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TUTOR: Ariel Ángel DASSOAUTOR: Bernardo Federico NÄGELEJunio 2004Sede: Capital Federal

ESPECIALIZACIÓN EN SINDICATURA CONCURSAL

ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y

A LA “INSOLVENZORDNUNG” ALEMANA.

ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y A LA “INSOLVENZORDNUNG” ALEMANA.

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INDICE

PROBLEMA: EL “ESTADO DE INSOLVENCIA” NO RECIBE TRATAMIENTO PREVENTIVO.

ANTECEDENTES

LAS CAUSAS QUE PROVOCAN LA APERTURA DEL PROCESO.

CONSECUENCIAS PARA EL DEUDOR INSOLVENTE

LOS DERECHOS LABORALES EN LA INSOLVENCIA.

EL PROCESO DE INSOLVENCIA DE (PEQUEÑOS) CONSUMIDORES Y OTROS PROCESOS DE PEQUEÑAS INSOLVENCIAS.

EL PROCESO DE INSOLVENCIA PARA DETERMINADOS PATRIMONIOS

LA “LIBERACIÓN DE DEUDAS RESTANTES”(RESTSCHULDBEFREIUNG)

EL PLAN DE INSOLVENCIA. LA PROHIBICIÓN DE OBSTRUIR.


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PROBLEMA: EL ESTADO DE INSOLVENCIA NO RECIBE TRATAMIENTO PREVENTIVO.

Es conocido que a partir de 1980 se comenzó a evaluar la conveniencia de tratar al “estado de crisis empresarial” como presupuesto objetivo funda-mental para disparar el proceso concursal, en reemplazo del clásico “estado de cesación de pagos” como lo receptó la actual Ley de Concursos 24522 y sus modificatorias.

Se entendía que los procedimientos de reorganización de las empresas en crisis no deberían ser “liquidativos”, por haberse arribado a un estado de “cesación de pagos”, sino “preventivos” del estado de insolvencia , ó sea , implementados antes de haberse instalado esta última. El “estado de di-ficultades económicas o financieras de carácter general”, entendido como sinónimo de “estado de crisis”, sólo es receptado por el llamado “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, dado que en el art.69 de la LCQ vigente, se esta-blece como presupuesto para celebrarlo, que “el deudor que se encontrare en cesación de pagos ó tuviese dificultades económicas o financieras de ca-rácter general puede....” . Esta definición del estado de situación del deudor, a mi entender, no es contundente y no logra poner en funcionamiento au-tomáticamente el mecanismo “ preventivo” de la crisis de la empresa, que indudablemente va a desembocar en un “estado de insolvencia”.

La ley de C. y Q no se ocupa del tratamiento del “estado de insolvencia” como diagnóstico de la situación de crisis económica de un ente jurídico ó real.

Más bien encara el problema recién a partir del momento en que ese ente pone de manifiesto su “estado de cesación de pagos”.

En realidad, la insolvencia, como atributo de un ente que no puede cumplir regularmente sus compromisos de pago, puede existir desde mucho antes, mantenida disimuladamente latente en el tiempo, provocando una paulatina disminución de la garantía del deudor hacia sus acreedores y, consecuente-mente, dificultando la obtención de soluciones y la satisfacción de las deudas incurridas durante la actividad del deudor.

Esta reacción tardía de la ley, es la que produce, en la mayoría de los casos, la pobreza de los activos para satisfacer, en primer término, los gastos del proceso, y en segundo término, las pretensiones de los acreedores.

En mi opinión , como dice la LCQ “ la fecha que se determine por resolu-ción firme como de iniciación de la cesación de pagos” sólo conduce a la de-terminación del período de sospecha, con sus implicancias en la calificación de los actos del deudor ejecutados durante dicho período, como “ineficaces de pleno derecho” ó “actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos”.


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La”insolvencia” ó “el estado de insolvencia” no están claramente definidos en nuestra ley de Concursos .

El art. 173 se refiere a “ los representantes, administradores, mandatarios ó gestores de negocios del fallido, que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido ó agravado la situación patrimonial del deudor ó su INSOLVENCIA.....” .

Siendo la INSOLVENCIA un estado patrimonial del deudor que en forma regular y permanente se encuentra en CESACIÓN DE PAGOS, al extremo de estar imposibilitado de atender sus compromisos exigibles con los re-cursos disponibles, entiendo que toda vez que el legislador habla de CESA-CIÓN DE PAGOS, se está refiriendo a un estado de INSOLVENCIA.

Si bien el art. 1 de la LCQ establece que es necesario que el deudor se en-cuentre en estado de cesación de pagos para que se justifique la apertura del concurso, también admite que se abra el concurso en los casos de “agrupa-miento” (art. 66) en los que el estado de cesación de pagos de uno de sus integrantes, puede afectar a los demás del mismo grupo económico. De igual manera, se admite la apertura del concurso, cuando hay “acuerdo preventivo extrajudicial” (art.69). Mediante este procedimiento, se puede pedir homo-logación judicial de un acuerdo celebrado por el deudor con sus acreedores, sin dar cumplimiento a todos los requisitos establecidos para un concurso por la ley de concursos y quiebras.

ANTECEDENTES

En el mensaje que acompañó el proyecto de ley de Concursos y Quiebras, elevado al Congreso de la Nación el 12 de mayo de 1994, se manifestaba que con el mismo se había efectuado una revisión integral de la normativa legal vigente, los proyectos de reforma de la ley 19551 y sus modificaciones (leyes 22917 y 22985), con el fin de “realizar trascendentes modificaciones al sistema para el tratamiento de la insolvencia, capaces de brindar soluciones idóneas y eficaces que compatibilicen el régimen falencial con la nueva reali-dad económica y social que vive la República Argentina.....”

La reforma propuesta persiguió varios objetivos:

“1) La flexibilización del procedimiento del concurso preventivo, con el objeto de permitir una amplia gama de soluciones para la superación de la crisis de la empresa.

2) Incorporación de los acreedores, a través de un rol más activo, en la bús-queda de soluciones para la crisis falencial.


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3) Régimen de amplitud en la formulación de propuestas de acuerdo preven-tivo, con la inclusión de previsiones en materia de categorización de acree-dores y de ofrecimiento de opciones, dentro de cada situación particular, a las cuales pueden acceder los acreedores por su sola voluntad.

4) Incorporación de una instancia ulterior – para ciertos supuestos especia-les- frente al fracaso del deudor en la posibilidad de superación de la crisis, permitiendo que acreedores ó terceros interesados puedan acceder a un sal-vataje de la empresa, asumiendo el riesgo empresario y pagando un precio real por el valor de la empresa.

5) Tratamiento particular de las relaciones laborales, simplificando trámites en materia de verificación, incorporando normas en materia de fuero de atracción, y brindando una mayor elasticidad en la negociación de la relación laboral, en los casos de las empresas que atraviesen por la crisis concursal.

6) Acotamiento de los poderes decisorios del juez, en cuanto a la posibilidad de evaluar en orden de mérito o conveniencia, las soluciones concursales acordadas entre acreedores y deudores.

7) Reconocimiento de fenómenos de la realidad económica, no contempla-dos anteriormente por la legislación , incorporando prescripciones legales expresas que coadyuvan a la superación de la crisis de los agrupamientos de sociedades.

8) Disminución de los plazos y simplificación y reorganización de los proce-dimientos del régimen de liquidación en la quiebra, con el objeto de permitir una pronta realización de los bienes, evitando el deterioro y la pérdida de valor de los bienes de la empresa o de la empresa en marcha.

9) Otorgamiento de una mayor estabilidad de los actos del deudor, con el objeto de brindar una mayor seguridad jurídica a los acreedores.

10) Reformulación del régimen sancionatorio previsto por la ley, previendo la eliminación de determinados institutos , en cumplimiento de un requeri-miento largamente procurado por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

11) Disminución de los costos en los procesos concursales y en las quie-bras.

