especial - wolters kluwerpdfs.wke.es/2/0/8/4/pd0000102084.pdf · público y la corrupción, f....

http://contratacionadministrativa.laley.es NÚM. 135 • AÑO 15 • ENERO-FEBRERO 2015

TRANSPARENCIA VS CORRUPCIÓN

Infografía, Guillermo Yáñez Sánchez

Corrupción en la red, Guillermo Yáñez Sánchez

Guía para la validación de contratos de obras, Guillermo Lago Núñez

La contratación del sector público y la corrupción, F. Javier Escrihuela Morales

El delito de prevaricación en la contratación pública, Francisco Pleite Guadamillas

HERRAMIENTAS DE CÁLCULO

Tratamiento de las ofertas anormales o desproporcionadas en los procedimientos de licitación, Javier Tena Ruiz

Consulte en http://contratacionadministrativa.laley.es

la revista en su formato electrónico

3652K24703

3652K24703

ESPECIAL

TRANSPARENCIA VS

CORRUPCIÓN

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente:

902 250 500 tel. e-mail:[email protected] / www.elconsultor.es

O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es

Páginas: 1.300 (aprox.) / Encuadernación: Rústica con solapasISBN: 978-84-7052-683-1

MANUAL DE PRESUPUESTOS Y CONTABILIDAD DE LAS CORPORACIONES LOCALES

8.ª EDICIÓN

La presente edición responde a la inaplazable necesidad de adecuar estaobra de referencia a las novedades normativas que se han producido des-de la anterior edición publicada (7ª). La obra se acomoda plenamente alnuevo marco normativo introducido por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 deabril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y sus dispo-siciones de desarrollo.

Paralelamente, se incorporan las modificaciones derivadas de la OrdenHAP/1781/2013, de 20 de septiembre, por la que se aprueba laInstrucción del Modelo Normal de Contabilidad Local, así como de laOrden HAP/1782/2013 por la que se aprueba la Instrucción del ModeloSimplificado de Contabilidad Local y se modifica la Instrucción del ModeloBásico de Contabilidad Local aprobada por Orden EHA/4040/2004, de 23de noviembre.

Conviene destacar que los cambios introducidos en esta edición son frutode un examen mucho más complejo y de gran profundidad, toda vez tam-bién ha sido revisado meticulosamente el amplio inventario de solucionesofrecidas en ediciones anteriores, tomando los autores como principalfuente de actualización el servicio de consultas, a través del cual se generaun flujo permanente de recepción de dudas, que se pretenden resolver eneste Manual.

AUTORES: Jesús M.ª González Pueyo y Beatriz Vigo Martín

NOVEDAD

AHORA:

95 € + IVA

PRECIO: 100 € + IVA

5% de DESCUENTOpor comprasen Internet

1 I Contratación Administrativa Práctica Número 135 I Enero-Febrero 2015

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

Depósito Legal: M-37099-2001ISSN Papel: 1579-3036

ISSN Electrónico: 1579-3044Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

DIRECTORJOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA

Catedrático de Derecho Administrativo. Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca. Universidad de Castilla-la Mancha.

CONSEJO DE REDACCIÓNSecretariaIsabel Gallego Córcoles (Profesora de Derecho Administrativo UCLM. Doctora en Derecho)

Manuel Abella Poblet (Director de El Consultor de Los Ayunta-mientos), Pedro Bocos Redondo (Funcionario de Habilitación Es-tatal, Categoría Superior), Carmen Chinchilla Marín (Catedrática. Garrigues Abogados y Asesores Tributarios), Esteban Corral Gar-cía (Secretario de la Administración Local, Categoría Superior), Ma-nuel Delgado-Iribarren (Letrado de las Cortes Generales), Alberto Dorrego de Carlos (Letrado de las Cortes Generales), Pedro Gar-cía Capdepón (Garrigues Abogados y Asesores Tributarios), Mar-cos Massó Garrote (Profesor Titular de Dcho. Constitucional UCL), Juan Mestre Delgado (Catedrático de Derecho Administrativo), Luis Ortega Álvarez (Catedrático de Derecho Administrativo), José Luis Piñar Mañas (Catedrático de Derecho Administrativo), Julio Sánchez Méndez (Ingeniero de Caminos. Coordinador y Pro-fesor de INAP).

CONSEJO EVALUADOR EXTERNO

María Teresa Brunete de la Llave (Doctora en Derecho. Jefe de Área de Contratación, Patrimonio y Personal de Administración Local. TAG), Isaac Martín Delgado (Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. UCLM), A. Patricia Domínguez Alon-so (Profesora Doctora de Derecho Administrativo UCLM), Ximena Lazo Vitoria (Profesora Doctora de Derecho Administrativo. UAH) Teresa Medina Arnáiz (Profesora de Derecho Administrativo. Uni-versidad de Burgos), Jesús Punzón Moraleda (Profesor Doctor de Derecho Administrativo de la UCLM).

Directora de Publicaciones Área Administrativo-Local: Lourdes Bernal Riobóo. Responsable de Coordinación y Redacción: Yolanda Paramio Pintado.

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunica-ción, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titu-lares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documen-tación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones.

El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Edición electrónica: http://contratacionadministrativa.laley.es

Para efectuar sus consultas ponemos a su disposición el correo electrónico [email protected]

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTEREDACCIÓN902 250 500 tel902 250 502 [email protected]/ Collado Mediano, 928231 Las Rozas (Madrid)www.laley.es

Contratación Administrativa Práctica es la única revista diri-gida a los profesionales relacionados con la contratación en el sector público, ya presten sus servicios en entes, organismos o entidades de dicho sector, ya desarrollen su actividad como ope-radores privados en los procedimientos de contratación pública, constituyendo la base de su contenido el análisis y estudio de la problemática técnico-jurídica de los procedimientos de contra-tación administrativa, desde su preparación hasta su total con-clusión, así como el de las diferentes vicisitudes asociadas a su tramitación.

Sumario

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


EDITORIAL

�� La lucha contra la corrupción en la contratación pública � José Antonio Moreno Molina ........................................................................................................ 4


�� Infografía de la corrupción en la contratación pública � Guillermo Yáñez Sánchez ............................................................................................................... 5

�� «Corrupción» en la red � Guillermo Yáñez Sánchez ............................................................................................................... 6

�� Guía para la validación de contratos de obras � Guillermo Lago Núñez ................................................................................................................... 11

�� La contratación del sector público y la corrupción � F. Javier Escrihuela Morales ........................................................................................................... 16

�� El delito de prevaricación en la contratación pública � Francisco Pleite Guadamillas ......................................................................................................... 22

HERRAMIENTAS DE CÁLCULO

�� Tratamiento de las ofertas anormales o desproporcionadas en los procedimientos de licitación

� Javier Tena Ruiz .............................................................................................................................. 30

USTED PREGUNTA

�� Prohibición de contratar del personal al servicio de las Corporaciones locales ....................... 35

�� Incumplimiento por licitador de separación de sobres impuesta en el pliego ........................ 38

�� Calificación de la gestión de aparcamiento y zonas de aparcamiento limitado ...................... 39

�� La trasmisión de participaciones de sociedad mixta por socio privado, ¿se considera una modificación sustancial del contrato? .......................................................................................... 40

�� ¿Cuáles son las funciones de un Director de Obra? .................................................................... 41

�� La falta de presentación de factura, ¿se puede considerar incumplimiento contractual? ...... 43

�� ¿Puede un organismo autónomo adquirir una patente? ¿Se trataría de un contrato privado? 44

REfLEXIONES

�� Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil del contratante como instrumento de transparencia

� Marta Oller Rubert ......................................................................................................................... 46

�� La demora como causa de resolución contractual � Jose Enrique Candela Talavero ..................................................................................................... 56

�� La difícil distinción entre las obras complementarias y las modificaciones contractuales � Ángel Cea Ayala ............................................................................................................................. 68

EDITORIAL

�� La lucha contra la corrupción en la contratación pública � José Antonio Moreno Molina ......................................................................................................... 4


�� Infografía de la corrupción en la contratación pública � Guillermo Yáñez Sánchez, ............................................................................................................... 5

�� «CORRUPCIÓN» EN RED .............................................................................................................. 6

�� Guía para la validación de contratos de obras � Guillermo Lago Núñez ................................................................................................................... 11

�� La contratación del sector público y la corrupción � F. Javier Escrihuela Morales ............................................................................................................ 16

�� El delito de prevaricación en la contratación pública � Francisco Pleite Guadamillas.......................................................................................................... 22

HERRAMIENTAS DE CÁLCULO ....................................................................................................... 30

�� Tratamiento de las ofertas anormales o desproporcionadas en los procedimientos de licitación � Javier Tena Ruiz .............................................................................................................................. 30

USTED PREGUNTA

�� Prohibición de contratar del personal al servicio de las Corporaciones locales ....................... 35

�� Incumplimiento por licitador de separación de sobres impuesta en el pliego ........................ 38

�� Calificación de la gestión de aparcamiento y zonas de aparcamiento limitado ...................... 39

�� La trasmisión de participaciones de sociedad mixta por socio privado, ¿se considera una modificación sustancial del contrato? .......................................................................................... 40

�� ¿Cuáles son las funciones de un Director de Obra? .................................................................... 41

�� La falta de presentación de factura, ¿se puede considerar incumplimiento contractual? ...... 43

�� ¿Puede un organismo autónomo adquirir una patente? ¿Se trataría de un contrato privado? 44

REfLEXIONES ................................................................................................................................. 46

�� Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil del contratante como instrumento de transparencia

� Marta Oller Rubert ......................................................................................................................... 46

�� La demora como causa de resolución contractual � Jose Enrique Candela Talavero ..................................................................................................... 56

�� La difícil distinción entre las obras complementarias y las modificaciones contractuales � Ángel Cea Ayala ............................................................................................................................. 68

INfORME DE JURISPRUDENCIA .................................................................................................... 76

�� ¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

Número 135 I Enero-Febrero 2015 Contratación Administrativa Práctica I 3

Sumario

INfORME DE JURISPRUDENCIA

�� ¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE � Isabel Gallego Córcoles .................................................................................................................. 76

CONTRATACIÓN PRÁCTICA

�� Precedentes de la contratación pública en España � Julián de la Morena López ............................................................................................................ 81

CONTRATISTA versus ADMINISTRACIÓN

�� La incautación de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato por incumplimiento del contratista

� Flor Espinar Maat ........................................................................................................................... 90

LOS TRIBUNALES DECIDEN

�� Responsabilidad quincenal del contratista de obras. Plazo de prescripción de la acción ...... 96

�� Anulación de un contrato: inicio del plazo de preinscripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios ............................................................................................................................ 97

�� El compromiso de absorber o mantener al personal del antiguo concesionario como criterio de adjudicación ............................................................................................................................... 99

�� Requisitos de la motivación de la adjudicación del contrato ...................................................... 100

�� Plazo para la presentación de ofertas y posibles reducciones del mismo. Exigencia desproporcionada como solvencia de un profesional con una determinada titulación ........... 102

�� Calificación de contrato como de obras pese a contener algunos elementos de un contrato de arrendamiento. Aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada .................................... 106

�� Exclusión de un licitador responsable de una infracción en materia de pago de cotizaciones a la seguridad social ........................................................................................................................ 109

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Editorial

La lucha contra la corrupción en la contratación pública

José Antonio Moreno Molina

Director de la revista Contratación Administrativa Práctica

L a magnífica acogida el número monográfico so-bre contratación pública

verde por parte de los lectores de la Revista, que queremos agradecer desde estas páginas, nos anima a realizar nuevos números especia-les dedicados a los principales temas que hoy preocupan en el

sector. En este sentido, no cabe duda de que la lucha contra la co-

rrupción se ha convertido en un obje-tivo fundamental de la legislación y la

actuación administrativa relacionada con la contratación pública. Como ha advertido el Parlamento Europeo, el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción (Re-solución de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011).

La nueva Directiva de la Unión Europea 2014/24/UE sobre contratación pública, plantea diversas medidas para garantizar la integridad de los procedimientos de los contratos públicos. Regula, así, los denominados conflictos de intereses, las conductas ilícitas, los impe-dimentos a la adjudicación, las ofertas anormalmente bajas y las consultas preliminares del mercado y las mo-dificaciones de los contratos durante su vigencia. Tam-bién exige el respeto en todo caso de los principios de igualdad, no discriminación, publicidad, transparencia y libre concurrencia.

En España, el Presidente del Gobierno presentó en el Parlamento el jueves 27 de noviembre de 2014 una serie de medidas para la regeneración democrática, en-tre las que plantea la reforma de la legislación de con-tratos en el sentido de proponer una nueva regulación del perfil del contratante; unas nuevas obligaciones de los órganos de contratación a la hora de tomar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y

la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir; una nueva regulación de los procedimientos de adjudi-cación de contratos con una limitación de los casos en los que se puede usar el procedimiento negociado; y una nueva regulación de prohibiciones e incompatibili-dades para contratar con el sector público.

En un contexto más amplio de lucha contra la co-rrupción, el Gobierno anunció también un refuerzo de medios humanos en la Administración de Justicia, con nuevas plazas de Jueces y Fiscales; un refuerzo de me-dios humanos en la Agencia Tributaria para la lucha con-tra el fraude y un refuerzo de los medios de la Oficina de Conflicto de Intereses.

Recientemente, el profesor GIMENO FELIÚ ha publica-do un «Decálogo de Reglas para prevenir la corrupción en los Contratos Públicos», cuya lectura recomendamos (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.208/relmenu.3/chk.1b2c9f6d99eecf44223c17ac60720747, fecha de consulta 3 de diciembre de 2014).

El Decálogo destaca que la importancia económi-ca y social de los contratos públicos aconseja reforzar la visión de compra pública desde la integridad y plan-tea una serie de medidas vinculadas a la publicidad y la transparencia, que deben generar competencia o concurrencia empresarial, a la uniformidad de reglas y la eliminación de las instrucciones previstas en el artículo 191 TRLCSP, a los límites a la modificación de los contra-tos, a la configuración de un sistema de control rápido y efectivo, a la profesionalización y mayor cualificación y responsabilidad de los «gestores» públicos, a la necesi-dad de que cualquier empresa que desee contratar con la administración pública instaure de manera efectiva un programa de cumplimiento «anti-corrupción» como exigencia legal, y a la importancia de una nueva gober-nanza como exige el artículo 83 de la Directiva 24/2014, mediante la creación de un organismo de supervisión, que deberá contar con medios y preparación suficiente.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Infografía

Infografía de la corrupción en la contratación pública

Guillermo Yáñez Sánchez,Funcionario Gestor de la Contratación Pública

y Administrador de la Comunidad de Prácticas de la Contratación Pública

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


«Corrupción» en la red

Para los que no tienen tiempo de leer los cientos de posts que se publican, ésta es nuestra selección

Guillermo Yáñez Sánchez, Funcionario Gestor de la contratación pública y administrador de la Comunidad de Prácticas de la Contratación Pública

«Corrupción» en la red Para este número hemos cambiado el nombre de la sección. De contratación pública en la red, a corrupción en

la red. Y lo hemos hecho porque hasta «google» da por sinónimo los términos. Acabo de hacer la prueba. Escribí en la búsqueda de google «contratación pública» y el primer resultado en las noticias tenía como titular «Corrupción y contratación pública».

Corrupción = contratación pública

Aluvión de contenidos en la Red dedicados a este asunto.

Desde el enfoque delictivo de las prácticas más usadas como:

— la opacidad en los procedimientos de contratación;

— la masiva utilización del procedimiento negociado sin publicidad; o

— los millonarios contratos menores.

A posibles «soluciones» como:

— reformar la legislación y hacer que la adjudicación siempre sea a la oferta económicamente más ventajosa;

—reforzar la independencia económica de los interventores;

—promover medidas para que los funcionarios implicados en la tramitación denuncien prácticas corruptas;

—empezar a publicar datos de los contratos en los perfi les del contratante en formato «open data», para que los informes diarios saquen los colores a los corruptos, algo que ya se está haciendo en el proyecto «¿quién cobra la obra?» .

Un saludo.

«Corrupción» en la Red

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


1. Contratos + corrupción = Delitos

Carlos Yáñez Díaz repasa en este artículo publicado en el OBSERVATORIO DE LA CON-TRATACIÓN PÚBLICA diversos tipos delictivos que pueden aparecer cuando la contratación pública se utiliza con fines corruptos (prevarica-ción, malversación de caudales públicos, fraude a la Administración y falsedad en documento oficial). Cuenta la condena a un Alcalde que «invitó» a un aparejador contratado laboral del ayuntamiento a proponer el fraccionamiento de una obra, para así...

2. Procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores Son los procedimientos de contratación más usados. Además de ser más ágiles, rápidos

y menos burocráticos, son un terreno de juego ideal para la corrupción.

Carlos Mier publicaba el artículo: «No solo ‘Operación Púnica’: los atajos para contratar ‘a dedo’ con el Estado» dando muchos datos de la «última» macro-rredada anticorrupción: «30 personas detenidas, entre políticos, fun-cionarios y empresarios; fraccionamiento de contratos, adjudicaciones ‘ad hoc’ con un único pretendiente, pliegos a la carta; el 50,62% de

los contratos sufragados con dinero público desde 2009 se han tramitado como pro-cedimiento negociado sin publicidad; en Madrid, se han troceado 5,33 millones en una interminable lista de contratos menores...».

3. La opacidad de la contratación pública es un sobrecoste y es otra puer-ta a la corrupción

francisco Cano Molina publicaba en la comunidad de contratación pública de la red social de Instituto Nacional de las Administraciones Públicas (INAP SO-CIAL) que la «opacidad encarece un 20% los contratos públicos».

Según cuenta: «Para los expertos, la legislación actual ha contribui-do a amparar a los corruptos. La nueva ley obligará a publicitar todos

en el mismo portal de internet.»



ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

��

4. Hablando de interventores, uno muy concienciado contra la corrup-ción: Antonio Arias Rodríguez

Síndico en Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias y editor del blog (fiscaliza-ción.es). En su trabajo seguro que ha visto cosas raras; en su blog, más de 88 entradas han sido dedicadas a la corrupción. Dos últimas:

• «La corrupción necesaria» que nos presenta lo que ha hecho el país menos corrupto del mundo para llegar a serlo (Singapur) donde corrupción = pena de muerte.

• «La corrupción, un monstruo de siete cabezas», crónica de las jornadas sobre corrupción y transparencia que organiza el Centro de Estudios que dirige Fernando Castro en el Colegio de Aboga-dos de Oviedo.

Un recurso fundamental para estar actualizado sobre este tema.

6. Otra: que los funcionarios delaten la corrupción internaEs lo que propone Andrés Betancor en su artículo, «Corrupción y contra-

tación pública», en el que señala: «...Un potente disua-sivo es el castigo penal. Y para que éste se pueda apli-car se necesita información, la de aquellos que tienen conocimiento de las irregularidades, la de los insiders... la adjudicación es el resultado de procedimientos com-plejos en los que necesariamente debe participar un

elenco importante de funcionarios. ¿Por qué razón ninguna denuncia, al menos, las sospechas? La denuncia, la delación, podría ser un instrumento eficaz contra la co-rrupción».

5. ¿Adjudicamos los contratos exclusivamente a la oferta más econó-mica?

Es una de las líneas de actuación que Esperanza Aguirre propone en su receta contra la corrupción: «Cambiar la Ley de Contratos del Esta-do. Para que haya transparencia y para elegir obligatoriamente la oferta más ventajosa en el precio».


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


9. Decálogo de reglas para prevenir la corrupción en los contratos públicos

Desde el OBSERVATORIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA José María Gimeno feliú lanzaba el decálogo de reglas para prevenir la co-rrupción en los contratos públicos.

7. O quizá, debamos ser los ciudadanos los que controlemos la corrup-ción y acabemos con ella

Está visto que los controladores oficiales, (los funcionarios, secretarios, interventores, miembros de las mesas de contratación, grupos políticos en la oposición, órganos externos de fiscalización, tribunales especiales de contratación y tribunales) no pueden parar la corrup-ción. Quizá deberán ser los ciudadanos los que vigilen qué se hace con el dinero público.

Pues bien, ya existe una iniciativa ciudadana, el proyecto ¿QUIÉN COBRA LA OBRA? con el que se quiere dar una radiografía de la obra pública en España y la información de qué constructoras se han llevado los mayores contratos y cuáles son sus vínculos con lo público. Un proyecto que, gota a gota, está buscando financiación y colaboradores para atender a sus necesidades y así conseguir:

• Crear una base de datos descargable de contratos de obra pública.

• Mostrar los datos analizados en una página web abierta a todos y con licencia CC.

• Publicar tres reportajes de investigación que analicen a fondo casos concretos y tendencias generales.

• Publicar manuales descargables que expliquen cómo funciona la contratación pú-blica.

8. Ese control ciudadano de la corrupción precisa de perfiles de contra-tante transparente y en formato «open data»

Parece que todo apunta a que si la contratación se gestiona en formato electrónico, se convertirá en un proceso de trabajo trazable, público, transparente y controlable. Además de publicar la información de los contratos habrá que publicarla de determinada forma o, mejor dicho, en versión «open data», para que se pueda facilitar su descarga, análisis y estudio por la sociedad civil. Algo que el Ayuntamiento de Lorca o el de Zaragoza ya están poniendo en práctica según se planteó en la COMUNIDAD DE PRÁCTICAS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.



ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

Puede acceder también a la información y documentación incluida en la sección a través del portal de la revista: http://contratacionadministrativa.laley.es

10. Transparencia en la contratación pública electrónica Manuel Caño daba su opinión, en su blog

CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA, so-bre el decálogo propuesto. A su juicio, «no pasa de ser un conjunto de acciones que son un poco más de lo mismo: lo que hemos tenido hasta ahora, es decir, más regulaciones, más órganos».

