El nacimiento de la ciencia jurídica en Roma a finales de la época republicana

Es bien sabido que la interpretación del derecho, en cuanto ocupación intelectual específica, constituyó la aportación romana al conjunto de las ciencias, y se puede determinar el momento en que se produjo el nacimiento de la ciencia jurídica romana. Tuvo lugar en el curso de unas tres generaciones, desde el último tercio del siglo II a. C. hasta poco antes de mediados del siglo I a. C. ; por tanto, en el periodo de tiempo que va de la época de los Graco hasta la muerte de César. Como pueden ustedes imaginar, se sigue discutiendo sobre la naturaleza y el carácter de este acontecimiento, por razón de su significado como punto de partida de un saber jurídico literario y metódico que fue el primer escalón de nuestra cultura jurídica. Como intervengo en nombre de mis colegas de ciencias sociales y jurídicas y decía Gaius, el primer maestro de derecho del que tenemos noticia, que en todas las cosas potissima pars est principium (D. 1,2,1), he pensado que sería interesante presentarles brevemente como llegó a formarse la ciencia del derecho en esta inauguratio del curso académico, pues algo o mucho de lo que nació hace algo más de dos mil años todavía encuentra un eco en los juristas modernos y en nuestro quehacer académico. Ocurre siempre en la historia que lo nuevo se ha ido preparando en diversos terrenos cuyos desarrollos confluyen en un momento dado en el nacimiento de una realidad inédita. Por eso, el surgir de la ciencia jurídica romana no fue consecuencia de un desarrollo lineal ni de una necesidad ineluctable, algo que tenía que ocurrir necesariamente, sino el resultado contingente de una serie de circunstancias peculiares de la historia de Roma. Los griegos, que desarrollaron una civilización semejante a la romana, con fundamentos culturales parecidos, y que fueron capaces de iniciar el pensamiento filosófico y todas las demás ciencias, no crearon una ciencia jurídica1.

1 En Roma se inicia la ciencia jurídica, como acabo de indicar, a finales de la época republicana y se desarrolla durante el Principado, hasta mediados del siglo III. Después desaparece, hasta que se recupera en las escuelas bizantinas en el curso del siglo V, posibilitando la obra legislativa compiladora de la tradición jurídica romana que lleva a cabo el emperador Justiniano (527 a 565). Esta obra de Justiniano llega a tener breve vigencia en los territorios italianos ocupados por los bizantinos en el siglo VI; olvidada después durante siglos por su complejidad, producto de una cultura superior, es redescubierta en Italia en el siglo XI por gramáticos que se interesan por el “latín del derecho”, y en el curso del siglo XII es plenamente entendida por los primeros maestros de derecho europeos que reciben el nombre de “glosadores” y que darán lugar a la fundación de la Universidad de Bolonia por razón del éxito extraordinario de su enseñanza. A partir de ese momento se extiende por Europa el estudio universitario del ius civile, recogido en los libri legales de Justiniano, que contienen las leges, frente al estudio de los canones del derecho de la Iglesia, el ius canonicum, que se desarrolla igualmente en Bolonia en el siglo XII. Los dos derechos, el utrumque ius, van a ser la base de la educación jurídica hasta el siglo XIX, menos en Inglaterra, donde los juristas formaron tempranamente unos gremios que se opusieron a la influencia de los juristas académicos. De esta manera, en Europa se formó sobre el derecho romano una doctrina jurídica académica que está en el origen de la ciencia jurídica moderna. Sobre la historia de la tradición del derecho romano en Europa, por todos hoy J.M. Rainer, Das Römische Recht in Europa, Wien 2012.

En los inicios de la historia jurídica de Roma se dieron dos circunstancias que facilitaron la formación de un saber reflexivo sobre el derecho. La primera consistió en la existencia de un grupo de personas que se especializaron muy tempranamente en la atención y cuidado de los problemas jurídicos. La segunda, viene dada por la naturaleza cuasi arbitral del proceso civil romano de época republicana. En esta exposición veremos en primer lugar brevemente esas peculiaridades que rodearon la formación del derecho en época republicana y proporcionaron la base para el salto cualitativo a un nivel superior de conocimiento del derecho, para tratar a continuación la época en que se produjo este acontecimiento y las aportaciones de los principales protagonistas.

I

Desde los inicios de la historia jurídica de Roma, antes de la promulgación de la Ley de las XII Tablas, que será considerada por los romanos como el momento fundacional del su derecho (Tito Livio: “fons omnis publici privatique iuris”), todo lo relativo al ius era objeto de una atención especializada por parte de un colegio de sacerdotes llamados pontifices, a quienes estaba encomendada la vigilancia de los ritos religiosos de la comunidad conforme a las reglas de la tradición. Los pontífices entendían también de números y medidas y es posible que fueran los primeros ingenieros de Roma como sugiere Varrón (de ling Lat 5,83). En todo caso eran ellos los que elaboraban el calendario y señalaban los días adecuados o no (dies fasti y nefasti) para la realización de los actos jurídicos. Su función no tenía un carácter espiritual, tenía por objeto el conservar el orden de los ritos. Al respecto hay que recordar que la religión romana, como observó G. Dumézil2, era muy pobre en mitos, consistía en un sistema de sacrificios y ritos que había que cumplir, cuyo sentido no se cuestionaba. Los pontífices eran los guardianes de esa tradición. En el ámbito del ius, que define inicialmente la esfera de lo correcto para la comunidad en las relaciones entre los particulares, con claros vínculos con el mundo religioso3, los pontífices habían ido formando y precisando los efectos de los actos negociales importantes y de las formas de los juicios. De esta manera habían delimitado, gracias al formalismo de los ritos jurídicos, el espacio ideal de relaciones y normas propio del ius. La tradición cuidada por los pontífices quedó

2 G. Dumézil, La réligión romaine archaïque, suivi d’un apéndice sur la réligion des Étrusques,Paris 1966. 3 Es verdad que el ámbito del ius aparece como profano desde el principio, las normas jurídicas no tienen un carácter sobrenatural, tampoco en el proceso, tal como lo conocemos, aunque la forma más antigua de la legis actio sacramento pudo implicar en sus orígenes el juramento (sacramentum) de las partes como elemento fundamental, pero históricamente no era más que una suma de dinero que se obligaba a depositar a las partes y que no se devolvía al que perdía el pleito; quizás ese dinero perdido sucedió al animal que debía sacrificar el perjuro. Ihering destaca el carácter profano del derecho romano, observa que en la mayor parte de los pueblos el derecho aparece en los momentos iniciales como otorgado o impuesto por los dioses, mientras que en Roma el tiempo no ha logrado borrar las huellas de sudor y de sangre en la lucha por el derecho, Geist des römischen Rechts I, 10ª ed., Darmstadt 1968, p. 107. Sin embargo, la organización de la vida familiar y privada tenía un fundamento religioso innegable, como el resto de la vida de la comunidad, lo que explica la intervención de los pontífices en este terreno.

sancionada y fijada por la Ley de las XII Tablas, de manera que la interpretación de sus normas se convirtió en adelante en la principal tarea jurídica de los pontífices. Estos sacerdotes, conocedores y guardianes del derecho, no tenían un poder específico en la materia, al menos en los tiempos que iluminan nuestras fuentes. No eran la autoridad jurisdiccional y sus opiniones no eran formalmente vinculantes. Pero gozaban de una auctoritas especial, que les venía dada por su función, por la pertenencia a la aristocracia y, más tarde, por la pericia personal en la solución de los problemas jurídicos. Gracias a este prestigio eran consultados por los particulares en busca de consejo sobre cuestiones relacionadas con los juicios o con la realización de negocios jurídicos o con situaciones que requerían una opinión fundada en derecho. Además actuaban como asesores de los magistrados jurisdiccionales. Los pontífices pertenecían inicialmente a la aristocracia patricia. Más tarde, cuando se superaron los enfrentamientos entre los patricios y los plebeyos, pudieron estos últimos acceder al colegio pontifical conforme a una Lex Ogulnia (a. 300 a. C). Naturalmente, al pontificado accedían personas pertenecientes a la nueva aristocracia plebeyo-patricia, que fue conocida como nobilitas. Así, tanto el cuidado del culto religioso como la interpretación del derecho siguió en manos del núcleo de familias que dirigía la república. Al círculo de los pontífices pertenecen los expertos en derecho hasta fines del siglo III, y a la nobilitas, la aristocracia patricio-plebeya, hasta el siglo I. La actividad de los pontífices debió ser colectiva, como algo propio del collegium pontifical, hasta el siglo tercero a. C., pues Pomponio, un jurista del siglo II d. C., que escribió una breve historia del desarrollo del derecho romano, cuenta que el colegio se encargaba de la interpretación del derecho y de las acciones judiciales, designando cada año a uno de sus miembros para que atendiese a los particulares4. Sin duda estos sacerdotes que se ocupaban del derecho crearon un espacio cultural cerrado y rodeado de un cierto misterio5. Pero a partir del siglo III da la impresión de que algunos miembros del colegio se dedican al asesoramiento jurídico por especial inclinación y conocimiento. Pomponio señala a Tiberio Coruncanio, pontifex maximus de familia plebeya, que fue el primero en dar públicamente sus opiniones jurídicas (D. 1,2,2,38). En adelante va a ser la especialización personal la que cuente y por eso a fines de ese siglo aparecen ya especialistas, iuris periti, que no pertenecen al colegio de los pontífices.

