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Elementos para el diseo

de investigaciones jurdicas

Una perspectiva multidimensional

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Elementos para el diseo

de investigaciones jurdicas

Una perspectiva multidimensional

BLANCA YAQUELN ZENTENO TREJOARMANDO OSORNO SNCHEZ
http://www.buap.mx/

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Esta obra fue financiada por el Programa de Fortalecimiento de la Calidad en Instituciones Educativas (Profocie), 2014.

Benemrita Universidad Autnoma de PueblaJos Alfonso Esparza Ortiz Rector

Ren Valdiviezo Sandoval Secretario GeneralFlavio Guzmn Snchez Encargado de Despacho de vicerrectora de extensiny difusin de la cultura Ana Mara Dolores Huerta Jaramillo Directora de Fomento EditorialCarlos Antonio Moreno SnchezDirector de la Facultad de Derechoy Ciencias SocialesOmar Eduardo Mayorga GallardoCoordinador de Publicaciones de la Facultadde Derecho y Ciencias Sociales

Primera edicin digital, agosto 2015ISBN: 978-607-96656-8-5

D.R. Blanca Yaqueln Zenteno TrejoD.R. Armando Osorno SnchezD.R. 2015, Benemrita Universidad Autnoma de Puebla 4 Sur 104, Colonia Centro Histrico 72000, Puebla, Puebla, MxicoD.R. 2015, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Av. San Claudio esquina 22 Sur Col. Jardines de San Manuel, 72570, Puebla, Pue. D.R. 2015, Piso 15 Editores, 14 Oriente 2827 Puebla, Puebla. Mxico.

Correccin: El Errante editorDiseo y formacin: El Errante editor/ J. Antonio Romero F.

Impreso y hecho en Mxico / Print and made in Mexico

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Agradecimiento

A Dios por brindar las condiciones para la realizacin del presente libro

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Dedicatoria

A todos nuestros alumnos

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ndice

5 Agradecimiento6 Dedicatoria10 Introduccin

Captulo primeroLa investigacin y el pensamiento complejo

14 La investigacin y el pensamiento complejo 14 1. La investigacin y su complejidad16 1.1. La complejidad de la investigacin

transdisciplinar-multidimensional20 1.2. El sistema y su complejidad23 2. La complejidad en la ciencia23 2.1. La ciencia, un concepto no absoluto ni eterno32 2.2. La ciencia y su complejidad

Captulo segundoPara qu investigamos?

35 Para qu investigamos?35 1. La axiologa, teleologa y ontologa: esencia del Derecho35 1.1. Valores: lo que aprecia una sociedad y reconoce el

Estado40 1.2. Fines del Derecho y del Estado43 1.3. Principios del Derecho

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| NDICE |

45 1.4. Bienes jurdicamente tutelados por el Derecho52 2. Razones para investigar y objetivos de la investigacin52 2.1. Justificacin53 2.2. Objetivo, meta y propsito56 2.3. Objetivos: taxonoma de Benjamn Bloom

Captulo terceroQu investigamos, cmo investigamos y cul es nuestro referente?

69 Qu investigamos, cmo investigamos y cul es nuestro referente?

69 1. Diagnsticando el problema o identificando la necesidad

69 1.1. Seleccin del tema o problema81 1.2. Cundo, dnde, qu y cmo investigo?85 1.3. Modelos de diagnstico90 2. La hiptesis: concepto, utilidad e importancia93 2. 1. Estructura y planteamiento94 2. 2. Tipos de hiptesis96 2.3. Parte objetiva y subjetiva de la hiptesis97 3. Marco de la investigacin97 3.1. Marco terico102 3.2. Marco conceptual104 3.3. Marco contextual e histrico

Captulo cuartoMtodos, tcnicas y registro de informacin

109 Mtodos, tcnicas y registro de informacin109 1. Mtodos, tcnicas y tipos de estudio110 1.1. Precisiones sobre el mtodo121 1.2. Tcnica documental, de campo y legislativa124 1.3. Tipos de estudio e investigacin

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| NDICE |

129 2. Registro de informacin129 1.1. Referencias132 1.2. Aparato crtico (referencias, citas y notas)137 1.3. Sistemas de registro para citas y notas al pie de

pgina149 1.4. El plagio

Captulo quintoDiseo de ttulo y esquema

153 Diseo de ttulo y esquema153 1. Ttulo de la investigacin154 1.1. Caractersticas, criterios y estructura159 2. Esquema provisional160 2.1. Acciones previas para su elaboracin162 2.2. Modelos165 2.3. Ventajas e inconvenientes de los sistemas de

esquematizacin166 3. Propuesta, anexos, introduccin y conclusiones167 3.1 Anexos168 3.2 Introduccin169 3.3 Conclusiones

174 Fuentes de informacin y consulta176 Cibergrficas:179 Instrumentos jurdicos:

181 Reseas de autores181 Blanca Yaqueln Zenteno Trejo 182 Armando Osorno Snchez

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Introduccin

El presente libro, Elementos para el diseo de investigaciones jurdicas: Una perspectiva multidimensional, surge como una necesidad de pre-sentar a los estudiantes de los diversos grados de la ciencia jurdica elementos para la elaboracin de proyectos de investigacin y tesis de grado de una manera prctica, echando mano de estudios de diversos investigadores de la materia tradicionales-clsicos, como tambin de investigaciones ms recientes, poco exploradas por no pertenecer a la ciencia jurdica, pero que desde su mbito aportan y unifican a la ciencia.

Esta obra es resultado de la fusin de la investigacin clsica y moderna a travs de perspectivas que dejan a un lado el estudio ex-clusivo dogmtico del Derecho, para integrar su objeto de estudio de manera conexa con otros objetos pertenecientes a otras disciplinas y reas del conocimiento que, en conjunto, brindan propuestas y po-sibles soluciones a problemticas contemporneas planteadas como fruto del trnsito internacional de personas, la simultaneidad de actos, la extraterritorialidad de la norma jurdica y de otros fenmenos sim-plemente complejos.

El estudio transdisciplinario es una necesidad y no una opcin para el estudioso del Derecho, que poco a poco va dejando las postu-ras mutilantes, unidimensionales, simples, de aislamiento continuo y de verdades absolutas, predominantes en la sociedad.

Actualmente, muchas universidades estn dejando en ltimo lu-gar la opcin de titulacin por tesis, para dar paso a la presentacin de exmenes de conocimientos, por promedio, entre otras formas de titulacin que van alejando cada da ms al estudiante de posgrado de

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en https://goo.gl/zqFWKD

DR 2015. Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Piso 15 Editores

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| INTRODUCCIN |

esta gran aventura intelectual, como la denomina Edgar Morn: la investigacin.

La investigacin jurdica es una oportunidad que permite al es-tudioso del Derecho la posibilidad en el plano terico e incluso en el plano prctico de crear, modificar, adicionar, redisear, institu-ciones jurdicas, normas, incorporar nuevos principios, cambios de sistemas, de una manera cientfica que brinden soluciones humanas y eficaces a una sociedad compleja y en constante movimiento.

El libro est organizado en cinco captulos. El primero, denomi-nado La investigacin y el pensamiento complejo describe el proce-so de investigacin como una actividad intelectual a travs del estudio de la complejidad de la ciencia, en su interaccin con otras reas del conocimiento en su afn de explicar diversos fenmenos sociales a travs de su transdisciplinariedad, a la luz del pensamiento complejo abordado por Edgar Morn.

En el segundo captulo, Para qu investigamos?, se presentan al lector los elementos axiolgicos, ontolgicos y teleolgicos de la ciencia jurdica que deben direccionar el rumbo de las investigaciones en la materia, as como los elementos que debe tomar en cuenta el investigador para justificar su estudio y estar en condiciones de plan-tear objetivos generales y particulares. Se propone tomar en cuenta la Taxonoma de Bloom y la revisin de Anderson.

En el captulo tercero, Qu investigamos, cmo investigamos y cul en nuestro referente?, se presentan modelos para el planteamien-to del problema, que ayudarn al investigador a obtener un diagns-tico lo ms cercano posible a la problemtica observada, a travs de un conjunto de acciones que deber emprender para contextualizarlo a travs de su complejidad, extraterritorialidad y simultaneidad del Derecho. Tambin se aborda el problema en el planteamiento de hi-ptesis como uno de los elementos de un proyecto de investigacin ms importantes. Para esto, segn vemos, es indispensable tener un conocimiento amplio del tema-problema a tratar a travs de los mar-cos terico, conceptual, juridico, contextual e histrico, considerados como el estado del arte de la investigacin.