Y comenta que, «es hora, después de 15 años, de tomarnos en serio la digitalización de la contratación pública: si todos los expedientes estuvieran en formato digital, (como nuestras declaraciones de la renta), sería muy difícil que la corrupción existiera en el grado y cuantía actual. Si además los datos estuvieran publicados en un formato informática-mente reutilizable y anonimizado (open data) y puestos a disposición de los ciudadanos y empresas, el control sería efectivo, automático y “gratis”, realizado por parte de los inte-resados receptores finales de los bienes y servicios de la contratación pública y los que lo pagan con sus impuestos: los ciudadanos y las empresas».

11. Contratos y corrupción Mª. Pilar Batet Jiménez iniciaba en NOVAGOB este debate, muchas

ideas y propuestas.

¿Y tú qué piensas? Porque a ti también te afecta, como funcionario y como ciudadano.

12. Charla sobre la corrupción 8 minutos y 20 segundos de charla sobre el asunto

de la corrupción entre Antonio Arias (www.fiscalizacion.es) y José Ramón Chaves (www.contencioso.es).

Una clase sobre un asunto muy relacionado con la contratación pública. La corrupción.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Esquemas prácticos

Guía para la validación de contratos de obras Guillermo Lago Núñez

Secretario de Administración Local con habilitación nacional

Se ofrece esta guía o Tabla de validación de contra-tos de obra (con aprobación simultánea de Pliego y Cláu-sulas) a la manera de índice de actuación o «checklist» que permita la comprobación y verificación de todos los trámites requeridos en los procedimientos ordinarios de contratación de obras por nuestro ordenamiento jurídi-co de forma transparente evitando el incumplimiento de la normativa.

Losmodelossonsusceptiblesdeadaptaciónparasuincorporacióncomoíndicedelexpedienteelectrónicodecontratación

Los preceptos hacen referencia al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, salvo que se señale otro acrónimo [LOE: Ley de ordenación de la Edificación. TRLHL: Texto refun-dido de la Ley de Haciendas Locales].

Estos modelos son susceptibles de adaptación para su incorporación como índice del expediente electróni-co de contratación y pueden permitir la elaboración de un Cuadro de Mando para el mejor control, seguimiento y evolución de los diferentes contratos de obras en cada organización.

Se distinguen cinco tablas en relación con cada una de las fases del procedimiento de contratación:

— Tabla I, Antecedentes.

— Tabla II, relacionada con la Preparación del Con-trato.

—Tabla III, respecto a la Selección del Contratista.

— Tabla IV, sobre la ejecución del contrato.

— Tabla V, sobre efectos, cumplimiento y extinción del contrato.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Esquemas prácticos

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Reflexiones

1. ASPECTOS GENERALES

2. ACTUAL ESTADO DE LA CUESTIÓN

3. UNA APROxIMACIÓN A POSIBLES SOLUCIONES

3.1. Necesidad e idoneidad del contrato

3.2. Pliego de cláusulas administrativas particulares

3.3. Pliego de prescripciones técnicas

3.4. Mesa de Contratación

3.5. Revisión de las decisiones en materia de contratación

SU

MA

RIO

1. ASPECTOS GENERALES

La corrupción como abuso de poder para obtener una ventaja ilegitima, tiene diversas formas de mani-festarse: tráfico de influencias, cohecho, prevaricación, malversación, cooptación, blanqueo de capitales, etc. Nosotros nos limitaremos a la corrupción derivada de la contratación pública.

Dejamos aparte la imperiosa necesidad de una nue-va Ley de Enjuiciamiento Criminal y nuevo Código Penal que aborden de modo definitivo, claro y contundente la tipificación de determinadas conductas y elimine los garantismos excesivos e inadecuados que se convierten en una protección indirecta de determinadas conductas ilícitas.

Sirva de ejemplo la falta de justificación de la po-sesión de elevados capitales, cuya ilicitud es de difícil demostración, ante la actual ingeniería financiera; pues bien, esa falta de justificación debiera tipificarse como delito, al igual que debiera agravarse, en uno o dos gra-dos, la falta de reparación de los efectos del delito, y más concretamente, la falta de restitución de las canti-dades o dinero obtenido de forma ilícita.

Podríamos, de este modo, distinguir entre la va-lidez y la eficacia de las normas y entre lo que debe ser y lo que es. O lo que es igual, si el Estado tiene en cuenta, de modo permanente, una perspectiva de la política criminal, la normativa penal y el proceso, a fin de evitar o minorar la separación entre los con-ceptos antes indicados. Algunos preconizan lo que debiera ser, ocultando lo que puede ser, que diría Ortega, y otros, como el legislativo, promulgan leyes

contra la corrupción, superficiales y meramente pro-gramáticas.

Cuando escuchamos que determinados contratos han sido adjudicados indebidamente a contratistas, a cambio de dádivas con el intento del cohecho o sobor-no, resulta evidente el incumplimiento de la normativa en relación con la preparación del contrato, con las pres-cripciones técnicas o con la aplicación de los criterios de adjudicación.

Elproblemanoradicaenlafaltadenormativa,sinoensuincumplimiento

Sucede así, digámoslo ahora, que el proble-ma no radica en la falta de normativa, sino en su incum-plimiento.

Si analizamos leyes recientes nos encontramos con el siguiente panorama:

Ley Orgánica 9/2013 de control de la deuda del sec-tor público, que pretendía erradicar la morosidad de las Administraciones Públicas; la Ley 11/2013 de emprende-dores, modificando el plazo de pago a proveedores, que no se cumple; la Ley 14/2013 de apoyo a los emprende-dores, que pretendía el impulso de la contratación públi-ca con emprendedores, y en la que, aun reconociendo, por ejemplo, que la exigencia de clasificación viene siendo una traba para muchas empresas, especial-mente para aquellas de menor tamaño o nueva creación, ya que no logran cumplir con todos los requisitos exigidos para obtener la correspondien-te clasificación, mantiene dicha exigencia, a través de

La contratación del sector público y la corrupción

F. Javier Escrihuela MoralesAbogado. Consultor Internacional en Contratación pública

f. Javier Escrihuela Morales

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


una disposición transitoria, de la Ley 25/2013 (a la hora de finalizar este artículo hemos tenido conocimiento del proyecto de Real Decreto, de desarrollo parcial del Reglamento 1098/2001, que elimina definitivamente la exigencia de clasificación a las empresas españolas en los contratos de servicios); Ley 19/2013 de transparencia, que no ha tenido ninguna eficacia práctica, quizás por-que su contenido no está en consonancia con nuestra realidad social, entendiendo, por ejemplo, que con dar publicidad a las contrataciones o el derecho de acceso a la información pública, que por cierto ya venía regulado en la Ley 30/1992, puede alcanzarse el grado de trans-parencia exigible; Ley 25/2013 de impulso a la factura electrónica, sin que hayan entrado en vigor cuestiones tan relevantes como las relativas a la clasificación de em-presas y la solvencia económica, financiera y técnica; El RD 304/2014 que aprueba el Reglamento de la Ley de prevención de blanqueo de capitales, con los resultados que estamos viendo en la actualidad.

2. ACTUAL ESTADO DE LA CUESTIÓN

Centrándonos en la contratación del sector público hemos de analizar el problema, sus causas y las posibles soluciones, porque estas no pasan por la promulgación de leyes con abstracción de su cumplimiento y efectos, como viene haciéndose desde hace varias décadas.

Hay que recordar que dentro del ámbito del sector público se encuentran las Comunidades Autónomas, las Diputaciones, Cabildos y Ayuntamientos. Y decimos esto porque, en algunas de estas esferas territoriales, faltan los debidos controles y asistimos a la presencia de polí-ticos, actuando en los procedimientos de contratación, como funcionarios, con extralimitación de funciones y al margen y en contra de las normas contenidas en la Ley y Reglamento de contratos.

Recientemente hemos oído a un líder de un partido político manifestar que para combatir la corrupción ten-dría que modificarse la ley de contratos. Pero estimamos que la cuestión no es tan simplista. Ni el gobierno puede impulsar, ni el legislador aprobar, una reforma más allá del marco de las Directivas europeas.

Controlarelcumplimientodelanormaesunmododerespuestaeficazalproblema;unidoaresponsabilidadesysancionesproporcionalesalmalinfringido

Ahora bien, es cierto, y en este punto podría tener razón el político, que las Directivas son de mínimos, por lo que podrían introducirse modificaciones para ajustar la norma a la especial idiosincrasia española.

Pero hemos de reiterar que, cualquiera que sea el marco normativo y la profusión de normas, de nada sirve si no es cumplido adecuadamente. La pérdida de valo-

res éticos y la elevación como objetivo próximo del lucro personal e ilícito, influyen en ese vendaval de incumpli-miento normativo que recorre el país. Es decir, controlar el cumplimiento de la norma es un modo de respues-ta eficaz al problema que venimos comentando; eso sí, unido a responsabilidades y sanciones proporcionales al mal infringido.

La consideración de la realidad, en efecto, obliga a centrarse en aquellos mecanismos que garanticen el cumplimiento de la Ley.

Si analizamos las causas que motivan el cumplimien-to de la norma, podríamos establecer que un 20 por ciento la cumple por convicción y por ética; un 60%, en razón de los controles existentes y el temor a las san-ciones; y, finalmente, el 20% restante, actúan libremente, con cierto desafío social, procurando encubrir sus accio-nes a través de complicados mecanismos financieros.

Tomemos ejemplo de la Agencia tributaria, organis-mo que está dotado de una organización que le permi-te, primero, el control de las infracciones y, en segundo lugar, la imposición de sanciones de modo inmediato, al menos con carácter general, y sin otra solución que la del pago, salvo la vía de recurso; en esto radica una de las claves del éxito de su gestión.

De lo expuesto parece deducirse:

1. Que es necesario introducir mecanismos de con-trol en el sector público, independientes de los agen-tes políticos.

En este sentido, tenemos la impresión en este de-venir de la corrupción, que un órgano de vital impor-tancia para la fiscalización de la actividad económica y contractual del sector público, como es la Intervención,

Autor: F. Javier Escrihuela Morales

Título: La contratación del sector público y la corrupción

Resumen: La corrupción que se viene observando en la con-tratación del sector público, no se resuelve con la publica-ción de normas si no van acompañadas de mecanismos efi-caces para velar por su cumplimiento. La pérdida de valores éticos y la fijación como objetivo próximo del lucro personal e ilícito, influyen en ese vendaval de incumplimiento norma-tivo que recorre el país. Los organismos de control, como la Intervención, el Tribunal de Cuentas o la Comisión Mixta de la Cortes Generales, no funcionan adecuadamente a los fines de un control efectivo. Pero nada de esto será posible si el legislador, haciendo abstracción de otros intereses, no adopta de modo convencido y decidido las soluciones pro-fundas que este grave problema demanda.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



ha perdido la fuerza y el peso específico que le otorga el ordenamiento jurídico.

En efecto, si analizamos sus funciones y atribuciones, podríamos afirmar, sin temor a equivocarnos, que con un cumplimiento estricto de éstas, se evitarían o aflorarían, la mayoría de las contrataciones ilícitas o ilegales. Esti-mamos que este es un órgano que debiera potenciarse garantizando y exigiendo su independencia, con un ré-gimen estricto de responsabilidades.

En efecto, la intervención tiene como función esen-cial el control de todos los actos de la Administración que den lugar al reconocimiento de derechos y de obli-gaciones de contenido económico, así como los ingre-sos y pagos que de ellos se deriven, y la comprobación de que la actuación, en el aspecto económico-financie-ro, de los servicios, Organismos autónomos, sociedades y demás entes públicos, cualquiera que sea su denomi-nación y forma jurídica, se ajusta al ordenamiento jurídi-co así como a los principios generales de buena gestión financiera.

Tal es así lo que afirmamos que basta una simple lec-tura, sin mayores comentarios, de las principales funcio-nes atribuidas a la Intervención por RD 2188/1995 que transcribimos:

«Cuando en la práctica de un control, el interven-tor actuante aprecie, que los hechos acreditados en el expediente pudieran ser susceptibles de constituir una infracción administrativa o de responsabilidades contables o penales, lo deberá poner en conocimien-to de la Intervención General de la Administración del Estado, la cual, si procede, remitirá lo actuado al órgano competente para la iniciación de los oportu-nos procedimientos.

Cuando se aprecien circunstancias que lo acon-sejen, el Interventor general de la Administración del Estado podrá acordar la realización de comprobacio-nes materiales de la inversión durante la ejecución de las obras, la prestación de servicios y fabricación de bienes adquiridos mediante contratos de sumi-nistros.

Los funcionarios que ejerzan la función interven-tora o realicen el control financiero deberán guardar el debido sigilo con relación a los asuntos que conoz-can en el desempeño de sus funciones.

En los demás casos en que proceda legalmente el acceso a los informes de control, la solicitud de los mismos deberá dirigirse directamente al gestor directo de la actividad controlada.

Las autoridades, cualquiera que sea su naturale-za, así como los Jefes o Directores de oficinas públi-cas, Organismos autónomos y sociedades estatales y quienes en general, ejerzan funciones públicas o desarrollen su trabajo en dichas entidades deberán

prestar la debida colaboración y apoyo a los funcio-narios encargados de la realización del control.

El Servicio Jurídico del Estado deberá prestar la asistencia jurídica que, en su caso, corresponda a los funcionarios que, como consecuencia de su partici-pación en actuaciones de control interno, sean obje-to de citaciones por órgano jurisdiccional.

Los funcionarios actuantes en el control financie-ro podrán revisar los sistemas informáticos de ges-tión que sean precisos para llevar a cabo sus funcio-nes de control. Los accesos a las bases de datos y archivos automatizados de la Administración tributa-ria se realizarán en el marco de las normas básicas de control y seguridad que se dicten en desarrollo de la disposición final segunda de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Antes de liquidar el gasto o reconocer la obliga-ción se verificará materialmente la efectiva realización de las obras, servicios y adquisiciones financiadas con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato.»

Entre la documentación a remitir a la Intervención, para la comprobación de inversiones, tal como señala la Resolución de 11/06/2012, se encuentran los documen-tos básicos que permiten un análisis de la contratación, figuran:

a) Aprobación del compromiso de gasto y su co-rrespondiente fiscalización previa.

b) Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares o, en su defecto, documento equivalente.

c) Pliego de Prescripciones Técnicas o, en su defec-to, documento equivalente.

d) Presupuesto.

e) Contrato o encargo con, en su caso, las modifica-ciones acordadas.

En este sentido y de igual modo, podríamos hablar del Tribunal de Cuentas y de las funciones que tanto la LO 2/1982 como la Ley 7/1988 le confieren, no sin afirmar la necesidad de convertirlo en un órgano técnico, con plena autonomía funcional y sin dependencia del poder político:

El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fis-calizador de las cuentas y de la gestión econó-mica del Estado y del sector público, sin perjui-cio de su propia jurisdicción, de acuerdo con la Constitución y la presente Ley Orgánica.

La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se referirá al sometimiento de la actividad econó-

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



mico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía.

El Tribunal de Cuentas hará constar cuantas in-fracciones, abusos o prácticas irregulares haya observado, con indicación de la responsabilidad en que, a su juicio, se hubiere incurrido y de las medidas para exigirla.

La Fiscalía del Tribunal de Cuentas, dependien-te funcionalmente del Fiscal General del Estado, quedará integrada por el Fiscal y los Abogados Fiscales

Serán responsables directos quienes hayan eje-cutado, forzado o inducido a ejecutar o coope-rado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución.

El ejercicio de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se llevará a cabo mediante: El exa-men de los expedientes referentes a los contra-tos celebrados por la Administración del Estado y las demás entidades del sector público (dentro de un umbral cuantitativo).

La fiscalización de los contratos comprenderá los distintos momentos de su preparación, perfec-ción y adjudicación, formalización, afianzamiento, ejecución, modificación y extinción.

O que diríamos de la Comisión mixta de las Cortes Generales, para las relaciones con el Tribunal de Cuentas y fiscalización de la contratación pública estatal.

2. Paralelamente, es preciso regular, de modo cla-ro, preciso y dentro de la debida proporcionalidad, un cuadro de sanciones por incumplimiento de la nor-mativa y el adecuado sistema para hacerlas efectivas. Un sistema dentro del concepto de la responsabilidad patrimonial y personal, a que se refiere la Disposición adicional decimonovena del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP).

Podemos preguntarnos cuántos expedientes de responsabilidades patrimoniales y disciplinarias se han instruido a autoridades y personal al servicio de las Ad-ministraciones Públicas, por infracción o aplicación inde-bida de los preceptos contenidos en la Ley de Contratos del Sector público, al amparo de la citada Disposición adicional decimonovena.

3. UNA APROXIMACIÓN A POSIBLES SOLU-CIONES

Para aproximarnos a soluciones en el actual esta-do de cosas, es preciso detener la escalada normativa, que resulta ineficaz; todo lo contrario, desde un análi-sis de la normativa sobre controles y responsabilidades — algunas vigentes desde hace más de una década—,

debemos elaborar un plan de objetivos para dotar a la contratación del sector público de un marco adecuado, ágil y eficaz, para el debido control del cumplimiento normativo y la responsabilidad consecuente.

Pero hablamos de soluciones que tienen dos con-dicionantes, de un lado, la voluntad decidida y cierta de reforma mediante el impulso del poder ejecutivo y la aprobación por poder legislativo, voluntad que no se vislumbra en estos momentos por ninguno de los dos poderes; y de otro, soluciones racionales y proporciona-das, que pasan necesariamente por controles y por un cuadro de responsabilidades, infracciones y sanciones, mediante procedimiento que garantice el derecho de los expedientados y el cobro de las sanciones mediante expediente sumario.

Quizás convenga analizar las partes del procedimien-to contractual merecedoras de los controles a que antes nos referíamos.

3.1. Necesidad e idoneidad del contrato

El art. 22 del TRLCSP señala que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales.

La necesidad e idoneidad hay que determinarla no de modo genérico, sino con la precisión que señala el citado art. 22 del TRLCSP.

En consecuencia, un primer control que es preciso establecer es el de la comprobación del cumplimiento de precepto, comprobación que debe efectuarse por órgano distinto del que haya informado razonadamen-te la necesidad e idoneidad del contrato, conforme a lo previsto en el art. 73 del Reglamento 1098/2001.

Recordemos que este acto es previo al procedimien-to y, por tanto, no es susceptible de recurso especial en materia de contratación, por lo que debería establecer-se un control interno para comprobar extremos exigidos por el mencionado art. 22.

3.2. Pliego de cláusulas administrativas parti-culares

En lo que aquí nos interesa, la cláusula fundamental es la que regula los criterios de adjudicación.

Recordemos que estos criterios deben, en lo esen-cial, estar directamente vinculados al objeto del contrato y, en lo posible, hacer referencia a características del ob-jeto que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las formulas establecidas en el pliego.

El cumplimiento de este marco de exigencias nor-mativas (art. 150 TRLCSP), es decisivo para el manteni-

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



miento de la objetividad de la licitación, ya que el es-tablecimiento arbitrario de los criterios de adjudicación puede ser, y de hecho es, el instrumento inicial para una inadecuada adjudicación del contrato, en contra de los principios de igualdad, libre concurrencia y no discriminación.

Si bien la aprobación de los pliegos requiere, en la Administración, el informe previo de la Asesoría Jurídica, tal informe queda limitado a los aspectos jurídicos que no incluyen ni los criterios de adjudicación, ni otros as-pectos relevantes y sustantivos de la contratación.

3.3. Pliego de prescripciones técnicas

En la medida que los PPT establecen las prescripcio-nes técnicas particulares que han de regir la realización de la prestación y definir las calidades y características del objeto del contrato, se convierten en documento de-cisivo, al permitir un reflejo de productos o servicios de-terminados, que pueden preconstituir la adjudicación.

Por tanto, los PPT, deben someterse igualmente a análisis de un órgano independiente.

En este sentido podemos citar, referido a las contra-taciones de bienes y servicios informáticos en el ámbito de la Administración General del Estado, el RD 806/2014 de 19 de septiembre, que confiere a la Dirección de Tec-nologías de la Información y las Comunicaciones, la fun-ción de informar de modo preceptivo la Memoria y los PPT de la contratación de bienes y servicios informáticos y los procedimientos de adopción de tipo del art. 206 del TRLCSP, aunque tal informe debiera extenderse a la etapa posterior referida a la propuesta de adjudicación.

Las Comunidades Autónomas y Corporaciones Lo-cales carecen, por el momento, de este tipo de control.

Quede lo anterior como ejemplo que debe aplicar-se todos los PPT, de modo que con carácter preventivo quede garantizada la neutralidad de las prescripciones técnicas, el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, y la inexistencia de obstáculos que impidan la licitación o favorezcan a determinadas empresas o productos.

3.4. Mesa de Contratación

La Mesa de contratación, cuando deba constituirse, al tener como función esencial la valoración de las ofer-tas y la formulación de la propuesta de adjudicación, se convierte en eje vertebral del proceso contractual.

Lo que sucede es que la actuación de la Mesa y de los vocales, no siempre está al nivel exigible, de modo que los expedientes a ella sometidos, vienen ya analizados e incluso valorados; por otro lado, la cualificación de los vocales, por cierto, nombrados por el propio órgano de contratación (art. 21 RD 817/2009), es generalista, y en la mayoría de los supuestos carecen de los conocimientos técnicos precisos, en los ámbitos respectivos, para ana-lizar la aplicación de los criterios de adjudicación y los informes técnicos, emitidos por los propios funcionarios pertenecientes a la entidad contratante.

La incorporación a las mesas de contratación, como miembros de las mismas, con voz y voto, de funcionarios independientes con conocimientos técnicos sobre el ob-jeto del contrato, puede ser una solución.

Esta fórmula, tiene cabida en nuestro vigente or-denamiento al amparo del art. 21 del RD 817/2009, al señalar la posibilidad de incorporar a la Mesa, funcio-narios o asesores especializados, según la naturaleza de los asuntos, y tiene un precedente explícito en el art. 23 del RD 817/2009 al regular la composición de la Mesa en el dialogo competitivo. Únicamente que, en este supuesto, también la designación es competencia del Órgano de contratación, cuando la designación no debería ser efectuada por quien es parte esencial en el procedimiento.

