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n o r m a t i v a

El gran reto de flexibilizar el mercado hipotecario

El ambicioso objEtivo quE sE ha marcado la nueva ley Hipotecaria es modernizar el mercado hipotecario. Aunque aún no lleva muchos meses de rodaje, en breve se podrá constatar si esta ley da los frutos esperados redundando en el bolsillo de los adquirientes de inmuebles o, por el contrario, animará a las entidades financieras a compensar la posible pérdida de beneficios que conllevan algunas de las medidas con la repercusión de otros costes al consumidor

Autor: Eduardo García Sánchez. Departamento Civil-Mercantil AGM Abogados

Título: El gran reto de flexibilizar el mercado hipotecario

Fuente: Directivos Construcción nº 213 pág. 48. Julio-Agosto 2008.

Resumen: El escaso tiempo desde su entrada en vigor y la ralentización del mercado hipotecario son factores que no facilitan la realiza-ción de un balance sobre los efectos de la nueva ley que regula este mercado. En este trabajo se analizan algunos de los principios más importantes de su arti-culado.

Descriptores: Ley Regulación del mercado hipotecario/Entidades de tasa-ción/ Amortización anticipada/ Hipoteca inversa/ Novación modificativa/ Subrogación

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ras una década de continuos incrementos en la suscripción de hipotecas, a prin-cipios del presente año, el INE hacía públicos los datos referentes al mercado inmobiliario español durante el periodo de un año hasta el pasado mes de octubre, y que se puede resumir, por un lado, en el descenso en el número de hipotecas (con una caída del 12,19 %), y de otro, el aumento en el importe medio de los créditos solicitados para ello (según dicho organismo, hasta un 5,54% más, lo que supone que de media se soliciten 150.851 euros). Igualmente es de reseñar el alto número de hipotecas que se han visto afectadas por el cambio de las condiciones originariamente contra-tadas (fundamentalmente por las variaciones en el tipo de interés), con lo que ello supone tanto para las entidades financieras, como para los deudores, y con ello para Notarios, y Registradores de la Propiedad, amén de otros operadores de índole privado, como las agencias de tasación.

A la luz de este nuevo panorama, el Pleno del Congreso aprobaba el pasado 7 de diciembre la “Ley 41/2007, por la que se modifica la Ley 2/1891 de 25 de marzo sobre Regulación del Mercado Hipotecario, y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipo-tecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria”, (BOE nº 294 de 8/12/2007), y cuyo preám-bulo parte de la siguiente premisa: “El mercado hipotecario es uno de los segmentos del sistema financiero con mayor influencia en la estabilidad macroeconómica y financiera. De su funciona-miento depende la financiación de la vivienda, que representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles y con-diciona sus decisiones de consumo e inversión. Al mismo tiempo, el crédito hipotecario tiene un gran peso en el balance de las entidades de crédito y supone más de la mitad del crédito al sector priva-do residente”, esto es, la mens legis no es otra que procurar regular un mercado que ha sufrido una

fuerte expansión en el ámbito residencial durante los últimos diez años, colocando el mercado espa-ñol en una de las primeras posiciones en volumen de emisión de cédulas hipotecarias en Europa.

En cuanto a su estructura, la Ley contiene única-mente 13 artículos, comprendidos a su vez en seis Capítulos, a los que les siguen siete disposiciones Adicionales, una Transitoria, otra Derogatoria y diez Finales.

Mayor protección del contratante de un crédito o de un préstamo hipotecario vía información precontractual previo a su suscripción

Parte la norma de la necesidad de una mayor transparencia y claridad en la información precon-tractual que las entidades crediticias están obliga-das a procurar a partir de su entrada en vigor a aquellos posibles suscriptores de un crédito o prés-tamo hipotecario, ello previo a la firma de un con-trato, lo que sin lugar a dudas facilitará al eventual suscriptor hacerse una idea de los posibles riesgos que en un futuro supondría obligarse, información que pasa por identificar las características propias de cada producto, y así poder optar por el que mejor le pueda convenir según sus necesidades personales y circunstancias económicas.