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| INTRODUCCIN |

En el cuarto captulo, Mtodos, tcnicas y registro de informa-cin, se presentan al lector algunas precisiones del mtodo cientfi-co y los mtodos ms utilizados en la ciencia jurdica, as como las respectivas herramientas que auxilian al mtodo en el proceso de la investigacin, ya que sin stas no hay resultados. Veremos tambin los diversos tipos de estudios e investigacin, as como la presentacin de modelos para el registro de la informacin plasmada en una investi-gacin.

El captulo quinto, Diseo de ttulo y esquema, ofrece al inves-tigador los lineamientos para la estructura de un ttulo, las caracters-ticas que ste debe tener, as como los modelos de esquemas que pue-de seleccionar, en concordancia con su investigacin, para concluir con los requerimientos de una propuesta, la ubicacin de anexos, y los elementos de la introduccin y las conclusiones.




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Captulo primeroLa investigacin y el

pensamiento complejo




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La investigacin y el pensamiento complejo

1. La investigacin y su complejidad

Este captulo pretende introducir al lector interesado, tanto de nivel licenciatura como de maestra y doctorado, en los procesos de inves-tigacin jurdica, en una aventura intelectual que mostrar al Derecho como una ciencia jurdica compleja, es decir, que se interrelaciona con otras, para dar cuenta de los diversos fenmenos sociales a su vez in-terconectados. La ciencia jurdica est integrada por principios, valo-res y fines que atienden necesidades especficas y procuran bienestar a una sociedad compleja y en constante movimiento, que Octavio Ianni llama la sociedad global. Envuelta en procesos de globalizacin y mo-dernizacin, tal sociedad genera problemticas de manera simultnea: reabre la problemtica de la modernidad en sus implicaciones filos-ficas, cientficas y artsticas;1 modificando marcos sociales, jurdicos, culturales de referencia. El estudio dogmtico exclusivo del Derecho no es suficiente para atender las diversas necesidades del mundo actual.

El presente apartado se fundamenta en tres conceptos bsicos: la complejidad, el sistema y la actividad intelectual, que acompaan el proceso de investigacin jurdica. El primero de ellos es analizado por Edgar Morn en su obra Introduccin al pensamiento complejo2 como una metodologa para el estudio de diversos fenmenos inmersos en la complejidad; el segundo, por Niklas Luhmann en su Teora de

1 Ianni, Octavio, Teoras de la globalizacin, 7 ed., trad. de Isabel Vericat Nez, Mxico, Siglo XXI editores, 2006, p. 135.2 Morn, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo, 9 reimpresin, trad. de Mar-celo Pakman, Espaa: Gedisa, Serie Cladema, Psicologa/Ciencias cognitivas, 2007, p. 9




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| CAPTULO PRIMERO | La investigacin y el pensamiento complejo

sistemas; y el tercero, por Marcelo Pakman, en la parte introductoria de la citada obra de Morn.

Marcelo Pakman advierte una extraa asociacin entre la aventura y el aspecto intelectual, que implican un proceso productor (produc-cin intelectual) que invita a meditar muchas veces en una bsqueda como todos los destinos humanos.

Para Morn, lo intelectual evoca a la razn, al orden, a lo cientfico y bien estructurado, a lo sesudo y alejado del riesgo; mientras que la aventura es el nombre de la pasin, del libre juego que resiste a la asfi-xia de las reglas: significa lo impulsivo y espontneo, lo impredecible.3

As la facultad de razonar forma parte de la imagen que el hom-bre se ha forjado de s mismo [], los razonadores excepcionales [] despiertan la admiracin.4 Sin embargo, estos razonamientos son fruto de aventuras intelectuales.

En la produccin terica no existen los intentos de logros acaba-dos, sino ms bien procesos sociales en movimiento, que en su devenir marcan un rumbo cognitivo en el que somos invitados a participar (aventura intelectual con perspectivas mltiples, es decir, con una bsqueda ms abarcativa) para cuestionar lo dado, es decir:

cuestionar presunciones dadas por evidentes y entroncar sus observacio-nes con procesos pasados y aperturas hacia el futuro, incluyendo siempre las preocupaciones ticas como centrales para la observacin de proce-sos sociales, entendiendo que la tica tambin evoluciona, en s misma como un proceso social.5

3 Ibidem.4 Dowek, Gilles, La lgica, trad. de M. G. Bentez Toriello, Mxico, Siglo XXI, 1995, pp. 9-10.5 Pakman, Marcelo, Introduccin, en Morn, Edgar, op. cit., nota 2, pp. 9-10.




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1.1. La complejidad de la investigacin transdisciplinar-multidimensional

El proceso de investigacin debe permitir una articulacin de lo ju-rdico con lo sociolgico y de ambos con lo axiolgico (valores), te-leolgico (fines), ontolgico (constante cuestionamiento del ser del Derecho), as como con lo econmico, filosfico y otras reas del co-nocimiento.

De esta manera, el investigador contar con la capacidad de en-tender los cruces o articulaciones de diversos caminos, o de conexin de discursos o enfoques de otras disciplinas (algunas ms afines que otras) con la finalidad de no salirse del mbito cientfico, as como de construir una visin crtica y autocrtica de este mismo mbito.

Es importante precisar que el estudio de cualquier aspecto de la experiencia humana ha de ser por necesidad multifactica, para dar paso a tejidos transdisciplinarios6 en lugar de abordarla por el camino del reduccionismo, lo lanza por un camino inexplorado de articulacin en que lo jurdico con otras reas del conocimiento se complejizan.

Marcelo Pakman nos comenta que debe ser as, ya que la mente humana si bien no existe sin cerebro, tampoco existe sin tradiciones familiares, sociales, genricas, tnicas, raciales que slo hay mentes encarnadas en cuerpos y culturas.7

El resultado ser una produccin terica con carcter de aventura, para llevar el discurso tradicional (considerado ms cientfico-objeti-vista) a lo aleatorio, con lo racional y reflexivo, con el intento de orde-nar y estructurar las cosas para nuevamente cuestionar en un proceso sin fin, con nuevas etapas reflexivas y de esta forma el investigador debe estar consciente de que lo que ha dicho no es lo ltimo, ya que,

6 Como ya se haca en la poca de Morn, cuando entre 1968 y 1975 Jacques Robin lo invita a participar en su Grupo de los diez, un encuentro de vocacin multidiscipli-naria en busca de lenguajes novedosos que permitieran trascender el saber asfixiado en compartimientos estancos. Tambin se toma en cuenta la obra de Gregory Bateson, quien se haba empeado en introducir la Teora de Sistemas y la Ciberntica. Estas disciplinas compartan el campo de lo transdisciplinar, trmino acuado por Morn.7 Introduccin de Marcelo Pakman, en Morn, Edgar, op. cit., nota 2, p. 18.




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con la sociedad, avanza la ciencia y surgen nuevas concepciones, o tambin se debe tener en cuenta que conforme retrocede la sociedad (en trminos de sus efectos, se podra determinar este retroceso) tam-bin puede retroceder la propia ley, aunque no la ciencia jurdica.

Para Pakman: El desafo de las complejidades es el de pensar complejamente como metodologa de accin cotidiana, cualesquiera sea el campo en el que desempeemos nuestro quehacer.8 Se trata de evitar la visin unidimensional, abstracta y tomar conciencia de la naturaleza y de las consecuencias de los paradigmas que mutilan el conocimiento y desfiguran lo real.

Pero qu es la complejidad? A primera vista, es un fenmeno cuan-titativo, una cantidad extrema de interacciones e interferencias entre un nmero muy grande de unidades, de hecho todo sistema auto-or-ganizador (viviente), hasta el ms simple, combina un nmero muy grande de unidades, pero la complejidad no comprende solamente cantidades de unidades e interacciones que desafan nuestras posibili-dades de clculo; comprende tambin incertidumbres, indeterminacio-nes y fenmenos aleatorios.

As, el Derecho como ciencia y no como producto del proce-so legislativo del Estado, comprende un sinnmero de unidades, como: sus conceptos, definiciones, fines, instituciones, principios, bienes jurdicos, valores, la cultura, etc., que estn articulados y jerar-quizados, pero tambin, en muchas ocasiones, desordenados, lo que ocasiona incertidumbre e inseguridad jurdica.

El Derecho es una expresin cultural (la cultura en s est com-puesta por diferentes elementos) de una sociedad determinada y si la cultura es compleja el Derecho tambin lo ser.

Morn afirma: La palabra complejidad es una palabra problema y o una palabra solucin,9 y slo se entiende en el recorrido de un largo camino: el de la investigacin, que se enfrenta con los lmites de las insuficiencias y las carencias del pensamiento simplificante, ya que precisamente la complejidad aparece donde la simplicidad falla.