12) Reformulación de la función sindical y establecimiento de un nuevo ré-gimen de postulación y ejercicio de la sindicatura concursal.

13) La incorporación de profesionales de diversas áreas, con un papel activo y necesario, dentro de los procesos falenciales.

Por su parte, la Ley de Insolvencia alemana (Insolvenzordnung = InsO), re-levó, a partir del 1.1.1999, a sus antecesoras : la Ley de Concursos (Konkur-


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sordnung) (vigente desde 10.2.1877), la Ley de Acuerdos (Vergleichsordnung) (vigente desde el 26.2.1935) y la Ley de Ejecución Total (Gesammtvollstrec-kungsordnung), del 23.5.1991, dictada para su aplicación en los Estados de la ex República Democrática Alemana.

Con esta determinación legislativa se concluyó un proceso originado en el año 1978, cuando el Ministerio de Justicia alemán encomendó a especialistas en la materia y de todos los órdenes, a elaborar y presentar propuestas para la reforma del Derecho de Insolvencia.

Se había llegado a la conclusión, que las leyes vigentes en la materia, debido a la pobreza de las “masas insolventes”, ya no resolvían el objetivo perseguido por las mismas. Se hablaba de los “concursos de concursos”.

“Un proceso concursal que se limita a procurar que las Cajas Públicas provean el salario para los acreedores laborales, y a evitar perjuicios a los acreedores privilegiados, consumien-do los últimos bienes del deudor, erra su cometido.” (Häsemeyer Insolvenzrecht, 1ª edición, 1992, pag.73 ).

La reforma al Derecho de Insolvencia perseguía dos objetivos fundamenta-les:

a) determinar medidas contra la pobreza de la masa, y

b) lograr mejores acuerdos de liquidación y saneamiento de la insolvencia.

En tal sentido la InsO, a diferencia de la legislación anterior, contiene varias medidas contra la pobreza de la masa, dirigidas a estimular la solicitud de apertura del proceso en el momento más oportuno. Para ello:

a) agrega un nuevo “presupuesto” de apertura del proceso, que es la “amenaza de insolvencia” (drohende Zahlungsunfähigkeit art.18 InsO),1

b) prevee que se autorice la apertura del proceso, contando tan sólo con los recursos necesarios para cubrir los gastos del proceso, salvo que estén especialmente prorrogados (art.4 InsO2, que dice: “si el deudor es una 1 Ver pag. 32 Art. 4 InsO. Aplicación del Código Procesal Civil.Para el proceso de insolvencia rigen, mientras esta ley no establezca lo contrario, las disposiciones del Código Procesal Civil. Art. 4 a. InsO. Aplazamiento de los costos del proceso de insolvenciaSi el deudor es una persona física y ha solicitado la liberación de las deudas restantes, puede solicitar el aplazamiento del pago de los costos del proceso hasta que se le otorgue la liberación de las deudas restantes, en tanto se estime que sus bienes no sean suficientes para cubrir estos gastos. El aplazamiento de este primer párrafo se refiere también a los costos del plan de saneamiento de deudas y del proceso de liberación de deudas restantes. El deudor deberá declarar adicionalmente si existen algunas de las causales de rechazo del art 290 InsO, párrafos 1 y 2. Si existiera alguna de estas causales, el aplazamiento no es posible.Si al deudor se concede el aplazamiento de los costos del proceso, a su requerimiento y elección, se nombrará un representante legal, si, pese a su obligada asistencia , el tribunal considera necesario el nombramiento del mismo.El aplazamiento provocará que:1. La caja estatal ó provincial:a) las deudas vencidas y devengadas del procesob) los reclamos del representante legal contra el deudor, aceptados por el tribunal2. Las pretensiones del representante legal, de resarcimiento por parte del deudor, insatisfechas,


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persona real (física), y presentó la solicitud para la “liberación de deudas restantes” (Restschuldbefreiung), puede solicitar la postergación de pago de los gastos del proceso hasta que se le otorgue la misma (la liberación de las deudas restantes), siempre que se prevea que el producido de sus bienes no es suficiente para afrontar estos gastos.)

c) autoriza al tribunal competente a disponer la administración del proceso por parte del deudor, si es que se prevé la “liberación de las deudas restantes”

d) dispone la responsabilidad subsidiaria por las costas del proceso dictada a los Gerentes e integrantes del Directorio.

Es evidente que el propósito de la ley es, no sólo lograr la mejor y más justa satisfacción de los acreedores de un deudor insolvente. Al incorporar “la amenaza de insolvencia” entre las causales de apertura del proceso, la ley de insolvencia procura que las empresas muy deterioradas sean retiradas del mercado en el momento más oportuno. Esto significa “a tiempo”, precisa-mente para evitar la pobreza de la masa.

Para la lucha contra la pobreza de la masa se agregaron otras medidas, a saber:

1) la reestructuración de las deudas

2) la inclusión de ganancias “post-insolvencia” (el art 35 InsO dice: “el proceso de insolvencia abarca la totalidad de los bienes que posee el deudor en el momento de la apertura del proceso y todos los que incorpore durante el proceso”)

El aplazamiento procede individualmente para cada etapa del proceso. Hasta que se produzca la decisión sobre el aplazamien-to, rigen transitoriamente los efectos del primer párrafo. Se aplica el art. 4 b, 2º párrafo. Art. 4 b. InsO Cancelación y adecuación de los costos aplazados.Si después de otorgada la liberación de las deudas restantes, el deudor no está en condiciones de pagar los costos aplazados con sus ingresos y sus bienes, el tribunal puede prorrogar el aplazamiento,. Y fijar las cuotas mensuales a pagar. Al respecto rigen los art. 115 párrafo 1 y 2, así como art. 120 párrafo 2 del Código procesal Civil.El tribunal puede modificar en cualquier momento su decisión sobre aplazamiento y cuotas mensuales, si a su criterio se han modificado sustancialmente las condiciones personales ó económicas. El deudor está obligado a notificar de inmediato cualquier modificación sustancial producida. Se aplican el art 120, párrafo 4 primera y segunda oración. No se acepta una modificación en perjuicio del deudor, si han transcurrido 4 años desde la finalización del procesoArt.4 c. InsO .Suspensión del aplazamiento. El tribunal puede suspender el aplazamiento, si1. el deudor ha declarado intencionalmente ó con negligencia extrema, datos inexactos sobre circunstancias que son decisorias para la apertura del proceso ó el aplazamiento de los costos, ó no ha respondido el re-querimiento del tribunal de entregar la declaración sobre su situación.2. no se han presentado las condiciones personales ó económicas para el aplazamiento; en este caso la sus-pensión es inaplicable, si han transcurrido 4 años desde la finalización del proceso.3. el deudor ha incumplido por más de tres meses con el pago de una cuota u otro compromiso.4. el deudor no realiza tareas adecuadas ó está desocupado, no trata de obtener una ocupación ó rechaza una oferta de ocupación adecuada; se aplica el art 296 InsO párrafo 2 , 2ª y 3ª frase.5. la liberación de deudas restantes fue denegada ó anulada.Art. 4 d InsO . RecursosEl deudor puede apelar de inmediato, en caso de rechazo ó suspensión del aplazamiento así como el rechazo de un representante legal.Si se concede el aplazamiento, puede apelar inmediatamente la Caja Estatal. Esta apelación sólo se puede basar en que, dadas las condiciones personales y económicas del deudor, el aplazamiento debió ser denegado.


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3) la intensificación de los derechos de impugnación

Para el logro del segundo objetivo perseguido por la reforma, la promoción del saneamiento de la masa insolvente, se incorporó la eliminación de obstá-culos para el saneamiento extrajudicial y se posibilitó el proceso simplifica-do de reducción del capital de las SRL.