4 Pomp. D. 1,2,2,6 i.f.: …omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praesset privatis. 5 Según una tradición recogida por Pomponio, ibid. fr. 7, Cneo Flavio, escriba del censor Apio Claudio el ciego, divulgó hacia finales del siglo IV a. C. las fórmulas de los procesos, custodiadas hasta la fecha en el colegio de los pontífices. Se ha pretendido ver en este relato el fin del monopolio pontifical sobre la interpretación del derecho, pero siguieron siendo pontífices los juristas durante todo el siglo III. La importancia del relato puede encontrarse en que por primera vez alguien que no pertenecía al círculo de los pontífices recoge por escrito textos jurídicos, lo cual comienza a situar al derecho en el espacio público. Cfr. Sobre este problema y, en general, sobre la historia del derecho romano hasta el Principado, la obra fundamental de F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte. Erster Abschnitt, Einleitung, Quellenkunde, Frühzeit und Republik, München 1988, p. 524 ss.

La importancia de los pontífices consiste en que delimitaron perfectamente el ámbito del ius, sometiéndolo a una interpretación especializada que se convierte en elemento principal de la vida jurídica 6 . El formalismo contribuye poderosamente a este aislamiento de lo jurídico, pues consiste justamente en crear un espacio y una actividad aislada del resto de la vida, donde las palabras y los gestos tienen un significado preciso7, que sigue sus propias reglas. El mundo del derecho se convierte en una especie de “juego” bien definido, que contribuye de manera importante a crear y mantener el orden social8 . La actividad y el saber de estos primeros expertos no es todavía una ciencia, se trata más bien de un oficio artesanal, que se aprende observando a los expertos y practicándolo. Pero tuvieron un extraordinario sentido práctico que puso las bases del desarrollo intelectual posterior. La segunda circunstancia de la que conviene tratar es la peculiar organización de la justicia civil en la república romana. No sabemos quien ejercía la jurisdicción antes del año 367 a. C. , fecha en la que las Leyes Liciniae Sextiae pusieron fin a las luchas entre patricios y plebeyos al ordenar que uno de los cónsules debía ser plebeyo. Al mismo tiempo, estas leyes establecieron la magistratura del praetor como titular de la actividad jurisdiccional, de ius dicere inter cives. El pretor era un magistrado con potestad inferior a la de los cónsules, pero dotado como ellos con el imperium. Es curioso que le correspondiera la jurisdicción a un magistrado con mando militar supremo, que es lo que significa el término imperium y lo que sugiere la etimología, de prae-ire, ir al frente de las tropas. Es inútil hacer cábalas sobre la situación anterior, lo que cuenta es que el poder de solucionar los conflictos entre los ciudadanos se encomendó a un magistrado que tenía el poder pleno de la ciudad. Esto es importante pues le daba una autoridad indiscutible para tomar las medidas necesarias a la hora de dirimir los conflictos entre los ciudadanos conforme al ius. El ius es un orden establecido por los mores maiorum, que sancionan las instituciones fundamentales de la familia, la propiedad y la herencia; por las XII Tablas, junto a las escasas leyes posteriores; y por la interpretatio de los iurisperiti. Pero el ius es algo más, es lo correcto en cada situación, que depende, naturalmente, de lo establecido por las fuentes mencionadas, pero que, al cambiar las circunstancias sociales relevantes, puede no encontrarse ya en ellas. Pues bien, gracias a ese poder supremo que tenía el pretor, podía dar una solución nueva y adecuada, conforme al ius, cuando así fuera requerido por las circunstancias, con lo cual podía crear nuevo derecho, sin esperar a una nueva ley. De hecho hubo muy pocas leyes en materia de derecho privado durante la República. La ley se utilizó sobre todo en el ámbito de la política y sirvió para solucionar conflictos políticos e ir dando forma a una constitución política siempre in fieri. El ámbito del derecho privado resultaba apolítico, la ley intervenía, por eso, excepcionalmente. La adaptación del derecho en este terreno fue obra del pretor. Pero es importante ver como se llevó a cabo esta adaptación.

6 Pomponio observa que tras la promulgación de las XII Tablas se hizo necesaria la interpretación de los juristas, a la cual se llama ius civile “a secas” (fr. 6), más aún, el proprium ius civile, es el que in sola prudentium interpretatione consistit (fr. 12). 7 Por eso la equivocación de una de las partes en el acto de pronunciar las declaraciones procesales solemnes le hacía perder el proceso. Cfr. Gaius 4,30. 8 Hay que recordar al respecto el precioso ensayo de Johan Huizinga, Homo ludens, Leyden 1938, trad. esp. Buenos Aires 1968.

La primera posibilidad en la que se piensa al imaginar una autoridad jurisdiccional modificando el derecho, es en las sentencias que resuelven los casos planteados dando soluciones nuevas. Pero esto no es lo que ocurrió en la jurisdicción del pretor y no ocurrió porque el pretor no era el que pronunciaba la sentencia. El proceso civil se organizaba en dos etapas: en la primera, llamada in iure, ante el tribunal, las partes se presentaban ante el pretor y éste decidía si el tipo de pretensión del demandante merecía, como hipótesis, sin examinar las pruebas, un reconocimiento, lo cual estaba claro, en principio, si se fundaba en la ley o en la interpretatio establecida. Entonces el pretor decidía que debía haber juicio, y pedía a las partes que se pusieran de acuerdo sobre un juez o árbitro (iudex arbiterve). Un vez nombrado el juez, el pretor le ordenaba que decidiera, a la vista de las pruebas presentadas por las partes si el hipotético derecho que hacía valer el demandante tenía un fundamento en los hechos, en cuyo caso debía condenar al demandado, en caso contrario debía absolverlo. Esta decisión era fundamentalmente un juicio de hecho9 y el juez decidía según su opinión personal10, que en latín se dice sententia, la cual ponía fin a la etapa que se desarrollaba ante el juez, la etapa apud iudicem, y con ello al proceso. La sentencia era vinculante para las partes, pero sólo para ellas11, pues no era principalmente un acto de autoridad, sino una opinión sobre los hechos de un asunto concreto no extrapolable a otros casos. Por eso las sentencias no se convirtieron en precedente para casos futuros y no surgió una regla de stare decisis. Si el pretor se hubiera encargado de dictar sentencia, sus decisiones habrían tenido una gran autoridad, se habrían invocado en casos futuros y habría habido una presión natural a formar una vinculación a las decisiones anteriores, por una razón elemental relacionada con la idea de generalidad en la aplicación del derecho. Inevitablemente se habría formado un derecho judicial, el cual habría avanzado muy lentamente. La experiencia del derecho inglés muestra como la vinculación a los precedentes afecta incluso a los tribunales supremos respecto de los propios precedentes. La House of Lords, tribunal supremo del Reino Unido hasta el año 2009, sólo en 1966 (Practice Statement) se había liberado de la vinculación a los propios precedentes. Con independencia de que en casos especiales resulta posible derogar (overrule) las decisiones anteriores, un sistema judicial que sanciona los precedentes, resulta mucho más rígido y difícil de cambiar que un sistema no sujeto a esa traba, ya sea legal o jurisprudencial. Johnatan Swift en su famosa novela satírica, Los viajes de Gulliver, critica el sistema jurídico inglés señalando como la vinculación al precedente sirve para perpetuar la injusticia12.

9 La cuestión de derecho, o lo fundamental de la misma, lo resuelve el pretor al aceptar la pretensión del actor como hipótesis. Con el tiempo, claro, se le plantean al juez problemas de interpretación, que no son meras cuestiones de hecho, pero eso ocurrió seguramente en una época avanzada. De entrada el problema principal del juez era la prueba. 10 De aquí deriva un principio de libre apreciación de las pruebas por parte del juez. La prueba es el convencimiento del juez. 11 Se habían sujetado a la sentencia en el acto de constitución del proceso ante el magistrado que autoriza el juicio. Este acto se llamaba litis contestatio, 12 A propósito de la máxima stare decisis: "It is a maxim among lawyers that whatever hath been done before may be done again, and therefore they take special care to record all the decisions formerly made against common justice and the general reason of mankind. These, under the name of

La división del proceso civil en las dos fases, in iure y apud iudicem, hizo, así, imposible que el derecho romano antiguo evolucionara, en el espacio ampliamente apolítico de los conflictos entre particulares, como un derecho judicial. Ahora bien la necesidad de evolución se hizo especialmente urgente a partir del siglo III a. C., pues en esta época Roma cambió enormemente como consecuencia de su expansión territorial. En el 272 a. C., con la conquista de Tarento en el sur de Italia Roma controlaba ya toda la Italia peninsular, era la cabeza de una amplia federación de ciudades estado, tenía colonias de ciudadanos romanos y de latinos en puntos estratégicos y sus éxitos la impulsaban a continuar extendiendo su poder. La pequeña ciudad-estado latina de la época de las XII Tablas (450 a. C) se había transformado en una gran potencia. Todo lo cual significa que la comunidad política de campesinos había cambiado y con ello también tenía que adaptarse su derecho. Las formas jurídicas de la sociedad arcaica, donde los individuos tenían un protagonismo limitado, no servían para una sociedad en la que Apio Claudio el ciego había sabido ver “que cada cual es el artífice de su propia fortuna”13. El derecho tenía que ofrecer nuevos cauces de colaboración para una sociedad cuyo protagonista ya no era la familia tradicional, sino individuos cuyo horizonte se ensanchaba constantemente, y es en este contexto en el que se sitúa la acción transformadora del pretor. El pretor no es un juez, no tiene que entrar en los detalles del caso concreto, considera el problema como tipo general, tiene que respetar las leyes, pero el ius exige a veces ir más allá, reconocer una pretensión nueva o corregir un efecto del derecho tradicional que aparece como injusto o irracional. El edicto, que es el bando público en el que expone los remedios jurídicos que concederá durante su mandato, va creciendo de año en año, pues cada pretor incorpora los remedios reconocidos por los pretores anteriores14. Este proceso de transformación ha debido de comenzar en el siglo III a. C. A finales del siglo II a. C. se ha recorrido ya la mayor parte de su etapa creativa15. Hay que tener en cuenta que el pretor ocupaba su cargo durante un año, como un escalón para alcanzar después el consulado, y que normalmente no sería un experto en derecho, con lo cual difícilmente podía ejercer su cargo sin el asesoramiento de los juristas. En realidad fueron los juristas los que estuvieron detrás de las transformaciones que se van reflejando en el edicto16. Eso explica que se crearan las bases de un sistema de derecho privado práctico y flexible, en el que