8 Introduccin de Marcelo Pakman en Morn, Edgar, op. cit., nota 2, p. 14.9 Morn Edgar, op. cit., nota 2, p. 22.




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Morn la conceptualiza como:

[] un tejido (complexus: lo que est tejido en conjunto) de constituyentes heterogneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y lo mltiple [] es el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroaccio-nes, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenomtico [] se presenta con los rasgos e inquietantes de lo enredado, lo inextricable, del desorden la ambigedad, la incertidumbre [] de ah la necesidad, para el conocimiento, de poner orden en los fenmenos rechazando el desorden, de descartar lo incierto, es decir, de seleccionar los elementos de orden y de certidumbre, de quitar ambigedad, clarificar, distinguir, jerarquizar.10

Por lo anterior, Morn comenta que se deben tomar en cuenta dos cosas:

Primero. Disipar la ilusin de creer que la complejidad conduce a la eliminacin de la simplicidad. Lo que s hace es integrar (los mo-dos simplificadores de pensar), ordenar, clarificar, distinguir y pre-cisar el conocimiento, rechazando las consecuencias mutilantes, reduccionistas y unidimensionales.

Segundo. No se debe confundir complejidad con completud, si bien, es cierto que la ambicin del pensamiento complejo es rendir cuen-tas de las articulaciones entre dominios disciplinarios quebrados por el pensamiento disgregador (caracterstica del pensamiento simplificador), ste asla lo que separa el pensamiento simplifica-dor y oculta todo lo que religa, interacta e interfiere.

El pensamiento complejo aspira al conocimiento multidimensio-nal, pero sabe desde el inicio que el conocimiento completo es imposible ya que uno de los axiomas11 de la complejidad es la imposibilidad incluso terica de una omnisciencia.

10 Ibidem, p. 32.11 Axioma: Proposicin cuya verdad se admite sin demostracin. Dowek, Gilles, op. cit., nota 4, p. 9.




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La totalidad es la no verdad e implica el reconocimiento de un principio de incompletud y de incertidumbre a la vez, de los lazos entre las entidades que nuestro pensamiento debe necesariamente distinguir, pero no aislar, entre s, todas las cosas subsisten por un lazo natural e insensible que liga a las ms alejadas y a las ms diferentes.

El pensamiento complejo est animado por una tensin perma-nente entre la aspiracin a un saber no parcelado, no dividido, no reduccionista, y el reconocimiento de lo inacabado e incompleto de todo conocimiento.

Los investigadores no deben resignarse al saber parcelado y, con esto, aislar un objeto de estudio de su contexto (su presente articulado) sus antecedentes (su pasado) y de su devenir (su futuro) para construir un pensamiento multidimensional. Las verdades profundas y anta-gonistas, las unas de las otras, son complementarias, sin dejar de ser antagonistas y profundas.

Complejidad y sistema. La complejidad debe estar dirigida por la Teora de sistemas, para unir en s, el orden, desorden y organizacin y, en el seno de la organizacin, lo uno y lo diverso de manera com-plementaria y antagonista, en interaccin y constelacin.

Las investigaciones deben dejar de expresar el error, la ignorancia y la ceguera, que sobrevienen cuando se mutila la organizacin del conocimiento.

La metodologa dominante produce oscurantismo porque no hay ms asociacin entre los elementos disjuntos del saber y, por lo tanto, no se tiene la posibilidad de engranarlos y de reflexionar sobre ellos.

El problema de la organizacin del conocimiento. Todo conocimien-to opera mediante la seleccin de datos significativos y el rechazo de datos no significativos que separa (distingue o desarticula), une (aso-cia o identifica), jerarquiza (lo principal y lo secundario) y centraliza (en funcin de un ncleo de nociones).

Estas operaciones que utiliza la lgica, son de hecho comanda-das por principios supralgicos de organizacin del pensamiento o




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paradigmas, principios que gobiernan nuestra visin de las cosas y del mundo sin que tengamos conciencia de ello.12

Durante mucho tiempo se ha vivido bajo el imperio de los princi-pios de disyuncin,13 reduccin14 y abstraccin, cuyo conjunto constitu-ye lo que Morn llam el paradigma de simplificacin15 (pensamiento occidental16 desde el siglo xvii), privando a la ciencia de conocerse, de reflexionar sobre s misma y an de concebirse a s misma.

En la actualidad es necesario que el investigador desintegre las totalidades y asle todos los objetos de sus ambientes.

La visin mutilante y unidimensional se paga cruelmente en la sociedad. Cuando el legislador trabaja de esta manera las consecuen-cias son graves.

Es necesario sensibilizar las carencias de nuestro pensamiento y de comprender que el pensamiento mutilante conduce necesariamente a acciones mutilantes. Edgar Morn comenta que la enfermedad en la teora est en el doctrinarismo y en el dogmatismo que encierran a la teora sobre ella misma y la petrifican. Lo mismo acontece en la ciencia jurdica.

1.2. El sistema y su complejidad El campo de la Teora de sistemas en principio (empez con Von Ber-talanffy)17 es mucho ms amplio, casi universal, porque en un sentido, 12 Ya que a veces no se tienen los medios para concebir la complejidad del problema.13 Este conocimiento ha asilado radicalmente entre s a los tres grandes campos del conocimiento cientfico: la fsica, la biologa y la ciencia del hombre.14 Es una manera que trat de remedir la disyuncin a travs de la simplificacin: la reduccin de lo complejo a lo simple (reduccin de lo biolgico a lo fsico, de lo humano a lo biolgico).15 Este pensamiento es incapaz de concebir la conjuncin de lo uno y lo mltiple (unitas multiplex) o unifica abstractamente anulando la diversidad o, por el contrario, yuxtapone la diversidad sin concebir la unidad. Es necesario sustituir este paradigma de disyuncin/reduccin/unidimensionalizacin por un paradigma de distincin/conjuncin que permita distinguir sin desarticular, asociar sin identificar o reducir.16 Sin duda esto ayud al progreso del conocimiento cientfico y de la filosofa, pero despus, en el siglo xx, trajo consecuencias nocivas.17 Como una reflexin sobre la Biologa, se expandi a partir de los aos de 1950 en varias direcciones.




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toda la realidad conocida puede ser concebida como sistema, como asociacin combinatoria de diferentes elementos.

La Teora de sistemas, para algunos, ofrece un aspecto incierto para el observador exterior, pero para aquel que penetra en ella, revela por lo menos tres facetas o tres direcciones contradictorias:

Primero. Hay una sistemismo fecundado que lleva en s un principio de complejidad.18

Segundo. Hay un sistemismo plano y vago fundado sobre la repeticin de algunas verdades aspticas primeras (holsticas) que nunca lle-garon a ser operantes.

Tercero. Hay un sytem analysis, que es el equivalente sistmico del en-gineering ciberntico, pero mucho menos fiable, y que transforma el sistemismo en su contrario, es decir, como el trmino analysis indica, en operaciones reduccionistas.

La virtud sistmica consiste en:

- Haber puesto en el centro de la teora, con la nocin de sistema, no una unidad elemental discreta, sino una unidad compleja, un todo que no se reduce a la suma de sus partes constitutivas.

- Haber concebido la nocin de sistema, no como una nocin real, ni como una nocin puramente formal, sino como una nocin ambigua o fantasma.

- Situarse en un nivel transdisciplinario que permite concebir, al mismo tiempo, tanto la unidad como la diferenciacin de las ciencias, no solamente segn la naturaleza material de su objeto, sino tambin segn los tipos y las complejidades de los fenme-nos de asociacin/organizacin.

18 Cf. Le Moigne, J.L., La thorie du systme gnral, puf, 1990; tambin el nmero especial de la Revue e internationale de systmique, 2, 90, Systmique de la complexit, presentada por J.L. Le Moigne, citado por Morn, Edgar, op. cit., nota 2, p. 42.




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Sistema abierto. El sistema abierto es, originalmente, una nocin termodinmica como sistema, cuya existencia y estructura dependen de una alimentacin exterior (en el caso de los sistemas vivientes) no solamente material-energtica, sino tambin organizacional-informa-cional.

Implica, en s mismo, ya en su carcter ms elemental, la presen-cia consustancial del ambiente, es decir, la interdependencia sistema eco-sistema.

Hay dos consecuencias que se desprenden de la idea del sistema abierto:

Primera. Que las leyes de organizacin de lo viviente no son de equili-brio, sino de desequilibrio, retomado o compensado de dinamis-mo estabilizado.

Segunda. Que la inteligibilidad del sistema debe encontrarse no so-lamente en el sistema mismo, sino tambin en su relacin con el ambiente, y esa relacin no es una simple dependencia, sino que es constitutiva del sistema.

El sistema no puede ser comprendido ms que incluyendo en s, al ambiente, que le es a la vez ntimo y extrao, y es parte de s mismo, siendo al mismo tiempo, exterior.

Es importante sealar que metodolgicamente se vuelve difcil es-tudiar sistemas abiertos como entidades radicalmente aislables ya que ningn sistema jurdico es totalmente cerrado o totalmente abierto.