Finalmente indicar, que la responsabilidad de los miembros de la Mesa, deberá exigirse de forma perso-nal y solidaria, pudiendo quedar exentos de la misma cuando manifiesten su voto en contra o se abstengan (art. 27.4 Ley 30/1992).

3.5. Revisión de las decisiones en materia de contratación

No todo es negativo ni tiene la necesidad de revisar-se, aunque pueda perfeccionarse.

Un ejemplo de rigor, transparencia y buen funcio-namiento lo constituye la actuación de los tribunales administrativos, central y autonómicos, de recursos con-tractuales del art. 41 del TRLCSP, que vienen actuando,

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



según hemos podido constatar, con plena independen-cia funcional y cuyas resoluciones se encuentran publi-cadas en la web, lo que permite el acceso y análisis a cualquier ciudadano.

Estimamosqueenelprocedimientofaltaeltrámitedeexamenovistadelexpediente,queconstituiríaunaeconomíaprocesalevidenteyunamayorprotecciónytuteladelosderechosdellicitador

Estamos, en efecto, ante un procedimiento sumario, con plazos muy breves, lo que permite resoluciones in-mediatas, y esto nos sitúa en una pista clara de una de las causas de la aceptación de este sistema.

Únicamente estimamos que en el procedimiento falta el trámite de examen o vista del expediente, máxime cuan-do estamos asistiendo a un incumplimiento sistemático de los Órganos de contratación del art. 151 del TRLCSP, de modo que, cuando se produce este incumplimiento, los interesados carecen de la información necesaria para for-mular el recurso de modo fundado. Introducir este trámite, constituiría una economía procesal evidente y una mayor protección y tutela de los derechos del licitador.

Al llegar aquí, y para finalizar, tenemos que eludir el error de creer que los problemas que nos ocupan se resuel-ven con un retroceso, en relación con la rigidez formal ya superada, o con nueva y abundante normativa; por el con-trario, hemos de insistir en la necesidad de analizar, desde una perspectiva elevada y global, los objetivos y la normati-va vigente, para proyectar un ordenamiento jurídico equili-brado, eficaz y proporcionado a los fines pretendidos.

La obra afronta los temas relativos a los procesos electorales mediante el comen-tario sistemático a cada uno de sus artículos, sistematizando su exégesis en basea un esquema uniforme:

NOVEDAD

Comentarios a la Ley Orgánicadel Régimen Electoral General y a la Ley Orgánica de Referéndum

Un primer apartado dedicado al objeto y alcance del precepto examinado, que permita aclarar su finalidady su inclusión sistemática en la correspondiente Ley.Un segundo apartado dando cuenta de forma concisa de la normativa reglamentaria de desarrollo y de lalegislación complementaria que pueda resultar de interés para la comprensión del precepto, siempre queexista esta normativa.Examen, en apartados sucesivos, de los problemas interpretativos y deaplicación de la materia regulada por ese precepto.Finalmente, la obra se completa con el estudio de la Ley Orgánica deReferéndum, en cuanto norma ligada a ese derecho constitucional de losciudadanos a ser parte activa y protagonista en la toma de decisiones po-líticas de singular transcendencia.

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / [email protected] / www.laley.es


AHORA:

182,69 € + IVA

PRECIO: 192,31 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras

en Internet

Páginas: 1.948 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-335-4

COORDINADOR:Manuel Delgado-Iribarren García-Campero

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Reflexiones

1. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

2. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

3. CONCEPTO DE RESOLUCIÓN ARBITRARIA

4. SUPUESTOS DE RESOLUCIONES ARBITRARIAS

4.1. Infracciones del procedimiento

4.2. Falta de competencia

4.3. Desviación de poder

5. RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

SU

MA

RIO

1. CONCEPTO Y REqUISITOS DE LA PREVARI-CACIÓN ADMINISTRATIVA

En la actualidad se están produciendo numerosos procedimientos de exigencia de responsabilidades pe-nales a autoridades y funcionarios en materia de contra-tación pública. El delito más común es el de prevarica-ción en la contratación administrativa.

Para ello tenemos que fijar las líneas del citado delito tipificado en el artículo 404 del Código Penal, en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sa-biendas de su justicia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

La palabra prevaricación procede del latín «praeva-ricati», que, a su vez, deriva de «prae» y «varus» (pier-nas torcidas o huesos de las piernas torcidos); así, desde un punto de vista etimológico, «prevaricar equivaldría a andar de forma torcida o desviarse del camino recto»1. Según, el Diccionario de la RAE ofrece algo muy cercano a una definición típica de prevaricación: «Delito consis-tente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario».

En primer lugar, el bien jurídico protegido en el de-lito de prevaricación administrativa es el buen funciona-miento de la Administración. Conforme a las exigencias constitucionales —que imponen a los órganos adminis-trativos el pleno sometimiento al principio de legalidad y vedan toda posible arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas— es un delito especial propio en cuanto el sujeto activo del mismo ha de ser una autori-

dad o funcionario público, que deberá apreciarse cuan-do éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria en asunto administrativo. Por lo tanto, la infracción solo puede ser perpetrada de forma dolosa. El dolo que se exige en este tipo de delito es que el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del injusto, en este caso se requiere la actuación con el co-nocimiento del contenido injusto o arbitrario de la reso-lución administrativa y queriendo llevarla a cabo.

LaJurisprudenciahaadmitidolaposibilidaddequeendelitoscomoeldeprevaricación,elsujetoenquenoconcurrelacualificaciónnecesariapararealizarlaaccióntípica,seainductorocooperadornecesario,supuestosqueelCPequiparaalaautoría

En cuanto al sujeto activo del delito, este solo puede cometerlo la autoridad o funcionario público. El artículo 24 del Código penal da una definición de lo que debe entenderse por funcionario público o autoridad efectos penales. Se considera funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. No obstante, hay que añadir que la Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que en los delitos denominados de propia mano o delitos especiales propios, como es el de prevaricación —art. 404 CP 1995— el sujeto en que no concurre la cua-lificación necesaria para realizar la acción típica, extra-neus, sea inductor o cooperador necesario, supuestos

El delito de prevaricación en la contratación pública

Francisco Pleite GuadamillasMagistrado de lo contencioso-administrativo y Doctor en Derecho

francisco Pleite Guadamillas

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


que el art. 28 CP 1995 equipara a la autoría. Constitu-ye cooperación necesaria la colaboración de quien in-terviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. Así en la sentencia de la AP Cádiz, Sección 7ª, S de 15 de Marzo de 2011 (LA LEY 4650/2011) se considera que, en el caso, se estima que conforme a la dinámica de la actividad delictiva pre-varicadora del Alcalde y del Coordinador de Hacienda en el proceso de adjudicación en concurso público para la enajenación de cuatro parcelas municipales a la em-presa adjudicataria, para asegurarle dicha adjudicación, la voluntaria colaboración del administrador de esta so-ciedad, aportando documentación en el expediente ad-ministrativo, con evidente irregularidad, la declaración de bienes falsa, y firmando la escritura de venta en las condiciones en que se hizo, con el pago aplazado y la condición resolutoria, constituía una aportación indis-pensable, una ayuda operativamente insustituible, una actuación sin la cual el delito no podría haberse efectua-do, lo que configura dicha conducta, desde el punto de vista objetivo, como cooperación necesaria en el delito de prevaricación cometido por el autor principal. La ac-ción del partícipe es punible porque contribuye decisiva-mente a la producción de un injusto típico, si bien el par-ticular habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario, art. 65 CP 1995.

Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo (LA LEY 15486/2006), recordando, entre otras, la de 4 de di-ciembre de 2.003, «… el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su ac-tuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fun-damento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respe-tando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal».

«Eldelitodeprevaricacióntutelaelcorrectoejerciciodelafunciónpúblicadeacuerdoconlosprincipiosconstitucionalesqueorientansuactuación»

Esta figura delictiva se ha ido definiendo por la juris-prudencia del Tribunal Supremo en numerosas senten-cias en los últimos años. Podemos inicialmente resumir los requisitos establecidos en los siguientes: será nece-sario, en primer lugar, una resolución dictada por autori-dad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ile-galidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de

competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explica-da con una argumentación técnico-jurídica mínimamen-te razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolu-ción sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la vo-luntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, es decir, es necesario que la resolución se dicte por el funcionario autoridad «a sabiendas de su injusticia por lo que debe llevar a la exculpación cuando se estime que no estuvo bajo esa condición» [STS de 4 marzo 2010, resolviendo el recurso 1231/2009 (LA LEY 27027/2010)].

2. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Por resolución ha de entenderse todo acto que com-porte una declaración de voluntad de contenido deciso-rio que afecte a la órbita de los derechos de los adminis-trados, bien sea expresa, tácita o escrita, con exclusión de los reglamentos y los actos políticos. Por lo tanto, no integran ese delito los informes o dictámenes, sin perjui-cio de que el funcionario pueda ser cooperador necesa-rio o cómplice [STS núm. 38/1998 (Sala de lo Penal), de 23 enero].

Se plantean si la simple omisión puede dar lugar a este delito de prevaricación en cuanto que consiste en un hacer. Tenemos que considerar dicha posibilidad toda vez que en la ley de régimen jurídico del proce-dimiento administrativo común se hace referencia a los actos presuntos, por lo que esto abre la puerta a la pre-varicación por omisión.

En principio parece contradictorio con el delito de prevaricación, en tanto implica «dictar» una resolución;

Autor: Francisco Pleite Guadamillas

Título: El delito de prevaricación en la contratación pública

Resumen: En la actualidad se están produciendo numerosos procedimientos de exigencia de responsabilidades penales a autoridades y funcionarios en materia de contratación pública. El delito más común es el de prevaricación en la contratación administrativa. Es necesario deslindar lo que es la responsabilidad penal de las nulidades de pleno de-recho del procedimiento de contratación pública. Delimitar estos niveles no es tarea fácil, pero no se puede caer ni en la impunidad de aquellas conductas que suponen infraccio-nes graves de las normas, ni en la penalización de todas las irregularidades administrativas, cuya revisión corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. En este artículo se analizan los elementos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad penal, sobre las líneas fijadas por la re-ciente jurisprudencia.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



el que pueda ser cometido por omisión. No obstante, en el ámbito administrativo, si es posible, en cuanto que no resolver en ocasiones equivale a dictar una resolución, pues el ordenamiento prevé unas consecuencias jurídi-cas anudadas a dicha conducta. Es decir, el silencio ad-ministrativo constituye una ficción jurídica, de tal modo que no resolver podría suponer, por ejemplo, confirmar una resolución arbitraria por el órgano superior en el supuesto recurso de alzada o no resolver si el silencio administrativo es positivo, lo que equivaldría a conceder lo solicitado. Por ejemplo, en este último supuesto una licencia de actividad concedida por silencio administrati-vo positivo. La administración no resuelve y el particular obtiene la licencia. También se puede plantear la posibi-lidad de la prevaricación ante la inactividad de la admi-nistración cuando en virtud de una norma o contrato tie-ne que realizar una actividad y siendo requerida para ello hace dejadez de su obligación legal. No olvidemos que la administración está sometida a la ley y el derecho y debe garantizar su cumplimiento. Así en la sentencia de 17 de febrero de 2012 (LA LEY 8653/2012), del JP núm. 3 de Palma de Mallorca, condena al alcalde acusado como autor responsable de un delito de prevaricación del art. 404 CP (LA LEY 3996/1995) en su modalidad de comisión por omisión. En la resolución mencionada se recoge que la STS de 17 de julio de 2002 (LA LEY 378/2003) ya indicó que la prevaricación por omisión dejó de ser una cues-tión polémica a partir del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 30 de julio de 1997 (LA LEY 8492/1997), que, en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la LRJPAC, viene a otorgar a los actos presuntos, en de-terminadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Al respecto, son numerosas las resoluciones, sigue reco-giendo la misma sentencia de 17 de febrero de 2012, favorables a la admisión de la comisión por omisión en el delito de prevaricación, como las SSTS de 29 de octubre de 1994, 2 de julio de 1997, 18 de marzo de 2000 y 16 de abril de 2002, en las que se subraya en que cabe incurrir en responsabilidad en comisión por omisión «cuando es imperativo realizar una determinada actividad admi-nistrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación».

No se considera resolución administrativa la escritu-ra pública. En la sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril de 2012, número de recurso 1277/2011, tras hacer una minuciosa exposición doctrinal sobre los elementos del tipo de prevaricación y del concepto de resolución administrativa, llega a la conclusión de que la escritura pública no es un acto o resolución administrativa, en los términos legales que exige el art. 404 CP. Afirma la Sala que difícilmente una escritura pública formalizada ante notario, desarrollo ejecutivo del acto de contratación, ya finalizado en vía administrativa, por la teoría de los actos separables, puede constituir una resolución administra-tiva. Resulta evidente que las discrepancias resultantes de tal acto notarial, que no ya acto administrativo, han de ser resueltas en el ámbito del derecho privado. Y falta por tanto la exigencia típica de haberse dictado una «re-

solución», esto es, «un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio».

3. CONCEPTO DE RESOLUCIÓN ARBITRARIA

No toda resolución ilegal en el procedimiento de contratación pública constituye prevaricación, es nece-sario que sea arbitraria. Esta cuestión es muy controverti-da y hace necesario realizar un esfuerzo para delimitar lo que la nulidad de pleno derecho de los actos administra-tivos del artículo 62 de la Ley 30/1992 y la prevaricación administrativa.

El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contra-dicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razo-nable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como ar-bitraria.

Notodaresoluciónilegalenelprocedimientodecontrataciónpúblicaconstituyeprevaricación,esnecesarioqueseaarbitraria

La jurisprudencia ha señalado, como se acaba de de-cir, que no basta la mera contradicción al derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas, incluso aunque pudieran dar lugar a la nulidad de pleno derecho, y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legal-mente en la exigencia de que se trate de una resolu-ción injusta y arbitraria, términos que deben entenderse como de sentido equivalente.

En consecuencia, no toda nulidad de pleno derecho que se enumeran el artículo 62 de la ley 30/1992 supone una prevaricación. Hay que tener en cuenta el principio de última ratio de la intervención del ordenamiento pe-nal. Es necesaria, como se ha dicho reiteradamente que exista arbitrariedad en la actuación administrativa.

En efecto, la arbitrariedad, no es equivalente a ilega-lidad —cuyo control es propio, en principio, de la juris-dicción contencioso-administrativa—, y deberá apreciar-se cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insupe-rable y de grado notorio con la legalidad vigente; esta arbitrariedad de la resolución ha de ser interpretada de forma restrictiva, como consecuencia del principio de in-tervención mínima (Cfr. TS 2.ª SS 23 Ene. y 15 Feb. 1998).

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Algunas sentencias del Tribunal Supremo sobre la arbitrariedad tienen a considerar como elemento deci-sivo «... el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitraria-mente el poder cuando la autoridad o el funcionario dic-tan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y sim-plemente, producto de su voluntad, convertida irrazona-blemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre)».

En otras sentencias la arbitrariedad aparece cuan-do la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la volun-tad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada —desde el punto de vista objetivo— no resulta cubierta por ninguna inter-pretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcio-nario, a través de la resolución que dicta, no actúa el de-recho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas ad-ministrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Pe-nal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación (STS 340/2012).

En el supuesto del caso «Sherry World» (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 junio 2003, recurso 91/2003), el TSJ absolvió en la instancia a los acusados —alcalde y concejal de urbanismo— porque no es sufi-ciente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación y porque la in-justicia supone un plus de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal, el cual únicamente debe aplicarse cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, grosera y esperpéntica, y haya sido cometida a sabiendas —es de-cir, con dolo directo—. El polémico contrato se suscribió con el objeto de realizar un estudio para la implantación de un parque temático en la ciudad, dentro del contexto de un plan promocional para Andalucía occidental, con un coste de 600.000 dólares USA y un plazo de ejecución

de 6 meses. La celebración del mismo no puede cali-ficarse como una decisión prevaricadora, pues, aunque en ella pudiera admitirse la concurrencia de alguna de las ilegalidades denunciadas, lo que en modo alguno puede decirse es que dicho acto constituya una con-tradicción insuperable y de grado notorio con la legali-dad vigente, un torcimiento del Derecho, una flagrante injusticia, una decisión totalmente arbitraria e indigna, impropia de la Administración, ni una situación próxima al abuso de poder, que, en definitiva, es lo que define el panorama jurídico propio del delito de la prevarica-ción administrativa —arts. 404 CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995) y 358 CP 1973—.

En el mismo sentido que en supuesto anterior el TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 15 de Marzo de 2012, rec. 672/2011 (LA LEY 28644/2012) se afirma que:

«No se trata de establecer cuál es, de las varias posibles, la interpretación que debe prevalecer, como más correcta, en relación a las normas que re-gulan estos complejos aspectos de las operaciones inmobiliarias y urbanísticas que afectan a los inte-reses de las entidades locales, pues tal cosa resulta competencia de los tribunales del orden contencio-so-administrativo. La competencia del tribunal penal se contrae a establecer si deben ser calificadas como prevaricadoras determinadas resoluciones adminis-trativas, y para ello es preciso no solo la mera con-tradicción al derecho, sino la arbitrariedad, que solo será apreciable cuando la resolución no encuentre un posible apoyo en una interpretación de la norma mí-nimamente razonable de acuerdo con los métodos usualmente admitidos, en su aplicación a los hechos del caso o cuando se haya prescindido absolutamen-te del procedimiento establecido. Pero no todas las normas de procedimiento pueden reputarse esen-ciales a estos efectos; es posible una nulidad de ple-no derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. En el caso, la sentencia de instancia centra la prevaricación en la utilización de la permuta como mecanismo de enajenación de inmuebles en las cir-cunstancias que se contienen en los hechos proba-dos, actuación que considera fraudulenta en tanto que se refiere, como contraprestación de la entrega del inmueble, a cosas no existentes. Pero no recoge en los hechos probados, ni tampoco en los funda-mentos jurídicos, infracciones sustanciales del proce-dimiento, que no sean las derivadas de la utilización del mecanismo de la permuta, en tanto que permitió acudir al sistema de adjudicación directa. En este sentido, no se concretan los trámites omitidos ni se examinan las posibles consecuencias de su omisión. Tampoco se desprende de los hechos probados que se haya producido ninguna manipulación de los pre-cios, pues no consta discusión alguna respecto a la valoración de los terrenos o de las obras de urbani-zación que se iban a entregar a cambio. Establecido que la actuación administrativa desarrollada por los

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



recurrentes era defendible en Derecho, aun cuando el TSJ la anulara por errónea».

4. SUPUESTOS DE RESOLUCIONES ARBI-TRARIAS

4.1. Infracciones del procedimiento

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación de-lictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble fina-lidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Cuando se trata de infracciones del procedimien-to, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cum-plen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, se ha dicho que «... el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administra-ción, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a some-ter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a estable-cer determinados controles sobre el fondo de la ac-tuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa...» (STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando «... omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento estable-ce sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administra-tiva, sino que con su forma irregular de proceder eli-mina los mecanismos que se establecen precisamen-te para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales» (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo).

Lo relevante para considerar una resolución como ar-bitraria en un procedimiento de adjudicación, no es que se trate de cualquier irregularidad, sino que las irregula-ridades que se hayan producido tengan por finalidad la de eludir los controles de la normativa de contratación pública. En este supuesto podemos hablar por ejemplo del fraccionamiento de los contratos para eludir la pu-

blicidad de los mismos y proceder a su adjudicación sin seguir los procedimientos establecidos y adjudicar los mismos a un contratista previamente seleccionado, así como la inexistencia de procedimiento para adjudicar el contrato sobre la base de la mera voluntad, igual que si de una contratación entre particulares se tratara. Es decir, la utilización del procedimiento estableciendo un plan preconcebido dirigido a la adjudicación del contra-to a un determinado licitador o su inexistencia.

Lorelevanteparaconsiderarunaresolucióncomoarbitrariaenunprocedimientodeadjudicaciónesquelasirregularidadesquesehayanproducidotenganporfinalidadeludirloscontrolesdelanormativadecontrataciónpública

En la sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears de 23 julio 2013 se manifiesta que se incurre en prevaricación al utilizar el procedimiento de adju-dicación directa en vez de la subasta al efectuarse con el propósito de controlar el proceso de enajenación y adjudicación, de tal modo que «arbitraria y caprichosa-mente deciden los acusados enajenantes bien inmueble mediante procedimiento de concurso como cuando la defensa del interés general, regido por el objetivo de obtener la mayor rentabilidad, exigía que los terrenos se vendieran mediante subasta».

En la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 (recurso 11/2013) se manifiesta que la actuación arbitraria consiste en sosla-yar los controles que tiene establecido el procedimien-to administrativo. En concreto en dos aspectos: uno, en oposición a los informes técnicos internos contrarios a la adjudicación, el recurrente proponía que se solicitó un informe externo, al que se dotó de una apariencia de mayores garantías en su obtención que la realmente observadas; y otra, la alteración de la composición de la Mesa de contratación justo antes de proceder a la vota-ción de la propuesta, incorporando a los miembros de su propio partido que no llegaron a ver el expediente y, sin embargo, votaron acríticamente a favor de la pro-puesta del recurrente, habiendo precedido su voto gra-dación en cuenta, por este último, respecto del asistente sentido del informe externo y según se declara probado «afirmando que ya no existían problemas de viabilidad la propuesta adjudicación» y mencionando, además que había consultado a otros despacho» concluye la senten-cia afirmando que:

«Ambos aspectos suponen, pues, la alteración arbitraria, en aspectos esenciales, de las condiciones del procedimiento administrativo seguido, con la fi-nalidad de obtener una resolución en un determina-do sentido favorable a las pretensiones del recurren-te, superando las dificultades derivadas de la opinión

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



contraria de parte de los vocales técnicos de la Mesa de Contratación. Como ya se ha dicho, no se analiza en la sentencia impugnada si la resolución final de adjudicación es o no contraria a derecho y si alcanza la categoría de arbitraria en atención a su contenido de fondo, pero ese carácter le viene atribuido por el procedimiento seguido para adoptarla, tal como se describe en la sentencia de instancia y se examina en la presente, el cual fue alterado arbitrariamente para darle una apariencia de legalidad a lo que carecía de ella. En sentido similar la STS nº 627/2006, de 8 de junio».