precedents, they produce as authorities to justify the most iniquitous opinions, and the judges never fail of directing them accordingly." Gulliver’s Travels 1726. 13 En la segunda de las dos Epistulae ad Caesarem senem de re pubblica (De rep., 1, 1, 2) atribuidas a Salustio, aunque de autenticidad discutida: in carminibus Appius ait, fabrum esse suae quemque fortunae. 14 El jurista Marciano (D. 1,1,8) llama al derecho creado por los magistrados viva vox iuris civilis. Cicerón, Verr. II 1,42,109 señala que el edicto es como una ley anual (lex annua), porque rige formalmente durante el tiempo que ejerce el cargo el que lo propone. 15 Formalmente esta fuente de creación del derecho no se extingue hasta que el emperador Adriano ordena al jurista Salvio Juliano que fije el texto definitivo del edicto en el año 138, pero es dudoso que durante el Principado se introdujeran en el edicto innovaciones importantes. 16 Los magistrados romanos contaban con un consilium de personas de confianza con conocimientos en la materia objeto del cargo. En el caso de una autoridad jurisdiccional, la materia es el derecho y los asesores cualificados los jurisconsultos.

se aprovecha lo útil de lo antiguo a la vez que se introducen importantes innovaciones. Entre ellas hay que mencionar especialmente a las acciones de buena fe, que permiten reclamar en virtud de lo debido conforme a la buena fe, en relación con determinadas situaciones, como son los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. La importancia de la buena consiste en que se introduce en el derecho un elemento que se relaciona directamente con el mundo moral y que no queda fijado por la norma jurídica, sino que hay que llenarlo de contenido en cada caso. Otro aspecto que hay que destacar en esta época es la creación de un nuevo pretor encargado de la jurisdicción en asuntos en los que intervienen extranjeros, llamados en latín peregrini. A partir de este momento hay un praetor urbanus que interviene en los conflictos entre ciudadanos y un praetor peregrinus, competente en la jurisdicción con los extranjeros. El pretor peregrino aplica el derecho de los litigantes cuando pertenecen a la misma comunidad política, pero si pertenecen a diferentes comunidades, aplica reglas que sean aceptables por cualquier persona civilizada. Naturalmente, esta situación dio lugar a que hubiera un trasvase de normas e institutos entre ambas jurisdicciones, dado que las dos se encontraban bajo la misma inspiración de los juristas. En un momento posterior, bajo el influjo de conceptos griegos sobre los que volveremos después, pondrán el nombre de ius gentium a las normas que resultan comunes a todos los pueblos, como generadas por la misma razón natural17. Resulta de este modo que a la altura de la segunda mitad del siglo II a. C., en la época en la que hemos dicho que va a surgir la ciencia jurídica, además de haberse formado un saber especializado, que ha definido con precisión su propio campo, se ha desarrollado una jurisdicción en la que el derecho ha ido progresando bajo el influjo de expertos atentos a satisfacer de modo práctico y con la mayor economía de medios las nuevas necesidades. Pero, además, se han introducido en ese derecho nuevo dos aspectos que resultan inéditos en los derechos de la Antigüedad: en primer lugar una dimensión ética especial, que se manifiesta particularmente en el reconocimiento de las acciones de buena fe, aunque no sólo en ellas; y en segundo lugar, una visión amplia y universal de los problemas jurídicos, desde la atalaya de una clase dirigente lanzada por el destino a la conquista del mundo.

17 Gaii inst. 1,1 Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, ad apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius Gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi ómnium hominum utitur = Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbre utilizan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres; de esta manera el derecho que un pueblo cualquiera establece para sí resulta propio del mismo y es llamado derecho civil, como si dijéramos el derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa con carácter general por todos los pueblos y es llamado derecho de gentes, es decir, como si fuese el derecho que utilizan todos los pueblos. Y así el pueblo romano utiliza en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres.

II

1. Los artesanos del ius Hasta bien entrada la segunda mitad del siglo II a. C. no se puede hablar de ciencia jurídica en Roma. Había conocedores especializados en el derecho, que adquirían sus conocimientos por afición y porque era un modo de ganar prestigio, al lado del oficio de las armas, para seguir el cursus honorum, la carrera política que terminaba con el consulado y la censura. Estos juristas eran un grupo reducido de aristócratas, cuyos conocimientos y cuya actividad tenían un carácter artesanal, en el sentido de que se trataba de un saber aprendido en la práctica y confiado a la memoria. Esto no les quita mérito ninguno, habían sido los inspiradores e intérpretes de un sistema jurídico de gran valor. Pero su reflexión se extendía simplemente sobre las normas positivas de las leyes y el edicto, más la experiencia de problemas y opiniones que fuera capaz de conservar su memoria, sin una pretensión teórica. Eran prácticos del derecho y su actividad era oral. De estos juristas artesanos que construyeron las piezas fundamentales del derecho civil romano, hay que recordar al ya mencionado Tiberio Coruncanio. El primero que ejerció el oficio de dar respuestas (responsa) en público. Pertenece a las generaciones de romanos que protagonizaron la conquista de Italia y los inicios de la expansión allende el mar. Fue cónsul en el año 280, pontifex maximus en 254 y dictator en 246 a. C. Se le atribuye el carácter de un hombre incorruptible, del cual participaba su círculo de amigos (Cicerón, de amicitia 11, 39). Es sin duda significativo de su actitud moral el que fuera contrario al incipiente imperialismo de un personaje por lo demás extraordinario como Apio Claudio el Ciego. A finales del siglo III y principios del II a. C. encontramos a P. Licinio Crasso, cónsul en el 205, a Sexto Elio y a M. Porcio Catón; a la siguiente generación perteneció M. Porcio Catón Liciniano, hijo del anterior. Sexto Elio, famoso por su aguda inteligencia18, escribió una obra titulada Tripertita, en la que recoge el texto de las XII Tablas, una interpretatio a sus preceptos y los textos de las legis actiones (las formas solemnes de los procesos civiles antiguos)19. Debió tratarse de una obra meramente descriptiva. Pomponio, sin embargo, en otro lugar de su exposición sobre la historia jurídica de Roma, nos habla de unas acciones que compuso Sexto Elio y del libro en el que las escribió y que entregó al pueblo:

Augescente civitate quia deerant quaedam genera agendi, non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actiones composuit et librum populo dedit, qui appellatur ius Aelianum.

Comienza explicando la razón por la que se crean nuevas acciones: ha crecido la ciudad y faltan algunos tipos de acciones, distintas de las antiguas legis actiones, por eso el jurista compuso otras acciones y le entregó el libro al pueblo.

18 Cic. de rep. 1,18,30: qui ‘egregie cordatus’ et ‘catus’ fuit et ab Ennio dictus est, non quod ea quaerebat quae numquam inveniret, sed quod ea respondebat quae eos, qui quaessissent, et cura et negotio solverent. 19 Pomp. D.1,22,38: extat illius liber qui inscribitur ‘tripertita’: qui liber veluti cunabula iuris continet; tirpertita autem dicitur, quia lege XII Tabularum praeposita iungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio.

La expresión actiones componere y librum dare se refiere a recoger en un libro acciones creadas por el pretor anteriormente. Se puede tratar de la misma obra Tripertita20, o de una edición posterior. Es posible que Catón el Censor no fuese propiamente jurista. Era en todo caso un hombre de una gran cultura y conocía ya las ideas filosóficas sobre el derecho de gentes y el derecho natural (Gell. 6,3,45). Sí fue un jurista importante su hijo, Catón Liciniano, de quien se conoce una colección de responsa en al menos 15 libros21. Es interesante recordar que se trata, según Cicerón (de orat. 2,32,142), de responsa sin elaborar, que conservan el tenor literal y los nombres originales de las partes. Wieacker (p. 539) observa que, por las citas que hacen juristas posteriores, se puede ver que contienen muchas explicaciones teóricas. Esto tiene que ver con la elaboración aislada de los responsa. Catón intervino como juez privado en un asunto de compraventa en el que se puede apreciar el funcionamiento de la buena fe. El caso lo refiere sintéticamente Cicerón en de off. 3,16,66:

Ut, cum in arce augurium augures acturi essent iussissentque Ti. Claudium Centumalum, qui aedes in Caelio monte habebat, demoliri ea, quorum altitudo officeret auspiciis, Claudius proscripsit insulam [vendidit], emit P. Calpurnius Lanarius. Huic ab auguribus illud idem denuntiatum est. Itaque Calpurnius cum demolitus esset cognossetque Claudium aedes postea proscripsisse, quam esset ab auguribus demoliri iussus, arbitrum illum adegit QUICQUID SIBI DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA. M. Cato sententiam dixit, huius nostri Catonis pater (ut enim ceteri ex patribus, sic hic, qui illud lumen progenuit, ex filio est nominandus)is igitur iudex ita pronuntiavit, cum in vendundo rem eam scisset et non pronuntiasset, emptori damnum praestari oportere. Por ejemplo, como los augures fuesen a actuar en el Capitolio y ordenasen a Tiberio Claudio Centumalo, quien tenía un edificio en el monte Celio, que demoliera aquellas partes cuya altura impidiera los auspicios, Claudio puso en venta la casa [de varios pisos]; la compró P. Calpurnio Lanario, a quien los augures comunicaron la misma orden. Y así Calpurnio cuando hizo la demolición y tuvo conocimiento de que Claudio había puesto a la venta la casa después de haber recibido la orden de demolición de los augures, le reclamó ante el árbitro TODO LO QUE LE DEBIERA DAR O HACER CONFORME A LA BUENA FE. Marco Catón pronunció la sentencia, el padre de nuestro Catón (pues así como otros toman el nombre de los padres, así el que engendró tal lumbrera, debe ser llamado por el nombre del hijo). De este modo se pronunció el juez: como al vender conociese [el defecto] y no [lo] declarase, debe satisfacer al comprador el perjuicio.

