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UNIVERSIDAD DE EL

SALVADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y

CIENCIAS SOCIALES

Escuela de Ciencias Jurdicas

MONOGRAFIA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SALVADOR.

POR HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA1.

I) INTRODUCCION:

Las siguientes lneas e ideas referidas al Derecho Administrativo, son producto de

las muchas lecturas e investigaciones que en el ejercicio de la docencia de esta

disciplina he debido realizar por casi dos dcadas; mismas que las he

contextualizado y adaptado a nuestra realidad nacional, he puntualizado las

disposiciones normativas y jurisprudenciales que les son aplicables; espero con

ellas contribuir al estudio del derecho administrativo en El Salvador.- Es necesario

que el lector, al leer las presentes lneas, lo haga con un espritu crtico, buscando

identificar si nuestra administracin pblica (objeto de estudio del Derecho

Administrativo, y delimitada en el Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin de lo

Contencioso Administrativo) se adecua tanto en el ordenamiento jurdico que la

rige, consecuencia del principio de legalidad;2 como los fines que la motivan,

sealados en trminos generales y abstractos en el Art. 1 de nuestra constitucin3;

cuando dice que El Salvador, reconoce a la persona humana como el origen y el

fin de la actividad del Estado, y que en consecuencia este se organizara para la

consecucin de la justicia, seguridad jurdica, y del bien comn; y poder as

determinar si esta se enmarca en el Estado legal de derecho o en el Estado

1

Profesor de Derecho Administrativo, Departamento de Derecho Pblico de

la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El

Salvador y de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la

Universidad Salvadorea Alberto Masferrer; Abogado y Notario de la

Repblica.

2

Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983.

3

Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983.

2

constitucional de derecho.- Si los funcionarios solo dicen o aplican literalmente las

normas que los rigen o desarrollan sus competencias, estaremos en el primer tipo

de Estado; pero si al momento de su aplicacin, estos van ms all de la letra, y

buscan los principios y propsitos que la inspiran, estaremos en el segundo tipo de

Estado. Es solo una breve monografa contentiva de los principales o ms

comunes o generales temas de este derecho; veamos cada uno de ellos.

II) GENERALIDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Previo a tratar en particular los temas que desarrollare, debo de decir que se llega

al concepto de Derecho Administrativo a travs del concepto de Estado y de

Gobierno. El advenimiento o aparecimiento del Estado (legal) de Derecho fue el

resultado de la convergencia o coincidencias de ciertas circunstancias poltico

sociales, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa

(1789), la emancipacin o independencia Norte Americana de Gran Bretaa

(1776); y las teoras polticas enunciadas por el Barn de Montesquieu en el

espritu de las leyes, (divisin de poderes) y por Charles Rousseau (la ley como

expresin de la voluntad general: Contrato social)4. El Gobierno es visto como la

manifestacin expresa del poder, sea este econmico o poltico, y segn las

influencias de este, as se organiza, los que en palabras del clebre ginebrino

Maquiavelo, todos las denominaciones (estados) que han ejercido o ejercen

soberana sobre los hombres, han sido y son republicas o

principados(monarquas)5. Previo entonces a definir esta disciplina, hay algunos

conceptos importantes que debemos de revisar, tales como:

a) Estado: El vocablo estado deriva de la voz latina status, que en trminos

comunes significa la manera de ser o estar de una persona o cosa; las

condiciones o circunstancias en que se encuentra. En la poltica, Estado

significa la manera de ser o de estar constituida polticamente una sociedad

humana.6 Concepto que se estudia en la teora poltica o del estado, de donde

4

Jean Jaques Rousseau, El Contrato Social, UCA editores, San Salvador,

El Salvador, 1987.

5

El Prncipe, Bernardo Nicols de Maquiavelo, Editorial y Distribuidora

Mexicana, 1975.

6

Teora del Estado, pg. 101, Daro Villalta Baldovinos, Editorial e

3

tomo las siguientes definiciones, y que se origina en el renacimiento humanista

de los siglos XV y XVI, en Italia; construido sobre el proceso evolutivo de los

clanes, que agrupados constituan las fratrias, y a su vez, estas formaban las

tribus; que luego se asentaron en las llamadas ciudades estados, gobernadas

por una persona llamada mximo rey.7 Se le llegan a asignar varias

acepciones al termino Estado, y se le identifica como sociedad, y as se le

considera la manifestacin ms elevada y plenaria de esta; tambin se le

identifica con el Derecho, que luego se advierte que este ultimo no es ms que

una expresin formal del primero. Hay entonces un concepto social y uno

jurdico del Estado. Para Hans Kelsen, el Estado es la total personificacin

metafrica del orden jurdico total; para Herman Hller, es una estructura de

dominio duradero atraves de un obrar comn actualizado representativamente,

que en ltima instancia ordena los actos sociales sobre un determinado

territorio; para Max Weber, es un orden jurdico administrativo al cual se

orienta el obrar realizado en funcin del grupo por un cuerpo administrativo y

cuyo valor se reclama no solo para los miembros de la comunidad, sino para

todo obrar que se realice en el territorio dominado.8 En palabras de Francisco

Porra Prez, el Estado es una sociedad humana establecida en el territorio

que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico, que es creado,

definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien pblico

temporal, formando una institucin con personalidad moral y jurdica.9 Es la

organizacin socio-jurdico-poltica primaria ms perfecta que se conoce hasta

el presente (Quiz prximamente superado por las organizaciones

internacionales). Es un ente orgnico unitario o compuesto, estructurado

jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del

poder poltico; con las restricciones que a su ejercicio le impone el derecho

internacional pblico. Es una sociedad jurdicamente organizada, establecida

Imprenta de la Universidad de El Salvador, 1999.

7

Teora Poltica, Hctor Gonzlez Uribe, Cap.VII, Editorial Porra

Prez, Mxico, 1982.

8

Idem.

9

Teora del Estado, Francisco Porra Prez, pg. 22, Editorial Porra

S.A., Mxico, 1977.

4

en un territorio determinado, con un poder de mando originario; estructurado

para el logro de los fines que lo motivan, y limitado por normas del derecho

internacional pblico. Este tiene fines que debe de cumplir y que justifican su

existencia. Tiene el Estado elementos, externos e internos; que ms adelante

abordare.

b) Estado de Derecho: Forma de Estado en que se reconocen y tutelan los

derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la

Administracin a la ley. Sin perjuicio a que es importante tener en mente que esta

concepcin ha evolucionado hacia el ahora denominado Estado Constitucional de

Derecho.

En el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como esencialmente

ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin. Es una

Administracin sometida esencialmente al Derecho, entendiendo por este la suma

de normas jurdicas que regulan sus competencias; y aunque est habilitada para

dictar reglas generales, stas estn subordinadas a la ley. En el Estado legal de

derecho, la administracin (y el poder judicial) no son ms que la boca de la ley, la

dicen o la cumplen, segn el caso. Esto es producto del excesivo racionalismo de

Emmanuel Kant, quien tena una fe ciega en la razn humana, y para quien el

estado surge de la lgica de la razn, puesto que la gente se ve voluntariamente

en forma de estado, porque as se lo ordena la razn; para quien la ley, por su

solo existencia, seria legitima; para quien todo estado en ordenamiento jurdico,

seria estado de derecho y de justicia formal entre los ciudadanos; bajo el supuesto

claro est, que la ley como norma racional, coincide con los pactos o contratos

realizados por los poderes o derechos de los particulares; el estado no es ms que

la forma de la sociedad, y el derecho no es otra cosa que esa formalizacin.10

El poder de imperium o poltico del Estado, tambin llamado poder pblico o poder

esttico, es uno y nico. La divisin de poderes no es sino la distribucin del poder

esttico entre distintos centros o complejos orgnicos para el ejercicio preferente,

10

Teora del Estado y Derecho Constitucional, pags.112 y sig.; Editorial

Vincens-Vives, 2. Edicin revisada, Espaa, 1982.

5

por parte de cada uno de ellos, de determinada funcin, todas ellas destinadas al

cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que estn separados o divididos

son esos centros, llamados rganos, no el poder. Es importante tener presente

que segn nuestra constitucin, el poder pblico esta y surge del pueblo, y los

funcionarios que lo ejercen, lo hacen en representacin de este, y no tienen ms

atribuciones que las que les de la misma constitucin y las leyes. 11 Debemos de

ver adems a las estructuras del gobierno diseadas de tal manera que no sean la

mera expresin de la ley o del derecho, sino que sean intrpretes de esta y de la

constitucin, apelando ms a los principios bsicos de convivencia social que al

texto literal de la norma; cuando la administracin pblica (y dems estructuras

formales del poder) haga esto, pasaremos del estado legal de derecho, al estado

constitucional de derecho.

Afirma la Sala de lo Contencioso Administrativa de nuestra Corte Suprema de

Justicia, que en un estado de derecho, el administrado de ninguna manera

debe de estar sujeto a procedimientos de la administracin que linden con la

arbitrariedad; si bien es cierto que los procedimientos administrativos no revisten

las formalidades del proceso judicial, no es menos cierto que hay ciertos principios

jurdicos fundamentales, de los cuales no cabe prescindir.12 Lo que implica que no

puede la administracin y sobre la base de la practicidad de su actuacin,

irrespetar la norma que la rige.

