mínima, hablamos de accesoriedad limitada, hablamos de accesoriedad máxima, y nada de eso lo encontramos en el Código. Por eso, entonces, es muy válida esa pretensión que desde un principio tuvo la ciencia del derecho: independizarse de la ley como tal, y no identificar ley y derecho.

Posteriormente se señalaría que lo importante del derecho es encontrar la conexión orgánica de las normas jurídicas. Ya está más allá de la interpretación gramatical, de la interpretación exegética, de la interpretación lógica, de la interpretación teleológica, para imbuirnos en lo sistemático, porque si nosotros hablamos de conexidad orgánica, estamos mirando a la legislación como un todo. Y se dijo entonces que una vez se lograra la conexión orgánica de las normas jurídicas, surgiría o ello desembocaría en la conexión lógica de los conceptos. Aquí ya vemos nosotros cómo, claramente, en esa expresión se está materializando la independencia de la ciencia del derecho de la ley, con la creación de los conceptos.

Obviamente, esto resultaba importantísimo para efectos de solucionar las deficiencias que se han puesto de presente. Primera deficiencia, la contradicción interna entre las disposiciones. Sólo cuando nosotros logremos la conexión lógica de las normas, y a partir de esa conexión lógica de las normas, obtengamos nosotros la conexión de sentido de los conceptos, es que nosotros podemos perfectamente solventar los problemas de contradicciones entre los textos de una misma ley. Sin acudir, sin más ni más, a la operatividad del facilismo de que la norma posterior cuando es contradictoria con una anterior prevalece sobre ésta, porque allí entonces sí estamos casi que manejando criterios puramente gráficos, cuando lo que se impone es manejar criterios que doten del sentido a la solución de los problemas.



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Pero además, cuando nosotros pretendemos solucionar los problemas de vacío legislativo, esto es, cuando la realidad nos muestra supuestos fácticos que no se subsumen así, sin más ni más, en una disposición jurídica o una ley, nos está obligando a nosotros a hacer una interpretación que va mucho más allá de la mera consideración de las normas individuales, porque precisamente la consideración de las normas individuales no aprehende esos supuestos fácticos. De ahí, entonces, que por medio de la abstracción haya que mirar cuáles son las conexiones internas entre las normas que permiten precisamente la creación de los conceptos, y la lógica y el manejo de los mismos, cómo pueden surgir instituciones que permitan precisar, aplicar allí donde no existe ley, una solución jurídica a los casos controvertidos. Porque además, las legislaciones nos imponían de una manera categórica, cuando señalaban que el juez no se podrá abstener de administrar justicia so pretexto de insuficiencia o falta de ley.

Pero además porque, sin duda alguna, también para la solución de los vacíos legislativos se fue incluyendo la analogía, en la medida en que la analogía aprehende de una u otra manera los conceptos sistemáticos. Por ejemplo, en nuestro medio, en derecho civil, por mucho tiempo se construyeron algunas ideas más generales que no subyacen, así sin más ni más, en la ley, sino que se van formando como son, los que se denominan los “principios generales del derecho”; principios generales del derecho que tienen que ver con toda esta forma de pensar. Acordémonos de algunos supuestos de principios generales del derecho que no aparecen allí contemplados en la ley, pero que los intérpretes de la ley, en la doctrina o en la jurisprudencia, fueron decantando. Por ejemplo, el principio de la buena fe. Hoy aparece en la Constitución Nacional, pero en la legislación no aparece como tal. El enriquecimiento ilícito, como tal, no aparecía en la legislación, pero fue decantado de algunas



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disposiciones del Código Civil por virtud de una interpretación en conjunto y sistemática.

Otros autores importantísimos, pero principalmente encabezados por el profesor Rudolf VON IHERING, señalaron muy claramente que la interpretación tiene como misión la de poner de manifiesto las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido expresar en las normas, esto es, ir mucho más allá de la interpretación gramatical, de la interpretación exegética, de la interpretación lógica e, incluso, mucho más allá de la interpretación teleológica, para ver qué es lo que se encuentra detrás del entramado jurídico en general. Porque decía que el derecho es más que una suma de imperativos, más que una suma de normas como tal, la norma del artículo 152, 153, 154, etc., en la medida en que señalaba que el derecho es una conexión objetiva de sentidos, lo que implica necesariamente la sistematicidad, y señalaba que la voluntad auténtica del legislador no es lo que quiso el legislador del momento decir. Por eso, entonces, a pesar de que es válido recurrir al argumento muy socorrido en nuestro medio de qué fue lo que quiso decir el legislador, porque a partir de ese momento se va desentrañando, sin duda alguna, también el sentido de la norma, no es, sin más ni más, esa voluntad que en un momento dado tiene el legislador lo que implica la creación del derecho, si no que lo que hay que entender es cuál es la voluntad racional del legislador; y cuando nosotros hablamos de racional, estamos hablando de algo que va más allá del mero empirismo, algo que va más allá de la pura gramaticalidad o de la exégesis, para imbuirnos en un pensamiento sistemático. Y señala entonces que tal conexión de sentido está dada por todo aquello que signifique una conexión de tal tipo entre las diferentes normas. La norma no es un acto aislado, el sentido no emana de la gramaticalidad, ni de la mera interpretación exegética. Tampoco, como tal, el sentido, sin más, de la ley, surge de lo quiso el legislador en ese momento decir, sino de la voluntad racionalmente



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entendida de éste, y la voluntad racionalmente entendida es resolver los problemas conforme a unas ideas básicas que subyacen al ordenamiento jurídico como un imperativo, que no puede ser entendido solamente desde el punto de vista formal, sino como una idea que subyace detrás de éste, que es la idea de justicia, y que entonces va agrupando todo lo que es la conexión de sentido de las normas en orden a la creación de la sistematicidad.

Por eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho, lo que debe hacer el científico del derecho, es hacer ostensible la razón más o menos oculta de la ley, qué es lo que subyace en la ley, porque la ley como tal dice cosas, sin más ni más, que surgen de la mera interpretación. Por eso en una época se pregonaba, especialmente recién presentado el movimiento codificador, que los jueces y los cultores del derecho no se podían dedicar a interpretar la ley. Recuerden ustedes a Napoleón, cuando salieron las primeras interpretaciones, dijo: “Mi código esta perdido”; porque la interpretación como tal va creando una visión, a veces, incluso, diferente de la misma ley, porque no es la voluntad del legislador como tal la que se debe imponer, sino una voluntad racional. El intérprete tiene que colocarse en el momento en que interpreta la ley, y ya esto significa una posición también histórica de cómo el legislador solucionaría esos problemas, no con el pensamiento del legislador de la época, sino con el pensamiento que ese legislador tendría en la nueva época frente a esos nuevos fenómenos sociales.

Por eso, entonces, se decía que la voluntad racional del legislador es la razón jurídica contenida en la ley, y el significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador, sino el objetivo inmanente a ella. ¿Qué significa? Que la ley es como el hijo que se va de la familia; la familia quiso algo para él en un momento dado, pero lo que es el hijo es lo que haga después de que se desprendió de la familia. Así también, por ejemplo, pensaba en ese tópico el profesor



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RADBRUCH. Y todo esto ¿por qué?, porque se dice que la ley es más racional que sus autores. Y hacer ciencia del derecho, hacer dogmática jurídica no significa plasmar lo que quiso decir o lo que quiere decir el legislador, sino plasmar lo que quiere que se plasme en la ley. Fíjense entonces, dos fenómenos bien importantes: independencia de la ley, como tal, de quien la crea; pero también la interpretación una vez se ha hecho en términos racionales, de sentido, en conexión orgánica, mediante la creación de los conceptos lógicos que forman los institutos penales, es algo diferente a la ley misma, y por algo tienen razón quienes señalan que eso se convertía en un nueva fuente del derecho.

¿Que se busca con la dogmática jurídico penal?

Se busca con la dogmática que las decisiones judiciales no sean azarosas, que las decisiones judiciales que tienen que ver con un sistema sean predecibles y que la decisión sobre un caso que tome un juez de la Guajira, por ejemplo, y un juez del Amazonas, sea, guardada las proposiciones, la misma. Porque el pensamiento sistemático propicia eso, decisiones uniformes, al contrario de lo que sucede con la casuística, que propicia decisiones desigualitarias.

Entonces, en ese sentido pues, la dogmática jurídico-penal cumple una importantísima misión en orden a garantizar la seguridad jurídica. Seguridad jurídica que también se manifiesta en la calculabilidad de los efectos. Yo como litigante sé qué es lo que voy a pedir en el proceso, y el juez sabe qué es lo que va a demostrar. Eso tiene que ver mucho, por ejemplo, con la pertinencia y conducencia de la prueba.



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Y además la dogmática garantiza la igualdad, el trato igualitario desde la perspectiva judicial. Y garantiza además la libertad, porque a través de un pensamiento sistemático, donde estén fijadas las reglas sobre los presupuestos de la imposición de una sanción previa la constatación de la responsabilidad penal, la persona sabe a qué atenerse. Por ejemplo, esa es la misión principal que cumple la regla de la tipicidad.

Entonces, vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas de lo que es la dogmática; cómo nace la dogmática; cómo evoluciona la dogmática; cómo surge la separación entre tipicidad y antijuridicidad; cómo surge la separación entre antijuridicidad y culpabilidad; qué significa la tipicidad en la dogmática clásica, neoclásica, finalista, lo mismo que la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad; cuáles son los presupuestos filosóficos, políticos e históricos que dan origen a la dogmática; qué es lo que plantea el postfinalismo. Vamos a hacer una introducción a la imputación objetiva y obviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir al Código Penal vigente y al Código Penal recientemente aprobado. Vamos a desarrollar, entonces, los diferentes esquemas dogmáticos, esto es, las diferentes corrientes o etapas que ha recorrido la evolución de la teoría del delito, y qué se conoce como tal, como los esquemas del delito.

Siempre es importante que hablemos un poco de cómo nace la dogmática, qué es la dogmática y, sobre todo, la función que la dogmática misma cumple o al menos pretende cumplir. Pero además, también es importante antes de que comencemos a desarrollar los esquemas del delito clásico, neoclásico y finalista, que nosotros veamos cómo nacen esas categorías dogmáticas, es decir, cómo nace la antijuridicidad, cómo nace la culpabilidad, cómo nace la tipicidad, y cómo finalmente se llega a la definición del delito como la conducta típica, antijurídica y culpable.



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Ahí entonces tenemos más o menos perfilado lo que significa la dogmática jurídico-penal. Cómo se construye esa dogmática, para qué esa dogmática, y específicamente en el ámbito del derecho penal, es el paso siguiente.

Reglas para la reforma y expedición de un código según Savigny.

Este autor está de acuerdo con que no es posible importar legislaciones, pues para hacer reformas es necesario que previamente se logre una organización progresiva de la ciencia del Derecho. En este punto debe destacarse que la ciencia del derecho obliga a que sea estudiada la propia historia del país, y ésta es diferente de la ley, pues la ley es el objeto sobre el cual se construye el derecho.

Ahora bien, Savigny, planteó ciertas reglas que se deben tener en cuenta con el fin reformar y expedir un código, las cuales se señalan a continuación:

1. Un derecho no dudoso: La exigencia de un derecho no dudoso y seguro contra la arbitrariedad (características de la dogmática), lo cual permite que las decisiones jurídicas no provengan del azar ni del subjetivismo, es decir un derecho construido sobre reglas y no con base en intuiciones o el sentido común. La razón de ser de lo anterior es que el derecho debe ser un instrumento para hacer justicia. Es así como el Derecho impone límites al poder del estado y a las autoridades, lo cual se expresa en las reglas de la dogmática jurídico penal. La ciencia debe desprenderse de los códigos y esto es llamado dogmática: Dogma de la ley.



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2. Carácter comunicativo: Importar la legislación es tanto como perder el espíritu del pueblo Alemán. La dogmática nace de la discusión entre dos grandes sistemas jurídicos: entre la filosofía del iusnaturalismo racionalista y los positivistas en sentido jurídico.

3. Presupuesto orgánico: Este presupuesto hace referencia a que el derecho no puede ser construido por normas aisladas, sino como un sistema de normas, es decir a partir de una interpretación sistemática, con lo cual se da el paso de la exégesis a la sistemática.

4. Un código no es una suma de normas: El código es algo que debe ir más allá de la simple suma de las normas y para la realización de aquél se requiere una unidad orgánica, la unidad de todos los artículos, lo cual constituye el pensamiento sistemático.

5. La letra de la ley no es suficiente para la administración de justicia: El juez no puede limitarse a lo que diga la ley, pues debe ir más allá de lo que diga la letra de la ley, lo que implica que la interpretación es lícita. Sin embargo, como en un ordenamiento jurídico existen varios jueces, implicaría que hay tantas interpretaciones como jueces, lo cual conlleva a la arbitrariedad. Con el fin de evitar dicha arbitrariedad surge la necesidad de la interpretación científica de la ley.

6. El Código debería ser la respuesta para todas las situaciones: El ideal sería que un Código regulara todas las situaciones y que aplicando la ley se encontraran las respuestas. Sin embargo, esto es tan solo una utopía, pues es imposible que un Código pudiera resolver todo. Por tanto, ante los vacíos se debe procurar un subsidio que esté más allá de la letra de la ley, y lo que está más allá es la ciencia del derecho, la dogmática. En este sentido, se puede decir



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que la dogmática es un plus frente a la ley tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

7. Enlace orgánico de los diferentes principios del Derecho: Si se adopta el método científico para la construcción del Derecho, es posible que quienes lo apliquen lleguen a la misma conclusión, esto con el fin de evitar un derecho desigualitario.

8. La dogmática no es instrumento para solazarse, es por el contrario un instrumento para la administración de justicia y para facilitarle al juez la aplicación de la ley.

Ahora bien, los estudiosos de la lógica establecen que la dogmática no es más que un proceso de similitudes, no es más que conocer las similitudes de algo conocido y algo por conocer. La dogmática es en últimas la construcción de la teoría a través de la ley.

Para ver las normas rectoras se acude al espíritu del legislador, pero ¿si aplicamos la idea del espíritu del legislador en un proceso social que cambia constantemente si se darán una respuesta lógica? Frente a este interrogante debe dejarse claro que el espíritu del legislador da soluciones a muy corto plazo, no sirve el legislador histórico para solucionar problemas, se necesita algo totalmente disímil, la solución de las contradicciones y vacíos tiene que darlos la ciencia del derecho. En efecto, la ciencia del derecho dice que el jurista o dogmático debiera hacer el papel del legislador de la época actual, lo cual demanda un nuevo tipo de soluciones. Es por esta razón que se dice que la dogmática es más que la ley, pues la ley está anclada en el tiempo mientras que la dogmática es dinámica frente a los procesos sociales.

Adicionalmente, la dogmática dice una cosa y la ley otra, tan es así, que la ley decía que la fuerza mayor y caso fortuito



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eran causales de inculpabilidad, mientras que la dogmática dice que estos se analizan desde la acción, y por tanto no se entra a analizar la antijuridicidad.

Según lo mencionado hasta el momento se pueden plantear las siguientes conclusiones:

LA DOGMÁTICA NO ES LEY LA DOGMÁTICA NO ES TAREA DEL LEGISLADOR EL OBJETO DE LA DOGMÁTICA ES LA LEY LA DOGMÁTICA ES EL PRODUCTO DE UNA METODOLOGÍA APLICADA AL ESTUDIO DE LA LEY.

Así las cosas, hay que mencionar que hay reglas de dogmática predicables a la dogmática penal y otras que son aplicadas a la dogmática general, es decir a cualquier rama del Derecho.

REGLAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

De su propio nombre, dogmática, tenemos que concluir que la primera regla es la sujeción a la ley. Para hacer dogmática, sin duda alguna, tenemos que partir de la ley.

La segunda regla, la dogmática busca, sin duda alguna, la justicia del caso. Esto es muy importante, porque dogmática no es, sin más ni más, un instrumento abstracto, puramente teórico, con el cual, por ejemplo, alumnos y profesores nos vamos a deleitar aquí en las clases haciendo doctrina de laboratorio, sino que la dogmática tiene un papel muy importante y crucial: servir para que en la praxis judicial la justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente en reglas, en orden a obtener decisiones judiciales.



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Y como tercera regla, sin duda alguna, la dogmática implica la sistematicidad del derecho. Cuando hablamos de la sistematicidad del derecho, obviamente, lo que estamos diciendo es que una cosa es la ley y otra cosa es lo que surja de la ley por medio del ejercicio dogmático que de la misma se haga. La sistematicidad evita el tratamiento casuístico por parte de los jueces, evita que prospere el criterio o particular visión del juez en determinados casos. Si las reglas de la dogmática son trabajadas por todos, todos llegamos a la misma conclusión. Es por esta razón que la Corte cumple una función importante a partir de la unificación de la jurisprudencia, pues si cada juez tiene su propia teoría va a existir arbitrariedad. Las interpretaciones exegéticas no tienen aplicación.

Es por eso que, por ejemplo, nosotros con el Código de 1980 reconocimos las categorías dogmáticas; ya esas categorías dogmáticas no dependen tanto de la construcción de la sistematicidad, sino que la misma ley ha sistematizado las mismas, las ha llevado, las ha aprehendido en normas jurídicas. Pero qué hacer nosotros, por ejemplo, antes de la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario, para poder aplicar el derecho disciplinario tratando de hacer justicia, de garantizar los derechos individuales de las personas de alguna u otra manera, a partir de que ni el Decreto 196 de 1971, hoy todavía vigente, ni el Decreto 1889 de 1989, ni la Ley 13 de 1984, incorporaban en su contenido lo que se conoce como las categorías dogmáticas. Sin embargo, nosotros veíamos de una u otra manera a las altas Cortes, a la Corte Suprema de Justicia, al Tribunal Disciplinario y, posteriormente, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, haciendo un gran esfuerzo por sistematizar las ideas fundamentales que subyacen en lo que se conoce como el derecho disciplinario. Obviamente el derecho disciplinario, como muy bien lo dijo GARCÍA DE ENTERRÍA hace mucho tiempo, es una rama del derecho que se encuentra



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todavía en un estado prebeccariano, es decir, se encuentra precisamente en el estado de limbo jurídico en que se encontró el derecho penal en esa época; y para salir de ello tiene que echar mano de las categorías dogmáticas propias del derecho penal, así lo ha señalado el constitucionalismo moderno y, principalmente, los cultores, que así se ha entendido esto hoy como una ciencia en pañales, tratan de dotar al derecho disciplinario de cierto contenido y sentido sistemático en orden a que la aplicación del derecho no sea un mero juego de azar.

¿Cómo se hace esto? Recurriendo a la experiencia del derecho penal. Sin embargo, también esta experiencia no ha sido del todo positiva, porque a veces pensamos que para lograr esto, simplemente basta transportar acríticamente y sin ningún juicio que diferencie los contenidos de uno y otro derecho, y se transportan las reglas del derecho penal al derecho disciplinario; lo cual no resulta acertado, ni resulta posible para la obtención de la justicia en los casos concretos. Si derecho penal y derecho disciplinario son una misma cosa, cualquier día el legislador podría decir: toda falta disciplinaria conviértase en delito. Ustedes se imaginan la errática política criminal que emana de esta posición. Entonces el derecho disciplinario es una ciencia que apenas está empezando, que hay que construirla y dotarla de autonomía propia y de sentidos y criterios propios. Es un trabajo muy complicado y complejo. No podemos, sin más, coger el derecho penal y transportarlo al derecho disciplinario. Imagínense ustedes si nosotros manejáramos en derecho disciplinario el criterio de la antijuridicidad material, qué sucedería, no se sancionaría porque las faltas en el derecho disciplinario son faltas de mera conducta. Lo que hay que constatar es si es que se infringe funcionalmente un deber, y eso sí es más complicado, más complejo que decir simplemente que ahí no opera la antijuridicidad material. En el derecho disciplinario no se



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infringen bienes jurídicos, en el sentido del derecho penal, sino deberes.

Entonces como reglas dogmáticas tenemos la sujeción a la ley, la justicia del caso y la sistematicidad del derecho.

REGLAS DE LA DOGMÁTICA DESDE EL DERECHO PENAL

La dogmática penal en nivel teórico busca o propicia lo siguiente:

1. La dogmática propicia la Libertad: Busca libertad por que por medio de la dogmática, es decir la tipicidad, podríamos saber que está prohibido y que por tanto lo demás está permitido. En este sentido cuando quebrante las normas sé cuál va a ser la sanción.

2. La dogmática propicia igualdad: Esto no significa que la dogmática asegure un trato igualitario, pero sí propicia que se erradique el tratamiento intuitivo que conlleva a la desigualdad. A manera de ejemplo se puede decir que si sigo reglas dogmáticas en la Guajira y en Pasto, se debe llegar a conclusiones similares.

3. La dogmática propicia seguridad jurídica: Se debe librar a la administración de justicia del azar.

4. La dogmática propicia la consecución de justicia: Aún cuando hasta 1960 se propiciaba justicia formal, debido a que la aplicación de las reglas se lograba a través de la lógica formal. Ahora el cometido es hacer justicia material.



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¿QUÉ BUSCA LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL?

FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA DESDE UN PLANO TEÓRICO

Desde el punto de vista teórico la dogmática busca asegurar -obviamente la dogmática hoy y también la anterior- desde la perspectiva del Estado social y democrático de derecho, asegurar la libertad. Recuerden ustedes cómo en el modelo del Estado liberal, principalmente, que reconoce los derechos inalienables del individuo, aquel Estado que tiene como miramientos principales el de que los poderes públicos y el de cualquiera de sus manifestaciones, entre ellos, el poder penal, tienen que ser limitados, tienen que ser controlados en orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes conocen ya como prohibición de exceso y prohibición de arbitrariedad; se ha postulado que en un Estado de derecho los particulares pueden hacer todo aquello que no les está prohibido y los servidores públicos pueden hacer solamente lo que les está mandado o les está permitido; de manera pues que los límites de la libertad son una excepción y el espacio de libertad contempla la mayor parte del círculo de posibles comportamientos humanos. Siendo así, entonces, ese postulado trata de ser una realidad a través del derecho penal, para que en el catálogo de los delitos y su respectiva asignación de pena, de manera muy clara y tajante, se delimite de una vez por todas lo que está prohibido, para que el ciudadano sepa cómo conducirse en sociedad, esto es, para que el ciudadano tenga claridad de cómo debe orientar su comportamiento social. Su comportamiento social, porque bien sabemos ya que el comportamiento meramente individual, meramente subjetivo, en contraposición al comportamiento social que es intersubjetivo, un comportamiento social que tiene que ver con la interferencia entre los sujetos y sus derechos, que es la ocupación del



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derecho penal; el comportamiento privado, que no trasciende a los demás, queda resguardado como parte inalienable del fuero interno del individuo. ¿Por qué? Porque lo que busca regular el derecho penal es el comportamiento externo, interferido y que tiene que ver con la intersubjetividad, en orden a garantizar la libertad, que la persona tenga la libertad de hacer todo aquello que no está prohibido, especialmente por la ley penal. No se trata tanto de garantizar la libertad como tal, de que yo me encuentro preso o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que se me asigne como tal una consecuencia gravosa si no está consagrada la prohibición de una manera expresa en la ley penal.

Pero además se busca con la dogmática, especialmente por virtud de la característica principal que hemos anotado, la sistematicidad, que, como quiera que existen unos preceptos que surgen de ella por virtud de la conexión orgánica entre las normas, preceptos obviamente de carácter lógico, conceptual, una vez se hayan obtenido estos, la aplicación del derecho resulte igual para todos; lo cual precisamente no propicia la interpretación meramente casuística. La interpretación casuística, caso por caso, sin un referente sistemático, sin más ni más, puede conducir a la arbitrariedad, y por eso podría propiciar la aplicación desigualitaria de la ley. Con la dogmática se busca, precisamente, a través de la sistematicidad, que la aplicación del derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que el sistema jurídico sea el sistema jurídico que comprenden los que viven en la Guajira, en el Amazonas, Antioquia, etc. La interpretación de la ley tiene que ser igual.

Sin embargo, esto a veces en la práctica no resulta así, y lo vamos a ver más adelante, porque a pesar de que todas estas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la dogmática, con el tiempo se fueron olvidando con la operatividad y la dinámica de la dogmática, y por mucho



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tiempo se hizo, incluso, dogmática fundada en la pura lógica de las normas, en la pura lógica formal. Y a pesar que, desde un punto de vista, las soluciones podían ser correctas para la generalidad, había casos concretos en que la solución chocaba con la justicia material; la justicia formal no se compaginaba con la justicia material. En ese sentido, entonces, también por esa vía se podían estar desconociendo los orígenes y el sentido de la dogmática jurídico-penal. Por eso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por el profesor ROXIN, a pesar de que propugna por la lógica en la solución de los casos, no es menos cierto que el profesor ROXIN, propugna también por el mantenimiento de la sistematicidad del derecho penal.

Obviamente se obtendrá con ello una seguridad jurídica, que la persona tenga certeza de qué es lo que puede hacer y qué es lo que no puede hacer; pero además la certeza de que si lo hace, cuál será la consecuencia, y si no lo hace, cuál será también su consecuencia. Seguridad jurídica que a pesar de que tiene el término jurídico, sin duda alguna, también fue un importante derecho natural, y lo constituye hoy, sin duda alguna, en los términos del iusnaturalismo racionalista. Nadie negaría hoy, por ejemplo, el carácter trascendente de la libertad y la igualdad de las personas. El concepto de dignidad como tal desborda cualquier ordenamiento jurídico, está antes y por fuera y más allá del ordenamiento jurídico, es decir, el concepto de dignidad, cuando se inserta en una constitución, nos está diciendo que esa es una constitución que no puede ser entendida en términos meramente del positivismo jurídico. Y eso es absolutamente claro en nuestra Constitución Nacional, cuando se contempla como principio fundante del Estado el principio de la dignidad del ser humano. El artículo 5° señala de una manera muy clara que también allí se involucran los derechos inalienables e intransferibles del hombre. Y cuando se remata con el artículo 94, ese sí por encima del positivismo jurídico, señalando que el reconocimiento de los derechos



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fundamentales contemplados en las constituciones o los tratados o las leyes, no será óbice para reconocer otros que están por fuera del positivismo jurídico. Las normas jurídicas claramente en una constitución, obviamente marcada por el positivismo jurídico, pero también penetrada hondamente por el iusnaturalismo racionalista. Por eso entonces igualdad y libertad están claramente señaladas y contempladas en la Constitución; basta ver muchos artículos de la misma para percatarnos de ello.

Pero no encontramos un solo artículo que hable de seguridad jurídica, a pesar de que hay expresiones de las cuales puede derivarse el mismo o ciertas instituciones que si bien no hablan del principio de seguridad jurídica, sí se inspiran en el mismo. Por ejemplo, cuando el artículo 2° dice claramente asegurar las libertades y los derechos, expresión que también utiliza el preámbulo mismo de la Constitución; o como por ejemplo el artículo 29, cuando señala el principio de legalidad, íntimamente vinculado con el principio de la seguridad jurídica. Pero el principio de la seguridad jurídica como tal no está expresamente contemplado y puede surgir implícitamente de la Constitución. Pero sea una u otra cosa lo que pensemos sobre tal principio, lo único cierto es que sí está contemplando, porque el artículo 94 habla de derechos inherentes al ser humano que no se encuentran positivizados y, sin duda alguna, a pesar de que hablar de seguridad jurídica casi nos coloca en el mundo del deber ser, si nosotros utilizamos la expresión como tal libre de la palabra seguridad nos damos cuenta que también el principio de la seguridad como tal puede ser considerado como un derecho inalienable. Fíjense debe haber el reconocimiento a través del ordenamiento jurídico, porque la seguridad como tal es un estado del hombre, vinculado de una manera muy íntima con su visión antropológica. Autores importantísimos han calificado a la seguridad jurídica como una necesidad antropológica de los hombres, y yo creo que si nosotros miramos lo que sucede en la vida práctica, eso es



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absolutamente cierto. Si ustedes se matriculan en esta universidad y no tienen ni la más remota idea de, por ejemplo, cómo se van a obtener las calificaciones, ustedes estarán en constante inseguridad. El novio con la novia, el esposo con la esposa, que sospechan de infidelidad, no podrán vivir con seguridad; y téngalo por seguro que si tienen esa sospecha nada les sale bien, porque en el sentimiento de incertidumbre en que vive la persona no puede hacer vida. Por eso yo creo que es cierta literalmente hablando la expresión del autor que ha señalado que la seguridad jurídica es un derecho natural, porque, sin duda alguna, es una necesidad antropológica del hombre. Imagínense cómo estarán esos funcionarios cuando el Gobierno Nacional ya anunció que habrá recorte presupuestal, liquidación, fusión de empresas y que se van a despedir aproximadamente cien mil empleados públicos. Esto oscurece el panorama y sin duda alguna esa necesidad de estabilización del sentimiento del hombre se pone en peligro.

Finalmente, con la dogmática se busca asegurar la justicia. En un principio la justicia formal, es decir, que las decisiones judiciales se tomen en la aplicación de los hechos conforme el legislador lo ha estipulado. Pero ya en una Constitución Política como la de 1991, las cosas tienen que ir mucho más allá, y no solamente podemos embelesarnos en la llamada justicia formal, sino que tenemos que trascender en lo que se conoce como justicia material, es decir, la justicia en el caso concreto que logra que las cosas se hagan tal como deben ser, desde una perspectiva más cercana a la equidad. Y hablamos de justicia material en la Constitución Nacional, porque si ustedes ven la fórmula de la Constitución transciende de lo meramente formal, cuando la Constitución dice qué es, en el preámbulo, que la razón de ser de la Constitución es la protección de determinados derechos con el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social, está excluyendo cualquier posibilidad de entender en nuestro



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medio la justicia meramente en términos formales. Así se aclara, sin duda alguna, si nosotros miramos el artículo 228, cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecerá el derecho sustancial. Allí no se está contemplando el derecho sustancial como tal en oposición al derecho adjetivo como muchos lo han entendido, no, se está entendiendo el derecho sustancial por encima de lo que es el derecho meramente formal. Esto desde el punto de vista más teórico.

FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA DESDE UN PLANO PRÁCTICO

Desde un punto de vista más aterrizado, más práctico, más terrenal, que tiene que ver con lo que es la labor diaria de los jueces y de los fiscales, podemos decir que la dogmática, como instrumento de la aplicación de la ley y el derecho, asegura:

Primero, utilidad. Es útil a la labor de los fiscales y jueces. Recuerden ustedes, y algún día lo habrán leído con el profesor Nódier, el libro El problema y el método de la ciencia del derecho penal, de Arturo ROCCO. Cuando él propuso un método, es más o menos el mismo método dogmático del cual venimos hablando, y si ustedes leen este libro, encuentran que coincide mucho con lo que aquí hemos hablado -sólo que aquí hemos tratado el tema desde la perspectiva alemana- donde precisamente Arturo ROCCO postuló lo que se conoce como el movimiento técnico-jurídico, muy parecido o es el equivalente a lo que fue o es la dogmática penal en Alemania. ¿Por qué? Porque en Italia se disputaban la primacía las dos escuelas: era la doctrina carrariana o escuela clásica, fundada en el derecho natural, y la escuela positiva liderada por el profesor FERRI. Una u otra son instrumentos útiles para la aplicación del derecho. Claro, muy bonita la tesis carrariana de cómo surge el delito, por qué surgen las fuerzas, el desarrollo de los axiomas, del delito entendido como un ente jurídico y de la libertad



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entendida como libertad moral, y la construcción de la teoría del delito a partir del ente físico, causalidad, de la contradicción con la normatividad y de la contradicción con la libertad. Pero qué tanto servía al juez en la aplicación de la ley la explicación del delito en razones físicas y fuerzas morales; de pronto para la construcción de la teoría muy importante, pero para la aplicación práctica ello estaba un poco lejos de ser un instrumento. Qué no decir también de la concepción ferriana del delito. Y para extremar trabajemos más bien con la concepción lombrosiana del delito y el concepto del delincuente nato; de qué servía al juez, al fiscal, para la práxis judicial, el concepto de delincuente nato. Recuerden ustedes cómo el concepto de delincuente nato provenía del profesor LOMBROSO, importante médico, médico de guerra, tuvo muchos contactos con criminales y a un criminal le encontró una anormalidad ósea en la fosita occipital media, donde se ubica una glándula cerebral, la tenía prolongada. Eso aparece en los mamíferos mayores y de allí que concluyó entonces, que como ese fenómeno sólo aparece en los mamíferos mayores, entonces este tipo de individuo no era más que una especie de semihombre que se había rezagado en la escala zoológica, porque estaba presentando rasgos de animalidad. Pues bien, desde el punto de vista científico muy bonito, tuvo mucho auge en esa época, pero de qué le servía eso al juez, al juez que le ponen una persona y para saber si era delincuente nato o no, lo primero que tenía que hacer era la autopsia, tenía que rajarlo y observar su cráneo. Entonces, desde el punto de la teoría muy importante, pero poco útiles para la praxis judicial. Por eso entonces la dogmática es un instrumento que, sin duda alguna, antes que cualquier disquisición teórica sobre el mismo, es una herramienta para los jueces.

Permite la dogmática la consistencia. Significa que los fallos judiciales y la definición de los conflictos se enmarcan dentro de los criterios racionales y razonables y no dependientes de la intuición; lo que me parece que no se propicia con la



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justicia del caso, la justicia caso por caso, la justicia meramente casuística. La dogmática, como tal, resulta un instrumento, sin duda alguna, consistente, porque va definiendo de una manera muy clara qué es lo que resulta relevante para el derecho penal, qué es lo que resulta contrario o no a derecho, y qué es lo que resulta reprochable o no reprochable desde un punto de vista ético-jurídico. Por eso, entonces, la nebulosa propia surgida de la justicia caso por caso, que propicia una teoría de la arbitrariedad, de alguna manera u otra tiene que verse menguada por la dogmática jurídico-penal, como ciencia que busca la interrelación orgánica de las normas, la sistematicidad de los conceptos a partir de la lógica formal, pero también a partir de la lógica material como modernamente debe ser entendida. Entonces ya no es cada quien resuelve su caso por su lado, caso por caso, por medio de la intuición, lo que conduce, sin duda alguna, a las decisiones “secundum marranus”, “según el marrano”, sino que de una u otra forma la dogmática obliga a que de manera irrefutable el juez tenga que justificar sus decisiones de una manera muy clara, no de la perspectiva meramente casuística, sino de perspectivas que introduzcan racionalidad a la decisión judicial. Y la mayor racionalidad se introduce a través del sistema, aún cuando, como modernamente se ha entendido y para aspectos ya de justicia material, también las soluciones tópicas son necesarias; no opera solamente la sistematicidad, sino que también existe una constelación de casos que nos dicen cómo se solucionan los problemas. Más o menos la idea aquí forma lo que se conoce como la imputación objetiva en la línea de ROXIN.

La dogmática evita decisiones contradictorias, logra la ausencia de contradicción. Efectivamente, si nosotros lo que buscamos es la conexión orgánica entre las normas y como tal el sentido que en últimas se encuentra detrás de la ley y del ordenamiento jurídico como tal, en el entramado jurídico, cuáles son esos principios básicos que la informan, que a



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pesar de que no se encuentran en la ley, sí pueden surgir cuando nosotros lo miramos en su conjunto, con eso evitamos nosotros decisiones contradictorias. Recuerden ustedes, precisamente una de las deficiencias de la ley que originó el movimiento reconocido al principio como ciencia de la legislación de SAVIGNY, fue ese, cómo solucionar las contradicciones.

La dogmática proporciona eficacia, que la aplicación de la ley penal no sea una suerte de azar, sino que el juez tiene un instrumento con el cual de manera clara se orienta en la aplicación de la ley. Ya no es, ya no va a ser, esa es la idea, un juez que da palos de ciego, que no sabe para dónde va, sino que con los instrumentos de la dogmática el juez sabe claramente hacia dónde orientarse. En efecto, el Juez puede garantizar la economía procesal, pues si una de las partes solicita muchas pruebas impertinentes el juez las negara, y al negarlas está conduciendo el proceso por la vía correcta.

Ello por demás, otro en mi criterio, suministra sencillez en la aplicación de la ley. Las leyes que se desarrollan caso por caso, los comentarios que se fundan exclusivamente en las interpretaciones exegéticas o meramente gramaticales, son farragosas, son supremamente densas, no conectan lo esencial de los institutos jurídicos y como tal el intérprete se pierde en un maremagnum. Mientras que la dogmática, como sistema jurídico que implica la adopción de unos determinados postulados que van de lo general a lo particular, permite una aplicación sencilla de la ley, y por tanto, entonces, facilita el trabajo práctico del operador jurídico.

Finalmente, como criterios prácticos que suministra también la dogmática, tenemos la calculabilidad de las decisiones judiciales, porque si la dogmática nos enseña por qué está constituida la tipicidad y cuáles son las causales de atipicidad, y por qué está constituida la antijuridicidad y



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cuáles son las causales de exclusión de la antijuridicidad, y por qué está constituida la culpabilidad y cuáles son las causales de inculpabilidad, y cómo operan cada una de estas categorías dogmáticas, por ejemplo, que para poder hablar de culpabilidad previamente tenemos que haber constatado la tipicidad y la antijuridicidad, con eso nos facilita el trabajo, se nos hace más sencillo, porque si yo tengo que la conducta es atípica no me tengo que meter ni poner hablar de que hay dolo o no hay dolo y de que hay causal de justificación o de que no hay causal de justificación, sino que voy al grano.

Pero también, como la dogmática señala cuáles son los presupuestos de la responsabilidad penal, de lo punible, pues yo como juez o como fiscal, y el que es litigante, o cualquier operador jurídico, el Ministerio Público, etc., sabe a qué atenerse en el manejo del proceso judicial, sabe qué es lo que tiene que probar. Si yo enrumbo mi defensa sobre la base de la existencia de una causal de justificación, pues yo lo que tengo que acudir es a cuáles son los presupuestos que la dogmática ha señalado para el reconocimiento de una causal de justificación, y tratar de darle los supuestos fácticos al juez que acrediten ellos, para que simplemente se produzca la aplicación de una norma. Con eso, entonces, yo sin duda alguna manejo una cuestión absolutamente importante, que es la conducencia y pertinencia de las pruebas. El juez, cuando va a verificar si una prueba es conducente o pertinente, lo que tiene que ver es a qué apunta esa prueba; por ejemplo, si la prueba apunta a demostrar que no se produjo un resultado materialmente entendible en un tipo penal de peligro presunto o abstracto, pues el juez lo único que tiene que hacer es inmediatamente negarle la prueba, porque ya sabemos nosotros que en los tipos de peligro abstracto o peligro presunto, el resultado materialmente entendible no hace parte del tipo penal; o, por ejemplo, si en el delito de hurto, el abogado pide que se decreten determinadas pruebas para demostrar que si bien hubo apoderamiento del dinero, no lo utilizó, esto resulta



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impertinente, porque el resultado a que apunta el ingrediente subjetivo del tipo no hace parte de la estructura típica, entonces esa es una prueba inconducente. Y así, entonces, cada quien sabiendo lo que tiene que demostrar se produce lo que se denomina la calculabilidad de los efectos.

Hoy por hoy nadie duda que la dogmática da la definición de la conducta penal como conducta típica, antijurídica y culpable.

Estos son, entonces, los criterios básicos que nos suministra la dogmática penal.

NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

¿Cómo nace la dogmática jurídico-penal? Dicen los autores que han trabajado el tema que hablar de dogmática como tal, se puede hacer a partir del año 1865, cuando se presenta una importantísima discusión entre unos autores de derecho penal y otros de derecho civil, principalmente.

En 1867, el profesor MERKEL postula una sistemática del delito, donde lo principal en tal forma de ver las cosas era que existía una identidad entre el injusto y la culpabilidad. Esto es, injusto y culpabilidad hacían parte de un mismo concepto; concepto del que, por demás, se servía tanto el derecho civil como el derecho penal. El concepto antes mencionado, identidad entre injusto y culpabilidad, es decir, identidad entre antijuridicidad y culpabilidad, implicaba una visión unitaria de la teoría del delito, porque en esa identidad se encontraban además mezclados de una manera muy compleja tanto elementos objetivos como elementos subjetivos.



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El gran aporte de la dogmática al derecho penal liberal es la concepción de un injusto objetivo, o la definición de lo contrario a Derecho (antijurídico) aparte de elementos subjetivos, se materializa desde en punto de visto técnico jurídico la idea de que el Estado no puede intervenir el fuero interno del individuo, a menos que éste haya abusado o violado el fuero externo. Por primera vez en 1867 se dice que la conducta sólo es punible si previamente está definida como tal y causa daño, contradiciendo de esta forma Rudolf Von Ihering a Merkel.

Ello era así, porque para esa época imperaban los criterios de los penalistas hegelianos, que en materia tan esencial seguían el concepto de acción de HEGEL, como acción moral, esto es, que toda acción es acción moral, y como acción tenía que involucrar necesariamente la voluntad y era imposible determinar una acción independientemente de componentes subjetivos, por lo tanto lo ético estaba determinado por lo subjetivo y lo objetivo. Como eran inescindibles los conceptos de acción y voluntad, por eso entonces injusto y culpabilidad se encontraban mezclados en una fórmula unida, si el comportamiento es antijurídico lo es a la vez culpable y viceversa. Y decía el profesor HEGEL, que el ordenamiento jurídico no es más que un conjunto de imperativos -mandatos y prohibiciones- que tenían como destinatarios al hombre en sociedad.