4.2. falta de competencia

En cuanto a la Administración, sólo puede contratar válidamente el órgano que tenga atribuida la competen-cia según el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La falta de competencia podrá determinar la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad del contrato (arts. 32 y 33 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). No obstante, la falta de competencia jerár-quica, su infracción, no constituye vicio determinante de nulidad, como resulta del artículo 62.1.b) de la LRJPAC. Uno de los supuestos que según la jurisprudencia da lu-gar a la prevaricación es que la resolución sería dictada sin tener la competencia legalmente exigida, pero no toda nulidad debe determinar la existencia de prevari-cación.

Notodaresoluciónnuladeplenoderechoporsermanifiestamenteincompetentedalugaraprevaricaciónsinoqueesesencial,enestecaso,quesehayaefectuadodichaalteracióndelacompetenciadepoderparacontrolarelprocesodeadjudicación

En la sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears de 23 julio 2013 se manifiesta que: «En el caso sometido a examen se incurre en prevaricación admi-nistrativa desde el momento en que se infringen abier-tamente las normas de competencia para la tramitación del expediente de enajenación, ya que correspondía al Pleno y no a la Presidencia del CIM, ello con el pro-pósito desviado de que los acusados puedan controlar el proceso de enajenación y adjudicar el concurso al licitador que más les conviniera y por tanto sustituyen-do dicho procedimiento por la adjudicación directa». Nuevamente, hacer referencia a que no toda resolución nula de pleno derecho por ser manifiestamente incom-petente da lugar a prevaricación sino que es esencial, en este caso, que se haya efectuado dicha alteración

de la competencia de poder para controlar el proceso de adjudicación.

4.3. Desviación de poder

La existencia de desviación de poder ha sido defi-nida en numerosas ocasiones por los Tribunales, así en la sentencia de 16 de junio de 1999 (Ponente Lescure Martín) manifiesta que:

«La desviación de poder, a la que hacen referen-cia el art. 106.1 CE y los arts. 40.2 y 48.1 LPA, sustitui-dos por los arts. 53.2 y 63.1 LRJAP es definida por el art. 83.3 LJCA como el ejercicio de potestades ad-ministrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico, definición reproducida en el art. 70.2 LJCA 1998, cuyo concepto ha matiza-do la jurisprudencia declarando: a) que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho; c) que no puede exigirse una prueba ple-na sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acredi-tar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración aco-modó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable».

En relación a la desviación de poder como manifes-tación de una decisión prevaricadora, dice la doctrina que se ejerce arbitrariamente el poder, proscrito por el artículo 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) , cuando el fun-cionario dicta una resolución que no es efecto de la apli-cación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuen-te de normatividad (STS 861/08, de 15 de diciembre y 49/10, de 4 de febrero ).

5. RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABI-LIDAD ADMINISTRATIVA

En definitiva hay que insistir en que para que exista delito de prevaricación no es suficiente la mera ilegali-dad, pues ello supondría anular en la práctica la inter-vención de control de los Tribunales del orden conten-cioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio. El principio de intervención mínima, aunque inicialmente opera en la órbita del le-gislador, no deja de incidir en la tarea jurisdiccional orientando esta en el sentido de excluir la sanción pe-nal en supuestos para los que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho por suponer un ataque consciente y gra-ve a los intereses que precisamente las normas infringi-das pretenden proteger.

Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que hay que diferenciar la responsabilidad penal de la admi-nistrativa y disciplinaria que se contiene en la disposición adicional decimonovena del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Públi-co que dispone:

«1. La responsabilidad patrimonial de las autori-dades y del personal al servicio de las Administracio-nes Públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños cau-sados a particulares como a la propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabi-lidad patrimonial.

2. La infracción o aplicación indebida de los pre-ceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, consti-tuirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplina-ria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia».

El marco legislativo de la responsabilidad disciplina-ria está formado por la ley 7/2007 del EBEP en los arts. 93 y siguientes que se aplican a los funcionarios públi-cos y al personal laboral quedando sujetos al régimen disciplinario establecido en el Título VII y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo del Estatuto.

Según la citada normativa, constituyen faltas discipli-narias muy graves, entre otras, la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos, y la prevalencia de la condición de empleado público para obtener un bene-ficio indebido para sí o para otro, siempre y cuando no constituyan delito.

LaAdministracióndebeexigirresponsabilidadpatrimonialasupersonalporlosdañosyperjuiciosquehayancausadoensusbienesoderechos,cuandohubieraconcurridodolo,culpaonegligenciagraves

En cuanto a la responsabilidad, la Administración debe exigir responsabilidad patrimonial a su personal por los daños y perjuicios que hayan causado en sus bie-

nes o derechos, cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia graves (art.145.3 LRJPAC). Para la exigen-cia de responsabilidad del funcionario en estos casos han de ponderarse, entre otros criterios, el resultado da-ñoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal y su relación con el daño producido. La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconoci-miento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

A lo anterior hay que añadir las disposiciones de la Ley 19 /2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, que se aplican a los altos cargos de la administración estatal definidos en el artículo 25, y en la que se dispone en el artículo 29.1 como infracción muy grave la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjui-cio grave a la Administración o a los ciudadanos. Como vemos, nada nuevo añade respecto al Estatuto Básico del Empleado público para los funcionarios públicos. La consecuencia jurídica de la comisión de una infracción muy grave lleva aparejada que los sancionados serán destituidos del cargo que ocupen, salvo que ya hubiesen cesado, y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo o asimilado durante un periodo de entre cinco y diez años con arreglo a los criterios pre-vistos en el apartado siguiente. Así como la declaración del incumplimiento y su publicación en el «Boletín Ofi-cial del Estado» o diario oficial que corresponda, y la no percepción, en el caso de que la llevara aparejada, de la correspondiente indemnización para el caso de cese en el cargo.

En todo caso, según él apartado número ocho del citado artículo, la comisión de las infracciones previstas en el artículo 28 conllevará las siguientes consecuencias:

a) La obligación de restituir, en su caso, las cantida-des percibidas o satisfechas indebidamente,

b) La obligación de indemnizar a la Hacienda Pú-blica en los términos del artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presu-puestaria.

Por lo tanto, hay un nivel reservado al derecho pe-nal atendiendo al principio de intervención mínima y que requiere que se dicte una resolución arbitraria a sabiendas; otro nivel reservado al derecho administrati-vo, y que supone la aplicación indebida de la norma en cuyo caso se podrá exigir responsabilidad disciplinaria y administrativa por los daños causados a terceros y a la administración. Un tercer nivel estaría relacionado con las irregularidades en los procedimientos de contrata-ción pública que no tienen relevancia penal ni da lugar a responsabilidad disciplinaria, pues obedecen a simples vicios del procedimiento cuyas consecuencias y depura-ción se efectúa a través de los recursos administrativos

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



y la revisión de los actos por la jurisdicción contencio-so. Delimitar estos niveles no es tarea fácil, pero no se puede caer ni en la impunidad de aquellas conductas que suponen infracciones graves de las normas ni en la penalización de todas las irregularidades administrati-

vas. Para ello hay que atender a la finalidad perseguida con la conducta irregular y a la gravedad de la misma, preservando al derecho penal aquellas conductas que atentan gravemente contra los intereses públicos que la Administración representa.

1 Pedreira González, F. M., «Prevaricación (delitos

de)», Eunomía, Revista en Cultura de la Le-galidad, núm. 1, septiembre 2011-febrero 2012, pág.

162.

NOTAS


902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es

Páginas: 720 / Encuadernación: Rústica con solapasISBN: 978-84-7052-674-9

LA REFORMA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

El nuevo marco regulatorio a la luz de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local

Análisis de la Reforma de la Administración Local en España tras la aprobación dela Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, desde unanovedosa perspectiva en relación con la bibliografía sobre la materia, ya que enel mismo confluyen dos enfoques: el de la reflexión que aportan destacados es-pecialistas que han dedicado años de estudio e investigación al régimen localdesde la Universidad, y el de cualificados técnicos de la función pública local queviven día a día esa realidad.

Coordinadores: Juan Antonio CARRILLODONAIRE y Pilar NAVARRO RODRÍGUEZ

NOVEDAD

AHORA: 85,50 € + IVAPRECIO: 90 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras en Internet

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Herramientas de cálculo

Tratamiento de las ofertas anormales o desproporcionadas en los procedimientos de licitación

Javier Tena Ruiz Coordinador del Proyecto CSP

Interventor-Tesorero de Administración Local

1. PARAMETRIZACIÓN, ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS OfERTAS ECONÓMICAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS

El actual contexto económico condiciona de una manera determinante la formación y presentación de ofertas por las entidades licitadoras a los contratos pú-blicos. En este sentido, se viene observando una clara tendencia a la presentación de ofertas económicas que rayan, y en numerosos casos sobrepasan, el umbral que hace presumir que una proposición no puede ser cum-plida por presentar valores anormales o desproporcio-nados. Estos condicionantes hacen que, en el momento de redactar los pliegos de cláusulas administrativas par-ticulares (PCAP), se deba hacer especial hincapié en la claridad y precisión al regular este aspecto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en relación con los artículos 67.2k y 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), el umbral que permite valorar qué ofertas podrían resultar anormales o desproporcionadas, se debe regular en el PCAP. La norma efectúa un tratamiento diferenciado según nos encontremos ante:

a) un único criterio de adjudicación (antigua subas-ta), en cuyo caso serán de aplicación directa los pará-metros que se establezcan reglamentariamente (actual artículo 85 del RGLCAP).

b) una pluralidad de criterios de adjudicación (anti-guo concurso), en cuyo caso resultarían de aplicación los términos del artículo 152 del TRLCSP, conforme al cual «Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales», sin que resulte de aplicación directa el ar-tículo 85 del RGLCAP (JCCMEH Informe 58/2008).

Respecto a la vigencia del referido artículo en el ac-tual marco contractual, cabe indicar que, ante la falta de desarrollo sobre esta materia por el Reglamento de la

Ley de Contratos del Sector Público (tampoco está pre-vista su regulación en el proyecto de modificación en tramitación), el artículo 85 del RGLCAP ha mantenido su vigencia, habiendo sido empleado como fundamento jurídico de informes y resoluciones por numerosos ór-ganos, sirva citar a título de ejemplo las Resoluciones 113/2012 y 303/2011 del TACRC o el Informe 7/2012 de la JCCA Madrid. El apartado más vidrioso en rela-ción a su vigencia es el apartado tercero, el cuál ha sido considerado derogado de forma sobrevenida por la Re-solución 70/2014 del TACP Madrid (que cuenta con un voto particular); no obstante, la JCCA Madrid en su Informe 7/2012 y el TACP de Andalucía en la Resolu-ción 25/2013, lo han considerado vigente, matizando ésta última que el porcentaje de baja aplicable automáti-camente («En cualquier caso, se considerará despropor-cionada la baja superior a 25 unidades porcentuales») ha de entenderse referido al presupuesto base de licitación y no a la media aritmética de las ofertas presentadas.

Al efecto de cuantificar la magnitud que permita concretar el umbral, debemos incidir en el tratamiento específico que reciben las proposiciones formuladas por distintas empresas del mismo grupo (artículo 42.1 del Código de Comercio), puesto que, únicamente a efectos del cálculo de la media aritmética de las ofertas presen-tadas, se tomará la oferta más baja, aplicándose los efec-tos derivados del procedimiento a las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo. Esta forma de operar, como ha puesto de manifiesto el TACRC en su Resolución 78/2014, tiende a garantizar el principio de libre concurrencia que debe presidir toda contratación pública.

La superación de los límites que determinan la pre-sunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, no permite al órgano de contratación excluir de modo automático la proposición, siendo necesario abrir un procedimiento contradictorio en el que: a) se dé audiencia al licitador, a fin de que éste pueda justificar que, a pesar de los valores de la oferta presentada, pue-de cumplir el contrato y b) se recabe el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Así, conforme ha puesto de manifiesto el TACRC en resoluciones como la 24/2011 «… la apreciación de que la oferta contiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



sí misma, sino un indicio para establecer que la propo-sición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. De acuerdo con ello la apreciación de si es posible el cumplimiento de la pro-posición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática (…) en defi-nitiva la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos».

El procedimiento contradictorio resulta determi-nante a los efectos de poder excluir las ofertas que se consideren anormales o desproporcionadas, de forma que siempre se tiene que comprobar previamente la viabilidad de las proposiciones. Ya la antigua Directiva 2004/18 imponía al poder adjudicador la obligación de verificar la composición de las ofertas anormalmente ba-jas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesa-rias para demostrar que esas ofertas son serias, condi-ción «sine qua non» que recuerda la jurisprudencia del TJUE en sentencias como la de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10), donde se incidía en que la «existen-cia de un debate contradictorio efectivo entre el poder adjudicador y el candidato, en una fase adecuada del procedimiento de examen de las ofertas, a fin de que éste pueda probar que su oferta es seria, constituye una exigencia de la Directiva 2004/18, destinada a evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas (véase, en este sentido, la sentencia Lombardini y Mantovani, antes ci-tada, apartado 57)».

La referencia expresa al procedimiento contradic-torio en nuestra normativa nacional, se regula en el ar-tículo 152 del TRLCSP (ofertas con valores anormales o desproporcionados), conforme al cual «cuando se identifique una proposición que pueda ser considera-da desproporcionada o anormal, debe darse audiencia al licitador… En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente». No obstante, y a pesar del mandato normativo, los Tri-bunales Administrativos en materia de contratación han tenido que recalcar su carácter necesario, sirva de ejemplo la Resolución 559/2014 del TACRC, donde el Tribunal ha puesto de manifiesto que «para conjugar el interés general en la contratación pública con la garantía de los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia que presiden su tramitación, la finalidad de la Ley es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas anormales o desproporciona-das se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Por ello, el acuerdo del órgano de contrata-ción de exclusión de esas ofertas requiere de una resolu-ción “reforzada”, que rebata las justificaciones aducidas por el licitador».

Corresponde pues al licitador justificar su oferta, lo que en palabras del TACP Aragón (Acuerdo 2/2013) supone «… explicar, aduciendo razones convincentes o alegando otros medios, la viabilidad y acierto de una proposición, en los términos en que fue presentada al procedimiento licita-torio. Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada, en el modo y ma-nera establecidos en los pliegos de condiciones».

Como hemos visto, el TACRC establece que la re-solución por la que se valore la viabilidad de la oferta debe ser «reforzada», extremo al que se da cumplimien-to a través de los informes técnicos que, con carácter preceptivo y no vinculante (TACP Madrid Resolución 201/2013, TACP Aragón Acuerdo 5/2013), deben ser emitidos por los servicios previamente a la admisión o rechazo de las ofertas anormales o desproporcionadas.

2. EJEMPLO PRÁCTICO DE ANÁLISIS DE OfERTAS CONfORME AL ARTÍCULO 85 DEL RGLCAP

En los términos referidos en el apartado anterior, los criterios para apreciar la existencia de ofertas incursas en presuntos valores anormales o desproporcionados se re-gulan en el artículo 85 del RGLCAP, donde se concretan los términos en que los cálculos han de ser efectuados, y ello en función de que a la licitación concurran: a) 1 licitador, b) 2 licitadores, c) 3 licitadores o d) 4 o más li-citadores.

Así, los cálculos a realizar habrán de efectuarse se-gún la siguiente estructura:

Autor: Javier Tena Ruiz

Título: Tratamiento de las ofertas anormales o despropor-cionadas en los procedimientos de licitación

Resumen: La regulación del umbral que permita valorar qué ofertas podrían resultar anormales o desproporcionadas, debe realizase en los PCAP. En aquellos casos en que se em-plee un único criterio (el precio) resulta de aplicación directa el artículo 85 del RGLCAP, pero si se emplean varios criterios, los términos para apreciar el carácter desproporcionado o anormal de una oferta deberán configurarse específicamen-te para cada licitación. En el supuesto de que se identifique una proposición que pudiera ser considerada anormal o desproporcionada, resulta necesario iniciar el procedimien-to contradictorio, que valore si la oferta presentada es viable y si queda garantizada la correcta ejecución del contrato en todos sus términos.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Cálculo de ofertas anormales o desproporcionadas (Art. 85 RGLCAP)

Magnitud de referencia

Presupuesto base de licitación

Respecto de la otra oferta

Media aritmética de las ofertas presentadas

1 Licitador Inferior en más de 25%

2 Licitadores Inferior en más de

10%

3 Licitadores En todo caso baja superior a

25% *

Inferior en más de 10%

Se excluye del cómputo la oferta de cuantía más ele-vada cuando sea superior en más de 10% a la media.

4 Licitadores

Inferior en más de 10%

a) Si existen ofertas supe-riores a la media en más

de un 10%, se calcula nue-vamente excluyéndolas.

b) Una vez excluidas (apartado a) si el número es inferior a tres, la nueva media se calcula sobre las 3 ofertas de menor cuan-

tía.

* En los términos de la Resolución 25/2013 del TACP de Andalucía.

En el Proyecto CSP (www.contratosdelsectorpublico.es) tenemos vocación de facilitar el análisis y la aplica-ción de la normativa contractual, habiendo integrado, dentro de la web, herramientas de cálculo a tal efecto. En relación al análisis del carácter anormal o despropor-cionado de las ofertas, hemos puesto a disposición una herramienta que permite de una forma sencilla obtener un análisis completo y claro, en los términos parametri-zados por el artículo 85 del RGLCAP.

La herramienta opera para los cuatro supuestos, si bien únicamente se va a exponer para el supuesto más complejo, en función del número de variables posibles, que es el de 4 o más licitadores.

Los apartados a cumplimentar se marcan en color azul discontinua en las figuras (Fig.) y las magnitudes que se obtienen directamente de la herramienta vienen marcadas en color azul oscuro. La visualización de la herramienta puede variar mínimamente en función del navegador que se utilice y del % de zoom que se asigne a la pantalla.

Paso 1. Se accede a www.contratosdelsectorpublico.es y dentro del menú «Documentos de Trabajo» a «Herra-mientas de cálculo», se selecciona la opción que se ne-cesite en función del número de licitadores, en nuestro ejemplo se empleará la opción de “4 o más licitadores” (fig. 1).

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Paso 2. Se cumplimenta en el apartado «1. Datos del Ex-pediente» el importe del Presupuesto Base de Licitación y en el apartado «2. Datos de las ofertas presentadas» se indica el número de licitadores (fig. 2), desplegándose dentro del apartado segundo, los cajetines para cum-plimentar los nombres de las entidades licitadoras y las ofertas presentadas.

Paso 3. Una vez cumplimentados los datos de los licita-dores y las ofertas, la herramienta te ofrece todos los da-tos y las magnitudes resultantes (fig. 3), concretamente:

1. El porcentaje de baja respecto del presu-puesto base de licitación (PBL) de cada oferta, analizando si la oferta, inicialmente, computa o no computa para el cálculo de la media.

2. El importe de la media aritmética, tanto el que resulta del primer análisis, computando todas las ofertas, como del segundo, con las ofertas que definitivamente computan.

3. En el apartado 4º “Conclusión” se efectúa el análisis individualizado de cada oferta, con-cluyendo si presenta o no valores anormales o desproporcionados.

Finalmente la herramienta te permite la op-ción de generar un PDF (fig. 3) con el análi-sis de la ofertas, para su posterior impresión (fig.4).

Visualización del formato de impresión

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Del análisis efectuado cabe concluir que, cuando en el procedimiento contractual se emplee un único crite-rio de adjudicación (el precio) se produce de plano la aplicación del artículo 85 del RGLCAP, pero cuando se empleen una pluralidad de criterios (dentro de los cuales se incluya el precio) no cabe su aplicación directa, por lo que, si queremos emplear los parámetros definidos por el referido artículo, deberemos recogerlos expresamen-te en nuestros PCAP. En todo caso, una vez identificada una oferta que contenga posibles valores anormales o desproporcionados, ha de iniciarse el procedimiento contradictorio que nos permita valorar la viabilidad de la oferta, de forma que la ejecución de la prestación quede garantizada.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


En la práctica es habitual que, si estamos ante un contrato que contempla una pluralidad de criterios, no se empleen los términos del artículo 85 del RGLCAP, sino que se suelen fijar umbrales vinculados a un porcentaje sobre una media. Esta forma de operar resulta ajustada a la norma, no obstante, los resultados se pueden ver desvirtuados si, finalmente, presentan ofertas un reduci-do número de licitadores, dado que el procedimiento de cálculo no suele estar parametrizado para este supuesto.

Así, resulta recomendable que:

1. En el momento de redactar los pliegos de cláu-sulas administrativas, se valore y concrete de una forma clara y precisa el umbral que, en el futuro y tras el proceso contradictorio, permita apreciar que una oferta no puede ser cumplida por pre-sentar valores anormales o desproporcionados.

2. Cuando se empleen diversos criterios de adjudi-cación (entre los que se encuentre el precio), los parámetros que se utilicen para fijar el umbral de las ofertas que pueden presentar valores anorma-les o desproporcionados, deben tomar en con-sideración la posibilidad de que se presente un reducido número de licitadores, valorándose la opción de incorporar a los pliegos los parámetros definidos por el artículo 85 del RGLCAP.

3. En todo caso, una vez identificada una proposi-ción que pudiera ser considerada anormal o des-proporcionada, resulta necesario iniciar el proce-dimiento contradictorio que nos permita valorar si la oferta presentada es viable y si queda garan-tizada la correcta ejecución del contrato en todos sus términos.

Abreviaturas empleadas

JCCMEH. Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa del Ministerio de Economía y Hacienda.

JCCA Madrid. Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa de Madrid.