Se deben adems de considerar los tipos de estados, veamos:

c) Tipos de Estado:

1) Unitario: Existe un solo ordenamiento jurdico, y una sola estructura orgnica o

gubernamental; Ej. El Salvador.

2) Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos jurdicos y de estructuras

gubernativas; son expresin de la asociatividad de los Estados, plasmada o

pactada en una constitucin; pero siempre conservando identidad poltica y

11

Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983, reformada.

12

Sala de lo contencioso administrativo, Corte Suprema de Justicia;

sentencia dictada el 30 de enero de 1995; ref. 37-P-89.

6

social, e incluso su propia constitucin; por ello se dice que coexisten dos

ordenamientos jurdicos: el federal y el nacional; y dos expresiones orgnicas

del poder; Gobierno federal y gobierno nacional. El sujeto de Derecho

internacional es el Estado Federal, que es quien representa a los estados

nacionales que lo integran. En algunas latitudes se habla de Federacin y de

provincias; estas ltimas ejercen el poder que no han delegado a la

Federacin; as pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden

administrativo. Si aplicamos est a nuestro caso, y consideramos la existencia

entes autnomos, como los municipios, Art. 204 Cn., podramos decir que

nuestro Estado no es cien por ciento unitario.

En algn momento de nuestra historia (1824, 1898, y 1921), El Salvador fue

miembro de una Federacin Centro Americana de Estados;13 e incluso, aun

conserva ese nimo integracionista plasmado en el art. 89 de nuestra constitucin

de la republica.14

3) Republicas o monarquas: Son republicas, aquellos estados que se

constituyen sobre la premisa de que el soberano es el pueblo, y que los

funcionarios son solo sus delegados o representantes; en donde se habla del

gobierno de todos. Las monarquas, que a su vez pueden tener diversas

modalidades, son estados que ven a una persona como titular de la soberana,

y los dems ciudadanos (si es que lo son) se les considera sbditos.

d) Elementos del Estado: Por Elementos del Estado hay que entender que

son los ingredientes o componentes que al reunirlos integran lo que antes

he llamado Estado. Veamos cada uno de ellos.

1) Poblacin: Es el elemento humano que est vinculado material o

espiritualmente con el Estado. Al respecto, se debe distinguir entre:

a) Habitantes: Son los que residen dentro del territorio, sin

considerar si son o no nacionales.

13

Las Constituciones de la Republica Federal de Centro Amrica, tomo I;

publicacin especial de la CSJ y del Ministerio Publico, editorial unidad

tcnica ejecutiva, proyecto de reforma judicial; 1993.

14

Constitucin de La Republica de El Salvador, 1983, Reformada.

7

b) Pueblo: Concepto ms restringido, ya que se refiere a la parte de

la poblacin que es nacional del Estado, independientemente de

si residen o no dentro del territorio.

c) Ciudadanos: Personas naturales nacionales y vinculadas

polticamente con el Estado, habilitados para ejercer derechos y

cumplir deberes polticos. Vale la pena leer los arts. 71 y

siguientes de la Cn. Termino que se relaciona estrechamente con

el llamado cuerpo electoral, que no son ms que los ciudadanos

empadronados para el ejercicio activo o pasivo de los derechos

polticos, Art. 8 Cdigo Electoral.

En cuanto este elemento, debemos de tener presente la visin humanista que

sobre el Estado plantea el Art. 1 de nuestra constitucin, para entender o

comprender, que toda la actuacin de la administracin debe de estar basada en

los principios pro homine y pro libertate, puesto que la persona humana es el

origen y el fin de la actividad del Estado.

2) Territorio: Es elemento geogrfico o espacial de validez de la norma. En

nuestro caso comprende: el suelo, el subsuelo, espacio areo, mar continental,

mar adyacente y plataforma submarina; etc.15 Este tiene sus propias

caractersticas, y clasificaciones, las que no abordare, por no ser ese el objeto

de esta gua.

3) Poder Poltico o de imperium. Energa, capacidad o fuerza necesaria con que

cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado,

especialmente de la administracin publica, es la realizacin de objetivos

comunitarios. El ejercicio del poder ser legtimo si el bien que se persigue es

el bien comn; es decir que una orden para ser legtima (adems de emanar

formalmente del rgano competente) debe serlo en su sustancia. Vale la pena

leer los arts. 83 y siguientes de la Cn. de la Republica.

4) Gobierno: Conjunto de rganos (fundamentales o no) que ejercen el poder

poltico (por medio de los funcionarios que estn al frente de ellos), para el

15

Art. 84 de la Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983,

Reformada.

8

cumplimiento de las funciones del Estado. Algunos autores no comparten la

idea de que este sea un elemento, y lo ven como expresin del poder poltico;

con lo que se podra estar de acuerdo con solo hacer una lectura comprensiva

de las disposiciones constitucionales que lo regulan. Segn el Art. 85 Cn., este

tiene caracteres importantes, como el ser republicano, democrtico, y

representativo; a las que debemos de agregarle, presidencialista y

alternativo.16

5) Fines: Para nuestro caso, estos estn planteados en el art.1 de la Constitucin

de la Republica, y son: Alcanzar el bien comn, la justicia social, y el bien

comn.- Leyendo otras constituciones (sin pretender hacer un anlisis de

derecho comparado), veo por ej. que en la Constitucin de Ecuador, en el art. 1

afirma que la soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento

de la autoridad17 significa que las autoridades ecuatorianas ejercern sus

funciones orientadas a satisfacer el deseo o necesidad de los ciudadanos; ah

est el fin del estado ecuatoriano. Tambin he ledo la actual constitucin

cubana, y en su art. uno leo que el estado cubano est organizado para el

bien de todos, para el disfrute de la libertad poltica, la justicia social, el

bienestar colectivo e individual,18; significa que el fin o los fines de este

estado es el bien comn o bien de todos. Asimismo, he ledo la constitucin de

la republica dominicana, y en su art. 2 leo que la soberana nacional

corresponde al pueblo, de quien emanan todos los poderes del estado,19; se

advierte tambin que tiene por fin satisfacer las necesidades del pueblo.

El Estado, en el afn de alcanzar sus fines (expresados en el Art. 1 Cn. nuestra),

se organiza de tal forma que procura ejercer sus funciones, organizacin que hace

siguiendo uno o ms sistemas de organizacin administrativa, en los que

encuentra los criterios que le facilitan el ejercicio de sus competencias.

16

Art. 88 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983 reformada.

17

Constitucin de la Republica de Ecuador, del ao 2008.

18

Constitucin de la Republica de Cuba del ao 1999.

19

Constitucin de la Republica Dominicana, del 25 de Julio de 2002.

9

e) Criterios de clasificacin de las funciones del Estado:

1) Orgnico o subjetivo: Ve a la funcin de acuerdo con el rgano que la

cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teora

de la divisin de poderes expuesta por Montesquieu; para quien por ejemplo

una funcin es legislativa por el solo hecho de ejecutarla la asamblea

legislativa, Art. 131 Cn.; es ejecutiva por ser realizada por el rgano ejecutivo,

Arts. 167 y 168 Cn.; y ser judicial por que la ejecuta el rgano judicial, Art. 182

Cn.

2) Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto o funcin, sin

reparar en el rgano que lo cumple o ejerce. Es el que debe aplicarse al

derecho administrativo, para no dejar fuera los rolles administrativos cumplidos

por la Administracin Pblica, ya que hay actividad materialmente

administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes

pblicos no estatales. Los entes pblicos no estatales tienen potestades de

poder poltico por delegacin del Estado (Ej., las sanciones aplicadas a los

profesionales por los respectivos Consejos Profesionales, son procedimientos

pertenecientes al derecho administrativo).

f) Funciones del Estado desde el punto de vista material:

1) Ejecutiva o administrativa: Es la funcin del Estado que se ocupa de la

satisfaccin de los intereses comunitarios impostergables o esenciales. Es la

funcin ms amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la funcin principal

del Poder Ejecutivo. Funcin que se lleva acabo atraves de la actividad

administrativa, que es prctica, concreta y permanente; aqu es donde

encontramos el derecho administrativo puro.

2) Legislativa o normativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son

normas jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a

un nmero indeterminado o determinable de personas. Implica crear, reformar,

interpretar y derogar leyes. Es la funcin principal del Poder Legislativo, as lo

establecen los Arts. 121 y 131 Ord. 5. Cn.

10

3) Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia

jurdica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin

a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial contina y

completa la legislativa; en tanto aplica lo que la primera ha dispuesto. Mientras

que la legislacin establece un ordenamiento jurdico, la justicia asegura su

conservacin y observancia. Esta funcin se ejerce respecto de actos

concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido

violada. Es la funcin del poder u rgano judicial, Art. 172 Cn.