Dicho mecanismo, que se recoge en el Capitulo I, pasa por habilitar al Ministro de Economía y Hacienda que, vía correspondiente Orden Ministerial, será el que establezca la información mínima que deberán facilitar dichas entidades crediticias a los posibles suscriptores.

Regulación de las cédulas y bonos hipotecarios. Mecanismos de refinanciación de las propias entidades financieras

En el Capitulo II, se introducen mejoras en la regulación de las cédulas y bonos hipotecarios,

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así como distintos mecanismos de refi-nanciación de las entidades crediticias, contemplándose la inclusión de activos líquidos de sustitución en la propia cartera de emisión, además de fortalecer la posi-bilidad de cubrir los riesgos de los tipos de interés por medio de la contratación de otros productos financieros.

Del mismo modo, se busca eliminar ciertas trabas administrativas con el objeto de conseguir un trato neutral de los bonos frente al de las cédulas hipotecarias, así ya no será obligatorio la constitución del correspondiente sindicato de tenedores de bonos, dejando ésta a voluntad de la entidad emisora de dichos bonos, como tampoco será necesaria la inscripción registral de las hipotecas afectadas para que el capital y los intereses se encuentren garantizados.

Independencia de las Entidades de Tasación y su control

Dedica la Ley el Capitulo III en exclusiva a las entidades de tasación, acometien-do la necesidad de homologación pre-via, independencia funcional, y secreto profesional, y con ello, evitar que sus valoraciones puedan depender más de

los intereses negociales de la propia entidad financiera que les encarga ésta, (bien por pertenecer al mismo grupo, bien porque sus ingresos totales deriven en al menos un 25% como consecuencia de su relación contractual con dicha entidad de crédito), que del valor real del inmueble tasado.

Como mecanismo para intentar reforzar dicha independencia, se prevé un doble control: uno, propiamente interno, que pasa por la elaboración de un código de conducta, y otro externo, que pasa por la observancia y cumplimiento del primero

por una Comisión Técnica, que se encar-gará de vigilar que efectivamente dichas entidades realizan su trabajo de manera objetiva e independiente.

Dicho control se ve reforzado con un nuevo régimen sancionador, lo que supondrá que el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, conllevará una sanción que podrá ser calificada como muy grave, grave, o leve, y que incluso podrá acarrear la pérdida definitiva de la homologación para prestar servicios de tasación.

Del mismo modo, se impone a aquellas personas, sean físicas o jurídicas, que pretendan hacerse con al menos el 15% del capital o de los derechos de voto de la sociedad de tasación, la obligación de informar previamente al Banco de España, que en el plazo máximo de tres meses podrá oponerse a ésta; transcurrido dicho plazo, se entenderá que la acepta.

Por último, y a efectos prácticos, señalar que desde la entrada en vigor de la Ley, las entidades de crédito están obligadas a tomar como referencia la tasación que les proponga el futuro suscribiente hipotecario, siempre que ésta no se encuentre caduca-da y haya sido debidamente certificada

por un tasador homologado, sin perjuicio de que la entidad de crédito, a su costa, pueda realizar las comprobaciones que en este sentido entienda necesarias.

Nuevo régimen de compensación por amortización anticipada

Quizás desde la perspectiva de la pro-tección de los consumidores de productos hipotecarios, el Capitulo IV, junto con el Capitulo V, sea el que mayor interés pueda suscitar, fundamentalmente por la injusticia material que suponía tener que hacer frente al abono de una comisión a la entidad,

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aun cuando dicha amortización era bene-ficiosa para la misma.

Lo primero que hace la Ley es renombrar el concepto de comisión por amortización anticipada por el de compensación por amortización anticipada, siendo de apli-cación a aquellos créditos o prestamos hipotecarios que sean formalizados tras la entrada en vigor de ésta, aun cuando no haya sido pactada dicha posibilidad.

Con ello se pretende abaratar los costes bancarios, eliminándose la comisión por amortización anticipada total o parcial, siempre que se trate de un préstamo o crédito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda, y el prestatario sea una persona física. También se contempla para las personas jurídicas, siempre que éstas tributen por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades; en cualquier caso, se eliminan las comisiones por la gestión bancaria que conlleve dicha can-celación.