TACRC.Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

TACP Madrid. Tribunal Administrativo de Contrata-ción Pública de Madrid.

TACP Andalucía. Tribunal Administrativo de Contra-tos Públicos de Andalucía.

TACP Aragón. Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

TJUE. Tribunal de Justicia de La Unión Europea.

ESTÉS DONDE ESTÉS

Ficha técnica versión papel:Páginas: 528 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-902-0328-6

Comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

NOVEDADTransparencia y buen Gobierno

Versión papel con 5% de dto.

PVP: 86,54 € (+IVA)AHORA: 82,21 € (+IVA)

Versión digital (smarteca)

74,38 € (+IVA)ADQUIERA AHORA SU EJEMPLAR

902 250 500 tel.Internet: http://tienda.wke.essmarteca: www.smarteca.es

COORDINADORAS:Elisa de la Nuez

Sánchez-Cascado y Carlota Tarín Quirós

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Dirija sus consultas a la Redacción de la revista a través de [email protected]

CONSULTA

Usted pregunta

Prohibición de contratar del personal al servicio de las Corporaciones locales

En relación con las tres primeras preguntas, entende-mos que la respuesta es negativa, porque realmente de lo que se está planteado es si el ex Director de la Escue-la, que sigue siendo personal del Ayuntamiento como profesor, puede contratar con el Ayuntamiento y percibir por ello una retribución.

Consideramos que entra en juego la prohibición de contratar absoluta establecida en el art. 60.1.f) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contra-

tos del Sector Público, y que dispone que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: f) Es-tar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibi-lidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos

UnAyuntamientohavenidogestionandodeformadirectaunFestivaldemúsica,ejerciendolasfuncionesdedirecciónartísticadelFestivalelDirectordeunOrganismoadministrativodependientedelAyunta-miento,percibiendouncomplementomensualporsulabor.Porpartedelequipodegobierno,sedecideexternalizarlagestióndelfestivalyparaelloseelaboraelcorrespondientepliegodecondiciones,adju-dicándoseporunaño.Aunquenadasedecíaenellos,eldirectorcontinuóconsugestiónduranteesteperiodo.

Con posterioridad, se plantea la elaboración de un nuevo pliego de condiciones para la gestión delFestivalporunperiododecuatroaños,encuyoclausuladoseprevélafiguradelDirectorartísticoqueseránombradoporelAyuntamiento;suretribucióncorreráacargodelAyuntamientoodelentepúblicodependiente.

AnteladecisiónpolíticadequeelDirectordelOrganismodependientedelAyuntamientodesarrollaselasfuncionesdeDirecciónartística,laIntervenciónmunicipalylaSecretariadelegadadelOrganismoAu-tónomoelaboraninformessobreposibleincursiónenprohibicióndecontratar.Porsuparte,elSecretariomunicipalcontradicedichoinformeyentiendequenoexisteningunaincompatibilidad.

ConcluidoelFestival,pendientedesujustificaciónartísticayeconómica,seplanteanlassiguientesdudas:

1.-¿ExisteincompatibilidadparalapercepcióndelaretribucióndebidaalDirector?

2.-Encasoafirmativo,¿seríanecesariosolicitarlacompatibilidad?

3.-Siresultaracompatible,¿puedeemitirfacturaalAyuntamientoporlosserviciosdeDirecciónartística?

4.-Sinofuesemediantelaemisióndefactura,¿dequéotraformaselepodríaabonarlacantidaddesdeelAyuntamientouOrganismoAutónomo?

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Usted pregunta

regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos estable-cidos en la misma.

Y esta prohibición ha sido interpretada por La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes. Pasamos a trascribirle parte de alguno de ellos:

El Informe 44/2003, de 17 de noviembre de 2003, «Incompatibilidades para contratar de funcionarios de la Administración Local y concejales» (LA LEY 91/2003), dice lo siguiente:

«(…)2. Por lo que respecta a funcionarios el artículo 20, letra e) de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas considera causa de prohibición de contratar al estar incursa la persona física o administrador de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, precisando que la prohibición alcanza, igualmente y en-tre otros, a los cónyuges de aquéllos.

La remisión que el artículo 20, letra e), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas hace a los supuestos de la Ley 53/1984, de 28 de septiembre, debe entenderse hecho a los funcionarios sujetos a su ámbito de aplicación, por tanto a los funcionarios de la Admi-nistración Local, según su artículo 2.1, letra c), sin que pueda circunscribirse a las actividades comprendidas en las letras c) y d) de su artículo 12, pues a éstas últimas no puede quedar limitada la incompatibilidad para contra-tar. En este sentido, el informe de esta Junta de 30 de enero de 2002 declara que «los preceptos de la Ley de incompatibilidades deben ceder ante el taxativo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues, aparte de la dificultad de desentrañar los términos abs-tractos de «empresas o sociedades concesionarias, con-tratistas de obras, servicios o suministros o arrendatarios o administradoras de monopolios o con participación o aval del sector público dado que, por ejemplo, la condi-ción de contratista se adquiere una vez y no con anterio-ridad a la adjudicación del contrato no es misión de la Ley de Incompatibilidades, sino de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas determinar los especí-ficos contratos a los que se aplican las prohibiciones de contratar y ya hemos visto que esta última lo hace con carácter general para todos los contratos administrativos y privados de las Administraciones Públicas».

Descartado por tanto, que las incompatibilidades para contratar puedan limitarse a los supuestos del ar-tículo 12.1, letras c) y d), de la Ley de Incompatibilidades procede responder a la primera cuestión suscitada que el cónyuge de un funcionario que presta sus servicios en la Diputación Provincial de Huesca están incursos, tanto el funcionario como el cónyuge, en la incompatibilidad que determina la prohibición de contratar con dicha Ad-ministración, de conformidad con el artículo 20, letra e), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.(…)»

El Informe 16/2002, de 13 de junio de 2002 «Incom-patibilidades de funcionarios y cónyuges para contra-tar con la Administración» (LA LEY 29/2002), dice lo siguiente:

«1. Vuelven a plantearse ante esta Junta Consulti-va de Contratación Administrativa diversas cuestiones relativas a la prohibición de contratar por incompati-bilidad de funcionarios prevista en el artículo 20 letra e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú-blicas que deben ser resueltas con simple reiteración de criterios anteriormente expuestos, si bien, para una exposición más sistemática de la materia, deben reor-denarse las seis preguntas que se formulan en el escrito de consulta.

2. En primer lugar, en cuanto a si la prohibición de contratar se extiende a los contratos de asistencia téc-nica y consultoría, en nuestro informe de 30 de enero de 2002 (expediente 45/01) ante la misma cuestión - la aplicación de la prohibición de contratar a los contratos de consultoría y asistencia - se declaraba lo siguiente:

“A juicio de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa la solución afirmativa se impone como consecuencia de los términos taxativos del artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ex-presivo de que, en ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna circunstancia determinante de prohibición de contratar. Este precepto, incluido en el Libro I de la Ley de Con-tratos de las Administraciones Públicas resulta aplicable a todos los contratos regulados en la Ley y a aquellos a los que se aplican las normas de preparación y adjudica-ción y, en consecuencia, no pueden ser excluidos ni los contratos de consultoría y asistencia, ni los de gestión de servicios públicos, distintos de los adjudicados por concesión, ni los administrativos especiales y privados, por existir idéntica razón de conflicto de intereses para aplicar la prohibición de contratar en todos ellos y resul-tar así del encabezamiento del artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La exclusión de los contratos de consultoría y asis-tencia que, insistimos, habría que extender a los de ges-tión de servicios públicos, distintos de los otorgados por concesión, administrativos especiales y privados se pre-tende basar en los apartados c) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicios de las Administraciones Públicas que esta-blecen que en todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley no podrá ejercer las acti-vidades «de desempeño, por si o por persona interpues-ta, de cargos de todo orden en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o sumi-nistros, arrendatarias o administradoras de monopolios o con participación o aval del sector público cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas» y «la parti-cipación superior al 10 por 100 en el capital de empresas o sociedades a que se refiere el párrafo anterior”.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Usted pregunta

Tales preceptos de la Ley de Incompatibilidades, de-ben ceder ante el taxativo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues, aparte de la dificultad de desentrañar los términos abstractos de “Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servi-cios o suministros, o arrendatarias o administradores de monopolios o con participación o aval del sector públi-co”, dado que, por ejemplo, la condición de contratista se adquiere una vez y no con anterioridad a la adjudica-ción del contrato, no es misión de la Ley de Incompati-bilidades, sino de la Ley de Contratos de las Adminis-traciones Públicas, determinar los específicos contratos a los que se aplican las prohibiciones de contratar y ya hemos visto que ésta última lo hace con carácter general para todos los contratos administrativos y privados de las Administraciones Públicas.

3. También sobre la apreciación de esta causa de prohibición de contratar en los contratos menores, a los que parece referirse el escrito de consulta con la cita de «las simples ventas de billetes de transportes, paquetes de viajes organizados o reservas de plazas de alojamientos», también se ha pronunciado esta Junta en su informe de 13 de noviembre de 2001 (expedien-te 29/01) y los que en el mismo se citan declarando lo siguiente:

“Respecto a la circunstancia de tratarse de contratos menores, aunque en un futuro pueden dejar de mere-cer tal calificativo, esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado -dos informes de 7 de marzo de 1996 (expedientes 40/195 y 13/96)- en el sen-tido de que, de los requisitos el artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el del apar-tado 2, letra b) referente a la capacidad del contratista, necesariamente ha de cumplirse en los contratos meno-res, por ser requisito sin el cual no puede celebrarse nin-gún contrato, debiendo añadirse que tal conclusión no puede quedar sin efecto por la circunstancia de que en los expedientes referentes a contratos menores no exis-ta trámite específico para la acreditación de la capacidad y solvencia e inexistencia de prohibiciones de contratar, ya que si las circunstancias de incapacidad, insolvencia o prohibición de contratar concurren en el momento de la adjudicación, el contrato, aunque sea un contrato me-nor, será nulo de pleno derecho de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas y según se desprende de la interpretación de los citados artículos 11.2, letra b), y 20, letra e), de la propia Ley”.

4. Se plantea también la cuestión de si la apre-ciación de la prohibición de contratar ha de realizar-se en relación con la Administración contratante y, si es posible dicha apreciación aunque el funcionario o su cónyuge no presten servicios en el departamen-to que tiene por objeto o tramita la celebración del contrato.

La prohibición de contratar por causa de incompati-bilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamen-te a la Administración contratante, a la que pertenezca el funcionario, pues así se deduce fundamentalmente del examen comparativo de las causas enunciadas en el artículo 20, dado que en los artículos 18 y 19 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se distingue claramente entre aquellas causas de prohibición de contratar cuya apreciación requiere la tramitación de expediente y que pueden producir efectos generales ante todas las Administraciones Públicas y las causas de apreciación automática, cualquiera de las cuales, como es la de in-compatibilidad de un funcionario, no pueden producir ese efecto general.

Refuerza esta conclusión la consideración de la pro-hibición de contratar aplicable a Concejales incluida en la misma letra del artículo 20 de la Ley, que únicamente es posible apreciar respecto a la Corporación Municipal que financie total o parcialmente el contrato (artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General) por la que, por similitud de razón de-berá aplicarse a los funcionarios.

La conclusión sentada -incompatibilidad con la Ad-ministración contratante- resuelve el problema plan-teado de si es posible descender a nivel organizativo inferior (departamento, negociado, sección, etc....) para apreciar o no la incompatibilidad, pues ni en la legislación de contratos de las Administraciones Pú-blicas, fundamentalmente en el artículo 20 de la Ley, ni en la normativa sobre incompatibilidades del per-sonal al servicio de las Administraciones Públicas -Ley 53/1984, de 26 de diciembre- puede hallarse precepto alguno que justifique tal posibilidad.(…)».

Elpersonaldeunaentidadlocalnopuedecelebrarcontratosconesaadministraciónlocal?¿

Es decir, la prohibición es absoluta de forma que el personal de una entidad local no puede celebrar contra-tos con esa administración local.

Por lo que se refiere a su última pregunta, enten-demos que la única forma de retribuir es la que tenía con anterioridad, es decir, al atribuirle una determi-nada función establecer en sus retribuciones comple-mentarias un importe que retribuye esa función, que en este caso, como Vd. señala y que además sigue percibiendo era un complemento mensual a abonar en 14 pagas (Concepto incluido en su complemento específico) a cargo del Presupuesto del Organismo Autónomo.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


CONSULTA

Usted pregunta

Incumplimiento por licitador de separación de sobres impuesta en el pliego

La Entidad Consultante ha iniciado un procedimiento de contratación con varios lotes cuyos pliegosexigenque,enelcasodequeunlicitadorsepresentaraavarioslotes,debepresentartantossobresnº3conlaofertaeconómicacomoalotesconcurra.LasofertaseconómicasdetodosloslotesseabrenenunmismoactopúblicocelebradoporlaMesadeContratación.Unodeloslicitadoreshapresentadounúnicosobrenº3paralostreslotesalosquesepresenta.Anteestasituación,laentidadpreguntasisehadeexcluiraestelicitadorpornocumplirconelPliego,sisedebeadmitirsoloenelloteprimeroosisedebeadmitirentodosloslotes.

La separación de sobres es contemplada en el TRLC-SP y en el R.D. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo. De esta normativa, se deduce claramente que tienen que ir en sobres separados los siguientes tipos de documen-tos:

Sobre nº 1: Documentación administrativa, relativa a la capacitad, solvencia y habilitación del licitador.

Sobre nº 2: Aspectos de la oferta del licitador cuya valoración se deben someter a un juicio de valor.

Sobre nº3: Aspectos de la oferta del licitador cuya valoración es automática y no se somete a juicio de valor, como por ejemplo la oferta económica.

Larazóndeserdelaseparacióndesobreseslapreservacióndelsecretodelaofertaconelobjetodeevitar«manipulaciones»deotroslicitadoresygarantizarlaconfiabilidaddelsistema

?¿

La razón de ser de esta separación de sobres es la preservación del secreto de la oferta con el objeto de evitar «manipulaciones» de otros licitadores y garantizar la confiabilidad del sistema. Especial interés tiene el que se desconozcan los aspectos susceptibles de valoración automática en tanto sean objeto de valoración los as-

pectos sujetos a juicio de valor, para evitar que pueda in-fluirse en la ponderación del juicio técnico al conocerse previamente la puntuación que obtendría un licitador en estos aspectos reglados o automáticos. Tan importante es esta regla del secreto de la oferta que su inobservan-cia supone la exclusión del licitador que la incumple y por ello debe exigirse la debida diligencia a los licitado-res al presentar y documentar sus ofertas, en aras a pre-servar el principio de igualdad de trato de los licitadores que es el que inspira dicha regla.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la separa-ción de sobres que impone el pliego y que describe el consultante no tiene como objeto el cumplimiento de la regla del secreto de la oferta. En efecto, en el mismo acto público van a conocerse todas las ofertas econó-micas por lo que en ese mismo acto van a dejar de ser secretas. Y ello con independencia de que se presenten varios sobres para cada lote o que se presente un sobre para todos los lotes.

Como ningún principio esencial se ve conculca-do por la inobservancia de esta exigencia del Pliego, consideramos que la exclusión del licitador supondría una verdadera limitación de la concurrencia que enten-demos injustificada. El celo en el cumplimiento formal del Pliego llevaría consigo la vulneración del derecho del empresario a acceder a la licitación cuando nada ha hecho que pueda suponer una vulneración ni de los preceptos del TRLCSP ni de los principios que inspiran la contratación del sector público. Por tanto, en nuestra opinión, el licitador no debe ser excluido y su oferta debe ser valorada.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

Usted pregunta

CONSULTA

Calificación de la gestión de aparcamiento y zonas de aparcamiento limitado

Sequieresacaraconcursolaexplotacióndezonasdeaparcamiento(zonaazulyverde)yunparkingsub-terráneo.Enelúltimoconcursolamodalidadfueuncontratodegestióndeservicios.Enestosmomentos,sedudasicontinuarconestamodalidadylaposibilidaddeconcursarlocomounaconcesióndemanial(dedominiopúblico)Lascondicionesdelconcursoson:pagodecanonfijoanualydecanonvariableporplazadeaparcamientoqueseamplíeyunporcentajesobrelosbeneficiosdelacuentadeexplotación.Elconcesionariocobrarámediantetarifalosingresosdelaexplotación.Lainversiónlarealizaráelconcesio-narioylaimputarámedianteamortizaciónenlacuentadeexplotación.

Ante el supuesto planteado, entendemos que dicho contrato no debe configurarse nunca como concesión demanial y que lo correcto es configurarlo como un con-trato de gestión de servicio público. Como se señala en la consulta, tiene un canon variable por plaza de aparca-miento, gestiona el servicio cobrando las tarifas, paga un porcentaje de los beneficio, realizar inversiones,…. En suma, gestiona el servicio.

Por el contrario, la concesión demanial es, en sentido estricto, la utilización privativa del dominio público, es decir, la utilización privativa es la que hace el usuario de la plaza que paga una tasa por ocupar esa porción de dominio público, pero no el concesionario del servicio.

Lo habitual ha sido dudar si estamos ante un contrato de gestión de servicio público o un contrato de servi-cios. Ciertamente, en ambos tipos contractuales la pres-tación del contratista se identifica con un servicio propio de una obligación de hacer consistente en el desarrollo de una actividad o dirigida a la obtención de un resulta-do distinto de una obra o un suministro, particularizán-dose en el contrato de gestión de servicios públicos en el sentido de que la prestación incluye la gestión de un servicio competencia de la Administración contratante, competencia que, en lo que respecta a la actividad de regulación del aparcamiento en las vías públicas (orde-nación del tráfico de vehículos en las vías urbanas), es atribuida a los municipios conforme dispone el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

El Informe 2/2012, de 30 de mayo, de la Junta Con-sultiva de Contratación Administrativa de las Islas Balea-res (LA LEY 3594/2012) aclara la doctrina actual sobre las características que ha de reunir el contrato de gestión de servicio público —haciéndose eco de la doctrina hasta ahora consolidada en los pronunciamientos de los órga-nos consultivos, constituida fundamentalmente por los

informes de la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa 64/2009 de 26 de febrero de 2010 y 12/2010 de 23 de julio—, en el sentido de que la asunción del riesgo operacional, es decir, la transferencia del riesgo opera-cional al contratista constituye el verdadero elemento definidor de este tipo de contratos.

Latransferenciadelriesgooperacionalalcontratistaconstituyeelverdaderoelementodiferenciadordelcontratodegestióndeserviciopúblicoycontratodeservicios

?¿

El Informe 2/2012 refiere de manera expresa y por-menorizada, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que debe entenderse como riesgo de la explotación (riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado). Se cita así en el Infor-me una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tanto de obras como de servicios; en ella se señala que «se considerará que el concesionario asume el riesgo operacional sustancial cuando no esté garanti-zado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión». Se transcribe asimismo la Sentencia de 10 de noviembre de 2011 del Tribunal de Justicia (asunto C-348/10) donde se señalan qué factores determinan que el concesiona-rio asuma el riesgo de la explotación y que factores no determinarán la calificación del contrato como gestión de servicio público. Expresamente señala que deben ser descartados como elementos de riesgo los relativos a la

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Usted pregunta

competencia de otros operadores, al desajuste entre la oferta y la demanda, a la insolvencia de los deudores por la utilización del servicio y al riesgo de no ver cubiertos los gastos de explotación por los ingresos derivados de la prestación del servicio.

A lo anterior debemos añadir que otro elemento definitorio del contrato de gestión de servicio público lo constituye la transferencia al concesionario de la or-ganización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente, debiéndose entender

dicha potestad organizativa como la de dotar al conce-sionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.

Por tanto y sobre la base de los argumentos anterio-res, consideramos que el contrato de gestión de servicio público es la fórmula adecuada para adjudicar la gestión de un aparcamiento público y del aparcamiento limitado en las vías públicas.

La transmisión de participaciones sociales de una so-ciedad de economía mixta constituida para la gestión de un servicio público, no supone per se una modificación en las condiciones del contrato, sino un cambio en la persona del contratista.

La regulación de las empresas mixtas se contiene fun-damentalmente en el art. 104 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Lo-cal y en los arts. 102 a 112 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Esta normativa no regula la transmisión de participaciones sociales, debiendo estar a lo dispuesto en los propios estatutos de constitución de la sociedad.

En el supuesto planteado, en los estatutos sociales no se ha efectuado la regulación sobre la transmisión de las acciones, por lo que habrá que acudir a lo dispuesto con carácter general en la legislación aplicable. Confor-me a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, salvo disposición con-traria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades per-tenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos. A falta de regulación estatutaria, establece la citada ley las reglas

La trasmisión de participaciones de sociedad mixta por socio privado, ¿se considera una modificación sustancial del contrato?

EnunaSociedaddeeconomíamixta(SociedaddeResponsabilidadLimitada),enlaqueelAyuntamien-totieneel20%delasparticipacionessocialesyelsocioprivadoel80%,creadaparalagestióndeunserviciopúblico,elsocioprivadoymayoritarioquieretransmitirlatotalidaddesusparticipacionesauntercero.

TeniendoencuentaquelosestatutosdelaSociedadnodicennadaalrespectoyelcontratoseadjudicóbajolavigenciadelTRLCAP,seplantea:

Latrasmisióndelasparticipacionesporelsocioprivadoaun3º,¿podríaconsiderarseunamodificaciónsustancialdelcontratoydarlugaralaresolucióndelmismo?Elcambioenelaccionariadodelasociedad,¿esunamodificacióncontractual?

CONSULTA

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Usted pregunta

para la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos:

«a) El socio que se proponga transmitir su participa-ción o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y carac-terísticas de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condicio-nes de la transmisión.

b) La transmisión quedará sometida al consentimien-to de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria esta-blecida por la ley.

c) La sociedad sólo podrá denegar el consentimien-to si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquie-ran la totalidad de las participaciones….

(...)»