La sentencia de Catón como juez era la debida conforme a la acción de compra. Wieacker señala que Catón Liciniano fue el jurista más relevante de la

20La cuestión se ha discutido, pero el nombre de ius Aelianum, que haría pensar en una obra distinta, se explica porque antes ha hablado de la divulgación de las formulas de las legis actiones por parte de Cn. Flavio, llamándolo ius Flavianum. Cfr. por todos Wieacker, op. cit. p. 537. 21 Pues Paulo (D. 45, 1, 4, 1) refiere una opinión suya contenida en el libro 15.

primera mitad del siglo II a. C. Se le atribuye la regula más antigua, que se refiere a la carga de la prueba de una deuda de dinero22. Estos personajes son recordados por su conocimiento del mundo civil, que Cicerón llama sapientia (de orat. 3,15,16 y 3,33,133-135). En Cato maior hace una afirmación que reconoce el protagonismo de los juristas republicanos de los siglos tercero y segundo a. C. en la creación y configuración del derecho. A propósito de lo ridículo que resulta quejarse de la pérdida del vigor físico en la vejez, indica la situación de personajes famosos, precisamente juristas, que no sentían ninguna pena al respecto tras una vida plena:

Nihil Sex. Aelius tale, nihil multis annis ante Ti. Coruncanius, nihil modo P. Crassus, a quibus iura civibus praescribebantur, quorum usque ad extremum spiritum est provecta prudentia = nada de eso les ocurría a Sexto Elio, ni muchos años antes a Tiberio Coruncanio, ni a P. Crasso, todos ellos personajes que habían dictado el derecho a los ciudadanos, cuya prudencia les había acompañado hasta el final de su vida.

De estos personajes dice Cicerón que habían dictado el derecho23 a los ciudadanos. Quiere decir que son ellos los que han formado indirectamente el edicto del pretor, la fuente de derecho positivo escrito más importante en la práctica para el derecho privado, y los que han guiado la evolución del derecho. 2. Qui fundaverunt ius civile Pomponio señala a tres juristas que, según él, fundaron el ius civile:

… Publius Mucius et Brutus et Manilius, qui fundaverunt ius civile. Ex his Publius Mucius etiam decem libellos reliquit, Brutus septem, Manilius tres: et extant volumina scripta Manilii monumenta. Illi duo consulares fuerunt, Brutus praetorius, Publius autem Mucius etiam pontifex maximus. Publio Mucio, Bruto y Manilio, quienes fundaron el derecho civil. De ellos, Publio Mucio dejó también diez pequeños libros, Bruto siete, Manilio tres; y se conservan unos volúmenes titulados Recuerdos de Manilio. Los dos primeros fueron cónsules, Bruto pretor, y Publio fue también Pontifex maximus.

No sabemos qué criterio sigue Pomponio para atribuir a estos juristas la condición de fundadores del derecho civil. Wieacker (p. 541, n. 66) indica que estos juristas son citados juntos, sobre todo Bruto y Publio Mucio, por juristas y escritores posteriores. El ius civile objeto del fundare no es, claro está, el derecho civil, sino la interpretación de los juristas, este elemento del derecho, sine scripto

22 Gell. 14,2,21: Quod autem ad pecuniam pertinet, quam apud iudicem peti dixisti, suadeo hercle tibi, utare M.Catonis, prudentissimi viri, consilio, qui in oratione, quam pro L. Turio contra Cn. Gellium dixit, ita esse a maioribus traditum observatumque ait, ut si, quod inter duos actum est, neque tabulis neque testibus planum fieri possit, tum apud iudicem, qui de ea re cognosceret, uter ex his vir melior esset, quaereretur et, si pares essent seu boni seu mali, tum illi, unde petitur, crederetur ac secundum eum iudicaretur. 23 El plural iura indica el modo indirecto y variado de su influjo.

[sin fuente escrita estatal], que Pomponio designa con la expresión proprium ius civile. Fundar tiene que significar, por tanto, que con estos juristas da comienzo la “tradición” de la jurisprudencia romana, la cual arranca de ellos. Bruto organizó su obra como un diálogo (Cic. de orat. 2,55,223-224), constituyendo un ejemplo único en la literatura jurídica romana. Debió ser un tratado elemental relacionado con la práctica de los responsa, con intención didáctica o como reflexión personal. Publio Mucio dejó diez libelli, probablemente se trataba de libri singulares, que ocupaban la extensión de un único libro, entendido como volumen, el rollo de papiro que tenía, por razones técnicas, una extensión limitada, entre treinta y cuarenta hojas pegadas una tras otra. La obra de estos juristas, por modesta que sea, fue vista tres siglos después como el inicio de la tradición literaria de los juristas. Una tradición que se remonta hasta estos tres fundadores. Probablemente, se trata del comienzo de la literatura jurídica en sentido propio. Con anterioridad, la vida jurídica discurría como actividad oral principalmente. Estaban escritas las leyes y los edictos de los magistrados, alguna colección de dictámenes recogidos en su literalidad, la obra esquemática de Sexto Elio, y muy poco más. Las sentencias no se archivaban, ya que no valían formalmente más allá del caso que las originaba. De manera que el mundo del derecho era un mundo de la palabra hablada y de la memoria. Pues bien, cabe pensar, ante lo que dice Pomponio, que esa situación comienza a cambiar en la generación de nuestros fundadores y gracias a ellos. No es fácil imaginar la razón de este cambio. De entrada, se puede pensar que el derecho civil se había convertido en un sistema complejo, que planteaba problemas que no se resuelven adecuadamente sin una reflexión sobre una amplia experiencia, la cual ya no se sostiene en la memoria individual y requiere por ello el auxilio de la escritura. Sin duda, esto es así. Pero que algo sea útil y conveniente no da lugar a que se produzca sin otras causas que lo impulsen a ser. Por eso hay que buscar una razón especial para que se produjera un cambio tan importante en un ambiente dominado por el respeto a la tradición. Esa razón se puede encontrar en el clima cultural del momento histórico. Superada la mitad del siglo II a. C. Roma se ha convertido en la gran potencia del mundo antiguo, continúa expandiéndose y se ha incorporado plenamente a la cultura helenística. Las clases dirigentes utilizan el griego y se educan en el estudio de la cultura griega. Se recibe la filosofía y las distintas ciencias particulares llamadas téchnai - artes, en latín. No es extraño en este contexto que los juristas, conscientes de la importancia y de la especificidad de su saber, hayan decidido comenzar a escribir, no transcribiendo simplemente textos jurídicos, sino para continuar con mayor profundidad una reflexión sobre los problemas. Pero, además, estos juristas que fundaron el ius civile van a formar parte de un círculo de aristócratas cultos en torno a la figura de Escipión Emiliano. En este círculo va a ser especialmente influyente la filosofía estoica, con la presencia de Panecio de Rhodas, fundador del estoicismo medio. Esta circunstancia va a influir de dos maneras. Por un lado, va motivar a estos juristas a abordar con mayor rigor

intelectual sus problemas prácticos. Por otro, les va a transmitir unas ideas sobre el mundo moral llamadas a tener un enorme influjo en la cultura jurídica. La idea de un derecho conforme a la naturaleza y contrapuesto al derecho vigente en cada ciudad, que arranca de los sofistas, se había consolidado en el pensamiento de Aristóteles y era ya conocida en Roma desde principios del siglo II. Pero mediado este siglo llegarán las doctrinas estoicas de una ley natural, que es como la constitución del mundo y que se manifiesta en una ley común a todos los hombres, la cual se funda en la oikeiosis, la familiaridad de todos los seres humanos que constituye la consociatio humana. Esta ley natural se va a recibir como ius gentium y los romanos lo van a relacionar con su experiencia internacional. De acuerdo con esta concepción del hombre y de la sociedad el hombre no es sólo un animal social y político, es también un animal comunitario, un zoon koinonikón24. Estas ideas fueron muy importantes para los juristas, pues permitían dar fundamento teórico a una experiencia vivida y daban nuevo impulso moral a la interpretación del derecho. Justamente en estos años de comienzos del último tercio del siglo II a. C., estalló una crisis política que venía preparándose desde el final de la Segunda Guerra Púnica. La guerra había arruinado a muchos pequeños agricultores, que habían terminado perdiendo sus tierras y habían pasado a engrosar una plebe urbana en Roma sin oficio definido y fuente de problemas. Por otra parte, esta situación daba lugar a que faltaran ciudadanos aptos por su posición económica para el servicio militar, ya que los proletarii, no eran llamados a filas. Esto ocurría en un momento de expansión imperialista en el que se necesitaban soldados. Por eso era muy razonable tratar de buscar tierras para los ciudadanos pobres, creando colonias y también repartiendo el ager publicus, ocupado por la aristocracia en régimen de arrendamiento a largo plazo o de cesiones gratuitas o semigratuitas. Para esta finalidad se planteó limitar a cada ciudadano la ocupación privada del ager publicus en una extensión razonable y recuperar el resto con objeto de repartirlo entre los proletarii. Tal fue la propuesta de ley agraria del tribuno de la plebe Tiberio Sempronio Graco en 133 y de su hermano Cayo en 123 a. C. Como saben ustedes ambas leyes dieron lugar a enfrentamientos terribles provocados por la avaricia de un sector intransigente de la aristocracia y por la posterior imprudencia de los Graco. La historia es bien conocida. Pues bien, Publio Mucio estuvo de entrada a favor de la ley agraria25. Tenía las razones de un conservador honesto, que se sentía responsable del bien de la república. Pero estas razones venían confirmadas además por el pensamiento estoico que destaca la importancia del interés general y del carácter comunitario de la sociedad humana. Así lo expresa Cicerón, de off. 1,7,22:

Sed quoniam, ut praeclare scriptum est a Platone, non nobis solum nati sumus ortusque nostri partem patria vindicat, partem amici, atque, ut placet Stoicis, quae in terris gignantur, ad usum hominum omnia creari, homines autem hominum causa esse generatos, ut ipsi inter se aliis alii prodesse possent, in

24 Sobre la doctrina del derecho natural, sigue siendo utilísima la obra de H.Welzel, Derecho natural y justicia material, trad. esp. 25 Sobre la actitud política de Publio Mucio, cfr. R. A. Bauman, Lawyers in Roman Republican Politics. A Study of the Roman jurists in their political setting, 316-82 BC, München 1983, quien niega que el jurista actuara como un oportunista.

hoc naturam debemus ducem sequi, communes utilitates in medium adferre, mutatione officiorum, dando accipiendo, tum artibus, tum opera, tum facultatibus devincire hominum inter homines societatem. Mas, como de manera preclara dejó escrito Platón, no hemos nacido solamente para nosotros mismos, la patria reclama parte de nuestra vida, también los amigos y, como piensan los estoicos, todas las cosas que produce la tierra han sido creadas para el uso de los hombres, pero, en cuanto a estos, han sido engendrados por causa de los hombres, para que pudiesen ser útiles unos a otros. En esto debemos seguir la guía de la naturaleza, poniendo en común todo lo útil por medio de un intercambio de favores, dando y recibiendo, creando una sociedad unida por nuestro saber, nuestra industria y nuestra riqueza.

Que estas ideas influyeron con fuerza en los juristas lo demuestra como se resolvió un problema práctico de derecho privado. Se trata de determinar a quien le correspondía la propiedad del hijo de la esclava objeto de un usufructo, si al usufructuario o al propietario. La respuesta tradicional, que defendían Publio Mucio y Manio Manilio, era que pertenecía al usufructuario, como aplicación general de la regla que le atribuye los frutos de la cosa. Sin embargo, Junio Bruto se pronunció en contra, alegando, sin duda por influjo estoico, que no puede haber un derecho a obtener frutos de un ser humano26. La cuestión tiene un alcance limitado, pero lo importante es que a partir de esta época la jurisprudencia romana adopta una perspectiva desde la cual los problemas jurídicos son abordados como problemas morales en el marco de una reflexión de alto nivel sobre los deberes. 3. La recepción de las ‘technai’ Aristóteles había llamado téchne al hábito de crear algo utilizando la razón, en el terreno de lo que puede ser de otra manera, de lo azaroso, mientras que la epistéme es un conocimiento de lo necesario y eterno, en el que se parte de lo conocido, procediendo por inducción o deducción. A la epistéme le caracteriza el modo de ser demostrativo. La epistéme se puede enseñar teóricamente. Así se había manifestado Aristóteles en la Ética a Nicómaco al tratar de las virtudes intelectuales. Al comienzo de la Metafísica precisa que las téchnai se basan en la experiencia, pero acceden a un saber universal al formar una teoría, es decir, un saber de conceptos generales que permite conocer el porqué y la causa de los fenómenos singulares. La construcción de la ciencia se lleva a cabo creando un sistema por medio de la clasificación o diairesis -en latín, divisio- de los conceptos de ese saber específico, de manera que el conjunto de conocimientos aparece articulado en un árbol lógico, en el que los conceptos figuran como géneros que se dividen en especies, las cuales a su vez pueden ser géneros de otros conceptos de extensión más reducida, hasta llegar a los que ya no son susceptibles de ulterior

26 Ciceron recuerda esta controversia, de finibus, 1,4,12. Y también Ulpiano 17 ad Sab. D. 7,1,68 pr: Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. Hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. Quid tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? Et cum possit partus legari, poterit et usus fructus eius. Los estoicos pensaban que conforme a la naturaleza los hombres son libres, SVF III 352 (Chrys.). Esta doctrina no consiguió cambiar el derecho, pero lo humanizó, como puede apreciarse en las disposiciones protectoras de los príncipes del siglo II.

división (eidos átomon). A su vez los conceptos se elaboran por medio de la definición (‘orismoi), expresando el orden que ocupan en el sistema, al señalar el género superior y su contenido específico, y forman proposiciones generales (theseis), de las que pueden derivar otras proposiciones27. Estas ideas eran parte del patrimonio común de la cultura helenística. Peter Stein describe de manera muy gráfica como se forma una ciencia con arreglo a este método aristotélico: Comenzamos acumulando experiencia. De ese estadio de la experiencia pasamos al de la ciencia encontrando los elementos comunes en los casos particulares que han sido observados… De esta manera alcanzamos los primeros principios. El acto final de comprensión que nos lleva a reconocer el principio que está detrás de los casos particulares es él mismo un acto de intuición (nóus). Cuando los principios fundamentales han sido descubiertos es posible una deducción. Así, Aristóteles concibió el desarrollo de la ciencia como un movimiento ascendente del pensamiento por el que son descubiertos y formulados primeros principios, seguido por un movimiento hacia abajo en el que se elaboran las consecuencias necesarias de esos principios. El material organizado por ambos movimientos puede ordenarse en sus varias partes, géneros y especies28 Álvaro D’Ors señala que en el helenismo téchne quiere decir ciencia. Cita al gramático Mario Victorino, quien se pregunta: “Ars quid est? Uniuscuiusque rei scientia: la ciencia de cada especialidad29. La existencia de estas ciencias, con su método y su racionalidad teórica, tuvo que constituir un estímulo intelectual para los juristas del siglo II, a partir del momento en el que iniciaron una actividad literaria, a pesar de la peculiaridad de la actividad propia de la jurisprudencia y de su prestigio en la ciudad, como veremos enseguida. Antes, debo hacer una rápida alusión a las dos téchnai, que sin tener por objeto propiamente el derecho, resultaban especialmente importantes para el mundo del derecho. Me refiero a la retórica, que enseña el arte del discurso convincente, y la dialéctica que enseña a argumentar racionalmente en todos los terrenos de la vida, también para buscar los primeros principios de las ciencias, a partir de premisas no necesariamente verdaderas, sino verosímiles, lo cual representa la condición de muchos, por no decir de todos los puntos de vista relevantes en las discusiones jurídicas. Aristóteles escribió dos obras fundamentales sobre ambas artes, la Retórica y La tópica. Las dos se encuentran íntimamente relacionadas, ya que los discursos tratan de las cosas que pueden ser

27 Analiticos posteriores 2,13 ss. Sobre la definición por género+diferencia, Topica VI, 4, 141b25-27. 28 P. Stein, Regulae iuris, Edinburg 1966, p. 34 ss. 29 Prosigue D’Ors: “Cada profesión requiere su propia especialidad, su propia téchne o ars. De este modo el helenismo creó la especialización científica, pero al mismo tiempo creó con ello la necesidad de un estudio enciclopédico: los enkyklia mathémata, disciplinae o artes liberales. Estas disciplinas de cultura general eran las siguientes: la Música – que nada tenía que ver con la verdadera música sensible, la cual había ido progresando por su propia vía, sino con la antigua teoría pitagórica del intervalo y el ritmo-; luego, la Geometría, la Aritmética, la Astronomía, la Gramática – que era propiamente una enseñanza de la literatura – y la Retórica. Como método general para todo este sistema científico se aplicaba el de un séptimo arte, la Dialéctica, cuyos procedimientos fundamentales eran la distinción – diaresis o distinctio – y la definición – hóros o definitio”, “Roma ante Grecia: Educación helenística y jurisprudencia romana”, en Cuadernos de la Fundación Pastor, 2(1961), p. 83-104.

de muchas maneras, como los asuntos políticos o los juicios. Justamente, uno de los tres géneros del discurso retórico era el género judicial30. El género judicial enseñaba a convencer al juez o a los jurados. Se trataban los aspectos formales, desde la organización de las partes del discurso hasta la elocutio, y todo lo relativo a la argumentación. Naturalmente, la argumentación o búsqueda de pruebas, inventio, tenía un papel central. El orador encontraba dos tipos de pruebas para convencer al juez o tribunal. Por una parte estaban las pruebas que se encontraban en la causa, en cuanto ajenas a su actividad, tales como testimonios, documentos, informes de peritos, textos normativos, todas ellas pruebas ajenas al arte del orador, llamadas por eso inartificiales. Por otro lado, estaban las pruebas que aportaba la actividad propia del orador, llamadas pruebas artificiales, ya que dependían de su arte. Aquí el orador tenía que contar fundamentalmente con su cultura general, con su conocimiento del derecho y con la rapidez de su inteligencia, pero la retórica le enseñaba a sacar partido de todos los aspectos de la causa y, especialmente, de los puntos de vista generales, que pudieran servir como sedes de argumentos para todo tipo de discusión, llamados por Arístóteles tópoi, que traduce Cicerón como loci argumentorum en su Tópica (en singular tópos = locus Lat.). Estos tópicos pueden ser aplicación de reglas lógicas elementales, de máximas de experiencia, de reglas jurídicas generales. Lo importante es conseguir convencer al tribunal de la razón del defendido. Después de Aristóteles tuvo una importancia especial para la retórica forense un autor griego de la segunda mitad del siglo II a. C., llamado Hermágoras de Temnos. Este orador y maestro de retórica elaboró la doctrina de los stáseis (status) como técnica de la euresis (inventio, búsqueda de argumentos). Los status son las posiciones típicas desde las que hay que argumentar en un proceso, especialmente en el proceso penal. Distingue staséis logikai (status rationales) y stáseis nomikai (status legales). Los primeros se refieren principalmente a los hechos, aunque no sólo a la cuestión de hecho en sentido propio, es decir al problema de prueba. Los segundos tienen que ver con la interpretación de las leyes o negocios. Rationales son: 1. stochasmós = status coniecturalis, si se produjeron los hecho; hóros = status definitivus, sobre la definición o calificación de los hechos; poiótes = status generalis, sobre la licitud; y metalepsis=status translativus, sobre la competencia del tribunal. Hay otros cuatro status legales: 1. retón kai diánoia= verba et voluntas, si hay que argumentar basándose en el sentido objetivo de la ley o del acto negocial, o más bien en la voluntad del legislador o de los particulares; 2. antinomia, contradicción entre dos leyes; 3. amfibolia = ambiguitas, ambigüedad de la ley; 4. syllogismós = situación planteada cuando hay una laguna legal. La doctrina de los status proporcionaba un marco para ejercitar la habilidad en argumentar en situaciones típicas31. La retórica se convirtió desde finales del siglo II en la base de la formación de los abogados (patroni), que no eran los juristas en sentido propio, el grupo de