Merkel, definía el Derecho como poder espiritual, y para que este pudiera ser quebrantado se requería de otro poder espiritual. Por lo tanto, lo que contradijera el Derecho como poder espiritual tenía que tener también inserto en su composición un conjunto de elementos subjetivos y objetivos. El hecho de decir que el ordenamiento jurídico es un poder espiritual, implica que es algo que serviría también a alguien que tuviera capacidad espiritual, y, como tal, esa capacidad espiritual sólo podía tenerla una persona que sintiera, supiera y se sintiera responsable de la comisión de sus actos. Lo que



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significa, entonces, que ya de antemano tenemos dos cosas muy importantes: primero, que el ordenamiento jurídico-penal sólo tenía como sujetos pasivos al imputable y quedaba por fuera del derecho el inimputable, porque decía que la conducta de un loco no puede ser comparada con la conducta de una persona que realice el acto de una manera libre y consciente, porque como tal el loco no tiene capacidad de quebrantar el poder espiritual, por tanto tampoco la capacidad de sentirse, de saberse y de pensarse responsable, esto es, no tiene aptitud suficiente para orientarse conforme se lo demandan las normas.

Por eso entonces, también, como segunda consecuencia, se tiene que no podía entenderse como contrario a derecho la mera lesión al objeto del derecho, no podía entenderse como antijurídico o contrario a derecho lo que lesionara físicamente al objeto del derecho, sino que como el derecho era un poder espiritual, también tenía que ser quebrantado por una persona con la misma capacidad, capacidad espiritual de contradicción, y eso sólo se podía encontrar en personas que entendían el mandato de la norma.

Muy bien, podríamos llamar a los anteriores subjetivistas.

En el año 1867, escribió una importante obra el profesor Rudolf VON IHERING, el cual fue un importante profesor de derecho civil. En el libro del doctrinante civilista Arturo VALENCIA ZEA encontrábamos que este autor era un gran seguidor del profesor IHERING; desde el ámbito del derecho civil, el profesor IHERING logró demostrar que sí era posible separar un acto como tal antijurídico de los aspectos meramente subjetivos del mismo. En efecto, funda lo antijurídico en aspectos objetivos independientemente de los subjetivos, por tanto se da la separación entre lo antijurídico y culpable.



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Así mismo decía que para que un acto sea considerado antijurídico no juegan ni se involucran aspectos subjetivos, sin más ni más, ya que con el mero comportamiento externo y sus efectos, podemos determinar si una conducta es o no contraria a derecho. Decía que era posible desde el ordenamiento jurídico, identificar aquellos comportamientos que podían ser considerados como contrarios al derecho, en la medida en que el derecho con las normas como tal se proponía el mantenimiento de situaciones valiosas, y este mismo podía ser constatado desde perspectivas exclusivamente objetivas sin atender aspectos de tipo subjetivo. En efecto, IHERING decía que el Derecho busca preservar el estado valioso, y que el Derecho se contradecía cuando el estado valioso que se quería mantener era perturbado, por lo tanto lo que va acorde al derecho es lo que respeta el estado valioso.

Un ejemplo para que aterricemos, y en el ámbito en que trabajó el profesor IHERING, la posesión. Yo tengo aquí un lote de terreno, y resulta que en él tengo sembrado hortalizas, ejerzo actos de posesión y el día menos pensado lo encuentro lleno de personas, invadido. ¿Qué requiere el inspector de policía para decretar el lanzamiento? Que se demuestre que ese es un acto antijurídico ¿cierto? Y ¿qué se requiere para demostrar que es un acto antijurídico? Simplemente que yo haya ejercido una posesión pacífica sobre el bien y otro me la usurpo, sin más ni más. Muy bien, si esto es así, llegamos nosotros a realizar el lanzamiento y se oponen los invasores diciendo que ellos son compradores de buena fe, lo demuestran con documentos, etc. ¿Son ellos o no invasores de buena fe?, ¿pero ser invasores de buena fe invalida el acto del lanzamiento? No, porque lo que quiere preservar el legislador es el acto de la posesión. Ser poseedor de buena o mala fe no interfiere para lo antijurídico, ¿por qué no interfiere para lo antijurídico? Porque de todos modos, sea o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del lote. El que sea poseedor de buena fe tal



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vez tenga alguna incidencia en el reconocimiento de las mejoras, si es de buena fe se reconocen las mejoras, si es de mala fe, en principio no se reconocen, salvo que esas mejoras impliquen un enriquecimiento sin causa para el tenedor del lote. Entonces, fíjense ustedes cómo en IHERING se logra separar lo antijurídico de aspectos subjetivos que no inciden en él, porque de todos modos, sea yo o no sea poseedor de buena fe, tengo que salir del terreno; el que sea poseedor de buena fe, tal vez tenga incidencia en el reconocimiento de los mejoras.

Muy bien, KOHLRAUSCH, que se ubica en esta línea, precisaría que hay que señalar muy claramente quiénes son los destinatarios del derecho penal. Los destinatarios del derecho penal son los imputables, las personas con capacidad de orientarse y motivarse por las normas, por cuanto si solamente se tuviera en cuenta el resultado para efectos del esclarecimiento de lo que es jurídico y antijurídico, lo valioso y lo disvalioso, sería tanto como permitir el entendimiento de que también la naturaleza puede obrar antijurídicamente; lo que aclara de una vez que el resultado como tal no es lo definitivo. Esto causó posteriormente un prejuicio en esta discusión porque se llegó a decir que quienes pregonaban las vertientes subjetivistas, esto es, los que entendían principalmente a derecho común la manifestación de la voluntad contraria a lo que persigue la norma, estaban cuidándose del “fantasma de la naturaleza que obra antijurídicamente”, para poder distinguir así los actos que pusieron en peligro o lesionaron las situaciones valiosas que el legislador quería preservar, creado o propiciado por la naturaleza o por las personas enfermas mentales, de los que realizaban aquellos que sí eran verdaderos destinatarios del derecho penal, los imputables. Los inimputables serían entonces sujetos no pasivos del derecho penal, sino que el tratamiento para ellos sería de tipo administrativo. Recuerden ustedes que también esta forma de pensar estuvo imbuida en la doctrina carrariana;



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para CARRARA los inimputables estaban por fuera del derecho penal.

Sin embargo, ante esto el profesor Augusto THON, que para algunos se califica como un imperativista, pero equivocadamente, como subjetivista, pues se ubica dentro de los que concibe un injusto objetivo. Así el profesor THON, señalaba que ciertamente el derecho penal es un complejo de imperativos, formado por mandatos y prohibiciones, que tienen como fin conseguir metas deseadas compatibles con el mantenimiento de situaciones valiosas para el ordenamiento jurídico. Pero decía que el imperativo no podía entenderse quebrantado, sin más ni más, cuando el mismo era desconocido, esto es, que no era suficiente para el entendimiento de lo antijurídico el mero desconocimiento de la norma, sino que también se requería que el objeto de protección de la norma, como meta que se había propuesto proteger el ordenamiento jurídico, hubiese sido lesionado como tal. Entonces, maneja un concepto de imperativos; pero imperativos no solamente subjetivos, sino imperativos objetivos, en la medida en que se requiere la lesión del objeto protegido por el derecho penal. Es así que tratándose de la afectación de un derecho, se castiga a quien no se ajusta a los imperativos, esto es desde el punto de vista objetivo, pues solo después se mira si también hubo aspectos subjetivos, y surge entonces el juicio de reproche o juicio de culpabilidad. Transportándonos al día de hoy podríamos decir que para el profesor THON, no era suficiente para considerar una conducta como antijurídica la sola presencia de la antijuridicidad formal, sino que se requería también la antijuridicidad material.

THON, materializa la idea del Estado liberal de salvaguardar la libertad de conciencia, pensamiento y creencia. Lo salvaguarda por que hace parte del fuero interno del hombre y solo se indaga por el juzgador cuando se haya constatado en el fuero externo que hubo una vulneración del Derecho



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ajeno. En efecto, al fuero externo remitimos la antijuridicidad y al interno la culpabilidad.

Adicionalmente, se establece que los inimputables no podrían quebrantar el Derecho, puesto que para delimitar quienes son los destinatarios del Derecho penal hay que tener en cuenta si la persona puede quebrantar los deberes que se le imponen, y efectivamente los inimputables no tendrían esta capacidad.

Viene el más subjetivista de los subjetivistas, el profesor Von FERNECK, quien postuló, siguiendo a KOHLRAUSCH, que el resultado no ocupaba ningún papel importante en la consideración de lo ilícito, que el derecho no podía prohibir resultados. Y de pronto haciendo eco a algo que muy modernamente se dice, parangonando, que los resultados por lo general dependen es del azar, y que en verdad lo que debe prohibir el ordenamiento jurídico y de lo cual se debe ocupar como tal, la concepción de lo ilícito, la concepción de lo injusto, es de las acciones. Por lo tanto el resultado no ocupa ningún papel y para entender entonces como quebrantado el imperativo, basta la manifestación de la voluntad contraría a la norma, sin que ello requiera para nada en su configuración la lesión al objeto del derecho. Posición puramente imperativista que conduce a un derecho penal extremadamente subjetivista.

Casi podría decirse que en la discusión que se vislumbra entre estos autores, se encuentra el germen de lo que es la discusión actual del derecho penal, la cual se conoce como el postfinalismo, y se da entre objetivistas y subjetivistas; o, más bien, entre las teorías de la norma, la teoría objetiva–monista, la teoría subjetiva–monista y los que adoptan una teoría dualista de la norma, teniendo en cuenta tanto la teoría objetiva como la teoría subjetiva, pero la combinan dándole prevalencia a uno o a otro concepto, de lo cual



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dependerá que nos encontremos dentro de un derecho penal cuyo injusto sea más objetivo o más subjetivo.

La discusión central se orienta a discutir, no si son causalistas clásicos, neoclásicos o finalistas, sino a cuál es la concepción de la norma que hace un determinado derecho penal y cómo se desarrolla el derecho. Aquí entonces encontramos, con alguna antigüedad, esa discusión actual. Por un lado los subjetivistas, no se conducen conforme a la norma, lo importante para ellos es la voluntad, la manifestación de la realización de una voluntad exteriorizada que contradice o se muestra contraria a la norma. Mientras que para los anteriores autores no es importante que no se hayan alcanzado las metas propuestas por el ordenamiento jurídico, en cuanto al mantenimiento de las situaciones valiosas objetivamente en peligro, para IHERING y THON, definitivamente si es de suma importancia.

Finalmente, GOLDSCHMIDT, aprovecha lo esbozado por IHERING y THON, y recuerda cómo THON, concebía lo contrario a derecho, matizándolo por la lesión a la situación valiosa que se quiere proteger, y hablaba que la lesión se reprochaba por cuanto la persona no se había comportado conforme el deber se lo imponía. Muy bien, aquí con THON, encontramos perfectamente perfilado el contenido de lo antijurídico y de lo culpable.

Lo anterior es aprovechado por GOLDSCHMIDT, quien dice que lo antijurídico está dado por la contradicción a la norma de derecho y lo que genera lo antijurídico es la lesión al objeto del derecho, al objeto o situación valiosa que se quiere preservar.

La culpabilidad está dada por la contradicción a una norma que no es expresa como la norma de derecho, sino implícita, y que siempre se encuentra al lado de la misma. Por otro lado, la norma de deber; implica que la persona no se



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motivó, pudiendo y debiendo hacerlo conforme se lo exigía la norma. Entonces allí surge la antijuridicidad como el juicio que perfila lo injusto, entendiendo esto como lo que es contrario a la situación valiosa que se quiere preservar, entendida en términos objetivos; y surge la culpabilidad como lo subjetivo, como la parte que nos indica que la persona, pudiendo conducirse conforme a la norma, es decir, motivándose conforme a la norma, podía actuar de una manera diferente y no lo hizo, y al no hacerlo entonces, se le declara culpable.

Fíjense la diferencia de los injustos. Aquí se encuentran injusto y culpabilidad entremezclados, y con toda razón el derecho no puede ser contrariado por los inimputables; mientras que, como aquí se separa lo objetivo y lo subjetivo, los inimputables sí pueden cometer injusto, más no pueden ser culpables.

A partir de este momento, entonces, se comienza a definir el delito como una conducta antijurídica, culpable y punible. Pero todavía se mantiene un concepto de injusto que sirve tanto al derecho civil como al derecho penal, porque el injusto del derecho civil es exactamente el injusto del derecho penal, sólo aparecen sus diferencias cuando nosotros establecemos cuál es la reacción estatal contra el injusto. Si la reacción estatal es sólo una indemnización, estamos frente a un injusto civil, pero si la reacción estatal es una pena, estamos ante un injusto penal. Entonces, no hay diferenciación sino cuando nosotros hacemos el juicio en torno a cuál es la reacción estatal imponible, por eso la definición conducta antijurídica, culpable y punible.

En 1906, por obra de Ernesto VON BELING, se descubre o se funda la teoría de la tipicidad. VON BELING, diría que obviamente el derecho penal debe establecer lo que resulta relevante para él y lo que no, desde un primer momento, sin tener que agotar todos los pasos que quedan en nada. Y



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como algunos han dicho, además con un buen criterio, la economía jurídica impone que la diferencia entre el delito -si pudiésemos llamarlo así- civil y el delito propiamente tal, tenga que hacerse no al final sino al principio. Entonces se requiere una nueva categoría que se introduce que es la tipicidad, que desde un primer momento, ya desde el momento mismo en que se ocupa de estudiar la materia, tenga que definir si ella es o no relevante para el derecho penal; y eso se establece a través de las descripciones abstractas que de lo punible hace el legislador.

Esas descripciones abstractas de lo punible, que son apenas una anticipación provisional de lo antijurídico, y se requiere un juicio posterior de culpabilidad, implican entonces que a partir de 1906 comencemos a definir el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. Definición que se ha mantenido hasta ahora, cualquiera que sea la corriente dogmática que se quiera explicar. Siempre ha sido definido el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, y eso es un punto de no retorno, esa es una situación irreversible a la cual ha llegado el derecho penal moderno. Otra cosa es que el contenido de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, varíen o sean diferentes o se entiendan de manera distinta, en las diferentes etapas en la evolución de la teoría del delito. La dogmática clásica definió al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable; así lo hizo también la dogmática neoclásica; y así también lo hace el finalismo. Pero el contenido de cada una de ellas varía, y del contenido de cada una de ellas es que depende que nosotros hablemos de las diferentes corrientes dogmáticas. Pero siempre que hablemos de dogmática, tendremos que hablar de una teoría que se ha construido, como lo acabamos de señalar, para llegar a la definición de que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Ya en 1906 se comienza a hablar del delito como una acción típica, antijurídica y culpable. Tanto en la dogmática clásica, neoclásica y finalista, lo primordial es el concepto de acción y



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construyen la teoría del delito de izquierda a derecha, es decir, primero se preocupan por el concepto de acción y después de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Dentro de esta evolución de lo que ha sido la teoría del delito, podemos señalar que existen varias perspectivas. Aquellas que construyen la teoría del delito a partir del concepto de acción, en la cual se engloban la dogmática clásica, neoclásica y finalista. Por otro lado en el postfinalismo se construyen la teoría del delito a partir del entendimiento de qué es y para qué es el derecho penal en un Estado social y democrático de derecho; esto es, primero, se ocupan de mirar la relación existente entre el modelo de Estado y el derecho penal, establecer cuál es la misión del derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, y luego determinar cómo cumple esa misión a través de la pena, por lo que entonces cobran una importancia significativa los fines y/o funciones de la pena. Una vez que se ha determinado esto, es cuando se va a definir el contenido de la acción, de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Por eso esta última presentación se ha denominado como la renormativización del derecho penal, porque resulta decisivo en la construcción de la teoría del delito el concepto de norma que se adopte; concepto que dependerá obviamente de la misión del derecho penal en un Estado social y democrático de derecho.

Las diferencias entre una y otra forma de pensar son palmarias. En la primera, al partir de un concepto de acción, por lo general ontológico, se iban condicionando las diferentes categorías del delito, y si ello era así, esto es, que el contenido y significado de las categorías del delito dependía del concepto de acción y éste en gran parte era de naturaleza ontológica, obviamente el derecho penal arrancaba en sus bases mismas de presupuestos naturalistas. Por eso entonces, cómo la otra fase se denomina renormativización del derecho penal, aún cuando



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resulta claro que ya los primeros pasos para ello se dieron bajo la figura de la dogmática neoclásica.

Entonces nos vamos a ocupar del primer gran sector, esto es, de la dogmática que se construye a partir del concepto de acción, y que involucra obviamente lo que se conoce como las corrientes o sistemáticas clásicas, neoclásicas y finalistas.

Hoy en día la discusión dogmática en torno a si somos causalistas o si somos finalistas ha pasado a un segundo plano, y la discusión se centra hoy en torno a la construcción de la teoría del delito a partir de una construcción normativa que arranca de la teoría de la norma. Entonces se habla de los que construyen el injusto penal a partir del concepto de norma entendida como norma objetiva de valoración, y los que entienden que el injusto se debe construir a partir de la norma entendida como norma subjetiva de determinación. Allí aparecen los monistas objetivos, los primeros, y como los monistas subjetivos, los segundos. Sin embargo, se detecta que no existe como tal, en rigor puro, una concepción monista, sino que las construcciones de la teoría del delito toman en cuenta ambas concepciones: la norma penal entendida como norma objetiva de valoración y la norma penal entendida como norma subjetiva de determinación, toman en cuenta ambos tipos de norma, por eso, más bien las construcciones modernas sobre la teoría del delito descansan sobre una visión dualista de la norma.

La discusión central es si en ese dualismo prevalece la norma subjetiva de determinación, caso en el cual nos encontraremos ante un injusto prevalentemente subjetivo (concepción del injusto personal aceptada en Europa) o nos movemos frente a una construcción también dualista, donde lo que prevalezca sea la norma objetiva de valoración, caso en el cual el injusto será prevalentemente objetivo y nos moveremos entonces en lo que se conoce como una antijuridicidad de un injusto general; que es, donde puede



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ubicarse el Código Penal colombiano recientemente sancionado.

Para abordar la discusión dogmática del nuevo Código Penal, no tenemos que centrarnos en si somos finalistas ni en si somos causalistas, porque eso ya no se discute en ninguna parte. El único que ha discutido eso es el doctor Eduardo MONTEALEGRE en el libro Las reformas del sistema penal, estudio crítico que hizo la Procuraduría. Pero si uno revisa todos los textos modernos de los últimos diez y quince años sobre dogmática penal en Alemania y en España, para nada se toca el problema de si somos casualistas o si somos finalistas. Ese es un tema que se entendió agotado en Europa en los años sesenta y en nuestro medio ni siquiera tuvo especial connotación, salvo la discusión, que ustedes conocen, entre el profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI y el profesor Eduardo NOVOA MONREAL, que aparece en esa publicación de Editorial Temis que se llama Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. Allí encuentran el escrito del profesor NOVOA atacando la respuesta del profesor ZAFFARONI, una nueva respuesta de NOVOA MONREAL y, finalmente, una respuesta de ZAFFARONI. A eso, casi podríamos decir, se reduce la discusión finalismo–causalismo en América Latina.

Por el contrario, lo que vemos hoy en Alemania y principalmente en España es una discusión desde las perspectivas de la teoría de la norma, si construimos un derecho penal desde una perspectiva de la norma entendida como norma objetiva de valoración o como norma subjetiva de determinación; obviamente hemos dicho que no existen posiciones radicales en torno a una u otra sino que la manifestación global de la doctrina tiende a utilizar los dos conceptos para manifestarse en una teoría dualista de la norma. Sí hay que reconocer que la mayoría de los autores, a pesar de que existen muchos matices, en forma general podríamos decir que acogen una teoría dualista con



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prevalencia de la norma subjetiva de determinación y con la aceptación de lo que se llama el injusto personal, como consecuencia, no de la imposición del finalismo en Europa, sino de las consecuencias que impuso el finalismo, es decir, el tratamiento del dolo y la culpa en el tipo penal y, principalmente, la aceptación del injusto personal.

Ahí entonces es donde creemos radica la discusión en torno a la orientación dogmática del recientemente sancionado Código Penal. Por eso entonces vamos hacer todo este recorrido, vamos a mirar con cierta amplitud toda esta nueva problemática de lo que se conoce como el postfinalismo, y posteriormente entonces, hacemos un enjuiciamiento de cuáles son los postulados que nos permitan señalar que evidentemente nos encontramos frente a una dogmática que no se construye a partir del concepto de acción, sino a partir del concepto del Estado social y democrático de derecho.

El Código Penal empieza con dos artículos muy importantes: dignidad del ser humano y el principio de integración en el sistema internacional de los derechos fundamentales. Eso ya da una idea de que el Código Penal fue construido sobre la base del Estado social y democrático de derecho, de lo cual se desprende claramente que lo que se busca es preservar los derechos fundamentales. Sin embargo, a continuación de esos artículos, los artículos 3°, 4° y 5° se ocupan de la pena, en efecto, arranca por la pena y no como el actual que termina con la pena. Lo anterior es también muestra de la forma de abordar la dogmática desde una perspectiva como la que señalada en este texto.

Si se mira la dogmática clásica, neoclásica y finalista, la pena es una mera consecuencia jurídica. Es por eso que todos esos autores que bajo una u otra perspectiva han escrito, de lo último que se ocupan es de la pena. Esto se evidencia al leer cualquier texto de derecho penal, pues se ve claramente que lo último que se estudia es la pena, y a ésta se le da muy



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poca importancia. Sin embargo, hoy por hoy, los modernos manuales de derecho penal arrancan estableciendo cuál es el derecho penal que corresponde a un Estado social y democrático de derecho, es decir, aquel Estado que particularmente se caracteriza por la defensa de la dignidad del ser humano y por la defensa de los derechos fundamentales. Y una vez que se ha establecido cuál es la misión del derecho penal y cómo la ejerce, obviamente, a través de la pena y la función de la pena, es que se va a ocupar de la teoría del delito.

Entonces es claro que ya en cuanto a lo anterior existe una diferencia de estructura en el nuevo Código Penal. Por eso, se repite, la discusión dogmática en el nuevo Código Penal no puede minimizarse en torno a que si somos causalistas o si somos finalistas, porque esto ya no lo discute nadie. Creemos que la discusión debe centrarse allí, en lo que es la renormativización del derecho penal a partir de la discusión sobre las teorías de la norma, que puedan surgir de la concepción de un particular modelo de derecho penal, dependiente del modelo de Estado social y democrático de derecho que en nuestra Constitución se ha adoptado.

Entonces este texto se va a ocupar en una primera parte de lo que es la dogmática clásica, neoclásica y finalista; y en una segunda parte, de ese movimiento que se conoce como el postfinalismo o la renormativización del derecho penal. Obviamente, incluimos también el movimiento del profesor JAKOBS, aunque este movimiento es una normativización a ultranza del derecho penal, una normativización radical del derecho penal.

La primera parte será dedicada a esa dogmática que, podríamos decir, se ha construido a partir del concepto de acción, y obviamente eso gráficamente se representa, podríamos decir, como aquella dogmática que se construye de izquierda a derecha; claro, porque si lo primero que hay



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que definir es qué es acción, típica, antijurídica y culpable, entonces, la acción es lo primero de lo cual tenemos que ocuparnos, y por ello, entonces, recuerden ustedes cómo se magnificaba la importancia del concepto de acción, señalando que la acción se convertía en la “piedra angular” sobre la cual se construía la teoría del delito.

Otros señalaban a la acción también unas muy importantes funciones, como las que a través de tal concepto penetra al derecho penal lo que resulta esencial para la consideración de un derecho penal de acto, en la medida en que pone de presente que el objeto principal del cual se ocupa el derecho penal tiene que ver con la manifestación del fuero externo del individuo.

Otros afirman también que la acción tiene un importante papel limitador de lo punible, pues sólo lo que puede concebirse en tales términos puede ser objeto del derecho penal.

Otros le asignan una función clasificatoria señalando que la acción permite hablar, por sus diferentes manifestaciones, de delitos de acción y delitos de omisión.

Sin embargo, para el primer amplio espectro de la dogmática penal se podría decir que resultan significativamente de mayor importancia todas las funciones antes señaladas. La primera de las mencionadas, esto es, que la acción se constituye en la piedra angular para la construcción de la teoría del delito, porque cuando nosotros hablamos de piedra angular, estamos hablando de la base misma del concepto de la teoría del delito, y bien saben ustedes que para la construcción de algo, la base que se tome en cuenta para ello, marcará definitivamente, modelará, lo que se construya con base en ello. Así como nosotros para construir un edificio tenemos que adoptar una determinada base y de esa base dependerá también cómo será el edificio, lo mismo



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sucede respecto del concepto de acción en este primer amplio espectro. Del concepto de acción que manejemos dependerá el contenido de las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque precisamente la acción es la piedra angular.

Sabemos nosotros cómo una vez se descubre la separación entre antijuridicidad y culpabilidad, surgen tres elementos para considerar penalmente relevante un comportamiento, y es que éste sea una conducta antijurídica, culpable y punible. En 1906, por obra de BELING, se descubre el elemento tipicidad, y se dice que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Por eso entonces, a partir de ese momento, tal forma de ver las cosas adquiere relevancia y se convierte en algo consustancial a la teoría moderna del delito, esto es, a la dogmática jurídico-penal, la definición del delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. Cualquiera que sea la corriente dogmática que en un momento dado estemos practicando, siempre el delito ha sido hasta hoy definido como una conducta típica, antijurídica y culpable. Las diferencias entre una y otra corriente dogmática estriban en el contenido y en el significado de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad. Ya aquí no se está teniendo en cuenta el concepto de punibilidad, porque como habíamos dicho la tipicidad es ya la categoría que muestra desde un principio qué es lo que resulta penalmente relevante. Por eso entonces, como se mencionó con anterioridad, para este primer amplio espectro de la dogmática jurídico-penal, esto es, aquella que construye la teoría del delito a partir del concepto de acción, el concepto de pena perdió importancia, y solamente fue entendida como una mera consecuencia de la constatación de lo típico, antijurídico y culpable.

Muy bien, entonces ocupémonos de la dogmática clásica. Todo lo que se diga de ahora en adelante lo vamos a pregonar de la dogmática clásica.



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II. LA DOGMÁTICA CLÁSICA

A. FUNDAMENTOS

Surge en época de discusión entre el Derecho natural y el Derecho positivo, la cual se centró en torno a si el Derecho penal tenía carácter científico. Época en la cual la noción de ciencia tiene gran prestigio, además Augusto Comte, decía



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que ya el hombre ha adquirido la mayoría de edad por que ha superado las etapas del mito, del tabú, de la religión y lo metafísico. Sólo puede ser científico lo que puede ser sometido a la verificación en el laboratorio.

La forma en que el Derecho adquiere prestigio fue adquiriendo el concepto de acción, según el cual la acción era fisicalista.

La dogmática clásica también definió al delito como una acción típica, antijurídica y culpable. Al hablar de dogmática, estamos hablando de positivismo jurídico. Y en ese sentido, el positivismo jurídico se conecta con lo que pretendió ser una filosofía del positivismo en general, que entendía que solamente podría adquirir rango de científico aquello que fuera verificable por los sentidos, aquello que puede ser sometido al examen de las leyes de la naturaleza: causa y efecto.

Para el positivismo jurídico, la misma idea también se pregonaba mutatis mutandis, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho. Pero se decía que solamente podía tener rango de científico aquella teoría que se construyera a partir de la ley positiva vigente en el Estado en un momento dado, y aquí lo positivo se predica de lo escrito, es lo único que podía ser verificado por los sentidos, la ley escrita.

No puede desconocerse que también el iusnaturalismo naturalista dejó herencia que consistía en la limitación al poder, entonces los elementos que constituyen el delito son: i. elementos subjetivos y ii. Elementos objetivos.

Sin embargo, tal y como se estableció con anterioridad, en la evolución de las ideas dogmáticas, sus cultores eran quienes defendían la posibilidad de construir una ciencia del derecho; obviamente SAVIGNY y KOHLRAUSCH, lo hacían desde el ámbito del derecho civil. Mientras que había otros que



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impugnaban la posibilidad de hablar de ciencia del derecho y, específicamente, en el ámbito del derecho penal. Para ello recordemos entonces lo que decía el procurador prusiano VON KIRCHMANN, quien negaba el carácter científico del derecho, señalando que no podía ser científico aquello que estaba sometido a la voluntad del legislador, esto es, aquello que tenía un objeto mudable totalmente, como lo era el derecho y las leyes. De allí entonces su expresión cuando afirmó que “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”.

Fue entonces que surgió el afán de buscar algún referente por parte de los cultores de la dogmática que permitiera afirmar cierta permanencia del objeto de estudio del derecho penal, y eso se encontró en el concepto de acción. Y esa cierta permanencia del objeto se la daba un concepto de acción propio del mundo de lo ontológico, del mundo del ser, por lo que se adoptó un concepto de acción tal cual como era entendida ésta en el mundo de la naturaleza. Por eso entonces, se afirmó que la dogmática clásica, si bien se vio penetrada por lo jurídico, como tenía que ser puesto que era dogmática, lo cierto es que tuvo una gran influencia en ella el positivismo naturalista. Y de allí surge lo que se conoce como la falacia naturalista, pretender que el rango científico de la dogmática penal se adquiriría a partir de la adopción de un concepto causal mecánico de acción, de un concepto de acción regido por las leyes de causa y efecto que pertenecen al mundo de la naturaleza.

Obviamente este concepto se encontraría en la base de la teoría del delito y como tal iría matizando también los restantes elementos, cuyo desenvolvimiento se haría a partir de la lógica formal; con lo cual también entonces se buscaba darle precisión a las diferentes categorías y subcategorías del delito, y por esa vía, entonces, se pretendía tener un objeto que no tuviera las características de mutabilidad que le



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pregonaba al derecho el profesor KIRCHMANN, que hacían que éste no pudiera ser considerado como ciencia.

Por eso entonces, sin duda alguna, la construcción de una dogmática jurídico-penal, tiene pretensiones universales. Se pretende con ella, no sólo que se explique la legislación de un país determinado, por ejemplo en ese momento Alemania, sino también que se aplicara a otros países; con lo cual entonces, la dogmática no dependía como tal de un objeto mudable, de si variaba o no variaba la ley, sino que como ciencia era un concepto superior a la ley misma. Y por eso, sobre la construcción dogmática que hicieron los alemanes, cómo también trabajaron los españoles su Código Penal y cómo incluso en nuestra patria, el gran maestro Alfonso REYES ECHANDÍA hizo dogmática sobre un Código de corte positivista ferriano.

B. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS

1. LA ACCIÓN

Algunos autores consideran que no es posible separar por etapas la dogmática clásica, neoclásica, sin embargo otros autores dicen sí se es posible realizar esta división pues consideran que la dogmática clásica rigió hasta el año 1900; la neoclásica de 1900 a 1925, época en el cual comenzó a sufrir perversiones originadas por las influencias políticas de la época (se impone el pensamiento fascista). Entre 1924 y 1945 rigió la escuela de Kiel (Derecho nacional socialista Alemán). La dogmática finalista rigió de 1945 a 1960, y en adelante impera el postfinalismo.

Ahora bien, es importante mencionar que a pesar de estar el positivismo jurídico penetrado por el positivismo naturalista,



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no podemos desconocer la influencia del ius naturalismo racionalista principalmente con la idea de limitación al poder.

En la dogmática clásica, la tipicidad y la antijuridicidad corresponden a la parte objetiva, mientras que la culpabilidad corresponde a la parte subjetiva, constituyendo esta estructura la limitación al poder. Cabe entonces preguntarnos cómo se daba esta limitación. En la edad media el componente subjetivo era suficiente para construir el delito, y es por esto que se confundía pecado con delito. Para esta época el solo desear a la mujer del prójimo era delito, sólo con el pensamiento –aspecto subjetivo- se podía delinquir. Es claro entonces que el elemento objetivo no era esencial para la construcción del delito, pues bastaba con el elemento subjetivo. Vemos con esto, cómo hay una total injerencia del Estado en el individuo, puesto que el Estado con el fin de determinar si el hombre estaba cometiendo un delito podía injerir en la mente de éste, para lo cual se valía de medios como la tortura, con lo cual se violaban derechos como la libertad de pensamiento, de creencias, de conciencia etc.

Es así, como el Estado liberal trató de imponer límites al poder punitivo del Estado (esto lo hizo el iusnaturalismo racionalista), y por tanto la punición era admisible hasta cierto punto. Tanto el Estado liberal de Derecho como el Derecho penal buscaron poner límites imponiendo la separación entre moral y derecho, separación que se da estudiando por un lado lo subjetivo y por otro lo objetivo.

Es importante establecer que el individuo tiene un fuero externo, en el cual se manifiesta la libertad, puede hacer lo que no está prohibido. Se abusa de este fuero cuando el individuo a inferido en los Derechos de los demás, lo cual se conoce como la incorrección externa del acto. Si el acto es correcto, se encuentra un límite en el actuar que son los Derechos de los otros. Así entonces, si el individuo tiene un



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comportamiento de manera externa, es irrelevante el por qué se hace, pues el Estado no puede intervenir en el fuero externo de los individuos. Sin embargo, ésta prohibición tiene cierto límite, pues se le permite al Estado la injerencia en el fuero externo para verificar que el individuo sí ha llevado a cabo conducta en contra de la ley y que ha vulnerado el Derecho de los demás.

Es así como para asegurar la libertad de pensamiento, conciencia, entre otras, se dividen el fuero de los individuos en externo e interno, constituyendo entonces el fuero externo en un límite cualitativo. En este sentido, una intervención en el fuero externo sin haberse constatado la incorrección externa es ilegítima, sólo es legítima cuando el sujeto ha trasuntado al mundo exterior su voluntad. Solo cuando se haya constatado la corrección externa podemos traspasar el límite cualitativo de investigación para adentrarnos en la corrección interna del acto (acto externamente incorrecto, pero internamente el individuo creía que actuaba de manera correcta) o en la corrección externa (el acto es prohibido y además causa lesión a los demás – principio de alteridad -)

En cuanto al fuero interno, se puede decir que es por medio de este que se averigua si el individuo actuó mal internamente, se cifra en el dolo y la culpa y no más allá. El fuero interno nos ubica en el límite cuantitativo por que permite averiguar la subjetividad, pero dicha averiguación es limitada por los conceptos de dolo y culpa. Así, cuando estamos frente a lo objetivo nos encontramos frente a lo injusto, y lo subjetivo es la culpabilidad que es la expresión de un abuso en el fuero interno del individuo. (Tipicidad y antijuridicidad objetiva y culpabilidad subjetiva)

La división a la que hemos hecho alusión, entre lo objetivo y subjetivo, es expresión del conocimiento que se tiene en ese momento de las ciencias. La ciencia decía que el hombre era



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entendido como un sistema corpóreo psíquico, lo corpóreo hace parte de la tipicidad y la antijuridicidad, es decir del elemento objetivo, y lo psíquico hace parte de la culpabilidad y la imputabilidad, o sea el elemento subjetivo. No se puede dejar de mencionar que las estructuras del delito fueron cambiando con la evolución de la psicología, pues existe un fuerte vínculo entre la psicología y la formación de las diferentes estructuras del delito.

En la dogmática clásica se constituye la teoría del delito, como se ha mencionado con anterioridad, de izquierda a derecha, debido a que la acción es la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. Es claro entonces que la acción es lo que soporta la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad. En efecto, la acción es la base sobre la cual se construye algo, es lo que demarca el todo. Es por esto que cuando se sabe con qué concepto de acción se va a trabajar, se sabe el contenido de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Debe aclararse que a partir de los años sesenta ya la acción no responde al concepto de piedra angular.

El concepto, entonces, básico para la construcción de la teoría del delito es el concepto de acción; y el concepto de acción obviamente, si ésta es la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito, iría a matizar y a determinar las categorías que se le superponen que no son otras que la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad.

Así entonces, la dogmática clásica trabajó con un concepto causal mecánico de acción, dicen unos autores, o causal naturalista de acción, porque el concepto de acción era un concepto de acción propio del mundo de la naturaleza, esto es, tenemos que aceptar también que la dogmática clásica trabajó con un concepto ontológico de acción. Lo ontológico es aquello que pertenece al mundo del ser, contrario al mundo del valor, es decir, aquello que plantea cómo son las cosas y no cómo deben ser las cosas.



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Se afirma que los precursores de este tipo de forma de pensar la teoría del delito, esto es, los precursores de la dogmática fueron los profesores Franz VON LISZT, Ernst VON BELING, y algunos ubican también a Gustav RADBRUCH; aunque sin duda alguna, fue por obra de RADBRUCH y sus críticas como se abrió el paso hacia una dogmática neoclásica y, sin duda alguna, fue uno de los más importantes autores de la filosofía neokantiana que informó a la dogmática neoclásica. Por eso más bien dejémoslo allí como el punto intermedio y más bien afirmemos, como algunos dicen, que la dogmática clásica también se puede referir como el sistema Liszt–Beling.

Este sistema trabajó con un concepto causal mecánico de acción, causal naturalista de acción, porque el concepto que manejó de acción era un concepto propio del mundo de la naturaleza; y cuando estamos hablando de esto, estamos hablando de un concepto de acción propio del mundo en general, porque la dogmática finalista también trabajó con un concepto de acción propio del mundo del ser, un concepto de acción ontológico, pero no propio del mundo en general, sino propio del ser humano en especial, que es la gran diferencia con el finalismo. Aquí precisemos que se maneja un concepto del mundo en general y obviamente, si ello es así, una vez tengamos la definición de lo que era el concepto de acción para la dogmática clásica, tendríamos que aplicarle, para ver si se cumplen o no, las leyes de la naturaleza para confrontar esa apreciación. El concepto más difundido que se dio de acción era que acción es el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos.

Las leyes de causa y efecto son las leyes de la naturaleza, y éstas nos enseñan que todo fenómeno natural está explicado a través de ellas, en todo fenómeno natural se produce una causa y se produce un efecto, y entre la causa y el efecto se



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encuentra lo que se conoce como el nexo causal. Esto es lo que puede ser sometido a experimentación, esto es lo que puede ser verificado en el laboratorio, por lo tanto es lo único que puede tener el rango de científico según el pensamiento del siglo XVIII y del siglo XIX. Muy bien, pues apliquémosle eso a la definición de acción para ver si ésta es correcta o no desde el punto de vista de las leyes de la naturaleza.

Movimiento muscular, ¿qué es?. Observemos, la correspondencia. El movimiento muscular es la causa, y el efecto es la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos, lo cual está demostrando claramente el procedimiento del positivismo naturalista, sólo puede ser considerado como cierto, como verdadero, aquello que puede ser perceptible por los sentidos. Y nos faltaría el nexo causal, que estaría dado por la expresión “produce”, lo cual constituye el nexo causal. Por eso entonces, así mismo, se comenzó a hablar de que el movimiento muscular era la acción propiamente dicha, el efecto, en la teoría del delito, sería el resultado y la conexión entre éste y la acción, sería lo que nosotros conocemos como la relación de causalidad.

Entonces esa explicación del concepto de acción es una explicación que coincide de una manera exacta con lo que enseñaba el positivismo naturalista, y por eso entonces, si ello es así, quiere significar, ni más ni menos, que la definición de la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito, que es el concepto de acción, era una definición puramente naturalista.

Por eso, entonces, se trabajó con una metodología ontológica. El derecho no tenía un concepto propio de acción, sino que el concepto de acción lo tomaba del mundo del ser. El derecho no creaba, ni transformaba, ni modificaba al objeto del conocimiento que era la acción, sino que simplemente lo regulaba tal cual como él era en el mundo de la naturaleza. En términos más exactos, el derecho no tenía



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un concepto propio de acción para sí, sino que simplemente aprehendía el concepto de acción del mundo de la naturaleza.

Aquí estamos con la definición de acción en términos generales. Cuando hablamos de acción, lo estamos haciendo en términos recortados de lo que es la acción propiamente dicha, pero la definición de acción de la dogmática involucraba tanto a ésta, como al resultado y a la relación de causalidad.

¿Cómo sabíamos si una acción era la causa de un resultado, es decir, si una acción había producido como efecto ese resultado? Pues a través de la conexión denominada relación de causalidad, que estaba dada por lo que se conoce como la teoría de la equivalencia de las condiciones, única teoría que tiene el carácter de naturalista de todas aquellas que explican el fenómeno de la relación causal. Y cuando estamos señalando que nos encontramos frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones, lo que estamos significando es, sin más ni más, que cada uno de los aportes físicos que se producen tienen el mismo valor, por eso se llama equivalencia de las condiciones; todo aquello que aparezca como condición para que se produzca un efecto, tiene el mismo valor. No importa qué tanta importancia o qué tan poca importancia, ni desde el punto de vista cualitativo ni desde el punto cuantitativo, tenga cada una de las condiciones, simple y llanamente todas, absolutamente todas las condiciones que hayan servido para la producción de un resultado, tienen el mismo valor. Y obviamente el resultado se imputa a todo aquel que haya tenido que ver con la puesta de una de esas condiciones. Por eso en una muy radical crítica se decía que el desbordamiento de la represa es tan imputable a aquél que abrió la compuerta para que el río penetrara por cinco días para llenarla, como a aquél que una vez estando la represa en su borde máximo le echaba un vaso de agua para que se desbordara. Fíjense ustedes, no



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importan los aportes ni desde el punto de vista cuantitativo ni desde el punto de vista cualitativo, todas, absolutamente todas las condiciones tienen el mismo valor. Por eso se llama teoría de la equivalencia de las condiciones.

La metodología empleada para saber si existía un nexo de causalidad es la Teoría conditio sine qua non, condición sin la cual no se hubiera producido el resultado. Según esta teoría, si suprimimos la causa desde el punto mental y a pesar de ello se mantenía el resultado, la causa no era la que había producido el resultado, pero si suprimimos dicha causa y no se mantiene el resultado, la causa era la que había producido el resultado.

Las demás teoría referentes a la causalidad (eficiente, próxima etc) no serán estudiadas dentro del acápite de la dogmática clásica, pues estas corresponden a la dogmática neoclásica.

Esto tendrá, sin duda alguna, unas importantísimas repercusiones en las diferentes categorías y subcategorías del delito. Sobre esa base surgirían los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad.