Concluyo que la diferencia fundamental en los objetivos perseguidos por ambas reformas, reside en que únicamente la legislación alemana busca evitar la pobreza de las masas insolventes y sus consecuencias para los acreedores quirografarios mediante la acción saneadora de las economías empresarias en crisis, en el momento más oportuno y efectivo y, de esta manera, evitar situaciones procesales dispendiosas y sin satisfacción para las partes intervinientes.

LAS CAUSAS QUE PROVOCAN LA APERTURA DEL PROCESO.

Según el art. 1 de la ley 24522 de Concursos y Quiebras, “ el estado de ce-sación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley…….”

Las sucesivas modificaciones ( leyes Nº 24760, 25113, 25374, 25563 y 25589) , mantuvieron intacto esta condición, si bien en los casos de “agrupamientos económicos”, es suficiente con que esté en cesación de pagos sólo uno de sus integrantes, siempre que ese estado afecte a los demás (art. 66 LCQ), para obtener la apertura del concurso.

También constituye una excepción, la posibilidad de celebrar un “acuerdo preventivo extrajudicial”, para el cual es suficiente que el deudor se encuentre en “dificultades económicas ó financieras de orden general” (art. 69 LCQ)

Al respecto, Adolfo A. N. Rouillon comenta: “ Continúa siendo presupuesto objetivo para la apertura concursal, el estado de cesación de pagos. Éste importa un desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos: cuando estos últimos se revelan insuficientes – de manera regular y con cierta permanencia- para atender a aquéllos, se configura la impotencia patrimonial técnicamente llamada insolvencia ó es-tado de cesación de pagos.”

En forma similar, la legislación alemana entiende que se está frente a la in-solvencia de un deudor, cuando su patrimonio no alcanza para satisfacer a todos sus acreedores.


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Por eso, según el art.1 de la InsO (“Insolvenzordnung”), Ordenamiento le-gal del proceso de insolvencia, “el procedimiento de insolvencia (Insolvenzverfahren) sirve para satisfacer colectivamente a los acreedores de un deudor, mediante la realización de su activo y la distribución de su resultado ó mediante un “ plan de insolvencia” (Insol-venzplan) adoptando un procedimiento diferenciado, principalmente dirigido, en este caso particular, al mantenimiento de la empresa. Al deudor honrado, leal, probo, se le da la oportunidad de liberarse de las deudas restantes.”

Un procedimiento de insolvencia supone, por lo tanto, que el patrimonio del deudor no alcanza para satisfacer íntegramente a todos sus acreedores. De lo contrario, debido a la falta de esa causa, el proceso no será iniciado. El art 16 InsO dice “la apertura del proceso de insolvencia supone que se ha dado una de sus causas”. Para el art. 17 InsO1 “causa general para la apertura del proceso, es la insolvencia. El deudor es insolvente, si no está en condiciones de cumplir con las obligaciones devengadas. Se supone que hay insolvencia, cuando el deudor ha cesado sus pagos”).

Es más, si a lo largo del proceso se determina que el patrimonio alcanza a cubrir los compromisos del deudor, se interrumpe el proceso. El art. 212 InsO dice: “El proceso de insolvencia se interrumpe a pedido del deudor, cuando se garantiza que después de la interrupción ya no existirá INSOLVENCIA, AMENAZA DE INSOLVENCIA O SOBREENDEUDAMIENTO cuando la causa de la aper-tura fue este último. El pedido será admitido, sólo si se justifica fehacientemente la falta de las causas de apertura”.

Pero si no hay suficientes bienes para afrontar todas las deudas, la satisfac-ción colectiva de todos los acreedores, sólo significa un cumplimiento parti-cipativo. Las acreencias no serán canceladas en su totalidad, sino sólo en un porcentaje, cuya magnitud dependerá del resultado de la realización de los bienes del deudor.

El “derecho de insolvencia” se basa fundamentalmente en el tratamiento igualitario de todos los deudores (par condicio creditorum). La cancelación de las deudas debe ser proporcionalmente igual para todos los acreedores, excepto que circunstancias especiales justifiquen un tratamiento desigual.

El proceso de insolvencia posibilita la concreción de la responsabilidad pa-trimonial del deudor frente a sus acreedores. La mayoría de los acreedores ha negociado con su deudor confiando en una determinada “garantía patrimo-nial” del mismo, la que, al momento de producirse la “insolvencia”, en tanto aún exista, será realizada.

Por lo tanto, el proceso de insolvencia es nítidamente un proceso de realiza-ción de bienes para la concreción de la garantía patrimonial del deudor. No es un proceso de calificación o valorización de la “persona” del deudor.

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Para la realización de los bienes del deudor hay tres caminos:

1) venta de los bienes y reparto del resultante entre los acreedores, lo que se denomina la liquidación de los bienes,

2) en el caso de empresas, cuyos propietarios sean personas reales, personas jurídicas ó asociaciones sin personería jurídica, se puede optar por el sanea-miento, en cuyo caso, la realización del patrimonio para los acreedores se produce, mediante significativas inversiones y reestructuraciones tendientes a lograr la operatividad eficiente del mismo y la consecuente obtención de resultados que satisfagan a los acreedores. A este procedimiento también se lo llama “realización con inversión” (investive Verwertung).

3) Finalmente se tiene la posibilidad de un “ saneamiento por transferencia” (übertragende Sanierung”) por el cual una empresa (o una parte de ella) con po-sibilidades de subsistencia , es transferida a otro ente jurídico (empresa conti-nuadora) y el producido es distribuido entre los acreedores de la insolvente.

Como la empresa transferida es un ente jurídico que se liquida por aplicación del proceso de insolvencia, se habla en este caso de una “liquidación por saneamiento” (sanierende Liquidation). La empresa que se transfiere en orden a su saneamiento, se separa del “empresario insolvente” cuyo patrimonio se va a liquidar.

Para la InsO, estos tres caminos tienen la misma relevancia a la hora de decidir por uno de ellos. Ninguno es prioritario, aunque en la práctica adquiera mayor relevancia. La decisión por uno de ellos la tomará la Asamblea de acreedores cuando venza el llamado período informativo.

De los acreedores se solicita una segunda decisión fundamental. Cualquiera de las tres opciones puede llevarse a cabo según las respectivas ventajas legales ó autónomamente sobre la base de un Plan de Insolvencia. La ley alemana posibilita la realización forzada del patrimonio a través del Administrador de la Insolvencia, pero además autoriza a las partes a acordar un “plan de insolvencia” que se aparte del modelo reglamentado, especialmente adaptado a cada caso individual y concreto. Téngase en cuenta que el art. 1 de la InsO2 habla de un “plan de insolvencia” destinado especialmente ó principalmente al mantenimiento de la empresa. Pero no está limitado a esto último. La alter-nativa puede ser una liquidación a través de un “plan de insolvencia”.

Constituye una diferencia respecto de la ley concursal argentina, el trata-miento final de las deudas subyacentes, las que subsisten impagas después de haberse liquidado todos los bienes del concurso. El mismo art.1 de la InsO brinda al deudor insolvente (pero honrado, recto, íntegro) la posibilidad de una “liberación de deudas restantes” (Restschuldbefreiung) . Esto es así, porque la realización de los bienes en el proceso de insolvencia sólo conduce a una

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satisfacción parcial de los acreedores. Por el saldo insatisfecho, cada acreedor puede accionar contra el deudor hasta la satisfacción total de su acreencia. En la mayoría de los casos, debido a la magnitud de la deuda restante, se esta-ría frente a la imposibilidad de recuperación de los deudores que transitaron por este proceso.

La “insolvencia” es la causa “comun” ó “general”, cualquiera sea el tipo de deudor, para la apertura de los procesos de insolvencia. La situación de-cisiva del deudor es “la imposibilidad de pagar”, no la “negativa” a pagar . Debe comprobarse que el deudor está “permanentemente” ( no “esporádi-camente”), imposibilitado de cumplir con una parte sustancial (no insignifi-cante) de sus obligaciones financieras.