Una vez cumplidos los requisitos de la ley de socie-dades participativas y el resto de la normativa mercantil aplicable, hay que acudir a la legislación contractual para ver si existen limitaciones a la modificación de la persona del contratista. Establece el artículo 182 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que desarrolla el artículo 156 d) del texto re-fundido de la citada ley (TRLCAP), aplicable al supuesto planteado según se indica en el escrito de consulta, que:

«En los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos

y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos.»

Lasaccionesdelsocioprivadoserántransmisiblessisecumplentantolosrequisitosqueseñalalalegislaciónmercantilcomolalegislacióncontractual

?¿

Por lo tanto, siendo de aplicación el mismo régimen jurídico que rige el contrato de concesión de servicios públicos, y tratándose la transmisión de todas las par-ticipaciones del socio privado elegido en su día por la Administración tras un proceso licitatorio, habrá que cumplir lo dispuesto en el artículo 114 del TRLCAP, que prevé la cesión del contrato siempre que las cualida-des técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato y se cumplan una serie de requisitos: autorización expresa previa del órgano de contratación; que se haya reali-zado la explotación al menos durante una quinta parte del tiempo de duración del contrato; que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible; y que se formalice la cesión en escritura pública.

Por lo expuesto, las acciones del socio privado se-rán transmisibles, si se cumplen tanto los requisitos que señala la legislación mercantil como la legislación con-tractual.

Son numerosos los preceptos del TRLCSP que hablan de las funciones que el Director Facultativo debe acome-ter a lo largo de la ejecución de un contrato de obras y así:

— el art. 231 le atribuye interpretación técnica del proyecto e instrucciones al contratista en su ejecu-ción

— según el art. 234, solicitar autorización al órgano de contratación para iniciar la tramitación de un expe-diente de modificación de contrato y la elaboración de la propuesta técnica.

— conforme art. 235, le corresponde asistir a la re-cepción de las obras y el elaboración de informe sobre

¿Cuáles son las funciones de un Director de Obra?

Laentidadconsultantepreguntacuálesson las funcionesque lecorrespondenaunDirectordeObrapuesestáprevistalacontratacióndeuntécnicoexterno.AsuvezpreguntasielingenieromunicipaltienealgunafunciónenrelaciónalaobraparalaquenosehanombradoDirector.

CONSULTA

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Usted pregunta

su estado en los quinces días anteriores al vencimiento del plazo de garantía.

Además de lo señalado anteriormente el art. 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación señala que son obligaciones del director de obra las siguientes:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técni-co, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al téc-nico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitan-te, con carácter general, será la de ingeniero, ingenie-ro técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias espe-cíficas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada pro-

fesión, de acuerdo con sus especialidades y compe-tencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimen-tación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instruc-ciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del pro-yecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposicio-nes normativas contempladas y observadas en la re-dacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

LasfuncionesquedeberádesempeñarelingenieromunicipalsonaquellasqueselehayanasignadoenelPliego

?¿

g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos ca-sos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13.

Respecto a la segunda cuestión planteadas enten-demos que las funciones que deberá desempeñar el ingeniero municipal son aquellas que se le hayan asig-nado en el Pliego pues podría decidirse por el órgano de contratación que el mismo fuera el responsable del contrato al que le correspondería tal y como señala el art. 52 del TRLCSP supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la presta-ción pactada. Todas estas funciones en el contrato de obra se entenderán sin perjuicio de las que correspon-den al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo I del Título II del Libro IV.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

Usted pregunta

CONSULTA

La falta de presentación de factura, ¿se puede considerar incumplimiento contractual?

Unproveedorquerealizaelsuministroadecuadamentesinembargonofacturaconlaperiodicidadseña-ladaenlosPliegos,porloqueexistenprestacionesde2013quenohansidofacturadasyquegeneraronunremanentedecréditoquese incorporóalejercicio2014peroque,envirtuddelodispuestoenelartículo182.1,nopodríaincorporarsealejercicio2015.Anteestasituación,formuladospreguntas:

-Lafaltadepresentacióndefactura,¿sepuedeconsiderarunincumplimientocontractual?

-¿Existealgunaposibilidaddequeelorganismoautónomoreconozcalaobligaciónenelejercicio2014yutilizarasíelremanentedecréditocorrespondienteaestosserviciosprestadosel2013?

Para responder a la primera de las preguntas hay que acudir a varios preceptos. En primer lugar, el artículo 11 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación dispone que las facturas deberán ser ex-pedidas en el momento de realizarse la operación, y el artículo 216.4 del TRLCSP establece que el empresario tendrá un plazo de 30 días (se supone que desde su ex-pedición) para presentarlas ante el registro correspon-diente. Si a ello le añadimos que el contrato, según dice la consultante, determina que se realizará una factura-ción trimestral de la gestión, queda claro que la falta de presentación de factura de prestación realizada en 2013 constituye un incumplimiento contractual que, además, tiene como consecuencia que la Administración no pue-da proceder al pago, puesto que el artículo 222.4 del TRLCSP concluye que el plazo de 30 días que la Adminis-tración tiene para pagar se cuenta desde el acta de re-cepción o conformidad siempre y cuando el contratista haya presentado la factura en el plazo del artículo 216.4 TRLCSP puesto que, de lo contrario, el plazo de 30 días se debe contar desde la presentación de la factura.

Salvoquesehayaprevistounapenalidaddistintaenelpliego,nopodríandeducirsemásconsecuenciasdelafaltadepresentacióndelafacturaquelaestablecidaenelartículo216.4delTRLCSP

?¿

La consecuencia legal del citado incumplimiento es únicamente que el contratista no tendrá derecho al abono del interés de demora que se devengue desde el trigési-

mo día posterior a la recepción de la prestación sino sólo tendrá derecho al que se devengue desde el trigésimo día posterior a la presentación demorada de la factura.

Pero dicha consecuencia solo es operativa cuando existe una demora en el cumplimiento de la obligación de presentación de la factura. La ley no se ocupa de las consecuencias del incumplimiento puro. Por ello, pode-mos concluir que, salvo que se haya previsto una pena-lidad en el pliego por dicho incumplimiento (art. 212.1 TRLCSP), salvo que se haya establecido específicamente como una causa de resolución o como una obligación esencial cuyo incumplimiento da lugar a una resolución [art. 223 g) y h) del TRLCSP], no podrían deducirse más consecuencias de la falta de presentación de la factura que la establecida en el artículo 216.4 del TRLCSP.

Por lo que respecta a la segunda cuestión, entende-mos que la no presentación de factura, elemento indis-pensable para que, conforme al artículo 216 del TRLCSP, se pueda realizar el pago, puede considerarse como una negativa del proveedor a cobrar. Por ello, entendemos que, previa constatación documental (con acta de recep-ción o conformidad) de que la prestación se ha realizado y previos requerimientos necesarios al proveedor para que aporte factura y cobre, la entidad consultante puede liberarse de su deuda mediante consignación judicial en jurisdicción voluntaria en la forma prevista en los artícu-los 1176 a 1181 del Código Civil. Pudiendo así ejecutar el remante de crédito señalado.

Si, en el plazo de cuatro años desde la realización de la prestación, el proveedor no presenta factura y hace efectivo su derecho, se podrá entender prescrita la obli-gación de la Administración, la cual podrá recuperar la cantidad consignada.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


CONSULTA

Usted pregunta

¿Puede un organismo autónomo adquirir una patente? ¿Se trataría de un contrato privado?

Unorganismoautónomodesaludpúblicatrabajaenunprogramadegestiónintegraldelcontrol,lavi-gilancia,lainformaciónyelmantenimientodelareddedesfibriladoresdistribuidosportodoelterritorioprovincial.Un inventorhapropuestoadichoorganismoautónomopatentaruna idea.Seplantean lassiguientesconsultasalrespecto:

1)¿Puedeelorganismoautónomo«comprarlaidea»alinventorparaposteriormentepatentarlay,encar-garaunaempresalacreacióndelprototipoysufabricación?Laintencióndelorganismoautónomoeshacerunadistribucióngratuitadelinventoporloquenoobtendríaningúnbeneficioeconómico.

2)Teniendoencuentaqueporsucuantíaseríauncontratomenor,¿seríacorrecto,alaluzdelTRLCSP,celebraruncontratoprivadoconelinventor?

3)Unavezcompradalaidea,¿puedeelorganismoautónomopatentarlo?

En principio un organismo autónomo puede ser titu-lar de una patente, y no existe un procedimiento espe-cial para los entes públicos para obtener patentes. Así se deriva de las siguientes normas:

— La Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, al clasificar los gastos en inver-sión contempla el artículo 64 “Gastos en inversiones de carácter inmaterial”, cuya descripción es la de gastos realizados en un ejercicio, no materializados en activos, susceptibles de producir sus efectos en varios ejercicios futuros, campañas de promoción de turismo, ferias, ex-posiciones, estudios y trabajos técnicos, investigación y similares, así como aquellas inversiones en activos in-movilizados intangibles, tales como concesiones admi-nistrativas, propiedad industrial, obtención de patentes, marcas y propiedad intelectual, o cualesquiera otros de esta naturaleza, relacionados con la actividad de la enti-dad local o sus organismos autónomos.

— El artículo 20 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, dispone en su apartado 1, al referirse a las invenciones laborales que las normas del presente título serán aplicables a los funcionarios, empleados y trabaja-dores del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y demás Entes Públicos, sin perjuicio de lo previsto en los párrafos siguientes.

— El art. 7.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que al describir los bienes patrimoniales, dispone que en todo

caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y op-ciones cuyo activo subyacente esté constituido por ac-ciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales.

Enprincipiounorganismoautónomopuedesertitulardeunapatente,ynoexisteunprocedimientoespecialparalosentespúblicosparaobtenerpatentes

?¿

Tanto la patente como la solicitud de patente son transmisibles. En este sentido se pronuncian los arts. 74 y siguientes de la Ley de patentes. Dispone el primero de ellos que tanto la solicitud de patente como la patente son transmisibles y pueden ser objeto de licencias y de usufructo. Los actos a que se refiere el apartado anterior, cuando se realicen entre vivos, deberán constar por es-crito para que sean válidos.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Usted pregunta

Añade el art. 75 que tanto la solicitud de patente como la patente pueden ser objeto de licencias en su totalidad o en alguna de las facultades que integran el derecho de exclusiva, para todo el territorio nacional o para una parte del mismo. Las licencias pueden ser ex-clusivas o no exclusivas. Y añade que salvo pacto en con-trario, el titular de una licencia contractual tendrá dere-cho a realizar todos los actos que integran la explotación de la invención patentada, en todas sus aplicaciones, en todo el territorio nacional y durante toda la duración de la patente. Y que se entenderá, salvo pacto en contrario, que la licencia no es exclusiva y que el licenciante podrá conceder licencias a otras personas y explotar por sí mis-mo la invención.

Por su parte, el art. 76 dispone que salvo pacto en contrario, quien transmita una solicitud de patente o una patente o conceda una licencia sobre las mismas, está obligado a poner a disposición del adquirente o del li-cenciatario los conocimientos técnicos que posea y que resulten necesarios para poder proceder a una adecuada explotación de la invención. El adquirente o licenciatario a quien se comuniquen conocimientos secretos estará obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar su divulgación.

En cuanto al tipo de contrato, al tratarse de una pro-piedad incorporal está excluido del ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por aplicación de su art. 4.1 letra p).

Por tanto estaríamos ante un contrato patrimonial que pudiera tener diverso objeto. Sin embargo, la Ley de Patentes no prevé la posibilidad de adquirir una «idea», por lo que entendemos que lo que debería hacerse es que el inventor solicitara la patente, y o bien adquirir la solicitud de patente o bien la patente concedida. Y decimos esto, porque al no estar previsto legalmente la otra posibilidad, y solo estar previsto el régimen de las

invenciones realizadas como consecuencia de relaciones laborales, se podrían plantear posteriormente problema sobre la titularidad de la patente. De la otra forma, trans-mitida la solicitud de patente o la patente, queda claro que el derecho de patente correspondería a la adminis-tración y no al inventor.

Por último, en cuanto a la cesión gratuita se debe tener en cuenta la obligación de explotar las patentes. En este sentido el art. 83 de la Ley dispone que el titu-lar de la patente está obligado a explotar la invención patentada, bien por sí o por persona autorizada por él, mediante su ejecución en España o en el territorio de un miembro de la Organización Mundial del Comer-cio de forma que dicha explotación resulte suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional. La explotación deberá realizarse dentro del plazo de cua-tro años desde la fecha de presentación de la solicitud de patente, o de tres años desde la fecha en que se publique la concesión de ésta en el «Boletín Oficial de la Propiedad Industrial», con aplicación automática del plazo que expire más tarde.

Añade el art. 84 que el titular de la patente podrá justificar la explotación de la misma ante el Registro de la Propiedad Industrial por medio de un certificado oficial, que se expedirá por el organismo que en cada caso corresponda y deberá ajustarse a los criterios y nor-mas generales que se establezcan reglamentariamente. El certificado de explotación deberá basarse en la ins-pección del proceso de fabricación en las instalaciones industriales donde la invención esté siendo explotada y en la comprobación de que el objeto de la invención patentada está siendo efectivamente comercializado. Dicho certificado deberá ser expedido dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se hubiere solicita-do y habrá de declarar expresamente que la invención patentada está siendo explotada, reseñando los datos que justifiquen esa declaración. El certificado de explo-tación deberá ser inscrito en el Registro de la Propiedad Industrial.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Reflexiones

I. APROxIMACIONES PRELIMINARES: GOBERNANZA Y CONTRATACIÓN PÚBLICA*

II. SOBRE EL PERFIL DEL CONTRATANTE: INFORMACIONES OBLIGATORIAS Y OTRAS, NECESARIAS

1. Informaciones obligatorias

2. La información necesaria, experiencias del Derecho autonómico

III. PROPUESTAS Y CONCLUSIONES

SU

MA

RIO

I. APROXIMACIONES PRELIMINARES: GO-BERNANZA Y CONTRATACIÓN PúBLICA*

La situación económica y social actual reclama un cambio de modelo de gestión pública, más cercano a los ciudadanos a la par que una mayor efectividad de la actuación de la Administración, bajo el paradigma de la necesaria renovación de las formas de la actuación del poder público en un sentido democrático, lo que en otros ámbitos se ha denominado «New Public Manag-ment»2. Un término cuyas premisas son la participación, la información y en definitiva, la buena administración3. El término «gobernanza» no significa otra cosa que re-cuperar el sentido en la actuación de la Administración que, como recoge nuestra Constitución en su art. 103, está guiada por la satisfacción del interés general. En esta línea se presentan los planteamientos de moderni-zación y de racionalización de las Administraciones es-pañolas y también las reformas operadas en el ámbito de la contratación pública nacional4.

También el impulso de la Unión Europea ha sido de-terminante en la adopción de la idea de gobernanza. En efecto, desde el Tratado de la Unión se promueve la toma de decisiones de forma próxima a los ciudadanos, otorgándosele una especial trascendencia al acceso a la información. Un derecho que presenta hoy en día una doble vertiente, que hasta hace pocas décadas no ha-bía sido tenida en cuenta: el acceso a la información no sólo significa dar información cuando se pide, sino que esta información debe darse de un modo determinado bajo las premisas de la rapidez y la inteligibilidad, líneas que, como veremos, inspiran la figura del Perfil del con-tratante5. Asimismo, es necesario potenciar la perspec-tiva pasiva de este derecho, con las implicaciones que

supone de una Administración transparente, que ofrece información y esas son las propuestas que se inspiran es-tas reflexiones cuando se analiza las informaciones obli-gatorias y las necesarias a incluir6.

Por todo ello, cuando nos referimos a transparencia y publicidad debe partirse de que éstas son dos premisas claves en el ámbito de la contratación pública –y así lo señala el art. 1 TRLCSP7–, siendo ambas instrumentales para garantizar el principio de igualdad de trato y de concurrencia, y que se traducen en la obligación de la entidad adjudicadora de garantizar un nivel adecuado de publicidad en todo el procedimiento de adjudica-ción, así como de sus incidencias8. Estamos pues ante principios inspiradores de la contratación9.

Este es el valor, a nuestro juicio, del Perfil del Con-tratante: ofrecer información sobre las licitaciones y por tanto ser una garantía de las mismas. Una novedad en el ámbito nacional10 que coincidió con el cambio que signi-ficó para el ordenamiento jurídico español la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, hoy sustituida por el Texto Refundido de 2011 (en adelante TRLCSP)11 en respuesta a la influencia del Derecho europeo, cada vez más interesado en uni-ficar y armonizar las legislaciones nacionales sobre con-tratación pública12.

En efecto, una de las principales preocupaciones de las derogadas Directivas comunitarias de 2004 y tam-bién de las recientes Directivas 2014/23/UE, 2014/23/UE, 2014/25/UE y 2014/36/UE se refiere a la necesidad de modernizar y simplificar los procedimientos de contra-tación, como recoge el Considerando 2 de la Directiva 2014/24/UE que manifiesta la necesidad de una revisión

Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil del contratante como instrumento de transparencia

Marta Oller Rubert Profesora Contratada Doctora Área Derecho Administrativo Universitat Jaume I (Castellón)

Marta Oller Rubert

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


y modernización de la normativa vigente sobre contra-tación pública –en referencia a las Directivas 2004/17 y 2004/18- para conseguir así un uso más eficiente de los fondos públicos. Para ello, se abordan diversas medidas y en este sentido desde el propio Preámbulo de la Ley 30/2007 se abogaba no solo por la introducción de me-dios electrónicos en la contratación pública española13, sino también por impulsar y garantizar los principios de publicidad, no discriminación y transparencia, como se viene exigiendo desde las Directivas comunitarias y la ju-risprudencia del TJUE14. Y es precisamente conjugando ambas intenciones, que se incluye en nuestra legislación la exigencia en la contratación pública de publicidad a través de Internet, concretada en la figura del Perfil del Contratante (art. 53 TR) –denominado en la normativa europea «Perfil del comprador»–. Todo ello además con una finalidad a destacar: evitar las altas cotas de co-rrupción y arbitrariedad que se han venido constatando en este sector15. De este modo, podemos afirmar que cuanta más publicidad, menos corrupción, es por tanto el perfil del contratante una herramienta decisiva en las nuevas perspectivas de la contratación pública16.

Eselpropiosectorpúblicoelquedebeocuparsedequelainformaciónincluidaenelperfildelcontratantesealanecesaria,precisa,bastantey,además,inteligible,paraquienesquieranaccederaella

A las consideraciones anteriores, es necesario sumar otra reflexión y es el impacto económico de los contra-tos públicos, hecho que confirma que la publicidad no es baladí en un ámbito con repercusiones económicas tan relevantes como es el de los contratos públicos17. Así es, dos son las consecuencias directas que podemos extraer de la misma: en primer lugar, permite un control efectivo del Sector Público18 y, en segundo lugar, fomenta la con-currencia entre los agentes económicos que participan en los procedimientos de contratación19. Y es que entre las situaciones deficientes que deberían mejorarse, la Memoria Anual sobre la implementación de la Contra-tación Pública publicada por la Comisión Europea (2012) destaca «las diferencias significativas entre los Estados Miembros en cuanto a la disponibilidad de información sobre diversos aspectos de contratación, su profundidad y amplitud»20. Además, debemos tener en cuenta que la información ofrecida a través del perfil de contratan-te, bajo la premisa que es una obligación para todo el sector público21, responde a planteamientos de informa-ción activa, esto es, que es el propio sector público el que debe ocuparse de que la información incluida sea la necesaria, precisa, bastante y, además, inteligible, para quienes quieran acceder a ella22. En resumen no cual-quier información, sino la información justa y útil para cualquier interesado y que asegure con ello la auténtica competencia en el marco de la contratación pública.

La relevancia de esta necesaria publicidad y de la transparencia es tal en este ámbito que también ha sido incluida en la regulación de la esperada Ley 19/2013, de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la infor-mación pública y buen gobierno (LTBG)23. Con carácter general, el art. 5 establece las obligaciones derivadas de la necesaria «publicidad activa» –a la que ya hemos hecho referencia– y cuya trascendencia radica en que permite hacer efectivo el principio de participación de los ciudadanos en la gestión pública, como realización y concreción del mandato del art. 23 CE24. Se pretende que los organismos sujetos a la Ley –según el art. 2.1 de la LTBG– publiquen de manera periódica y actuali-zada la información que sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad, todo ello conjugando el

Autor: Marta Oller Rubert

Título: Notas sobre la gobernanza en la contratación públi-ca: el perfil del contratante como instrumento de transpa-rencia

Resumen: Una mayor transparencia en el ámbito de la con-tratación pública ha sido y es uno de los objetivos de la re-ciente oleada de normativa, tanto general como sectorial, que pretende una nueva forma de administrar que sigue los postulados del llamado «buen gobierno». En esta línea, el Perfil del Contratante (art. 53 TRLCSP) es una de las nove-dades que en su día presentó el legislador nacional cuando se aprobó la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (hoy sustituida por el TRLCSP 2011) con el fin de trasladar a nuestro Derecho de contratos las exigencias de simplifica-ción, publicidad y transparencia en los procedimientos de contratación, articuladas a través del uso de medios electró-nicos en la contratación. Publicidad y transparencia son así dos de los objetivos a conseguir por la Unión Europea –junto con la no discriminación– en materia de contratación públi-ca. En efecto, se pretende la máxima circulación de bienes y servicios en el mercado interior y para ello debe superarse la tradicional contratación «patriótica» que se realiza en nues-tro país. En esta línea se abre una puerta a la difusión de información a través del Perfil del Contratante, una medida que por su alcance merece la calificación de ambiciosa, y debe ser por ello aplaudida, no en balde dice el propio art. 53 TR que su finalidad es «asegurar la transparencia de la actividad contractual por los órganos de contratación». Es-tamos ante una forma de información activa, un deber de ofrecer información, por tanto, de las Administraciones Pú-blicas, necesario y exigido hoy en día si se quiere cumplir con los postulados del Estado democrático y que permite la máxima participación y, en este caso que tratamos, la contra-tación pública, coadyuva a la mejor satisfacción del interés general, de manera objetiva y eficiente. Con todo, desde su implantación en 2007 algunas carencias se han observado. Efectivamente, se ha cumplido con el requisito formal del enlace a través de internet a las licitaciones y adjudicaciones de contratos, pero queda camino por recorrer en cuanto a aspectos determinantes, como pudiera ser, entre otros, la visibilidad de ese perfil de contratante.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Notas sobre la gobernanza en la contratación pública: el perfil…

derecho a la información de los ciudadanos y los límites a su ejercicio, con visos a realizar un control efectivo de la actividad pública. En esa línea el artículo 5 LTBG exige que la información publicada sea «clara, estructurada y entendible para los interesados». Además, y con carác-ter específico, la Ley de Transparencia establece tam-bién obligaciones concretas sobre publicidad activa en materia de contratos en el art. 8 referido a información económica25, a través de páginas webs y sedes electróni-cas, información sobre la que debe destacarse como se desprende de su lectura que es en todo caso una «límite mínimo», de forma que se entiende, puede verse am-pliada por la legislación sectorial o por las Comunidades Autónomas. Destaca, primeramente, que obliga a la pu-blicidad de «todos» los contratos26 –y de manera amplia se enumera las informaciones necesarias a publicar–, por tanto va más allá del propio Texto Refundido de la LCSP, pues se incluye a los contratos menores27 y también a los contratos adjudicados mediante procedimientos nego-ciados sin publicidad28. Además, incluye también la ne-cesaria publicidad de los convenios suscritos, así como de las encomiendas de gestión –los denominados con-tratos in house29– de forma que es evidente la máxima transparencia que se pretende con la nueva regulación. Estamos pues ante un régimen más ambicioso que el vi-gente TRLCSP, previsiones pues que deberán tenerse en cuenta tras la aprobación de la Ley de transparencia, ya que se exige una publicidad más amplia que la prevista en el TRLCSP. Por el contrario, la Ley de Transparencia a nuestro juicio debería haber establecido obligaciones más contundentes y concretas, como hacer uso ya de los medios existentes, caso de la figura del perfil del con-tratante, para que el mandato contenido hubiera sido realmente efectivo.