30 Los otros dos géneros son el género deliberativo, que se refiere a los discursos pronunciados ante asambleas deliberantes con objeto de convencer sobre la adopción de una determinada resolución, y el género epidíctico, o de aparato, sobre los discursos que sirven para manifestar la elocuencia del orador con ocasión de una celebración. 31 Por todos, Wieacker cit. p. 669 ss.

intérpretes del derecho, aunque estos actuaran también en ocasiones como abogados. La retórica, en cuanto arte de la persuasión, enseñaba a argumentar a favor de una tesis y de la contraria, indudablemente tuvo que contribuir a hacer más viva la discusión de los problemas jurídicos, ya que los mismos juristas adquirieron una formación retórica como parte de su educación general. Retórica y dialéctica sitúan al derecho en un espacio de discusión, en el de las cosas que pueden ser de diferentes maneras. Eso ya lo era antes, por su propia naturaleza, pero sin duda ayudó el arte de convencer y argumentar. Los juristas se expresarán frecuentemente en términos de verosimilitud: verius esse existimo, humanius esse etc. Aunque en cualquier caso, la idea de verdad y objetividad aparece como un principio regulativo. Cicerón señala que todas las ciencias tienen por objeto el hallazgo de la verdad32. Hay otra razón para que la retórica no haya tenido demasiada influencia en la evolución del derecho, que ya hemos apuntado antes. El derecho romano no fue un derecho judicial, de manera que el éxito de un abogado en un proceso no cambia el derecho. Por lo demás, el terreno en el que la retórica resulta más efectiva es el de la discusión sobre los hechos, ya que la norma, en principio, no puede cambiarse en el proceso. Es, así, en materia de prueba donde resultaba útil la preparación retórica, ya que para los romanos, en la época que consideramos, la prueba era el convencimiento del juez, respecto del cual el jurista tenía poco que decir. Por eso Aquilio Galo, de quien hablaremos después, decía, cuando se le pedía una opinión sobre un problema de prueba, que eso no tenía que ver con el derecho, que fueran a Cicerón33. 4. Qui primus ius civile constituit generatim Señala Pomponio que Quinto Mucio Escévola, hijo de Publio Mucio Escévola, ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo (D. 1,2,2, ). El texto nos dice que Quinto Mucio por primera vez dio forma al derecho civil “utilizando la diairesis o divisio por géneros y especies”, que eso es lo que significa el adverbio generatim. Sin embargo, no está claro cómo debemos entender esta declaración. Schulz, en su obra fundamental sobre la historia de la jurisprudencia romana34, piensa que se refiere a una plena recepción de la metodología de la ciencia griega, que habría sido como “el fuego de Prometeo” para la creación de la ciencia jurídica romana. Según este autor, el ius civile de Quinto Mucio sería la obra fundamental de la jurisprudencia romana. De hecho fue objeto de un estudio crítico por parte de Servio Sulpicio Rufo, de la generación inmediatamente posterior, y en el siglo II se escriben tres comentarios sobre ella, de Laelius Félix, de Gayo y de Pomponio. El nombre de Q. Mucio aparece decenas de veces en los juristas romanos posteriores.

32 De off. 1,6,18: in astrologia C. Sulpicium audimus, in geometria Sex. Pompeium ipsi cognovimus, multos in dialecticis, plures in iure civili, quae omnes artes in veri investigatione versantur = oímos a C. Sulpicio en geometría, nosotros mismos conocimos a Sexto Pompeyo en geometría, a muchos en dialéctica, a más en el derecho civil, todas las cuales ciencias tratan sobre el conocimiento de lo verdadero. 33 Topica 51: 'Nihil hoc ad ius; ad Ciceronem,' inquiebat Gallus noster, si quis ad eum quid tale rettulerat, ut de facto quaereretur. 34 F. Schulz, Roman Legal Science, Oxford 1953, p. 67 ss.

Sin duda tuvo que darse algo especial, como dice Aldo Schiavone, para quien la jurisprudencia se transforma con nuestro jurista en una práctica intelectual definida, dotada de un aparato conceptual y de mecanismos lógicos propios de un saber científico, con autonomía y capacidad para perdurar. Schiavone cree que la razón se encuentra en la voluntad de formalizar y fijar mediante la abstracción la tradición del derecho civil, “come risposta a precisi problemi materiali, politici e di dominio di un’intera clase”, en un momento de cambios fundamentales, por eso aunque Quinto Mucio aplicó el sistema dialéctico de distinción de géneros y especies en toda la materia, no clasificó toda la materia en el marco de unos genera perpauca, de unos pocos conceptos generales, sino que mantuvo las partes tradicionales del derecho, las cuales respondían a un orden histórico formado en torno a una serie de instituciones fundamentales desde la época de las XII Tablas35. Pienso sin embargo, que si bien Q. Mucio era un defensor de la tradición, no creo que pretendiera con la cientificación del derecho el fijarlo, por el contrario el efecto del uso sistemático de la razón estaba destinado a cambiarlo. Las fuentes, aparte de la declaración general de Pomponio, no permiten ver claramente la utilización por parte de Q. Mucio de una aplicación sistemática del método dialéctico. Encontramos en Gai. 1,188 que Q. Mucio hacía una clasificación de las clases de tutela, Q. Mucio había identificado cinco clases de tutelas, Servio, en cambio, tres; Paulo en D. 41,2,3,23 cita una discusión sobre clases de posesión, en la cual es citado también nuestro jurista. Aldo Schiavone piensa que estamos ante una distinctio en el texto de Ulpiano que menciona una opinión de Mucio, D. 9,1,1,11: luchan carneros o bueyes, uno muere, no hay acción para el dueño del que murió si su animal comenzó el ataque. La verdad es que se trata de clasificaciones o de distinciones cuya elaboración, como dice A.Watson, “podría fácilmente haber ocurrido sin la influencia de la dialéctica griega; además sin la ulterior división de un género en sus especies falta la contribución griega esencial”36. No obstante, aunque la distinción anterior pueda hacerse de modo espontáneo, es más fácil que se haga cuando se miran las cosas con una interrogación metódica. No conocemos el ius civile de Quinto Mucio más que por referencias de otros autores. Por lo que sabemos, no parece que haya clasificado todos los institutos del derecho civil, ni siquiera los más importantes. Tenemos el testimonio de Cicerón precisamente de lo contrario, de que Q. Mucio, en contraste con Servio Sulpicio Rufo, no cultivó el derecho civil como un ars, como una ciencia sistemática, a la manera de las téchnai helenísticas, sino como magnum usum, como una práctica de gran estilo37. Cicerón tiene razón en negar el carácter de saber

35 El sistema externo de los libros de Q. Mucio sería el siguiente: testamentos, legados, sucesión legítima, stipulatio, tutela, lex Aquilia, statuliberi, patria potestas, mancipatio, possessio y usucapio, condictio, compraventa, servidumbres, sociedad, postliminio y furtum. A. Schiavone, La nascita de la giurisprudenza, Roma-Bari 1977, p. 101, en p. 100 su interpretación de la abstracción. En todo caso, todo el ius habría quedado ordenado en una compleja armadura dialéctica (p. 118), pero no sería racionalidad de tipo filosófico, sino “immediata forma di padronanza e di dominio di un mondo sociale definito e concreto” (p. 122). Que Q. Mucio era un defensor de la tradición es indiscutible, pero no creo que pretendiera con la cientificación del derecho el fijarlo, sino que le animaba un interés 36 A. Watson, The Spirit of Roman Law, p. 163 37 Cic. Brutus 41, 52, vid. infra. Magnum usum = “Eine Empirie grossen Stils” dice Wieacker, p. 599.