La cesación de pagos requiere no sólo la mora, (no pago), sino que la misma sea conocida y reconocida en el medio comercial en el que actúa el deudor. Si se cumple esta condición, a partir del no pago, se concluye la cesación de pagos. Pero si el deudor continuara cumpliendo con sus obligaciones, se puede comprobar la “insolvencia” mediante un balance de liquidez elabo-rado a partir de la comparación de medios de pago disponibles, incluyendo créditos sin utilizar, con compromisos devengados.

Las mediciones y evaluaciones deben efectuarse a la fecha en que el tribu-nal va a decidir la apertura del proceso. El legislador basó la decisión en la “permanencia“ del estado de cesación de pagos, evitando las situaciones esporádicas.

Por otra parte, el deudor (no el acreedor) está autorizado a solicitar la aper-tura del proceso, art.18 InsO3, si prevé un futuro estado de insolvencia ( drohende Zahlungsunfähigkeit), que no se manifiesta al momento de solicitar la apertura del proceso, pero que debe demostrar detallando cuáles compromisos no va a poder cumplir con los recursos disponibles y a obtener hasta el momento en que se va a producir ese estado. Finalmente debe analizarse si la ocurren-cia del estado de cesación de pagos es más probable que su evitación.

Tratándose de personas jurídicas y sociedades de personas en las que ningún integrante es “personalmente responsable” (caso de las GmbH &Co.KG que son “SRL y Cia. sociedad en comandita) se puede iniciar el proceso de insol-vencia por “sobreendeudamiento” (Überschuldung) . Tal la disposición del art 19 InsO4, al decir que “ para el caso de una persona jurídica, el sobreen-deudamiento es causa de apertura del proceso. Habrá sobreendeudamiento, cuando el activo del deudor, no cubre las deudas existentes. La valuación del activo debe hacerse sobre la base de la “continuidad de la empresa “, si dadas las circunstancias, esa situación es altamente probable”.

Se excluyen de esta alternativa a las sociedades de personas y aquellas que cuentan con la responsabilidad personal de algún integrante, precisamente 3 ver pag. 34 ver pag. 4


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porque en estos casos juegan un rol fundamental las cualidades personales de los socios , que no son fácilmente valuables en el activo tomado en cuenta para afrontar el pasivo en cuestión.

CONSECUENCIAS PARA EL DEUDOR INSOLVENTE

El principal efecto que provoca la apertura del proceso de insolvencia , es la incautación de la masa insolvente. La InsO no lo dice específicamente, pero su art. 80 dice que: “con la apertura del proceso de insolvencia , el derecho del deudor de administrar y disponer de los bienes que pertenecen a la masa insolvente, pasan al adminis-trador de la insolvencia. Cualquier inhibición de venta existente contra el deudor, que proteja a sólo alguno de sus acreedores no tendrá efecto en el proceso. Las disposiciones sobre efectos de embargos y incautaciones dirigidas a la ejecución forzada, se mantienen intactas.”

Solamente se embargan los bienes de la insolvencia, o sea la totalidad de los bienes del deudor al momento de la apertura del proceso y los que adquiriera durante el mismo.

No se incluyen en la masa insolvente los “derechos Personales”. Sólo el deudor decide acerca de la aceptación ó rechazo de una herencia que reciba antes ó durante el proceso.

Si bien a veces resulta difícil determinar si cierto bien fue incorporado antes ó después de finalizado el proceso, lo que define es si el nacimiento del de-recho a la incorporación del bien a la masa, se produce antes ó después de la finalización del proceso.

Los bienes inembargables no pertenecen a la masa. El proceso de insolvencia, en su carácter de ejecución colectiva, no puede procurar para los acreedores más bienes que los que se dispondría en caso de una ejecución individual.

Los derechos de propiedad intelectual solo pertenecen a la masa en la medi-da que sean transferibles y por ello embargables.

La excepción a la regla de transferencia de bienes inembargables, la consti-tuyen los libros de comercio del deudor (art.36 InsO.1 ) manteniéndose la

1 Art. 36 InsO. Bienes inembargablesBienes que no están sujetos a una ejecución forzosa, no pertenecen a la masa de la insolvencia. Rigen los art. 850, 850 a, 850 c, 850 e, 850 f, parafo 1, art. 850 g al 850 i del Código Procesal Civil.A la masa de la insolvencia pertenecen 1. Los libros de comercio del deudor, se mantienen las obligaciones legales de conservación de la documen-tación de respañdo2.Los objetos que , según el art.811, párrafo 1 nº 4 y 9 del Codigo de procedimientos Civil no están some-tidos al proceso de ejecución forzada.Los objetos que pertenecen al mobiliario de la casa y son de uso cotidiano no pertenecen a la masa de la insolvencia, si se aprecia con facilidad que con su liquidación se obtendría un resultado que no guarda relación con su valor.La decisión que somete a la ejecución forzada, a los bienes enunciados en 1. y 2. compete al tribunal de la insolvencia. En lugar del deudor, el administrador de la insolvencia está autorizado a iniciar la solicitud del proceso.. Para el proceso de apertura, rigen respectivamente los párrafos 1 y 2.


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obligación legal de conservación de documentación de respaldo.

La Sección II del Capítulo II del Título II, de la ley concursal argentina, también se refiere a los “efectos de la apertura” del Concurso. En este caso, el deudor en cesación de pagos, a quien se ha decretado la apertura del “con-curso”, no es desapoderado de su patrimonio, mantiene la administración del mismo, pero con algunas restricciones y prohibiciones. Habrá actos pro-hibidos, actos sujetos a autorización judicial y actos realizables libremente, aunque bajo la vigilancia del síndico. Recién con el decreto de quiebra, se produce el desapoderamiento de los bienes del acreedor.

LOS DERECHOS LABORALES EN LA INSOLVENCIA.

Estas acreencias no recibieron un tratamiento específico en la legislación concursal argentina, más que una mención diferenciadora del resto de los créditos pretendidos en un concurso.

Justamente, al referirse a los actos prohibidos del concursado (art.16 LCQ) el legislador produce una excepción estableciendo la permisión del pago de créditos laborales “por causa ó título anterior a la presentación”. “ El juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido.....” .

A diferencia de los demás créditos por causa ó título anterior a la presenta-ción, no es necesario obtener la sentencia en juicio laboral ni la verificación concursal previa.

Este procedimiento supone ignorar la par condicio creditorum, porque de au-torizarse el “ pronto pago” de los créditos laborales reclamados, se está al-terando la situación de los demás acreedores, cuyos derechos se pretendían proteger a través de este artículo.

Los créditos laborales que no accedan al “pronto pago”, deberán someterse al procedimiento normal de verificación concursal ( art. 21 inc. 5 LCQ) . En todos los casos de créditos por indemnizaciones, indudablemente deberá procederse a la interrupción de la relación laboral, como paso previo y nece-sario para acceder a ellas.

En tanto se esté en la instancia de “petición de quiebra” por parte del acree-dor, cualquier acreedor con privilegio especial, “ debe probar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo.” Sin embargo el crédito de causa laboral, no necesita ofrecer esta prueba.

Por otra parte, cuando se decrete la quiebra, se produce automáticamente la


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suspensión de los contratos de trabajo, (art.196 LCQ), sin derecho para el trabajador a percibir salarios durante los próximos 60 días, plazo para decidir la continuación de la empresa . Si esto último no ocurre, los contratos de trabajo suspendidos se consideran disueltos retroactivamente a la fecha de declaración de quiebra. A los acreedores laborales sólo les queda el derecho a requerir el pago de sus acreencias, con las preferencias correspondientes, y mediante los mecanismos concursales pertinentes.