4) Contralor o de fiscalizacin: A partir de la reforma constitucional de 1992 se

han creado rganos que slo tienen funciones de control, tales como la Corte

de Cuentas de la Republica; ombus man o Defensor del Pueblo, llamado entre

nosotros Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, diferentes

sper intendencias, la defensora del consumidor; etc. Otros organismos

ejercen funciones de control, por delegacin del poder estatal; estos

organismos tienen poder de polica, que es una funcin administrativa.

5) Gubernativa o Poltica: Referida a las decisiones polticas o gubernativas que

le competen a las ms altas autoridades de la nacin, y que generalmente no

est sujeta a control jurisdiccional; salvo en los llamados elementos reglados

que deben de concurrir en los actos por medio de los cuales se manifiesta. En

palabras del administrativista Roberto Dromi, es la actividad estatal

discrecional sin lmites jurdicos; es realizada en ejecucin de una directa

atribucin constitucional por motivos de oportunidad, merito o conveniencia,

fundada en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad

poltica. Consiste en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica,

mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses vitales de la

comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y

relaciones nter orgnicas o entre poderes.20 Puede ser ejecutada solo por el

rgano ejecutivo o el legislativo, no por el jurisdiccional; dicha funcin se

exterioriza por medio de actos polticos, de gobierno o institucionales. En el

20

Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Sptima Edicin Actualizada,

1998, Buenos Aires, Argentina.

11

caso que en el ejercicio de esta funcin se lesiones derechos de los

administrados, cabe la posibilidad de impugnar los actos por medio de los

cuales se exterioriza.

Las anteriores funciones, son ejercidas en mayor o menor medida por los

diferentes rganos de gobierno; sin perjuicio a que a uno de ellos le competa

fundamentalmente ejercer una en particular; para el caso, de la lectura de los arts.

131 y 168, podemos concluir que tanto el rgano legislativo como el ejecutivo

ejercen a mayor o menor medida las funciones antes apuntadas. Funciones que

una vez ejercidas, y por lo menos siguiendo el criterio formal de determinacin, se

expresan en actos legislativos, actos judiciales (antes llamados condicin, por

estar condicionado a lo que las partes acrediten en el juicio), actos administrativos,

y actos gubernativos o polticos.

Intento ahora plantear algunas definiciones de lo que es el derecho administrativo,

para luego referirme a los principales sistemas de organizacin que la

administracin puede adoptar, al acto administrativo como una de las principales

formas de expresin de voluntad de la administracin pblica, al dominio pblico o

suma de bienes que tiene el estado para el logro de sus fines; a los servidores

pblicos (llamado en los textos como funcin pblica), que en nombre del Estado y

gobierno procuran servir a los administrados; a los contratos administrativos,

como otra manera de expresar la voluntad la administracin; etc. Veamos.

G) DEFINICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

La definicin de esta disciplina pasa por equilibrar el ejercicio del poder del

gobierno, con las libertades o derechos de los administrados; por lo que es

importante tener en cuenta que tan abierta es la administracin a franquear en sus

leyes mecanismos de control para que los administrados los ejerzan en contra de

ella misma; as se puede perfectamente vislumbrar que tan democrtico o no es

un gobierno, que tan absolutista o republicano es un estado.- Pertenece al llamado

Derecho Pblico, y este es un derecho aplicable a todas las relaciones humanas y

sociales en las cuales el Estado u otro ente pblico entran en juego, observndose

12

en estas, una relacin de jerarqua y de bsqueda del bien comn, del inters

pblico o social. Desde que una persono nace, hasta que esta muere; se relaciona

con la administracin, en el primer supuesto, cuando hay que inscribirlo o

registrarlo en la administracin; y en el segundo, cuando hay que dar cuenta de su

deceso, ya sea para activar beneficios que la misma administracin dar a sus

herederos, o para que estos le sustituyan en su patrimonio.

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico Interno que tiene por

objeto estudiar la organizacin, estructura, composicin y funcionamiento de la

llamada administracin pblica, las relaciones inter e intra orgnicas de esta, y la

vinculacin que con ella tienen los administrados o particulares, con el fin de

satisfacer necesidades pblicas e intereses colectivos, y dotar a los administrados

de los mecanismos de impugnacin o defensa frente a la administracin.

Es la rama de la ciencia del derecho que estudia el complejo de principios y

normas de derecho pblico interno que regulan la organizacin, la actividad de la

administracin pblica y su control.21

Es el conjunto de normas y principios de derecho pblico, que regulan la funcin

administrativa, la organizacin y vinculacin interna y externa de las entidades

administrativas, y las relaciones de estas con los administrados.22

Tambin se puede definir como el conjunto de normas jurdicas que regulan la

organizacin y funcionamiento del poder ejecutivo. Para Mauricio Hauriou, es la

rama del derecho pblico que rige la organizacin de la administracin pblica y

de las diversas personas administrativas en las cuales aquella se materializa; los

poderes y los derechos que poseen dichas personas para manejar los servicios

pblicos; el ejercicio de tales poderes y derechos, el procedimiento de accin de

21

Manual de Derecho Administrativo, Segunda Edicin, Cap. III, pg. 47;

Manuel Mara Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980.

22

Gnesis del Derecho Administrativo en El Salvador, pg. 53; Ricardo

Mena Guerra; ao 2005.

13

oficio segn la prerrogativa especial, y las consecuencias contenciosas que le

sigan.23

Busca entonces el Derecho Administrativo regular la actuacin de la

administracin pblica, establecer sus atribuciones y alcances; as como

establecer los lmites de esta frente a los administrados.

Presento ahora, algunas caractersticas de esta disciplina.

h) Caractersticas del Derecho Administrativo

El derecho administrativo se caracteriza por ser:

1) Pblico: Por el tipo de relaciones jurdicas que regula, lo hace asumiendo

la administracin supremaca frente a los administrados o particulares; y

adems por que procura alcanzar el inters comn o social.

2) Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a

todas las dems actividades de la administracin, (municipales,

aduaneras, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas

materias.

3) Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho Pblico, pero tiene sus

propios principios generales, instituciones y mtodo de estudio; se

autoabastece; es decir, es un sistema jurdico autnomo paralelo al

derecho privado.

4) Local: Es un derecho de naturaleza local o interna, porque tiene que ver

con la organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un

derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional; sus

normas tienen como mbito espacial de validez, el territorio del Estado.

As, cumpliendo con lo dispuesto por el artculo 204 de la CNA cada

municipio o provincia dicta sus propias normas administrativas.

5) Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una

organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad

23

Manual de Derecho Administrativo, tema 1, Roberto Bez Martnez;

Editorial Trillas, Segunda Edicin, Mxico, 1995.

14

entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de

poder pblico.

6) En constante evolucin y desarrollo: Incluso se suele decir de el, que

aun esta en formacin; no obstante lo anterior, ha producido ya otras

ramas del derecho pblico, como el derecho tributario, municipal, de

consumidores, etc. La evolucin entonces es una caracterstica que le

permite adaptarse a la realidad que regula.

Esta disciplina del derecho, no obstante ser autnoma, al igual que las dems,

se relaciona con las otras ramas del derecho, y con otras ciencias no

normativas; veamos algunas.

I) RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: SIN

PERJUICIO A LA AUTONOMA DE ESTA DISCIPLINA, DEBE DE RELACIONARSE EN MAYOR O

MENOR MEDIDA CON OTRAS RAMAS DEL SABER, NORMATIVAS Y NO NORMATIVAS; VEAMOS.

1) Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que regulan

la estructura u organizacin jurdico-poltica primaria del Estado. Las normas

del derecho administrativo tratan de la actividad o funciones que se desarrolla

dentro de los rganos del Gobierno (por ejemplo, la llamada parte orgnica de

la constitucin, desde el Art. 150 de la CN, se desarrolla el rgano ejecutivo, y

determina sus principales funciones). Las normas de derecho administrativo

son creadas por el legislador y/o funcionario de la administracin, dentro de los

lmites de la norma constitucional. Por ello se afirma que esta es una relacin

de subordinacin.

2) Penal: Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sancin,

tpico del derecho penal. Adems, existe el derecho administrativo disciplinario

o sancionador que se aplica en lo interno de la Administracin, puesto que son

sanciones que el superior jerrquico impone al inferior por faltas disciplinarias

que comete, o sanciones a las que el administrado se puede exponer. Adems

existen en la rbita del Ministerio de Justicia organismos de ndole

administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario, que funciona

auxilindose de este derecho. Hay adems normas en el cdigo penal, que

15

tutelan a la administracin pblica, Art. 320 y siguientes del Cdigo Penal. Es

entonces una relacin de cautela o proteccin y de colaboracin de este

derecho para con el administrativo

3) Financiero: El derecho financiero regula la actividad financiera del Estado

referente a la recaudacin, gestin y disposicin de los medios o recursos

econmicos necesarios para el cumplimiento de la misin de ste. Las

relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y

contiguas. Ello es as porque las funciones y modos de aplicacin de las

normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las

circulares del Banco Central de Reserva son de naturaleza administrativa.

4) Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las

formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Estudia el proceso, su

naturaleza, las partes, pretensiones, pruebas, etc. Hay instituciones que son

reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho

administrativo. El derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho

procesal es supletorio. En lo relativo al derecho administrativo sancionador, se

deben de observar principios y garantas procesales.