En este sentido, habrá que distinguir, por un lado, aquellos créditos o préstamos hipotecarios de interés tipo variable, y cuyo periodo de revisión es igual o inferior a doce meses; en este caso, no cabrá el cobro de comisión alguna por amortiza-ción anticipada (sea ésta total o parcial), como tampoco cabría, la compensación por riesgo de tipo de interés. Así las cosas, sólo será posible pactar la compensación por desistimiento, y nunca superior al 0,5% del capital que en su caso se amortice, y siempre que sea realizada dentro de los primeros cinco años desde la suscripción del crédito o préstamo pue transcurrido dicho tiempo, no podrá ser superior al 0,25%.

En segundo lugar, y en relación con los créditos o préstamos hipotecarios de interés fijo o bien variable cuyo periodo de revisión sea superior a doce meses, tampoco cabrá aplicar comisión por amor-tización anticipada (sea total, o parcial), aunque la Ley autoriza pactar compen-sación por desistimiento siempre que se respeten dichos limites porcentuales, como también permite la compensación en el

supuesto por riesgo de interés, siempre que dicha cancelación implique una pérdida de capital a la entidad financiera.

En cualquier caso, y si se hubiese pactado entre las partes una compensación por desistimiento inferior a la indicada en el apartado anterior, la compensación a percibir por la entidad acreedora sería la pactada.

Reducción de los costes arancelarios relativos a los préstamos o créditos hipotecarios

En este caso, se ha hecho una interpreta-ción más amplia del concepto de nova-ción modificativa de los préstamos hipo-tecarios, lo que obviamente redunda en favor del deudor, al ver cómo se reducen los costes de las transacciones arancelarias por la formalización de escrituras en caso de subrogación, novación modificativa y cancelación de los créditos o préstamos hipotecarios pendientes.

En cuanto al cálculo de los costes arance-larios notariales por la formalización de

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ycancelacióndecréditoshipotecarios

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escrituras por los anteriores, se cuantifica-rán conforme a los aranceles correspon-dientes a los “Documentos sin cuantía”, previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre.

Respecto a los registrales, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, “Inscripciones” del mismo Real Decreto, regulando el mismo el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base para ello la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90%.

Flexibilización de las hipotecas de máximo, o flotantes, así como una mayor precisión en el contenido de la inscripción registral de las hipotecas

El Capitulo VI parte de la necesidad de precisar el contenido de la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando califi-caciones registrales contradictorias, para lo que se indicará el importe exacto de la deuda, y en su caso, el de los intereses pactados, o el importe máximo de la res-

ponsabilidad hipotecaria, distinguiendo las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea su naturaleza o duración.

Respecto del resto de las cláusulas finan-cieras, quedará constancia registral de ellas en el correspondiente asiento, según la escritura de formalización, momento a partir del cual producirán efectos frente a terceros.

Dicho intento de flexibilizar el mercado hipotecario tiene su mejor ejemplo en la posibilidad de garantizar con una única hipoteca de máximo (doctrinalmente res-ponde al concepto de pólizas “flotantes”, es decir, hipotecas en las que son diversas las obligaciones garantizadas, o en las que se mezclan obligaciones presentes y futuras, sin que tenga por qué existir entre ellas un nexo causal), las más diversas relaciones jurídicas. Esto al margen de la que en un principio fue objeto del contrato, lo que evitará que se tengan que constituir tantas hipotecas como obligaciones se pretendan garantizar, si bien ha sido limitado a las entidades de crédito, y en ningún caso para todos los acreedores en general.

Igualmente se modifican los requisitos de la subrogación de préstamos hipotecarios, en el sentido de que, cuando sobre la finca existan distintos créditos o préstamos hipotecarios a favor de una entidad acree-dora, la nueva tendrá la obligación de subrogarse en su totalidad.

Por último, la novación modificativa del préstamo hipotecario a favor del deudor no conllevará alteración o pérdida del rango de la hipoteca, salvo cuando ello implique un incremento de la cifra de la responsabilidad hipotecaria o la amplia-ción del plazo del préstamo; cuando así fuere, sólo podrá mantenerse el rango hipotecario si otorgan su consentimiento los titulares de los derechos inscritos con rango posterior, excepto cuando cons-te registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.