Muy a pesar que no hemos expresado para nada el concepto de voluntad, éste sí se tuvo en cuenta para efectos de la consideración de la acción, aunque en una versión muy recortada. No lo vamos a explicar aquí, sino en las críticas, pero sí se tuvo en cuenta un concepto de voluntad que se encuentra referido en los autores como la voluntariedad, que significa un mínimo de referente psíquico; lo que quiere decir que el concepto como tal naturalista de acción provenía del mundo de la naturaleza, pero daba algún margen también para explicarlo desde el punto de vista humano, aunque un margen muy estrecho o muy limitado, como más adelante se verá. Lo que nos importa resaltar es que ese concepto de acción involucraba lo físico, lo biológico, lo psicológico,



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entendidos estos conceptos, de la mano también de las ciencias de la naturaleza, como conceptos puramente descriptivos; y cuando hablamos de conceptos descriptivos estamos descartando lo valorativo. Fíjense ustedes, ya considerar aspectos físicos, biológicos y psicológicos, significa que, a pesar de que hemos dicho que el concepto de acción era propio del mundo en general, de todos modos estamos involucrando ya aspectos que tienen que ver con el comportamiento humano, porque obviamente se trataba de una acción humana, como es el psicológico; aunque resulta absolutamente cierto que también el concepto psicológico se predica de los animales. Recuerden ustedes la famosa teoría de PAVLOV sobre los reflejos condicionados, que es la técnica a través de la cual se produce la domesticación de los animales.

Esto significa entonces que, de todos modos, al hablar de voluntariedad, estamos yendo un poco mas allá del mundo craso de la naturaleza, para inmiscuirnos en el mundo del hombre, que es un mundo diferente; y ello ya había sido logrado de antaño por la escuela clásica de CARRARA. Miren que diferencia temporal entre la escuela clásica y la dogmática clásica, son dos cosas totalmente diferentes, porque recuerden ustedes que los escritos de CARRARA se producen hacia la mitad del siglo XIX, año 1850, la parte general, que son el Tomo I y el Tomo II del Programa de Derecho Criminal; diferencia espacial, porque la escuela clásica es una teoría del delito de raigambre italiana, la dogmática clásica es alemana; diferencia en autores porque el precursor máximo -si se puede hablar de escuela, porque algunos cuestionaban el concepto de escuela clásica- fue CARRARA, aunque FERRI denominaba clásicos a todos los que no pensaban igual a él; y además porque a pesar de que la escuela clásica esbozó una teoría del delito, no hizo dogmática jurídica, CARRARA nunca comentó un código y, más bien, lo que hizo fue decirle a los legisladores cómo debían ser los códigos, mientras que la dogmática se



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caracteriza es por ser una herramienta dirigida a los jueces para la aplicación de la ley. Por eso no se puede confundir dogmática clásica con escuela clásica, simplemente la referencia es para señalar aquí cómo ya más o menos estos conceptos de lo físico, lo biológico y lo psicológico, los manejaba CARRARA; y recuerden a CARRARA cómo señalaba que para poderle imputar un delito a una persona, tenía que establecerse primero lo que se llamaba la imputación física, que era la imputación desde la perspectiva de la causalidad, eso nos daba la noción de físico, una persona en una consideración biológica; pero además tenía que darse la imputación moral, es decir, tener en cuenta al individuo también como un sujeto dotado de conciencia y voluntad. CARRARA decía que existían tres mundos: el mundo desde el punto de vista ontológico, el mundo puramente de la naturaleza física, las piedras; el mundo biológico, de los animales; y el mundo espiritual. Entonces decía el hombre comparte con los animales el mundo biológico, porque también el hombre es biología, pero tiene otra característica diferente a los animales, que es lo que lo distingue como tal, que es que además de compartir con los animales el mundo, comparte con Dios el mundo espiritual; y eso entonces introduce la nota de subjetividad en la teoría del delito.

Esto permitió entonces que se hiciera un corte vertical de las categorías del delito, y se dijera que para este lado, tipicidad y antijuridicidad, estaba lo objetivo, el mundo de lo físico y lo biológico; y para el otro lado, imputabilidad y culpabilidad, estaba lo subjetivo, el mundo de lo psicológico. ¿Qué significa esto? Que para este lado, tipicidad y antijuridicidad, estaba el mundo físico y biológico; y para este otro lado, imputabilidad y culpabilidad, estaba el mundo psicológico.

2. LA TIPICIDAD



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Y es así, entonces, como se dice que la tipicidad se caracteriza por ser esencialmente objetiva y esencialmente descriptiva, es decir, la tipicidad se compone de elementos puramente objetivos y descriptivos. Se dice que es descriptiva por que aprehende el concepto de acción, es decir, sólo describe lo que es la acción.

En la dogmática clásica es más exacto hablar de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como elementos del delito que como categorías dogmáticas, y entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la relación es que una es antecedente de la otra, es decir, la tipicidad es antecedente de la antijuridicidad y ésta lo es de la culpabilidad. En efecto, no se puede hablar de culpabilidad hasta que no haya hablado de tipicidad y antijuridicidad. (Tema que será abarcado con mayor profundidad en el momento de analizar la antijuridicidad).

El tipo penal debe ser lo más neutro y objetivo posible, ya que no tiene ningún carácter valorativo, aprehende la acción y así el tipo lo refleja. La neutralidad se da a partir de la adscripción del deber ser al mundo del ser. En ese sentido se puede decir entonces que la tipicidad es esencialmente descriptiva y objetiva y sus elementos son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, la acción, el resultado y la relación de casualidad

3. LA ANTIJURIDICIDAD

Mientras que la antijuridicidad será objetiva-valorativa. Objetiva, porque para su reconocimiento simplemente se requiere constatar la no presencia de una causal de justificación, y si se va a reconocer una causal de justificación, simplemente se atenderán sus aspectos puramente objetivos. Es decir, si se trata de la legítima



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defensa, entonces, miremos que los elementos objetivos de la legitima defensa son: la presencia de una agresión, que esa agresión sea grave, que esa agresión sea injusta, que esa agresión sea actual o inminente, que exista la necesidad de reaccionar por parte del sujeto titular de la defensa y que además esa reacción sea proporcional a la agresión. Eso y no otra cosa se requiere para el reconocimiento de una causal de justificación, y esto se predica de todas y cada una de las causales de justificación.

Algunos autores sostienen que entre tipicidad y antijuridicidad hay una relación más compleja que aquella que indica que solamente existe una relación de antecedente o precedente y posteriormente la antijuridicidad, predicándose lo primero de la tipicidad, señalando que entre tipicidad y antijuridicidad existe una relación que se puede denominar de ratio cognoscendi, es decir, que conociendo la tipicidad conozco la antijuridicidad o, como algunos otros autores dicen, que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Sin embargo creemos que eso no es del todo acertado, porque tales aportaciones fueron efectuadas principalmente por el profesor Max Ernesto MAYER, y precisamente este profesor fue un cultor de lo que se conoce como la dogmática neoclásica. Eso afirman algunos autores, por ejemplo el profesor Nódier AGUDELO BETANCUR, afirma eso en el libro Esquemas del Delito. Pensamos que si eso fue un aporte de un autor neoclásico, no puede ser parte de la dogmática clásica.

En unidad de conceptos, en la dogmática clásica la relación entre tipicidad y antijuridicidad que podríamos encontrar es que la tipicidad es simplemente el antecedente de la antijuridicidad. Aunque de verdad, parece ser que nunca podemos encontrar ni hallar nosotros una distinción clara entre la verdadera existencia de una dogmática clásica y una dogmática neoclásica. Fueron tan protuberantes los cuestionamientos, como lo vamos a ver más adelante, que se



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le hicieron a la dogmática clásica que un autor muy importante, el profesor Mariano JIMÉNEZ HUERTA, dijo que la dogmática clásica había sido “flor de un día”, lo que significaría prácticamente que la dogmática clásica nunca rigió. Por eso uno ve a WELZEL, que se refiere al causalismo indistintamente como a la dogmática clásica, como también a la dogmática neoclásica, no hace una tal diferencia. Como se mencionó con anterioridad, algunos autores dicen que la dogmática clásica desde el punto cronológico, rigió hasta el año de 1900, pero no dicen cuándo comenzó a implementarse, y la dogmática neoclásica de 1900 a 1920, y ahí hubo un receso en lo que se conoce como la teoría del delito, porque se impusieron las vertientes autoritarias del derecho penal, a través de la escuela de Kiel, hasta 1945, y señalan que desde 1945 a 1960 se impuso el finalismo welzeliano. Sin embargo, fíjense allí, que es bastante equívoco precisar si rigió o no una tal dogmática clásica.

Entonces precisemos eso, que ciertamente algunos autores dicen que en la dogmática clásica existió entre tipicidad y antijuridicidad una relación de ratio cognoscendi, es decir, que la tipicidad se entendía como indicio de la antijuridicidad. Esto de entenderlo como indicio de la antijuridicidad significa que cada vez que existiera tipicidad se indiciaba la antijuridicidad, salvo que se demostrara lo contrario con la constatación de las causales de justificación. Y decían los autores que eso funciona tanto como cuando nosotros vemos humo e inmediatamente decimos fuego; pero podemos ir a constatar y de pronto nos encontramos con que no existía fuego. Sin embargo, pienso que esto no pertenece en rigor lógico a la dogmática clásica, sino que es un primer momento de la dogmática neoclásica, como más adelante vamos a ver.

Por ahora lo que más nos interesa señalar es que entre los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, solamente existía una relación de ser uno antecedente de otro, y eso quizás funciona mejor si nosotros a la tipicidad,



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antijuridicidad y culpabilidad, en este primer estadio de la dogmática neoclásica o en la dogmática clásica, no las llamamos categorías, sino elementos del delito. Vemos cómo se mencionan los elementos del delito para referirse a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La expresión elementos del delito tiene que ver, sin duda alguna, con una concepción naturalista de la acción. Los elementos son aquellos que agrupados forman un objeto mayor, como un carro, el bomper, el chasis, la carrocería, el motor, los cuales forman el carro, así también esos elementos agrupados forman el delito y entre ellos no existe sino una relación de conexión de ser uno antecedente de otro. Prácticamente podríamos entender mejor los cosas si nosotros miramos ese jueguito que es como un cono, entonces se le van metiendo rueditas y se va formando un payaso, se mete una primera rueda que es la más amplia, se mete otra rueda que es menos amplia y así sucesivamente, y así más o menos funcionan en la dogmática clásica la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Lo más amplio es la tipicidad, después la antijuridicidad, que es menos amplia porque pueden quedar conductas típicas excluidas, y después va la culpabilidad, porque pueden quedar conductas típicas y antijurídicas también excluidas, como en un proceso de filtro de lo que es la conducta punible, como en una época la denominó NOVOA MONREAL. Entonces, fíjense, son diferentes componentes. Entonces es más preciso tal vez señalar allí a la tipicidad, a la antijuridicidad y a la culpabilidad, como elementos del delito y no como categorías del delito, porque la expresión elementos no implica una especial valoración, mientras que para nosotros entender lo que es categoría tenemos que recurrir a lo que es una valoración. Entonces la tipicidad no tiene relación diferente con la antijuridicidad de ser su antecedente, y la antijuridicidad no tiene relación con la culpabilidad diferente de ser su antecedente y punto, porque funcionan como elementos.



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Explicado por qué es objetiva la antijuridicidad, vamos a explicar por qué es valorativa. Valorativa porque a través de la constatación de la existencia o no de una causal de justificación, podemos decir que la acción típica es antijurídica o es justificada, y eso, sin duda alguna, comporta una valoración, una valoración que se hace sobre la acción típica. El juez valora y le asigna el valor de jurídica o el valor de antijurídica. Sin embargo, se caracteriza esa valoración por ser demasiado tenue, por ser una valoración demasiado precaria. ¿Por qué demasiado tenue o precaria? En primer lugar por que el legislador previamente ha hecho un juicio de valoración y al juez lo único que le compete es subsumir hechos en normas, mirar lo que son las causales de justificación en la ley y ver si los hechos se subsumen o no en ellas, y no más. Prácticamente el juicio de valor viene ya prefigurado por el legislador y al juez lo único que le compete es constatarlo subsumiendo los hechos en las normas, no tiene la más mínima posibilidad de salirse de la ley, él constata los hechos y los subsume en las normas. Si los hechos no se subsumen en las normas, no habría causales de justificación. Por esto es que decimos que es una valoración tenue, una valoración precaria.

4. LA CULPABILIDAD

Pasamos entonces al elemento subjetivo. El elemento subjetivo está dado por la culpabilidad. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Dejemos ahí la imputabilidad y expliquemos primero la culpabilidad y después que expliquemos la culpabilidad explicaremos la imputabilidad, por el momento conformémonos con eso. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, para nosotros poder llegar a la culpabilidad tenemos que haber establecido la imputabilidad. Pero como el fenómeno es al contrario, el que crea problemas es la inimputabilidad,



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primero expliquemos qué es la culpabilidad y después la inimputabilidad.

Entonces, ¿qué es la culpabilidad? Es la manifestación psicológica del comportamiento, el lado subjetivo. La culpabilidad se desarrolló sobre bases subjetivas-descriptivas, principalmente, y ella se dio como el nexo que existe entre el querer -algunos hablan del autor, por ejemplo el profesor Nódier, yo pienso que es más preciso hablar de querer- y el resultado. Fíjense, es el mismo plano, pero ya no físico sino psicológico. Allá el nexo podríamos decir que es un nexo fisicalista, el nexo entre acción y resultado es nexo fisicalista. Aquí el nexo es fisiológico, es decir psíquico o psicológico entre el querer y el resultado, que lo que yo quiero se materialice en la realidad, en el resultado; si yo quiero matar a una persona estoy matando a una persona; si quiero dañar bien ajeno estoy dañando bien ajeno. Es el nexo psicológico entre el querer y el resultado; entre lo que se pensó y se hizo. Para que haya culpabilidad debe existir correspondencia entre lo que se pensó y lo que se hizo.

También la explicación desde esta perspectiva proviene de las ciencias de la naturaleza, porque eso solamente lo comprendemos cuando nosotros trabajamos la rama de la medicina que da cuenta del funcionamiento de los órganos del cuerpo humano, que se llama fisiología. Entonces si el nexo de casualidad ente la acción y el resultado lo explica una ciencia de la naturaleza que es la física, y por eso se llama también nexo fisicalista, aquí también el nexo entre el querer y el resultado es un nexo psíquico que solamente puede ser explicado a través de una ciencia de la naturaleza que se llama la fisiología, que explica en este caso el funcionamiento del órgano cerebral; por eso ese nexo es psíquico. Ese nexo puede ser también denominado como un nexo fisiológico o con explicaciones a través de la fisiología.



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La culpabilidad es de naturaleza subjetiva, descriptiva. Esta noción de culpabilidad pura y propia de la dogmática clásica obliga a pensar que la culpabilidad estaba desprovista de cualquier valoración. Acá el dolo está representado por la voluntad y el conocimiento, pero conocimiento de los hechos, para diferenciarlo del conocimiento de la antijuridicidad o de la conciencia de antijuridicidad. En efecto, en la dogmática neoclásica se exige conocimiento de los hechos y de la antijuridicidad, que es lo que se conoce como conciencia de antijuridicidad.

Las manifestaciones de la culpabilidad son el dolo y la culpa, y dolo y culpa son formas de culpabilidad. Cuando decimos que son formas de culpabilidad, es que decimos que la culpabilidad se manifiesta en el dolo o la culpa, pero no tienen elementos comunes el dolo y la culpa diferentes a ser formas de culpabilidad; como vamos a ver más adelante, donde ya no se habla de que el dolo y la culpa son formas de culpabilidad, sino que el dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad, pero esto lo vamos a ver más adelante.

Podemos concluir entonces que hay culpabilidad cuando se da el nexo entre el querer y el resultado, es decir, es necesario que el individuo haya tenido en su mente la relación de causalidad. Lo anterior, es lo que implica el nexo psíquico.

Lo externo queda reflejado por lo interno.

Causa – relación de Querer – nexo psicológico - causalidad – efecto resultado

5. LA IMPUTABILIDAD



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Entonces si en eso consiste la culpabilidad, la inimputabilidad impide hablar de culpabilidad. Y ¿qué es la inimputabilidad? La inimputabilidad también está demarcada por criterios subjetivos-descriptivos, y solamente se puede hablar de imputabilidad cuando está dada la calidad del nexo psíquico, y esa calidad se determina cuando ese nexo psíquico es proveniente de una persona madura psicológicamente y sana mentalmente. Lo que significa entonces que existirá inimputabilidad cuando el nexo no adquiera la calidad de provenir de una persona madura psicológicamente y sana mentalmente, lo que significa entonces que el nexo psíquico de los inmaduros psicológicos y de los insanos mentales no es apto para verificar la imputabilidad y resultan ser inimputables.

La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, si no hay imputabilidad no puede haber culpabilidad, lo que significa entonces que la persona será inimputable cuando el nexo psíquico no tenga la calidad de provenir de una persona sana mentalmente, de una persona madura psicológicamente; fíjense cómo aquí también se está reeditando un poco lo que sucede en el ámbito de la acción.

El nexo psíquico es entre el querer y el resultado, entonces todo lo que rompa este nexo, todo lo que destruya este nexo, implica entonces que no exista culpabilidad. Por eso el error de hecho, como implica que no existe correspondencia entre el querer y el resultado, elimina el nexo psíquico, el nexo psicológico.

Esto es la presentación de lo que en rigor lógico sería la dogmática clásica, claro no todos los autores presentan las cosas así, ni todas las críticas que se van a hacer. Creemos que así debió ser la dogmática clásica, si existió, porque la verdad es que parece que no hay posibilidad alguna en los escritos de entender un autor que haya postulado una dogmática clásica pura, sino que en rigor lógico pensamos



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que así debió ser, por los rasgos generales que dan los autores. Pero recuerden, se repite, que algunos autores sostienen que una tal posición nunca existió, que la dogmática clásica fue “flor de un día”.

C. CRÍTICAS A LA DOGMÁTICA CLÁSICA

Nos ocuparemos ahora de evacuar las críticas que se le formularon a los diferentes elementos de la dogmática clásica. Hay que ser muy claro que cuando hablamos de críticas, estamos involucrando no solamente todas aquellas que conocemos que ha hecho la doctrina, sino también otras que pensamos nosotros particularmente que se podrían hacer. De manera tal que podríamos señalar que la mayoría de las críticas que aquí se hacen no se encuentran en los libros, sino que son producto de una reflexión sobre el tema después de tantos años de venir trabajando la materia.

1. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE ACCIÓN

1) La dogmática clásica manejó un concepto sobredimensionado de acción. Recuerden ustedes cómo hemos mirado que la dogmática clásica definía la acción como el movimiento muscular que produce una trasformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos, lo que significa entonces que la definición del concepto de acción está involucrando no solamente el concepto de acción mismo, que sería el movimiento muscular, sino también al resultado y a la relación de causalidad. Obviamente, si ello es así, tendríamos dos grandes inconvenientes en la consideración de algunos delitos en los cuales el resultado se produce con un significativo espacio de tiempo entre la acción y el resultado.



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En primer lugar los delitos de conducta instantánea, por virtud del concepto de acción, terminarían convirtiéndose en delitos de conducta permanente. Piensen ustedes en una tentativa de homicidio donde la persona por las heridas y en razón de ellas muere mucho tiempo después, caso conocido, como por ejemplo, un disparo de arma de fuego que lesiona vértebras cervicales y deja al individuo paralizado del cuello hacia abajo. Ustedes bien saben que la función renal tiene que ver muy estrechamente con la presión arterial; por eso los primeros tratamientos a los que se somete una persona cuando sufre de presión arterial es a través del diurético, porque descargar la vejiga, evacuar la vejiga, baja la tensión. Estas personas obviamente como pierden toda sensibilidad del cuello hacia abajo, la vejiga se recarga y constantemente sufren de graves problemas de presión arterial. Se detecta precisamente que el individuo muere por eso, como consecuencia directa de la herida que se le ocasionó y de las secuelas que le quedaron. Cabe preguntarse entonces si existe o no relación de causalidad entre la acción propiamente dicha y el resultado. Para dar respuesta a este interrogante, si aplicamos la supresión mental de la acción, nos encontramos con que si no se hubiere sufrido la lesión, no se hubiere afectado la presión y por tanto no se hubiere presentado el resultado muerte. En efecto, es claro que allí se encuentra un vínculo de relación de causalidad entre la acción propiamente dicha y el resultado, puesto que se da una condición sin la cual no se hubiere presentado el resultado. Pero fíjense ustedes, en esos casos como es un concepto sobredimensionado de acción, lo que es un delito de conducta instantánea, se estaría prácticamente convirtiendo en un delito de conducta permanente, con graves consecuencias para efectos, por ejemplo, del cálculo de la prescripción, pues existe duda sobre cuándo se empieza a contar el término de prescripción, ¿debe ser desde el día de la lesión, o desde el día de la muerte?



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Entonces es claro que se está manejando un concepto sobredimensionado de acción, porque involucra no solamente la definición de la acción misma, la acción propiamente tal, que vendría a ser el movimiento muscular, sino que también dentro del concepto de acción se está involucrando el resultado y la relación de causalidad.

El segundo problema se presenta en el evento en el cual una persona fue sindicada por tentativa de homicidio, y una vez agotada la práctica de pruebas y el juicio, la persona lesionada muere. En este caso, algunos acudirían a la variación de la calificación jurídica si existiere oportunidad procesal para ello. Otros sostienen que se presentaría una nulidad y finalmente otros consideran que se debería condenar por tentativa de homicidio. Es claro entonces que problemas como los mencionados se presentan por el hecho de sobredimensionar el concepto de acción.

2) La teoría de la imputación naturalística, en los términos vistos, desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones no delimita adecuadamente la responsabilidad, por cuanto ésta se extiende hacia atrás y hacia delante de manera infinita. Porque recuerden ustedes que las leyes de la naturaleza funcionan de la siguiente manera: una causa origina un efecto, pero ese efecto es a la vez otra causa, y esa causa origina otro efecto y ese efecto es otra causa, y esa causa origina otro efecto, así hasta el infinito hacia delante y hacia atrás; y como todas las aportaciones tienen el mismo valor, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, entonces todos los que intervengan en esa cadena causal hacia atrás y hacia delante son autores. Un autor llegó a afirmar que si eso es así, la persona que le presta la llave a su amigo para que vaya con su novia a su apartamento y en el apartamento la accede carnalmente, también el amigo es autor; pero también es autor el sujeto que construyó la cama, el carpintero, y también la mamá del carpintero, porque si la mamá no pare al carpintero éste no



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hubiera construido la cama, y así hasta el infinito, hasta llegar a ridiculizar la teoría, diciendo que los responsables de todos los delitos del mundo serían Adán y Eva, y en últimas Dios.

Entonces, en una forma tan particular de ver las cosas, en donde todas las condiciones tienen el mismo valor, equivalen, no importa el factor cuantitativo ni cualitativo, todas tienen el mismo valor en la producción del resultado, obviamente la atribución se vuelve un problema de encadenamiento causal infinito hacia delante y hacia atrás. No en vano desde hace mucho tiempo se ha intentado delimitar esto a través de otras figuras, bien entendida desde una perspectiva del dolo, se excluía el dolo, o bien desde una perspectiva de la imputación objetiva, ya desde la perspectiva normativa-valorativa, que excluirían ese regreso hacia el infinito, que es lo que se llama la prohibición de regreso. Ese ha sido el gran mal, sin duda alguna, de la teoría de la equivalencia de las condiciones que es la única teoría verdaderamente ontológica que existe sobre la causalidad. Las demás teorías, son teorías que tratan de limitarla, por eso las demás teorías han sido denominadas como teorías individualizadoras, las cuales son la teoría de la causalidad adecuada, la teoría de la causalidad eficiente, la teoría de la relevancia típica de MEZGER. Estas son teorías de la causalidad que se fundan en parámetros y en valoraciones jurídicas tratando de limitar la teoría de la equivalencia de las condiciones; pero obviamente, como se fundan en parámetros jurídicos y valorativos no hacen parte de la dogmática clásica, sino de la dogmática neoclásica. Son teorías individualizadoras porque dentro de las múltiples condiciones que producen un resultado, buscan aquella que pueda tener una importancia significativa para poder atribuir a ésta el resultado. Mientras que aquí no se produce individualización de ningún tipo, a todo aquel que pone una condición para la producción de un resultado éste le resulta imputable con el mismo significado de valor, no importa ni lo



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cualitativo ni lo cuantitativo de su aporte a los demás intervinientes.

3) Como tercera crítica podemos decir que en algunos casos límites o casos excepcionales la teoría de la imputación a través de la equivalencia de las condiciones fracasa y produce el efecto totalmente adverso, dejando impunes ciertos comportamientos claramente delictivos. Esto sucede en aquellos eventos de cursos causales paralelos, en los cuales no existe un acuerdo previo. Es el ejemplo de A y B, que sin concertarse entre ellos, sin conocimiento de lo que están realizando, le suministran un veneno a C. La dosis mortal es un gramo y cada uno le suministra digamos que 0,7 gramos. Obviamente se muere. Si nosotros sometemos eso a una operación mental de abstracción y quitamos el comportamiento de A, desaparece la muerte de C, porque solamente le estaría suministrando una cantidad de 0,7 gramos, y si le quitamos abstractamente el comportamiento de B, también desaparece la muerte de C, el resultado. Desde el punto de vista lógico, ninguno de los dos son autores. Entonces los criterios naturalísticos pueden expandir de manera absolutamente sin límite y desconfigurada la responsabilidad penal, pero también puede en casos límites, en casos excepcionales como éste, tener repercusiones nefastas en cuanto a la imposibilidad de realizar la imputación. Vemos como por el contrario de lo que pasa en la crítica anterior, en la cual hay un exceso en la imputación, en ésta se presenta un defecto en la imputación.

4) Otros dicen que la forma como conciben los clásicos la acción desconoce la naturaleza humana, por cuanto se maneja un concepto de acción puramente mecánica, puramente causal, dejando de lado lo esencial del comportamiento humano que es la voluntad. Así, pensar que la acción es simplemente es un movimiento muscular es tanto como decir que las acciones humanas pueden equipararse a las acciones animales. Sin embargo, recuerden



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ustedes cómo en esa escisión entre lo objetivo para un lado y lo subjetivo para el otro, la voluntad quedó en la culpabilidad.

Entonces, como una muy buena salida dijeron estos autores para la época que en el concepto de acción manejado no se desconoce la racionalidad humana ni la naturaleza del ser humano, ya que penetra el concepto de subjetividad, pues es necesario constatar que el individuo quiso ese querer, claro está que ese querer es sin contenido, lo único importante es el impulso psíquico que el sujeto le imprime a los músculos. Así, la voluntad permanecía en la culpabilidad, sólo que aquí en la acción se tenía un mínimo de voluntad, entendido como el impulso psíquico, por otros denominado como voluntariedad. Obviamente un impulso psíquico vacío de contenido, porque era un mero querer, sin saber hacia dónde apuntaba ese querer. Ejemplo: Estos autores que trataban de decir sí es diferente a lo causal mecánico porque aquí se involucra un mínimo psíquico, que es lo que se llama la voluntariedad, el impulso psíquico, sí existe un querer, sólo que ese querer es un querer sin contenido, ¿por qué?, porque lo único que quiere el individuo es oprimir el gatillo, el impulso psíquico que se tiene en cuenta es oprimir el gatillo, ¿para qué?, no es un problema de la acción, sino que es un problema de la culpabilidad, y ese impulso psíquico es el que desencadena la relación causal, claro, al oprimir el gatillo cae el martillo sobre el percutor, el percutor enciende la pólvora, la pólvora se quema y el sólido al convertirse en gas se expande y por el calor impulsa la ojiva y la ojiva va y mata al otro. Entonces fíjense ustedes, el querer que se tiene en cuenta aquí no es el querer matar, sino simplemente el querer oprimir el gatillo, es un mero impulso psíquico, eso es el contenido de la acción. Ya esto mirado hacia acá ya no es un problema de la acción, sino que es un problema de la culpabilidad. Por eso entonces se distingue entre voluntariedad, que es el mero impulso psíquico sin contenido, y la voluntad que está en la



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culpabilidad, ésta sí llena de contenido, por qué realizo yo la acción. Allá lo único que nos importa es que realizo la acción con un mínimo de contenido psíquico, nada más, y eso es suficiente para considerar a la acción como acción humana. Entonces esa fue la respuesta a la crítica de que el concepto de acción no era adecuado para el entendimiento del comportamiento humano.

Esto más adelante se tradujo en que como por lo general cada vez que el hombre actúa lo hace con el mínimo de voluntariedad requerido, entonces es de presuponerse que no hay necesidad en todos los casos en que hay acción de demostrar ese mínimo referente psíquico, sino que establecieron unos casos donde por vía negativa se destruye el referente psíquico. Entonces de esa forma positiva, que de todos modos va involucrar quiérase o no quiérase la voluntad, siempre se va a involucrar. Para salvar ese problema entonces se dijo: por lo general en todos los casos donde exista acción humana hay voluntariedad y existe ese mero referente psíquico, por lo tanto, entonces, más bien definamos cuáles son aquellas situaciones donde no existe ese referente psíquico. Entonces por vía negativa se establecieron las situaciones que excluyen el referente psíquico, es decir, donde ni siquiera hay voluntad. ¿Cuáles fueron esas?

A. El caso fortuito y la fuerza mayor. Extrañamente en nuestro Código era causal que excluye la culpabilidad, sin embargo, si ustedes ven los manuales extranjeros, el problema del caso fortuito y la fuerza mayor es un problema que excluye la acción. Sin embargo hoy en día en nuestro Código actual el caso fortuito y la fuerza mayor son causas de inacción. Y si ustedes miran incluso en otro código del mundo, el concepto del caso fortuito y la fuerza mayor ni siquiera existe, porque se presupone que cuando se habla del mismo no estamos hablando de una acción como tal.



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Entonces el caso fortuito y la mayor excluyen ese mínimo de referente psíquico.

El Código Civil colombiano distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. Es así como se presenta el caso fortuito cuando el resultado no hubiese sido previsible por el término medio de las personas, por cuanto, cuando hablamos de caso fortuito nos encontramos frente a un caso de imprevisibilidad objetiva, razón por la cual se rompe cualquier posibilidad de atribución de la conducta.

Por su parte, la fuerza mayor implica que el suceso puede ser previsto más no prevenido. Mientras no se rompa la voluntariedad, por medio de la cual se produce el movimiento psíquico que produce la inervación muscular, no se rompe como tal el aspecto relacionado con las facultades mínimas que se exigen para la imputación.

B. Los actos reflejos. Ustedes saben que el ejemplo más claro de este fenómeno es el del médico que le golpea en la rodilla al paciente y éste le lesiona las partes bajas como consecuencia de ese acto reflejo; éste es un movimiento reflejo que no está percibido en la voluntad, porque el procesamiento de esa información no se da a nivel del cerebro sino a nivel de los centros nerviosos inferiores, es esa una información que no es procesada por el cerebro como tal. Es claro entonces que no existe acción en los movimientos reflejos, pues en estos no intervienen la conciencia, pues no se involucra el sistema nervioso central, sino que sólo opera el movimiento en virtud de la acción que se produce en el Sistema Nervioso Periférico, por tanto no puede hablarse de conciencia en el movimiento que se produce.

C. Los movimientos involuntarios. No hay acción en movimiento de los involuntables, es decir en los sujetos que padecen una patología en la fisiología del cerebro que les



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genera movimientos en los cuales el gobierno del sistema nervioso central se encuentra comprometido. Por ejemplo los movimientos musculares que produce un ataque de epilepsia; en el momento de ese ataque la persona es un involuntario porque no está manifestando su voluntad.

Tanto en los actos reflejos como en los movimientos involuntarios se podría llegar a hablar de acción cuando se remite el movimiento a un acto anterior al acto reflejo o involuntario. Por ejemplo en el caso de un sujeto que va por una carretera llena de insectos, y él va conduciendo con la ventana abajo. Un insecto entra al interior del carro y se el introduce en un ojo al conductor. Como consecuencia al reaccionar para sacarlo pierde el control del carro causando un accidente que genera la muerte del copiloto. En este caso vemos que existe una acción en concreto, la cual fue producto del reflejo, pero ésta puede ser imputado a un acto anterior representado por el hecho de manejar descuidado y con la ventana abierta.

Lo mismo sucedería en el caso del epiléptico que aún sabiendo que le puede sobrevenir un ataque, decide continuar conduciendo. En esto caso se podría imputar el resultado al hecho de decidir manejar sabiendo que le podía dar el ataque, lo cual es un acto anterior al accidente, y por tanto se hace la imputación a título de culpa.

D. La vis absoluta o fuerza física absoluta: La vis absoluta excluye la acción, porque como decía CARRARA, que quizá es el que mejor ha definido el punto, en la vis absoluta la persona no actúa si no que es actuada. Ejemplo: el individuo que está frente a una vitrina y llega una muchedumbre y lo empuja contra el vidrio y éste lo rompe; el ejemplo del individuo que es agarrado de pies y manos, lo balancean y lo tiran a la piscina, y allí cae sobre un niño y lo desnuca. Esa persona no ha actuado, lo han actuado. Aquí



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también hay que determinar la imposibilidad de detectar ese mero referente psíquico.

Estos son casos donde resulta absolutamente incuestionable la imposibilidad de encontrar acción. Sin embargo a continuación se expondrán algunos casos en los cuales es discutible si son o no excluyentes de acción:

A. Los estados de inconciencia absoluta. Por ejemplo, una embriaguez extrema donde se haya perdido del todo la conciencia. No son las meras lagunas de que uno habla, porque en las lagunas uno sabe lo que hace, en las lagunas lo que surge es un problema de fijación de memoria; la persona embriagada que se enlaguna sabe lo que hace enlagunado, sólo que no lo retiene, porque se produce lo que se llama la amnesia anterógrada. Sin embargo, acá es un estado más profundo de embriaguez, es un evento casi de inconciencia absoluta.

B. Los actos automáticos, mecánicos o adquiridos: La vida diaria nos va a nosotros maquinizando también y nosotros memorizamos muchos actos, incluso sin pensarlos. Fíjense que nosotros vamos en el vehículo y a veces metemos tercera, cuarta, etc., por necesidad de aumentar la potencia o la velocidad, y lo hacemos y después nos preguntamos: ¿hice o no hice el cambio? Entonces algunos dicen que esos actos también son actos donde existe ausencia de voluntad. Sin embargo, parece que la doctrina general ha ido diciendo que no, que sí se admiten también como actos voluntarios donde cabe la acción, porque aquí lo que existe es una previa preparación para eso, lo mismo que en la inconciencia absoluta. En otras ocasiones se dice que la acción estriba en un acto anterior y el reproche también en un acto anterior, en haber permitido la persona, cuando tenía el control, haber llegado a esa situación. Por eso se dice que son casos discutibles.



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C. Actos instintivos: Algunos autores dicen que estos actos también puede ser excluyentes de acción. Un ejemplo de esto, es el caso de un modisto europeo que tomándole las medidas a una modelo, en el momento que se quita el brasier se le abalanza sobre los senos. Este señor fue acusado de acto sexual abusivo, pero su defensor alegó que se trataba de un acto instintivo, por tanto no había acción. Sin embargo, hay otros autores que piensan que lo que caracteriza a un hombre es la capacidad de controlar sus instintos.

D. La hipnosis. También es discutible, y algunos dicen que en la hipnosis hay una perdida total de la conciencia y, obviamente, de la voluntad, y la persona como tal también es actuada, no por fuerza irresistible, sino por el manejo de su propia conciencia. Sin embargo, hay algunos autores que dicen que esto no es cierto, que de todos modos las personas encontrándose en un estado de hipnosis no harían lo que resulta absolutamente contrario a sus condiciones morales y éticas.

E. El sonambulismo. También se afirma que aquí no existe voluntad, voluntariedad. Algunos dicen que sí, que de todas maneras el sonámbulo no podría ir en contra de lo que son sus convicciones morales o éticas.

Cuando ustedes ven todas estas situaciones tratadas en los libros, simplemente lo que están diciendo los autores es: miren, por lo general la conducta humana está precedida de la intervención de la psiquis, por lo tanto no hay que cada vez que se estudia una acción humana, entrar a determinar el mero impulso psíquico o la mera voluntariedad, sino lo que hay que entrar a demostrar es que no se encuentra presente ninguna de estas causales; al menos de la cuarta hacia arriba son absolutamente claras que excluyen la voluntariedad, en las siguientes resulta discutible.



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Se puede concluir entonces que fue muy ingenuo determinar el concepto de acción por vía negativa, es decir que si no actuó bajo ninguno de los eventos excluyentes de acción, entonces habría que afirmar la existencia de la acción. Hoy en día esta es la forma como se procede, es decir, se analizan si esta presente alguna de las cuatro causales excluyentes de acción, y si no estamos en presencia de ninguna de estas queda probada la existencia de la acción.

5) Recuerden ustedes cómo habíamos dicho que al adoptar la teoría del delito la concepción causal de la acción, por esa vía pretendió, dado lo exacto del objeto, darle rango científico al derecho penal, producto de que un concepto mirado en esos términos implicaba, obviamente, tener en cuenta que se regía por la física y si hay una ciencia exacta, una ciencia permanente, es la física. Pues bien, la misma física se ha encargado de desvirtuar el dogma determinista, el cual significa que dado A siempre será B. Esto, a través de lo que sucede en la microfísica o física cuántica, esto es la física de los cuantum. Sabemos que los cuantum son las partículas más pequeñas del átomo, porque se ha determinado que podemos saber dónde se encuentra un electrón, pero no podemos saber, por ejemplo, cuál es la velocidad de un protón. Recuerden ustedes que los cálculos de la velocidad se hacen teniendo en cuenta el espacio y el tiempo y aquí es imposible hacerlo. Nosotros podemos saber dónde esta la Luna hoy y cuál es la velocidad del Sol, tanto que nosotros decimos a tal día y a tal hora habrá un eclipse de Sol o un eclipse de Luna. Esto no sucede en la microfísica, nosotros podemos saber la velocidad pero no sabemos la ubicación, o podemos saber la velocidad de estas mínimas partes del átomo, y una y otra solamente las podemos determinar por cálculos probabilísticos; y ya esto entonces significa que las cosas no son exactas sino valorativas. Por esto entonces el dogma de la causalidad o del determinismo, ha sido desvirtuado por la misma física en los estudios sobre microfísica. Los Premios Nobel más importantes del siglo



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pasado fueron precisamente a propósito de estos descubrimientos.

Observen, el principio del determinismo nos conlleva a nosotros a la plena certidumbre, por eso el derecho penal, acogido el concepto de acción causal regido por las leyes de la naturaleza y el determinismo, que eso era lo que permitía un objeto preciso, no vale. Y precisamente la microfísica y los descubrimientos más importantes que sobre este tema se hicieron en el siglo pasado, lo que han demostrado es que en microfísica no rige el principio de la certidumbre, sino el principio de la incertidumbre. Entonces ya la base filosófica del positivismo naturalista se encuentra desvirtuada.

Hace un tiempo, en una de las revistas dominicales de uno de los periódicos capitalinos, se publicó un artículo donde más o menos se ocupaba de los criterios que habían permitido obtener los Premios Nobel en física y daban la razón de esto, y allí los científicos hablaban de algo que parece absolutamente descabellado, decían que todo esto en microfísica conduce y permite hablar del “libre albedrío del electrón”, imagínense ustedes. Y esto se ha comprobado con algunos experimentos, por ejemplo, se ponían dos esferas en un punto y en otro punto un lanzador de protones y se disparaban protones, y estos se metían indistintamente por una esfera o por otra, sin ninguna explicación. También sucede algo parecido donde no existe ninguna explicación desde las perspectivas de las leyes de causa y efecto, en las mutaciones de los microorganismos. Los microorganismos mutan de un momento a otro sin saber por qué. Por eso muchas enfermedades son hasta ahora incontrolables, porque mutan los microorganismos sin saber la razón para ello. Por ejemplo, la gripe, se dice que la gripe jamás podrá ser desterrada porque el microorganismo no se sabe científicamente por qué muta, porque el día que se sepa por qué muta y cómo muta podrá encontrase solución definitiva o controlarla. Incluso en un sector diferente a la microfísica y



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ya más bien en la macrofísica, también existen ideas parecidas. Parece que sí está determinado que el mundo o el Universo surgió de una explosión, y cada vez miren que esa explosión es evidente porque paulatinamente se van alejando los componentes del Universo, pero también científicamente existe una teoría muy aceptada de cómo se va a terminar el Universo. Recuerden ustedes la teoría del big bang o la teoría de la implosión, la cual desvirtúa totalmente las leyes de la física. La explosión es hacia el futuro y la implosión es todo lo contrario a las leyes de la física, hacia el pasado.

Entonces, por esto se dice que si el derecho penal lo que pretendía era adquirir rango científico a través de la adopción de criterios físicos, como es el concepto de acción causal, regida por leyes de causa y efecto, precisamente la base filosófica misma del derecho penal, que era eso, la piedra angular sobre la cual se construía la teoría del delito, se deshacía totalmente y se caía todo el edificio, porque precisamente lo que se ha demostrado últimamente es que no existe como tal el dogma del determinismo.

6) Como sexta crítica podríamos decir que concebir la acción como un movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos, produce resultados nefastos, ya que agudiza los problemas al patrocinar el criterio objetivo en aquellos delitos agravados por el resultado, en los cuales el segundo evento que se presenta se imputaba con la simple constatación de la causalidad. Debe recordarse que la discusión que se dio alrededor de estos delitos en la medida en que se decía, hasta no hace muy poco tiempo, que en los mismos no jugaba para el segundo resultado la responsabilidad subjetiva. ¿Recuerdan esa discusión de los delitos agravados por los resultados? Esto era favorecido precisamente por esa forma de pensar. Al no requerirse culpabilidad, se facilitaba de una manera muy clara que se efectuara la imputación de



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ese segundo resultado exclusivamente a partir de criterios naturalistas; y obviamente lo anterior perjudicó por mucho tiempo al principio de culpabilidad y su reconocimiento total. Todavía en nuestro medio se discute mucho sobre los delitos agravados por el resultado. Afortunadamente se ha dicho que a partir de 1980, con el artículo 5°, cuando quedó proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, se exige que el segundo resultado se impute como mínimo a título de culpa. Pero en una teoría donde se manejen todos estos conceptos se facilita mucho la existencia de los delitos agravados por el resultado.