El legislador alemán ha tratado de crear un derecho laboral en la insolvencia, mediante modificaciones en la legislación vigente en otras ramas del dere-cho, tales como la ley de Ganancias de Sociedades (Betriebsrentengesetz), ley de Protección del Despido (Kündigungsgesetz), ley de Discapacitados (Schwerbehindertengesetz) y la ley de Promoción Laboral (Arbeitsförde-rungsgesetz). Pero también se reglamentaron derechos laborales en el pro-ceso de insolvencia.

El “proceso de insolvencia” no incide directamente sobre las relaciones la-borales. El art.108 de la InsO1 establece que “las relaciones laborales con el deudor se mantienen con efectos sobre la masa de la insolvencia”. Pero de acuerdo al art 113 de la InsO 2, tanto el empleador deudor como el adminis-trador de la insolvencia pueden discontinuar la relación laboral antes de cum-plir la vigencia de los contratos, respetando el plazo legal correspondiente, que es de 3 meses . Sin embargo, el trabajador despedido puede demandar el resarcimiento de daños por incumplimiento del contrato, convirtiéndose en acreedor de la insolvencia. En este caso se ampara en la ley de Protección del Despido (art.1, 2º parr), que califica al despido como socialmente injusti-ficado, si no responde a urgentes necesidades empresariales. Si ellas existen, el trabajador despedido pasa a tener una protección social, definida según determinados parámetros sociales, personales y de su historia laboral.

1 Art. 108 InsO. Subsistencia de relaciones por deudas continuas.Contratos de alquiler y arrendamiento del deudor sobre bienes inmuebles ó locales ó relaciones laborales del deudor subsisten pa-ra la masa de la insolvencia.Esto también rige para los contratos de alquiler ó arrendamiento que el deudor firmó como locador ó arrendador y que involucran bienes que garantizan a un tercero la financiación de su adquisición ó fabricación.Derechos adquiridos durante el tiempo anterior a la apertura del proceso de insolvencia, solo podrán hacerse valer por la otra parte como acreedor de la insolvencia 2 Art. 113 InsO : Rescinción ó interrupción de una relación laboral.Una relación laboral en la que el deudor es el derechohabiente, puede ser rescindida por el administrador de la insolvencia ó por la otra parte sin respetar la duración del contrato ni la exclusión concertada de los derechos. El plazo de preaviso es de tres meses a partir del fin de mes, si no corresponde un plazo menor. Si rescinde el administrador, la otra parte puede, por rescisión anticipada, solicitar el resarcimiento de daños como acreedor de la insolvencia.


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EL PROCESO DE INSOLVENCIA DE (PEQUEÑOS) CONSUMIDORES Y OTROS PROCESOS DE PEQUEÑAS INSOLVENCIAS.

En el art.3041 y siguientes de la InsO, el legislador se ocupó del proceso de insolvencia de “consumidores”, refiriéndose a aquellos deudores que no son comerciantes, empresarios ó personas ideales.

La idea rectora seguida en el tratamiento de este tema es que la normativa ge-neral del proceso de insolvencia constituye un procedimiento muy costoso e inflexible para este tipo de insolvencias. Además deja de tener preponderan-cia la realización de los activos del deudor, ya que en estos casos los mismos tienen pocos activos, y de poco valor.

Se busca, en primer término, un saneamiento adecuado del pasivo del deu-dor para permitirle una reinserción en la vida económica. Por eso la ley coloca en primer plano el saneamiento judicial y extrajudicial, y prevé, sólo subsidiariamente, un “proceso de insolvencia” muy simplificado.

El hecho que un deudor “consumidor”, en el pasado, haya sido comerciante ó empresario, no constituye un impedimento para ser tratado como tal, siempre que su situación patrimonial sea fácilmente estimable (apreciable) y no tenga reclamos laborales en su contra. Se considera que su situación patrimonial es fácilmente estimable, sólo cuando tiene menos de 20 acreedores.

Como queda dicho, las personas jurídicas (ideales), las asociaciones sin per-sonería jurídica y todas las personas que desarrollen actividades económicas autónomas, no son acreedoras de este tipo de proceso.

Por el contrario, para el resto de las personas reales, como por ejemplo trabajadores (obreros y empleados) incluso personal superior, que no sean administradores (gerentes ó directores), este procedimiento es excluyente.

La ley distingue los procesos según haya sido el deudor ó el acreedor quien solicitó su apertura.

1) cuando sólo el acreedor solicita la apertura del proceso, se inicia un pro-ceso de insolvencia muy simplificado. En este caso no se aplican las dispo-siciones sobre posibles acuerdos judiciales ó extrajudiciales, que se explican más adelante.

2) En cambio se antepone la búsqueda de acuerdos al propio proceso de in-

1 Art. 304 InsO. Principio: Si el deudor es una persona real, que no desarrolla ninguna actividad económica independiente, ó no la ha desarrollado, rigen para este proceso las normas generales, en tanto, en esta parte, no se indique otra norma. Si el deudor ejecutó una actividad económica independiente, se aplica este párrafo, si su estado patrimonial es fácilmente apreciable y no existen demandas laborales en su contra.Fácilmente apreciables son los estados patrimoniales, en el sentido del primer párrafo, segunda frase, si el deudor, al momento de solicitar la apertura del proceso de insolvencia, posee menos de veinte acreedores.


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solvencia, cuando es el deudor, sólo ó conjuntamente con la parte acreedora, el ó los que solicitan la apertura del proceso.

El deudor recién estará autorizado a presentar su solicitud de apertura del proceso, si previamente hubo un intento de acuerdo extrajudicial con su acreedor. Para ello debe demostrar fehacientemente, certificado por entidad designada al efecto, que durante los 6 meses previos, sus intentos de arribar a un acuerdo con sus acreedores, sobre la base de un plan, fracasaron. Con-juntamente con la solicitud de apertura del proceso, el deudor deberá infor-mar el plan de acuerdo propuesto y demostrar las razones que impidieron arribar a un acuerdo con sus acreedores.

Asimismo deberá presentar un detalle de sus bienes e ingresos, sus acreedo-res y las deudas demandadas. También deberá manifestar si va a requerir la “liberación de deudas residuales”.

La solicitud de apertura del proceso, promueve, en primer término, el proce-so de mediación judicial para la obtención de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Para ello, el deudor deberá presentar un plan de saneamiento de pasivos, que contenga todas las pautas de resolución establecidas, respe-tando los intereses de los acreedores así como las circunstancias ó situacio-nes patrimoniales, laborales y familiares del deudor, dirigidas a un adecuado saneamiento de su pasivo.

Los acreedores deben decidir acerca de la aprobación del plan. El plan se considera aceptado, si todos los acreedores lo acuerdan. Si faltara el acuerdo de algún acreedor, para completar la mayoría requerida se puede forzar una decisión judicial aprobatoria, contando con la aprobación de más de la mitad de los acreedores, que representen más de la mitad del pasivo. Habiéndose aprobado el plan, sólo subsisten las acreencias incluídas en el mismo y se anu-lan las solicitudes de apertura de proceso y liberación de deudas restantes.

Si tampoco se logra el acuerdo por mediación judicial, se retoma el proceso de insolvencia simplificado.

Es “simplificado” porque se suprime el llamado “período informativo” en el que la asamblea de acreedores decide acerca de la realización del activo y la continuación del proceso, las disposiciones referidas al plan de insolvencia y administración por parte del deudor. Ante todo no se designa administra-dor de la insolvencia (síndico), siendo suplantado en sus funciones por un agente fiduciario. Se puede evitar la realización de los bienes , si el deudor, en un plazo a determinar por el tribunal, logra entregar al agente fiduciario una suma de dinero equivalente a la que se estimaba obtener por la realización de los bienes.