5) Municipal: No es ms que derecho administrativo puro aplicado a un mbito

particular, el comunal o municipal. Del derecho administrativo ha surgido, le

nutre de forma importante. Tienen un relacin de dependencia.

6) Civil: Existen instituciones de el que son aplicables al procedimiento

administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurdica,

persona fsica, modos de adquirir, bienes, etc. Es una relacin de colaboracin.

7) Comercial o mercantil: Las sociedades en las que el Estado u otro ente

pblico forman parte, responden al concepto de sociedad annima

principalmente; as se regula para el caso de las llamadas sociedades de

economa mixta. Tambin en materia de contratacin, cuando se refiere al

mercado burstil como forma de seleccin del co contratante; o a la emisin de

bonos u otra clase de titulo valor.

8) Ambiental: Este Derecho se encarga generalmente de establecer los

principios e instituciones (orgnica y normativamente hablando) referidas a la

16

proteccin del ambiente y recursos naturales; por Ej. La ley de minera

establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, consecuencia

del Art. 103 inciso 3. Cn., quien le que otorga a los particulares por medio de

la direccin general de minas e hidrocarburos (dependencia del ministerio de

economa, parte del rgano ejecutivo, y este de la administracin publica) su

exploracin o explotacin por medio de concesiones o permisos.-

Lo anterior es solo para ilustrar algunas de las disciplinas normativas con las que

se relaciona, pero no son solo estas con las que se vincula.- Adems se

relacionas con otras ramas del saber no normativas, como con la economa, la

poltica, la sociologa, filosofa, etc. Relaciones que la doctrina llama de

subordinacin, colaboracin, de proteccin, etc.

Este derecho tiene una diversidad de fuentes, tema que es comn al estudio de

cualquier rama del derecho, salvo que en este caso particular, la relevancia o

preferencia normativa de unas no es la mima en todas las disciplinas; veamos

algunas de estas.

J) CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

1) REALES O FORMALES:

Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que

sea una norma jurdica; como los hechos o acontecimientos que motivan su

aparicin. Formales: Normas jurdicas generales y abstractas, de indistinta

jerarqua o autoridad; como la misma CN., la, ley, los reglamentos, ordenanzas,

etc.

2) DIRECTAS O INDIRECTAS:

Directas: Las que sin el auxilio de otros hechos o normas, motivan el

aparecimiento de principios o normas jurdicas administrativas. Indirectas: Las

que requieren del auxilio o concurrencia de otras normas o hechos, para producir

una doctrina, principio o norma administrativa; como la jurisprudencia, los

dictmenes de comisiones, etc.

3) MEDIATAS O INMEDIATAS:

17

Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho,

tratados internacionales. Inmediatas: Leyes y dems normas jurdicas

administrativas.

Lo anterior, hace necesario que plantee la jerarqua u orden de preferencia de las

normas administrativas, lo que en doctrina kelsenana se denominara la pirmide

de Hans Kelsen, misma que puede tener como base a la ms general y abstracta,

y en su cspide a la ms particular o especifica; o puede plantearse esta pirmide

de forma invertida; veamos:

ORDEN O PRELACIN DE LAS LEYES

1) Constitucin Nacional, Art. 246 Cn.,

2) Tratados internacionales, 144 Cn.,

3) Leyes, Art. 144 Cn., y arts. 1 al 51 del Cdigo civil;

4) Decretos-leyes,

5) Reglamentos, Art. 168 Ord. 14 Cn. ( debiendo de tener especial cuidado de

estar hablando de los llamados reglamentos de ejecucin; puesto que hay

autnomos, que tienen igual jerarqua que la ley, Art. 131 Ord. 1., y 167 Ord.

1. Cn.),

6) Ordenanzas municipales, Art. 204 Ord. 5. y 32 C. Municipal;

7) Reglamentos locales, instructivos y circulares; Art. 204 Ord., 5. Cn., y 33 C.

Municipal;

8) Contratos, actos y hechos administrativos, sobre los cuales volver ms

adelante.

No se debe de dejar de lado la jurisprudencia, misma que no se debe de confundir

con la llamada doctrina legal; la que estar relacionada con la jerarqua del rgano

que la dicta, as ser su jerarqua; por Ej. Si la sala de lo constitucional declara

inconstitucional una ley relativa a la administracin publica, claro esta que se

deber de atender la jurisprudencia o resolucin antes que la ley; se vuelve

interesante cuando la resolucin jurisprudencial procede de tribunales

internacionales, ya sean universales o regionales de los que El Salvador forme

parte, puesto que se torna contradictorio su anlisis, unos dirn que incluso la

18

jurisprudencia podra estar por encima de la constitucin nacional (Art. 27 de la

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), otros dirn que

solo sobre las leyes; un ejemplo de esto es la sentencia que la Corte Inter

Americana de Derechos Humanos dictara en el caso hermanitas Serrano Cruz

versus el Estado de El Salvador, que obligo entre otras instituciones de la

administracin a realizar ciertas acciones orientadas a resarcir los derechos

violados.24

Tambin se debe de tener en cuenta la costumbre administrativa como fuente de

esta disciplina, misma que obviamente ser supletoria a las normas

administrativas, y no faltara quien sostenga que esta no es fuente de este

derecho.

Habiendo planteado ya el orden normativo que se debe de observar en el derecho

administrativo, paso a plantear en breve lo concerniente a los sujetos que se

relacionan con la administracin publica; veamos:

K) SUJETOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA:

1) Persona: Todo ente o sujeto capaz o susceptible de adquirir derechos y

contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de

existencia ideal; lo que genera la clsica clasificacin de personas naturales y

personas jurdicas; vanse los arts. 52 y siguientes del cdigo civil.

2) Persona jurdica: Es una creacin artificial; es el sujeto de derechos y

obligaciones que no es persona fsica; es distinta a la persona de cada uno de

sus componentes. Las personas jurdicas pueden ser: Pblicas o Privadas;

existen entonces diversas normas que desarrollan su constitucin y

funcionamiento, es ilustrativa la definicin que de comerciante social da el Art.

17 Inc. 2. del Cdigo de Comercio; y los arts. 540 y siguientes del Cdigo civil,

que presentan una interesante clasificacin.

24

Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Corte IDH, Sentencia de

Excepciones Preliminares, 23 de noviembre de 2004

19

3) Criterios de diferenciacin: Las personas jurdicas privadas se rigen por el

derecho privado. Las personas jurdicas pblicas por el derecho pblico.

Tambin se diferencian por sus fines. Art. 542 C.C.

Las personas jurdicas pblicas estn compuestas por funcionarios y empleados

pblicos, el patrimonio que les sirve para el logro de sus fines, son los fondos

pblicos, que bien pueden estar afectados al fondo general de la nacin, o al de

los municipios, etc., la actividad o actividades que realizan se llevan a cabo por

medio de hechos y actos administrativos, las cuestiones que los involucren y sean

llevadas a la justicia lo sern por ante el fuero contencioso administrativo. Adems

poseen prerrogativas que les devienen del poder pblico, sin perjuicio a que

siempre estn sujetas a fiscalizacin estatal.

Personas jurdicas pblicas

stas pueden ser:

1) No estatales: Municipales, instituciones autnomas, Sociedades de economa

mixta.

2) Estatales: Integrada por la Administracin Pblica central. Las personas

jurdicas pblicas estatales se caracterizan por:

a) Tener un patrimonio mayoritaria o ntegramente estatal, e

integrado a la llamada hacienda pblica, Art. 223 Cn.

b) Por ser de creacin estatal, por medio de:

- Norma constitucional (universidad), o

- Decreto (parques nacionales).

c) Necesitan la asignacin de recursos para poder funcionar.

d) Estn sujetas al control del Estado, control restringido llamado

tutela administrativa.

Tema que obviamente est relacionado con los sistemas de organizacin

administrativos, en donde lo retomare para una mejor ilustracin.

Se hace tambin necesario, precisar el significado o alcance de algunos trminos

o conceptos de uso frecuente en esta disciplina, veamos:

20

L) SOBERANA. AUTONOMA. AUTARQUA. AUTARCA.

La soberana y la autonoma son conceptos polticos. La autarqua y autarca son

conceptos administrativos. Trminos ms comunes en el estado federal o

compuesto. En el marco de la autonoma, se les da a los entes autnomos

potestad normativa, a nivel Infra legal; es decir, por debajo de la ley.

1) Soberana: El Estado Nacional o federal, no reconoce ningn otro poder

superior a s mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado

Salvadoreo reconoce que dentro del Sistema de Integracin Centro

Americana (SICA) hay un tribunal (Corte Centro Americana de Justicia) ms

alto que la Corte Suprema. la soberana pertenece al Estado Nacional; y

adems somos parte de una serie importante de organizaciones

internacionales de naturaleza supranacional, y/o tribunales internacionales; en

el seno de las cuales, debemos de acatar decisiones que muy posiblemente

vayan en contra de la llamada soberana, por lo que ya no es raro hablar de

crisis de la soberana del Estado.