Muy bien, estas son las críticas que se pueden formular por el momento al concepto de acción.

2. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD

1) No explica los delitos tentados. Tal como fue discutida la tipicidad en la dogmática clásica, ésta no era apta para explicar la tentativa puesto que en ella o no hay resultado, o se produce otro que no coincide con la acción realizada. De hecho, si la acción es el movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos, esto es, produce un resultado, en los delitos tentados no hay un resultado perceptible en el mundo exterior. Así bien, si se presenta la acción de matar, el resultado tiene que ser el mismo.

2) No explica los delitos de mera conducta. En los delitos de mera conducta se ha aceptado que existe un resultado desde el punto de vista jurídico, pero ese resultado es entendido y explicado en términos jurídicos como la puesta en peligro, entendiendo que en estos casos, la puesta en peligro la constituye la lesión del bien jurídico; pero como aquí estamos trabajando con criterios naturalísticos, es decir, la



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transformación del mundo puramente exterior perceptible por los sentidos, no explicaría a los delitos de mera conducta.3) No explicaría tampoco a los delitos de mero peligro (ni a los de peligro abstracto ni a los de peligro demostrado) por las mismas razones en los delitos de mera conducta.

4) No explica los elementos subjetivos del tipo, ni explícitos ni implícitos. Como la tipicidad en la dogmática clásica era esencialmente descriptiva-objetiva, no se admiten los elementos subjetivos del tipo, ni los explícitos ni los implícitos.

Los elementos subjetivos cumplen dos funciones: A. Sirven para distinguir lo relevante de lo no relevante penalmente. B. Sirven para distinguir si la conducta es relevante penalmente o no para adecuar diferentes tipicidades, por ejemplo, en el tipo penal de extorsión y en el constreñimiento ilegal, los dos tienen los mismos elementos objetivos, pero en la extorsión hay un elemento subjetivo que lo diferencia del constreñimiento ilegal, el cual es la obtención de provecho ilícito patrimonial.

Los elementos subjetivos explícitos son los que se encuentran en la redacción del tipo; los implícitos son los elementos que se pueden deducir de consideraciones atinentes al bien jurídico. Por ejemplo, en los delitos sexuales especialmente, el ánimo libidinoso no se encuentra escrito, pero la doctrina y la jurisprudencia lo han venido decantando desde la perspectiva del bien jurídico; en la injuria el animus injuriandi no se encuentra escrito, no es explícito, pero la doctrina desde la perspectiva del bien jurídico lo viene decantando. En nuestro medio algo muy importante, en los delitos de amenaza del Decreto 180 de 1988, el animus terrorista no se encuentra escrito, pero se viene deduciendo del contexto de la producción de la norma y del ámbito de protección del bien jurídico dado. Entonces en la dogmática



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clásica no se explicaban, no tenían explicación los elementos subjetivos ni explícitos ni implícitos.

Los elementos subjetivos se clasifican en elementos referidos a la voluntad y referidos al conocimiento. En cuanto a los referidos a la voluntad, los subjetivo lo constituye lo volitivo y cognoscitivo, por ejemplo la expresión obtener provecho ilícito está referida a la voluntad. La importancia de estos es que los tipos penales que tengan los elementos subjetivos referidos a la voluntad no admiten la modalidad culposa. Ahora, en cuanto a los referidos al conocimiento, los tipos no tienen que traer establecido que la persona debe actuar con conocimiento, puesto que para esto está la norma referente al dolo. Sin embargo, hay tipos que se refieren a la potenciación del conocimiento y por tanto no es posible hablar de dolo eventual, pues en éste se disminuye la exigencia del conocimiento.

Ahora bien, respecto al tratamiento de los elementos subjetivos, los dogmáticos clásicos se inventaron los dolos específicos que estaban en la parte especial del Código, sin embargo, esto resulta absurdo por que una cosa es el dolo y otra distinta son los elementos subjetivos del tipo.

Otra cosa aún más ilógica resulta el hecho de que en la dogmática clásica el dolo y la culpa son formas de culpabilidad, es decir, la culpabilidad es agota en el dolo y la culpabilidad; pero entonces dónde se meterían los elementos subjetivos del tipo y el dolo especial.

Lo dicho hasta acá es la crítica a que la dogmática clásica es meramente subjetiva.

5) Tampoco explica los elementos normativos del tipo. Si la tipicidad era esencialmente descriptiva-objetiva, lo normativo es totalmente contrario a lo descriptivo, porque se pretendía simplemente aprehender a la acción tal como era, sin



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efectuar ninguna valoración, entonces no tenían cabida allí los elementos normativos del tipo. Además, por ser la tipicidad descriptiva, un tipo neutro no puede explicar los elementos normativos del tipo.

Los elementos normativos del tipo pueden ser de naturaleza jurídica o cultural, por ejemplo el concepto de imputación deshonrosa está definido dependiendo del contexto donde se haya realizado la conducta. Como ejemplo de los elementos normativos de naturaleza cultural podríamos traer a colación la palabra arrecha, pues esta en Santander tiene una connotación diferente a la de otras regiones del país. En cuanto a los de naturaleza jurídica, estos se dividen en: A. Penales, los cuales son definidos por el Código Penal, por ejemplo para saber qué es servidor público debo remitirme al Código penal y B. Extrapenales, el derecho laboral, administrativo, civil etc., como ejemplo podemos mencionar la noción de título traslaticio de dominio, pues para saber la noción de este concepto debemos referirnos al Código Civil.

En realidad incluso en los tipos penales que no tienen elementos normativos, el tipo no es una pura descripción. Recuerden ustedes como ha ido evolucionando el concepto de muerte, si algo podía tener el carácter de descriptivo en un código sería el concepto de muerte, sin embargo eso no es así hoy. El concepto de muerte se entendió por mucho tiempo como la cesación de las funciones cardio-respiratorias. Sin embargo, ustedes ven en los estatutos que existen en nuestro medio desde el año 1979, regulados en el año de 1982 o 1983, y posteriormente modificados en el año de 1989, que tienen que ver con los transplantes de órganos, y el perito médico firma el acta de defunción encontrándose la persona literalmente viva. Entonces ven ustedes como ni siquiera los conceptos que pueden ser entendidos como absolutamente descriptivos lo son hoy. ¿Cuándo comienza la protección de la vida dependiente para empezar a hablar de aborto? ¿En el momento en que se une el esperma con el



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óvulo o en el momento en que el óvulo fecundado se implanta en el útero? Así, algo que es absolutamente descriptivo, aborto, se convierte para el derecho en un problema valorativo, porque si nosotros decimos que comienza la vida, como lo ha dicho equivocadamente la Corte Constitucional, a partir del momento en que el óvulo se une con el espermatozoide, tendremos unas consecuencias injustas e inocuas. Por ejemplo, cree el médico ginecobstetra que va a realizar un proceso de fertilización y fertiliza ocho óvulos, pero nada más introduce tres o cuatro a la mujer al útero, y los otros cuatro los tiene que decantar, estaría cometiendo aborto si los echa por el lavamanos del laboratorio; o todas las mujeres que utilizan la T o el diafragma en Colombia estarían cometiendo abortos todos los meses, porque esa forma de control del embarazo actúa sobre el óvulo fecundado, no antes, el óvulo se fecunda en las trompas de falopio y después de unos días baja al útero, encuentra allí una situación química incompatible y muere. Entonces en estos casos si nosotros decimos que existe protección de la vida dependiente a partir del momento en que se une el esperma con el óvulo, nos encontraríamos frente al fenómeno del aborto. Fíjense cómo entonces necesariamente hay que realizar una valoración. ¿Cuándo comienza la vida independiente? ¿A partir del momento en que se expulsa del claustro materno al hijo?, ¿a partir del momento en que se le corta el cordón umbilical?, ¿a partir del momento en que respira?, ¿a partir del momento en que asoma la cabeza?, ¿a partir del momento en que comienza el trabajo de parto, la cesárea?, son cosas que parecen tan obvias, pero que en la práctica no lo son y que necesitan una valoración. Por ejemplo, hay una teoría que dice que solamente existirá vida independiente cuando se corta el cordón umbilical, ¿qué sucede entonces cuando el médico extrae al bebe del claustro materno y se cae y muere? No hay nada, porque no existe el aborto culposo. Entonces por muy descriptivas que sean las figuras, siempre con el tiempo van a necesitar valoración. Por eso un buen ejemplo de lo



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que es la dogmática neoclásica, cuando penetra la valoración al derecho penal, es la afirmación de Erik WOLF, quien decía que todo lo que regule el derecho se convierte en valorativo, por lo tanto no existen elementos descriptivos del tipo.

6) Se maneja un concepto extensivo de autor. El concepto de tipicidad para la dogmática clásica conlleva un concepto extensivo y unitario de autor. Todos son autores, no se conocen los cómplices ni los instigadores, porque todo aquel que pone una condición, como estamos frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones, no importa ni cualitativa ni cuantitativa su significado, todos serán medidos con el mismo rasero, es decir, todos son autores. Maneja un concepto unitario de autor.

7) Aún si el tipo penal no tiene elementos normativos de todas formas es claro que el tipo no es absolutamente neutro, de hecho se confirma que incluso en los delitos en los cuales para su redacción se usaban expresiones del mundo naturalístico, nos encontrábamos en problemas en los casos complejos por determinar si hay o no tipicidad. Esta situación se presenta por ejemplo en los casos de aborto, muerte clínica y manipulación genética mencionados en el punto anterior.

8) La crítica más contundente es que la dogmática clásica no explica la omisión, porque en la omisión no hay movimiento muscular, y en la omisión propia no hay resultado ni mucho menos habrá relación de causalidad. En la omisión impropia hay resultado, pero no podíamos hablar de una acción o de una relación de causalidad.

Sin embargo, en ese afán de explicar las cosas desde un punto de vista naturalístico, se quisieron solventar algunos problemas con unas propuestas muy simpáticas. Por ejemplo, en los delitos de mera conducta, se decía que un típico ejemplo sería el de los delitos de expresión, la injuria. VON



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LISZT, uno de los grandes dogmáticos, trató de explicar la causalidad en materia de la injuria diciendo que también allí existe causalidad, porque en la injuria se expresa algo y eso se expresa en razón de la vibración de los músculos que son regulados por el aire, la lengua, y sale la voz y viaja el sonido por el espacio, se le mete por el oído a la persona, esa vibración la capta el tímpano, el tímpano la lee o procesa y la lleva al cerebro, ahí hay un resultado, todo un proceso de causa y efecto. Sin embargo, eso no es lo que distingue a la injuria de meras expresiones de descortesía u otras, porque esto se produce tanto cuando a la persona la insultan, como cuando le dicen que es bonito; y ustedes saben que la injuria se caracteriza por una especial valoración que realiza el juez del elemento normativo deshonroso, que tiene que ser interpretado desde un contexto determinado. Pero además la injuria no consiste sólo en eso, sino que puede existir injuria de hecho, por ejemplo, una cachetada o un escupitajo a otro, allí no es el rojo que se le pone el rostro el significado de lo antijurídico, sino el mensaje de vejamen que comporta una cachetada o un escupitajo; u otra conducta que ni siquiera toque el cuerpo, porque también puede ser por escrito o con un ademán.

También una explicación un poco casi risible se dio sobre la omisión, diciéndose que en la omisión también existe una inervación muscular, y cuando hablamos de inervación muscular hay una intervención de la voluntad en los músculos, y estaba dada por el impulso psíquico que inhibía la tendencia a obrar en la omisión. Ejemplo: estamos en la piscina y se ve que el hijo se está ahogando y nosotros estamos viendo que se está ahogando, y el brazo espontáneamente quiere sacarlo y nosotros le estamos dando la orden al brazo de que no se mueva. Esto resulta también absolutamente ridículo. Por lo tanto, entonces, fracasaría sobre todo en este punto de la omisión estruendosamente la dogmática clásica.



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Precisamente RADBRUCH, quien criticó más duramente esta forma de pensar, señalando que si la acción es A y la omisión es no A, de un no A no puede surgir nada, de la nada no puede surgir absolutamente nada, y si no puede surgir nada no podemos hablar de relación de causalidad ni de resultado en los delitos de omisión propia. Este fue quizá el golpe más duro que recibió la dogmática clásica, no poder explicar los delitos de omisión.

9) La no explicación de los tipos penales en blanco. Si el tipo es puramente descriptivo, entonces no explica los tipos penales en blanco, porque si el tipo es descriptivo entonces tiene que consagrar toda la descripción y en los tipos penales en blanco parte de la descripción está en otras normas.

10) La dogmática clásica no es apta para explicar el concurso ideal. No puede explicar el concurso ideal ya que en el concurso ideal con una conducta se pueden afectar varios bienes jurídicos; pero el concurso ideal depende de una valoración. El concurso ideal solo puede ser explicado a través de conceptos normativos, los cuales no están de la mano de la dogmática clásica, razón por la cual los clásicos no pueden explicar el concurso idea.

3. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

1) Como vimos la antijuridicidad es objetiva-valorativa, pero habíamos dicho que es una valoración tenue, de poca profundidad, porque simplemente ya venía ella configurada por el legislador al establecer las causales de justificación, y que simplemente le competía al juez subsumir hechos en normas. Entonces en un positivismo subsuncionista, donde se subsumen hechos en normas, el margen de valoración del juez es muy poco, porque hay una gran desconfianza hacia el



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juez, pero una gran confianza en el legislador de que es capaz de aprehender en los textos normativos todos los casos de justicia material, y una gran desconfianza en el juez de que él no es capaz de hacer justicia material, sino que tiene que hacerlo a través de la subsunción de los hechos en las normas previamente dadas por el legislador.

Fíjense, este es el gran vuelco del nuevo Código Penal, recientemente sancionado. El Código actual es un Código mezquino en el reconocimiento de causales que eximen de responsabilidad y de causales que atenúen la responsabilidad; es un Código en el cual se desconfía del juez, el juez no es capaz de hacer justicia material, la justicia material es solamente la que viene prefigurada por el legislador en las fórmulas jurídicas. El nuevo Código hace todo lo contrario, desconfía en el legislador; en una situación tan caótica, tan compleja, tan desigual, tan violenta como la que vive actualmente Colombia, la riqueza y variedad de la vida social, ya de entrada, permite pensar que el legislador en su mente no es capaz de atrapar todas las situaciones de justicia que se les puede someter a los jueces a su consideración. Por esto, entonces, uno de los grandes vuelcos que da el Código Penal en esto es otorgarle una inmensa confianza al juez penal y al fiscal en su capacidad de hacer justicia material. Es que en una situación tan aberrante de violencia como la que vivimos hoy, no se explica cómo no exista en nuestro medio el miedo insuperable como causal que exima de responsabilidad. Por eso entonces encuentran ustedes en el Código Penal que las causales de justificación, de inculpabilidad y de atipicidad, se encuentran refundidas sin definir una ni otra, son apenas indicativos de lo que es la justicia material; pero le corresponde al juez también la posibilidad de reconocer otras causales que no se encuentran expresamente consagradas como tales, a través de la llamada analogía in bonam partem en materia permisiva, que se ha consagrado de una manera plena y no como existe hoy, apenas restringida para el reconocimiento de



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atenuantes genéricos, como existe en el artículo 64 a 65. Entonces la confianza depositada en el juez le permite echar mano, por ejemplo, a la igualdad material, que rompe la formalidad, a los casos de analogía in bonam partem y a las causales supralegales que eximen de responsabilidad. Este es un cambio, sin duda, significativo de filosofía en el Código Penal.

Pues bien, esto es lo criticable en la dogmática clásica. Dentro de este pensamiento el juez no tenía ninguna posibilidad de hacer justicia material, el juez simplemente era un subsumidor de hechos en normas. Recordemos cómo es claro ROXIN, cuando dice que quizá uno de los elementos más importantes de la teoría del delito es la antijuridicidad, porque allí es donde se definen los conflictos sociales.

2) Es una teoría jurídica donde predomina la antijuridicidad formal. Que tenga mayor relevancia la antijuridicidad formal no implica que no hubiera antijuridicidad material. El concepto de antijuridicidad que se maneja es formal, es decir que frente a una conducta típica si no hay causales de justificación se debe afirmar la antijuridicidad.

En los delitos de infracción de deber lo naturalístico pasa a un segundo plano, pues lo más importante es el deber que se infringe. Por ejemplo, en los delitos contra la administración pública, ¿desde el punto de vista naturalístico cuál es la diferencia entre un hurto de un carro y el robo del carro de la presidencia? Desde el punto de vista naturalístico no hay ninguna diferencia, sin embargo uno es hurto y otro es peculado.

3) Maneja un concepto primitivo de antijuridicidad material, porque como antijuridicidad material solamente se entendería aquello que implica la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. Prácticamente se está confundiendo el concepto de antijuridicidad material con el



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concepto del daño que recae sobre el objeto material del delito.

4) Si la antijuridicidad es meramente formal, es decir, se es o no se es contraria a derecho, eso implica entonces que estamos frente a un injusto que no es graduable, porque lo que es contrario o no a la norma, es simplemente eso, o lo uno o lo otro, pero no podemos hablar de un mayor o un menor injusto. Y esto implica entonces que la antijuridicidad no tenga mayor significado para la tasación de la pena; al menos la pena en concreto por parte del juez. Y si ello es así, entonces, por tanto no es posible reconocer el principio de insignificancia, porque en los delitos de bagatela hay contradicción con la norma y hay antijuridicidad formal; y como tal, entonces, la antijuridicidad no ocupa ningún papel en la graduación en concreto de la pena.

5) En la dogmática clásica no sería posible plantear teoría diferenciadora del estado de necesidad, ya que ésta significa que el estado de necesidad puede obrar como causal de justificación (el bien salvado es de mayor entidad que el sacrificado). En efecto, si el bien salvado es de la misma entidad que el sacrificado no sería entonces causal de justificación, sino causal de inculpabilidad. (Cuando hay causal de inculpabilidad la conducta es típica, antijurídica, peor no culpable. En Colombia no manejamos la teoría diferenciadora del estado de necesidad sino la unificadora)

Un ejemplo de lo anterior, es el caso en el que están dentro del mar la suegra y el yerno sostenidos por una tabla. Sin embargo, Pedro al darse cuenta que la tabla no podría soportar ambos cuerpos, decidió, para proteger su propia vida, empujar al mar a la suegra, con lo cual le causó la muerte. En este caso, la conducta es antijurídica por que el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado, por tanto está presente una causal de inculpabilidad. Sin embargo, para hacer esta diferenciación era necesaria la



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valoración, la cual no existe en la dogmática clásica, tal y como se expuso en la primera crítica.

CRÍTICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

a) Si la culpabilidad consiste en el nexo psíquico que existe entre el querer y el resultado, en la dogmática clásica no se explica la insuperable coacción ajena ni el estado de necesidad exculpante, como causales que excluyen la culpabilidad, porque precisamente en la insuperable coacción ajena y en el estado de necesidad exculpante hay nexo psíquico entre el querer y el resultado.

La insuperable coacción ajena, por ejemplo, un individuo le coloca un revólver o amenaza a una persona, para que realice un daño en bien ajeno, ¿existe o no nexo psíquico entre el querer y el resultado?: Claro que existe; sin embargo, no hay culpabilidad, entonces, no es cierto que la culpabilidad consiste en el nexo psíquico, porque allí hay nexo psíquico y sin embargo, no hay culpabilidad.

Estado de necesidad exculpante. En Alemania y España en materia del estado de necesidad se maneja una teoría diferenciadora, que significa que el estado de necesidad tiene un doble tratamiento: como causal de justificación y como causal de inculpabilidad, será causal de justificación cuando el bien sacrificado sea de menor entidad que el bien salvado; ejemplo: se sacrifica el bien patrimonio económico para salvar la vida, entonces, se maneja como un estado de necesidad que excluye la antijuridicidad, pero cuando el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado; ejemplo: cuando se sacrifica una vida para salvar otra vida, eso no se maneja como un estado de necesidad justificante, sino como un estado de necesidad exculpante, que opera a nivel de la culpabilidad.



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Pues bien, el famoso caso de la tabla de Carneades, los náufragos que se apegan a una tabla, pero la tabla solamente puede con uno y uno desplaza al otro de la tabla y se ahoga; o el conocido como caso de los “exploradores de cavernas”: ¿ahí no hay un vínculo psicológico entre el querer y el resultado?: Claro y sin embargo, no hay culpabilidad.

Lo anterior, entonces nos está indicando que no es cierto que la culpabilidad estribe en el nexo psicológico entre el querer y el resultado.

b) Se le dificulta explicar la culpa consciente y no explica la culpa inconsciente, pues bien, en el dolo directo hay una clara vinculación psicológica entre el querer y el resultado y en el dolo eventual es más difícil establecerlo, porque en el dolo eventual se prevé el resultado, no se quiere el resultado, pero como tal se conforma con asumirlo, de todos modos allí el vínculo no es tan directo, pero se puede encontrar al menos el vínculo, en la culpa consciente sí que es más difícil, porque en la culpa consiente, si existe un vinculo directo entre el querer y el resultado, existirá dolo eventual como mínimo, entonces, en la culpa consciente, como la persona prevé el resultado, lo que existe es una conexión directa entre el querer y la conducta imprudente que se realiza, la violación al deber objetivo de cuidado directo y de ahí indirecto por el resultado, entonces se explica a regañadientes, el vínculo, muy difícilmente.

Ahora bien, en cambio en la culpa inconsciente sí no se puede encontrar en lo más mínimo un vínculo psicológico entre el querer y el resultado, porque en la culpa inconsciente ni siquiera se prevé el resultado, entonces, en la culpa inconsciente hay culpabilidad y sin embargo no hay nexo psicológico, lo que significa entonces que la teoría psicologista de la culpabilidad se encontraba absolutamente errada.



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c) Sólo explica el error de hecho y no el error de derecho, porque la culpabilidad es puramente descriptiva, la culpabilidad es subjetiva-descriptiva, por ello sólo puede explicar los errores de hecho, no ya cuando se inmiscuye la valoración.

d) No explica la culpabilidad de los delitos tentados de mera conducta y de mero peligro, porque si en estos no existe un resultado (entendido como la modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos) que pueda ser conectado psicológicamente con el querer, no existirá entonces el llamado nexo psíquico.

e) Si la culpabilidad es el nexo psicológico entre el querer y el resultado, resulta que la culpabilidad no es graduable, no se puede decir que exista mayor o menor culpabilidad, porque siempre se estará frente al nexo y el nexo será siempre igual para todo; lo cual dificulta el reconocimiento de atenuantes y no tiene consecuencias la culpabilidad tampoco en la graduación de la pena para la concreción a cargo del juez, es decir, la graduación en concreto de la pena, encontrado el nexo siempre será culpable, pero no podemos hablar de que sea mayor o menormente culpable, sino siempre existirá culpabilidad y como tal no hay posibilidad de decir mayor o menor culpabilidad.

f) Existe otra crítica, una inconsecuencia en el manejo del dolo y los elementos subjetivos, porque, sin duda alguna, los elementos subjetivos son, como dice WELZEL, momentos anímicos que van más allá del dolo, se quiere sustraer un objeto ajeno con el fin de realizar algo, fíjense que el fin está más allá del dolo y resulta que el dolo esta en la culpabilidad y el elemento subjetivo está en el tipo, lo cual resulta absurdo.



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WELZEL, definía los elementos subjetivos del tipo como aquellos momentos anímicos que están más allá del dolo y esa es sin duda una definición exacta del elemento subjetivo del tipo, cualquiera que sea la teoría que manejemos; porque, por ejemplo, si se trata de un hurto, yo me apodero de una cosa mueble ajena queriendo hacerlo y sabiendo que lo estoy haciendo, es decir, con dolo, para obtener un provecho ilícito. ¿Ven? Primero está el dolo y después está el ingrediente subjetivo. El ingrediente subjetivo va más allá del dolo y sin embargo el dolo está en la culpabilidad y el elemento subjetivo está en la tipicidad, en este caso, no se admiten elementos subjetivos, el dolo y los elementos subjetivos tendrían que estar en el mismo lugar, en la culpabilidad, sin que se presente una diferenciación de uno y otro.

g) El catálogo de causales de inculpabilidad es cerrado, no se admiten causales de inculpabilidad por fuera de las legalmente consagradas, con lo cual se vuelve al reconocimiento de la desconfianza en el juez para hacer justicia material y por el contrario, una gran confianza en el legislador como capaz de aprehender en todas sus fórmulas jurídicas las situaciones de justicia material que se puedan presentar.

h) Finalmente, una crítica más lógica que real, material, práctica, tal vez fue la realizada por ZAFFARONI, es que si el error se maneja en la culpabilidad y por ejemplo, se reconoce un error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación, la legítima defensa putativa, que significa que no es real, por lo tanto no es un problema de antijuridicidad sino de culpabilidad, si el error es invencible, la conducta queda impune, si el error es vencible, la conducta se castiga como culposa, si existe remanente culposo, pues bien, si la persona que creo que me ataca y reacciono y la mato, si el error es vencible se castiga por homicidio culposo, pero si no la mato, sino que la persona se alcanza a salvar, queda en



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tentativa y ¿hay tentativa culposa? No, entonces ese problema es también atribuido al manejo de la culpabilidad.

III. LA DOGMÁTICA NEOCLÁSICA

A. FUNDAMENTOS



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La dogmática jurídico-penal es una obra del llamado positivismo jurídico, el cual comos se había enunciado, en términos generales se opone al ius naturalismo, en la medida en que los ius naturalistas fueron calificados de metafísicos, por cuanto construían el derecho a partir de abstracciones, según sus críticos, imposibles de demostrar. Evidentemente el producto de una tal forma de pensar fue el derecho que era construido por CARRARA, por lo cual CARRARA, a pesar de que creó un sistema de derecho penal no hizo dogmática penal, porque la dogmática penal es evidentemente la construcción de la teoría del delito a partir de la norma, la norma positiva del Estado y CARRARA, no hizo derecho penal para los jueces sino para los legisladores.

El positivismo jurídico también se adscribe dentro de ese gran movimiento que fue el positivismo en general, si se quiere el positivismo filosófico, para oponerlo al iusnaturalismo y como su nombre de positivismo jurídico se ajustaba a ese gran movimiento en general, porque lo único verificable era la ley positiva del Estado, que podía ser percibida por los sujetos.

El positivismo en general pregonaba que solamente podía tener carácter científico, aquello que podía ser verificable empíricamente por cualquiera de los sentidos, un sonido no se ve pero es verificable porque se escucha, etc. Entonces el positivismo jurídico pretende construir la ciencia del derecho a partir de la norma positiva del Estado, de la norma vigente en el Estado, la cual evidentemente, por ser escrita, plasmada en un texto, puede ser verificada empíricamente. Esa es la característica en general de la dogmática, eso es lo que significa dogmática, el dogma de la norma, la construcción de la teoría del delito a partir del dogma de la norma.



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Igualmente, se planteo que todo ese movimiento dogmático existe entre las diferentes formas de ver las cosas, con anterioridad se analizó como nacieron los conceptos de antijuridicidad, culpabilidad y posteriormente el de tipicidad, como se fueron construyendo unos y otros, ya se dijo también, como desde 1906, se define al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, delimitando los tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; la inimputabilidad puede jugar un papel de presupuesto de la culpabilidad, como ocurre en la dogmática clásica o puede ser un elemento de la culpabilidad, como ocurre con la dogmática neoclásica y la dogmática finalista.

En alguna ocasión, también veremos porque precisamente en lo que hoy nos corresponde desarrollar, el delito fue definido como una conducta típicamente antijurídica y culpable. Esa expresión “típicamente antijurídica” tiene un significado bien importante para la teoría del delito, pero especialmente hoy, por ejemplo, para una corriente que ha ido tomando mucha fuerza, para efectos de solucionar los problemas del error de prohibición indirecto que se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo.

De igual manera se observa como la dogmática clásica fue penetrada por el positivismo naturalista a partir del concepto de acción, con el cual se había incorporado la noción del concepto de acción y con el que trabajó la dogmática clásica, el cual se caracterizo pro ser un concepto causal mecánico, fisicalista de acción, porque era tomado del mundo de la naturaleza, era un concepto ontológico de acción. Ontológico significa que era un concepto que hacia parte del mundo del ser en general y no específicamente para el ser humano, lo anterior se constataba fácilmente desglosando la definición del concepto de acción con que trabajó la dogmática clásica. Se debe recordar que la acción era el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos y si nosotros desglosamos ese



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concepto y lo comparamos con las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto, plenamente coincidían. Las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto, implican que todo fenómeno se origina en algo y tiene una conexión de causalidad con ello, de tal manera que siempre encontramos una relación de causa y efecto; lo que precisamente encontrábamos en la definición de acción. Por eso en el derecho penal se habla de acción, resultado y relación de causalidad. La acción propiamente dicha era el movimiento muscular; el resultado era la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos, recálquese perceptible, es decir, lo que es verificable por los sentidos y la expresión “produce” denota la presencia allí, necesariamente, de la relación de causalidad.

Se discutió como contra el derecho se produjeron importantes debates tratando de afirmar que el derecho no podía tener nunca el carácter de científico, ya que se decía que sólo podía ser entendido como ciencia aquello que podía tener un objeto propio de estudio y que ese objeto no fuera mudable, que fuera un objeto fijo, y el derecho no lo era así. Para ese ejercicio se tomó por ejemplo: la famosa expresión de un procurador prusiano que señaló que “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”, es decir, que lo que podía ser considerado hoy como derecho, mañana por virtud del legislador no era así. Por esto, entonces, no podía tener el carácter de científica una pretendida ciencia donde el objeto podía ser mutado por la voluntad simple y llana del legislador. No sucedía así, por ejemplo, con la astronomía, porque la misma constataba que los astros danzaban en forma igual que hace cinco mil años o por ejemplo, como las flores mantenían las mismas características por el largo de los años.

Por lo anterior, en esa discusión que se produce a finales del siglo XVIII y el siglo XIX, que es el ámbito en el cual nace el positivismo jurídico y especialmente a finales de la segunda



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parte del siglo XIX, cuando nace la dogmática jurídico-penal, se quiso con el objeto de salvar esa crítica otorgarle rango de científico al derecho penal trabajando con un concepto de acción que respondiera a algo que mantuvieran la inalterabilidad a través del tiempo y eso se encontró en el concepto de acción propio del mundo de la naturaleza.

Se creyó entonces que adoptando el concepto de acción propio del mundo de la naturaleza el derecho adquiriría rango científico. Y obviamente, si se adoptó un concepto de acción propio del mundo de la naturaleza, eso afectaría necesariamente, como se vio, las categorías de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y evidentemente a la inimputabilidad. Además, obviamente, este concepto de acción implicaba también tener que aceptar que la acción era la piedra angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del delito y si la acción era la base sobre la cual se construía el edificio, los demás pisos del edificio que se construyesen sobre ella, tenían que estar penetrados por la misma. Lo que significa, como bien lo dijo WELZEL, y otros autores, que la dogmática clásica fue impactada honda y profundamente por el llamado positivismo naturalista, por ello es que WELZEL, crítica claramente al causalismo, refiriéndose a él como el naturalismo y en los escritos de JAKOBS y en todos los seguidores de JAKOBS, se refieren a esta forma de pensar como el naturalismo, afirmando que no se perdió ni siquiera con el advenimiento de la dogmática neoclásica y ni siquiera aunque otra forma de ver el naturalismo a través de la dogmática finalista. De manera tal que, si eso era así, obviamente las instituciones en el ámbito de la dogmática clásica estaban ordenadas conforme a causa y efecto, donde lo posterior era condicionado por lo anterior. Así funciona la causalidad, lo posterior es condicionado por lo anterior.

Obsérvese, como el concepto de acción condiciona a la tipicidad; condicionan la acción y la tipicidad a la



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antijuridicidad; acción, tipicidad y antijuridicidad condicionan a la inimputabilidad y acción, tipicidad, antijuridicidad e inimputabilidad condicionan a la culpabilidad, necesaria e indefectiblemente. Por eso, como ya se analizó, los conceptos propios de las categorías y subcategorías penales en este ámbito, si se manejaran con una lógica rigurosa, prácticamente se hacían inoperantes para las necesidades del derecho penal. por ejemplo, en el concepto de acción. Sería absolutamente una herramienta que quedaría limitada para explicar el concepto de omisión, porque en la omisión no hay, al menos en la omisión propia, ni acción ni resultado y mucho menos puede haber lo que los conecta a ambos si no existen ellos o en los delitos de omisión impropia hay un resultado, pero no hay acción, ni mucho menos, la relación de causalidad.

Igualmente estudiábamos como solamente explicaría delitos de resultado material, donde existiera evidentemente la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos como un concepto de acción propio del mundo de la naturaleza en general, siguiendo muy de cerca las leyes de causa y efecto. Originarían en el ámbito de la antijuridicidad, donde ciertamente hay valor pero muy escaso y hay valor porque estamos en el ámbito del positivismo jurídico, sólo que el valor lo fija de antemano el legislador, el juez es simplemente un subsuncionista de hechos en normas; lo cual origina que resulta imposible aceptar causales de justificación por fuera de las legalmente consagradas, porque la ocupación del juez es subsumir hechos en normas que ya ha diseñado el legislador y como se trabajará con un concepto puramente de antijuridicidad formal, aunque en algunos eventos se encontrara la antijuridicidad material, pero entendida en términos muy primitivos, obviamente como transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. De igual manera con la inimputabilidad ocurriría lo mismo. Se debe recordar que sólo era imputable quien gozara de normalidad física y sanidad mental, es decir, la



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inimputabilidad estaba dada por la calidad del nexo psíquico. Evidentemente explica muy bien unos casos de inimputabilidad, mas no puede explicar, ni siquiera aproximarse a una explicación, de otros casos diferentes, como por ejemplo, la inimputabilidad por razones de tipo cultural.

Por lo anterior, es que absurdamente nuestro actual Código Penal tenga que establecer en el artículo 96, que los indígenas son inimputables por inmadurez psicológica, por demás desconocedora, no solamente del principio de la dignidad del ser humano que implica entender al hombre como individualidad, sino también entenderlo inmerso en una cultura, desconociendo lo que regula el inciso 2° del artículo 70 de la Constitución Nacional, cuando señala que todas las culturas tienen igual dignidad. Pero como también esas repercusiones vinculantes, porque lo uno condicionaba a lo otro, se manifestaban en la culpabilidad.

El entendimiento de la culpabilidad como nexo psíquico, implicaba, obviamente, que no se entendieran instituciones que fundaban la culpabilidad, como era la culpa inconsciente, donde no existía ningún nexo psíquico entre el querer y el resultado o entre el sujeto y el resultado, como prefieren otros, o no explicara porque se excluía la culpabilidad cuando existían nexos, por ejemplo, en los casos de insuperable coacción ajena o en el caso del estado de necesidad exculpante. Todo eso era producto de un punto de partida erróneo, querer trabajar el derecho con conceptos propios del mundo de la naturaleza. Ese fue el gran error de la dogmática clásica. Por ello, entonces, se deberá entender porque advino la dogmática neoclásica.

La dogmática neoclásica percibió claramente el citado error y habría de afirmar, entonces, que había de encontrar un punto de partida metodológico diferente, se manejaría una nueva teoría del conocimiento en la medida en que cuestionaría el



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que la dogmática anterior se imbuía en un concepto de ciencia en el cual no existía la posibilidad de distinguir entre ellas, todas seguían las mismas reglas.

Es por lo anterior, entonces, que se comenzó a postular que el mundo del derecho no podía construirse sobre las mismas bases con que se construían, por ejemplo, las ciencias biológicas o las ciencias médicas o como paradigma representativo y portador de la esencialidad causa-efecto (relación de causalidad, las ciencias físicas) y que había que distinguir, obviamente por una revisión de la filosofía del kantismo, una filosofía idealista, propia del movimiento idealista alemán que había que admitir la existencia de dos tipos de ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, culturales o sociales, según la denominación que fueron dando unos u otros autores, con lo que se hacía necesario pregonar que el derecho no podía estar imbuido en un concepto de ciencia en donde no hubiera distinción alguna entre las diferentes ciencias, que una cosa eran las ciencias de la naturaleza y otra cosa eran las ciencias del espíritu, la cultura o sociales. Esto lo postuló un movimiento filosófico que se conoció como el neokantismo. Obviamente una filosofía idealista, como la de KANT, pregonaría que todo se explicaría a partir de la idea y una revisión del kantismo, precisa reconocer que existen ciencias de la naturaleza, pero también ciencias del espíritu producto de la idea.

El neokantismo, obviamente, se encontraba impulsado por lo que se conoce como la filosofía de los valores, la cual pregonaría que las cosas como tal son y a eso se refiere cuando apunta a los objetos de mundo del ser, los objetos del mundo del ser son como son; mientras que los valores no, los valores simplemente valen. Y los valores implican siempre tener en cuenta un punto de vista referencial sobre el cual recae, yo valoro sobre algo; mientras las cosas del mundo del ser son simplemente así, se describen, en el mundo de los valores no, en el mundo de los valores los juicios son



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referenciales, sobre algo y es por lo que viene la contraposición bueno o malo, bonito o feo. En cambio las cosas del mundo del ser son así como son, porque ellas se rigen por las leyes de causa y efecto, en las cuales el hombre no aporta absolutamente nada, sino que simplemente las descubre, el hombre no las inventa porque ellas están simplemente dadas, simplemente las descubre y las toma como tal, no puede desconocerlas.

Es así, el porque la dogmática clásica trabajó con un concepto de acción causal naturalista, fisicalista, propio del mundo del ser. En la dogmática clásica la acción era un concepto pretípico, estaba antes que la tipicidad; la tipicidad lo único que hacía era aprehenderlo, porque las cosas son; mientras en la nueva clasificación de ciencias, las cosas no son en el mundo de la filosofía de los valores, los valores simplemente valen y valen en referencia a algo.

Ese concepto de valor penetraría fuertemente en la teoría del delito y se ordenaría conforme a la nueva visión de las cosas y a que las instituciones y los fenómenos jurídicos no se ordenarán conforme a causa-efecto (donde la causa condiciona al efecto), sino que se ordenarán conforme a medios y fines. Siendo la expresión fines la que dota a esta forma de pensar, calificada por muchos autores como la dogmática teleológica, dogmática de fines.

Lo anterior tiene su fundamento no sólo filosófico, sino también en la forma nueva de ver la teoría del conocimiento, esto es, la epistemología. En estos tipos de ciencias a las cuales pertenecen la química, la física, la biología, la astrología, el sujeto del conocimiento no puede variar, modificar, transformar, ni crear, el objeto del conocimiento. En eso es muy claro el método con el cual se trabaja, el método del conocimiento no puede variar, modificar transformar, ni crear al objeto del conocimiento.



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La acción en la dogmática clásica es pretípica, porque la acción es entendida en términos ontológicos, conforme al mundo del ser y el derecho lo único que hace es aprehenderla, porque el concepto de acción responde a las leyes de causa y efecto, es decir, a las cosas y las cosas son simplemente como son y no pueden ser modificados ni transformadas. Las leyes de la naturaleza no se inventan, se descubren simplemente y al descubrirlas, simplemente se toman, se aprehenden y con ellas se trabaja, por ello este método del conocimiento que informaría a las ciencias de la naturaleza, que en mayor medida influiría sobre la dogmática clásica, implicaría eso, que lo que se descubre de la ciencia de la naturaleza, simplemente se aprehendo y eso significa metodológicamente que el sujeto del conocimiento no puede modificarse, no puede transformar al objeto del conocimiento. Si el sujeto del conocimiento es el jurista y el objeto del conocimiento es la acción, obviamente si se trabaja con un concepto de acción naturalista no se puede transformarlo, modificarlo, crearlo, sino que simplemente se debe aprehender.

De allí, que signifique, sin más ni más, que en la dogmática clásica el concepto de acción se entendería como un concepto pretípico, existía antes de la tipicidad, que es cuando comienza a intervenir el legislador y simplemente el legislador lo toma como tal.

Al señalar que esta forma de ver las cosas no resulta compatible con lo que se propone el derecho, con los fines, con la verdadera naturaleza del derecho, obviamente había de cambiarse de método y la pauta la daría, entonces, la obra de los neokantianos, en la cual se distingue claramente entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, culturales o sociales. Esta forma nueva de ver las cosas implicaría, obviamente, un nuevo método en la construcción de las instituciones jurídicas, un nuevo método donde el sujeto del conocimiento sí puede transformar, modificar o



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crear al objeto del conocimiento. Por eso se dividen las ciencias en ciencias de la naturaleza, donde no se puede modificar, transformar o crear al objeto del conocimiento y por lo tanto a allí no pertenece el derecho; y ciencias del espíritu, culturales o sociales, donde el objeto del conocimiento sí puede ser modificado, transformado o creado por el sujeto del conocimiento. Aquí nos encontramos, por eso, frente a una nueva epistemología, frente a una nueva teoría del conocimiento.

Nótese como se van abandonando los conceptos naturalistas, aunque como resulta evidente si se hace una revisión de todas estas doctrinas penales que se desprendían de aquí, el naturalismo no fue dejado de un todo de lado. Tiene mucha razón el profesor WELZEL, cuando en su crítica a la dogmática causalista en general, especialmente al movimiento neokantiano, señala que simplemente el movimiento neokantiano superpuso sus nuevos conceptos a los viejos conceptos y así queda muy bien representado con la expresión “neoclásica”; porque lo neoclásico no deja atrás lo clásico, sino que le hace una revisión. Lo que ocurría en la dogmática clásica, es que como se trabajaba con un concepto de acción pretípico, imbuido además ese concepto y todo su desarrollo por el naturalismo propio de las ciencias de la naturaleza, obviamente las cosas tenían que ser tomadas tal cual como eran en el mundo del ser y con esa estrechura, si se puede admitir esta expresión, trataría vanamente de explicar las categorías dogmáticas. Por eso, resultaba absolutamente imposible diferenciar entre autores y cómplices, porque en una teoría de la equivalencia de las condiciones todas las condiciones tienen el mismo valor y si todas tienen el mismo valor, por muy grande o pequeño que sea el aporte, el mismo tiene igual significado, porque todas las condiciones tienen el mismo valor o importancia.