Desde la sanción del Código de Comercio en 1959 hasta la sanción de la ley


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l9551 en 1972, la quiebra y sus remedios preventivos sólo eran aplicables, en el orden nacional, a los comerciantes. Los estados de insolvencia manifes-tados por los “no comerciantes”, recibieron tratamientos diferenciales por distintas leyes provinciales. Se trataba del llamado “concurso civil”.

La ley 19551 y su sucesora, la ley nº 24522, conjuntamente con sus modi-ficatorias, legislan con carácter nacional y ámbito de aplicación en todo el país los concursos de comerciantes y no comerciantes, si bien regulando los llamados “concursos civiles” para estos últimos. Esta distinción desapareció a partir de la sanción de la ley 22917 de 1983, al considerar “sujetos de la quiebra y el concurso preventivo” a las personas de existencia visible y las de existencia ideal de carácter privado.

Tal es así, que la actual ley de Concursos establece en su art. 2º que:” pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial ó municipal, sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su partici-pación.

En principio no se hace ninguna distinción respecto de la magnitud del patrimonio, la cantidad de acreedores, la actividad del deudor u otra caracte-rística diferencial ó distintiva del sujeto del concurso. En todos los casos se aplican todas las normas de la legislación concursal vigente.

Sin embargo, en la última parte de la ley, el Capítulo IV, art. 288 de la LCQ distingue a los “pequeños concursos y quiebras”, cuando se presente cual-quiera de las siguientes características:

1) que el pasivo denunciado no alcance la suma de cien mil pesos,

2) que el proceso no presente más de veinte acreedores quirografarios, ó

3) que el deudor no posea más de veinte trabajadores en relación de depen-dencia.

Cuando se da una cualquiera de estas circunstancias, se aplica el régimen del art. 289 de la misma ley, que establece que en estos procesos “no serán ne-cesarios los dictámenes previstos en el art.11 incs. 3 y 5” ( estado detallado y valorado del activo y pasivo....., y nómina de acreedores....) , “ la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especia-les previstos en el art. 48 de la presente ley (cram down). El contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido el comité de acreedores.”

En mi opinión , es muy poco el dispendio administrativo y judicial que se puede evitar al tratarse de estas particularísimas situaciones, más aún conside-rando que “no serán necesarios”, pero sí posibles, si así lo establece el tribu-nal, la eliminación de los requisitos enumerados para este tipo de proceso.


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EL PROCESO DE INSOLVENCIA PARA

DETERMINADOS PATRIMONIOS

A) HERENCIAS.

De acuerdo a la legislación alemana, (art. 1922 y 1967 de Código Civil, Bür-gerliches Gesetzbuch), el heredero pasa a ocupar la situación jurídica del causan-te. Esto significa que el heredero responde por las deudas heredadas no sólo con los bienes heredados sino con todo su patrimonio.

Los bienes propios y los heredados forman un solo patrimonio a los efectos del cumplimiento de las deudas heredadas.

Pero el heredero puede limitar la responsabilidad por las deudas heredadas exclusivamente a los bienes heredados, si solicita la creación de una Admi-nistración de la Insolvencia de la herencia ó la apertura de un proceso de insolvencia del patrimonio hereditario. La primera opción (administración de la herencia) sólo es posible si se prevé que los bienes heredados son sufi-cientes para cancelar el pasivo hereditario. Caso contrario deberá solicitar la apertura del proceso de insolvencia de la herencia.

El art. 11 de la InsO1 diferencia el proceso normal de insolvencia , de este caso particular, al separar las patrimonios del deudor, el propio y el here-dado, para que sólo los bienes heredados respondan a los acreedores de la herencia, y permite que se inicie un proceso de insolvencia paralelo por el patrimonio propio del deudor. Pero si no se solicita la apertura del proceso de insolvencia de la herencia se lo puede iniciar sobre todo el patrimonio del deudor (propio y heredado).

El pasivo hereditario incluye todas las deudas del causante y todas las que se ocasionen con motivo del acontecimiento, tanto impuestos a la herencia como gastos de sepelio, derechos legítimos, legados, tasas y servicios.

En este caso particular, la InsO ( art.319)2 no autoriza la apertura del pro-ceso de insolvencia (del patrimonio hereditario), si desde la aceptación de la herencia ya transcurrieron más de 2 años. Se considera, que transcurrido este plazo, ya no es posible la separación de las masas.

1 Art. 11 InsO. Admisión del Proceso de Insolvencia.Un proceso de insolvencia puede ser iniciado sobre el patrimonio de cualquier persona real ó jurídica.La asociación sin personería jurídica, en este caso, se equipara a una persona jurídica.Un proceso de insolvencia puede ser abierto además:1. sobre el patrimonio de una asociación sin personería jurídica ( cámara empresaria, sociedad en comandita, asociación civil, gremio, Asociación de intereses económicos Europea); 2. en la medida de los art 315 hasta 334, sobre una herencia, sobre el patrimonio de una comunidad de bienes continuada ó sobre una comunidad de bienes administrada por ambos cónyuges.Después de la disolución de una persona jurídica, ó de una asociación sin personería jurídica, la apertura del proceso de insolvencia será admitida, mientras no se haya realizado la distribución de bienes.2 Art. 319 InsO. Plazo para solicitar la apertura.La solicitud de apertura de un proceso de insolvencia solicitada por un acreedor de la herencia no será admitida si han trans-


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Al igual que para la apertura de un proceso de insolvencia general, en este caso se reconocen los mismos motivos: sobreendeudamiento, cesación de pagos ó amenaza de cesación de pagos, pero sólo referidos al patrimonio hereditario, de manera que la amenaza de insolvencia sólo puede estar refe-renciada con la liquidez de la herencia.

Si son varios los herederos, todos ellos serán deudores para el proceso de insolvencia.

La apertura del proceso produce en primer término la separación de los pa-trimonios, el heredado y el propio. Se trata, de esta manera, de restablecer la situación que existía al momento de producirse el acontecimiento, como si el proceso se hubiese iniciado en ese momento.

La legislación concursal argentina, sólo se ocupa de los herederos fallidos, quienes pueden aceptar ó repudiar una herencia ó legado (art. 111 LCQ).

Siguiendo las reglas que determina el art. 107 LCQ , quedarán sujetos a desapoderamiento todos los bienes que ingresen al patrimonio del fallido mientras esté inhabilitado, con el objeto de satisfacer el pasivo falencial.

Si bien el fallido puede rechazar una herencia, estará condicionado al interés de los acreedores concurrentes en la quiebra, el que no podrá ser perjudica-do por un eventual rechazo. En este último caso, el rechazo no tiene efecto y es inoponible a los acreedores de la quiebra.

Si el fallido acepta, “los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los del con-curso” (art.111 LCQ, 2º parr.). En este punto hay posiciones controvertidas por interpretación de las normas del Codigo Civil en materia sucesoria. Al respecto Rouillon (1) opina:

“ a) Los acreedores del fallido y los gastos de conservación y de justicia de su quiebra sólo pueden aspirar a ver incrementado el activo falencial (sobre el producto de cuya liquidación han de cobrar), con el importe ó la cantidad de bienes del causante que quedase después de atendidos sus créditos (en-tiendo que quiso decir “sus acreedores”) y los gastos de la sucesión.........”

“ b) Los acreedores del causante ( y los gastos sucesorios, a fortiori) jamás pueden concurrir con los acreedores del heredero fallido ni con los gastos de conservación y justicia de la quiebra, sobre los bienes desapoderados que pertenecen al fallido ( y no pertenecieron al causante)..........


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B)PATRIMONIO CONYUGAL .

Un tratamiento especial recibe, en la InsO, el patrimonio insolvente de los integrantes de una sociedad conyugal ó de alguno de ellos.