Sistema cerrado. Estos sistemas no disponen de una fuente ener-gtica material exterior a s mismos, es decir, que los intercambios de materia y energa con el exterior son nulos. El sistema se cierra por un tiempo al mundo exterior a fin de mantener sus estructuras y su medio interno, de no ser as, se desintegraran, pero es su apertura lo que permite su clausura.

Esto implica una versin clasificatoria, analtica, reduccionista del mundo, una causalidad unilateral. No tiene nada de individualidad,




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ni de intercambios con el exterior en apariencia y establece relaciones muy pobres con el ambiente.

La teora de sistemas rene sincrticamente los elementos ms di-versos: en un sentido, caldo excelente de cultivo (suscitando contri-buciones a menudo muy fecundas en su diversidad misma) en otro, confusin, (holismo totalizante).

2. La complejidad en la ciencia

A diferencia del resto de los seres vivos, el hombre trata de entender el mundo y, sobre la base de su inteligencia imperfecta, pero perfectible de su entorno, trata de hacer su estancia en ste lo ms confortable posible.

Una de las actividades ms importantes que realiza el ser huma-no es investigar cientficamente, cuyo resultado contribuir al mejora-miento de su entorno existencial, por lo que la ciencia es un producto del esfuerzo colectivo de hombres y mujeres a travs de la historia de la humanidad. De esta manera, sus conquistas y resultados pertenecen a ellos.

El conjunto de conocimientos elaborados en cualquier momento estn a disposicin de quienes tienen necesidad de aprenderlos, com-prenderlos, analizarlos, evaluarlos o de beneficiarse de ellos, pero el hombre de ciencia siempre se va a empear por proponer algo ms para que la ciencia progrese continuamente.

2.1. La ciencia, un concepto no absoluto ni eterno

Qu es la ciencia? La Real Academia Espaola indica que es un trmi-no que proviene del lat. scienta: 1. f. Conjunto de conocimientos ob-tenidos mediante la observacin y el razonamiento, sistemticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales.




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En palabras de Mario Bunge, la ciencia es el creciente cuerpo de ideas caracterizado como conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable y por consiguiente falible.19

Para Medawar, P. B., su interpretacin de la palabra ciencia es:

en sentido lato, [] todas las actividades de investigacin cuyo propsi-to es lograr un mejor entendimiento del mundo natural. Esta actividad exploratoria es llamada investigacin [] aun cuando slo sea una pequea fraccin de la multitud de actividades cientficas o basadas en la ciencia. 20

Edgar Morn considera la necesidad de una unidad de la ciencia, pero nos indica que:

Una unidad tal es evidentemente imposible e incomprensible dentro del marco actual en el cual las miradas de datos se acumulan en los alvolos disciplinarios cada vez ms estrechos y taponados.21

Morn coincide con Bunge (por lo menos en este aspecto) parafra-seando a Bronowski en el sentido de que el concepto actual de ciencia no es absoluto, ni eterno, porque se va transformando de manera multidimensional en contra de las formas reduccionistas para que se aprenda a partir de la unidad y diversidad, continuidad y rupturas.

La ciencia es considerada un sistema de ideas establecidas provi-sionalmente (conocimiento cientfico), y una actividad productora de nuevas ideas (investigacin cientfica).

El siguiente esquema representa lo expresado por Bunge.

19 Bunge, Mario, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Argentina, Ediciones Siglo Veinte, 1981, p. 9.20 Ibidem, p. 15. 21 Morn, Edgar, op. cit., nota 2, p. 77.




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Fuente: Elaboracin propia.

Por medio de la investigacin cientfica, el hombre ha alcanzado una reconstruccin conceptual del mundo que es cada vez ms amplia, profunda y compleja. De esta manera, el hombre:

- enriquece el mundo construyendo otros universos.- amasa y remoldela la naturaleza o un ambiente artificial some-

tindola y adaptndolo a sus propias necesidades.- construye la sociedad y es a su vez construido por ella.- crea as el mundo de los artefactos y el mundo de la cultura.

La ciencia como actividad y como investigacin pertenece a la vida social; en cuanto se aplica al mejoramiento de nuestro medio natural y artificial, a la invencin y manufactura de bienes materiales y culturales, la ciencia se convierte en tecnologa.

La ciencia tiene varias caractersticas que nos permiten conside-rarla como tal. Eli de Gortari afirma que una de las caractersticas distintivas de la ciencia es el orden: que consiste en acumular or-denadamente los conocimientos adquiridos, despus de haberlos pa-




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sado por el tamiz implacable de la crtica racional y la verificacin experimental.22 Sin embargo, desde el punto de vista de la esencia de la complejidad, el orden es fruto del desorden, de lo incierto y de lo simple. En s misma la ciencia es compleja.

Bunge presenta un inventario de las principales caractersticas de la ciencia,23 que sern descritas en este documento en dos rubros: como conocimiento cientfico y como actividad intelectual. Mismas que sern abordadas por los autores en un contexto de complejidad.

-El conocimiento cientfico es fctico. Parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto, y siempre vuelve a ellos. La ciencia intenta descri-bir los hechos como son, independientemente de su valor emocional (no los poetiza) o comercial (no los vende). Insistimos estos hechos son variables en espacio y tiempo.

En todos los campos, la ciencia comienza estableciendo los hechos y para sto requiere curiosidad impersonal, desconfianza por la opi-nin prevaleciente, y sensibilidad a la novedad.

No es posible, ni siquiera deseable respetar enteramente los hechos24 (por lo regular ningn cientfico aprehende su objeto tal como es, sino tal como queda modificado de manera objetiva por sus pro-pias operaciones) cuando se analizan. No hay ciencia sin anlisis, aun cuando ste, no sea sino un medio para la reconstruccin final de los todos.

A pesar de la modificacin25 que debe ser objetiva (dentro de la subjetividad de cada investigador) y no arbitraria, el investigador debe describir lo que modifica en su experimento, debe estimar la desvia-cin o el error de su intervencin activa.

-El conocimiento cientfico trasciende los hechos. Descarta, produce y explica hechos. El sentido comn parte de los hechos y se atiene a

22 De Gortari, Eli, El mtodo dialctico, 2 serie, Mxico, Grijalbo, 1970, coleccin 70, p. 140.23 Bunge, Mario, op. cit., nota 19, pp. 16-36.24 A veces el fsico atmico perturba el tomo al que desea espiar, el bilogo modifica e incluso puede matar al ser vivo que analiza. 25 El mundo existira an sin la ausencia de investigadores, pero no de la misma manera.




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ellos, pero la investigacin cientfica no se limita a los hechos obser-vados.

Trascender los hechos implica mirar con desconfianza los enun-ciados sugeridos por meras coincidencias.

-La ciencia es analtica. La investigacin cientfica aborda pro-blemas circunscriptos uno a uno, y trata de descomponerlos en sus elementos, ya que no se plantea resolver totalidades, establecer com-pletudes, ms bien, trata de entender toda situacin total en trminos de sus componentes, intenta descubrir los elementos que componen cada totalidad, y las interconexiones/interacciones que explican su in-tegracin o conexidad.

Los problemas de la ciencia son parciales, y por lo tanto, tienen una solucin, pero a medida que la investigacin avanza su alcance se ampla. Los resultados de la ciencia son generales, en el sentido de que se refieren a clases de objetos, as como en el sentido de que los resultados estn o tienden a ser incorporados en sntesis conceptuales llamadas teoras.

El anlisis tanto de los problemas como de las cosas, no es tanto un objetivo sino una herramienta para construir sntesis tericas. La ciencia autntica no es atomista ni totalista.

La investigacin comienza descomponiendo, sus objetos a fin de descubrir el mecanismo interno responsable de los fenmenos ob-servados. El desmontaje del mecanismo no se detiene cuando se ha investigado la naturaleza de sus partes ya que el prximo paso es el examen de la interdependencia de las partes y la etapa final es la tentati-va de reconstruir el todo en trminos de sus partes interconectadas (co-nexin recproca) y coexistentes (existencia simultnea o convivencia de dos o ms entidades).

El anlisis es la nica manera conocida de descubrir como emer-gen, subsisten y se desintegran los todos.

-La investigacin cientfica es especializada. La especializacin (pero slo para efectos didcticos) es una de las consecuencias del enfoque analtico de los problemas, no impide la formacin de campos in-terdisciplinarios, ms bien tiende a estrechar la visin del cientfico




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individual y contribuye a no exagerar la diversidad de las ciencias al punto de borrar su unidad metodolgica.

-El conocimiento cientfico es claro y preciso. Sus problemas son dis-tintos y sus resultados son claros, en contraposicin al conocimiento ordinario, usualmente vago e inexacto. En la vida diaria nos preocu-pamos poco por brindar definiciones precisas, descripciones exactas, o mediciones afinadas.