sistemático a la obra de Mucio, pero lo mismo cabe decir de Servio y de toda la jurisprudencia romana, con la excepción de las obras destinadas a la enseñanza, como las Instituciones de Gayo (siglo II) y las de Justiniano. Falta claramente el sistema en la obra de los juristas romanos, entendido como articulación lógica de los conceptos en la exposición de la materia, es decir, lo que llamamos desde la jurisprudencia de intereses el “sistema externo”38. Recientemente, J. Gordley observa que es cierto que el derecho romano presenta un grado muy alto de conceptualización, pero que a diferencia de las demás ciencias, donde los conceptos generales son elaborados a partir de la experiencia y no se encuentran ya en esta, en el derecho romano los conceptos pertenecen a la experiencia ordinaria y los romanos no los explican definiéndolos, sino probándolos en relación con problemas concretos; así, elaboraron conceptos como posesión, falta, dolo, culpa, todos ellos pertenecientes a la experiencia ordinaria. Por eso no cree que la ciencia griega transformara al derecho y, a su juicio, pensar tal cosa es ocultar “the unique contribution that the Roman jurists made, which was not to borrow from Greek philosophy, but rather to found an intelectual tradition of their own that approached problems in a different way”39. O. Behrends da una explicación interesante, relacionada con la cercanía a las doctrinas estoicas de Quinto Mucio. La Stoa desarrolló ideas nuevas en el terreno del conocimiento y de la lógica. En la terminología que arranca de Platón y Aristóteles génos corresponde en la clasificación al concepto que se subdivide, y los resultados de la división se llaman eide (species, formae), de modo que genus y species son el concepto superior y el inmediatamente inferior. Pero en la terminología estoica eidos o species se refieren al nivel de conocimiento precientífico de la percepción sensorial, mientras que génos es el concepto elaborado intelectualmente. Crisipo distingue la dulcedo specialis, como algo percibido sensorialmente (aiszêtón), de la dulcedo generalis, como algo pensado (noetón)40. El genus es el concepto cuya comprensión no implica su inclusión en un sistema lógico, sino el captar todo su sentido propio. Cuando Pomponio utiliza el término generatim se refiere, según Behrends, a este modo de elaborar los genera o conceptos científicos a partir de los datos inmediatos de la experiencia41. Con esta idea de Bherends se podría relacionar el que Quinto Mucio escribiera un liber singularis horôn. Horos es el nombre que los estoicos daban a la definición, que entienden como una proposición científica concluyente. Se trata de la explicación de algo concreto o particular, de modo que no tiene que ver con un esquema dialéctico. Crisipo dice que es ‘e tou idíou apódosis = la explicación de lo

38 Cfr. C.-W. Canaris, El sistema en la jurisprudencia, trad. esp. de J.A. García Amado, Madrid 1998, p. 43 ss. Francisco Cuena Boy destaca esta falta de sistema lógico-conceptual de las obras de los juristas romanos en su excelente monografía Sistema jurídico y derecho romano, Santander 1998, y piensa, por otra parte, que la idea de un sistema interno resulta demasiado vaga, lo cual no es del todo cierto, vid. infra 39 J. Gordley, The Jurists. A Critical History, Oxford 2013, p. 10 ss. 40 Von Armin, Stoicorum veterum fragmenta, II, 28, l. 1 ss. 41 O. Beherends, “Die Wissenschaftslehre im Zivilrecht des Q. Mucius Scaevola pontifex”, en Nachrichte der Akademie der Wissenschaften in Göttingen I. Philologisch-Historische Klasse, 7(1976), p. 265 ss, en especial, p. 285 ss.

particular. Para Quinto Mucio, piensa Behrends42, era lo mismo que la construcción del genus. Quizás Behrends le quita demasiada importancia al valor de la clasificación dialéctica, en general, y en el caso de Quinto Mucio, en particular. Por otra parte, es dudoso que generatim se refiera al significado específicamente estoico de genus. Es verdad que los ejemplos de conceptualización del gran jurista republicano no aparecen formalmente como conceptos dialécticos, o no podemos apreciarlo con claridad. Pero muchas de las definiciones romanas más conocidas no expresan el encaje sistemático, que sin embargo está implícito, y se limitan a indicar unos cuantos elementos significativos, lo cual no quiere decir que no haya un sistema, también lógico-conceptual, latente. Quinto Mucio, en todo caso, por lo poco que sabemos, desarrolló eficazmente el derecho civil. Sólo a título de ejemplo, el jurista Paulo, de la época de los Severos, trata en D. 9,2,31 el problema de la responsabilidad por la muerte de un hombre como consecuencia de la caída de una rama o del mismo andamio cuando alguien está podando un árbol. Responde que incurre en responsabilidad el podador, si se encuentra en un sitio público y no hubiera avisado suficientemente. A continuación añade la opinión de Quinto Mucio, según el cual, lo mismo debía suceder si el accidente tuviera lugar en un espacio privado, pues culpam autem esse, quod cum a diligente provideri poterit, non esset provissum = hay culpa si habiendo podido preverse [el perjuicio] por una persona diligente, no se hubiese previsto. Se trata de una definición perfecta, válida hasta nuestros días. Quinto Mucio además no exime de responsabilidad por el hecho de que el accidente ocurra en una finca privada, pues el dueño tiene también un deber de diligencia respecto de las personas que entran en la finca. Pero se puede ver también el movimiento dialéctico en el pensamiento de Mucio, pues dos supuestos que se distinguían hasta el momento se sujetan al mismo efecto al aplicárseles el concepto superior de culpa, del cual depende el efecto. Hay que tener en cuenta que si se le cita, es porque fue Q. Mucio quien por primera vez vio estas conexiones escondidas hasta entonces. Encontramos otro ejemplo curioso en una carta de Cicerón a Trebacio, escrita al día siguiente de una velada en la que ambos habían bebido bastante. La carta contiene la respuesta definitiva de Cicerón a una cuestión que habían debatido “inter scyphos”, “ante las tazas” de vino, suponemos. La cuestión era sobre si había habido una controversia sobre el derecho del heredero a ejercitar la actio furti en relación con un furtum realizado en vida del causante. Al volver a casa, aunque un poco colocado, Cicerón buscó la controversia y le envió una nota a su amigo en la que le indicaba como efectivamente la cosa se había discutido y lo que Trebacio decía que nadie sostenía, lo habían sostenido Sexto Elio, Manio Manilio y M. Bruto. Cicerón estaba de acuerdo sin embargo con Scaevola (Q. Mucio) y Testa, quienes debían de aceptar la transmisión de la legitimación activa al heredero, aunque fuera una acción penal43. El tema es especialmente interesante, pues, a pesar de lo que dice Behrends, aquí sí que se manifiesta un pensamiento dialéctico, en el que la responsabilidad del delito privado, que da lugar a la reclamación de

42 Op. cit. p. 292 s. 43 Cic. ad famil. 7,22. La carta no expresa las opiniones de unos y otros juristas, pero hay que suponer que los más recientes defendían la solución que se generaliza posteriormente.

una multa en dinero se concibe como un supuesto de obligatio, el fur debe la multa desde que comete el furtum, por lo cual la posibilidad de reclamar se transmite al heredero. La obligación nacida del delito es una especie del género obligatio. Pero donde resultó más creativo el pensamiento teórico de Quinto Mucio fue en su consideración de la bona fides. Ya hemos visto que la cosa viene de antiguo, probablemente del siglo III, y el caso en el que Publio Mucio, padre de Quinto, actuó como juez privado, manifiesta el gran avance que se había producido en el curso del siglo II. Quinto Mucio dio un fuerte impulso al derecho civil en este terreno gracias a dos condiciones que concurrieron en su persona. Era un intelectual que consideraba los problemas jurídicos con la distancia que exige la reflexión sobre las múltiples conexiones de las normas y los institutos, y era un hombre con un profundo sentido de la rectitud moral44. Por eso fue capaz de percibir la importancia que tenía la buena fe como un principio general del derecho. Cicerón, de off. 3,17,70, nos transmite lo que pensaba Quinto Mucio sobre la buena fe:

Q. quidem Scaevola, pontifex maximus, summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur EX FIDE BONA, fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rebus emptis, venditis, conductis, locatis, quibus vitae societas contineretur; in iis magni esse iudicis statuere, praesertim cum in plerisque essent iudicia contraria, quid quemque cuique praestare oporteret. Quinto Escévola, el pontifex maximus, decía que había un principio importantísimo en todas las acciones judiciales45 a las que se les añade [la cláusula] EN VIRTUD DE LA BUENA FE, consideraba que el nombre de buena fe se extendía enormemente, se encontraba en las tutelas, sociedades, fiducias, mandatos, compraventas, arrendamientos, [asuntos todos] en los que se contiene la vida social; en estas acciones le corresponde decidir a un juez con gran arbitrio, sobre todo teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos ambas partes pueden reclamarse recíprocamente, qué debe cada parte a la otra.

Quinto Mucio se dio cuenta de que la buena fe aparece como el fundamento de una serie de institutos que tienen una gran importancia práctica, exagerando un poco se dice que contienen toda la vida social. Da la impresión de que el jurista no se queda en la obviedad de que la buena fe es relevante en los bonae fidei iudicia. Al referirse a toda la vida social y al hablar de la fuerza máxima o de un principio importantísimo, está queriendo decir que la buena fe es un principio general del derecho. La tradición ha legado las acciones de buena fe, junto a los institutos regidos por un ius strictum. Hasta la fecha se trataba de territorios separados. El

44 Cicerón cuenta en de off. 3,62 que en cierta ocasión, habiendo preguntado Quinto Mucio el precio de una propiedad que quería comprar, al ser informado del precio, le pareció excesivamente bajo y ofreció uno más alto. 45 Arbitria aquí no se puede traducir por arbitraje, pues no se trataba de tal cosa. Lo que pasa es que el juez del proceso civil romano es llamado iudex arbiterve, porque en muchos procedimientos tiene que proceder enjuiciando el problema con un amplio margen de arbitrio. Tal cosa ocurre especialmente en las acciones de buena fe a las que se refiere Cicerón.