2) Autonoma: La entidad autnoma es la que se da sus propias normas y se rige

por ellas; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general

dado por un ente superior. Suelen ser autnomos en algunos aspectos, como

en lo tcnico, lo econmico, lo administrativo, etc. As los municipios, de

acuerdo al Art. 204 de la Constitucin de la Republica, son entes autnomos

porque se dictan sus propias normas, ya sean ordenanzas o reglamentos;

siempre con el afn de que aseguren la buena marcha de la administracin

pblica municipal; en cuyo caso el Gobierno nacional garantizar a cada

municipio el goce y ejercicio pleno de esta autonoma. La autonoma implica

autarqua.

3) Autarqua: Es la capacidad de administrarse a s mismo. La entidad autrquica

recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autrquicos

nacen por ley o por decreto y dependen del Estado Nacional (en los estados

federales). Se ubica en la descentralizacin territorial o funcional;

confundindose incluso con este ultimo sistema. La autarqua puede ser:

21

a) territorial: supone una base geogrfica en la cual el ente

desarrolla su actividad (municipios).

b) funcional o por servicios: supone una diferencia con base tcnica

(BCR, LBN, FSV).

c) Administracin Pblica descentralizada. (autoridades

autrquicas).

4) Autarca: Es la autosuficiencia econmica. Es la que menos atribuciones tiene.

Es comn en los estados federales, dentro de las llamadas provincias.

En el ejercicio de estos niveles de descentralizacin, surge la llamada potestad

reglamentaria. Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todos

los pases. En nuestro pas compete a la Asamblea Legislativa dictar su propio

reglamento, al consejo de ministros dictar el suyo y del consejo de ministros,25 a

los municipios,26 dictar lo reglamentos locales, al presidente de la republica dictar

los de ejecucin, etc.; segn el Art. 168 ordinal 8.de la CN, el Presidente de la

Republica acta como colegislador, al ser el responsable de la promulgacin y

publicacin de las leyes. Los primeros son reglamentos autnomos, y los

segundos de ejecucin. A los autnomos, que se les llama as por estar originados

en una norma de rango o naturaleza constitucional, cuyo rango o jerarqua es igual

al de una ley; a los de ejecucin, porque su propsito es desarrollar una

disposicin, titulo o capitulo de una ley; y los dicta en nuestro caso el presidente

de la republica, segn seala el Art. 168 Ord. 14 de nuestra Constitucin; y como

consecuencia estn jerrquicamente debajo de la ley que desarrollan. Tambin

existen los llamados reglamentos internos, por sus efectos, que no trasciende de

la institucin que los dicta, y porque generalmente desarrollan la estructura

orgnica y funcional de alguna institucin pblica; adems en el seno de estos

reglamentos, surgen los que tienen por propsito regular las relaciones laborales

de los servidores pblicos con determinada institucin.

25

Art. 131 Ord. 1. y 167 Ord. 1. de la Constitucin de la Republica de

El Salvador, 1983, reformada.

26

Art. 33 Cdigo Municipal de El Salvador, 1986.

22

La doctrina tambin contempla los llamados reglamentos de urgencia y necesidad,

y los reglamentos delegados.- Los primeros son los que dicta una institucin que

ordinariamente no es competente, pero que se vuelve tal ante la imposibilidad

material de la institucin formalmente competente; los segundos son los que se

dictan mediando delegacin funcional e institucional. En nuestro caso, los

reglamentos delegados inter institucionalmente hablando, estn prohibidos por

expresa disposicin constitucional;27 y los de urgencia y necesidad, podran ser los

que a va de excepcin se puedan dictar al amparo del Art. 29 de nuestra

Constitucin.-

M) RGANOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

Se refiere a quienes actan por las entidades de la Administracin Pblica.

Pueden ser:

1) Institucin: rgano Ejecutivo y sus dependencias, Municipios, Tribunal

Electoral, etc.

2) Personas: aquellos seres humanos, llamados servidores pblicos, dentro de

los que estn los funcionarios y empleados, atribuyndoles a los primeros

poderes de decisin y de representacin, debiendo como consecuencia

responder tanto al ente que representan como a los administrados sobre

quienes ejercen sus funciones. Volver mas adelante con esta idea. Los entes

descentralizados (de la administracin) como toda persona jurdica necesitan

para manifestarse de la concurrencia de rganos institucin u rganos

persona, en todo caso, las acciones que estos realicen sern imputables a la

persona jurdica de la cual forman parte.28 En el juicio contencioso

administrativo no son demandadas las personas individualmente consideradas,

sino como rgano institucin. En ese sentido, Miguel Marienhoff hace la

distincin entre el rgano persona y el rgano institucin, sealando que la

persona fsica forma parte del rgano institucin, y es la encargada de actuar y

expresar su voluntad por el ente; no es as posible ni debido confundir al

27

Art. 86 Constitucin de Republica de El Salvador, 1983, reformada.

28

Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador,

sentencia dictada el 11 de Noviembre de 1998, ref. 120-C-96.

23

rgano con su titular, y que en el proceso contencioso como se expreso, la

legitimacin pasiva no corresponde al funcionario de turno, sino al cargo u

rgano institucin. Es as que los funcionarios no han sido demandados en su

carcter personal, sino precisamente como funcionarios de la institucin.29

3) Simples y complejos.

4) Unipersonales o pluripersonales.

5) Centrales, descentralizados, y desconcentrados.

Los rganos se clasifican por su:

1) ORIGEN:

a) Constitucional; los constituye y atribuye competencias, una norma

constitucional; Art. 86 Cn.

b) Legal: Los crea y atribuye competencias una ley secundaria, dictada por

la asamblea legislativa; normalmente llamadas leyes organicas.

2) ESTRUCTURA:

a) Unipersonal: rgano ejecutivo,

b) Colegiado: Compuesto por una pluralidad de personas que puede

funcionar cuando se rene un nmero determinado de miembros

(qurum). Ej.: Corte Suprema de Justicia, Asamblea Legislativa, consejo

de ministros, etc.

3) FUNCIONES:

a) Administrativas: Los que tienen por funcin principal la actividad

administrativa del estado, actividad que se refleja de forma tpica por

medio del acto administrativo; Art. 150 y siguientes de la Cn.;

b) Jurisdiccional: Acta como juzgado o tribunal, aplica el derecho

administrativo sancionador; Art. 14 Cn.;

c) Legislativas, crea directamente e indirectamente normas generales

y abstractas, Art. 32 C. Mpal., 168 Ord. 8. Y 14. Cn. por Ej.

d) Poltica o gubernativa: Cuando se expresa en asuntos de

trascendencia gubernamental, social o poltica; Art. 29 Cn.

29

Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador,

sentencia del 31 de Octubre de 1997, Ref. 45-V-96

24

La llamada administracin pblica, adopta varios sistemas de organizacin,

ninguno con pureza plena, veamos algunos de ellos.

III) SISTEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:

La administracin del Estado es el centro de la organizacin administrativa, pero

esta se diversifica en una pluralidad de entes dotados o no de personalidad

jurdica propia y distinta de la del estado; debido a las necesidades tcnicas de la

gestin pblica y de la oportunidad de insertar ciertos centros de decisin

perfectamente determinados, a los que se les confa la administracin de

determinados asuntos. Ante la heterogeneidad funcional de las diversas

instituciones, la norma jurdica administrativa distribuye el trabajo o competencias

de estas, sobre la base de los principios de congruencia, de unidad, de eficiencia

y eficacia; garantiza a los administrados las condiciones materiales y legales de la

actividad administrativa, como principio de certeza, y sanciona la conducta

inapropiada de funcionarios y administrados, como consecuencia del principio de

responsabilidad. A esto es que la doctrina le llama sistema de organizacin,

vemoslos:

1) Centralizacin Administrativa: En este sistema, existe una sola persona

jurdica pblica: el Estado Nacional o Federal, segn sea el caso; en

consecuencia, si los administrados demandan a la administracin, no se

demandar a un rgano sino a aqul por medio de quien lo represente. La

expresin centralizacin significa reunir o concentrar en relacin a una persona u

rgano el ejercicio de ciertas o determinadas atribuciones; se logra centralizar si

se concentra el ejercicio del poder pblico y de direccin, de las competencias

tcnicas, y de la potestad de designacin de los servidores pblicos en un solo

rgano o funcionario. La centralizacin trae aparejada la subordinacin jerrquica

entre los distintos rganos del ente, y la concentracin de funciones o

atribuciones. Destacando en este sistema el principio de jerarqua y de

concentracin. Son rganos de la Administracin Pblica centralizada los

siguientes:

25

rgano Ejecutivo Nacional, integrado as:

1.- El Presidente, es el Jefe del Gabinete(gobierno) o Consejo de Ministros,

2.- Vicepresidente, sustituye al presidente cuando es el caso;

3.- Designados presidenciales, cuya funcin principal es sustituir al que haga

las veces de presidente, a fin de que este rgano no quede sin director;

4.- Ministerios, y vice ministerios de Estado o de gobierno; titulares de las

diferentes carteras o secretarias de estado o ministerios;

5.- Secretarios presidenciales particulares o especficos,

6.- Comisionados presidenciales,

7.- Direcciones generales de administracin,

8.- Gerencias,

10.- Jefaturas de secciones o divisiones,

11.- Dems dependencias del rgano ejecutivo.30

En la Administracin Pblica centralizada hay dos principios bsicos: el de

jerarqua y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones inter orgnicas

y mantiene relaciones inter administrativas con la Administracin Pblica

descentralizada. Como consecuencia de los anteriores principios, se manifiestan

en este sistema los siguientes poderes: De nombramiento, de mando, de decisin,

de vigilancia, de revisin, disciplinario, Art. 171 relacionado al 245 Cn.; y de dirimir

competencias; con los que se pretende desarrollar lo establecido en el Art. 162 de

la Cn. Sistema que se resume en una estructura piramidal o de dependencia.