La ciencia torna preciso lo que el sentido comn conoce de mane-ra nebulosa. La ciencia es mucho ms que sentido comn organizado, constituye una rebelin contra su vaguedad y su superficialidad. El conocimiento cientfico procura la precisin (aunque nunca se est enteramente libre de vaguedades) y se las ingenia para llegar a la exac-titud, aunque en este momento no lo alcance.

El conocimiento cientfico nunca est del todo libre de error, pero posee una tcnica nica para encontrar errores y para sacar provecho de ellos.

-El conocimiento cientfico es comunicable. El conocimiento cien-tfico no es inefable sino expresable, no es privado sino pblico; co-munica informacin a cualquier persona adiestrada para entenderla.

El lenguaje de la ciencia es informativo (no deben existir secretos) y no expresivo o imperativo. La comunicabilidad es posible gracias a la precisin, como condicin necesaria para la verificacin de los datos empricos y de las hiptesis cientficas.

La comunicacin de los resultados y de las tcnicas de la ciencia no slo perfecciona la educacin general, sino que multiplica las po-sibilidades de su confirmacin o refutacin. La verificacin ofrece las mximas garantas tcnicas y morales.

-El conocimiento cientfico es verificable. El conocimiento cientfi-co debe aprobar el examen de la experiencia. El cientfico, con el fin de explicar un conjunto de fenmenos, inventa (suposiciones cautas, audaces, simples o complejas) conjeturas fundadas de alguna manera en el saber adquirido, que es necesario poner a prueba, para lo cual se necesita una multitud de tcnicas de verificacin emprica.




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-La investigacin cientfica es metdica. La investigacin cientfica es planeada. Los investigadores no tantean en la oscuridad, saben lo que buscan y cmo encontrarlo. Todo trabajo de investigacin se fun-da sobre el conocimiento anterior, y en particular, sobre las conjeturas mejor confirmadas.

Uno de los problemas de la metodologa es precisamente averi-guar cules son los criterios para decidir; si una hiptesis puede con-siderarse razonablemente confirmada, esto es, si el peso que le acuer-dan los fundamentos inductivos y de otro orden son suficientes para conservarla.

La investigacin procede conforme a reglas y tcnicas que han resultado eficaces en el pasado, pero que son perfeccionadas conti-nuamente.

La ciencia es esclava de sus propios mtodos y tcnicas, es decir, mientras estos tienen xito, pero es libre de multiplicar y de modificar en todo momento sus reglas, en aras de mayor racionalidad y objeti-vidad.

-El conocimiento cientfico es sistemtico. Una ciencia no es un agre-gado de informaciones inconexas, sino un sistema de ideas conectadas lgicamente entre s. Todo sistema de ideas, caracterizado por cierto conjunto bsico (pero refutable).

-El conocimiento cientfico es general. Ubica los hechos singulares en pautas generales, los enunciados particulares en esquemas amplios. El cientfico se ocupa del hecho singular en la medida en que ste es miembro de una clase; ms an, presupone, que todo hecho es clasificable y legal. La ciencia no ignora la cosa individual o el hecho irrepetible, lo que ignora es el hecho aislado.

Uno de los principios ontolgicos que subyacen a la investigacin cientfica es que la variedad y an la unicidad en algunos respectos son compatibles con la uniformidad y la generalidad en otros respectos.

El cientfico trata de descubrir lo que comparten todos los singu-lares e intenta exponer los universales que se esconden en el seno de los propios singulares, es decir, el cientfico no considera los universa-les antes o despus de la cosa, sino en la cosa.




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-El conocimiento cientfico es legal. Busca leyes (de la naturaleza y la cultura) y las aplica. El conocimiento cientfico inserta los hechos singulares en pautas generales llamadas leyes naturales o leyes so-ciales.

En la medida en que la ciencia es legal, es esencialista: intenta llegar a la raz de las cosas. Hay leyes de hechos y leyes mediante las cuales se pueden explicar otras leyes.

Los enunciados de las leyes son transitorios, pero si se considera a stas como pautas mismas del ser y del devenir, entonces debieran cambiar junto con las cosas mismas (por el tipo de organizacin so-cial, tipo de orden jurdico, econmico, etctera).

-La ciencia es explicativa. Intenta explicar los hechos en trminos de leyes, y las leyes en trminos de principios.

Los cientficos no se conforman con descripciones detalladas, ms bien procuran responder a por qu, para qu y cmo ocurren los he-chos. La historia de la ciencia ensea que las explicaciones cientficas se corrigen o descartan sin cesar, ya que la verdad y el error no son del todo ajenos entre s. Hay verdades parciales y errores parciales, hay aproximaciones buenas y otras malas. Las explicaciones cientficas no son finales, pero son perfectibles.

-El conocimiento cientfico es predictivo. Trasciende la masa de los hechos de experiencia, imaginando cmo pudo haber sido el pasado y cmo podr ser el futuro. La prediccin es una manera eficaz de poner a prueba las hiptesis, es tambin la clave del control o de la modifi-cacin del curso de los acontecimientos.

La prediccin cientfica siempre se caracteriza por su perfectibi-lidad, antes que por su certeza. Si la prediccin falla, nos obliga a corregir nuestras suposiciones, alcanzando as una inteligencia ms profunda.

-La ciencia es abierta. Las nociones acerca de nuestro medio no son finales: estn todas en movimiento, todas son falibles, ya que siempre es concebible que pueda surgir una nueva situacin (nueva informacin o nuevos trabajos tericos) en que nuestras ideas, por ms firmes que estn pueden resultar inadecuadas en algn sentido.




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La ciencia carece de axiomas, incluso los principios ms generales y seguros son postulados que pueden ser corregidos o reemplazados.

La ciencia no es un sistema dogmtico y cerrado, sino contro-vertido y abierto; es abierta como sistema porque es falible, y por consiguiente, capaz de progresar. La ciencia es auto-correctiva como requisito de la verificabilidad de las hiptesis cientficas basta para asegurar el progreso cientfico.

Tan pronto como ha sido establecida una teora cientfica, corre el peligro de ser refutada o al menos de que se circunscriba su dominio. La ciencia nos recuerda que la correccin de errores es tan valiosa como el no cometerlos y que probar cosas nuevas e inciertas es prefe-rible a rendir cultos a las viejas teoras.

-La ciencia es til. La ciencia busca la verdad, es eficaz en la pro-visin de herramientas para el bien y para el mal. Cuando se dispone de un conocimiento adecuado de las cosas es posible manipularlas con xito.

La utilidad de la ciencia es una consecuencia de su objetividad: sin proponerse necesariamente alcanzar resultados aplicables, la investiga-cin los provee a corto o largo plazo.

-Verificabilidad, falibilidad y veracidad. El conocimiento cientfico es a veces desagradable, a menudo contradice a los investigadores cl-sicos. En ocasiones tortura al sentido comn o humilla a la intuicin. Lo que caracteriza al conocimiento cientfico es su verificabilidad ya que siempre es susceptible de ser verificado.

No se pretende que el conocimiento cientfico sea verdadero, sino que su bsqueda sea genuina y honesta.

Los cientficos siempre acuden a resultados obtenidos por otros investigadores, pero por muy grande que sea la autoridad del cientfi-co que proporcion el dato, jams se la considera una fuente infalible.

El conocimiento cientfico es falible, esto es, susceptible de ser parcial o aun totalmente refutado (imposibilidad de establecer reglas de oro) que nos conduzcan a verdades finales. El fin del conocimiento cientfico es el complemento de la verificabilidad como ncleo de la ciencia.




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Bridman (expositor del operacionismo) niega la existencia del m-todo cientfico sosteniendo que la ciencia es lo que hacen los cientfi-cos, y que hay tantos mtodos cientficos como hombres de ciencia.26

2.2. La ciencia y su complejidad

La idea de complejidad en la ciencia haba surgido sin decir su nom-bre; por ejemplo, en la microfsica habra una relacin compleja entre el observador y lo observado; la macrofsica complejizaba las relacio-nes entre tiempo y espacio (concebidas como independientes). Este apartado est basado en los postulados de Edgar Morin.

La ciencia reduca la complejidad fenomnica a un orden simple y a unidades elementales. La complejidad entra verdaderamente en escena en la ciencia con Wiener y Ashby, fundadores de la ciberntica; y con Neumann adquiere el carcter fundamental enlazado con los fenmenos de auto-organizacin.

La teora de la auto-organizacin y la de la complejidad nos per-miten revelar la relacin entre el universo fsico y el universo bio-lgico, y asegura la comunicacin entre todas las partes de lo que llamamos lo real.