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En la nueva forma de ver las cosas, ya el sujeto del conocimiento transforma, modifica o crea al objeto del conocimiento y lo hace conforme a la nueva metodología que se organiza conforme a los medios y fines donde los medios no condicionan a los fines, sino que los fines son los que condicionan a los medios. En la primera metodología la causa condiciona al efecto, es decir siempre lo posterior estará condicionado por lo anterior; en la nueva metodología no, en la nueva metodología lo posterior, que son los fines, condicionan a los medios. Se proponen determinados fines y para lograrlos, entonces se buscan unos determinados medios y eso es lo que hace que el objeto del conocimiento pueda ser creado, transformado o modificado por el sujeto del conocimiento.

La acción con la cual trabajó la dogmática clásica, era un concepto causal-naturalista, han dicho algunos, otros han dicho fisicalista, otros causal-mecánico, expresiones todas propias del mundo de la naturaleza, el concepto de acción era pretípico, estaba antes de la tipicidad, que es cuando interviene el derecho y el sujeto del conocimiento (legislador, jurista, teórico, dogmático) podía aprehenderlo, tomarlo como es y tal como lo tomaba tenía que reflejarse en las instituciones jurídicas. Por eso entonces la definición que se dio sobre acción y la justificación de la misma como piedra angular para la construcción de la teoría del delito.

Ahora bien, un ejemplo de como las cosas se organizan conforme a los fines, se da cuando la dogmática neoclásica señala muy claramente que el derecho penal tenía como fin la protección de bienes jurídicos, ese es el fin del derecho penal; luego, entonces, si el fin del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, obviamente que las instituciones del derecho penal, que son los medios, están instituidas para la protección de bienes jurídicos.



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La dogmática clásica señaló que acción era el movimiento muscular que producía una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos, de esta manera se tenía representadas leyes de la naturaleza, causa y efecto, y cuando se requería aplicar esto al concepto de omisión se fracasaba inmediatamente, porque en la omisión propia no se encontraba ni causa ni efecto, ni relación de causalidad y en la omisión impropia, puede que encontrará un resultado pero no una acción ni una relación de causalidad. Sin embargo, para la dogmática neoclásica no existe ninguna dificultad en explicar el concepto de acción, porque lo explica conforme a medios y fines. ¿Cuál es el fin del derecho penal?: La protección de bienes jurídicos, el imponer a otro deberes de salvamento, tiene que ver, sin duda alguna, con los fines de protección de bienes jurídicos.

El inciso 2° del artículo 21 del actual Código Penal, la expresión “equivale”, se da en aplicación por ejemplo a cuando la madre deja morir de inanición a su hijo o el padre que está en la piscina y ve que su hijo se está ahogando y no lo salva, ¿está realizando una acción?, ¿lo está matando?; lo está dejando ahogar pero no lo está matando, es decir, desde el punto de vista ontológico no lo está matando; sin embargo para el derecho que se organiza conforme a fines y medios y que se ha propuesto la protección de bienes jurídicos, obviamente le impone deberes de salvamento como una institución medio que sirve para el fin. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no hacerlo pudiendo hacerlo, equivale a producirlo, no es que lo produzca, porque para hablar de “producir”, estaríamos en el ámbito ontológico, sino que “equivale”, porque se esta en el mundo del valor, porque se estaría equiparando una cosa con la otra, entonces el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento.

Por lo anterior RADBRUCH, habría sostenido que la acción y la omisión se comportaban como A y no A, una cosa era la



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acción y otra cosa era la omisión, y si el resultado dependía de una causa, no existiendo causa, no podía existir ningún resultado con el cual vincularla, en una famosa expresión: “de la nada, no puede surgir nada” y es así como la omisión era absolutamente inexplicable desde la óptica naturalista. Por el contrario cuando el sujeto del conocimiento puede transformar al objeto del conocimiento, perfectamente entonces los neoclásicos afirmaban que el delito era una conducta; ya no una acción como tal (aunque algunos hablarán de acción), pero acción en un sentido jurídico, es decir, acción ya transformada o modificada por el sujeto del conocimiento.

Acción fue el término menos utilizado, pero sí fue preferiblemente utilizado una conducta o un comportamiento típico, antijurídico y culpable; en la medida en que la expresión conducta o comportamiento, ya desde el punto de vista jurídico, englobaba tanto a la acción como a la omisión, porque ya allí había operado la mano interventora del legislador, jurista o dogmático, transformando, modificando o creando el objeto del conocimiento. El “equivale a producirlo”, quiere decir que no hay relación de causalidad entre la omisión propiamente dicha y el resultado, pero considero (en derecho) que puedo transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, es como si existiera conforme a una ordenación de medios y fines.

Sin embargo, a pesar de que influyo significativamente en el derecho penal, no implicó que todo fuera manejado así, sino que su principal exponente, el profesor Edmundo MEZGER, utilizaría a través del desarrollo de su teoría jurídica del delito, un par de conceptos: conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio.

En sentido estricto, eran cuando simplemente de acuerdo al concepto de acción común y corriente que utilizó la dogmática clásica las instituciones penales podían ser



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explicadas. Por ejemplo, al explicar la acción no se tenía que hacer ninguna operación metodológica porque el concepto de acción del mundo de la naturaleza servía perfectamente para explicarla.

En sentido amplio, donde sí se producía la influencia del nuevo giro metodológico; ahí sí existiría la mano del dogmático modificando, transformando o creando al objeto del conocimiento. Por ejemplo, el concepto de acción en sentido estricto, como el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos; el concepto de acción en sentido amplio sería aquel que también abarcaría a la omisión.

El concepto de relación de causalidad, en sentido estricto sería aquel propio del mundo de la naturaleza, la relación de causalidad tal como la entiende el mundo de la naturaleza; en sentido amplio sería reemplazado por un concepto de causalidad, llamarían algunos, jurídica o de equivalencia jurídica.

El concepto de resultado en sentido estricto sería el efecto, o sea la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos; en sentido amplio, es decir, cuando ya interviene el legislador, el dogmático, el jurista, ya sería la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado.

De esta manera se irían solucionando las diferencias que se presentaron en la dogmática clásica, por eso esta dogmática se le denominaría “neoclásica”, nueva clásica, revisión de la clásica, pero que no deja atrás a la clásica y no la deja atrás porque se maneja los conceptos en sentido estricto y sólo cuando tenían problemas manejaban los conceptos en sentido amplio. Esto es palpable en la teoría jurídica de MEZGER, cuyo mayor representante es su Tratado de Derecho Penal y el libro denominado Derecho Penal, Parte General.



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WELZEL, con razón, dijo que el neokantismo y su expresión dogmática neoclásica no significó una superación del causalismo naturalista, sino una superposición de conceptos nuevos sobre ellos, claro, porque se seguía trabajando con conceptos en sentido estricto, propios del mundo de la naturaleza, y conceptos en sentido amplio, propios de un mundo organizado conforme a medios y fines.

El profesor Karl LARENZ, que sin duda alguna fue uno de los filósofos del derecho que contribuyó enormemente a esta nueva forma de ver las cosas, es más una expresión clara de la independencia de las ciencias de la naturaleza, de las ciencias de la cultura, es lo que se conoce hoy como la imputación objetiva, precisamente a uno de los autores que se le atribuye los inicios de la imputación objetiva, al menos la semilla, es el profesor LARENZ, al lograr separar el derecho de la naturaleza. De lo que se conoce como el neokantismo o escuela sudoccidental alemana, en lo más alto de la filosofía del derecho en general, aparecen los profesores Rudolf STAMMLER, quien expresaría frases como esta: “El giro decisivo con el que él cree asegurar la independencia metódica de la ciencia del derecho”, la independencia del método de las ciencias de la naturaleza, “tiene lugar mediante la distinción de dos modos de pensar fundamentalmente diferentes uno del otro”, que STAMMLER, ciertamente denomina equívocamente, claro es el precursor, son los primeros que hablan sobre el punto, “percibir y querer”, ya le está introduciendo ahí cierto subjetivismo, perdiendo el objetivismo propio de la naturaleza y ese “percibir y querer”, sobre todo el “querer”, sería precisamente, desde el punto de vista filosófico, lo que produciría el derrumbamiento de la dogmática neoclásica.

La dogmática neoclásica no fracasó desde el punto de vista de la dogmática misma, sino de la filosofía del derecho que subyacía a ella, que dio origen precisamente a la llamada escuela de Kiel, que fue aquella que sí se tomó en serio lo



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que todos estos autores decían para efectos de poner a tono el derecho penal con el pensamiento del Tercer Reich, es decir, con el pensamiento de los fascistas que habían llegado al poder ya a través de Hitler. El primer modo ordena los fenómenos según la forma de pensar de causa y efecto, “percibir”, Cuando se percibe no se valora, simplemente se aprehende, se ven las cosas como tal, percibir allí, se observa la materia y sus rasgos y sus formas. Por eso se sostiene que el primer modo, “percibir”, organiza los fenómenos según la forma de pensar causa y efecto. La definición de acción, una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. El segundo, es decir, el “querer”, es el propio del mundo de la cultura, del espíritu, organiza los fenómenos según la metodología de fines y medios y sostiene: “mientras que en el enlace de causa y efecto, lo posterior temporalmente, el efecto, aparece condicionado por lo anterior, en el enlace de fin y medio, es decir los fines, determinan lo anterior temporalmente que son los medios” y dice: “eso origina, el percibir y el querer, dos ciencias completamente independientes: el percibir la ciencia de la naturaleza o ciencia causal, de un lado, el querer la ciencia de los fines, del otro lado”. El derecho es, según STAMMLER, un modo del querer, no es el percibir; la ciencia del derecho, por tanto, es una ciencia de fines.

Los fines del derecho penal en la dogmática neoclásica fueron la protección de bienes jurídicos, conforme a eso organiza los fenómenos jurídicos, conforme a esos fines condiciona a los medios, como lograr la protección de los bienes jurídicos. La protección de los bienes jurídicos se logra a través de los delitos de acción que materializan las prohibiciones, pero también se logra a través de los delitos de omisión que materializan los mandatos de salvamento de bienes jurídicos. Por ello sus conceptos los forma de manera plenamente autónoma el derecho; los conceptos en sentido estricto son dependientes del mundo de la naturaleza, mientras los conceptos en sentido amplio los forma de



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manera autónoma conforme a medios y fines. Por ello siempre que se habla de conceptos específicos para el derecho, especialmente a los cuales se refiere LASK, en la obra denominada Filosofía del Derecho, se refiere constantemente a los conceptos específicos para el derecho, son los conceptos en sentido amplio, donde ha operado la nueva metodología, es decir, el sujeto del conocimiento ha transformado, modificado o creado el objeto del conocimiento, se afirma: “Al lado de la ciencia de la naturaleza, independiente de ella, se ha de exigir y construir una ciencia de los fines humanos”, por eso la otra se rige por causa y efecto y ésta por medios y fines, “al lado de la lógica formal y de la lógica que rige para el conocimiento científico natural, se ha de exigir una lógica de la ciencia de los fines”, como se produce por obra de este neokantista, la separación ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, culturales o sociales.

El profesor Max Ernesto MAYER, habla de ciencias sociales y es por ello su libro de filosofía del derecho se denomino “Filosofía del Derecho y Ciencias Sociales”. MAYER, fue un importante filósofo del derecho, pero fue también un muy importante cultor de la dogmática neoclásica. Dice: “La peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas”; eso es lo que los otros autores desarrollarán más adelante, denominándolo como los conceptos específicos para el derecho, lo peculiar es lo que es propio, muy particular para una cosa; “la peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas”, necesariamente tendría que originar los conceptos específicos para el derecho. ¿Esa peculiaridad lógica en qué consiste?: Consiste en un enlace específico, también obviamente de fines y medios. Ahí tiene su génesis el derecho, ahí nace el derecho de la independencia ciencia de la naturaleza, ciencia del espíritu, ésta construye su propia lógica que origina una peculiaridad de las consideraciones jurídicas de la cual nacen los conceptos específicos para el derecho. Y ahí es donde se encuentra la génesis de la



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construcción del derecho. “Un determinado modo de establecer fines y medios”.

Establecer fines significa un determinado modo del pensar, claro si los fines del derecho penal son la protección de bienes jurídicos, eso explicará un especial modo de pensar también del derecho penal. Se estudia de una ciencia del derecho a partir de la producción dada de un derecho positivo determinado, aclarando que nos encontramos en la dogmática, en el positivismo jurídico. “Forma mediante abstracciones, cada vez mayores, series de conceptos jurídicos superiores e inferiores, conceptos genéricos y específicos, siendo indicada la dirección exacta de la abstracción por el concepto de derecho y por los conceptos jurídicos fundamentales puros”. Los conceptos jurídicos fundamentales puros son aquellos que son totalmente independientes del mundo de la naturaleza. “Toda materia condicionada de establecimiento humano define, se ha de ordenar de modo que conduzca el seguro ascenso al concepto central del derecho” ¿Cuál es el concepto central del derecho penal?: Protección de bienes jurídicos. Entonces todas las instituciones deben tender a la protección de bienes jurídicos.

Esta formación de conceptos referida a valores es lo que denomina otro precursor de esta escuela filosófica, pero ya más concretamente aplicándola al derecho, el profesor RICKERT, “formación teleológica del concepto”; teleológica viene de telos o fin, los conceptos se forman teleológicamente, es decir, se forman conceptos conforme a fines. Anteriormente se estudio como el concepto de omisión responde a una formación teleológica, conforme a fines, donde el fin es la protección de bienes jurídicos y la omisión es el medio para lograr esa protección a través de la imposición de deberes de salvamento. “Cultura” -señala en el sentido más amplio RICKERT, “es todo aquello que por su referencia a valores”, “tiene sentido y significado para el



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hombre que reconoce estos valores como tal”; se dejan atrás los conceptos ontológicos, cuando se basa en una división de ciencia de la naturaleza y ciencia de la cultura, las ciencias que hacen parte de la cultura se ven penetradas por el concepto del valor.

Para el derecho penal de la dogmática neoclásica el valor fundamental son los bienes jurídicos. “Señala una división objetiva, individualizadora, según considere su objeto libre de valor y de sentido”, o sea la ciencias naturales; eso era lo que hacía con respecto al concepto de acción la dogmática clásica, tomaba un concepto de acción libre de sentido y libre de valor, porque el concepto de acción era pretípico, era un concepto de acción propio del mundo del ser; era un concepto de acción que estaba antes del derecho y el derecho lo único que hacía era aprehenderlo; si lo aprehendía tenía que hacerlo tal cual como era, libre de sentido, libre de valor y libre de significado. “O referido a valores y por ello con sentido”; tal como lo hace la ciencia de la cultura, por eso transforma, modifica y crea el objeto del conocimiento. “Los valores, el sentido y el significado no se pueden percibir, señalaría”, los valores, el sentido y el significado no podemos percibirlos. Ya se había afirmado que el concepto “percibir” es propio del mundo de la naturaleza; recordemos el concepto de acción clásico: “perceptible por los sentidos”. “No se puede percibir, sino comprender”. Se debe observar aquí en RICKERT, como se va produciendo un mejoramiento de la posición teórica-filosófica, porque en STAMMLER, como se anoto, la contraposición era “percibir y querer”, mientras que en RICKERT, la contraposición está entre “percibir y comprender”.

Tengamos aquí en suspenso el concepto “querer”, que va a ser el que va a originar los grandes problemas en la ciencia del derecho en general, que terminaría con el aval que la filosofía del derecho le daría al derecho en general y, especialmente, al derecho penal del nacional-socialismo



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alemán; porque si nosotros hablamos de una ciencia que se funda en el “percibir” y de una ciencia que se funda en el “querer”, quiere significar esto entonces que la omnipotencia del legislador se vuelve incontrolable cuando trata de organizar las cuestiones jurídicas.

“Los valores, el sentido y el significado, no se pueden percibir, sino sólo comprender, al interpretar los objetos percibidos”. Según esto, la naturaleza es el ser libre de significado, sólo perceptible, no comprensible; en cambio cultura es el ser pleno de significado, comprensible y continua RICKERT: “En la jurisprudencia dogmática se trata de dar una conexión sistemática al contenido”, eso es lo anotamos, la formación del sistema y todo esto continúa con el mismo pensamiento, “pero adecuado a la idea”, adecuado a la idea, ya no adecuado al mundo del ser, “de las normas que son reconocidas como derecho en virtud de un juicio teórico social”, ¿ven la interpretación?. “El contenido adecuado a la idea de las normas resulta de su referencia a valores y fines socialmente reconocidos”, como nos hemos apartado ya del mundo de la naturaleza. “Todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista, libre de referencia a valor”. Porque el sujeto del conocimiento transforma, modifica, crea el objeto del conocimiento, a través de la idea del valor y de la ordenación de las instituciones conforme a fines y medios.

Lo señalado, posteriormente iría a ser reconducido, esta expresión, por Erik WOLF, un neokantiano que señaló que “todo aquello que toque el derecho se convierte en valorativo” y es allí donde se encuentran explicaciones a esas críticas que se le habían hecho a la dogmática clásica, por ejemplo, del concepto muerte, se afirmo que el concepto muerte siempre se entendió que era la cesación de las funciones cardio-respiratorias; eso es muerte en sentido natural, físico, pero para el derecho, cuando regula el fenómeno incide en el fenómeno, inmediatamente lo



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transforma. Por eso se sostiene que todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista libre de referencias a valores, porque comienza a matizarlo, a darle valores, o como decía Erik WOLF, todo lo que toca el derecho se convierte en valorativo. Entonces el concepto de muerte, que es un concepto puramente descriptivo en la dogmática clásica, irá tomando unas nuevas referencias de entendimiento.

Es por lo anterior, por ejemplo, que para los fines de los transplantes de órganos, la persona que se encuentra descerebrada, pero que tiene en pleno funcionamiento su sistema cardio-respiratorio, a pesar de que no está muerta es como si estuviera muerta. Es más, la persona se encuentra allí latiéndole el corazón, conectada, respirando y sin embargo los médicos firman el acta de defunción; se denota la incidencia de estos conceptos en el mundo de la naturaleza.

Esa es entonces la nueva metodología, ya el derecho no aprehende, como tal, el concepto de acción, sino que el derecho trabaja con su propio concepto de acción; aún cuando, obviamente, hay que reconocer que hubo una superposición entre neokantismo y naturalismo, porque a pesar de que se manejó los conceptos en sentido amplio que responden a ello, de todos modos también se hablaba de conceptos en sentido estricto. Pero esto es lo que significa la nueva metodología.


1. LA ACCIÓN

Para el derecho y para la dogmática, la repercusión es inmediata, el concepto de acción no es un concepto



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pretípico, sino que es un concepto típico. El derecho crea su propio concepto de acción. El derecho tiene que trabajar con conceptos específicos para el derecho, organizados conforme a medios y fines; entonces el concepto de acción no puede ser un concepto pretípico, sino que tiene que ser un concepto típico. En cuanto a los criterios, se analizó en sentido estricto y en sentido amplio, pero de todos modos ya había de manejarse un concepto típico de la acción y no un concepto pretípico de acción.

Aquellos cuestionamientos que se hicieron entorno a la causalidad de la equivalencia de las condiciones tienden a desaparecer, ya para la imputación no es decisiva efectivamente la causalidad natural, sino que entran los criterios del orden jurídico, es así como se habla, por ejemplo, de la teoría de la causalidad adecuada; la teoría de la equivalencia de las condiciones es remplazada por la teoría de la causalidad adecuada, según la cual solamente son causas de un resultado aquellas condiciones que estadísticamente demuestren ser aptas para ello. Entonces, cuando se introduce el elemento estadísticamente, estamos inmediatamente introduciendo el valor, porque lo que surge de las estadísticas es un estimativo, es un juicio de valor. Entonces solamente serán causas aquellas condiciones que sean adecuadas estadísticamente para la producción del resultado, de manera tal que aquellos actos que estadísticamente no estén demostrados que normalmente producen un determinado resultado, no serán causas adecuadas para la producción del mismo.

Recuérdese, el famoso caso de la persona que le pega una cachetada a otro sujeto y le produce un pequeño rasguño y esa persona sufre de problemas de coagulación de la sangre y se desangra, según la teoría de la equivalencia de las condiciones se tendría que asegurar que esa pequeña causa, esa pequeña herida, causó ese efecto, porque todas las condiciones son equivalentes. Pero para la nueva teoría no,



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porque eso no será adecuado desde el punto de vista estadístico; desde el punto de vista estadístico no es normal que aquello se produzca, por lo cual allí se introduce un valor.

De igual manera se cuenta con la teoría de la causalidad eficiente, solamente serán causales aquellas condiciones que como tal, estadísticamente sean normales, sino que sean eficientes para la producción de un resultado.

Ahora bien, quizá la teoría más importante de todas fue la de la relevancia típica: El problema no es ya de causalidad, sino lo que está comprendido en el sentido del tipo penal. Teoría que también ha sido señalada como antecedente importante de lo que es la imputación objetiva. Si los resultados no se imputan con fundamento en la pura causalidad, sino que también hay que tener en cuenta el sentido de la prohibición, obviamente, entonces, estamos dando un paso del naturalismo al normativismo.

Igualmente, si ha penetrado al mundo del derecho penal el valor, es posible distinguir entre aquél que causa el resultado, que sería el autor y aquél que apenas contribuye a la producción del resultado, que sería el cómplice, porque el juicio de valor permite, sin duda alguna, hacer tal distinción.

2. LA TIPICIDAD

En esta categoría dogmática se producen importantes transformaciones en el tipo penal, como por ejemplo, la tipicidad sigue siendo descriptiva en términos generales, pero admitirá, en algunas ocasiones, ingredientes normativos, es decir, seguirá siendo objeto de lo que se percibe, pero también podrá ser objeto de lo que se comprende; es decir, que no es una mera descripción de



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hechos, sino también implica un cierto juicio de valoración en aquellos eventos en que los tipos penales consagren elementos normativos del tipo y esto porque, obviamente, si hay algo que caracteriza la nueva metodología es tener en cuenta el valor y los elementos normativos del tipo, que no son más que juicios de valor que le corresponde hacer al juez al momento que realiza el proceso de adecuación típica; juicio de valor que fija de una manera más concreta, más específica, la afectación al bien jurídico tutelado. Por ejemplo, el documento es cualquier escrito desde el punto de vista descriptivo, en cambio en sentido jurídico documento es una declaración de voluntad que modifica o da origen a una relación jurídica con capacidad probatoria.

Así las cosas el término capacidad probatoria significa o implica un juicio de valor que delimita de mejor forma, de una manera más específica, el objeto de protección jurídica, que son los documentos como instrumentos con capacidad para demostrar, por eso allí el documento entendido jurídicamente como elemento normativo, como un instrumento con capacidad probatoria, precisa de mejor forma el atentado al bien jurídico tutelado, entonces, podemos decir que la tipicidad sigue siendo descriptiva, pero prevalentemente descriptiva, porque admitirá excepciones.

Con antelación, se había estudiado que la tipicidad era objetiva en la dogmática clásica, de igual manera seguirá siendo aquí objetiva, pero no esencialmente objetiva, sino prevalentemente objetiva, porque sin duda alguna también se reconoce la admisión de los elementos subjetivos del tipo; se admite la presencia de los elementos subjetivos del tipo, en la medida en que los elementos subjetivos del tipo también precisan en mejor forma el ataque al bien jurídico tutelado, por ejemplo, como distinguir entre el acto del médico ginecólogo que explora los genitales de una niña y el mismo acto de un pervertido sexual, evento en que sí se produce un ataque al bien jurídico por el ánimo libidinoso,



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entonces los elementos subjetivos del tipo sirven para delimitar de mejor forma lo punible, recuérdese que los elementos subjetivos del tipo sirven para:

- Delimitar lo punible de lo que no es punible, conforme al ataque del bien jurídico.

- Distinguir unos tipos penales de otros, cuando hay un ataque más complejo al bien jurídico, por ejemplo, el constreñimiento ilegal es un sólo ataque a la voluntad, se distingue de la extorsión por el elemento subjetivo “con el ánimo de obtener un provecho ilícito”, delimitando, entonces una forma de ataque más grave al bien jurídico porque ataca a la propiedad y ataca al bien jurídico de la voluntad.

Es así como todas las instituciones se van explicando a partir del concepto del bien jurídico.

Aunque la mayoría de los autores señalaron que la tipicidad sigue siendo descriptiva, hubo otros autores que dijeron que no, que la tipicidad se convertiría en valorativa; por ejemplo lo que señalaba Erik WOLF, en la medida en que apuntaba que todo aquello que tocaba o de lo que se ocupaba el derecho se convertiría en valorativo, mientras que hay instituciones que muestran la importancia de tal acierto, por ejemplo, lo que hoy es la muerte declarada clínicamente y aceptada ya por un conjunto de personas que forman un equipo interdisciplinario y determinan la declaratoria de la muerte de la persona a través de la firma del acta de defunción, un concepto de muerte que podríamos decir es el prototipo de lo descriptivo, sin embargo eso no es así, porque también son valorativos los conceptos puramente descriptivos.

Así como poco a poco se fueron solucionando todos los problemas y el concepto de acción ya no solamente será entendido en sentido estricto, sino también en sentido



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amplio. La conducta es tanto la positiva como la negativa, desde un punto de vista no de lo perceptible, sino de lo comprensible.

El concepto de acción no es un concepto pretípico, sino un concepto típico, creado por el derecho y obviamente como es un concepto creado por el derecho, ninguna dificultad existe para que aceptemos los elementos normativos y los elementos subjetivos del tipo que se establecen a partir de una ordenación de las instituciones conforme a medios y fines. Ambos conceptos sirven para precisar en mejor forma la afectación al bien jurídico tutelado.

En este estado de las cosas a pesar de que se habla de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, no es muy propio o no se puede afirmar con mucha propiedad de elementos del delito, sino que se pasa a hablar de categorías o características del delito, entonces las categorías o características del delito se dice que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Es importante observar como ya en el tipo penal se han solventado las críticas que se habían formulado a la dogmática clásica, como también se superan las críticas que se le habían formulado al concepto de acción en la dogmática clásica. Aquí el concepto de acción es un concepto de acción jurídico, que responde a los fines del derecho, obviamente lo que excluye a la acción está determinado por todos aquellos eventos que se señalaron para la dogmática clásica, porque se siguió trabajando por una vía negativa: es acción todo aquello que no signifique un caso fortuito, una fuerza mayor, una vis absoluta, un acto reflejo, etc.

Como se aseguraba que la dogmática clásica era insuficiente para explicar los delitos tentados, de mera conducta o de peligro, pues bien como aquí el resultado no es desde el punto de vista jurídico la transformación del mundo exterior



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perceptible por los sentidos, sino la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado, ningún problema hay para explicar la tentativa, los delitos de peligro y de mera conducta; también en ellos existe un resultado, ese resultado está dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. Por eso entonces el concepto de resultado en sentido estricto sería el resultado material, resultado naturalístico, es decir la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. En sentido amplio el concepto resultado es el resultado en sentido jurídico, y en sentido jurídico el resultado es la puesta en peligro y la lesión del bien jurídico tutelado, porque allí se están ordenando los conceptos conforme a los fines del derecho penal que no son otros que la protección de bienes jurídicos.

Es así, como se van solventando todas las críticas que se habían formulado a la dogmática clásica; en principio parecen superarse todos los problemas, incluso se llegó a aceptar por la dogmática neoclásica que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo, para poder diferenciar los casos de consumación de los casos de tentativa o para poder diferenciar la tentativa de homicidio de la tentativa de lesiones personales o de simplemente el disparo de arma de fuego injustificado. Recuérdese eso en la escuela neoclásica, el dolo en la tentativa se constituye en un elemento subjetivo del tipo, obviamente esto causaría profundas críticas.


Se había señalado que la tipicidad y la antijuridicidad en materia de la dogmática clásica eran entendidas como elementos y que entre ellas no existía relación alguna diferente a la de ser uno antecedente del otro, aquí las cosas cambian y las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad empiezan a ser más visibles, algunos autores han dicho que,



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esto se va a plantear pertenece al ámbito de la dogmática clásica, nosotros creemos que no, porque tal idea se presenta a partir obviamente de las consideraciones valorativas en el tipo penal y las consideraciones valorativas en el tipo penal se hacen es a partir de la incursión del valor en el derecho penal que se produce como obra de la filosofía neokantiana y en el ámbito de la dogmática neoclásica y las relaciones no son simplemente un antecedente de la otra, sino que se vinculan de una manera muy estrecha para finalmente convertirse en una sola unidad, lo cual está dado por lo siguiente:

a) Por el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, aporte realizado por Max Ernesto MAYER, quien no fue un naturalista sino un filósofo neokantiano y un dogmático neoclásico, sostuve que simple y llanamente la tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego, siempre que se observa el humo por lo general hay fuego, pero es posible que demostremos lo contrario, siempre que hay tipicidad por lo general hay antijuridicidad, pero es posible que demostremos lo contrario. Por eso entonces se dice en este primer momento que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad o el indicio de la antijuridicidad. Cuando nosotros verificamos que la conducta es típica queda indiciada la antijuridicidad, salvo que se demuestre el contrario, que aparezcan las causales de justificación, o salvo que aparezca, también, que a pesar de que la conducta lesiona formalmente al bien jurídico, no lo hace materialmente por falta de antijuridicidad material. Entonces la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad significa simplemente que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad.

Algunos ubican la anterior forma de ver las cosas en la dogmática clásica, particularmente afirmaría que eso no es lógico, no puede ser así porque en una teoría causal naturalista, como fue la que informó a la dogmática clásica,



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no pueden caber estos conceptos que son de tipo valorativo, pero además, si quien formuló esta teoría fue el profesor Max Ernesto MAYER, que fue un filósofo neokantiano, que hizo importantísimos aportes al concepto de cultura, eso no puede ubicarse en la dogmática clásica sino en la dogmática neoclásica.

Un primer momento en la determinación de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, que ya es un avance hacia lo nuevo, es el de encontrar el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, de la tipicidad como indicio de la antijuridicidad.

b) Por la presencia de elementos normativos del tipo que anticipan el concepto de lo antijurídico, el mismo profesor MAYER, aportaría otro avance, que está dado por la presencia de algunos elementos normativos que cierran el espacio entre tipicidad y antijuridicidad, como por ejemplo la utilización de expresiones en el tipo penal como “ilegalmente”, “indebidamente”, etc., la utilización de estas expresiones comporta, podríamos decir, una valoración anticipada de las causales de justificación. Ya en el ámbito de la tipicidad se están utilizando elementos que determinan lo justo o lo injusto del comportamiento y por lo tanto, entonces, se va estrechando mucho más, podría decirse, se cierra el espacio entre tipicidad y antijuridicidad, pero todavía se puede hablar de tipicidad y antijuridicidad.

El mismo Max Ernesto MAYER, lo señalaba diciendo que esas figuras, esos elementos normativos que implican una valoración anticipada de lo antijurídico, operan como una grapa que hunde una punta en la tipicidad y la otra punta en la antijuridicidad. Por eso decimos figurativamente que la presencia de ciertos elementos normativos del tipo cierra el espacio entre la tipicidad y la antijuridicidad porque las une, pero todavía se pueden diferenciar.



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c) La formulación de la teoría de los elementos negativos del tipo, permite el tercer paso, que ya lo dan autores como MEZGER, principalmente y los postuladores de la teoría de los elementos negativos del tipo, el profesor MEZGER, definiría a la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material como ya el tipo penal no puede entenderse que indicia a la antijuridicidad material, sino que el tipo penal da cuenta de la antijuridicidad material. Si se define la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material, el tipo penal ya no solamente va a indiciar la antijuridicidad material, sino que da cuenta de la antijuridicidad material misma, entonces, se va fusionando tipicidad con antijuridicidad.

Posteriormente, se daría el paso lógico posterior, sí la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material, también debe pregonarse la unión a través de la consideración de que las causales de justificación no solamente excluyen la antijuridicidad, sino que excluyen la tipicidad misma, eso es lo que se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo, las causales de justificación son elementos negativos del tipo, destruyen, excluyen, no solamente a la antijuridicidad, sino también a la tipicidad.

De tal manera que, entonces, tipicidad y antijuridicidad quedan unidas, no solamente material, sino también formalmente, materialmente porque define MEZGER, que la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material y formalmente al señalar, los cultores de la teoría de los elementos negativos, que las causales de justificación no solamente excluyen a la antijuridicidad, sino que también excluyen a la tipicidad, se consagra que una causal de justificación como la legítima defensa excluye la antijuridicidad, pero sigue habiendo tipicidad de homicidio, aquí no, aquí una causal de justificación excluye tanto la antijuridicidad como la tipicidad, de manera tal, como decían los críticos, WELZEL especialmente, que la muerte de un mosquito tiene el mismo significado que la muerte de un



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hombre en legítima defensa, porque ambas significan la inexistencia de la tipicidad.

De esta manera, entonces ahora se podrá comprender por qué en esta fase se definió el delito, no como una conducta típica, antijurídica y culpable, sino como una conducta típicamente antijurídica y culpable, porque al señalar que la conducta es “típicamente antijurídica”, se están uniendo tipicidad y antijuridicidad, entonces ya no estamos ante una división tripartita del delito, sino ante una división bipartita del delito, ya no se manejan como un elemento encima de otro, sino como elementos perfectamente conectados y además, posteriormente se afirmaría que la verificación de una conducta típicamente antijurídica, también originaría la idea de que la culpabilidad igualmente queda indiciada, salvo que aparezca alguna causal que excluya la culpabilidad.

Sin embargo el anterior concepto fue muy poco manejado, tal vez lo encontramos referenciado en FERNÁNDEZ CARRASQUILLA.

La antijuridicidad ya no solamente va a ser antijuridicidad formal, sino principalmente antijuridicidad material, claro, si nos ubicamos en una ciencia que se construye conforme a medios y fines y donde los fines condicionan los medios, obviamente si lo fines son la protección de bienes jurídicos, donde haya formalmente hablando tipicidad, pero no afectación al bien jurídico por puesta en peligro o lesión, no puede existir antijuridicidad.

Por lo señalado, se diría que entra a plenitud en sus efectos dogmáticos pertinentes en la teoría del delito el concepto de la antijuridicidad material, la antijuridicidad material desestructura también al delito, cosa que no ocurría en Franz VON LISZT, quien fue el que acuño el término antijuridicidad material y lo pregonó como la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico tutelado. Sin embargo,



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cuando a VON LISZT, se le planteaba el problema entre la presencia de la antijuridicidad formal, pero la inexistencia de la antijuridicidad material, sostenía que en todo caso prevalecía la antijuridicidad formal, por eso es que se hablaba que la antijuridicidad en la dogmática clásica era antijuridicidad formal, aquí sí prevalece la antijuridicidad material sobre la antijuridicidad formal, porque prevalecen los valores sobre lo meramente formal, porque ya entonces, la antijuridicidad no es solamente el juicio previo que hace el legislador, sino que también el juez está dotado de capacidad de valorar, en este tipo de dogmática el juez no es meramente un subsumidor de hechos en normas, sino que también es un sujeto con capacidad de valoración y la antijuridicidad material surge del entendimiento, obviamente, de las funciones del derecho penal como protector de bienes jurídicos, que evita la afectación o la lesión del bien jurídico y si evidentemente no se da esa afectación por puesta en peligro o lesión del bien jurídico, no puede existir antijuridicidad, entendida como antijuridicidad material, como principalmente ligada a los fines del derecho.

Lo anterior significaba que ya la antijuridicidad material no va a ser la primitivamente entendida como la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino como la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado, esto es lo que configura modernamente la teoría del desvalor del resultado, ese resultado en sentido jurídico, pero como se sostiene que entra el valor al derecho penal, entonces también se asegura que lo valioso o disvalioso no solamente está fijado de antemano por el legislador, sino que también puede hacerlo el juez.

Es así, como de la mano de la antijuridicidad material, de la capacidad que tiene el juez para valorar, esto es, de la capacidad que tiene el juez para mirar qué es lo que subyace a las instituciones jurídicas y derivar de allí el contenido material para hacerlo producir efectos, se acepta entonces



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que las causales de justificación no son solamente las consagradas legalmente, sino que existen otras de carácter supralegal, es decir, las causales de justificación no conforman un catálogo cerrado, sino un catálogo abierto, porque materialmente el juez, el dogmático, al valorar, determina que en las causales de justificación lo que subyace es un conflicto entre bienes jurídicos en el cual se le da prevalencia al de mayor jerarquía y cuando en su puesta en peligro no ha existido una acción contraria a derecho como en la legítima defensa, es decir, que existirán casos también, que no están contemplados por el legislador, pero en los cuales existe colisión de bienes jurídicos, donde habrá de reconocerse la falta de antijuridicidad, porque prevalecerá la salvación del bien jurídico más importante, entonces se admiten las causales supralegales de justificación a partir de la posibilidad que tiene el juez de valorar, a partir de la posibilidad que tiene el dogmático de encontrar el contenido material de las instituciones jurídicas.

Ahora bien, el contenido material de las causales de justificación es la colisión de bienes jurídicos donde se le da mayor importancia a uno y eso implica entonces reconocer que esa actividad salvadora de un bien jurídico por parte de una persona, se encuentra compatible con los fines del derecho penal, la defensa de bienes jurídicos, muy a pesar de que se lesionó otro bien jurídico, entonces se van organizando las instituciones jurídicas conforme a fines y medios; la antijuridicidad sigue siendo una característica valorativa, pero ya no de escaso valor como en la dogmática clásica, sino de eminente valor y significado, ya no es tenue en valor, sino amplia, profunda en valor.

Importante para este segmento es que entra a regir con todo su rigor la antijuridicidad material, con capacidad, incluso, para desestructurar por su ausencia la configuración del delito, pero además, entonces, se produce, al descubrirse lo que materialmente subyace en las causales de justificación,



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la posibilidad de admitir causales supralegales de justificación.

De igual manera, si ya entra con todo su vigor el valor, es posible diferenciar entre mayor o menor injusto y si es posible diferenciar entre mayor o menor injusto, es posible diferenciar, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, la afectación al bien jurídico.

Desde el punto de vista cualitativo, en la posibilidad de diferenciar entre puesta en peligro y lesión y esto tiene un gran significado para la punibilidad, la puesta en peligro, que se daría en la tentativa, tiene que tener menor significado que la lesión que se dé en la consumación.

Igualmente cuantitativamente, en cuanto a la lesión del bien jurídico, puede haber una afectación importante al bien jurídico o menos importante o muy importante, es así como no es lo mismo un hurto por un millón de pesos que un hurto por cien millones de pesos, desde el punto de vista de la antijuridicidad material hay mayor lesión del bien jurídico.

De igual manera, se puede hablar de delitos insignificantes, el hurto de una manzana en una plantación de manzanas sería un delito de bagatela y se desestructuraría el ilícito por falta de antijuridicidad material, como hay posibilidad de valorar entre más y menos, tiene cabida también aquí el principio de la insignificancia como expresión de la antijuridicidad material.

En el análisis de la antijuridicidad material, no solo es posible tener en cuenta como categoría del juicio la calidad, la cantidad citada, sino también la relación, entonces no es lo mismo hurtar una manzana al dueño de la plantación de manzanas que hurtársela al vendedor de la carretilla, una persona de esas que se gane tres mil o cuatro mil pesos en su venta ambulante y la manzana le significa mil o mil



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quinientos pesos, entonces estamos ante una grave afectación a su patrimonio, por esta vía podemos obtener la existencia de un delito, en sí, como ha sido formulado el delito de bagatela, simplemente habría que mirar el objeto sobre el cual recae, pero si se plantea esto mirado desde un punto de vista más profundo, habría que tenerse en cuenta también a la víctima, porque de hecho así lo hace el Código, cuando contempla que es causal de agravación punitiva el valor del bien jurídico, el valor del bien patrimonial hurtado, pero es también causal de agravación punitiva los perjuicios que se pueden causar atendiendo a las condiciones de la víctima.

De allí, es como se van solventando todas las críticas a la anterior posición, pero también aquí se produce cierta transformación, puesto que la antijuridicidad no va a ser puramente valorativa-objetiva, en la mayoría de los casos es prevalentemente valorativa-objetiva, pero existirán casos donde también impacte lo subjetivo, ya impactó lo subjetivo en la tipicidad, aquí también habría de entrar como una progresiva subjetivización del injusto y es así como se dice que por exigencias legales en las causales de justificación legitima defensa y estricto cumplimiento de un deber legal, no basta la presencia de las exigencias objetivas, sino que también se requiere que la persona actúe con el ánimo de legitima defensa o con el ánimo de cumplir el deber legal. Para el reconocimiento de una causal de justificación no basta lo puramente objetivo, sino que se requiere un cierto ánimo en esas dos causales de justificación, en las demás no, por eso, entonces, la penetración de lo subjetivo se admite, pero de una manera excepcional, por lo cual se sostiene que es objetiva-valorativa, pero no en esencia, como en la dogmática clásica, sino prevalentemente.

4. LA CULPABILIDAD



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No vamos a analizar la imputabilidad como un concepto previo a la culpabilidad, porque ya para esta corriente dogmática la imputabilidad no es presupuesto de la culpabilidad, sino que es elemento de la culpabilidad.