Se le atribuye a este sistema la bondad de consolidar y extender el poder poltico,

la uniformidad de procedimientos, contribuyendo as a la seguridad y certeza

jurdica; fortalece la regularidad y moralidad administrativa, asegura la prestacin

de ciertos servicios pblicos generales, etc. Tambin se presentan como

desventajas de este sistema, la lentitud de la administracin en reaccionar para

atender las necesidades pblicas, producto de la lejana que esta mantiene con

los administrados, y del exceso de burcratas que intervienen en los procesos

administrativos.

30

Arts. 131 Ord. 17, 150, y 168 Ord.16. de la Constitucin de la

Republica, 1983, reformada.

26

2) Descentralizacin Administrativa: Con el afn de acercar la administracin a

los administrados, surge la descentralizacin; misma que puede ser institucional,

por servicios o colaboracin, y territorial. Compuesta por diferentes personas

jurdicas pblicas, a quienes el Estado ha dotada de personalidad jurdica propia,

de una estructura orgnica independiente, con patrimonio propio, con

competencias especificas; en virtud de la particular actividad que desarrollan.

sea que el Estado, ante la multiplicidad y heterogeneidad de funciones, les

transfiere ciertas atribuciones, a fin de que las ejerzan con cierta libertad o

independencia de el. El fundamento de este sistema es la especializacin de

funciones. La descentralizacin es una situacin de autonoma administrativa y

financiera en que se encuentran algunos entes de derecho pblico creados por la

ley, en el sentido de que gozan de independencia respecto de la administracin

central, pero deben su existencia a un acto de autoridad del Estado, y se hallan

sujetos en diversos aspectos a su fiscalizacin y direccin.31 Consiste en los

poderes de decisin que se atribuyen a rganos distintos del poder central, con la

nota caracterstica de no encontrarse sometidos a una relacin de jerarqua. Los

entes descentralizados no penden del control de un sujeto superior, tienen

personalidad jurdica propia diferente a la estatal, autonoma financiera y poseen

un fin pblico.32 Es el rgimen administrativo de un ente que parcialmente

administra asuntos especficos, con determinada autonoma e independencia y sin

dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde de su poder pblico

regulador y de la tutela administrativa. 33 El tema de la descentralizacin est

ntimamente vinculada con la idea de autonoma, puesto que se les reconoce

cierto margen de libertades a fin de que se gobiernen libremente, sin perjuicio

claro est, del poder de fiscalizacin que sobre ellas puede el Estado seguir

ejerciendo. Autonoma que puede ser en lo tcnico, administrativo, econmico y/o

normativo; expresiones que obviamente no las tienen todos los entes autnomos,

31

Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte

Suprema de Justicia del 25 de junio de 1999, ref. 14-n-99.

32

Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ; sentencia dictada el 11 de

Septiembre de 1998, ref. 26-I-96.

33

Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Pg. 289,

sptima edicin, editorial Porra, Mxico, 1997.

27

ni en la misma dimensin o amplitud del aspecto autnomo de que se trata. Le da

al Estado un carcter ms dinmico y ms tcnico, con lo que se cree satisface de

mejor manera las necesidades de la colectividad. En este tipo de administracin

encontramos a los entes autnomos reforzados, (Ej.: La UES), autnomos

tradicionales, y las sociedades o empresas estatales, sociedades del estado y

sociedades con participacin estatal y/o municipal. Los dems rganos del

gobierno, ejercen sobre este tipo de administracin facultades de control o de

fiscalizacin, aunque no tan intenso como en la Administracin Pblica

centralizada; fiscalizacin que puede ser sobre asuntos de merito, relacionados a

la calidad y/o eficacia de la prestacin descentralizada o concesionada (sobre todo

en la concesin por colaboracin); o de legalidad, es decir, si los entes en la

prestacin de la actividad estn o no cumpliendo la ley y dems normas que le

regulan.

La Administracin Pblica descentralizada mantiene hacia el interior relaciones

intra orgnicas y mantiene relaciones inter administrativas con la centralizada, y

dems entes descentralizados. Como ya exprese, esta descentralizacin

puede ser territorial o provincial, e institucional o por servicios, en el primer

caso puedo citar a los municipios como uno de los mejores referentes; y a la

Administracin Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como ejemplo de la

segunda. Tambin existe la llamada descentralizacin por colaboracin o

corporativa, en la que el ente pblico, central o descentralizado, concesiona o

autoriza a uno o varios particulares a realizar actividades que inicialmente le

correspondan a ella, sin que por esto, estas sean entes pblicos, sobre los que

adems el que concede, conserva la potestad de fiscalizacin y/o de ente

regulador; Ej. Docusal (que pronto ser sustituida por otra empresa), extendiendo

duis a la ciudadana, en nombre y representacin del Registro Nacional de las

Personas Naturales, que es una institucin descentralizada o autnoma. Misma

que requiere de una definicin estratgica de las polticas que regirn la

concesin, una plantacin y programacin del servicio a concesionar; a fin de y

sobre la base de estos ejercer el control o la fiscalizacin a que haya lugar. El

elemento esencial de este tipo de descentralizacin, son los particulares que

28

mediante concesin, permiso o autorizacin ejecutan o realizan funciones publicas

que le corresponde prestar a la administracin que lo concesin, pero sin formar

parte de esta; estn entonces los particulares concesionados colocados en el

lmite del derecho privado con el pblico. Debe de considerarse que el contrato de

concesin de servicio pblico34 es de atribucin, esto significa que el ente pblico

que contrata, transfiere atribuciones al particular con quien contrata, y los efectos

jurdicos del contrato se extienden a terceros que no lo han suscrito. Adems, esta

la llamada descentralizacin originaria o de primer grado, y la derivada o de

segundo grado; la primera es cuando el ente descentralizado ha sido creado

directamente del poder central, y la segunda, es cuando el ente descentralizado es

creado por otro ente descentralizado, por Ej. Los municipios, pueden crear a otros

entes descentralizados, Arts. 11 y siguientes del Cdigo Municipal.

Ante la pluralidad de entes descentralizados o autnomos, se dan entre estos

necesariamente relaciones, mismas que pueden ser de coordinacin, de

subordinacin, tutela o vigilancia; y/o de conflicto o colisin, por ello es que el

Cdigo Municipal en sus Arts. 15 y 156 impone al Estado y dems instituciones

pblicas, y en beneficio del municipio y dems entes municipales, la obligacin de

colaborar, a fin de ser ms eficaz en los asuntos o negocios pblicos de su

competencia.

3) Desconcentracin Administrativa: Etimolgicamente significa desligar del

centro, aplicado el tema seria desligar de un rgano central a favor de otro,

atribuciones o competencias. Ms que un sistema, es una mixtura de los

anteriores; o un procedimiento para agilizar la actividad administrativa de la

Administracin Pblica. Existe desconcentracin cuando un rgano central o

descentralizado, sin adquirir personera jurdica, es dotado (por su especialidad)

de independencia operativa, y del manejo de sus propios recursos; pero no tiene

personalidad jurdica diferente a la del ente que le delega las atribuciones. La

desconcentracin consiste en delegar importantes poderes de decisin a agentes

de poder central que se encuentran a la cabeza de diferentes circunscripciones

34

Art. 130 lit. b, y 131 bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones

de la Administracin Pblica.

29

administrativas o de los diferentes servicios.35 Los rganos desconcentrados son

entes a los que se les designa competencias de forma permanente que

originariamente son de un rgano central o de un organismo descentralizado,

permaneciendo adscritos a estos. En consecuencia, carecen de personalidad

jurdica, es decir, que solamente realizaran actos administrativos validos a travs

de la entidad administrativa a la que estn adscritos.36 Un ejemplo de estos

rganos desconcentrados, fue el Comit Organizador de los XIX Juegos

Deportivos Centro Americanos y del Caribe, que se desconcentrado del Instituto

Nacional de los Deportes (INDES).37 Es entonces, en expresin de Jaime Ponce

Cumplido, un fenmeno jurdico administrativo de carcter general que se

produce cuando una norma objetiva atribuye a un rgano inserto en una estructura

jerrquica, una competencia exclusiva parcial sobre determinadas materias,

debilitndose, en consecuencia los poderes de atribuciones del rgano superior al

distorsionar el vinculo que los une.38 Existe la desconcentracin propia u

orgnica, e impropia o por delegacin; central o interna, externa o perifrica;

horizontal y vertical,39 dinmica y esttica; etc. 40

En nuestro pas, este sistema de organizacin encuentra asidero legal en diversos

cuerpos normativos, por Ej. en el Art. 18 de la Ley del Sistema Bsico de Salud

Integral, Art. 66 de la Ley General de Educacin; y en Jurisprudencia de la Sala de

lo Contencioso Administrativo de nuestra Corte. 41 Consiste en la delegacin de

funciones o facultades de la organizacin central en beneficio de rganos internos

de la misma, o de rganos externos, pero que en todos los casos quedan sujetos

al poder jerrquico de la autoridad central. Recientemente nuestra sala de lo

contencioso ha dicho que existe la desconcentracin horizontal y la vertical. La

35

Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, sentencia del 11 de

Septiembre de 1998, Ref. 26-I-96.