El sujeto emerge al mismo tiempo que el mundo, desde el punto de partida sistmico y ciberntico, donde cierto nmero de rasgos propios de los seres humanos son incluidos en el objeto-mquina.

Esta es la idea de la ciencia nueva, que permita transformar (trans-formacin multidimensional), modificar y enriquecer el concepto ac-tual de ciencia, que no es ni absoluto ni eterno.

Morn cree que es importante postular la posibilidad y al mismo tiempo la necesidad de una unidad de la ciencia, si contempla al mis-mo tiempo a la unidad y diversidad, continuidad y rupturas.

Es necesaria una teora que atraviese las disciplinas (indisciplina-ria) y no rechace todo lo que no corresponde al modelo de la ciencia; sino que integre, articule, reflexione los propios conocimientos (una necesaria metamorfosis); esto es, que integre las realidades expulsadas 26 Bunge, Mario, op. cit., nota 19, pp. 47 y 48.




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por la ciencia clsica. Asimismo, se debe concebir a la informacin en su carcter radical y polidimensional para integrar el ambiente inte-gral al ser auto-eco-organizado en el concepto de sujeto.

Complejidad y completud. La completud no es sinnimo de com-plejidad. Implica que no debemos aislar unos objetos de otros, dado que todo es solidario con un sentido multidimensional de toda realidad (hay una realidad econmica, por un lado; una psicolgica, por otro; una demogrfica y as se pueden ir mencionando otras dimensio-nes). No hay realidad que podamos comprender de manera unidi-mensional.

La conciencia de la multidimensionalidad nos permite observar que toda visin unidimensional (especializada la especializacin slo es necesaria para efectos didcticos parcial) es pobre, de ah la creencia de que podemos identificar la complejidad con la completud.

No debe confundirse complicacin (asunto de difcil solucin o complejo de entender) con complejidad (conjunto de caractersticas de lo que est formado por muchos elementos); la primera es consti-tuyente de la segunda.

Morn dice que la aspiracin de la complejidad lleva en s misma la aspiracin a la completud, porque sabemos que todo es solidario y multidimensional; esto trae implcito que nunca podamos escapar a la incertidumbre y que jams podamos tener un saber total. La totalidad es la no verdad.

Morn dice que estamos condenados a un pensamiento incierto que no tiene ningn fundamento absoluto de certidumbre (en la ley sucede lo mismo: es imposible que siempre se otorgue certeza jurdica al sujeto (aunque es una de las finalidades del Derecho).




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Captulo segundoPara qu investigamos?




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Para qu investigamos?

1. La axiologa, teleologa y ontologa: esencia del Derecho

1.1. Valores: lo que aprecia una sociedad y reconoce el Estado

El trmino valor se refiere a cualidad, virtud o utilidad que hacen que algo o alguien sean apreciados. Tambin se refiere a la importancia de una cosa, accin, palabra o frase, que se convierten en principios ideo-lgicos o morales por los que se gua una sociedad. Cabe mencionar que los valores varan en trminos de espacio y tiempo y segn el avan-ce o retroceso de una sociedad; y estos dos aspectos se aprecian en fun-cin de los efectos lesivos que se provoquen tambin en la sociedad.

La nocin valor implica la adopcin de una postura frente a las ca-tegoras del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de lo bello y de lo feo, de lo bueno y de lo malo, de lo agradable y de lo desagradable, de lo til y de lo intil.

Maurice Duverger, en su obra Mtodos de las ciencias sociales, co-menta que los valores pueden estudiarse en forma positiva conside-rndolos como hechos ya que las concepciones de lo justo o injusto constituyen hechos positivos, por cuanto expresan las creencias del grupo;27 pero para algunas personas estos son trminos neutros, para otras, constituyen realmente algo preciado y para otras no lo son. Al-gunos autores establecen jerarquas (aspectos que son valorados ms que otros) y estas jerarquas varan segn los grupos sociales y entre 27 Duverger, Maurice, Mtodos de las ciencias sociales, 12 ed., Espaa, editorial Ariel, 1981, p. 52.




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| CAPTULO SEGUNDO | Para qu investigamos?

estos, a su vez, tambin son valorados o desvalorados segn la poca o el momento.

El Derecho, como ordenamiento social, est fundado o inspirado en la justicia, equidad, libertad, seguridad y el bien comn, anhelos que constituyen los fines del Derecho, por ser apreciados para la so-ciedad.

Esto es lo que la ciencia jurdica persigue para que el ordenamien-to social sea posible. Sin embargo, es importante aclarar que aun los valores-fines son contextuales, pues lo que se valora en una sociedad determinada, tal vez no se valore en otra; por ejemplo, la igualdad en sociedades como la nuestra se aprecia, valora y protege porque for-ma parte de los elementos que conforman un sistema jurdico (estruc-tura, fines y organizacin a la que sirven),28 y se convierte en un pilar fundamental de los sistemas jurdicos actuales, sin el cual no se puede disear una norma jurdica, pero pueden existir otros sistemas jurdi-cos (vgr. sistemas jurdicos religiosos) donde este mismo valor-fin no se extienda a todas las personas y se le reconozca slo a un un grupo muy limitado, en razn del gnero, preferencia u otro aspecto del ser humano.

Los valores jurdicos (respeto, verdad, fidelidad, lealtad, solidari-dad, etc.) son apreciados por el Estado y el Derecho, y los trminos valor-fin son correspondientes y conforman una unidad dialctica.

El valor es un tema muy antiguo de la meditacin iusfilosfica, pero la denominacin de valor es relativamente nueva, tanto como la disciplina especfica de la Axiologa.

Segn Max Scheler,29 los valores se presentan bipolarmente, es decir, en parejas, uno en el polo negativo y otro en el polo positivo, en medio de los cuales hay toda una suerte de gamas.

28 Rojas, Vctor, Las fuentes del derecho en el sistema jurdico angloamericano, Mxico, Porra, 2005, pp. 1 y 2.29 Frondizi, Risieri., Qu son los valores? [en lnea], Mxico, Fondo de Cultura Eco-nmica, 1987, pp. 107-137, fecha de publicacin desconocida [citado 19-09-2012], Formato html, Disponible en Internet: http://www.mty.itesm.mx/dhcs/centros/cvep/fundamentos/scheler.html.




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As, por ejemplo, la belleza y la fealdad, la valenta y la cobarda, la decencia y la grosera. Entre la valenta y la cobarda existen unos gra-dos incontables que conformaran el esquema bipolar. Scheler destaca cinco criterios para determinar una jerarqua axiolgica:

- Durabilidad del valor. Siempre se han preferido los bienes dura-deros a los pasajeros y cambiantes. Los valores ms inferiores de todos son los esencialmente fugaces; mientras que los superiores son, al mismo tiempo, eternos.

- Divisibilidad. La altura de un valor es tanto mayor cuanto menos divisible sea el valor.

- Fundacin. Constituye el tercer criterio para jerarquizar los valo-res. Si un valor A funda a un valor B, el valor A ser ms alto. Esto significa que para que se d el valor B, se requiere la previa existencia del valor A. Lo agradable, por ejemplo, se apoya o se funda en lo vital.

Todos los valores se fundan, desde luego, en los valores supremos que son, para Scheler, los religiosos. Al sostener esta tesis, vuelve Sche-ler a un monismo axiolgico semejante al medieval que el desarrollo de la cultura moderna pareca haber superado.

-Profundidad de la satisfaccin. Segn este criterio, el valor ms alto produce una satisfaccin ms profunda. Scheler aclara los con-ceptos de profundidad y satisfaccin. La satisfaccin no debe ser confundida con el placer, si bien ste puede ser una consecuencia de la satisfaccin.

Esta ltima se refiere a una vivencia de cumplimiento que se da cuando se cumple una intencin hacia un valor mediante la aparicin de ste. La satisfaccin tampoco est necesariamente ligada a una ten-dencia; el ms puro caso de satisfaccin ocurre en el tranquilo percibir sentimental y en la posesin de un bien positivamente valioso.

El concepto de profundidad se refiere al grado de satisfaccin. Se dice que la satisfaccin al percibir un valor es ms profunda que otra, cuando su existencia se muestra independiente del percibir del otro




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valor. De aqu que slo cuando nos sentimos satisfechos en los planos profundos de nuestra vida gozamos las alegras superficiales.

-Relatividad. Esta caracterstica se refiere al ser de los valores mis-mos. Existen valores que son relativos a un individuo, como es el caso del valor de lo agradable, que es relativo a un ser dotado de senti-miento sensible.

Ahora bien, el hecho de que un valor sea relativo no significa que sea subjetivo. Un objeto corpreo que se presenta en la alucina-cin es relativo al individuo, mas no es subjetivo en el sentido que lo es un sentimiento. Tambin hay valores absolutos, que existen para un puro sentir, independiente de la sensibilidad, como es el caso del preferir y el amar. Los valores morales pertenecen a esta ltima clase.