Hasta aquí el articulado de la Ley; sin embargo, el calado de la reforma pre-

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tende ser más intenso, abarcando en sus Disposiciones Adicionales y Finales cam-pos tan diversos como la hipoteca inversa, el seguro de dependencia, el Fondo de Garantía del Pago de Alimentos y la modi-ficación de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Procedimiento Laboral a efectos de presentación de escritos.

Sobre la hipoteca inversa

Esta figura, largamente conocida en Derecho Comparado, encuentra su intro-ducción en el Derecho Positivo Español por obra de la Disposición Adicional 1ª de la Ley y responde a la finalidad genérica de la misma de atenuar el coste financiero que conlleva la adquisición de una vivienda, amén de posibilitar que se amplíe el poder adquisitivo de las personas mayores de 65 años que tienen por lo general pensiones de escasa cuantía, siendo titulares sin embargo de un patrimonio importante que representa la titularidad de un inmueble.

Entendemos que, en cierta medida, esta figura cobra su sentido por el fracaso de otra que responde a similar finalidad y que no es otra que la renta vitalicia constituida sobre un inmueble, que permitía a estas personas hacer frente con dignidad a los

últimos años de su vida, pero que presen-taba el inconveniente de que, al falleci-miento del rentista, el inmueble pasaba a ser propiedad de la entidad bancaria, quedando privados los herederos de sus expectativas.

Este inconveniente queda paliado con la hipoteca inversa, cuya interpretación autén-tica por parte de la propia Ley 41/2007 hace que deba entenderse por la misma el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual (o no, pero en este caso no tendrán lugar las ventajas

que más adelante se reseñarán) del solici-tante y siempre que éste, y en su caso los beneficiarios por el mismo designados, tengan una edad igual o superior a 65 años o estén afectadas de dependencia severa o gran dependencia, que el deu-dor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas, que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario (o el último de los beneficiarios), y que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los art. 7 y 8 de la Ley 2/1981 (de Regulación del Mercado Hipotecario).

Al fallecimiento del deudor hipotecario, se abren dos opciones para los herederos (o beneficiarios): bien abonar los débitos vencidos más los intereses, conservando en este caso la propiedad del inmueble, o bien no abonarlos, en cuyo caso el acreedor hipotecario sólo podrá cobrar hasta donde alcancen los bienes de la herencia.

Se han previsto relevantes exenciones y reducciones en relación con el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, honorarios notariales y

registrales.

Finalmente, destacar la opción que con-cede la Disposición Adicional 4ª al bene-ficiario de la hipoteca inversa de destinar las disposiciones periódicas de la misma a la contratación de un plan de previsión asegurado en los términos previstos en la Ley reguladora del IRPF.

El seguro de dependencia

Los instrumentos privados para la cobertura de la dependencia tienen su antecedente legislativo en la Ley 39/2006, de 14 de

El intento de flexibilizar el mercado tiene su mejor ejemplo en la posibilidad de garantizar con una única

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diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situa-ción de dependencia, y son regulados por la Disposición Adicional 2ª de la Ley.

Conviene en este punto recordar que, a efectos legales, la dependencia se define como el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfer-medad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayu-das importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.

Pues bien, los citados instrumentos son dos: un contrato de seguro o un plan de pensiones. En el caso del seguro, el contrato obliga al asegurador, para

el caso de que se produzca la situa-ción de dependencia (definida por la Ley 39/2006) al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, direc-ta o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación.

Regularización en la ejecución hipotecaria

La Disposición Adicional 3ª de la Ley modifica el art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su redacción anterior otorgaba al deudor, en caso de ejecución hipotecaria de vivienda familiar (si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos y este convenio constase inscrito en el Registro), la posibilidad de liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese

vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan pro-duciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; esta facultad sólo se podía ejercitar una vez.

La novedad estriba en que, tras la entra-da en vigor de la Ley 41/2007, esta facultad la puede ejercer el deudor cuan-tas veces tenga por conveniente, con la única limitación de que medien al menos 5 años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago.

Por último, señalar que la Disposición Adicional 5ª establece unas reglas espe-ciales para valorar las disposiciones patrimoniales a los efectos de la determi-nación de la capacidad económica de los solicitantes de prestaciones por dependencia.

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