derecho estricto cumple también una función útil en la vida social y no se consideraba problemática esta separación. A partir de Quinto Mucio ocurrirá que el principio de la buena fe va a invadir también, limitadamente, conforme a la naturaleza de las cosas, pero de manera clara, el terreno del derecho estricto, lo cual dará un impulso enorme a la transformación del ius civile en un sistema más justo y más flexible. Lo que contamos no se apoya sólo en textos que contienen declaraciones generales. Hay una historia concreta en la se pueden ver los primeros pasos de esta expansión de los principios generales del derecho. Quinto Mucio fue gobernador de la provincia de Asia, donde ejerció su cargo con toda honradez46, lo cual no era habitual en una época de profunda crisis moral47. Pues bien, Cicerón en una carta (Ad Att. 6,15) se refiere a la inclusión por Quinto Mucio de un nuevo remedio jurisdiccional en el edicto jurisdiccional de la provincia de Asia: una excepción, por la cual el demandado puede oponerse a la reclamación del demandante “…si ita negotium gestum est ut eo stari non oporteat ex fide bona” = “si el negocio ha sido realizado de tal manera no se pueda estar obligado por él en virtud de la buena fe”. Esto quiere decir que un negocio estricto, por ejemplo, una stipulatio, que era una promesa unilateral formal, aunque hubiera sido válidamente celebrada y vinculante conforme al viejo ius civile, no valdría ante el tribunal si se hubiera realizado con una finalidad que no justificara el obligarse conforme al principio de la buena fe, por ejemplo, porque daría lugar a un enriquecimiento injustificado en perjuicio del promitente. Este edicto valía sólo para la provincia de Asia, pero sin duda su fama se extendió e influyó, como vamos a ver, en la evolución del derecho en Roma. Directamente relacionada con esta actuación de Quinto Mucio se encuentra la creación de la actio doli, acción de dolo, por parte del jurista Aquilio Galo con ocasión de su pretura en el 66 a. C. (Cic. de off. 3,14,60). Con esta acción se podía obtener satisfacción por cualquier actuación en que alguien hubiese sido defraudado por otra persona, también si tal cosa había ocurrido en virtud de un negocio jurídico válido según el derecho estricto. Servio Sulpicio Rufo, discípulo de Aquilio Galo, definirá el dolo: Ulpianus D. 4,3,1,2: Dolum malum Servius ita definit machinationem quandam alterius decipiendi causa cum alium simulatur et aliud agitur = Servio definió así el dolo, es cualquier tipo de maquinación realizada para engañar a otro, simulando una cosa y haciendo otra. Volviendo a Aquilio Galo, lo más probable es que introdujera también la excepción de dolo, paralela a la acción de dolo, como instrumento de defensa del demandado, para el supuesto que el demandante haga valer una pretensión que se justifica según el derecho estricto,

46 Por todos, Wieacker, op. cit. 549. 47 Salustio señala como la avaricia, a la que aludimos a propósito de la historia de los Graco, se encontraba en el origen de la decadencia moral y política, de conjurat. Cat. 9,3-4: Igitur primo pecuniae, deinde imperii cupido crevit; ea quasi materies omnuium malorum fuere. Namque avaritia fidem probitatem ceterasque artes bonas subvertit; pro his superbiam, crudelitatem, deos neglegere, omnia venalia habere edocuit = En efecto, primero creció la avaricia, después el ansia de poder; esto fue como la raíz de todos los males, pues la avaricia aniquiló la lealtad, la honradez y todas las otras buenas prácticas; en su lugar enseñó la soberbia, la crueldad, el desdeñar a los dioses, el considerar todo venal.

pero que implica una acción dolosa. La acción y la excepción de dolo se convirtieron en dos piezas fundamentales del derecho civil romano. La influencia del principio de la buena fe transformará aún el derecho al convertir en operaciones negociales, bajo dicho principio, situaciones de derecho estricto en las que existía el deber de restituir una cosa. Tal cosa ocurre en los contratos de depósito, de comodato y de prenda. Quinto Mucio fue el jurista más importante de la época republicana. Se puede decir que fue el fundador de la ciencia jurídica. Si en la generación anterior comenzó una literatura jurídica que superaba la fase de mera recopilación de textos jurídicos de la práctica, con Quinto Mucio estamos ante un saber reflexivo que se extiende por las partes principales del derecho civil. No le dio una forma sistemática a la jurisprudencia, ni aspiró a sujetarse a los métodos de las artes. Pero sin duda, los conocía y le sirvieron para relacionar los aspectos particulares y para precisar el contenido de los conceptos.

La ciencia jurídica tiene uno de sus polos en el problema práctico concreto, para los juristas romanos en el responsum. En la etapa científica las opiniones se recogen en sus elementos relevantes esenciales, se analizan después, se van precisando los conceptos y se forman constantemente pequeñas islas sistemáticas48, que terminan estando relacionadas unas con otras de diferente manera, pues la ciencia implica siempre un conjunto de conocimientos ordenados, también la scientia iuris de los romanos.

Hubo un orden externo dado por las normas del derecho positivo, y por la exposición de los libros jurídicos, los cuales siguen una determinada colocación de materias, y aunque ese orden externo tenga un carácter más consuetudinario que racional, es una determinada disposición estable de la materia, y tiene influencia en el pensamiento de los juristas. Por otro lado, la falta de un criterio racional y la circunstancia de que los problemas se relacionan con distintos campos del derecho, por ejemplo, un problema de sucesión testamentaria puede tener relación con otros campos, como las obligaciones, los derechos reales o la familia, da lugar a que los problemas se puedan archivar en distintas partes y por eso encontramos un poco de todo en todas partes, lo cual al mismo tiempo da flexibilidad al conjunto.

Más importante aún es que ante la situación concreta que hay que resolver

también hay un orden que deriva de la vis que la interpretación atribuye a los distintos elementos de las normas vigentes, de manera que se crea una especie de campo de fuerza en el que los distintos problemas encuentran su lugar. Por eso existió un orden o sistema interno, de coherencia de soluciones bajo una determinada constelación de principios. Como el derecho vive en el tiempo, se producen cambios y ajustes constantes, pero cada vez resulta más clara la formación de una compleja trama de conceptos que dan unidad al saber acumulado.

48 Sigue siendo muy interesante el trabajo de M.Kaser sobre El método de los juristas romanos, trad. esp. de Juan Miquel, Valladolid 1967.

Los juristas romanos, a partir de Quinto Mucio se dedicaron a la tarea de

resolver problemas concretos creando una tipología cada vez más amplia, cuyo manejo exige un alto grado de rigor intelectual y conceptual. Un filósofo y matemático como Leibniz dijo que los juristas romanos calculaban con precisión con sus conceptos, e hizo algunos estudios sobre los textos romanos, en particular, sobre el efecto de las condiciones en los actos jurídicos, en los que manifestó su admiración por la aportación de los jurisconsultos49. Ahora bien, la vis de las normas y conceptos jurídicos tiene que ver con la utilitas de los que controlan la sociedad, pero también con los principios generales del derecho, con la objetividad del lenguaje de la vida que utiliza el derecho, por ejemplo, a propósito de la culpa, y con la idea general de justicia, que da sentido específico al discurrir sobre derecho. El sentido ético que deriva de esa realidad cultural fue un elemento principal de la ciencia jurídica desde Quinto Mucio Escévola. De la generación siguiente, Servio Sulpicio Rufo, fue el jurista más destacado. Se dedicó al derecho después de haber adquirido una amplia cultura; fue amigo y compañero de estudios de Cicerón y dejó una obra amplísima. Massimo Miglietta le ha dedicado una excelente monografía. Con él se consolida plenamente la jurisprudencia romana como una ciencia peculiar.

III Como conclusión: los juristas romanos crearon la ciencia jurídica, como saber racional de interpretación detallada de los problemas jurídicos. Este saber fue posible porque coincidieron una serie de circunstancias especiales de la historia de Roma: 1. En primer lugar la formación del colegio de los pontífices, que crearon una especialización del derecho por medio de su monopolio en la atención a los problemas jurídicos. 2. Una jurisdicción en la que la autoridad no resuelve el conflicto, sino que se limita a admitir el juicio si la pretensión del demandante coincide con una hipótesis reconocible de derecho subjetivo. Esta circunstancia no permite la formación de un derecho judicial, que habría impedido la formación de una instancia interpretativa ajena a los jueces, como ocurrió en Inglaterra. 3. Una coordinación entre los expertos y la autoridad jurisdiccional, ambos pertenecientes a la clase dirigente, en un momento de expansión y de amplitud de visión, que dan lugar a un derecho privado muy técnico y con aspectos de una novedad extraordinaria, como las acciones de buena fe.

49 Cfr. El interesantísimo trabajo de M. Armgardt, “Leibniz als Legal Scholar”, en Fundamina (Pretoria), vol. 20, n. 1 Jan. 2014.

4. El encuentro de un saber artesanal dotado de una fuerte auctoritas social con la recepción de la cultura griega, que animó a convertir la jurisprudencia en un saber literario. 5. En la última etapa, el estudio serio de los problemas jurídicos utilizando en la medida necesaria los instrumentos metodológicos de las artes helenísticas. Aparentemente, la jurisprudencia romana es muy distinta de la ciencia jurídica moderna. La filosofía ha influido a lo largo de una larga historia a la ciencia jurídica europea y le ha dado una sistemática que hace más navegable el mar del jurista, pero cuando se desciende a los detalles del trabajo, domina el mismo estilo de pensar: la consideración de lo singular, con toda su carga humana. El jurista sigue avanzando de lo particular a lo particular, que es como Aristóteles describe el modo de inferencia lógica de la analogía, el más característico del jurista, y sigue contando enormemente la experiencia y la coherencia moral. Se puede decir que los juristas romanos a través de lo contingente crearon algo que responde a una necesidad que todavía subsiste, quizás eterna, como la epistéme según el Stagirita. Quinto Mucio se salió en cierto modo del tiempo cuando construyó su ius civile, pues, como dice un maestro de nuestra lengua, Jorge Luis Borges, “sólo perduran en el tiempo las cosas que no fueron del tiempo”50.

50 En el poema: “Quince monedas” … Eternidades La serpiente que ciñe el mar y es el mar, el repetido remo de Jasón, la joven espada de Sigurd. Sólo perduran en el tiempo las cosas que no fueron del tiempo. …