La idea de la justicia. Esta es la idea de una sociedad humana perfecta. En ella se habra llegado a un estado de acabamiento de la historia por haberse alcanzado y realizado de una vez para siempre la justicia.

As, la justicia debera ser, por un lado, absoluta, eterna, perfecta, etctera, y por otro, caracterstica de una sociedad de hombres, es de-cir, finita, realizndose imperfectamente cada da, temporal.

Podemos cambiar nuestra consideracin, por ejemplo, sobre el matrimonio monogmico, por grupos, homosexual o lsbico, depen-diendo de la situacin, pero el valor de lo correcto o lo incorrecto permanece intacto. Slo cambia nuestra percepcin del valor con res-pecto a algo. Su bipolaridad es innegable y su jerarquizacin resulta, a todas luces, relativa. Pero hay algo que es cierto: el valor sin la emo-cin sera como el ruido si no existieran aparatos auditivos, como la luz sin la visin y como el amor a Dios sin el alma.

Era tan importante e inseparable para los romanos el derecho y la moral (aspiracin ideal) que conceptualizaban al derecho como el arte de lo bueno y equitativo, segn Juventius Celsus, reproducido por Ulpiano en el libro de las Instituciones, y que consigna el Digesto, indicando que es lo que es siempre equitativo y bueno.

En este contexto, los romanos miraban al derecho como un ins-trumento, porque el hombre en su conciencia y en su razn encuentra




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la nocin de lo justo y de lo injusto. De esta manera, el derecho era formulado en tres grandes preceptos: vivir honestamente, no daar a otro y dar a cada quien lo suyo.

Es as que de Jus se deriva justicia y jurisprudencia. La Justitia era comprendida como la cualidad del hombre justo; Ulpiano la defini como: La voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. Y a la Jurisprudentia, como la ciencia del derecho, Ulpiano la defini como: El conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Esto explicaba la unin antigua del derecho religioso y del derecho profano.30

Conclusin. Para Scheler, los valores son cualidades especiales de las cosas, existen por s mismos (los apreciamos porque valen), los co-nocemos por intuicin emocional y tienen como caracterstica princi-pal presentarse en forma bipolar y jerarquizada.

Por lo anterior, se confirma que la ciencia jurdica tambin tiene como esencia el reconocimiento de los valores que una sociedad apre-cia y que por tal motivo tambin debe consagrar en su ordenamiento jurdico.

Algunos valores son de carcter universal como: la verdad (se pe-naliza la falsedad), honestidad (no se acepta la deshonestidad laboral) solidaridad (se aplaude, agradece o premia la adhesin a causas del ca-rcter humanitario) responsabilidad (se premia la puntualidad laboral) y el respeto (se necesita un acatamiento y reconomiento vrg., al padre, madre, patrn, compaero, etctera).

Algunos aspectos son ms valorados en otras sociedades, por ejemplo, donde se practica el Islam se aprecia y exige la prudencia y la virginidad de las mujeres, la reproduccin y prctica de la religin, entre otros. En general, se aplauden estas conductas o caractersticas.

30 Cfr. Eugene Petit, Tratado elemental de derecho romano, 9 ed., francesa y aumen-tado con copiosas notas, trad. de Jos Ferrndez Gonzlez, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999, pp. 32-35.




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La falta de observacin de estos valores se penaliza.31 En este contexto, pases occidentales valoran an ms la tolerancia.

La parte axiolgica del Derecho est entrelazada con otras reas que incluso no se consideran ciencias por ser un tanto subjetivas, de tal manera, que hasta lo que se considera lejano a una disciplina est ms cercano de lo que en ocasiones las posturas rgidas muestran.

1.2. Fines del Derecho y del Estado

La palabra fin proviene del latn fnis y significa: Objeto o motivo con que se ejecuta algo. ~ltimo. 1. m. fin a cuya consecucin se dirigen la intencin y los medios del que obra. a~de. 1. loc. conjunt., final. Con objeto de, para. A fin de averiguar la verdad. De esta manera, en una investigacin existen varios fines, es decir, varios motivos por los cua-les el Estado a travs del Derecho emprende acciones en beneficio de la persona a quien va a gobernar para satisfacer necesidades colectivas.

Los fines en una investigacin jurdica se pueden identificar en cuatros rubros:

- Fines del investigador. Un investigador se plantea objetivos, prop-sitos o metas que se fijan en torno a su funcin personal dentro de su actividad intelectual; y los clasifica y organiza como objetivos generales y especficos. Tambin el investigador puede tener una visin o misin de la investigacin como proyecto personal, pro-fesional o institucional, y dentro del proyecto tambin se propone metas.

- Fines de la ciencia. Todas las ciencias tienen una razn de ser o existir (aspecto teleolgico), enfocadas principalmente para la sa-tisfaccin de necesidades humanas. Se hace ciencia por algo y para alguien, por ejemplo, la medicina tiene como una de sus finalidades el cuidado de la vida y de la salud del ser humano, el

31 vila, Flor, Los Derechos Humanos en el Islam [en lnea], Scielo Frnesis, versin impresa issn 1315-6268, Frnesis v.15 n.1 Caracas abril, 2008 [citado 03-10-2014] Formato html. Disponible en Internet: http://www.scielo.org.ve/scielo.php?pi-d=S1315-62682008000100011&script=sci_arttext.



http://www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S1315-62682008000100011&script=sci_arttexthttp://www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S1315-62682008000100011&script=sci_arttext

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Derecho pretende la imparticin de justicia (aunque realmente se aplica derecho y no se imparte justicia) para todos los que la requieran, as como el bien comn, estabilidad social, etctera.

- Fines de la especializacin de esa ciencia. Una ciencia en particular tiene sus fines generales, que a su vez estn compuestos de espe-cificidades y una forma de lograr su consecucin es a travs de su especializacin, por lo tanto, existen fines de las especialidades/parcialidades de un rea determinada del conocimiento, para el logro del fin general. As el Derecho internacional tiene la finali-dad de: establecer normas de carcter universal fruto del consenso y voluntad de los Estados, encaminadas al mantenimiento de la paz, seguridad y cooperacin internacional, entre otros fines.

- Fines del objeto de estudio. Son los fines de los componentes o ele-mentos del rea del conocimiento en particular.

- Por ejemplo, la ciencia jurdica tiene sus fines, y a su vez sta los va a lograr a travs de alguna o de todas sus reas (derecho mercantil, derecho civil, derecho internacional privado, etc.) y dentro de su aparente parcialidad existen instituciones jurdicas encaminadas al logro especfico de la finalidad del Derecho (matrimonio, adop-cin, amparo, tutela, divorcio, etc.), y a su vez, dentro de esta institucin jurdica existen normas jurdicas (unidad bsica del Derecho) que la regulan para su propio fin.

Aspectos generales sobre los fines del Derecho y los valores jurdicos.32 El Derecho, como toda obra del hombre, ha sido creado por algo y para alguien; como ya se mencion, tiene un objetivo final que a la vez es su razn de ser (parte teololgica/ontolgica) que se conoce a travs de la formulacin de las siguientes preguntas:

- Qu es ese algo que el derecho quiere lograr?- Hacia dnde se dirige la ciencia jurdica?32 Iriarte, Carlos Mauricio, Aspectos generales sobre los fines del derecho y/o los valores ju-rdicos [en lnea], Mxico, s.e., fecha de publicacin desconocida [citado 20/10/2012]. Disponible en internet: http://es.scribd.com/doc/7345333/Fines-Del-Derecho-y-o-Va-lores-JurIdicos.




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- Cules son los valores que forman parte de su ser o esencia y que, al mismo tiempo, quiere introducir en una sociedad determinada?

- El derecho podr ser ajeno a los planteamientos tico-filosficos de sociedades diversas a la nuestra?

La esencia del Derecho para algunos es ese algo que est com-puesto por los valores fundamentales de la sociedad y para otros sern los valores jurdicos mismos de todo ordenamiento normativo. De esta manera podemos decir que los fines son:

- Puntos de llegada o puntos a donde hemos llegado y que es o fue propuesto por nuestro raciocinio.

- Trminos de llegada (cuando el fin se realiza).- El estado a donde queremos llegar y que, una vez alcanzado, es

preciso abandonar, ya que la libertad creadora de la vida no puede detenerse.

- Los escenarios en donde se logran los ideales que queremos alcanzar.