II. SOBRE EL PERfIL DEL CONTRATANTE: IN-fORMACIONES OBLIGATORIAS Y OTRAS, NECESARIAS

El Perfil del Contratante viene regulado en el art. 53 TRLCSP y podríamos calificarlo tras la lectura del precep-to, como de medida necesaria y mínima.

Con ello se quiere indicar que existe la obligación de publicar ciertas informaciones, como veremos más ade-lante, pero que es posible ampliar esas informaciones de un lado, y, además, utilizar otros medios de información complementarios, de otro, teniéndose que tener pre-sente, sin embargo, que la publicidad con efectos jurídi-cos será la de la información del perfil del contratante, si así se dispone por la Ley30. Por eso, consideramos que la efectividad del perfil del contratante, con un buen uso, puede ser muy positiva, ya que en la práctica la obligada publicidad en diarios oficiales tiene una repercusión de cara a los ciudadanos escasa, y es mucho más próxima a la sociedad la información a través de Internet, por eso desde estas reflexiones defendemos que para lograr re-sultados reales sobre transparencia en la contratación que se incluya la máxima información útil, no sólo la obli-

gatoria, en el perfil del contratante, además de articular-se como un instrumento centralizador de la información sobre contratación pública31.

Otro factor que favorece el acceso a la información es, como hemos anunciado, la de la centralización de la misma. Así, en el caso del perfil del contratante de los órganos de contratación del sector público estatal de-berán integrarse en la Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose exclu-sivamente a través de la misma32. En las sedes electró-nicas de estos órganos se incluirá un enlace a su perfil del contratante situado en la Plataforma de Contratación del Sector Público (art. 334.1 TR)33. Sin embargo, como señala GIMENO FELIU todavía se está muy lejos de esta centralización, pues el TRLCSP no ha regulado de mane-ra adecuada esta centralización, incluso aun después de la reforma operada por la Ley 20/2013, de 9 de diciem-bre, ya, que la obligación de publicidad centralizada, de la que hemos dado cuenta anteriormente, se refiere a todos los entes del sector público, pero de nivel estatal, dejándose por lo tanto libertad a las Comunidades Au-tónomas, como a las Entidades Locales de unirse a esta publicidad centralizada, o no.

1. Informaciones obligatorias

El art. 53 TR en su párrafo segundo hace referencia a las informaciones del Perfil del contratante y lo hace de manera amplia al señalar que se podrá incluir cua-lesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación. Se parte, pues, de que todo aquello relacionado con la contratación pú-blica puede hacerse visible a través del mismo y accesi-ble por cualquier interesado34.

TodoaquellorelacionadoconlacontrataciónpúblicapuedehacersevisibleatravésdelPerfildelcontratanteyaccesibleporcualquierinteresado

Sin embargo, el legislador considera que deter-minadas informaciones por su importancia deben, en todo caso, aparecer. Es el caso de la adjudicación de los contratos. Una publicidad que pretende satisfacer el principio de libre concurrencia35, pues en efecto la ad-judicación es uno de los principales objetos de recurso del recurso especial en materia de contratación, que es el medio de control habilitado en el contexto nacional como medio eficaz contra las adjudicaciones ilegales, que son, por otra parte, consideradas por la UE como «la infracción más importante del Derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de un poder adjudicador o entidad contratante»36. Sobre la publica-ción de la adjudicación se plantean algunas cuestiones. Así el art. 151.4 TR –que se vio reformado en la versión del TR de 2011– dice que la adjudicación, que debe ser motivada, se publicará en el perfil del contratante, por

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Marta Oller Rubert

tanto entendemos que no solo vale con señalar quién es el adjudicatario de un contrato, sino que debe infor-marse de cuáles son las razones de la misma. Además, dicha publicación deberá ser simultánea a la notificación al resto de licitadores. Se exige que en la publicación del perfil también se indique el plazo en que debe proce-derse a su formalización (art. 151.4 TR), cuestión relevan-te a efectos por ejemplo de saber cuándo expira el plazo para la interposición de los correspondiente recurso.

Pero no sólo la adjudicación y su publicación inte-resa, desde la perspectiva del recurso en materia de contratación, sino también interesan otros actos que son conocidos a través del perfil del contratante. Es el caso de los pliegos u otros documentos que rijan la licitación, en ese caso el cómputo del plazo comienza desde el día siguiente en que se hayan recibido o se hayan puesto a disposición de los licitadores o candidatos para su cono-cimiento. A su vez si lo que se pretende impugnar es el anuncio de licitación, el plazo para interponer el recurso se computa partir del día siguiente al de su publicación en el perfil del contratante (art. 44.2.c TR).

La anterior, es la única mención expresa del precepto citado, lectura que debe completarse con un recorrido detenido de la Ley que en otras previsiones obliga a in-cluir información en el perfil del contratante.

Por su parte el art. 142.4 TR establece la obligación para las Administraciones Públicas de publicar los anun-cios de licitación en el perfil del contratante, además de la correspondiente en los diarios oficiales. Con la tras-cendencia en los procedimientos negociados del art. 177.2 TR, esto es sin publicidad, de que la publicación en el perfil del contratante sustituye a la publicación oficial, siempre, claro está, que el perfil cumpla con los requisi-tos establecidos para su funcionamiento (DA 16)37.

Llama la atención de manera negativa, que cuando se regula la formalización de los contratos y su publici-dad, el art. 154 TR únicamente obliga a la misma en el perfil del contratante abogando por un criterio econó-mico, de manera que para aquellos contratos denomina-dos menores (estos es los de obra de menos de 50.000 € y el resto, de menos de 18.000 €, según establece el art. 138.3 TR), expresamente la Ley no obliga su publici-dad, separándose de este modo, sin motivo, de la línea de publicidad y transparencia que parece exigirse en la inicial regulación del art. 53 TR cuando hace obligatoria la adjudicación de todos los contratos, publicidad que debería extenderse a nuestro juicio a la formalización de los mismos.

Todavía mayor importancia tiene el perfil del contra-tante para los poderes adjudicadores que no son Admi-nistración Pública38, pues a ellos el art. 191 TR les obliga en el caso de contratos no SARA a publicar en el mismo las denominadas Instrucciones, que son documentos de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mis-mas, en las que se regulen los procedimientos de con-tratación de forma que quede garantizada la efectividad

de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta eco-nómicamente más ventajosa. En cuanto a la publicidad de la contratación realizada por estos entes, el art. 191.c) TR de nuevo prima el papel del perfil del contratante al entender que es el medio «oficial» para las licitaciones de sus contratos no SARA, no obstante nuevamente nos encontramos con un límite económico, y es que será ne-cesaria y bastante la publicidad en el perfil del contratan-te siempre y cuando el importe sea de igual o superior valor a 50.000 €. Por debajo de dichos umbrales la Ley no dice nada, pero según el informe de la JCC de Ca-narias 4/2008, de 13 de julio, debería utilizarse también el Perfil del Contratante. También al resto de entes del sector público que no son poderes adjudicadores se les exige las Instrucciones y su publicación en el perfil del contratante.

Otra de las informaciones a incluir en el perfil del contratante es la realización de acuerdos marco (art. 196 TR), por los que el órgano de contratación fija las con-diciones con uno o varios empresarios con los que pre-tende contratos en un periodo determinado de tiempo.

Es importante aludir a la previsión del aptdo. 4 del art. 53 que dice: «El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se in-cluya en el mismo». Puesto que a ellos puede vincularse que comience el cómputo de plazos para la interposi-ción del recurso especial.

Consideraciones a tener en cuenta en relación con la obligatoriedad de la información publicitada a través del perfil del contratante es que el factor que determina su inclusión es muchas de las veces de tipo cuantitativo, es decir el importe del contrato y en concreto el valor estimado del contrato. Un concepto tampoco claro en

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



la Ley, pues en la misma se entremezcla términos como «precio», «importe», «valor estimado» o «presupuesto». En este caso debemos remitirnos al art. 88 TR según el cual «el valor estimado de los contratos vendrá determi-nado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato».

Finalmente, debe destacarse otras informaciones que deben aparecer en el perfil de contratante a efectos de permitir un mayor control en los procedimientos de contratación, en cuanto a la objetividad en la adjudica-ción. Es el supuesto de la composición de la mesa de contratación (art. 320 TRLCSP, art. 21.4 RD 817/200939), pues esta información es relevante en el caso de poder alegar la concurrencia de causa de abstención o recusa-ción, en aras a evitar un posible conflicto de intereses en la adjudicación de contratos40. De la misma manera se obliga a la publicación de los miembros de la Comité de expertos para la valoración de ofertas en el art. 29 del RD 817/200941. Previsiones, por ejemplo, que ya se con-templan a nivel autonómico como es en la Ley 3/2011 de Aragón cuyo art. 8.2 dice «La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente, con carácter previo a su constitución».

2. Lainformaciónnecesaria,experienciasdelDe-rechoautonómico

A la vista del apartado anterior, surgen algunas cues-tiones en relación con determinada información que aún no prevista en el TRLCSP entendemos que sería deseable y necesaria su publicación a través del perfil del contratante. Todo ello respaldado por las iniciativas que desde algunas Comunidades Autónomas se han im-

plantado ya en materia de contratación y por las líneas establecidas en las recientes Directivas de contratación.

Así, en el art. 141 TR sobre anuncios previos –aque-llos a través de los cuales el órgano de contratación da a conocer con antelación cuáles son sus pretensiones de contratación en los próximos 12 meses– se permite la publicación del mismo o en el DOUE o en el perfil del contratante (aptdo. 2º)42. Es la línea planteada por la UE en su normativa, pero creemos que se ha desaprove-chado una oportunidad por el legislador europeo, pues hubiera sido conveniente la doble publicidad obligatoria acorde con los argumentos expuestos de que la publici-dad en los diarios oficiales es muchas veces menos eficaz que la ofrecida por medios informáticos. En el caso de que se opte por la publicidad en el perfil del contratante los efectos de la misma supondrá la reducción de plazos (art. 141.4 TR).

Otro de los supuestos de información necesaria en el perfil del contratante, no prevista en el actual TRLCSP, es el importante tema de la modificación de los contratos. Una cuestión cuya regulación actual a nivel nacional trae causa de las condenas realizadas por el TJUE al Reino de España43 y que se configura en estos momentos de ma-nera amplia, de forma que todo el sector público debe observar el régimen de los arts. 105 a 108 TR, y las Ad-ministraciones Públicas, además, lo dispuesto en el art. 219 TR. Se trata con ello de satisfacer plenamente con las exigencias de publicidad, concurrencia, transparen-cia, confidencialidad, igual y no discriminación, como se desprende del art. 2 de la Directiva 2004/18/CE al exi-gir su cumplimiento tanto en la fase de adjudicación del contrato como en la fase de ejecución44.

Una lectura detenida de la regulación sobre los mo-dificados hace valorar la misma como de insuficiente, aunque positiva, pues si bien se pretende tasar y con ello limitar los supuestos en los que caben las modificacio-nes, para evitar así fraudes en la adjudicación y fomentar la concurrencia entre agentes económicos, las garantías formales en relación con un posible control de los mis-mos es mejorable desde el punto de vista de la publici-dad, pues nada se dice de la necesaria publicidad y vi-sibilidad de las modificaciones de los contratos. Así con carácter general si se trata de modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación (art. 106 TR), habrá que estar a lo dispuesto en el anuncio o pliego (art. 108.1 TR). En el caso de que se trate de modificacio-nes no previstas únicamente se dice que habrá que dar audiencia (art. 108.2 TR), ninguna previsión por tanto a la difusión de estas modificaciones. Aspecto que contrasta con el texto de la propuesta de Directiva sobre contrata-ción pública, cuyo art. 72 prevé el régimen de modifica-ción y en el apartado 6, in fine, establece como obliga-toria el anuncio en el DOUE de las modificaciones45. Es por tanto una situación que una vez se aprueben las Di-rectivas obligará a replanteamientos en la legislación na-cional, como advierte J.Mª GIMENO FELIU46. De hecho en algunas Comunidades Autónomas adelantándose a

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Marta Oller Rubert

esta regulación y sobre todo en aras a una satisfacción plena del principio de publicidad ya incluyen dicha pu-blicidad. Es el caso de la Ley 3/2011, de Aragón, de 24 de febrero, de Medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón, cuyo art. 12.bis)47 obliga al órgano de contratación a anunciar el acuerdo de modificación tan-to en boletín oficial, como en el perfil del contratante, y además con una finalidad ambiciosa también especifica que en ese anuncio deberán figurar «las circunstancias que lo justifican, su alcance y el importe del mismo, con el fin de garantizar el uso adecuado de esta potestad». Otra de las Comunidades con normativa propia es las Islas Baleares, así en la Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administración y del buen gobierno de les Illes Balears el art. 19 obliga también a publicar en el perfil las modificaciones de los contratos que represente un incremento igual o superior del 20% del precio inicial del contrato, si procede. Asimismo se obliga a publicar la licitación de todos los contratos, incluidos los menores de importe superior a 25.000 € si son de obras y 9.000 para el resto de contratos. De nuevo, debe denunciarse que se pretenda un menor control de los contratos me-nores y se sigan manteniendo límites de tipo económico. También Extremadura se ha ocupado de estos asuntos, caso de la Ley 1/2012, de 24 de enero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura que en el art. 40 recoge la publicidad en «Internet» de los contratos menores de cuantía superior a 3.000 euros (IVA excluido), así como de las modificaciones, en este caso sin establecer un límite mínimo.

Conlainclusióndelainformación,noobligatoriaperonecesaria,enelperfildelcontratanteseconseguiríafomentarprocedimientosmáságiles

En este apartado de informaciones no obligatorias, pero necesarias, y con el fin de justificar el necesario uso de medios telemáticos, debe destacarse que con la inclusión de la información en el perfil del contratan-te se conseguiría fomentar procedimientos más ágiles, pues como señala, por ejemplo, el art. 159.1 TR para el procedimiento abierto, el plazo para la presentación de proposiciones en contratos SARA se podrá reducir 5 días si se ofrece acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria. Reduc-ciones que se aplican de manera similar en el caso de contratos SARA que se adjudiquen a través del procedi-miento restringido (art. 164 TR y 167 TR) y también para el procedimiento negociado y el dialogo competitivo en cuanto a los plazos para la recepción de solicitudes de contratos SARA.

En relación con las informaciones también necesarias hemos señalado en el apartado anterior la obligación de que se publique en el perfil del contratante la composi-ción de la mesa de contratación o de los miembros del comité de expertos, ex art. 21.4 y 29 del RD 817/2009. Sin embargo, el Reglamento, que también se ocupa de

desarrollar algunos aspectos relativos a los miembros de la mesa especial del diálogo competitivo (art. 321 TRLCSP, art. 23 RD 817/2009), no menciona la necesaria publicidad de su composición, ni tampoco nada se dice en relación con el reciente órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada48.

Otro de los aspectos mejorable es el relativo a la vi-sibilidad del perfil del contratante. En este sentido debe destacarse el Informe de Fiscalización del Sector Públi-co Autonómico correspondiente al ejercicio 2010, la Sin-dicatura de Comptes de la Comunidad Valenciana49 que entre sus recomendaciones señala que el enlace al perfil del contratante debería estar y ser visible en la página de inicio de las sedes electrónicas, además de difundirse exactamente con ese nombre50.

Para concluir con las propuestas que amplían la in-formación del perfil del contratante debemos mencionar otras circunstancias que se refieren a la fase de ejecución del contrato, que aun si ser de interés principal para el Derecho comunitario, creemos que en la línea defen-dida sobre la publicidad de las modificaciones, parece conveniente la máxima difusión y accesibilidad para una mayor seguridad jurídica. Es el caso de las renuncias y desistimientos del procedimiento de adjudicación con-templados en el art. 155 TRLCSP, supuestos en los que la publicidad es parcial y limitada ya que solo se exige no-tificación a los candidatos o licitadores, e información a la Comisión Europea cuando el contrato haya sido anun-ciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

III. PROPUESTAS Y CONCLUSIONES

Como se ha adelantado en las reflexiones anterio-res debemos valorar positivamente la introducción de una publicidad amplia en el ámbito de la contratación pública a través de la figura del perfil del contratante. Ello demuestra las intenciones del legislador y un acer-camiento a las exigencias de la sociedad que, en la si-tuación actual de crisis en los que los casos de corrup-ción lamentablemente se han convertido en una noticia diaria, exige un mayor control, necesario, a través de la transparencia. El perfil del contratante ha supuesto así un paso importante, pero debemos estar alerta ante las demandas del legislador comunitario y de la sociedad. Por ello, si bien se regulan unos mínimos de información sería deseable que se aumentaran esos mínimos y que se incluyera en la medida de lo necesario la información relevante, porque la máxima información, permitiría tam-bién una mayor participación no solo de los operadores económicos, sino también de la ciudadanía. Asimismo, es necesaria que la información disponible se realice de manea accesible y para ello debe impulsarse, como ya lo han hecho algunas CC.AA –Cataluña, Galicia y Aragón–, la centralización de la información, no ya de las Adminis-traciones públicas, sino, sobre todo, de los poderes ad-judicadores que no son Administraciones públicas que también están sometidos a la ley y por tanto al principio de publicidad y transparencia.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



* Este trabajo se ha elaborado en el marco del Plan de in-vestigación de la UJI 2013 con el Proyecto P1-182013-61 «NUEVAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN, GOBERNANZA Y BUENA ADMINISTRACIÓN», financiado por la Universitat Jaume I.

2 Modelo éste que KöniG considera como la última y más re-ciente fase en la evolución de la Administración Pública en Alemania, vid. aut. cit. en colaboración con BecK, Moderni-sierung von Staat und Verwaltung: Zum neuen Öffentlichen Management. 1 Aufl. Baden-Baden. Nomos Verl.-Ges. Band 87. 1997, pp 19 y ss; Aclara W. Jann define el NPM como un conjunto de estrategias de reformas administrativo-políti-cas en las que predomina una interpretación empresarial de la Administración, «Verwaltungswissenschaft und Mana-gementlehre» en Handbuch zur Verwaltungsreform. Blanke, Von Bandemer, Nullmeier, Wewer (Hrsg). Leske-Budrich. Opladen. 2001. Pág. 67 y ss, y 77.

Sobre este tema entre la doctrina española vid. alli aran-Guren, J.c. La construcción del concepto de Derecho Admi-nistrativo español. Civitas. Madrid. 2006, p. 459 y Baena del alcázar M. «Privatizaciones y misiones de servicio público» en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo II, p. 1884; también i. García Sánchez «La nueva ges-tión pública evolución y tendencias» en Presupuesto y Gas-to Público, IEF, num, 2007 y M. oller ruBert en Saneamiento de aguas residuales y reforma del Derecho Administrativo, Atelier, Barcelona, 2008, p, 296 y ss.

3 Sobre este tema existe una extensa bibliografía, entre la que destacaremos recientemente: J.a. FuentetaJa PaStor «Del “derecho a la buena administración” al derecho de la Administración europea» en Cuadernos europeos de Deusto, núm. 51, 2014 (Ejemplar dedicado a: Buena admi-nistración en la Unión Europea), págs. 19-43; Ponce Sole, J. «Derecho Público y buena administración», Jurisprudencia Argentina , 2011-III, 14 de septiembre de 2011, pp. 3 y ss.; carrillo donaire, J.a. «Buena administración, ¿un principio, un mandato o un derecho subjetivo?» en Los principios ju-rídicos del derecho administrativo J.A. Santamaría Pastor (Dir.), 2010, págs. 1137-1165 y B. toMaS Mallen El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid, 2004.

4 Sobre el tema colón de carvaJal, B. «Contratación adminis-trativa y gestión de las administraciones públicas dos caras de la misma moneda» en E-legal history review, núm. 11. 211.