La culpabilidad, entonces, en la dogmática neoclásica, será una culpabilidad psicológico-normativa o psico-normativa; ¿Por qué psicológico-normativa?: porque no se abandona del todo al naturalismo, sigue habiendo conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio, entonces la culpabilidad se compone de la capacidad de culpabilidad, del dolo y la culpa, según el caso y de la inexigibilidad de otra conducta.

La capacidad de culpabilidad, no es otra cosa que la imputabilidad, decir imputable es decir capaz de culpabilidad, por lo tanto, entonces, la capacidad de culpabilidad es la imputabilidad, será imputable quien tenga la capacidad de comprender lo antijurídico de su acto, aquí no se confunde la causa de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma; una cosa es la causa de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad.

Las causas de la inimputabilidad pueden ser factores psicológicos, factores psiquiátricos, factores biológicos, incluso, ya hoy con esta nueva forma de ver las cosas, factores culturales; no equiparando la imputabilidad con la causa. Antes se afirmaba enfermo mental igual inimputable, en este punto no se podría sostener lo dicho, ahora se afirmaría enfermo mental es inimputable, pero siempre y cuando la enfermedad mental afecte la capacidad de comprender la antijuridicidad del acto, por ejemplo, enfermo mental, pirómano, pero si ese pirómano violó, para efectos de la violación no es inimputable, porque él puede que no pueda conducirse conforme a su comprensión y a su voluntad en causar incendios, pero no lo afecta para que



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pueda o no dirigir su conducta conforme a las relaciones sexuales y libertades y de esa manera, como también penetra el valor, fácilmente podemos explicar la inimputabilidad por razones de tipo cultural, claro estamos en una ciencia de la cultura.

Por esa vía, como lo que subyace materialmente a la causal de inimputabilidad es la incapacidad de comprender lo antijurídico de su acto, las causales de inimputabilidad no pueden ser catálogos cerrados, sino que tienen que ser catálogos abiertos, por eso en el nuevo Código Penal establece “o estados similares”, dándole desarrollo a los contenidos materiales de las instituciones, porque hay una gran característica en el Código Penal actual que significa un cambio de paradigma.

El nuevo Código Penal, es el desarrollo de una Constitución donde son los jueces los encargados de hacer justicia, tiene una profunda desconfianza en el legislador como hacedor de justicia material y una gran confianza en el juez como hacedor de justicia material, esto significa un importante cambio de paradigma, por eso, el nuevo Código Penal tiene que estudiarse con la Constitución en la mano y sabiendo derecho constitucional y comprendiendo a cabalidad la teoría de los derechos fundamentales, de los principios y de los valores constitucionales. Sin duda alguna se va a exigir un juez más preparado. Y esa valoración es lo que implica en el nuevo Código Penal un cambio radical y una transformación radical.

Cuando el Código Penal consagro en el artículo 6°, que la analogía se aplicará en materias permisivas, esa palabra “permisiva” significa un cambio radical en la función judicial y cuando el artículo 7° estableció la igualdad material, de la mano del artículo 13, inciso final, de la Constitución Nacional, significa también un cambio y una transformación radical en la forma de administrar justicia en búsqueda de la justicia



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material y esto implica poner a tono al derecho penal, ¿No vemos la tutela?, ¿como es el juicio de tutela frente al proceso penal? Como vivimos por años y por años diciéndole a unas personas que estaban desde el año de 1969 y 1970 en unos frenocomios de La Picota y en el Hospital San Camilo de Bucaramanga, diciéndoles: sí, usted puede comportarse en sociedad sin peligro alguno para los bienes jurídicos de los demás, pero como usted todavía está enfermo mentalmente no puede salir de la cárcel, lo anterior formalmente puede ser justicia, pero jamás puede ser justicia en los términos que exige la Constitución Nacional, porque esta no exige justicia formal, desde el preámbulo mismo se está pregonando la justicia social y esta es la justicia material y como el primer artículo contempla que es fundamento del orden jurídico la dignidad, que implica un cambio radical en la administración de justicia, entonces no es cierto lo que algunos han venido metiéndole en la cabeza a la gente, que el Código no significa ningún cambio.

El concepto de culpabilidad en la dogmática clásica era psicológico y esto por virtud de que, obviamente, como ya se había señalado, la dogmática clásica estuvo profundamente penetrada por el naturalismo y como tal, entonces, ese naturalismo no solamente influiría de una manera definitivamente notoria en el concepto de acción, sino también, como quiera que esa acción era la piedra angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del delito, también los pisos superiores se verían influidos por el mismo y así entonces como, si en el ámbito de la acción, la acción se constituía por un movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos, que es la representación objetiva de la acción, en el ámbito subjetivo la acción también demarcaría el concepto de culpabilidad como la relación psicológica entre el sujeto o el querer y el resultado, en el cual, entonces, encontramos nosotros un vínculo o nexo psíquico.



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Por lo anterior es que se habla de culpabilidad psicológica, es decir, lo que está en la mente del sujeto está en el mundo exterior, lo que el sujeto tiene en mente equivale con lo que sucede en el mundo exterior y tal explicación, obviamente, también parte de un criterio naturalista, porque responde a una ciencia de la naturaleza como es la fisiología, que determina como funcionan los órganos del cuerpo humano, en este caso el cerebro.

Ese concepto de culpabilidad no era apto para explicar la totalidad de las figuras que en este ámbito requerían justificación y legitimación, porque en definitiva tal concepto de culpabilidad fundado en el nexo psíquico entre el sujeto o el querer y el resultado, era absolutamente desvirtuado por algunas situaciones donde, a pesar de existir un nexo psíquico entre el querer y el resultado, no existía culpabilidad, y en otros donde a pesar de no existir nexo psíquico, sí existía culpabilidad.

En Alemania, el estado de necesidad, al igual que en España, es explicado a través de una teoría que se conoce como diferenciadora, donde se distingue el estado de necesidad como causal de justificación y estado de necesidad como causal de inculpabilidad, en ese sentido, se dice que cuando en el estado de necesidad el bien salvado es de mayor entidad que el bien sacrificado, el estado de necesidad se trata como una causal de justificación; por el contrario, cuando el estado de necesidad implica que el bien jurídico salvado es de la misma entidad que el bien jurídico sacrificado, el problema se trata como causal de inculpabilidad.

El ejemplo claro de lo señalado es la tabla de Carneades, los náufragos que se apegan a una tabla, pero ésta solamente resiste el peso de uno y uno de ellos desaloja de la misma al otro para salvarse, allí nos encontramos frente a un conflicto vida con vida y por tanto, entonces, el bien sacrificado es de



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igual entidad que el bien salvado, por lo cual la doctrina y la jurisprudencia, tanto alemana como italiana, en su gran mayoría resuelven tal fenómeno como un estado de necesidad que excluye la culpabilidad, en ese sentido, entonces, podríamos decir que la persona que desaloja al otro de la tabla para salvarse, se representa claramente que ese otro va a morir y efectivamente muere, quiere la muerte como consecuencia de desalojarlo, luego entonces allí hay un claro nexo psíquico entre el querer y el resultado, sin embargo, para la ley, la doctrina y la jurisprudencia en ese caso no hay culpabilidad, porque obsérvese que a pesar de que hay nexo psíquico no hay culpabilidad, lo cual resulta absurdo.

Así mismo en materia de culpa inconsciente, esto es, aquella donde el resultado es previsible pero el sujeto no lo previó, obviamente no podemos hablar de un nexo entre el querer y el resultado, si al sujeto no le viene a la mente lo que va a suceder con su acción, no podemos encontrar entonces ese referente psíquico, sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia y la ley siempre pregonaron la culpabilidad en materia de culpa inconsciente, es decir, que a pesar de no existir nexo psíquico, sí existía culpabilidad.

Se concluyó lo siguiente: No es cierto que la culpabilidad estribe exclusivamente en ese nexo psíquico entre el querer y el resultado, eso no es cierto, en realidad el concepto que aglutina todos lo fenómenos de culpabilidad y de inculpabilidad es el de reprochabilidad, en efecto, en el caso de la tabla de Carneades, hay nexo, pero no existe reprochabilidad, porque a esa persona no le era exigible otra conducta, no tenía una posibilidad diferente alternativa a derecho para obrar, sino que todos los caminos necesariamente lo conducían al quebrantamiento de la ley de una manera necesaria e indefectible, por tanto entonces, no le era exigible otra conducta y como no le era exigible otra conducta, su comportamiento no resulta reprochable, por el



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contrario en el caso de la culpa inconsciente, como quiera que el resultado era previsible y previsible significa lo que el común de la gente, el hombre medio en sociedad puede prever y este sujeto pudiendo preverlo y debiendo preverlo no lo hizo, resulta su comportamiento también reprochable, a pesar de que no existe nexo alguno, se funda, entonces, así una nueva concepción sobre la culpabilidad, culpabilidad como reprochabilidad, lo que se ha venido a denominar como culpabilidad normativa.

Sin embargo, como ya ha sido objeto de estudio, de todos modos la dogmática neoclásica no hizo tabla rasa con la dogmática clásica, sino que como tal se superpuso a la misma tratando de solventar los problemas que presentaba la nueva concepción de la culpabilidad, tomará el nombre de concepción psicológico-normativa, mantiene todavía el ingrediente psicológico aunque prevaleciendo el concepto normativo.

Esa nueva concepción de la culpabilidad fundada en el reproche, implicará mirar unos nuevos elementos que diferenciarán claramente esta posición de la anterior, es entonces como ya no se hablará, como se hablaba en la dogmática clásica, del dolo y la culpa como formas de culpabilidad; en la dogmática clásica decíamos simplemente que dolo y culpa eran formas de culpabilidad, esto es, que la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa, pero entre dolo y culpa no existían elementos comunes como tal; por ello se hablaba de dolo y culpa como formas de culpabilidad; por el contrario en esta nueva concepción no se estudiará el dolo y culpa como formas de culpabilidad, sino que se analizaran unos elementos de la culpabilidad y esos elementos de la culpabilidad son:

a) La imputabilidad: El primer elemento es la capacidad de culpabilidad, que no es otra cosa que la imputabilidad, como una concepción psicológico-normativa implica que la



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culpabilidad ya no es un fenómeno puramente descriptivo, sino fundamentalmente valorativo, porque como se señalo la metodología neokantiana que es la que informa a esta nueva teoría del delito, implica la penetración de los valores en la teoría del delito, de lo cual era bastante escasa la dogmática clásica, recuérdese como todos los factores casi se manejaban descriptivamente; en la tipicidad prácticamente todo era descriptivo, en la imputabilidad todo era descriptivo, la culpabilidad también era prácticamente descriptiva; solamente había un escaso juicio de valor en el ámbito negativo de la antijuridicidad, cuando se examinaban las causales de justificación y observábamos escaso valor, porque ya el valor venía previamente fijado por el legislador, en la medida en que las causales de justificación solamente era posible entenderlas las que taxativamente señalaba la ley.

En la escuela neoclásica, como ha incursionado el valor a la teoría de delito, por virtud de lo que se conoce como el neokantismo y por virtud de la metodología utilizada donde el sujeto del conocimiento puede transformar, crear, modificar al objeto del conocimiento, la culpabilidad, al señalarse que es de carácter normativo, obviamente implica valoración, así en el ámbito de la imputabilidad se produce ello, ya no se confundirán las causas de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma; una cosa son las causas de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. Las causas de la inimputabilidad pueden ser psicológicas, psiquiátricas, biológicas y sobre todo ya, por la penetración del valor, y como esto es producto de considerar al derecho como ciencia de la cultura, no queda para nada difícil aceptar también el factor cultural como fenómeno que origina la inimputabilidad y la inimputabilidad, entonces, no está dada por la calidad del nexo psíquico, sino que está dada porque la persona no tiene la capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento, o comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento, no tiene la capacidad de autodirigirse.



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Es así, como frente a una concepción como la anotada no se puede hacer la sinonimia: enfermedad mental-inimputabilidad, sino que la inimputabilidad, sin duda alguna, es el estado aquel en que se encuentra la persona en el momento en que comete el delito, estado que implicará para el reconocimiento de la inimputabilidad que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autogobernarse conforme a esa comprensión, de manera tal, que no basta diagnosticar que el sujeto es anormal psíquicamente, sino que para que sea inimputable se requiere que esa anormalidad afecte las facultades de comprensión de lo antijurídico, o las facultades de autodeterminación comprendiéndose lo antijurídico.

Un ejemplo de lo anterior se da cuando un pirómano comete una violación, no podemos decir, sin más ni más, que es inimputable, porque la afectación mental que padece ese sujeto, de pronto le impide autogobernarse conforme a la comprensión de lo antijurídico de que causar incendios es delito, pero eso no le afecta para entender que violar a una persona, doblegar la voluntad de una persona en el ámbito sexual es delito, entonces se separa lo que es causal de la inimputabilidad de la inimputabilidad misma.

Como se viene diciendo y cuando se examinó la tipicidad y la antijuridicidad, lo que se busca son los criterios materiales que subyacen a las instituciones jurídicas, es decir, cuál es la valoración que está detrás de cada instituto penal, para extraer de allí un criterio material, entonces el criterio material no es que la persona sea normal psicológicamente o mentalmente desadaptada, sino que el criterio material que gobierna el nuevo concepto de inimputabilidad es que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autodeterminarse conforme a esa comprensión, lo que nos da la posibilidad, entonces, si las cosas son así, una vez determinado ese substrato material, de que puedan existir o



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puedan reconocerse causales de inimputabilidad que no respondan a los conceptos legalmente establecidos.

Por lo señalado, entonces, se afirma que en el nuevo Código Penal señala cuáles son los criterios que generan la inimputabilidad y se deja abierta la posibilidad de reconocer otros que materialmente se correspondan con ese substrato material.

Por tanto, entonces, cuando se analiza la capacidad de culpabilidad, eso simple y llanamente significa imputabilidad. Quien no tiene capacidad de culpabilidad no puede ser declarado culpable, sino que entonces se hace el juicio de inimputabilidad y como consecuencia se determinará la imposición de una medida de seguridad, obviamente reconociendo, como lo ha venido reconociendo la doctrina paulatinamente, incluso ya el Código Penal alemán y el Código Penal español, que la responsabilidad penal del inimputable se funda en la peligrosidad; o no tanto la responsabilidad, porque ellos lo declaran no responsable, pero fundan la imposición de la medida de seguridad en la peligrosidad del sujeto.

b) El dolo y la culpa: En la dogmática clásica, la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa, entre ellos no habían elementos comunes, aquí encontramos que si dolo y culpa son los segundos elementos, la capacidad de culpabilidad se predica tanto de uno como del otro.

El dolo se entiende aquí tal cual como no lo han enseñado, recuérdese especialmente por el manual del doctor REYES, que aquí es una clara muestra de como el mismo se ubica en la dogmática neoclásica, el dolo se decía que tenía un elemento intelectivo, un elemento volitivo y un elemento valorativo; el elemento intelectivo obviamente está dado por las representaciones del hecho, esto es, el conocimiento de la situación fáctica que recoge el tipo penal en su



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descripción, es decir, el saber que cuando yo mato estoy disparando un proyectil contra una persona y que ese proyectil origina una herida y de esa herida se desprende la muerte, es decir, la relación de causalidad; conocer que estamos frente a otra persona, conocer la relación de causalidad que se produce al disparar y el efecto que se desprende al impactar el proyectil en el cuerpo de la persona produciendo el daño; el elemento intelectivo entonces, sin más ni más, da cuenta de las representaciones del hecho, la persona en la mente se representa los aspectos fácticos que el tipo penal recoge en su descripción; el elemento volitivo significa que, conociendo esos aspectos fácticos, yo quiero su realización.

La pregunta ha realizarse, de conformidad con lo señalado, sería ¿Cuál es el elemento valorativo entonces?: Es la conciencia de la antijuridicidad y ¿Qué significa conciencia de la antijuridicidad?: Significa que la persona en el momento que obra conoce que lo hace en contra del derecho.

Pues bien, ¿qué implica esto para la teoría del error?: Que si ya se exige un elemento valorativo en la culpabilidad, compatible con el concepto psicológico-normativo, pero además porque tenía que ser así, (sí en la teoría del delito había penetrado la teoría de los valores, obviamente todos los institutos del derecho penal también tienen que explicarse desde la óptica de los valores) y como tal entonces se abre camino el reconocimiento de los errores de derecho, que no era posible hacerlo en la dogmática clásica.

Lo anotado, principalmente tiene ocurrencia a partir de 1945, por obra de la administración de Alemania, una vez cayó la dictadura hitleriana, estuvo en manos de los aliados, y como tal, entonces, la situación nueva que se presentaba desde el punto de vista cultural, obligaba efectivamente a ser más flexibles en el tratamiento de esa máxima romana, que los germánicos aplicaron con todo su rigor, de que el error de



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derecho no excusa o la ignorancia de la ley no sirve de excusa; porque obviamente, entonces, frente a unas disposiciones nuevas introducidas por una fuerza militar culturalmente diferente a la vida cultural alemana, implicaba entonces que las personas no comprendieran adecuadamente ciertas reglas y como tal, entonces, ante esa situación no podía surgir el reproche.

Es así, entonces como se abre camino el reconocimiento de la relevancia del error de derecho de carácter extrapenal, especialmente en lo que tiene que ver con las reglas administrativas, en la medida en que obviamente ello resultaba un acto de justicia material frente a esa nueva situación política y cultural que vivió la Alemania de la post-guerra y fíjense, seguía imponiéndose la máxima de que el error de derecho no sirve de excusa, de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; pero se flexibilizó en el sentido de señalar que cuando ese error recayera sobre valoraciones de carácter extrapenal, sí podía reconocerse la relevancia como excusa, especialmente esto era predicable de los tipos penales con elementos normativos.

Ahora bien, sí quisiéramos referirnos, por ejemplo, a la legislación colombiana, la señora que compra una tejedora a plazos y la empresa que se la vende se reserva el dominio de la misma, es decir, un pacto de venta con reserva de dominio, lo que se le entrega es apenas el usufructo y el goce, en ese evento en que la señora vende la tejedora incurre en el delito de abuso de confianza, pero como el elemento título no traslaticio de dominio que trae el tipo penal de abuso de confianza es un elemento normativo del tipo de carácter extrapenal, porque no es el derecho penal el que lo define, sino el derecho civil, en este caso el error en que incurre la persona tendría relevancia, no tendría relevancia por ser de carácter penal, por ejemplo, si se argumentara que la persona no sabía que matar indígenas es delito, recuerden ustedes unos colonos que por el año de



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1970, en Villavicencio mataron unos indígenas y argumentaron que ellos no sabían que matar indígenas era un homicidio, ese es un error de carácter penal que resulta inexcusable de acuerdo a la posición que aquí se ha venido esbozando sobre la prohibición del error de derecho de carácter penal.

Se flexibilizaron, entonces, las reglas sobre el error para admitir el error de derecho extrapenal, claro que no había ningún problema con el error sobre presupuestos fácticos, porque esos se explican claramente a partir del nexo psicológico entre el querer y el resultado, cuando hay un error de presupuestos fácticos lo que pasa es que se rompe el nexo, porque lo que está en la mente de la persona no se corresponde con lo fácticamente externo, cuando se dispara sobre una persona, porque creo que allí está un venado, cometo un error, pero es un error fáctico porque yo no tengo conciencia que estoy disparando sobre una persona.

Con el ejemplo anterior, se observa que se inicia a hacer la diferencia entre errores de hecho y errores de derecho, claramente delimitados y a su vez una subdivisión en estos últimos: errores de derecho extrapenal, los cuales son relevantes para excusar y errores de derecho penal, los cuales son irrelevantes para excusar.

A finales de la vigencia de la doctrina neoclásica, pero también a través de las reformulaciones que se introducen luego de la caída de la dictadura nazi, comienza a hablarse de error de tipo y de error de prohibición. El error de tipo es el que recae sobre los elementos del tipo, pero se sabe que el tipo tiene elementos fácticos pero también tiene elementos normativos; entonces, cuando se incurre en error sobre elementos fácticos el error tendrá relevancia y tendrá relevancia en el ámbito de la culpabilidad, todos los errores se solucionan en el ámbito de la culpabilidad, entonces si el error es fáctico pero es



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insuperable o invencible, pues entonces lo que no hay es culpabilidad, pero hay tipicidad y antijuridicidad, el caso del venado, en este caso la conducta es típica, es antijurídica, pero no es culpable, porque si se está cazando en zonas rurales, bien lejanas del tránsito de las personas, pues a nadie se le ocurre que por ahí vaya a andar un hombre disfrazado de venado, es un error excusable, invencible, por el contrario si el error es vencible y se comienza a cazar venados en el Parque Nacional y veo un movimiento y mato a una persona que se encuentra circunstancialmente allí, no puedo argumentar que ese es un error invencible, ese es un error vencible y como tal, entonces, así se reconocerá, no excusa; pero sólo se castigará si existe el remanente culposo, es decir, si existe el respectivo tipo penal culposo.

Los errores de tipo si son normativos de carácter penal no excusan; si son normativos de carácter extrapenal sí excusan. ¿Como se trata?: Si son invencibles excusan; pero si son vencibles, solamente son castigados a título de culpa si existe el respectivo tipo penal culposo.

Lo mismo los errores de prohibición, los errores sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación excusan; los errores sobre valoración en las causales de justificación no excusan, porque son errores de carácter penal, un ejemplo, es la persona que crea que en nuestro medio el aborto no es delito y que por tanto está autorizado para practicarse un aborto, incurre en un error global de subsunción; eso no excusaría; los errores de valoración no excusan. Igualmente los de prohibición fácticos, tenemos que si son invencibles, excusan, porque no hay reprochabilidad, claro no hay dolo, no hay un elemento de la reprochabilidad, si son vencibles, se castigan si existe el respectivo remanente culposo.Un elemento muy importante: conciencia de la antijuridicidad, se debate en la doctrina si la conciencia de la antijuridicidad requerida es la actual, es decir, que la persona



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en el momento en que ejecuta el acto, por su mente en ese mismo momento hace el juicio de que está contrariando el derecho; o la conciencia es potencial, es decir, que basta que la persona tuviera la oportunidad de actualizar el conocimiento, es decir, la persona duda que está actuando contra derecho y ya eso basta para hacer un juicio de reproche, se discute esto en la doctrina, en este ámbito de la dogmática neoclásica, se ha dicho que la conciencia de la antijuridicidad tiene que ser actual, es decir, que la persona en el momento en que desarrolla la acción le atraviesa por su mente en ese mismo momento que está actuando en contra del derecho.

Lo anterior se denomino conciencia actual de la antijuridicidad la persona sabe en el momento mismo en que ejecuto la acción que la conducta es contraria a derecho. esa fue la posición dominante y eso es lo que se conoce como la teoría estricta del dolo, donde la conciencia de la antijuridicidad solamente puede ser conciencia actual, sino no existirá dolo, aunque ahí hay una tensión indudablemente con la presunción de que se actúa conociendo lo antijurídico, cuando no le otorga la ley relevancia al error de derecho penal, se dijo así, por la teoría estricta del dolo: conciencia de la antijuridicidad es conciencia actual de contravenir el derecho, esto es, de que la persona en el momento en que ejecuta la acción sabe que procede contra derecho. Eso se llama teoría estricta del dolo.

Sin embargo, se podrí sostener que allí se ensaya otra manifestación de la nueva metodología neokantiana, dolo en sentido estricto es el conocimiento o las representaciones fácticas o del hecho, la voluntad de su realización y la conciencia actual de la antijuridicidad, mientras que cuando entra el sujeto del conocimiento a modular, a transformar, a crear y hasta a modificar el objeto del conocimiento, puede surgirnos un concepto de dolo en sentido amplio, esto no es dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador y por



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virtud de los fines de protección del derecho penal es como si fuera dolo.

Por lo anotado, surge entonces, la teoría limitada del dolo, donde se dice, si los fines de protección del derecho penal estriban en el bien jurídico tutelado, hay situaciones donde no es posible, porque se iría en contra del sentimiento de justicia, absolver a las personas y esos serían los casos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurídica.

El caso de grave enemistad con el derecho sería aquel evento donde a la persona por su propia conducción y forma de vida poco le importa el sistema jurídico, son sujetos prácticamente anómicos, donde la norma para ellos no tiene ninguna importancia, relevancia, ni consideración, se dice que en estos eventos, a pesar de que no hay dolo, no se puede absolver porque se dejarían inermes los bienes jurídicos tutelados y en consecuencia, a pesar de que no hay dolo, es como si existiera dolo y observemos como el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento, en estos casos de grave enemistad con el derecho, a pesar de que no existe dolo, porque no existiría conciencia actual de la antijuridicidad, sí a la persona no le interesa lo normativo, no estaría actuando en el momento en que la realiza teniendo en mente que contraviene el derecho; pero como el derecho penal se propone la protección de bienes jurídicos, en esos casos especiales no puede renunciar a la pena.

Podríamos, igualmente referirnos a los casos de ceguera jurídica, especialmente vinculados con los delitos pasionales, donde la persona por un choque psicológico, un raptus psicológico, realiza un comportamiento típico y antijurídico, pero no para a reflexionar si actúa o no contra derecho, esos son casos típicos en los delitos pasionales, por ejemplo el marido que encuentra a la esposa con otro en su propia alcoba, si se pone a reflexionar que su conducta es contraria o no a derecho; es un raptus psicológico, donde la persona



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no tiene la oportunidad de reflexionar si actúa o no actúa contra derecho, en esos casos se dice que no hay conciencia actual, pero para los fines del derecho penal, que son la protección de bienes jurídicos, estos casos no pueden quedar impunes, entonces, en estos casos especialísimos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurídica, a pesar de que no existe dolo, es como si existiera y es lo que se conoce como la teoría limitada del dolo.

La teoría estricta del dolo, es aquella que exige que para que exista dolo, debe existir conciencia actual de la antijuridicidad, esta teoría es aquella en que en ciertos eventos especiales basta con que exista cierta potencialidad de conocer, a pesar de que efectivamente no se conoce que se procede contrariamente a derecho; es sin más ni más, el reconocimiento de que no existe dolo, pero por virtud de la omnipotencia del legislador y porque el sujeto del conocimiento puede transformar, modificar o crear el objeto del conocimiento, se le asigna a esas dos situaciones relevantes la misma equivalencia que el dolo, no hay dolo pero es como si hubiera dolo, es decir, grave enemistad con el derecho y ceguera jurídica equivalen a dolo. Esto es lo que se conoce como teoría limitada del dolo.

Debe recordarse lo antes dicho, con el propósito de no confundir esta teoría estricta del dolo y teoría limitada del dolo, con otro fenómeno que se verá adelante que se denomina teoría limitada de la culpabilidad y teoría estricta de la culpabilidad, que se presenta en el ámbito del finalismo y por lo mismo cuando se hable de teoría estricta del dolo o de teoría limitada del dolo, ya se sabrá que se esta hablando de la dogmática neoclásica y cuando se hable de teoría estricta de la culpabilidad o teoría limitada de la culpabilidad se hará referencia al finalismo.

La culpa hacía finales de la dogmática neoclásica y por obra, especialmente, de los profesores EXNER y ENGISCH, también



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tendrá su nota normativa, esencialmente porque se le incluyó el concepto del deber objetivo de cuidado como un elemento que limita la investigación de la culpabilidad, cuando se hace referencia de “deber”, se esta haciendo alusión a algo normativo y no puramente psicológico, el concepto normativo está integrado allí por la introducción del deber, la infracción al deber objetivo de cuidado, que cumple un papel de límite a la investigación de la culpabilidad, si se constata que se cumplió con el deber objetivo de cuidado no se tiene que inmiscuirse en si la persona previo o no previo el resultado, o si lo previó y confió en poder evitarlo, o si no lo previó debiendo y pudiendo preverlo; no interesa ese aspecto puramente individual siempre y cuando se constate que la persona cumplió el deber objetivo de cuidado.

c) La exigibilidad de otra conducta: Como fundamento final del reproche, la persona tenía capacidad de culpabilidad, la persona actúo con dolo, pero se presenta una circunstancia muy especial que afecta la motivación, la persona no actúa en condiciones normales de motivación, la persona actúa en condiciones anormales de motivación y como tal, entonces, no puede surgir el reproche, lo que significa, entonces, que importan también las condiciones en que obra el sujeto; no basta que exista dolo como tal, sino que también deben examinarse las condiciones en que obra el sujeto, entonces, que la insuperable coacción ajena o el miedo insuperable mantienen intacto el dolo, cuando se obra bajo insuperable coacción ajena se afecta la voluntad, pero no de tal forma que no pueda tomar una determinación contraria, sólo que en el caso específico, no es exigible otra conducta o como ocurre en el miedo insuperable; en el miedo insuperable se mantiene el conocimiento de los hechos, se mantiene la voluntad de realización de los mismos, se mantiene la comprensión de que se actúa contrario a derecho, pero en esa situación específica por actuarse en una condición anormal de motivación, no es exigible otra conducta.



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De esta manera igualmente, aquí se analizará cual es el sustento material que está detrás de algunas causales de inculpabilidad, para determinar que las mismas se orientan por el criterio material de la inexigibilidad de otra conducta. ¿Qué es lo que esta detrás de la insuperable coacción ajena?, ¿qué es lo que está detrás del miedo insuperable, como causales de inculpabilidad?, pues que en esos casos a la persona no le es exigible otra conducta. Se postuló entonces, pero con muy poco reconocimiento, la inexigibilidad de otra conducta como una causal supralegal de inculpabilidad.

Lo anterior no ha sido admitido por la doctrina y la jurisprudencia con mucha benevolencia y mucho menos por la legislación. Sin embargo, hay autores que han venido trabajando en eso, pero en forma minoritaria, se cree que el nuevo Código Penal, plasma en toda su dimensión el concepto de inexigibilidad de otra conducta como un criterio material que sirve para el reconocimiento de otras situaciones que no se encuentren consagradas en la ley como causales de inculpabilidad, por la vía de la analogía y por la vía de la igualdad material contenida en el artículo 7° del Código Penal, que establece el principio rector de la igualdad material, cuando señala que en los eventos del inciso final del artículo 13 de la Constitución Nacional, el Estado dispensará un especial trato a las personas que se encuentren en esa situación.

El Procurador General, sostiene que en estos casos se esta frente a la analogía, el caso de la mujer que actúa en condiciones extraordinarias, anormales de motivación, como producto de esas situaciones, está en un caso igual al que se encuentra la persona cuando actúa bajo insuperable coacción ajena o por miedo insuperable; entonces se aplica la analogía; una mujer que ha sido violada por cinco individuos desconocidos de los cuales no sabe de dónde vienen ni quiénes son, con un criterio moral muy especial, por ejemplo cree en la virginidad, de un hogar donde todo es



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escandaloso, ¿será que habría que declarar la culpabilidad de esa persona?, entonces, especialmente cuado la norma es clara en la Constitución Nacional: “recibirá un especial trato”; ¿será especial trato condenar a esa persona?, por eso entonces con ese artículo lo conecta el concepto del Procurador, para afirmar que debe declararse inconstitucional la expresión “extraordinaria” del parágrafo 1° del articulo 124 del Código Penal, porque en los casos de situaciones “extraordinarias” anormales de motivación lo que hay es inexigibilidad de otra conducta y no aparece el reproche, se excluye el reproche, porque la culpabilidad es reprochabilidad.

Esto no fue admitido mayoritariamente por la dogmática neoclásica. Se admitió que la exigibilidad de otra conducta era un elemento de la reprochabilidad, pero esa exigibilidad de otra conducta en términos de la doctrina mayoritaria, solamente era en los eventos en que el legislador así lo hubiera determinado, hubo otros que pregonaban que allí podríamos nosotros manejar una causal supralegal de inculpabilidad, particularmente soy de esta posición, creo que eso debe ser así, por eso creo también muy firmemente en que los modelos de justicia material que trae el legislador no son suficientes, en un Estado constitucional de derecho, en un Estado de justicia, en un Estado de los jueces, en el cual nos encontramos, debe existir una gran confianza hacia el juez como hacedor de la justicia material y una desconfianza hacia el legislador como hacedor de justicia material, porque el problema de justicia material es un problema de concreción del caso, es decir, caso por caso y no fórmulas abstractas.

Cuando se habla de exigibilidad de otra conducta es porque hay culpabilidad, porque la persona tenía una alternativa conforme a derecho, cuando se habla de inexigibilidad de otra conducta es porque hay inculpabilidad, la persona no tenía otra alternativa conforme a derecho en el caso



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concreto, de verdad que este tema se clarifica mucho, lo referente a la exigibilidad de otra conducta, que está vinculado con las condiciones anormales de motivación, de igual manera cuentan las influencias que obraron en el sujeto en el momento del comportamiento. Eso se aprecia muy bien en el parágrafo del artículo 124 del Código Penal y sobre todo se aprecia su desarrollo muy bien en el concepto del Procurador General de la Nación del 21 de febrero de 2001.

IV. LA DOGMÁTICA FINALISTA

A. FUNDAMENTOS

En el estudio de esta escuela, seguiremos el mismo método que hemos seguido, empezando con la explicación filosófica jurídica. Algo muy puntual que hay que tener en claro, es que la dogmática neoclásica como tal, como dogmática, como teoría del delito, no fracasó, sin más ni más, en ese propio ámbito de la dogmática, de hecho hoy se puede decir que los movimientos mayoritarios en el mundo son movimientos que implican una síntesis del finalismo y el neoclasicismo, con esto quiero decir que desde el punto de vista dogmático, como tal, no fracasó.

En realidad el fracaso no se produce desde la óptica de la dogmática, sino desde la óptica de la filosofía del derecho que informó a la dogmática neoclásica, este fracaso viene de las consecuencias de llevar hasta sus últimos efectos la doctrina neokantiana del derecho, esto es, aquella visión según la cual el problema del derecho no es el establecimiento de lo verdadero o de lo justo como tal, sino de lo legal, se afirma que lo justo no es producto como tal de



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un juicio, sino de una decisión; por eso, sin duda alguna, la teoría neokantiana del derecho es decisionista y voluntarista, no se puede definir lo que es justo porque la idea de justicia tiene diferentes concepciones en los hombres, pero sí se puede a través de la ley definir lo que es legal.

Es así como a través de las críticas que se hacía, por ejemplo, VON KIRCHMANN, sobre que el derecho no tiene carácter científico, se asentó una muy ardua crítica al positivismo jurídico como tal. KIRCHMANN, señaló que “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. ¿Qué significa eso?: la omnipotencia del legislador, claro si el sujeto del conocimiento puede modelar, transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento, el legislador es omnipotente; y evidentemente así lo postularon muchos autores, el mismo KELSEN, fue partidario de estos tópicos; se decía que el derecho podía tener cualquier contenido, incluso un contenido contrario a la ética, porque la validez del derecho estaba dada por las formas de producción del derecho y la competencia para producirlo, pero no por su contenido que es la idea del viejo constitucionalismo, el nuevo constitucionalismo otorga legitimación y justificación a las normas no a partir solamente de su validez por las formas de producción y competencia para producirlo, sino en cuanto respetan las garantías y materialización de los derechos fundamentales, este es un cambio de paradigma, como decía el profesor BACHOF, siguiendo a KRUGER, en el moderno constitucionalismo, en el de hoy, no en el que estamos hablando, porque en el anterior constitucionalismo los derechos valían en el ámbito de la ley, hoy es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales, esto implica un significativo cambio de paradigma.

Precisamente todo este cambio de paradigma surgió porque el nacional-socialismo alemán sí llevó hasta sus últimas consecuencias la idea de la omnipotencia del legislador.



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Claro, RADBRUCH decía: “hay que censurar al cura que predica en contra de sus convicciones, en cambio hay que aplaudir al juez que aplica la ley muy a pesar de la idea de justicia que en su contra tiene, porque el derecho se identifica con la ley”, derecho, justicia y Ley son para el neokantismo una misma cosa, no se puede hablar de lo justo independientemente de lo justo legal, esta es la esencia del positivismo, la omnipotencia del legislador trasmutada en la manifestación y aplicación del derecho, porque derecho, justicia y ley son la misma cosa, por eso estos autores, decían que el derecho podía tener cualquier contenido, incluso un contenido que fuera contrario a la ética.

Un ejemplo de lo anterior se daría, en las predicaciones del cura pues estas no pueden ser contrarias a sus propias convicciones porque estaría contrariando a la ética, en la medida en que lo ético exige que la corrección externa sea paralela a la corrección interna, mientras que para el derecho basta la corrección externa, según los neokantianos el derecho era el mínimo ético exigible en la sociedad, por eso, en gracia de discusión, se llegó a decir en la academia que si el legislador expidiera una ley en la cual se dijera que los niños que no nacieran con los ojos azules, debían ser condenados a muerte, el juez tenía simple y llanamente que aplicar la ley, sin involucrarse en discusiones sobre lo justo o injusto de esa decisión.

La teoría para predicar sería entonces, que el sujeto de conocimiento podía modificar, transformar o crear al objeto del conocimiento, pero esto sí lo llevó hasta sus últimas consecuencias el nacional-socialismo alemán, sí se tomó en serio la omnipotencia del legislador y así lo plasmó en su legislación y en su metodología, convirtiendo, entonces, la idea del derecho en algo absolutamente irracional, el derecho solamente podía ser aquello que estuviera de acuerdo, intuitivamente captado, con el sano sentimiento del pueblo, del espíritu alemán, con la raza aria, se debe



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observar como se produce la irracionalidad del concepto de derecho y obviamente como el Führer es el conductor del pueblo, era él quien interpretaba al pueblo y definía entonces lo que era contrario al sano sentimiento del pueblo, al espíritu del pueblo, a la raza aria.

Por lo anterior los conceptos de tipicidad, antijuridicidad material, bien jurídico y culpabilidad por el acto, desaparecen del panorama jurídico, puesto que los nazis decían que esos conceptos no eran más que prejuicios burgueses que entorpecían la aplicación del derecho y en su lugar, surgen la analogía, el deber como fundamento de lo injusto, la traición al pueblo como la idea del delito y la culpabilidad de autor como objeto de reproche a quien ha demostrado ser un traidor al pueblo.

Es así, como en aras de que fueran los jueces los que pudieran captar intuitivamente el sano sentimiento del pueblo, a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán, una vez los nazis se instalaron en el poder, se produce una modificación al Código Penal alemán que definía la legalidad, estableciendo que aquellas conductas que atenten contra el sano sentimiento del pueblo, el espíritu del pueblo o la raza aria, serán castigadas de la manera más adecuada con aquellas normas que tengan semejanza y por esa vía, el Führer, que era el conductor del pueblo, a través de las directivas y directrices del canciller alemán, es decir, no fue pura situación fáctica, sino que esa situación fáctica tuvo ciertos revestimientos de derecho, determinaba cuáles eran aquellas situaciones que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemán, para aplicar analógicamente la ley que más adecuadamente correspondiera, es así como, entonces, bajo la idea de que el delincuente es un traidor, tomando como puntos de partida el delito de traición a la patria y estigmatizando a todo posible delincuente como traidor a la patria, Hitler o las directivas señalaban que quien escuchara una emisora extranjera cometía traición al pueblo,



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es decir, se pregonó que escuchar las emisoras extranjeras atentaba contra el sano sentimiento del pueblo alemán y como tal el delito más adecuadamente parecido era el de la traición al pueblo, entonces a esa conducta se le aplicaba la pena de la traición a la patria, esto porque a través de las emisoras también se hacen campañas para que las personas hagan resistencia a sus propios ejércitos, de allí que quien no observara esa directiva incurría por analogía en traición a la patria.

Lo que se protegía, entonces, no eran bienes jurídicos sino el sano sentimiento del pueblo alemán, la raza aria y el espíritu del pueblo alemán, encarnados en los deberes. Por eso el delito no es delito de lesión al bien jurídico, sino delito de infracción al deber; y también, la culpabilidad no es culpabilidad por el acto, sino culpabilidad de autor, el delincuente es calificado como un traidor del pueblo; y ya no se distingue, entonces, la división entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, porque lo que es contrario al sano sentimiento del pueblo o a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán, se capta intuitivamente por el juez, sin necesidad de hacer esas diferencias que fueron calificadas como prejuicios burgueses; el delito, se torna en un concepto unitario, es la infracción a un deber, por ser una traición al pueblo alemán y vemos como ese ejemplo, apenas académico de discusión, de si existiera una ley que contemplara que los niños que no nacieran con los ojos azules debían ser condenados a la pena de muerte, el juez tenía que ejecutarla, como precisamente eso fue lo que sucedió con los judíos y el holocausto que le costo la vida a más de seis millones de judíos.

Gustav RADBRUCH, fue uno de los más importantes teóricos del neokantismo, en el libro denominado Filosofía del Derecho, pregonó precisamente la identidad entre las ideas de legalidad, justicia y derecho RADBRUCH, afirmaba la omnipotencia del legislador y fue quien trabajó el ejemplo,



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que debe censurarse al cura que pregone contra sus propias convicciones, pero debemos aplaudir al juez que aplica la ley, muy a pesar de que su idea de justicia se encuentre contraria a ella y toda esa forma de pensar, precisamente a partir de la llamada omnipotencia del legislador, fue lo que originó la dictadura nazi, y como tal la idea del querer gobernar al mundo y comenzar a invadir a Europa y a todos los países que fueron en esos momentos sujetos al poder del nacional-socialismo alemán.

Una vez fue derrotado Hitler, en la filosofía del derecho se comienza a discutir nuevamente sobre esos ancestrales conocimientos que partían de la antigua Grecia y que permitían señalar que el legislador no es omnipotente, que el legislador tiene límites y es así, como importantes autores como el mismo RADBRUCH, que en una época pregonó a ultranza ideas consustanciales del positivismo jurídico, reclaman una vuelta al derecho natural, una vuelta a esos viejos principios y enseñanzas de la antigua Grecia que indicaban que no es cierto que el legislador pueda llegar a legislar con toda libertad y que de todos modos debía existir una idea de justicia que estuviera por encima del concepto de legalidad, por eso mismo RADBRUCH, tiene sin duda alguna, en esa materia de la filosofía del derecho, dos épocas muy claramente definidas: la primera, la época donde defendió a ultranza el positivismo jurídico y confundió justicia, ley y derecho; y la segunda, ya posterior a la caída del nacional-socialismo alemán, donde RADBRUCH, reivindicó la vuelta a un derecho natural que se superpusiera al derecho positivo, es decir, a la ley vigente del Estado.