Al formalizarse un matrimonio, sus partes pueden convenir una comunidad de bienes ó una separación de bienes propios. Si no lo convienen específica-mente, conviven en un régimen de partición de ganancias (Zugewinngemeins-chaft) en el que se mantiene la separación de los bienes propios y la división de las ganancias. Tanto en el régimen de “ separación de bienes propios” como el de “partición de ganancias”, cada cónyuge tiene un patrimonio pro-pio, separado del patrimonio del otro, con el que responden por sus propias deudas. De manera que se puede iniciar un proceso de insolvencia indepen-diente para el cónyuge insolvente.

De la misma manera, las consecuencias legales de un estado de insolvencia, son distintas según se trate de un estado de comunidad de bienes ó uno de separación de bienes, que incluye el régimen de partición de ganancias.

En el primer caso, si se inicia un proceso de insolvencia a uno de los cónyu-ges, las consecuencias legales serán distintas según sea la titularidad de la ad-ministración de los bienes. Si el cónyuge demandado, ejerce exclusivamente la administración del patrimonio conyugal, los bienes matrimoniales se in-corporan, juntamente con los bienes propios, al proceso de insolvencia. No se produce la separación de los bienes. Los acreedores del cónyuge que no administra, pueden participar del proceso de insolvencia, porque el cónyuge administrador, responde por todas las deudas, incluso las del otro cónyuge.

Si el cónyuge insolvente no es el administrador de los bienes matrimoniales, sólo integran la masa insolvente los bienes propios no incorporados al pa-trimonio conyugal.

El art.11, 2º párrafo de la InsO autoriza la apertura de un proceso autóno-mo de insolvencia sobre el patrimonio conyugal, cuando hay administración conjunta.

Se trata de un proceso especial, en el que los bienes conyugales deben ser realizados solamente para responder a los acreedores habilitados para recla-mar la cancelación de sus acreencias con bienes conyugales. Cualquiera de estos acreedores, así como cualquiera de los cónyuges pueden solicitar la apertura del proceso. La causa de la apertura es la cesación de pagos. Sólo se admite como causa la amenaza de insolvencia, cuando la solicitan ambos cónyuges. Si los cónyuges también son insolventes con sus bienes propios, esto no es relevante, ya que el proceso especial sólo afecta a activos y pasivos de la sociedad conyugal.


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La ley concursal argentina (nº 24522 y modif.) no tratan específicamente el estado de insolvencia de los patrimonios conyugales. Simplemente no están excluídos, (art.2 LCQ), y recibirán el mismo tratamiento general otorgado a cualquier clase de patrimonio insolvente.

Subsidiariamente la LCQ establece que quedarán excluídos del desapode-ramiento de los bienes del deudor fallido, “ la administración de los bienes propios del cónyuge” (art. 108 inc.4 LCQ) , que precisamente no son los bienes conyugales.

LA LIBERACION DE DEUDAS RESTANTES (RESTSCHULDBEFREIUNG)

En el proceso normal de liquidación de un activo insolvente, los acreedores mantienen el derecho de accionar contra el deudor por las deudas insatisfe-chas a la finalización del proceso.

Esa situación, que ocurre en casi todos los procesos de insolvencia, subsisti-ría en el tiempo e impediría al deudor rehacer una nueva posición económica estable.

Dicho de otra manera, el deudor que no puede cancelar todas sus deudas, después de finalizado el proceso de insolvencia, mantendrá su condición de “insolvente”.

El art.1 2º párr. de la InsO1 , se ocupa de esta situación, estableciendo que “al deudor honrado se le da la oportunidad de liberarse de las deudas restantes.”

Esta solución se basó en el discharge norteamericano (chapter 13 del U.S. Bankruptcy Code), y puede obtenerse siguiendo una de las alternativas:

a) por aplicación del procedimiento encabezado por el art. 2862 de la InsO, ó

b) por un ¨plan de Insolvencia”

En el primer caso (a), el procedimiento no supone una autorización de los acreedores.

Ante todo se exige al deudor que, durante seis años contados desde la aper-tura del proceso de insolvencia, ponga la parte embargable de sus ingresos laborales a disposición de los acreedores.

Mediante la otra alternativa (b), “la liberación de deudas restantes” puede ser reglamentada libremente, siempre que el deudor no quede en una posición 1 Ver página2 Art. 286 InsO Si el deudor es una persona real (natural, física) , se lo libera de las deudas impagas a sus acreedores en el proceso de insolvencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 287 al 303 InsO.


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desfavorable respecto de la que resultaría por aplicación del procedimiento del art 286 InsO.

Cuando la InsO habla de “personas reales” no hace distinción entre em-presarios ó consumidores. Pueden ser comerciantes individuales, simples consumidores ó socios con responsabilidad ilimitada.

La solicitud de liberación de deudas restantes debe efectuarla el deudor, que reúna condiciones de “honradez, probidad”, sustentada por la solicitud de apertura del proceso de insolvencia, en un plazo máximo de 2 semanas, des-de que presentó esta última.

El tribunal actuante denegará la solicitud, si comprueba que el deudor:

- fue condenado por un incumplimiento en un proceso penal,

- durante los tres años anteriores a la apertura del proceso captó créditos omitiendo ó aportando datos inexactos sobre su real situación económica.

- en los últimos diez años, ya tuvo un proceso de “liberación de deudas res-tantes”

- durante el último año antes de iniciarse el proceso de insolvencia, contrajo deudas exageradas, dilapidó sus activos ó, sin poder prever la recuperación de su situación económica, demoró la apertura del proceso de insolvencia, todo ello en perjuicio de sus acreedores.

- incumplió sus obligaciones de informar y ser parte en las etapas del proce-so de insolvencia.

- Si hubiese sido parte de un “proceso de insolvencia de consumidores”, aportó datos erróneos ó incompletos.

Este proceso no requiere pagos mínimos a los acreedores, antes ó durante el desarrollo del mismo, debido a que la “liberación de deudas restantes”, sólo se hará efectiva cuando se haya suspendido el proceso de insolvencia por agotamiento del activo.

Por otra parte, durante los primeros seis años desde la apertura del proceso de insolvencia, llamado el “período de buen comportamiento” (Wohlverhal-tensperiode), el deudor estará sometido al cumplimiento de ciertas obligacio-nes, principalmente la de cumplir tareas remuneradas, debido a que, como queda dicho, deberá poner a disposición de los acreedores insatisfechos, a través de un agente fiduciario nombrado por el tribunal actuante, la parte embargable de sus ingresos laborales.

Asimismo, la mitad de los bienes adquiridos por herencia, legados, donacio-nes ó la cesión de futuros derechos hereditarios, deberán ser entregados al agente fiduciario.


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Sin embargo, otros ingresos, como ganancias de juegos de azar, obsequios, etc. pueden quedar en poder del deudor.

También se le impone la obligación de informar cambios de domicilio, cam-bios de ocupación laboral y aumentos patrimoniales.

De todas maneras, el proceso de liberación de deudas es autónomo, pero li-gado al proceso de insolvencia, debido a que si este último no puede llevarse a cabo por insuficiencia de activos, ó se suspende durante el desarrollo del mismo, se anula el proceso de liberación de deudas restantes.

Los acreedores post-proceso de insolvencia, no participan de la distribu-ción que se realiza a través del agente fiduciario. Ellos deberán satisfacer sus acreencias con los remanentes disponibles, o sea los que no deben ser entregados al agente fiduciario.

El efecto de la “liberación de deudas restantes” consiste en transformar las deudas insatisfechas durante el proceso de insolvencia y mientras dure el período de buen comportamiento, en deudas “imperfectas”. Se mantienen devengadas pero no son ejecutables.

Esta calificación es aplicable tanto a los acreedores que se presentaron en el proceso, como aquellos acreedores pre-proceso de insolvencia, que no lo hicieron.

Se excluyen las deudas surgidas de actos dolosos, en tanto sean declarados y debidamente justificados por el acreedor damnificado, las multas dinerarias y obligaciones similares, así como préstamos gratuitos obtenidos para finan-ciar los gastos del proceso.