As, por ejemplo, el Estado mexicano tiene como fines: la ar-mona, el bien comn, reduccin de la pobreza, disminucin de los ndices de delincuencia, desarrollo humano. Por ejemplo, el Derecho humanitario internacional tiene como finalidades: proteger a ciertas categoras de personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, y prohibir ciertos mtodos o medios de combate.33

Tenemos como ejemplo la nacionalidad como una institucin ju-rdica del Derecho internacional privado, que tiene como finalidad, entre otras, la reduccin y prevencin de casos de apatridia.34

33 cicr. Comit Internacional de la Cruz Roja, Respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario. Gua prctica para los parlamentarios, No 1, Ginebra, ci-cr-Unin Parlamentaria, 1999, p. 3.34 unhcr/acnur, Prevencin y reduccin de la Apatridia, Ginebra, acnur, 2010, p. 6.




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El fin lleva implcito el concepto de deseo, de anhelo, de aspira-cin,35 por eso tambin son ideales, utopas,36 si se los quiere llamar de esa manera. Un fin determina un futuro.

1.3. Principios del Derecho

Los principios fundamentan el ltimo trmino de la validez de la cien-cia. El conocimiento se basa en algo primario e indemostrable por ser evidente, y esta base se llama principio.

Mrquez Muro, dice: Los principios son evidentes por s mis-mos, basta con entender su enunciado para ver que lo que establecen no necesita demostracin por ser evidente al entendimiento.37

Etimolgicamente, el trmino latino principium est compuesto por dos races: la raz derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cp que aparece en el verbo capere tomar y en el sustantivo caput cabeza.

Tiene, entonces, un sentido histrico: lo antiguo; un sentido axiolgico: lo valioso; y un sentido ontolgico: cabeza.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino principio significa: 1. m. Primer instante del ser de algo. 2. m. Punto que se considera como primero en una extensin o en una cosa. 3. m. Base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discu-rriendo en cualquier materia. 4. m. Causa, origen de algo.

35 Por esta ambigedad de la expresin no es raro encontrarnos autores tan impor-tantes como el mismo Aftalin afirmando que la justicia, el bien comn, la paz, la equidad, la seguridad, nunca pueden ser considerados como fin, pues nunca podrn alcanzarse.36 Las utopas consisten precisamente en presentar la justicia como un fin que se va a alcanzar en un momento dado de la historia, y de ah en adelante, no habr ms injusticia sobre la tierra. Lo que sucede en realidad es que la historia no se detiene, y una vez que se logra un fin aparecen nuevos fines y la justicia va a estar jugando en la prosecucin de cada fin perseguido.

Era la idea de San Agustn: l sostena que la justicia no se iba a alcanzar nunca en la tierra, y tena razn, porque la justicia est fuera de todas las posibilidades de ser alcanzada por la historia humana ya que no es un fin.37 Mrquez, Muro, Daniel, Lgica, 14 ed., Mxico, Porra, 1990, p.14.




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Los principios para la ciencia jurdica son criterios o entes de ra-zn que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situacin, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio, este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que la concibe (como ser mental).

Los principios generales del Derecho son criterios fundamentales que expresan principios de justicia, de valor elemental y naturaleza objetiva.38 Tambin son los enunciados normativos ms generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, forman parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.

Son utilizados por jueces, legisladores, los creadores de doctrina y los juristas en general, ya sea para integrar lagunas legales, o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa.

De esta manera, la cpeum los reconoce en su artculo 14:

Artculo 14. A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. []En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.

Caractersticas:- Deben ser objetivos- Permanentes- Pre-jurdicos

38 Suprema Corte de Justicia de la Nacin (scjn), Principios generales del derecho [en l-nea], Mxico, Canal Judicial, fecha de publicacin desconocida [citado 12-04-2012], Disponible en Internet: http://www2.scjn.gob.mx/red/canaljudicial/PrincipiosGra-lesDerecho.htm.




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Funcin:

- Interpretativa, ayudan a conocer la razn de ser del precepto, su valor intrnseco.

- Integradora, permiten conocer las posibles contradicciones del texto de la ley.

1.4. Bienes jurdicamente tutelados por el Derecho

El concepto de bien entre otras acepciones: lo que es favorable, conve-niente: un bien para todos. Lo que ensea la moral que se debe hacer, o lo que es conforme al deber: hay que saber distinguir entre el bien y el mal. Utilidad, beneficio, bienestar: el bien de la familia.

El concepto de bien es acogido y reconocido por la ciencia jur-dica, porque forma parte de sus objetivos, dirigidos a la sociedad que regula, por lo tanto, los bienes jurdicos son intereses humanos que requieren proteccin y constituyen un lmite y una garanta dentro del derecho penal.39

El bien jurdico no es un concepto puramente legal de proteccin de derechos subjetivos que crea el legislador y lo plasma en la norma jurdica, sino un concepto material, un inters del individuo y de la sociedad; es la proteccin del derecho lo que eleva este inters a la categora de bien jurdico.

Los bienes jurdicos protegidos que establece la clasificacin mexi-cana son los siguientes:

a) Bienes jurdicos de la persona:

-La vida-Integridad corporal o psquica-Libertad fsica (corporal)

39 Instituto Nacional de Estadstica y Geografa (inegi), Clasificacin mexicana de los delitos 2008 [en lnea], Mxico, inegi, fecha de publicacin desconocida [citado 22-06-2012], pp. 15 y 16. Disponible en Internet: http://www.diputados.gob.mx/documentos/Congreso_Nacional_Legislativo/Doc/CMD_Integrado.pdf.




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-Libertad sexual, la seguridad sexual o el normal desarrollo psicosexual

-Libertades de reunin, expresin y trabajo-Seguridad individual o social de las personas-Patrimonio-Familia-Dignidad o la reputacin-Responsabilidad profesional-Respeto a los muertos

b) Bienes jurdicos de la sociedad

-Salud-Seguridad pblica-Fe pblica-Economa pblica-Equilibrio ecolgico-Estado financiero-El bien comn

c) Bienes jurdicos del Estado

-Seguridad del Estado-Regulacin migratoria-Adecuada prestacin del servicio pblico-Patrimonio de la nacin-Adecuado funcionamiento de las vas de comunicacin o medios

de transporte-Correcto desempeo de los servidores pblicos-Correcto desempeo de particulares-Adecuada procuracin e imparticin de justicia-Correcto funcionamiento del sistema electoral-Cumplimiento del derecho internacional-Orden militar




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Se recomienda que el investigador en la ciencia jurdica justifique su estudio en atencin a la parte deontolgica-teleologa-axiolgica del Derecho. A continuacin se presenta un cuadro gua de algunos fines, valores, principios y bienes jurdicamente tutelados por el De-recho, en el que se sustentan las normas que componen los sistemas jurdicos de las diversas familias jurdicas del mundo.

Bienes jurdica-mente tutelados

Fines del Estado/Derecho

(Sus objetivos)

Principios genera-les y especiales del Derecho (pilares, sus fundamentos)

Valores

La vida Estabilidad social Igualdad VerdadLa seguridad Armona Certeza Respeto

La libertad fsica, sexual

Bien comn y dignidad humana Libertad Amor

La integridad cor-poral y psquica Colaboracin Equidad Paz

Seguridad sexual o el normal desarro-

llo psicosexualReduccin de la

pobreza Seguridad jurdica Honestidad

Equilibrio ecol-gico Justicia Justicia Lealtad

La saludCreacin y desa-

rrollo de la ciencia jurdica

Pacta sunt servanda Fidelidad

La familia Desarrollo humanoLibre autodeter-minacin de los

pueblosResponsabilidad

La dignidad o reputacin Lucha por la paz Legalidad Servicio

La propiedad Convivencia pacifica Buena vecindad Tolerancia

Todos a su vez pueden ser valores-fines, principios-valores o contener todas las cualidades (relacin dialctica)Fuente: Elaboracin propia.

Son tan importantes las partes axiolgica, deontolgica, teleol-gica en la investigacin jurdica que se han convertido en el pilar o sustento de todos los instrumentos jurdicos del mundo, tanto a nivel nacional como internacional.




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As lo reconocen, diversos instrumentos jurdicos en en el mbito de los derechos humanos:

-Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su prembu-lo establece: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;40

-Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, en su prembulo:

Los Estados partes en el presente Pacto,Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana41

En el mbito del derecho mercantil internacional:

-La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Com-praventa Internacional de Mercaderas, en su prembulo establece:

Los Estados partes en la presente Convencin,Teniendo en cuenta los amplios objetivos de las resoluciones aprobadas en el sexto perodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de un nuevo orden econ-mico internacional,

40Declaracin Universal de los Derechos Humanos [en lnea], onu, fecha de publica-cin desconocida [citado 17-07-2012], Disponible en Internet: http://www.un.org/es/documents/udhr/.41Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, [en lnea], onu, fe-cha de publicacin desconocida [citado 11-08-2012], Disponible en Internet: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm.




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Considerando que el desarrollo del comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo constituye un importante elemento para el fomento de las relaciones amistosas entre los Estados,42

En el mbito del derecho i

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