Ese cambio de pensamiento, se dio precisamente por esa idea que anteriormente plasmaron, antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, en cambio, en el constitucionalismo moderno, el que se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico por virtud de lo dispuesto en la Carta Política de 1991, implica entender las cosas de



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otra forma ya no son los derechos los que valen en el ámbito de la ley, sino que es la ley la que vale en el ámbito de los derechos. Ahora bien, esa diferencia aparece rotundamente clara en el artículo 20 de la Constitución alemana de 1949, como producto y como reacción a lo que ocurrió en la época del nacional-socialismo alemán.

En nuestro medio pareciera que las cosas no fueron así, porque el artículo 230 simple y llanamente establecía que los jueces estarían sometidos a la ley, pero obviamente el artículo 4° de la Constitución Nacional, que es una regla básica para el entendimiento del Estado, es un principio fundamental del Estado, afirma que “La Constitución es norma de normas” y al contemplar la Constitución y los derechos fundamentales como elementos primarios y determinantes de la interpretación del ordenamiento jurídico, obviamente, el precepto de que es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales, es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico.

Situación diferente se presenta con la acción de tutela, cuando la ley está estableciendo una cosa, el juez de tutela afirma otra y la Constitución y los derechos fundamentales configuran otra cosa, es allí como la tutela se convierte en la muestra paradigmática de como en nuestro medio la ley, la justicia y el derecho no son equivalente, por ese camino transitó el constitucionalismo moderno y hoy se está imponiendo también en el derecho penal ese criterio a partir de lo que se conoce como el derecho penal constitucional.

Sin embargo WELZEL, siguió otros caminos, en su libro de filosofía del derecho, denominado Derecho Natural o Justicia Material, realiza un profundo estudio histórico de lo que ha sido el concepto del derecho natural a través de las diferentes épocas. Desde los griegos antiguos hasta la época medieval donde existió un derecho natural teológico, los



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modernos con su derecho natural racionalista, para concluir que esa discusión por más de veinte siglos sobre el derecho natural, a pesar de que era contradictoria, donde la idea de justicia de uno se oponía a la idea de justicia de otro, tenía algo materialmente que había que rescatar y era que todos los conocimientos que se enlistan dentro de lo que se llama derecho natural en general dejaban una enseñanza perenne para el hombre y la justicia y es que el legislador no es omnipotente y por muy válida formalmente que sea una disposición legal, si no responde a la idea de justicia material, no es esa una idea que se corresponda con la idea de justicia en general y eso lo trata de trasuntar en su filosofía del derecho. WELZEL, rescata esa idea como la idea común de todo el diálogo y la discusión de más de veinte siglos de iusnaturalismo, con sus diferentes versiones: iusnaturalismo racional, como lo fue el iusnaturalismo de la antigua Grecia; el iusnaturalismo teológico, como lo fue el iusnaturalismo de los grandes maestros y filósofos de la Iglesia católica, SANTO TOMAS y SAN AGUSTÍN, y de los filósofos del iusnaturalismo moderno o racionalista, como KANT, HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU, SPINOZA, etc.

WELZEL, se mueve en una posición que se ubica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, precisamente es en un libro publicado en español, donde se condensan tres escritos de WELZEL, sobre filosofía del derecho, cuya compilación se denominó “Más allá del Derecho Natural y del Positivismo Jurídico”, donde tal idea queda allí captada, una especie de simbiosis, lograr a través de lo que él conoce como las estructuras lógico objetivas.

WELZEL, igualmente sostiene que no puede admitirse que el derecho, sin más ni más, forme sus conceptos independientemente del mundo fenomenológico, por que el mundo fenomenológico tiene que ser respetado ya que el derecho no puede desconocer la realidad y como tal, entonces, no le es dable al sujeto del conocimiento



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transformar, modificar o crear a su manera al objeto del conocimiento, por el contrario, si partimos de una filosofía fenomenológica, tenemos que aceptar necesariamente que el mundo del ser, cuando es regulado por el derecho, tiene que ser respetado, es decir el derecho al regular los fenómenos del mundo del ser tiene que tomarlos tal cual como son allá, tiene que aprehenderlos, porque si no lo hace entonces puede crear problemas que más adelante se enunciaran, eso es lo que significa una metodología ontológica (onto: es el mundo del ser; lógico: es estudio, estudio del mundo del ser); el ser no puede ser desconocido, sin más ni más, por el derecho, allí se encuentran, los principales controles a la actividad del legislador.

La ontología del ser, impone limitaciones a la regulación normativa y es así como a través de varios ejemplos van constatando como el legislador no puede ser omnipotente; el legislador debe tener un freno, el legislador puede regular con libertad, pero tiene límites, los que impone el derecho natural. Se dijo anteriormente que WELZEL, había rescatado la idea común a todos los movimientos ius naturalistas, consistente en que el legislador no puede decir cualquier cosa (el legislador tiene límites). Sin embargo WELZEL, no encuentra esos límites en el derecho natural, porque él sostiene que los postulados ius naturalistas no son más que las ideas propias de justicia que tiene cada cual, los encuentra en el mundo del ser, en el mundo de la ontología.

Es así, como WELZEL, señala que por ejemplo, por mucho poder que quiera el legislador, jamás podrá ordenarle a una mujer que tenga un hijo viable antes de los seis meses o que solamente produzca el parto después de los nueve meses, porque eso iría en contra del mundo del ser. Igualmente ejemplifica con el caso del aviador que se le acaba la gasolina y baja a la velocidad propia de la gravedad determinada por el peso del avión; sostendría WELZEL, que un legislador, por muy poderoso que sea, jamás podrá



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prohibirle al aviador que baje a menos de treinta kilómetros por hora, por que eso sería ir en contra del mundo del ser, ir en contra de la ontología.

A lo anterior agregaría WELZEL, que así se encuentran en el tejido, en la ideación del derecho las llamadas estructuras lógico objetivas, que le corresponde al jurista descubrir para ponerlas de presente en aras de precisar los límites que el legislador tiene cuando se ocupa de una determinada materia.

En nuestro medio lo que ha sucedido, es que con los artículos 94 y 96 del Código Penal, cuando contemplaban que al inimputable por enajenación mental permanente se le dará la libertad cuando adquiera la normalidad psíquica, cuando “permanente”, es permanente y si es permanente no va a adquirir nunca normalidad psíquica, como la norma es oscura, es contradictoria, no se aplicó, por eso estuvieron bajo privación de la libertad personas que desde el año de 1969 y 1970 se les había diagnosticado, que a pesar de que en ellos todavía se encontraba presente la enfermedad, por ser enfermedades mentales permanentes, por ejemplo la demencia sifilítica o la demencia senil, las personas no ofrecían ningún peligro para la sociedad, que no había adaptaciones psíquicas, por eso, entonces, se ven los cambios fundamentales que se producen en materia de inimputabilidad en el nuevo Código Penal.

Se hizo inaplicable y solamente se les dio la libertad bajo la vigencia de un nuevo pensamiento, de un nuevo paradigma, aquel en el que la ley vale en el ámbito de los derechos fundamentales, y se dijo entonces que los enfermos mentales también están dotados de dignidad, al igual que cualquier persona que sea considerada normal y como tal a ellos también se les aplica el principio de la proporcionalidad y la idea de justicia material y a través de una acción de tutela se les otorgó la libertad, aspecto que posteriormente fue



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confirmado a través de los juicios de inconstitucionalidad de los artículos 94 y 96 del Código Penal.

Entonces, las estructuras lógico objetivas son objetivas, en la medida en que las mismas implican que ciertos conceptos del mundo del ser son así, independientemente de lo que subjetivamente cada persona piense, estime o crea sobre ello; son lógicas, porque el legislador al regular los fenómenos del mundo del ser tiene que hacerlo tal cual son desde la perspectiva ontológica; si no lo hace, la regulación se vuelve oscura, contradictoria y por tanto inaplicable, como en el ejemplo ya señalado.

El único caso en el cual WELZEL, dice que el desconocimiento de una estructura lógico objetiva comporta la nulidad de la ley, es cuando se desconoce la autonomía ética del individuo; la autonomía ética del individuo es la capacidad intrínseca que tiene el hombre de comportarse conforme al sentido, al valor y a la verdad, él mismo dice que no es otra cosa que lo que los tratados internacionales de los derechos humanos denominan la dignidad de la persona.

Sostiene WELZEL, que cuando se vulnera la dignidad de la persona, allí no podemos conformarnos con que la ley es oscura o contradictoria, sino que la ley es nula de pleno derecho, porque contradice la esencia del mismo hombre que es la razón de ser del ordenamiento jurídico.

WELZEL, trabaja muchas estructuras lógico objetivas, por ejemplo, el concepto de acción final, a pesar de su vinculación con el concepto de dignidad humana como tal, WELZEL señaló que esta estructura lógico objetiva no implicaba la nulidad de la ley, aunque implicaba eso, que si no se respetaba la ley se hacia contradictoria y en eso tiene razón WELZEL, como ya se había señalado que los dogmáticos neoclásicos habían aceptado que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo de tipo y por eso Welzel,



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replicaba que eso es absurdo, porque si en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo también tenía que serlo del delito consumado, porque antes del delito consumado se encuentra el delito tentado, que se encuentra en un grado de progresión. Afirmaría WELZEL, como es posible que el dolo o la ubicación del dolo vayan a depender de la buena o mala puntería del sujeto; si tiene mala puntería nos encontramos frente a tentativa y como tal, el dolo está en el tipo y si le disparaba entre ceja y ceja, entonces el dolo se encuentra en la culpabilidad.

Lo anterior, resultaría absurdo y contradictorio, ¿por qué?: por no atender la estructura lógico objetiva que indica que toda acción es acción final, toda acción es ejercicio de finalidad; la acción final es vidente, la casualidad es ciega, si no se reconoce eso, llegamos a esas contradicciones, si se reconoce tendríamos que definitivamente aceptar que el problema de la finalidad no se encuentra en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción y como tal, entonces, en el tipo penal, por eso, se impone desde la perspectiva de estructura lógica objetivas que el dolo no sea un problema de la culpabilidad sino de la tipicidad, porque el dolo es finalidad.

Igualmente, se manejaron otras estructuras lógico objetivas, como por ejemplo: el que la participación solamente cabía en los delitos dolosos (la participación entendida como determinación y complicidad) más no en los delitos culposos.

Por otra parte, se debe recordar como WELZEL, había señalado que la dignidad del ser humano, lo que él denomina la autonomía ética del individuo, era la estructura lógico objetiva más importante y ello estaba íntimamente vinculado con el problema de la culpabilidad, por eso, entonces, la culpabilidad era una imposición de esa estructura lógico objetiva. Sin embargo, a pesar de ser la autonomía ética de la persona la estructura lógico objetiva más importante en



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cuanto tiene que ver con su valor absoluto, la misma no fue la más importante desde el punto de vista del rendimiento dogmático, la estructura lógico objetiva más importante desde el punto de vista del rendimiento dogmático, para WELZEL, fue el concepto de acción final.

Por eso WELZEL, decía que la acción es un “antes” siempre; que la acción o toda acción es ejercicio de finalidad; que la acción final es vidente y la causalidad es ciega; y, sobre todo algo muy importante, que también la causalidad es una estructura lógico objetiva, es un concepto ontológico, sólo que no es el concepto apropiado para juzgar la acción humana, puesto que la causalidad se encuentra supra-determinada por la finalidad, lo anterior significa que el hombre conoce los procesos causales, aunque limitadamente, porque a medida que va en avance la civilización cada vez el hombre va dominando más a la naturaleza, cada vez que el hombre va conociendo más los procesos causales, las leyes de causa y efecto, va supra-determinando más a la causalidad. /Supradeterminar la causalidad para Welzel, significaría servirse de la causalidad para la consecución de sus fines; supradeterminar la causalidad implica poner la causalidad al servicio de la consecución de los propósitos del hombre. Un ejemplo muy claro: el apagón de 1992, se produjo como consecuencia de la falta de lluvias que no proporcionaban flujo de líquido por los ríos suficiente para llenar los embalses a través de los cuales se genera la energía. Pues bien, el hombre ha ido aprendiendo como gobiernan las leyes de la naturaleza y el hombre hoy por hoy sabe como se producen las lluvias, cuáles son las causas y cuáles son los efectos, el hombre sabe que las lluvias se producen como consecuencia del calentamiento de los líquidos, que pasan de estado líquido a gaseoso, el gas como es tan liviano sube y el agua evaporada al subir y condensarse en nubes una descarga eléctrica positiva y una descarga negativa chocan, se



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produce nuevamente el proceso inverso de la gasificación a la licuefacción y por esa vía se produce la lluvia.

Pues bien, el hombre, como conoce el proceso señalado, puede a través del bombardeo de nubes con cargas positivas crear la lluvia y con eso puede entonces generar líquidos, generar causes de los ríos y llenar los embalses, el hombre supradetermina a la causalidad, conforme a sus fines, se sirve de la causalidad para la consecución de sus fines.

¿Qué significa lo anterior?: Eso no es más que la expresión de la racionalidad del hombre, el hombre es un animal, pero que se distingue de los demás por ser un animal racional, lo que significa tener capacidad y aptitud para orientarse conforme al sentido, al valor y a la verdad como ha señalado WELZEL, y ello es consecuencia precisamente de ese concepto fundamental que distingue al hombre de los animales, la racionalidad, el hombre es racional y esto significa, que el hombre tiene la capacidad de abstracción y de mirar hacia el futuro, tiene la capacidad de formar conceptos.

Un ejemplo: sí ustedes llevan a un potrero una cantidad de vacas, pues se comen todo el pasto, porque no ven más allá de sus propias narices, en cambio el hombre coge el potrero y lo divide en cuatro turnando de esa manera el consumo y cuando el ganado llega al cuarto potrero, ya los anteriores se han recuperado, lo anterior porque el hombre tiene capacidad y aptitud de mirar mas allá, mirar hacia el futuro, el animal no, el animal se encuentra preso en su medio ambiente, por el contrario el hombre se apodera del mundo y como el animal se encuentra preso en su medio ambiente, tiene que adaptarse al medio ambiente, mientras que el hombre adapta a el medio ambiente y ¿cuándo se produce ese cambio fundamental para la separación del hombre racional del irracional?: En el momento en que el hombre empieza a pensar más allá, eso es lo que se conoce como la



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fundamentación antropológica del concepto de la acción final.

Como se confirmó en esos días, todos los seres vivientes provenimos de un mismo tronco común, en un momento dado de la evolución se creó del caldo de cultivo, a partir del cual nacieron las primeras manifestaciones de vida, según dicen, fueron las bacterias y parece que las primeras bacterias se crearon en unos ambientes muy cálidos, las bacterias unicelulares se encuentran en el mar en ciertas grietas por donde sale calor, a partir de ese momento empieza el tronco común de la evolución, que obviamente arranca, pero que se ramifica en un sin número de especies que se fueron bifurcando. ¿Por qué se fueron bifurcando?: Por la necesidad de adaptación; fue cambiando genéticamente un animal a otro, porque necesitaba adaptarse a un nuevo ambiente. Por eso surgen las especies, por eso se produce el proceso de especiación, que significa que no hay interfecundidad entre dos especies diferentes; el proceso de especiación se da cuando no se da el proceso de interfecundidad y la interfecundidad es el cruce entre las especies. Pero en el hombre no ha habido proceso de especiación, porque mantenemos algo en común, a pesar de las diferentes razas, que se ha denominado el genoma humano que en el hombre no ha cambiado, los hombres tenemos un patrimonio común y se ha denominado al genoma humano.

Ahora bien, ¿cuando el hombre empieza a mirar más allá?: después de miles y miles de años, empieza el proceso de hominización y se da cuando el hombre empieza a tener las características del ser humano; todos los hombres tenemos las mismas características, que es el homo erectus y ¿cuál es la importancia de ese proceso de hominización para el proceso de humanización?: el quedar con las manos libres y con ello el hombre empieza a crear instrumentos para conseguir fines, para transformar el mundo, para actuar



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finalmente, entonces el tener las manos libres se le convierte en las herramientas con las cuales va transformando el medio ambiente.

El hombre, al contrario de los demás animales, tiene un número de neuronas libres, aquellas neuronas inespecializadas que el hombre las va utilizando y las pone al servicio de su creatividad, porque las otras neuronas, que están determinadas para ciertas funciones, sirven para eso; por ejemplo, las neuronas que están determinadas para que funcione el corazón aún encontrándonos dormidos o inconscientes, en los animales casi todas las neuronas no son libres porque cumplen una específica función, por eso estos animales son absolutamente especializados, mientras que el hombre es un ser in-especializado, el hombre tiene que ir aprendiendo y de allí la importancia de la cultura.

Podemos hablar de comportamiento humano como ejercicio de finalidad, mientras en los animales hablamos de esquemas de conducta, es decir, que están genéticamente predispuestos a actuar de determinada forma; responden a unos instintos que se les despiertan cuando del mundo exterior provienen ciertos estímulos, el animal tiene que estar en sintonía con el mundo exterior para desencadenar sus esquemas de conducta, tanto que cuando desaparece ese medio ambiente al cual está adaptado el animal perece o tiene que adaptarse a otro nuevo ambiente dando origen a una nueva especie; el hombre no, el hombre adapta el medio ambiente a sus necesidades y servicios, el animal se encuentra preso en el medio ambiente, el hombre se apodera del mundo, se toma al mundo.

Es así, como queda demostrado que la característica especial del hombre es la racionalidad y la racionalidad es producto de la capacidad del hombre de actuar finalmente, porque a través de la finalidad supradetermina a la causalidad y cuando supradetermina a la causalidad es porque está



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transformando al medio ambiente. Por eso allí se puede decir que el concepto de acción final es un concepto ontológico, fundado desde la antropología filosófica, pero también desde la psicología moderna, donde se demostró que el hombre cada vez que actúa lo hace en aras de una finalidad.

Por eso, en el libro del profesor Nódier Agudelo, se habla que el finalismo se sustenta en un trípode argumental: un argumento epistemológico, de teoría del conocimiento que es la concepción ontológica que implica que el legislador no puede transformar a su antojo al objeto del conocimiento, un argumento psicológico, que es el ejercicio de acción como finalidad y un argumento lógico, que ya es un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA, cuando distingue entre lo que es el objeto de la valoración y la valoración del objeto para que el dolo quede ubicado en la tipicidad y no en la culpabilidad.

De manera tal pues, que ontológicamente, desde el punto de vista antropológico toda acción es ejercicio de finalidad y que el hombre, si es hombre, como ser racional, si es un ser único, con un genoma único, donde las diferentes razas pueden cruzarse, porque tienen un genoma único, es porque el hombre no ha necesitado adaptarse al medio ambiente, sino que ha adaptado a él el medio ambiente y cuando se produce la adaptación al medio ambiente es porque el hombre ha supradeterminado a la causalidad.

Por lo anterior tiene razón WELZEL, cuando dice que la acción es ejercicio de finalidad, que la finalidad es vidente, mientras que la causalidad es ciega y que definitivamente la finalidad supradetermina a la causalidad, eso es lo que significa el entendimiento del hombre desde la perspectiva del mundo del ser, ese es el hombre independientemente de lo que creamos nosotros, podemos ser católicos, agnósticos, protestantes, no protestantes, revolucionarios, pero es igual, no otro, lo que significa, entonces, que si el legislador va a



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regular la conducta tiene que regularla como conducta final; si el legislador va a regular la acción, tiene que regularla como acción final, si no lo hace está desconociendo la estructura lógico objetivo, lo objetivo, porque el hombre es así independientemente de lo que pueda creer otro semejante y estaría desconociendo la lógica, porque al regularla entraría en contradicción, tal cual como decir, precisamente, en lo que incurriría la dogmática neoclásica en la que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo del tipo, mientras que en la consumación el dolo era un elemento de la culpabilidad, lo que implica, entonces, que la regulación se hace contradictoria y oscura y puede llegar incluso a la inaplicación de la ley.

Es así como el animal no actúa, en el animal se desencadenan unos esquemas de conducta que se propician a través de los estímulos externos provenientes del medio ambiente que influyen sobre la constitución genética y los instintos del animal, por eso el hombre sabe azar, porque el hombre a través de la experiencia va aprendiendo cuáles son los esquemas de conducta del animal y por eso sabe que tal animal llega en una particular época y este otro en otra particular época, porque estos responden a esquemas de conducta, el hombre no, por eso definitivamente la acción es ejercicio de finalidad, la acción siempre es acción final; la acción es vidente, la causalidad es ciega y por eso es que la acción supradetermina a la causalidad, el hombre se vale para conseguir sus propósitos de la causalidad.

Desde el punto de vista ontológico, la acción es acción final y por tanto la acción final es una estructura lógico objetiva, el legislador cuando quiere regular correctamente el fenómeno acción, tiene que regularlo como acción final y por tanto, entonces, la finalidad no está en la culpabilidad, sino que la finalidad está en la acción y por tanto en el tipo penal y la finalidad es lo que denomina WELZEL, dolo neutro, dolo con conocimiento y voluntad o elemento intelectivo y volitivo,



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desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad, que esa sí se queda en la culpabilidad, porque eso es un momento valorativo, esos son los presupuestos filosóficos, jurídicos y políticos del finalismo.


También la dogmática finalista sigue definiendo el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable.

1. LA ACCIÓN

Para esta nueva concepción la acción es un concepto ontológico, ya se estableció como WELZEL, se propuso desde una perspectiva política introducir criterios que permitieran ponerle límites al legislador en la actividad legislativa, habida cuenta que la posición filosófica del positivismo jurídico, especialmente en la línea neokantiana, había postulado que en términos absolutamente crasos, lo había afirmado RADBRUCH, que el llamado a decir qué es el derecho es el que está en capacidad de imponerlo, esa omnipotencia del legislador, obviamente, si se descendía un poco a la metodología jurídica, donde el sujeto del conocimiento podía transformar, modificar, crear al objeto del conocimiento, el ciudadano quedaría inerme frente al poder estatal. En la anterior metodología se materializaba también esa posición filosófica de un contenido altamente político, que posteriormente, como ya se estudio, degeneraría en el autoritarismo supuesto por el llamado nacional-socialismo alemán y especialmente en el ámbito del derecho penal, la escuela de Kiel.



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WELZEL, se propone sin duda alguna, desde el punto de vista ius-filosófico y político introducir límites a la actividad del legislador y esos límites los encuentran en las llamadas estructuras lógico objetivas, que operarían directamente respecto de la construcción dogmática de la teoría del delito.

Con anterioridad, se analizo como las estructuras lógico objetivas tenían las características de ser objetivas, porque los conceptos que se iban a regular tenían que ser tomados tal cual eran en el mundo del ser; no podía entonces el legislador transformarlos, modificarlos, ni crearlos y eran lógicas, porque si bien se reconoce cierta potencialidad en la configuración por parte del legislador de los sistemas penales, no es menos cierto también que para tener un mínimo de sindéresis como tal, tenía que respetar las estructuras lógico objetivas para no entrar en contradicciones internas de estructura en el momento de las regulaciones; como resultaba absolutamente evidente con la posición de la dogmática neoclásica cuando admitía que el dolo en la tentativa era elemento subjetivo del tipo, pero en la consumación eran un elemento de la culpabilidad. Por eso, entonces, la estructura lógico objetiva, cuando era desconocida, señalaba WELZEL, que sólo en un caso, cuando se desconocía la autonomía ética del individuo, la ley era nula de pleno derecho, pero en los restantes casos de estructuras lógico objetivas, sino se respetaban las mismas cuando el legislador regulaba el fenómeno, no significaba un quebrantamiento tal que la norma pudiera ser considerada inválida, sino que simple y llanamente la ley se hacía oscura, contradictoria y como tal inconsistente, deviniendo entonces en inaplicable.

De igual manera, ya se manejaron los ejemplos de como en nuestro medio teníamos unas normas de tal estirpe que representaban claramente la visión que WELZEL, quiso dar sobre el asunto.



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Si ello es así, como se enunció que la estructura lógico objetiva para WELZEL, fue la consideración de la acción como ejercicio de finalidad la concepción de la acción como acción final, fundada la misma en una concepción antropológica del hombre y sobre todo fundada y apoyada en la moderna psicología, resultaba evidente, entonces, que el concepto de acción era un concepto pretípico, el concepto de acción se encuentra antes de la ley y la ley no lo puede ni transformar, ni crear, ni modificar, simplemente tiene que aprehenderlo, tomarlo y por tanto entonces la metodología para abordar la construcción de la teoría del delito cambia radicalmente, ubicándose entonces en una posición ontológica.

De allí que a WELZEL, se le acuse, por ejemplo por parte de JAKOBS, de ser un naturalista, con respecto a las falacias naturalistas, evidentemente a eso apunta JAKOBS, cuando crítica también al finalismo.

Respecto de la primera dogmática del causalismo habla de una falacia naturalista desde la perspectiva de la teoría de la acción, de la acción causal entendida en términos causales, físicalistas o mecánicas, para efectos de la imputación objetiva; respecto del finalismo, de la falacia naturalista referible a la voluntariedad como configuración del llamado desvalor de acción, que es lo que caracteriza, entonces, la imputación del finalismo desde la perspectiva subjetiva.

Abordemos, entonces, todos estos presupuestos aplicados estrictamente a la dogmática, Nódier AGUDELO, en su libro Esquemas del Delito, apunta a que el finalismo se sustenta en un trípode argumental; trípode argumental que, sin duda alguna, corresponde a las premisas básicas sobre las cuales el profesor WELZEL, construye la teoría del delito.

Señala el profesor Nódier Agudelo, que ese trípode argumental está compuesto por un argumento psicológico, constituido sin duda alguna ya por el aporte a que nos hemos



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referido de la moderna psicología: el hombre cuando actúa lo hace con finalidad, además porque eso hace parte de su constitución intrínseca de su esencialidad misma, luego entonces, ya desde esta perspectiva estaría fundada la llamada “revolución copernicana” que significó, en sentir de algunos autores, el finalismo cuando trasladó el dolo de la culpabilidad a la tipicidad.

La llamada “revolución copernicana”, se cree que sí se produjo, pero no básicamente haciéndose descansar en tal concepto, pues como dice el profesor Nódier, el finalismo no “trasladó” el dolo de la culpabilidad a la tipicidad, sino que lo dejó donde estaba, que es en la tipicidad y además porque no resulta, como lo habíamos señalado, que sea tan cierto que la verdadera revolución del finalismo sea el que traslade el dolo de la culpabilidad al tipo, sino los efectos de ese traslado en la concepción de un injusto subjetivista, en la concepción de un injusto que se hace consistir en el desvalor de acción y por consiguiente origina lo que se conoce como el injusto personal, el injusto no va a consistir en un juicio general sobre el suceso externo, sino particularmente sobre los conocimientos, las capacidades y las especiales tendencias del sujeto, en realidad por eso, entonces, el sólo traslado del dolo al tipo no implica, sin más ni más, gran cosa, desde la perspectiva del cambio del finalismo, lo que implica trasformaciones profundas es los efectos que conforme a una determinada concepción, pueda tener ese traslado del dolo al tipo, como es la concepción del injusto personal.

Conforme al nuevo Código Penal, se produce una transformación en la concepción de la ubicación del dolo, este pasa al menos en principio, de la culpabilidad a la tipicidad, aunque se puede ensayar otra interpretación donde el dolo está tanto en el tipo como en la culpabilidad, pero en principio, sin descartar esta segunda posición, podemos decir que el dolo se encuentra en la tipicidad. Pero esto no



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implica que nosotros entendamos que se asumió la teoría del injusto personal, porque si nosotros vemos las otras instituciones que aparecen en el Código, aparece un equilibrio muy claro entre desvalor de acción y desvalor de resultado como constitutivo del injusto, dándole prevalencia al desvalor de resultado y al valor de resultado, esto está fundamentado, entonces en ese primer argumento, el argumento psicológico; el dolo se encuentra en el tipo porque el dolo no es más que finalidad.

Para WELZEL, el dolo no es como lo entienden los latinos, no es dolus malus, el dolo romano siempre involucra la mala fe, dolo para WELZEL, es simplemente finalidad, intención, ya de entrada la teoría inicial no hablaba de finalidad sino de intencionalidad, hasta que WELZEL, claramente consagro a finales de los años sesenta, en un artículo en que aparece la acción finalista, habló de que todos esos equívocos se hubieron superado fácilmente si él desde un principio no hubiera utilizado la expresión intencionalidad o después finalidad, sino que desde el comienzo hubiera utilizado la expresión cibernética, que significa conducta dirigida, para hacer énfasis en que lo importante es lo último y hacer énfasis que es importante la conducción, la dirección de todo el proceso, ese argumento lógico, obviamente se encuentra absolutamente respaldado desde la perspectiva de la filosofía antropológica, entonces que el argumento lógico es un poco más complejo; debía hablarse de un argumento psicológico-antropológico.

Si se utiliza la expresión dolo (esa es una apreciación absolutamente necesaria), el dolo se emplea con un tecnicismo, como una expresión técnica. En Alemania la expresión equivalente a dolo o lo que traducen como dolo, es intención, como dice el profesor Nódier, cualquiera que escuche a una persona sin estas explicaciones previas, por ejemplo decir que voy dolosamente a clase, dirán que estoy loco, porque lo que dirían ellos es que se va a clase con



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intención, porque dolo o la palabra que en Alemania traduce dolo no es palabra técnica, significa simplemente intención. Por eso el dolo en WELZEL, es un dolo “bueno”, dolo avalorado, acromático, sin color, sin valor, dolo neutro; dolo en fin, como se dice, “bueno”, en contraposición al dolo “malo” latino, que comporta siempre la mala fe como tal, que al comportar la mala fe como tal involucra siempre la conciencia de la antijuridicidad.

El dolo de WELZEL, simplemente tiene el elemento intelectivo, conocimiento sobre las representaciones del hecho, y la voluntad de realización de esas representaciones del hecho, pero no tiene la conciencia de la antijuridicidad, porque la conciencia de la antijuridicidad es parte de la culpabilidad. Eso es lo que significa dolo bueno; dolo bueno significa intencionalidad simple y llanamente, el dolo para WELZEL, es una expresión que da cuenta de muchas situaciones del diario discurrir, por eso sostiene que la acción es final no sólo para el derecho penal, sino para todos los efectos del comportamiento humano, por eso entonces, la acción no es un concepto típico, sino pretípico.

Argumento epistemológico, de teoría del conocimiento, que estriba en la consideración de que, obviamente, si se quiere introducir límites a la actividad legislativa, debe reconocerse los efectos de la teoría de las estructuras lógico objetivas y como tal entonces, el sujeto del conocimiento no puede transformar, modificar o crear al objeto del conocimiento. Si el derecho penal regula el comportamiento humano, entonces tiene que regularlo tal como es éste en el mundo del ser; en el mundo del ser la acción es ejercicio de finalidad, por tanto el presupuesto sobre el cual se construye la teoría es de carácter ontológico, obviamente, ese presupuesto ontológico no desconoce el que también la causalidad es un concepto ontológico, pero la causalidad está supradeterminada por la finalidad.



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El argumento lógico, siendo este un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA, quien desde una perspectiva del juicio de culpabilidad como juicio de reproche, apuntó que la culpabilidad era reprochabilidad y como tal, entonces, en ella no podía estar el objeto reprochado, en la medida en que todo juicio de valor es un juicio relacional, pues yo con el juicio me estoy refiriendo a algo que está en otro lado, cuando se realiza el juicio se hace en ese momento y el objeto está en otro lado, porque es un juicio relacional y de esa manera, entonces, no pueden encontrarse en el mismo nivel el objeto de la valoración y la valoración del objeto; una cosa es el objeto valorado y otra cosa es la valoración que sobre él se hace; luego entonces, si la culpabilidad es la valoración del objeto, no puede encontrarse el objeto valorado, por tanto sí la valoración del objeto es la culpabilidad, la reprochabilidad que se hace por un comportamiento determinado y ese reproche se hace por haber actuado con dolo, entonces, el dolo es el objeto de la valoración y no puede encontrarse en el mismo nivel, sino que tiene que estar en un nivel diferente y ese nivel lo encontró en la tipicidad, el objeto de la valoración se encuentra en la tipicidad y la valoración del objeto en la culpabilidad, el reproche que se formula por haberse actuado dolosamente.

Es así, como el trípode argumental: argumento psicológico, argumento epistemológico y argumento lógico, de una manera muy clara señala que el dolo para WELZEL, (que no se diferencia del término intencionalidad en términos del lenguaje común y corriente, porque no es un tecnicismo jurídico) es un problema de la acción y no de la culpabilidad y sí es un problema de la acción, obviamente, que es un problema que tiene que ser regulado en el ámbito de la tipicidad.

El delito para el finalismo, es una acción típica, antijurídica y culpable, pero el contenido de la tipicidad, la antijuridicidad y



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la culpabilidad, es bien diferente de lo que resulta para la dogmática clásica o neoclásica, de allí entonces que se imponga la necesidad del desarrollo uno por uno de esos conceptos.Debe hacerse una aclaración, que puede decirse gráficamente del asunto que ayude a comprender y fijar mejor los conceptos; para la explicación de las categorías penales en el ámbito del causalismo, se puede decir que desde el punto de vista gráfico, utilizando unos cortes verticales, en la medida en que se dice que hay una parte objetiva y otra subjetiva; en la dogmática clásica se ha dicho que la tipicidad y la antijuridicidad eran esencialmente objetivas, en la dogmática neoclásica que eran prevalentemente objetivas, pues bien en el finalismo no se hacen esos cortes; en el finalismo solamente se puede hablar de un corte horizontal, porque el tipo es tanto objetivo como subjetivo; la antijuridicidad tiene su parte objetiva y su parte subjetiva, especialmente en el ámbito de las causales de justificación, en la culpabilidad si hay reproche, si hay juicio, tiene que tener también un punto de vista objetivo y subjetivo.

Ahora bien, como también el finalismo predica una distinción entre injusto y culpabilidad que resulta esencial, sin duda alguna, para la teoría del delito moderna, precisamente la teoría del delito empezó a desarrollarse, cuando como ya se estudio en las primeras clases, se produjo la separación entre antijuridicidad y culpabilidad; tal criterio debe ser mantenido, aunque en JAKOBS, parece ser que las cosas no son así, en JAKOBS, no parece haber una diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad, porque JAKOBS, formula que la acción comunicativamente relevante no es la acción tal cual como la entendemos, sino una acción muy compleja, entendida casi desde una perspectiva hegeliana; acción comunicativamente relevante es la acción que tiene todas las características de acción culpable y la única distinción que nosotros podríamos encontrar para efectos de mantener la separación entre el



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injusto y la culpabilidad, es que el ámbito del injusto es el ámbito del deber, mientras que el ámbito de la culpabilidad es el ámbito del poder.

2. LA TIPICIDAD

¿Por qué la tipicidad es tanto objetiva como subjetiva?, ¿por qué la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva?: Pues bien, ya un gran elemento para soportar esto es decir que el dolo se encuentra en el tipo, pero desde una perspectiva iusfilosófica, desde una perspectiva de la fundamentación del derecho penal mismo, WELZEL, señaló que la misión principal del derecho penal es la protección de los valores elementales de conciencia ético-social y sólo por inclusión se protegen los bienes jurídicos, es decir, sólo por un efecto, podríamos decir, reflejo de la protección de los valores elementales de conciencia ético-social se llega a la protección de bienes jurídicos.

Analícese bien la expresión “valores elementales de conciencia ético-social”, cuando, de alguna u otra manera, para el objeto de protección del derecho penal se introduce la ética, ya de antemano se esta comprometiendo con un injusto subjetivo, porque bien se saben que para la ética lo correcto no está dado solamente por la corrección externa del acto, sino que la corrección interna del acto tiene que ser paralela con la corrección externa del acto, incluso para la ética pura, no importa tanto la corrección externa del acto, sino que lo fundamental es la corrección interna del acto.

Sobre este tema explicaba Max Ernesto MAYER, si esta en un salón y entra un anciano, es señal de un buen



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comportamiento social, dentro del ámbito de los usos sociales, el que como muestra de respeto y consideración a los mayores uno se pare y se quite el sombrero.

El anterior caso puede analizar desde dos juicios: desde la perspectiva de los usos sociales o puede ser analizado desde el punto de vista de la ética, de esas cinco personas que estaban en el salón y se quitaron el sombrero, cuatro lo hicieron por el sentido de respecto por el anciano, uno de ellos lo hizo porque le dio vergüenza no hacerlo y que lo criticaran sus compañeros, desde el punto de vista de los usos sociales la conducta de esas cinco personas es absolutamente correcta, porque lo que importa es la corrección externa del acto; pero desde el punto de vista de la ética solamente es correcta la conducta de cuatro personas, pero no la del sujeto que se quita el sombrero por vergüenza, por pena o por conveniencia, pero no por un sentido de respeto, en este caso es correcto externamente el comportamiento pero no lo es internamente, para la ética este es un acto censurable.

Entonces, cuando se dice que en el finalismo el derecho protege los valores, principalmente los valores elementales de conciencia ético-sociales, cuando introducimos lo ético, estamos dándole un matiz de subjetividad al injusto y vamos a ver que eso es absolutamente cierto y que tiene clara repercusión en el ámbito del injusto, porque para WELZEL, entonces, lo que hay que proteger son los valores elementales de conciencia ético-sociales, que implican que el individuo introyecte los comportamientos valiosos desde el punto de vista ético-social y cuando el individuo haya interiorizado los valores elementales de conciencia ético-sociales, hagan parte ya los mismos de su sistema de valores, obviamente se protegerán los bienes jurídicos, esto es lo que significa la protección de los valores elementales de conciencia ético-sociales y sólo por inclusión los bienes jurídicos.



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¿Como se logra la protección de los valores elementales de conciencia ético-social?: Convirtiendo los mismos en deberes?, los mismos se elevan a la categoría de deberes jurídicos; por eso es que para el finalismo el injusto es fundamentalmente una infracción a un deber y por lo mismo el deber no tanto está representado desde el punto de vista que hemos mencionado de la expresión “no matar”, sino que quedó establecido como “no querer matar”.

Lo anotado tiene una importantísima repercusión en la teoría del injusto, porque sí lo que se protege es que la persona interiorice que no debe querer matar, sin importar si existía o no existía la posibilidad real de matar, sino que ya interiorizo una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico, una voluntad que no se compagina ni se compadece con los valores elementales de conciencia ético-sociales que se ha propuesto proteger el derecho, por eso entonces surge, como muchos lo han dicho que para el finalismo el paradigma de explicación de la teoría de lo injusto se da a partir de la explicación de lo que es y por qué es punible la tentativa imposible, por eso en la tentativa imposible no existe, por falta del objeto material o por falta de idoneidad de los medios utilizados en la acción, la más mínima posibilidad de poder matar; sin embargo, sí se demuestra que no se conduce conforme a los valores elementales de conciencia ético-sociales, exteriorizados, sin más, en el querer matar; se infringe el deber que encarna el valor elemental de conciencia ético-social, “no querer matar”; ya, de por sí, se ha recorrido la tipicidad.

Obsérvese, como todo lo ya señalado va cada vez más, produciendo una subjetivización del injusto y ello porque según WELZEL, lo que colorea a la acción como tal, no es el acto externo, sino la finalidad del acto.



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WELZEL, representa a la acción o comportamiento humano desde dos perspectivas: una perspectiva interna y una perspectiva externa, después de múltiples intentos de afinación de su teoría, particularmente este esquema fue acabado en su famoso libro “El Nuevo Sistema del Derecho Penal”, que fue publicado entre 1951 y 1952, en el cual WELZEL, hace muy importantes aclaraciones y en donde se fue perfilando el finalismo como una dogmática que se impuso sobre autores como MEZGER, que todavía para esa época se encontraba muy activo.

Como bien se sabe que la fase externa se compone de los actos preparatorios, de los actos ejecutivos y de los actos consumativos. Esto funciona más o menos como en el causalismo, los actos preparatorios son atípicos, salvo que los mismos hayan sido considerados por sí mismos como delictivos, en el caso de porte ilegal de armas en los eventos de homicidio. cuando es el porte ilegal; en los actos consumativos ninguna diferencia habría, la diferencia la encontramos en el finalismo en los actos ejecutivos, ¿En qué medida?: En la medida en que para el causalismo que ha hecho el énfasis en que el injusto es el desvalor de resultado y como tal, entonces, el desvalor de resultado expresa la afectación por puesta en peligro o por lesión del bien jurídico tutelado, entonces en nuestro medio se ha dicho que los actos ejecutivos deben ser idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación.

En el finalismo lo idóneo no es esencial, lo importante es lo inequívocamente; porque lo inequívocamente, esta demostrando la dirección de la voluntad, que es voluntad final; dirección de la voluntad que ya revela una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico, es decir, contraria a la norma, al deber, es decir, lo inequívocamente ya revelado en la fase externa, demuestra la infracción al deber y encarna y representa el desvalor de acción, por eso el finalismo es una teoría que explica muy fácilmente y muy



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coherentemente la tentativa imposible, nótese como la tentativa imposible no tendría cabida en un sistema donde hiciera parte, como elemento de la tentativa, la idoneidad del comportamiento para producir un resultado desvalorado.