En cambio, los acreedores post-proceso de insolvencia, que no pueden sa-tisfacerse con el proceso de liberación de deudas restantes, mantienen sus derechos. Asimismo se mantienen los derechos de los acreedores contra garantes, codeudores y las garantías reales.

EL PLAN DE INSOLVENCIA- (INSOLVENZPLAN)

El art. 217 InsO1 posibilita la concreción de un Plan de Insolvencia que contemple actuaciones procesales que se apartan de las normas que emanan de la misma ley.

Esta característica concuerda con el objetivo de esta ley expresado en el art. 1 InsO.2

1 Art. 217 InsO. PRINCIPIO BÁSICO. La satisfacción de los acreedores privilegiados y los acreedores de la insolvencia, la liquidación de la masa insolvente y su distribución a las partes intervinientes, así como la responsabilidad del deudor después de la fina-lización del proceso de insolvencia, pueden ser regulados en un plan de insolvencia que se aparte de las normas dictadas por esta ley.2 Ver pag. 11


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El proceso de insolvencia es, en primer término, un proceso de ejecución forzosa dirigido a satisfacer colectivamente a los acreedores. Esto hace pensar que el Derecho de Insolvencia es imperativo para las partes, que no admite discrepancias ó desvíos.

Sin embargo el Derecho de Insolvencia muestra fundamentalmente el ca-rácter de autonomía de los acreedores. No pretende acomodar la decisión mayoritaria en un molde formal de ejecución forzada ni dejar el proceso exclusivamente en manos del administrador de la insolvencia. Es más, debe crearse un ámbito dentro del cual las partes pueden actuar en beneficio común desviando sus actuaciones del modelo formal establecido, si opinan que ellas conducen a una mejor realización del objetivo del proceso.

El mismo art.1 InsO3. recalca que el plan de insolvencia debe considerar principalmente el mantenimiento de la empresa. Pero no es sólo un instru-mento de saneamiento; puede ser la base de la liquidación de la empresa. Aún la fragmentación de la empresa y la realización de cada componente pueden lograrse mejor, si se realizan apartándose de la normativa legal. Es más, se-gún el procedimiento de realización de los activos, podemos distinguir un plan de saneamiento, un plan de transferencia ó un plan de liquidación.

El articulado que sigue al mencionado art.217 InsO. se ocupa de cuestiones procesales.

La ley no puede reglar el contenido específico del plan de insolvencia. De esto deben ocuparse las partes.

El plan de insolvencia sólo puede ser presentado por el deudor ó el adminis-trador de la insolvencia. Los acreedores, individualmente, no tienen derecho a ello. Sin embargo la asamblea de acreedores, durante el período informati-vo, puede encargarlo al administrador de la insolvencia.

Una vez analizado por el tribunal y puesto en conocimiento de las partes interesadas, el plan debe ser legitimado por resolución de los acreedores.

El plan de insolvencia se considera aceptado si todos los grupos, no sólo la mayoría, lo aprueban, y en cada grupo se obtuvo la mayoría de capital y de acreedores (art. 244 InsO.)4

3 Ver pag. 114 Art. 244 InsO. Mayorías necesarias. Para la aceptación de un plan de insolvencia por parte de los acreedores se requiere de cada grupo:1. la aprobación de la mayoría de los acreedores votantes2. que la suma de las acreencias de los acreedores que aceptan el plan sea superior a la mitad de las acreencias de los acreedores votantes.Acreedores a quienes les corresponde un derecho común (colectivo) ó acreedores cuyos derechos acrecidos hasta la concreción de la causa de la apertura del proceso de insolvencia conformaron un derecho uniforme, son considerados como un único acreedor en el momento de la votación. Lo mismo corresponde a un derecho con accesoria de prenda ó usufructo.


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PROHIBICIÓN DE OBSTRUIR. (OBSTRUKTIONSVERBOT)

Sin embargo, el art. 245 InsO5. establece la prohibición de obstruir, determi-nando que aunque no se hayan obtenido las mayorías, si se cumplen ciertas condiciones, el plan se considera aprobado. Esta alternativa busca evitar que un plan económicamente sensato fracase por la resistencia de algunos acreedores.

En caso de no obtener la mayoría dentro de un grupo de acreedores, el plan se considera aprobado si dichos acreedores no quedan en peores condicio-nes que si no se aplicara el plan, y si los mismos participan de la distribución del resultado (par conditio creditorum).

Pese a lo antedicho, debe obtenerse la aprobación de la mayoría de los gru-pos. La falta de esta mayoría no se resuelve con la prohibición de obstruir. O sea que el tratamiento desigual de acreedores de un grupo de la misma categoría que acreedores de otro grupo, sólo tendrá éxito, si la mayoría de los acreedores perjudicados, lo aceptan.

Mediante la “prohibición de obstruir” la InsO. quiere garantizar que el plan de insolvencia no va a fracasar por la resistencia de acreedores que rechazan el plan.

Desde otro punto de vista, la “prohibición de obstruir” debe entenderse como una regulación que asegura la protección de las minorías. Esto es así, por las condiciones que establece el mismo art. 245 InsO. Aún cuando se obtenga la aprobación de la mayoría de los grupos de acreedores, el plan será aprobado sólo si, además, se cumplen las condiciones establecidas en el primer párrafo, puntos 1) y 2) del art. 245 InsO.

5 Art. 245 InsO. Prohibición de obstruir. Aún cuando no se hayan alcanzado las mayorías requeridas, la votación de un grupo se considera aprobatoria si:1.se prevé que los acreedores de ese grupo no quedan posicionados en peores condiciones que sin la validación del plan,2. los acreedores de ese grupo participan adecuadamente del resultado económico que surja de la implementación del plan, y3. la mayoría de los grupos de acreedores votantes aprueban el plan con las mayorías necesarias. Se considera que la participa-ción de los acreedores de un grupo es adecuada, en el sentido del punto 2. del primer párrafo, si de acuerdo al plan:1. ningún otro acreedor obtiene valores económicos que superen el valor total de su acreencia.2. ni un acreedor que sin el plan estaría en categoría inferior respecto de los acreedores del grupo, ni el deudor u otra persona interesada, obtengan un valor económico, y3.ningún acreedor que sin el plan estaría en la misma categoría que los acreedores del grupo sea privilegiado respecto a esos acreedores.


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BIBLIOGRAFIA

A) LEGISLACIÓN ARGENTINA.

1)Ley de Concursos Nº 24522, con las modificaciones introducidas por las leyes 24760, 25113, 25374, 25563 y 25589.

2)Adolfo A. N. Rouillon - REGIMEN DE CONCURSOS Y QUIEBRAS – 8ª edición – 1999 - Editorial Astrea – Buenos Aires –.

3)Ariel Ángel Dasso – QUIEBRAS. CONCURSO PREVENTIVO Y CRAMDOWN –Tomo II – 1ª edición – noviembre 1997 – Editorial AD-HOC – Buenos Aires.

B)LEGISLACIÓN ALEMANA.

1) “Insolvenzordnung” (Proceso de insolvencia) Ley del 5.10.1994 (BGBl.I S.2866) última modificación por ley del 24.12.2003 ( BGBl. I S. 3002) vigente a partir del 1.1.2004.

2)REINHARD BORK “Einführung in das Insolvenzrecht” ( Introducción al derecho de insolvencia) – 3ª edición – Editorial J.C. B.Mohr (Paul Siebeck) - 2002 Tübingen (R.F.Alemana) .

3)EBERHARD BRAUN, RAINER RIGGERT y THOMAS KIND “ Die Neuregelungen der Insolvenzordnung in der Praxis” (El nuevo ordenamiento del Proceso de insolvencia en la práctica) – 2ª edición – 2000 – Editorial Richard Boorberg – Stuttgart (R.F.Alemana)

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