36

Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,

sentencia definitiva del doce de mayo de 2005, ref. 354-C-2004.

37

Idem.

38

Jaime Ponce Cumplido, La desconcentracin administrativa, Pg. 57;

editorial jurdica de Chile, 1965.

39

Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativa,

sentencia numero 120-C-96.

40

Castejon Paz Benito, Derecho Administrativo y ciencia de la

administracin, tomo I, parte general, Pg. 507 y 508, tercera edicin.

41

Ejps. Sentencias nmeros 262-C-2002, y 354-C-2004

30

primera es cuando las facultades exclusivas se atribuyen a un rgano

administrativo perifrico, como las comisiones fiscales, que comprenden una

extensin territorial limitada; y es vertical, cuando el rgano central superior cede

su competencia, en forma limitada y exclusiva a un rgano inferior que forma parte

de la misma organizacin centralizada.42

4) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:

a) Jerarqua

Significa que los superiores imparten rdenes a los inferiores a efectos de cumplir

con las funciones que les han sido encomendadas. Existe una excepcin vertical

que reina en toda la organizacin administrativa: el Presidente de la Nacin est

exento de la subordinacin jerrquica, porque es el jerarca mximo y no tiene

sobre l ningn superior; salvo los controles poltico jurdicos que sobre l se

pueden ejercer. Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel

tienen la misma jerarqua. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma

jerarqua. El principio de la jerarqua sirve para la atribucin de tareas y para

ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Esto permite

orgnicamente la delegacin funcional y el ejercicio de la potestad sancionadora; y

excepcionalmente en la doctrina, la avocacin; no obstante en nuestra constitucin

en el Art. 17 est prohibida.

b) Competencia

Aptitud legal que tiene un rgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones,

poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems;

cuando se crea el rgano se establece legalmente qu es lo que tiene que hacer.

Competencia no es lo mismo que capacidad. Es la medida de la capacidad de

cada rgano, y como el conjunto de funciones que el ordenamiento jurdico

atribuye a cada rgano, y que unos y otros estn autorizados y obligados a

ejercer. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe

42

Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de El Salvador, sentencia del

da 13 de Junio de 2007, Ref. 262-C-2007.

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de ejercer legtimamente.43 Las personas privadas tienen capacidad, las pblicas

tienen competencia. En el derecho privado, el principio es la presuncin de

capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho pblico es a la

inversa, un rgano no ser competente hasta tanto una norma lo habilite para el

cumplimiento de una determinada funcin. Esta, obviamente est relacionada con

las potestades que la misma norma otorga a los funcionarios y dems servidores

de las instituciones u rganos de la administracin. Se pretende con este principio,

evitar las dualidades o traslapes de competencia. La competencia es un elemento

esencial del acto administrativo, y como tal, condiciona su validez.

La competencia administrativa reconoce varios criterios que la determinan, y

puede ser en razn de:

Materia: Qu es lo que el rgano materialmente puede hacer, Ej. el Ministerio

de seguridad y justicia tiene competencia en todo lo que concierne a la

administracin de los servicios penitenciarios; el Ministerio de Economa tiene

competencia en todo lo que concierne a la gestin econmica financiera de la

Administracin Pblica. Materia que puede ser la educacin, salud,

recaudacin de impuestos, manejo de aduanas; etc.

Grado: Los rganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros,

son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su

ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su

ministerio. El reglamento interno del rgano ejecutivo, es la norma que regula

la cantidad de ministerios que puede haber, su estructura, y competencias.

sea que las competencias la da el estatus o posicin que tiene el servidor

pblico dentro de la estructura administrativa de que se trate, as el ministro por

su condicin tiene determinadas atribuciones, un director general tiene otras, y

un jefe de unidad tiene otras.

Territorio: Determinada por el mbito territorial en el cual el rgano tiene

aptitud legal para actuar, lo que esta relacionado con el tipo de sistema de

43

Derecho Administrativo, Roberto Dromi, sptima edicin actualizada;

Buenos Aires, Argentina, 1998.

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administracin que se haya adoptado, teniendo entonces en cuenta la divisin

territorial de nuestro pas, en zonas, departamentos, municipios, cantones,

colonias, etc. As por Ej. Los municipios solo ejercen sus atribuciones en su

territorio, las oficinas regionales de determinado ministerio, ejercen sus

competencias en los mbitos territoriales que le son demarcados, etc.

Tiempo: La gran mayora de rganos e instituciones de la administracin, son

permanentes, pero los hay transitorios, y es en estos ltimos en donde el

tiempo es mas importante como criterio de competencia.- Tambin se de debe

de considerar que los funcionarios que presiden las instituciones pblicas, lo

hacen para un periodo determinado de tiempo, y por tanto lo actuado antes o

despus de estar investido por el cargo, no seria valido ni eficaz; Ej.: un

ministro que tiene que asumir maana no tiene competencia, la podr tener a

partir de maana y una vez que renuncie o sea removido del cargo, habr

cesado la competencia.

Cuanta: cuando el monto de la transaccin determina el rgano o al

funcionario competente, o el mecanismo de aplicacin escogitacin de un co

contratante; Arts. 39 y 40 de la Lacap.

Los caracteres de la competencia son:

1) De origen legal: resulta de la CN, de la ley, de los reglamentos dictados en su

consecuencia, y dems normas jurdicas aplicables.

2) De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho

subjetivo, como consecuencia, el rgano e institucin la deben de ejercer,

carga que se traslada a los que la presiden, y por ello incluso se sanciona

penal o administrativamente su no ejercicio por el incumplimiento de deberes.

3) Improrrogable: es decir que no se puede diferir o desplazar, pero acepta dos

excepciones, en las cuales la competencia se desplaza: delegacin: Cuando

un superior la transfiere a un inferior de dentro de la misma institucin u

rgano, como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la

Republica de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros.

La delegacin debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es

procedente. avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un

33

inferior es asumida por un superior. La avocacin es procedente a menos que

una norma la prohba expresamente, tal y como sucede en nuestro medio, Art.

15 Cn.

4) Irrenunciable, el funcionario pblico que ejerza las competencias de la

institucin para la cual trabaja, no puede renunciar de ellas, pues no le han

sido atribuidas en su favor, sino para que con ellas favorezca a la misma

institucin y/o administrados. 44

Legal y jurisprudencialmente tambin se afirma que es indelegable, salvo norma

expresa que lo permita; en cuyo caso, el funcionario sobre quien recaiga la

delegacin, asumir todas las responsabilidades que se deriven de los actos que

autorice, en el ejercicio de las funciones delegadas, ejemplo de esto es lo que

dispone el art. 22 del Reglamento Orgnico Funcional de la Direccin General de

la Renta de Aduana, que permita la delegacin de competencias. Se sabe que la

delegacin es una modalidad de transferencia de competencias, en virtud de la

cual un rgano o funcionario superior puede delegar a uno inferior el ejercicio de

las funciones que el orden jurdico (reservado a la ley) le atribuye al primero; pero

debo de advertir que la delegacin de competencias solo es posible si una norma

constitucional, legal, o un reglamento autnomo lo permite; en este ultimo sentido

se ha expresado la sala de contencioso administrativo.45

La administracin pblica, ejerce sus funciones o actividades de forma reglada, o

de forma discrecional; veamos cada una de ellas.

1) ACTIVIDAD REGLADA: Las facultades de una institucin, rgano, o servidor

pblico estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma

concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir o ejecutar. Es

consecuencia del principio de legalidad administrativa, que establece el Art. 86

Cn. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:

44

Art. 30 del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos,

Ministerio de Justicia, enero de 1994.

45

Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ de El Salvador, sentencia

dictada el da 7 de Marzo de 2007, ref. 96-D-2003.

34

Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita

la conducta que debe seguir la Administracin.

Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la

Administracin Pblica no interfiera su esfera de accin.

Regulacin residual: La que est implcita por no pertenecer a la regulacin directa

o indirecta.

2) ACTIVIDAD DISCRECIONAL: La que no depende de normas legislativas concretas

y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad, puesto que la

arbitrariedad se puede dar incluso en la potestad reglada, ya que esta consiste

en la inobservancia de los principios y normas jurdicas administrativas. Las

facultades discrecionales le permiten al rgano o funcionario cierta libertad

para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u

otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad

discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador

tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y

en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las

facultades discrecionales pueden derivar de:

- frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general,

inters pblico, etc.)

- normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende

del criterio del agente administrativo.

No obstante lo anterior, es comn encontrar la determinacin de las competencias

o funciones, haciendo un combinado de ambas potestades, como cuando en el

derecho administrativo sancionador se establece una sancin por la infraccin de

una norma, pero se deja a criterio de la autoridad graduar la pena en relacin a la

gravedad, reiteracin, perjuicio, u otros criterios; Art. 49 de la ley de proteccin al

consumidor.

La discrecionalidad no constituye un crculo de inmunidad, sino el ejercicio de una

potestad previa atribuida por el mismo ordenamiento jurdico. Las atribuciones

regladas o discrecionales dependen de la mayor o menor exhaustividad

determinada por la ley en los supuestos que rige la administracin.- El ejercicio de

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la potestad discrecional se ve complementada por la realizacin de una operacin

apreciativa de la administracin, sobre la base de la justicia o equidad. Es

discrecional una potestad, cuando la ley le permite a la administracin ciertos

parmetros de apreciacin, que pueden arribar a diferentes soluciones, pero

siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la

potestad; y sobre todo entendiendo que la solucin que se adopte debe

necesariamente cumplir la finalidad considerada en la ley, y en todo caso la

finalidad publica de la utilidad o inters general.46

Toda la administracin pblica y sus funcionarios, son fiscalizados, ya sea de

forma interna o externa, antes, durante o despus de ciertos ejercicios fiscales; a

fin de deducirles responsabilidades, mismas que podrn ser administrativas,

civiles, penales, ticas o polticas; por lo que es importante referirnos un poco a

este control, veamos.

5) RGANOS DE FISCALIZACIN ADMINISTRATIVA

Los rganos de control a la actividad administrativa del estado, entre otros son:

a) Corte de Cuentas de la Republica: Es una entidad desconcentrada o

autrquica independiente de los dems rganos del gobierno; se ocupa de la

auditora contable y financiera del sector pblico; y ejerce esta funcin en apego a

su ley, reglamentos y manuales; tiene juzgados y cmaras de cuentas.

b) Entes reguladores: Oficinas estatales o municipales independientes

encargadas de la regulacin, vigilancia, supervisin, y sancin de una

actividad de inters estatal, aunque ejercidas por particulares.- Monitorean

el cumplimiento de los contratos de concesin de los servicios pblicos,

derechos de usuarios y consumidores. Son entidades autnomas o

desconcentradas, que adems reciben las quejas y sugerencias de los

usuarios o consumidores en audiencias pblicas; y en algunos casos

imponen sanciones por violacin a las normas que regulan el servicio.

46

Sentencia definitiva, Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ,

numero 99-P-2000, dictada el 19 de diciembre de 2001.

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c) Fiscala General de la Republica, divisin de intereses del Estado: Es

una dependencia del Ministerio Pblico que sustancia sus investigaciones

mediante sumarios administrativos, civiles o penales. Es un organismo

hbrido ya que, adems de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia

a las personas acusadas de defraudar al fisco por Ej.

d) Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos: Organismo

independiente, contemplado en CN. Art. 191; cuyo titular es designado y

removido por la Asamblea con el voto de las 2/3 de los diputados, Art. 192

Cn., siendo reelegible una sola vez, y que tiene legitimacin procesal, es

decir que puede iniciar juicios; Art. 194 Cn. Son sus funciones la defensa y

proteccin de los derechos humanos y dems derechos y garanta ante

hechos, actos u omisiones de la Administracin Pblica, as como el control

del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.

e) La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ. Que conoce y

decide de las demandas de ilegalidad de los actos administrativos dictados

generalmente en procesos administrativos sancionadores, o dentro de lo

que la doctrina le da en llamar derecho penal administrativo; y que aplica

principalmente la ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y

las leyes sectoriales que habilitan a la institucin, rgano o funcionario a

dictar el acto impugnado. 47

f) Comisiones y tribunal de tica Gubernamental: Que conocen de las

denuncias que en contra de cualquier funcionario se presente, y tramitan

administrativos a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados,

y si fuere el caso, deducir responsabilidad a quien corresponda.48

Conviene entonces, referirme en este momento a las personas que trabajan para y

bajo las rdenes de la administracin, vemoslos.

IV) SERVIDORES PUBLICOS:

a) Introduccin: El estado y dems entes pblicos descentralizados o

desconcentrados, para la consecucin de sus fines y por la naturaleza de ste, 47

Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

48

Arts. 18 y 21 de la Ley de tica Gubernamental.

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necesita al igual que cualquiera otra persona jurdica, la concurrencia de

personas naturales que acten en su nombre o que ejerzan las funciones que

le corresponden, las que en este caso, se les denomina servidores pblicos; y

la relacin entre estos y el Estado o ente pblico, se origina ya sea a partir de

la celebracin de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de

nombramiento, o bien de un contrato de servicios profesionales o tcnicos,49 de

los que menciona el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto,

de una eleccin popular o directa, o una indirecta o de segundo grado. Tales

personas son seleccionadas de diferente manera, ya sea por medio de un

concurso por oposicin, de un sorteo, de una terna, u otro mecanismo de

escogitacin.50 La doctrina aborda este tema bajo el nombre de funcin

pblica, trmino que yo abandono por ser confuso, en tanto hace pensar en la

actividad o funcin, y no en la persona que la realiza. La jurisprudencia es

conforme a lo anterior, cuando dice: El Estado o sus instituciones requieren de

un elemento humano que desarrolle ciertas actividades a en el marco de las

normas jurdicas que les rigen, son personas naturales a las que se les

denomina trabajadores y servidores pblicos, quienes pueden estar vinculadas

al Estado o a sus instituciones por diferentes medios legales -entre estos-: (a)

por haber optado a un cargo pblico y ser electas por votacin popular directa

para un perodo determinado; (b) a partir de elecciones de segundo grado; (c)

ingreso bajo el rgimen de carrera administrativa entendida como el gnero -, o

como parte de aquellas otras carreras establecidas en la Constitucin o por la

ley - especies del gnero carrera administrativa -; y (d) acuerdos de voluntad o

contratos, ya sea mediante relaciones de coordinacin o de supra

subordinacin. 51 La sala de lo Civil de nuestra corte, ha dicho que las

caractersticas del contrato de naturaleza administrativa, son las siguientes:

49

Sentencia Definitiva de la Sala de lo Contencioso Administrativa nmero

63-2006, dictada el 26 de Octubre de dos mil nueve.

50 Sala de lo contencioso administrativo, CSJ, sentencias del cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho, y once de diciembre del mismo ao, dictadas en juicios nmero 25-E-97 y 45-D-97, respectivamente; las que desarrollan de forma interesante y de forma introductoria este tema. 51 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia definitiva de amparo de fecha 27-01-2004, ref. 985-2002.)

38

Excepcional, solo puede tener por objeto la realizacin de servicios tcnicos o

profesionales y de carcter eventual, que su objeto es un producto delimitado

de la actividad humana, y no una prestacin de trabajo; no sugiere relacin de

dependencia o supra subordinacin, sino que el contratado tiene cierta

autonoma; y que lo fundamental es el resultado que se ha de lograr o

producir.52 Significa que si el contrato otorgado no tiene una norma

administrativa de apoyo, es laboral, y como consecuencia se le aplicara el

cdigo de trabajo.

b) Denominaciones. A estos servidores pblicos, se les denomina

indistintamente empleados pblicos, funcionarios pblicos, trabajadores

pblicos, funcionarios municipales, trabajadores municipales, agentes de

autoridad;53 pero en el fondo se estn refiriendo al grupo de personas que

trabajan para el Estado u otro ente pblico, en su forma centralizada de

expresin, o considerando este de manera descentralizada, ya sea por

servicios o regin. En derecho administrativo, y refirindose a los servidores

pblicos, crea una expresin llamada carrera administrativa, la que para

referirnos con mayor claridad es necesario que se considere su fundamento

constitucional y legal, Art. 218 y siguientes en la constitucin, y ley del servicio

civil, ley de la carrera administrativa municipal, entre otras; esta abarca a los

servidores pblicos vinculados con el estado o ente pblico en razn de acto

administrativo, ya sea un nombramiento con cargo al fondo general de la

nacin o a fondos especiales de instituciones especificas, y que realice labores

permanentes en la citada institucin; esta entonces se ve manifestada en la

proteccin que al servidor le proporciona, pues le hace gozar plenamente de

sus derechos que como tal tiene, y le protege de una separacin arbitraria o

discrecional del cargo; esto es porque los servidores pblicos no estn al

servicio de una faccin poltica sino del Estado, buscndose as garantizar la

estabilidad laboral del servidor pblico. Tal carrera se apoya en el precepto

52

Sala de lo civil de la CSJ de El Salvador, sentencia dictada el 21 de

diciembre de 2007, ref. 208-C-2006.

53 Art. 39 Cdigo Penal Salvadoreo, Art. 3 de la Ley de tica Gubernamental, y Art. 6 de la ley de INPEP.

39

constitucional, de que toda persona tiene derecho al trabajo, y que a nadie se

le puede privar de sus derechos