La fase interna, con la que se debió haberse iniciado, se pregona de todo comportamiento humano, sea o no delictivo. ¿Por qué?: porque ya dijimos que la acción es final, independientemente de que sea una acción con relevancia jurídica o una acción sin relevancia jurídica; porque como ya se dijo, la acción es acción final de carácter pretípico, mera intencionalidad, propósito o fin; la persona está en este punto gráficamente hablando, tiene como propósito matar a otro, como la persona tiene capacidad de abstracción, tiene capacidad de tomar y sacar de los procesos causales mentales, las reglas que gobiernan la causalidad y como la finalidad es vidente, el hombre entonces cuando se propone un fin, viaja hacia el futuro, viaja en el caso del homicidio hacia la escena del crimen y se representa la persona allí muerta, eso es lo que representa la primera fase, el propósito o fin; luego de que viaja mentalmente hacia la escena de los hechos, decide llevar a cabo la acción de matar, quiere la muerte, tiene el propósito, entonces vuelve aquí y reflexiona como lo va a matar, dónde lo va a matar; esto se llama selección y elección de los medios y esto no es más que la utilización también mental de como supradeterminar a la causalidad de acuerdo a los medios que se seleccionen y elijan para llevar a cabo el propósito o fin, supradeterminó a la causalidad y una vez que se selecciona y se elige los medios, se vuelve mentalmente al escenario de los hechos a ver qué puede pasar en ese escenario conforme a los medios elegidos y seleccionados, que puede además pasar conforme a esos medios, entonces se consideran los efectos concomitantes.

WELZEL, lo explica muy bien sosteniendo: éste primer punto es el dolo directo de primer y segundo grado (propósito o



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fin); en la selección y elección de los medios y en la consideración de los efectos concomitantes, cuando acompañan al dolo directo, estriba el dolo eventual.

La culpa, es un fenómeno un poco más complejo, tiene que ver con la defectuosa elección y selección de los medios, originando la culpa inconsciente, donde ni siquiera considero los efectos concomitantes o la culpa consciente, donde sí considero los efectos concomitantes.

Entonces, estamos ante un tipo penal complejo, porque el tipo penal en el finalismo se compone tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo, el tipo objetivo en el finalismo es exactamente igual al tipo penal que manejamos nosotros, obviamente, sin los ingredientes subjetivos, por ejemplo, el manejado en el Código Penal de 1980, pero sin los ingredientes subjetivos, es decir, se compone del objeto, del objeto material, del objeto jurídico, del sujeto pasivo, del sujeto activo, causalidad, relación de causalidad, ingredientes normativos etc., la diferencia se da en el tipo subjetivo que en el finalismo se compone de dolo y de los ingredientes subjetivos.

Por lo anterior, es absolutamente correcta la posición de WELZEL, cuando dice que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anímicos que están mas allá del dolo, porque para constatar un ingrediente subjetivo, se tiene previamente que haber constatado, sin duda alguna, el dolo, si se quiere aprovechar ilícitamente de un bien, primero se debe haber querido apoderamiento, por eso entonces WELZEL, es absolutamente claro en explicar que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anímicos que se encuentran mas allá del dolo, por eso entonces, primero se habla de dolo y después de los ingredientes subjetivos.



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¿Qué es el dolo?: El dolo es un componente subjetivo que tiene un elemento intelectivo o cognoscitivo y un elemento volitivo, lo intelectivo está dado por las representaciones del hecho, es decir, por el conocimiento de los componentes del tipo penal, el elemento volitivo está dado por la voluntad de realización de las representaciones del hecho, cuando se dan los elementos objetivos del tipo, y además en la persona se representan los hechos tal cual como son y tiene voluntad de realización de los mismos, entonces se puede decir que existe dolo, sí se da el tipo objetivo y el tipo subjetivo existe, lo que ZAFFARONI, denomina la congruencia típica y por tanto se afirma la existencia de la tipicidad; congruencia típica no es más, que la confluencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo, es decir, en la mayoría de los eventos punibles de la existencia del dolo, existirán otros casos donde además del dolo, así entendido, se exija la presencia de elementos subjetivos del tipo, para la configuración también del tipo subjetivo.

Se estudia un dolo que no tiene incorporada la conciencia de la antijuridicidad, es decir, que el dolo en el finalismo es la representación del hecho y la voluntad de realizarlo, por eso se analiza un dolo “bueno”, de un dolo “acromático”, de un dolo “neutro”, un dolo “incoloro”.

Sí para que exista la congruencia típica se debe confirmar la existencia del tipo subjetivo, esto quiere decir, que previamente se debió haber constatado la inexistencia de un error en torno a las representaciones del hecho, lo que significa entonces que el error de tipo no es en el finalismo un problema de culpabilidad, sino que es un problema de atipicidad, porque el error de tipo mata al tipo subjetivo; el error de tipo impide que nazca el tipo subjetivo, esto porque el error de tipo afecta al elemento intelectivo.

Así, como el error de tipo excluye el tipo subjetivo por “matar”, gráficamente, al elemento intelectivo, el caso



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fortuito o la fuerza mayor, “matan” al elemento volitivo de tal forma que ni siquiera se puede hablar de tipicidad sino de un estado de inacción, o falta de acción.

El error de tipo afecta a las representaciones del hecho, impide el nacimiento del dolo y como tal, entonces, la existencia del tipo subjetivo y además no podemos hablar de congruencia típica ni de tipicidad.

Ahora, las características que debe tener el error para que lo anterior suceda (el error, para que excluya la tipicidad) tiene que ser esencial, tiene que recaer sobre elementos esenciales del tipo objetivo, no sobre elementos accidentales, si, por ejemplo: Juan, pretende matar a Pedro Pérez y mata, porque equivocación, a Pedro Páramo, allí no hay un error esencial, porque el tipo no exige que el delito sea matar a Pedro Pérez, sino matar a una persona.

El error tiene que ser esencial e invencible, el error de tipo invencible conduce a la impunidad del comportamiento, es decir, a la no punición del comportamiento por faltar el tipo subjetivo, porque excluye el elemento intelectivo que configura el dolo y por lo tanto no hay tipicidad subjetiva, no hay tipo subjetivo, cuando el error de tipo es vencible, esto es, que la persona con un poco más de cuidado hubiera podido salir del error, el error de tipo vencible será punible siempre y cuando exista el remanente culposo, siempre y cuando exista el par culposo del tipo penal respectivo, es decir, el tipo penal que incumbe al análisis del momento, por lo tanto si estamos, por ejemplo, ante un error de tipo vencible en materia del homicidio y como existe el par culposo, existirá entonces un homicidio culposo, si no existe un par culposo, entonces, a pesar de que el error es vencible, no habrá punición de ninguna clase porque habría atipicidad, recuérdese que la tipicidad se compone tanto de tipo objetivo como de tipo subjetivo.



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Si falta el ingrediente subjetivo, a pesar de que hay dolo, pues tampoco habrá tipo subjetivo, porque el tipo subjetivo en los delitos que tienen ingrediente subjetivo se compone tanto del dolo como del ingrediente subjetivo.

El tipo penal es la materia de la prohibición, según WELZEL, y como tal, entonces, el tipo penal encierra la antinormatividad. Siguiendo en esto a BINDING, se dice que la ley penal cuando consagra un tipo penal no establece como tal una prohibición en sí misma considerada la ley, sino que la prohibición está incorporada es por la norma que subyace al tipo penal, por eso es incorrecto decir que en el homicidio se viola el artículo 323 del Código Penal, por el contrario, lo que se esta realizando es el tipo penal, lo que se viola es la norma que subyace en ese tipo penal, que dice “está prohibido matar”, por eso la realización del tipo penal constata la existencia de la materia de la prohibición y constata la antinormatividad del comportamiento, porque al realizarse el tipo penal se está ahí contrariando la norma que va implícita en el ilícito.

Aquí no se esta hablando de la violación de bienes jurídicos, sino de deberes, lo anti-normativo es en principio contrario al deber y por lo tanto antijurídico, en principio, porque WELZEL, para estos efectos rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo, esto es, rechaza la teoría que dice que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, para aceptar la teoría de que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, la constatación del tipo penal para WELZEL, significa un indicio de la antijuridicidad, por eso la realización del tipo penal comporta una antinormatividad, pero no la antijuridicidad, la antinormatividad es en principio indicativa de antijuridicidad, pero antinormatividad no significa, sin más, antijuridicidad, esto porque se debe constatar si se actúo o no se actúo amparado por una causal de justificación.



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Entonces, si tipicidad es antinormatividad, esto es, indicativo de contrario a derecho, de antijurídico, ya la tipicidad reporta el desvalor de acción, un juicio provisorio sobre la infracción al deber y el desvalor de acción, entonces, está dado por la presencia del dolo, en los casos en que el tipo penal no exige elementos subjetivos o por la presencia del dolo y de los ingredientes subjetivos, en el caso que el tipo penal exija ingredientes subjetivos, por tanto, lo antinormativo que encarna la tipicidad lleva incita desvalor de acción, como juicio provisorio sobre la antijuridicidad, de manera tal, que cuando se constata la realización de la tipicidad se esta diciendo que la conducta es provisionalmente, por el momento, antijurídica, lo cual se descarta si existen y se constatan causales de justificación. En eso, consiste el tipo penal en el finalismo.


Como el tipo objetivo contiene el resultado y la causalidad, entonces el tipo objetivo porta el desvalor de resultado y el tipo subjetivo porta el desvalor de acción, sin embargo, para el finalismo el desvalor de resultado no es un elemento definitorio del injusto, es decir, no es un elemento fundante del injusto, porque el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción, obviamente, cuando se ha constatado la tipicidad nos encontramos frente a la antinormatividad, pero la antinormatividad no significa ya antijuridicidad, es decir, la antinormatividad es un juicio provisorio de la antijuridicidad lo que implica, entonces, que para WELZEL, la tipicidad no es ratio essendi de la antijuridicidad, sino que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, por eso WELZEL es partidario del criterio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad.



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Precisamente WELZEL, atacó duramente la teoría de los elementos negativos del tipo, porque decía que la teoría de los elementos negativos del tipo llevaba a concluir que tiene el mismo significado y la misma relevancia jurídica, la muerte en legítima defensa de una persona que la muerte de un mosquito; ambas son acciones irrelevantes típicamente y como sostiene que la tipicidad es indicio de antijuridicidad, rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo, porque en la teoría de los elementos negativos del tipo, tipicidad y antijuridicidad se encuentran unidas y las causales de justificación excluyen no solamente la antijuridicidad sino también la tipicidad y esta como ratio essendi de la antijuridicidad implica que lo que excluye la antijuridicidad excluye la tipicidad, en la ratio cognoscendi lo que excluye la antijuridicidad no excluye la tipicidad, porque la tipicidad es un juicio provisorio, provisional, por el momento, sobre la antijuridicidad.

La antijuridicidad en WELZEL, es sin duda alguna, un juicio donde sola y exclusivamente se va a verificar si la persona se encuentra o no amparada por una causal de justificación, si la persona se encuentra amparada por una causal de justificación, el indicio de la antijuridicidad queda desvirtuado; si la persona no se encuentra amparada por una causal de justificación, el juicio de antijuridicidad queda confirmado, entonces, la problemática de la antijuridicidad como segundo extracto en la teoría del delito del finalismo comporta fundamentalmente el análisis de las causales de justificación, mediante las cuales se constata la infracción al deber sin amparo y justificación alguna, lo antinormativo ya toma carácter definitivo de antijurídico.

Como ya se había señalado, desde el punto de vista objetivo y subjetivo los cortes no pueden ser verticales sino horizontales, por eso también las causales de justificación presentan un lado objetivo y un lado subjetivo, es así como va evolucionando la teoría del delito; en la dogmática



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finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. En la dogmática clásica, la antijuridicidad es puramente objetiva; en la dogmática neoclásica es prevalentemente objetiva, porque aceptaron que había algunas causales de justificación que requerían de subjetividad; mientras que en la dogmática finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva.

Ahora, a pesar de que la tipicidad en el finalismo da cuenta del desvalor de resultado y del desvalor de acción, el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante del injusto, el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción, porque así lo confirma la tentativa imposible, donde no hay o existe desvalor de resultado. En la tentativa imposible nos encontramos frente al más puro craso desvalor de acción.

Las causales de justificación, entonces, también son objetivas y subjetivas; lo objetivo de las causales de justificación está dado por los elementos o presupuestos objetivos de una causal de justificación, por ejemplo, en la legítima defensa los elementos objetivos serían: un ataque grave e injusto, que sea actual o inminente, y que se produzca una reacción que sea necesaria y proporcionada, pero se requiere además una parte subjetiva consistente en que la persona tenga conocimiento de la presencia de la causal y tenga voluntad de actuar conforme a la causal; es decir, que la persona para que se le reconozca cualquier causal de justificación tiene que estar consciente de la situación objetiva y quiera actuar conforme a un ánimo determinado; lo que verifica, entonces, que para el injusto cuentan los conocimientos, las capacidades o las especiales tendencias del sujeto.

Un ejemplo podría ser, José, observa que al frente de él viene un sujeto al que desconoce y desenfunda el arma y da muerte, posteriormente se constata que ese sujeto efectivamente venía a dar muerte a José, allí, a pesar de



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darse objetivamente los requisitos de la legítima defensa, no se puede reconocer porque José no tenía conocimiento de la situación. Esto no es un fenómeno del error, es un fenómeno diferente al error.

Otro caso: A va a matar a B, B desenfunda el revólver y lo mata, pero no lo mata con el ánimo de defenderse, sino que lo mata porque se está quitando de encima a un viejo enemigo, se da el conocimiento, pero no se da el animus defendendi, aunque en la práctica es muy difícil que se dé un caso de este tipo, pero en la teoría se puede tomar así.

Un caso que nos permitiría distinguir lo que es un injusto personal, sería por ejemplo: A va a matar a B, que se encuentra embriagado y dormido en una mesa, en eso aparece C y mata a A, pero no mata a A, con el fin de salvar a B, sino que mata a A, porque es la ocasión precisa para materializar una vieja venganza, observen, C tiene conocimiento de que A está poniendo en peligro la vida de B, actúa en legítima defensa de un tercero desde el punto de vista objetivo, pero no desde el punto de vista subjetivo, no tiene el animus defendendi. Es así, como la antijuridicidad también se compone, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de causales de justificación de aspectos tanto objetivos como subjetivos, por eso para poder reconocer en el finalismo (lo que llamó MAURACH, la teoría de la congruencia) una causal de justificación se requiere de la presencia de los elementos objetivos y de la presencia de los elementos subjetivos, no es un problema de error; en el error no están presentes los elementos objetivos, en los problemas de error lo que no se da es lo objetivo, allí lo que no se da es lo subjetivo, por eso esto no es un problema de error.

Ahora bien, ¿Por qué se requiere tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo?: Cuando se habla del elemento subjetivo se esta haciendo referencia al elemento subjetivo completo, es decir, tanto el conocimiento como también la



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voluntad, si no hay conocimiento ni hay voluntad la conducta no implica causal de justificación porque no se da el elemento subjetivo de la justificante, si está un elemento sólo y no está el otro elemento, tampoco hay justificación, porque la presencia del elemento objetivo da como resultado la presencia del valor de resultado, desvalor de resultado: muerte del atacante, valor de resultado: salvación del atacado, entonces el valor de resultado neutraliza el desvalor de resultado. ¿Por qué se requiere el elemento subjetivo?: Porque da cuenta del valor de acción; valor de acción que neutraliza al desvalor de acción.

Si para que haya tipicidad se requiere que haya tanto tipo objetivo como tipo subjetivo y el tipo objetivo nos da cuenta del desvalor de resultado, aunque como elemento cofundante y el tipo subjetivo nos da cuenta del desvalor de acción como elemento fundante, para que el indicio de la antijuridicidad que comporta la tipicidad sea desvirtuado, tiene que ser desvirtuado también desde esas dos ópticas. de un valor de resultado, que se da con la presencia de los elementos objetivos de la causal de justificación que neutraliza al desvalor de resultado, porque aquí se tiene como desvalor de resultado la muerte del atacante, mientras que allá se tiene como valor de resultado la salvación del atacado, no es suficiente eso, sino que se requiere que esté presente también el valor de acción para neutralizar al desvalor de acción, el desvalor de acción es querer matar a otro, el valor de acción, entonces aquí, es querer salvar al otro, el desvalor de acción acá es querer matar al atacante, el valor de acción, entonces, acá, es querer salvar al atacado.

En la dogmática neoclásica, las causales de justificación eran prevalentemente objetivas, en algunos casos se requería también de la subjetividad, que eran aquellos casos que se denominaban como de legítima defensa y cumplimiento de un deber legal, en los cuales se necesitaba el animus defendendi, en el primero y el animus de obrar conforme a



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un deber, en el segundo. Pues bien, en el finalismo eso ya no es excepcional sino general, se exige en el finalismo para todas, absolutamente para todas las causales de justificación, tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo, por eso entonces, la teoría que rige el funcionamiento en las causales de justificación de los elementos objetivos y subjetivos es lo que se llamó por MAURACH, teoría de la congruencia; para reconocer la causal de justificación tienen que darse tanto los elementos objetivos como también los elementos subjetivos de la causal de justificación, todos completamente.

Hay infinidad de teorías, qué pasa si falla solamente el conocimiento o solamente falla la voluntad, si el conocimiento es apenas potencial o el conocimiento es actual, todos son fenómenos que comportan una diferente reacción, una diferente regulación, sin embargo se puede decir que hay algunas posiciones que exigen que el conocimiento tiene que ser actual, es decir, de que se esta en una causal de justificación; hay otras posiciones que afirman que no tiene que ser el conocimiento actual y que basta con que ese conocimiento sea potencial, así como en el dolo eventual es potencial el conocimiento sobre la producción del resultado; si el dolo eventual es desvalor de acción también tiene que ser valor de acción el conocimiento potencial de la causal de justificación.

Hay doctrinantes como JESCHECK, por ejemplo, que sostiene que en el caso en que se dé la legítima defensa objetivamente, pero no subjetivamente, hay que castigar a la persona conforme a la tentativa imposible, porque quiso matar y lo mató desde el punto de vista natural, pero desde el punto de vista jurídico no lo pudo matar, ¿por qué?: Porque está en legítima defensa, entonces lo que existe es tentativa imposible, pero estas son múltiples posiciones que se analizan en la teoría del injusto.



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De otra parte, ¿Por qué se llama injusto personal esta posición welzeliana?: Se llama un injusto personal porque, para el establecimiento de si la conducta es o no injusta se involucran elementos de tipo personal, subjetivos; el que se conozca y el que se quiera actuar conforme a la causal de justificación, así la antijuridicidad dependerá de cada persona, lo antijurídico o lo jurídico no dependerá del acto externo como tal, sino de cada persona, en un sistema donde se maneja un injusto objetivo y general lo que es antijurídico para uno resulta antijurídico para todos y lo que es jurídico para uno resulta jurídico para todos.

Entonces, se afecta aquí el problema de la participación criminal, por ejemplo: en una teoría del injusto objetivo, que sería la teoría del causalismo, A va a matar a B, en eso aparece C, y C ve que A va a matar a B, entonces mata a A; como se ha explicado, para reconocerle la causal de justificación a C, como estamos frente a un injusto personal se requiere que C conozca que A va a matar a B y quiera actuar con ánimo de defensa, pero resulta que aquí está D, quien le presta el revólver a C, entonces D, sería cómplice, ahora A va a matar a B, aparece C, que se da cuenta que B está en peligro y quiere salvar a B. ¿La conducta de C es jurídica o antijurídica?: Es jurídica, D fue quien le prestó el revólver a C, pero D no sabe que B está en grave peligro, sino que, por ejemplo, desconocía la situación de legítima defensa de tercero y C le dijo présteme el revólver para matar a A y se lo presta, entonces la conducta de C es jurídica y la conducta de D es antijurídica.

Variemos el anterior ejemplo: D conoce la situación de defensa pero dice esta es la oportunidad para liberarme de A, entonces le presta el revólver a C, pero no con el ánimo de que C salve a B, la conducta de C es jurídica y la conducta de D es antijurídica, ¿Ven entonces por qué es un injusto personal?: En el causalismo la conducta de C, si es jurídica, es jurídica también para todos; si es antijurídica es también



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antijurídica para todos, en el finalismo no, aquí lo antijurídico o jurídico depende de cada uno de los intervinientes.Por eso, la responsabilidad penal en una doctrina como en el causalismo, que propicia la idea de un injusto general y objetivo, el injusto es general y objetivo no marcado por conocimientos especiales, capacidades especiales o tendencias especiales, por eso cuando estamos frente al fenómeno de la participación criminal, que siempre la responsabilidad del partícipe es accesoria, podemos hablar de una accesoriedad limitada, ¿Por qué limitada?: Porque limita a que la autoría sea típica y antijurídica, mientras que en una concepción como el finalismo, que trabaja con una concepción del injusto personal, la accesoriedad será mínima, porque lo único que se requiere es que la conducta del autor sea típica, en el injusto personal la responsabilidad del partícipe es accesoria, pero accesoria desde la perspectiva de la accesoriedad mínima, mientras que desde la perspectiva de una teoría general y objetiva, la responsabilidad del partícipe es accesoria, pero desde la perspectiva de la accesoriedad limitada, que exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica.

El injusto para los finalistas es la valoración que realiza el sujeto, sea esta correcta o incorrecta, en el finalismo el injusto adquiere matices subjetivos, es decir el injusto opera con carácter subjetivo e impersonal, por eso el cambio tal vez más importante que se produce en la dogmática finalista, respecto de la dogmática causalista, es la subjetivización del injusto, no es como creen o postulan algunos que el dolo y la culpa pasen a la tipicidad y que solo por ese hecho se ubiquen allí, hablando del finalismo, esa afirmación no es correcta, no es cierta porque en la dogmática neoclásica (como ya se vio), el dolo en la tentativa era un elemento subjetivo del tipo, entonces prácticamente si todo delito consumado tuvo que ser en un momento un delito tentado, resulta obvio que predicar que la diferencia entre el



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causalismo y finalismo es que el dolo esta en el tipo lo cual no es cierto.

Igualmente que la culpa se encuentre en el tipo es una característica exclusiva del finalismo, dado que fueron autores neoclásicos quienes ubicaron del deber objetivo de cuidado en el ámbito del injusto; es por obra de estos autores que la infracción del deber objetivo del cuidado en la época de la dogmática neoclásica fuera ubicada en la culpabilidad, haciendo parte el injusto primero de la antijuridicidad y luego de la tipicidad, por lo anterior no es cierto aseverar que lo que caracteriza al finalismo es que el dolo y la culpa estén (se ubiquen) en el tipo, es cierto que fue una de sus principales consecuencias dogmáticas pero no necesariamente algo que lo caracterizara por encima de las otras corrientes dogmáticas, en su lugar se podría asegurar que lo que aparece como verdaderamente novedoso en el finalismo es que el injusto es un injusto subjetivo y el injusto no esta dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado que configura lo que se denomino el desvalor de resultado, sino que esta dado por el desvalor de acción y este es el dolo (dolo más los ingredientes subjetivos del tipo) cuando el tipo penal demanda ingredientes subjetivos del tipo.

Por lo anterior, es absolutamente equivocado que algunos autores, al iniciarse las discusiones sobre el nuevo Código Penal Colombiano, afirmarán que el Código fuese finalista porque el dolo y la culpa se encontraban en el tipo, ello era absolutamente equivocado, porque el Código Penal no es finalista, el mismo no propende, ni depende, ni de el se desprende que se este frente a un injusto personal, ya que la característica fundamental del finalismo fue haber postulado la idea de un injusto personal y en el actual Código Penal no opera la idea del injusto personal, en este Código el dolo y la culpa están en el tipo pero eso no hace que se pueda hablar de un injusto personal (subjetivo).



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En Colombia, desde el punto de vista constitucional no cabe la Teoría del injusto subjetivo, no cabe la teoría del injusto personal, porque la teoría del injusto en nuestro país es necesariamente una teoría del injusto montada sobre la idea de antijuridicidad material, es decir desvalor de resultado por puesta en peligro o lesión, donde no se encuentre puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado no se puede hablar de injusto muy a pesar que exista desvalor de acción, por ello podemos afirmar que para que exista injusto lo que no puede faltar en el comportamiento es el desvalor de resultado.

En el finalismo el injusto no está dado por la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico, aunque puede también estar dado por eso, pero no necesariamente, sino que está dado por la infracción al deber, por la constatación del desvalor de acción, es decir, si la persona que no actúa con conocimiento o voluntad, actúa con desvalor de acción, por eso, entonces, el elemento fundante del injusto en el finalismo es el desvalor de acción, el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante, acompañante y es así como se debería aplicar lo anterior de acuerdo al nuevo Código Penal, para confrontar a los críticos.

LA CULPABILIDAD

La culpabilidad se compone principalmente de tres elementos:

1) La capacidad de culpabilidad: Esto es la imputabilidad funciona exactamente de la misma forma que funcionaba para la dogmática neoclásica y lo cual será igualmente pertinente para la dogmática finalista.



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2) La conciencia de la antijuridicidad: Porque con anterioridad en su lugar se encontraban el dolo y la culpa (se debe recordar que estos pasaron a la tipicidad), pero el dolo que paso a ala tipicidad era “dolo bueno”, era dolo neutro, es decir desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad porque la misma (conciencia de la antijuridicidad) quedo en la culpabilidad y allí es donde radica la más significativa diferencia de la dogmática finalista con la dogmática neoclásica.

3) La exigibilidad de otra conducta: Este presupuesto funciona de manera similar a como funcionaba en la dogmática neoclásica, únicamente se tendría que agregar que en el finalismo existe claramente una división entre lo que es el ámbito del deber y lo que es el ámbito del poder. El ámbito del deber es el campo del injusto, este último surge cuando se quebranta el deber, por eso se decía con anterioridad que la antijuridicidad es fundamentalmente en el finalismo la infracción a un deber y el poder es en el ámbito de la culpabilidad la exigibilidad de otra conducta, el poder de actuar en vez de el comportamiento alternativo conforme a derecho, la culpabilidad es el reproche por medio del cual se le censura al sujeto que pudiendo haber actuado de manera diferente no lo hizo así teniendo la capacidad de hacerlo,

En el componente de exigibilidad de otra conducta se engloba el tratamiento de insuperable coacción ajena, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante y algún reconocimiento de eximente de culpabilidad, en el ámbito de los delitos culposos, como el cansancio extremo o cierto tipo de comportamiento provenientes de otro sujeto o del medio ambiente que haga que el sujeto tema por verse gravemente afectado, podría decirse que en materia de causales de exigibilidad de otra conducta el finalismo opera con causales taxativas como las mencionadas.



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Se debe tener igualmente en cuenta que se negó por parte del finalismo la posibilidad de reconocer causales supra-legales de inculpabilidad en materia de delitos culposos ello ha sido más benevolente y por ejemplo en materia de los delitos culposos se afecta como inexigibilidad de otra conducta el cansancio extremo, que para el caso de conductas, por ejemplo de conductores que llevan bastantes horas de estar conduciendo, por alguna circunstancia sucede un accidente, en algunas oportunidades (sin descartar que la censura esta en el seguir conduciendo cuando se esta cansado) la jurisprudencia alemana ha considerado que podría alegarse y reconocerse una causal de inexigibilidad de otra conducta.

Ahora bien, lo novedoso se encuentra en la conciencia de la antijuridicidad, el dolo en la dogmática neoclásica estaba basado en una teoría que se conocía como teoría del conocimiento, según la cual el sujeto no podía ser responsabilizado por dolo, si no tenía conocimiento (conocimiento actual), no solo de los hechos sino también de la antijuridicidad de su acto. Respecto del finalismo varia radicalmente las cosas, en la medida en que la conciencia se funda en la idea de una ética de la responsabilidad, si el sujeto es un ser dotado de racionalidad capaz de orientarse por el sentido por el valor y por la verdad, en la medida en que su conducta es esencialmente caracterizada por la dirección, la planificación y la unidirección que tiene, como consecuencia especialísima se da que el sujeto determine la causalidad, obviamente en la medida de lo posible y de sus conocimientos resulta lógico que por el poder de abstracción que tiene y la capacidad de prever lo que puede derivarse de su conducta, tiene que actuar responsablemente, en el sentido de que tiene que abstener, cuando no esta seguro, sí su conducta vulnera bienes jurídicos de otros o desmanda en el ordenamiento jurídico establecido.



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Es por lo anterior, que para entender que hay conciencia de antijuridicidad en el finalismo, no se requiere como en el neoclasicismo que la persona tenga conciencia actual de la antijuridicidad, sino que basta el mínimo a partir del cual puede surgir el reproche normativo, esto es que el sujeto tenga conciencia eventual de la antijuridicidad, es decir, que el sujeto dude de sí su conducta lesiona o no un bien jurídico protegido o quebranta o no el derecho; la duda ya si nos encontramos frente a una noción de ética de la responsabilidad, implica necesariamente que tiene que abstenerse de llevar a cabo la conducta y si a pesar de dudar, de si su conducta afecta o no los bienes jurídicos de los demás, sigue adelante la persona se hace responsable y por lo tanto se le hace un reproche a título de conciencia eventual o potencial de la antijuridicidad.

WELZEL, y sus seguidores hacían referencia a la conciencia actual, conciencia eventual y conciencia potencial de la antijuridicidad; la conciencia actual comprendían el máximo reproche, por cuanto el sujeto en el momento en que ejecuta el acto de manera efectiva conoce que esta actuando contra derecho, que su conducta es injusta; por su parte la conciencia eventual de antijuridicidad significaba que el sujeto dudaba de si su conducta era o no contraria a derecho, sin embargo esto no le interesaba y seguía delante con su comportamiento. En una y otra de las conciencias se presenta un enorme grado de rebeldía del sujeto para con el ordenamiento jurídico. Es de anotar, que hoy en el ámbito del derecho penal colombiano la conciencia eventual y potencial de la antijuridicidad se encuentran en un mismo plano.

Es por lo anterior que WELZEL, equiparaba la conciencia actual de la antijuridicidad con la conciencia eventual, para esta al exigir el mismo reproche para quien actuaba sabiendo que contradecía el derecho como aquel que dudando sí



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contradecía o no el derecho no le interesaba y seguía adelante.

Ahora bien, en cuanto a la conciencia potencial se hacía referencia a aquellos casos en que la persona con un poco más de cuidado hubiese podido salir del error y esta conciencia potencial era la que daba lugar al error de prohibición vencible, mientras que la conciencia eventual no daba lugar al error de prohibición vencible.

En la conciencia potencial, se podría decir que el sujeto hace algo para salir del error pero no lo suficiente, en la conciencia eventual el sujeto se encuentra en el error y no hace nada por salir del mismo.

Error de Prohibición:

Lo primero que se debe tener en cuenta en este tema, es que al hacer referencia al error de prohibición, este puede ser directo e indirecto: El error de prohibición directo, es aquel que se entiende respecto del proceso de adecuación del comportamiento antijurídico sin que medie aspectos relacionados con justificantes o con medios probatorios y se puede asegurar con mayor precisión que existe error de prohibición directo cuando solamente involucra problemas y por otro lado decimos que se presenta el error de prohibición indirecto cuando involucra problemas fácticos.

Ahora bien, se presentan errores de prohibición directos sobre:



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a) La existencia de la norma: Se pudiera presentar un error de prohibición sobre la existencia de la norma, por ejemplo, en el evento en que el sujeto proviene de Cuba (en donde es permitido el aborto, no es delito) y no sabe que en Colombia es prohibido el aborto, en donde practica este comportamiento.

b) El conocimiento de la norma: Un ejemplo de ello puede presentarse cuando se tiene un conocimiento defectuoso de la norma o se conoce únicamente parcialmente la norma, ello puede suceder por ejemplo en materia de manipulación genética, el individuo sabes que es delito, sin embargo no conoce con exactitud el inciso segundo (sobre manipulación genética) donde se hace una explicación sobre que debe considerarse para efectos científicos y mejoría de la raza humana por lo cual se podría decir que ese individuo tiene un conocimiento parcial de la norma.

c) La interpretación de la norma: Este error de prohibición pudiera presentarse por ejemplo cuando el sujeto no tiene claridad sobre lo que es un documento traslaticio de dominio.

d) La validez de la norma: Un ejemplo de ello puede presentarse cuando el individuo inaplica una norma porque cree que es inconstitucional y resulta que la Corte Constitucional la ha declarado constitucional. e) La vigencia de la norma: Este error puede presentarse tanto por razones temporales o espaciales; un ejemplo de error de prohibición temporal puede ser cuando la persona no aplica una norma porque cree que todavía no esta vigente, cuando se hace referencia a la entrada en vigencia de la norma; un ejemplo de error de prohibición de vigencia de la norma por razones espaciales se da cuando se profieren leyes que solamente rigen, aunque muy excepcionalmente, en lugares muy específicos o concretos, como cuando se emiten leyes para superar los estados de emergencia (como



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las que se expidieron con ocasión al terremoto del Quindío, puesto que eran normas que regían solo para esta región).

En cuanto a los errores de prohibición indirectos estos se presentan sobre:

a) La existencia de una causal de justificación: Un ejemplo de estos errores se puede dar, cuando la mujer que cree que puede abortar porque su novio la engaño.

b) Los límites de una causal de justificación: Se presentan cuando el individuo se excede en lo límites del ejercicio de la justificante, por ejemplo la persona cree que porque la Constitución Nacional, lo autoriza para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia también esta autorizado para propinarle una golpiza.

c) Los presupuestos objetivos de una causal de justificación: Donde se presentan las justificantes llamadas putativas, allí lo que existe es un problema fáctico de la causal de justificación y es donde cabe la legitima defensa putativa.

Teoría de la Culpabilidad:

En todos los citados errores de prohibición, sena directos e indirectos, sí se trata de la teoría de la culpabilidad, esbozada por WELZEL, afectan la conciencia de la antijuridicidad, esta teoría afirma que todos los errores de prohibición sean directos o indirectos reciben el mismo tratamiento y como tal, también sufren las mismas consecuencias, es decir, sufren las mismas consecuencias, se les aplican las mismas reglas.

El finalismo llamo a la culpabilidad reprochabilidad por lo que pretendió trasladando el dolo y la culpa a la tipicidad



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desicologizar el juicio de reprochabilidad y llevar hasta su extremo el concepto de culpabilidad normativa. Igualmente se propuso establecer una pura culpabilidad normativa, algunos autores sostienen que esto no se logro, porque el componente de capacidad de culpabilidad tiene ingredientes de tipo psicológico, pero sin duda alguna la teoría más normativa la que tenía más elementos normativos fue la teoría del finalismo, la culpabilidad como reprochabilidad.

Por otra parte, si el error de prohibición es vencible y es directo o indirecto (en cualquiera de sus modalidades) existe culpabilidad porque se da el mínimo exigido que es la conciencia potencial el sujeto con un poco más de cuidado podría haber salido del error pudo haber actualizado el conocimiento y por ello surge el reproche jurídico en su mínima expresión que es la conciencia potencial, que es para nosotros la conciencia eventual de la antijuridicidad, pero el delito sigue siendo dolosos porque ya todo se estableció en el tipo y estando en sede de culpabilidad no se puede devolver, por eso el tratamiento es totalmente diferente al del error de tipo.

Es por lo anterior que solo podemos captar la verdadera diferencia entre error de tipo y error de prohibición en el finalismo y no en el dogmática neoclásica donde el error de tipo y error de prohibición no se diferenciaban. Frente al tema WELZEL, afirmaría que se puede facultativamente atenuar la pena. Posteriormente por obra de los finalistas no ortodoxos se estableció que al atenuación no debía ser facultativa sino obligatoria así siempre que nos encontremos frente a un error de prohibición vencible la atenuación tiene que ser obligatoria, porque si no se hace se estaría violando el principio de culpabilidad; a igual culpabilidad igual reproche y sí no hay culpabilidad (mayor) porque no hay conciencia actual sino conciencia potencial



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entonces el reproche debía ser menor por lo cual se habla de reproche atenuado.

En el Código Penal Colombiano el tratamiento se da de conformidad con el pensamiento finalista no ortodoxo, porque cuando se sostiene que se esta frente a un error de prohibición vencible se atenúa la pena en la mitad.

Teoría limitada de la Culpabilidad:

En principio, salvo de un caso analizado más adelante, los errores sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación son errores de prohibición pero se tratan como si fueran errores de tipo, es decir que sí el error es invencible no hay culpabilidad pero si el error es vencible y como se trata como el error pero de tipo y se le asigna como tal, solo será punible si existe el remanente culposo, pero continuará siendo un error de prohibición, la razón para lo anterior esta en razones no sistemáticas sino razones de tipo de política criminal primordialmente, siendo estas:

a) Existe una primero teoría que explica que se da por razones de justicia material, político criminalmente, desde el punto de vista de la justicia material y por la cual debe tratarse como error de tipo el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación, porque materialmente hablando es diferente a cualquiera de los errores materiales, por ejemplo el individuo que desconoce la norma, pero ha actualizado su conocimiento sobre ella y muestra una voluntad rebelde más vigorosa de quien ha incurrido en un error de prohibición indirecto putativo vencible, mostrando un menor grado de indiferencia al derecho, de quien ha incurrido en un error vencible, por ejemplo sobre el conocimiento de la norma, es decir como el sujeto que va a dictar un fallo sobre la existencia o no de un



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delito de celebración indebida de contratos por razones de una inhabilidad y simple y llanamente se atiene a lo que la defensa le ha dicho sin verificar si la norma que ha suministrado la defensa es la legalmente consagrada, a pesar de que esta dudoso sobre ello ese individuo continúa adelante importándole poco el ordenamiento jurídico, en cambio quien actúa en legitima defensa putativa, no es que no le importe el ordenamiento jurídico sino que cree que actúa conforme a ese ordenamiento lega, entonces materialmente no es lo mismo el sujeto a quien no le interesa el ordenamiento jurídico y quien merece la aplicación con rigor del ordenamiento que expresa el error de prohibición vencible que el individuo que incurre en un error sobre los presupuestos objetivos de un causal de justificación como es el caso de una defensa putativa que cree que actúa secundum iuris, el problema en este caso es en lo fáctico porque desde el punto de vista jurídico el cree que actúa de acuerdo a derecho, en el caso contrario el sujeto no le interesa el derecho.

b) Desde el punto de vista de política criminal son dos cosas muy diferentes y por lo mismo deben ser tratadas de forma diferente, aunque dogmáticamente ambas sean un error de prohibición. Igualmente existen otras razones, se dice que por la similitud, así el error de tipo desde el punto de vista cuantitativo (no cualitativo) este se presenta más como error de hecho; desde el mismo punto de vista señalado (cuantitativo) el error de prohibición se presenta más como derecho por lo cual un error de derecho que involucra comportamiento fácticos debe tratarse como si fuera error de tipo.

Ahora bien, si los errores de tipo se parecen más a los errores de hecho que a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) y los errores de derecho se



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presentan más o se asemejan más a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) el único error de prohibición basado en lo fáctico es ese por lo cual debía tratarse como sí fuera error de tipo y por eso se habla de analogía fáctica, similitud con el tratamiento del error de hecho, y no es que se este hablando o exista el error de hecho o de error de derecho, se continúa hablando de error de tipo y de error de prohibición, pero para efectos comparativos se hace esa asimilación.

Por similitud con el desvalor de resultado en el delito culposo por analogía iuris, como ya se señalo que el tipo es objetivo y subjetivo (dolo y los elementos subjetivos del tipo, siendo el dolo conocimiento y voluntad), el tipo objetivo expresa en principio el desvalor de resultado y el tipo subjetivo expresa siempre el desvalor de acción, pero en el delito doloso porque en el delito culposo no se presenta tipo subjetivo, refiriéndonos a la ortodoxia finalista, entonces al desplazarnos a la causal de justificación y de conformidad con el finalismo, requiere un lado objetivo (expresa el valor de resultado) y uno subjetivo (expresa el valor de acción) y estando ante una legitima defensa putativa, es decir que no se da el elemento objetivo de la justificante por eso nos remitimos de la antijuridicidad a la culpabilidad y teniendo en cuenta la legitima defensa se presenta desvalor de resultado y valor de acción, entonces, valor de acción en la antijuridicidad y desvalor de acción en la culpabilidad hacen que se neutralice; ahora bien, desvalor de resultado en la antijuridicidad y en la culpabilidad confirmarían desvalor de resultado por lo cual lo único que queda es el tipo objetivo y este es igualmente el tratamiento del delito culposo y por los cual se tratará de igual manera.

Por lo anterior, por norma general la teoría limitada de la culpabilidad establece que los errores sobre los presupuestos objetivos de las causales de justificación son errores de prohibición pero se tratan con las reglas del error de tipo, es



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decir, se les da el tratamiento y las consecuencias del error de tipo pero son errores de prohibición.

Existe una teoría que le da un tratamiento dogmático y sistemático a la solución de este problema es decir soluciona el problema igual pero ya no por razones de política criminal sino por razones puramente dogmáticas que sería la solución sistemática o por la teoría de los elementos negativos del tipo, sus partidarios sostienen que no se debe hacer esa “maroma” de decir que es un error de prohibición pero se trata como un error de tipo, sino que es que es un error de tipo, porque si las causales de justificación excluyen la tipicidad, no solo la antijuridicidad, sino también la tipicidad, entonces el error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación, no es un error de prohibición sino que es un error de tipo, sí el tipo esta fundamentado en la ausencia de una causal de justificación, un error sobre la ausencia de una causal de justificación afectaría igualmente al tipo penal.

Por último, podría decirse que la teoría limitada de la culpabilidad tiene dos grandes explicaciones, una primera que tiene dos explicaciones a su vez, por vía de la analogía facto o analogía iuris y la solución sistemática o por vía de la teoría de los elementos negativos del tipo. Refiriéndonos a las explicaciones dadas por la analogía fáctica estas son soluciones extra – sistemáticas porque no respetan el sistema, son soluciones dadas en el ámbito de la política criminal, en el campo de la justicia materia, en términos generales.

En cuanto a las soluciones sistemáticas son las que permiten que se haga, podría decirse desde el punto correcto, los presupuestos que maneja la teoría de los elementos negativos del tipo.

En Colombia, la solución se da por la vía de razones de justicia material, aunque existan autores como el doctor



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JAIME SANDOVAL FERNANDEZ, que pregona que la solución que contempla el Código Penal, es por la vía de la teoría sistemática o de la teoría de los elementos negativos del tipo.



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esquemas del delito

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