5 La llamada publicidad activa se considera como una revolu-ción en materia de transparencia y acceso a la información, de ahí el impulso que se le ha dado en los últimos años, sobre todo debido al impacto que ha tenido en las formas de relacionarse la aparición de internet, vid. C. Barrero/E. Guichot/C. horGué en Transparencia, Acceso a la Informa-ción Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, 2014, pp. 143 y ss.

6 Pérez royo J. «Derecho a la información» en Boletín de la ANABAD, Tomo 49, Nº 3-4, 1999 , págs. 19-34 y más re-cientemente K.P. SoMMerMann «La exigencia de una Admi-nistración transparente en la perspectiva de los principios de democracia y del Estado de derecho» en Derecho admi-nistrativo de la información y administración transparente, R. García Macho (ed.), Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 24.

7 «La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajus-ta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no dis-criminación e igualdad de trato entre los candidatos…»

8 Sentencia del TJUE 12 de diciembre de 2002, Asunto C-470-99, apartados 91 y 92. Sobre este extremo también oller ruBert, M. «El procedimiento de contratación pública como una garantía de la transparencia» en Derecho Admi-nistrativo de la información y administración transparente, R. García Macho (ed.), Marcial Pons, Barcelona, 2010, pág. 258.

9 SanMartin Mora, M.A. «La transparencia de la contratación pública, nuevas perspectivas» en IV Seminario de Contrata-ción Pública, Formigal (Huesca), 18,19 y 20 septiembre de 2013, pág. 2. Disponible en www.obcp.es

También J.Mª GiMeno Feliu al abordar el principio de efi-ciencia en la contratación, se refiere al carácter instrumental del principio de transparencia, como una forma de generar efectiva concurrencia, vid. «Los Tribunales Administrativos Especiales de Contratación Pública y su principal doctrina (en especial la de Aragón). ¿Hacia un control efectivo de los contratos públicos» en La Contratación pública a debate: presente y futuro. R. Fernández Acevedo/ P. Valcárcel Fer-nández (Dir.), Civitas, Cizur Menor, 2014, pág. 28.

10 Bernal Blay, M.A «Perfil del Contratante», Diccionario de Contratación Pública, Iustel Madrid, 2008, págs. 463 a 467.

11 Existe abundante bibliografía sobre el impacto de la apro-bación de la Ley 30/2007, entre ella, citaremos: chinchilla Marín, C. «La nueva ley de contratos del sector público: ám-bito de aplicación y otras cuestiones novedosas» en RVAP. Núm. 79. 2007; «La falta de adecuación de la Ley españo-la de contratos del sector público al Derecho comunitario europeo» en XVII Congreso italo-español de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Zaragoza 23-25 octu-bre de 2008. Pág. 5. También díez SaStre, S. La tutela de los dictadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 42 y ss.

12 Moreno Molina, J.A. Derecho global de la contratación pública, Ubijus, 2011, págs. 29 y ss; También en «El nuevo derecho de la Unión Europea sobre contratación pública» en La Contratación pública a debate: presente y futuro. R. Fernández Acevedo/ P. Valcárcel Fernández (Dir.), cit. págs. 139 y ss.; Pardo González, M. «Las fuentes de la contratación pública y las perspectivas de futuro inmediato» en Nuevo Marco de la Contratación Pública, Bosch, Barcelona, 2012, pág. 27.

13 Así, como señala Moreno Molina, J.A, debe aplaudirse la iniciativa del legislador español al optar por la máxima aplicación de la Directiva 2004/18/CE en materia de con-tratación electrónica, cuando la norma comunitaria dejaba discrecionalidad a los países para la incorporación o no de medios electrónicos, vid. La nueva Ley de Contratos del Sector Público, LA LEY, Madrid, 2011, pág. 69. En efecto, el prof. Moreno Molina critica la «debilidad» de la Directiva 2004/18/CE en relación a la implantación de medios elec-trónicos en la contratación pública, al ser una opción para los Estados Miembros, carencia que ha sido solventada por la nueva Directiva 2014/24/UE que obliga, en los arts. 23.1, 34, 35, 36, 37.3 y 53, a los Estados a utilizar los medios elec-trónicos en un plazo de 30 meses desde la entrada en vigor

NOTAS

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Marta Oller Rubert

de la misma, vid. «El nuevo derecho de la Unión Europea sobre contratación pública» en La Contratación pública a debate: presente y futuro. R. Fernández Acevedo/ P. Valcár-cel Fernández (Dir.), cit. pág. 154 y ss.

Sobre el tema GiMeno Feliu, J.Mª, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007, en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Cizur Menor, 2010, págs. 261 y ss; Moreno Molina, J.A. en La Administración electrónica en España: experien-cias y perspectivas de futuro, M.Fabra Valls /J.L. Blasco Díaz (ed), UJI, Castellón 2008, págs. 124 y ss.

14 Así la STJUE 15 de octubre de 2009, Acoset, (C-196/08) en el apartado 49 dice “Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular una obligación de transparencia, que permite que la autoridad pública concedente se asegure de que ta-les principios son respetados. La obligación de transparen-cia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimien-tos de adjudicación (véase en particular la sentencia ANAV, antes citada, apartado 21).

15 Como muestra el titular en presa: «El Tribunal de Cuentas localiza la semilla de la corrupción: los contratos públicos irregulares de las autonomías» (fecha 19/11/2012 www.ele-conomista.com). También de interés el artículo de vázquez Matilla, F.J. «La corrupción una barrera a la eficiencia e inte-gridad en la compra pública» publicado en www.obcp.com. GiMeno Feliu, J.Mª «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Me-canismo de control de la corrupción en la contratación pú-blica» en REDA, núm. 147, 2010, págs. 517 a 535. También la monografía rezzoaGli, B, Corrupción y Contratos públicos, Ratio Legis, 2005.

16 Ampliamente sobre el tema, entre otros Jareño leal, M.A. Corrupción y delincuencia de los funcionarios en la con-tratación pública, Iustel Madrid, 2011; caMPoS MonJe, C. «Contratación Pública y corrupción» en Revista de Ciencias Jurídicas, núm. 112, 2007, págs. 171-218.

17 La Comisión Europea calcula que representa el 16% del PIB de la UE (2 billones de euros), 11% en el caso de EEUU (1 billón) y 18% en Japón (medio billón), datos extraídos de www.expansion.com, el 2 de marzo de 2012. (Fecha consul-ta 21/10/2013).

18 Al respecto García Macho; R. «El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Ad-ministración, el ciudadano y el público» en Derecho Admi-nistrativo de la información y administración transparente, R. García Macho (ed.), Marcial Pons, Barcelona, 2010, págs. 34 y ss.

19 En este sentido, GiMeno Feliu, J.Mª, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007, en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Cizur Menor, 2010, pág. 20.

20 Puede consultarse en: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/implementation/20121011-staff-working-document_en.pdf

21 En efecto el art. 53.1 TRLCSP se expresa así: «…los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su perfil de contratante.»

22 Dice el prof. K.P. SoMMerMann «no es suficiente dar al ciuda-dano la mera posibilidad o el mero derecho de informarse sobre la actuación administrativa, sino que hace falta hacer

comprensible los procesos de toma de decisión y los argu-mentos relevantes a favor y en contra para facilitar al parti-cular la formación de una opinión propia» en «La exigencia de una Administración transparente en la perspectiva de los principios de democracia y del estado de derecho» en Derecho Administrativo de la información y administración transparente, R. García Macho (ed.), Marcial Pons, Barcelo-na, 2010, pág. 23. También BröhMer, J. Transparenz als Ver-fassungsprinzip. Mohr Siebeck. Tübingen, pág. 18.

23 Y no sólo eso, sino que despertó una importante curiosi-dad, de forma que las previsiones iniciales de publicidad en materia de contratación se fueron ampliando a lo lar-go de la tramitación del proyecto de ley, vid. al respecto C. Barrero/E. Guichot/C. horGué en Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, op.cit.

24 García Macho, R. «El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administración, el ciudadano…» y también SanMartin Mora, M.A. «La transpa-rencia de la contratación pública…».

25 Sobre este artículo nos remitimos a los comentarios realiza-dos en S. Fernandez raMoS/Mª Perez MonGuió, Transparen-cia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp.125 y ss.; C. Barrero/E. Guichot/C. horGué en Transpa-rencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre….

26 De la misma manera el art. 15 del Anteproyecto de Ley de Transparencia de Andalucía.

27 Recientemente sobre este tema vid. «La transparencia y el contrato menor» J.E. candela talavero publicado el 2/6/2014 en el Observatorio de Contratación Pública. Disponible en http://www.obcp.es (fecha de consulta 12/07/2014).

28 Incluso la doctrina considera que al hacer uso de la expre-sión «todos los contratos» la LTBG incluye a todos los con-tratos celebrados por los sujetos obligado del LTBG, como los contratos patrimoniales, excluidos del ámbito de apli-cación del TRLCSP, vid. S. Fernandez raMoS/Mª Perez Mon-Guió, Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 127.

29 Téngase en cuenta que los contratos domésticos son «en-comienda directa de encargos a entes instrumentales de la Administración permite, en principio, orillar el régimen derivado de las Directivas comunitarias y de las normas estatales de contratación pública», por lo que el riguroso sometimiento de estas adjudicaciones a los principios de publicidad y transparencia es también de extraordinario interés. Sobre este tema, SoSa WaGner, F. «El empleo de re-cursos propios por las Administraciones Locales» en el Libro Homenaje al prof. S. Martín-Retortillo. Estudios de Derecho público económico. Civitas, 2013, págs. 1309 a 1341; SoSa WaGner, F/ FuerteS lóPez, M. «Pueden los contratos que-dar en casa? La polémica europea sobre la contratación in house» en LA LEY. Num. 3. 2007, págs. 1669-1680. También J. PernaS Garcia, Las operaciones in house y el derecho co-munitario de contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008 y M. vilalta reixach, Las encomiendas de gestión. Entre la efica-cia administrativa y la contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, en especial págs. 313 a 376.

30 GiMeno Feliu, J.Mª Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007, en la regulación... Op.cit, Pág. 278, nota. 446.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



31 En este sentido A. García Jiménez “El perfil del comprador europeo: una forma de innovar en contratación pública” en Revista de Administración Pública. Núm. 192. 2013, pág. 381.

32 Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la DA3 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, se ha producido un cambio en la denominación de la Plataforma, de forma que la anterior referencia a «Pla-taforma de Contratación del Estado» se ha sustituido por «Plataforma de Contratación del Sector Público».

J.Mª GiMeno Feliu daba cuenta de la reforma de esta Plata-forma prevista en el Proyecto de Ley de Garantía de Unidad de Mercado en cuya Disposición Adicional Tercera se pre-veía además del cambio de denominación, Plataforma de Contratación del Sector Público, con la trascendencia que supone este cambio, al pasar a ser formalmente no una pla-taforma estatal, sino de todo el sector público. Finalmente, la aprobación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de ga-rantía de unidad del mercado, en su disposición adicional tercera establece que: «En la Plataforma se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos de contrata-ción o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes administra-ciones y entidades públicas, la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.» Vid. La ponencia «Trans-parencia activa y acceso a la información en la contrata-ción pública: posibilidades y límites actuales» en Jornada sobre Transparencia en el Contratación Pública celebrada en Barcelona el 11 de octubre de 2013, pág 16. Disponi-ble en: https://www.antifrau.cat/images/stories/Jornada_contractaci%C3%B3/ponencia_GimenoFeliu.pdf. También en «La obligación de publicidad de todas las licitaciones en la plataforma de contratos del sector público. Hacia una efectiva política de transparencia» en www.obcp.es, publi-cado el 12/5/2014.

33 Sobre el perfil del contratante Blanquer criado, D. en Los contratos del sector público, Tirant, Valencia, 2013, págs. 213 a 215.

34 Memento Práctico. Contratos Públicos 2008-2009, Ed.F.Lefebvre, Madrid, 2008, Pág. 413, párrafo 3347.

35 BerMeJo vera, J. «La publicidad en el procedimiento de contratación» en Noticias CEE, núm. 21, 1986, págs. 37 y 39. También GiMeno Feliu, J.Mª, Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Cizur Menor, 2010, pág. 253.

36 Considerando 13 de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de di-ciembre.

37 Moreno Molina, J.A. destaca la importancia de que en el procedimiento negociado con publicidad de estos contra-tos no SARA la publicidad se realice en Internet, en el per-

fil del contratante, en La nueva Ley de Contratos... Op.cit, 2011, págs. 792 y 801.

38 Sobre la problemática de estos operadores económicos y las exigencias de transparencia mi monografía El régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no son Administración pública, Reus, Madrid, 2013.

39 Art. 21.4 RD 817/2009: «4.La designación de los miembros de la mesa de contratación podrá hacerse con carácter per-manente o de manera específica para la adjudicación de cada contrato.

Su composición se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente con una antela-ción mínima de siete días con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la documentación re-ferida en el artículo 130.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octu-bre.»

40 Blanquer criado, D. Los contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, Pág. 106.

41 Art. 29.3 «la designación deberá hacerse y publicarse en el perfil de contratante con carácter previo a la apertura de la documentación mencionada en el artículo 27.»

42 Art. 48.1 Directiva 2014/24/UE.

43 GarcéS SanaGuStín,M «El nuevo régimen jurídico de la modi-ficación de los contratos públicos», libro col. El nuevo mar-co de la contratación pública, Bosch, Barcelona, 2012, p. 68. También vázquez Matilla, F.J. «La modificación de los con-tratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE de 29 de abril de 2004 y la Ley de contratos del Sector Público» en Revista Española de Derecho Administrativo, num. 143, 2009, págs. 529-564.

44 Y así lo destaca GarcéS SanaGuStín, M «El nuevo régimen ju-rídico de la modificación de los contratos públicos», libro col. El nuevo marco de la contratación pública...Op.cit, pág. 73.

45 COM (2011) 896 final, 2011/0438 (COD)

46 «La modificación de los contratos : límites y derecho apli-cable» en Jornada sobre Contratación Pública, Madrid, 25 de abril de 2013, Págs. 58 y 59. Disponible en: http://www.madrid.org/ccmadrid/images/adjuntos/segundaponencia_modificacin_contratos_gimeno_feli.pdf

47 Introducido por la Ley 3/2012, 8 marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón.

48 Que sustituye a la mesa de mesa de contratación del sis-tema estatal de contratación centralizada, derogada por el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgen-tes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros.

49 Disponible en www.sindicom.gva.es

50 Así lo expresa también A. Arias Rodríguez en su blog «Un Perfil del contratante más amigable», Fuente http://fiscali-zacion.es/2012/01/02/recomendaciones-para-el-perfil-de-contratante/ (fecha de consulta 30/10/2013).

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Reflexiones

A. INTRODUCCIÓN

B. LA DEMORA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS POR PARTE DEL CONTRATISTA Y EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO SEñALADO EN LA LETRA C) DEL APARTADO 2 DEL ARTíCULO 112 [ARTíCULO 223.D) TRLCSP]

C. LA DEMORA EN EL PAGO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN POR PLAZO SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL APARTADO 6 DEL ARTíCULO 216 O EL INFERIOR QUE SE HUBIESE FIJADO AL AMPARO DE SU APARTADO 8 [ART. 223.E) TRLCSP]

D. LEGISLACIÓN SECTORIAL CONTRA LA MOROSIDAD CONTRACTUAL

E. LA DEMORA COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN EN CADA CATEGORíA DE CONTRATO [ARTíCULO 223.I) TRLCSP]

SU

MA

RIO

A. INTRODUCCIÓN

La potestad administrativa para acordar la resolución de contratos encuentra su regulación general en la Sec-ción III del Capítulo V del Título I del Libro IV (arts. 223 a 225) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no-viembre, (en adelante TRLCSP) titulado «Efectos, cum-plimiento y extinción de los contratos administrativos». Regulación completada con la prevista en el capítulo II del Título V (arts. 109 a 113) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos.

Si ya el profesor Moreno Molina1 advertía que los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autori-dad pública concedente se asegure de que los mencio-nados principios son respetados, partimos de la defini-ción de resolución por el TRLCSP como todas aquellas causas de finalización anticipada del contrato o como se-ñala el profesor Cosculluela Montaner2 acto que pone fin de forma anticipada al contrato administrativo. Partien-do del art. 221 TRLCSP al disponer que «los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución», se enumeran estas causas en el art. 223 TRLCSP. No obstan-te, en el desarrollo de la resolución de los contratos pú-blicos, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, toda vez que la funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos (STS de 17 de marzo de 1989).

El reconocimiento normativo de la potestad admi-nistrativa de resolución se encuentran en el ya descrito artículos 210 TRLCSP ejercitándola según el procedi-miento que señala el art. 211 TRLCSP exigiendo darse audiencia al contratista y ser adoptado dicho acuerdo de resolución previo informe del Servicio Jurídico corres-pondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213.3 TRLCSP y resultando preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de reso-lución, cuando se formule oposición por parte del con-tratista. En estos supuestos habrá que considerar siem-pre las circunstancia concurrentes en cada caso (SSTS de 16 de octubre de 1984, de 9 de octubre de 1987, de 23 de noviembre de 1988) con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obli-gaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero re-traso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumpli-miento de la esencia de una obligación.

Resolución contractual que no procederá si se ad-vierte que el contrato está incurso en alguna causa de nulidad señalada en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) limitando su aplicación a aquellos casos en que se ha omitido total y absoluta-mente el procedimiento legalmente establecido y en los que se han omitido trámites esenciales (STS de 7 de di-ciembre de 2012 y Dictamen nº 80/2013, de 7 de marzo

La demora como causa de resolución contractual

Jose Enrique Candela Talavero Licenciado en Derecho. Grado en Ciencias Políticas y de la Administración.

Funcionario de la Administración Local con habitación de carácter estatal

Jose Enrique Candela Talavero

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


de 2013 del Consejo Consultivo de Castilla y León) razón que haría improcedente acudir a procedimiento de re-solución contractual pues la nulidad y la resolución son incompatibles entre sí, de manera que mientras la reso-lución contractual se fundamenta en una causa sobre-venida en un contrato originariamente válido, la nulidad presupone que, desde el origen, el contrato carece de efecto alguno. Esta realidad llevó al profesor Ariño Ortíz3 a manifestar que la única excepción al «contractus lex» y al régimen de cláusulas ilegales está en los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administra-tivos generadores del contrato, respecto de los cuales la Administración podrá bien anularlos de oficio, con la consiguiente declaración de nulidad del contrato, bien tener por no puestas aquellas cláusulas que sean moti-vo de nulidad; por ejemplo, una cláusula que otorgase al contratista una exención fiscal. Pero matizando que si una cláusula otorga un interés de demora superior al legal o aumenta el plazo posible de suspensión del con-trato, eso será lo que se aplique aunque la ley diga lo contrario.

Requisitos del procedimiento ya señalados son la emisión de dictamen jurídico y la audiencia. Pues bien en cuanto al primero no procederá la emisión de dicta-men por el órgano consultivo si no se tramita procedi-miento alguno (Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su acuerdo nº 4/13 de 10 de abril) o si dicho dictamen no es solicitado en el momento adecuado, esto es una vez instruido por completo el procedimien-to, inmediatamente antes de la adopción del acuerdo por el órgano encargado de resolver y después de la au-diencia de los interesados (Dictámenes del Consejo de Estado nº 45.228, de 28 de abril de 1983, nº 1949/1996, de 27 de mayo y nº 1760/2000, de 8 de junio y Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su acuerdo nº 16/12 de 19 de diciembre, nº 574/13 de 27 de noviem-bre, nº 342/10, de 13 de octubre).Tampoco procederá el dictamen del órgano consultivo ante contratos excluidos del TRLCSP (Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su acuerdo nº 8/14 de 26 de marzo y JCCA del Estado en su informe 25/2008, de 29 de enero y Dic-tamen 481/2008, de 3 de Julio del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana).

Por lo que hace al requisito de la audiencia, señalar con el profesor González Pérez4 que mientras es un trá-mite obligatorio para la Administración, en general se considera opcional para los interesados, a lo que añadir que constituye también para éstos una carga, pues si no efectúan alegaciones no pueden en el futuro alegar in-defensión por falta de audiencia. Además cabe señalar que cuando en el trámite de resolución del contrato, la audiencia se concede al contratista o al asegurador, no se trata de situaciones jurídicas similares (STS de 9 de Abril de 1999) dado que el contratista es parte principal en el contrato de cuya resolución se trata, mientras que el asegurador es tercero respecto de esa relación con-tractual, cuya efectividad sólo funciona como riesgo a cubrir en el contrato de seguro por él concertado.

B. LA DEMORA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS POR PARTE DEL CONTRATIS-TA Y EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO SE-ÑALADO EN LA LETRA C) DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 112 [ARTÍCULO 223.D) TRLCSP]

Son causas de resolución del contrato según reco-noce el artículo 223 TRLCSP: «a) La muerte o incapaci-dad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85. b) La de-claración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. c) El mutuo acuerdo en-tre la Administración y el contratista. d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112 .e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al estable-cido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8. f) El incum-plimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I. h) Las establecidas expresamente en el contrato. i) Las que se señalen es-pecíficamente para cada categoría de contrato en esta Ley». Pues bien señalar inicialmente que de concurrir va-rias causas de resolución, deberá aplicarse aquélla que

Autor: Jose Enrique Candela Talavero

Título: La demora como causa de resolución contractual

Resumen: La actuación de la Administración contratante en nuestro Derecho Público tiene que garantizar la realización de los principios generales en el ámbito contractual (igual-dad de trato y de no discriminación por razón de nacionali-dad, publicidad, transparencia o principio de buena admi-nistración) para cuya realidad son objeto de regulación las causas y los efectos que la demora provoca en el devenir contractual. Entre los efectos que provoca la demora se ana-liza en este trabajo la resolución del contrato público dife-renciando si el causante es el contratista o la Administración ; resultando que el cumplimiento de los plazos por parte de aquel encuentra su esencia en que la ejecución del contra-to público en el plazo convenido es su obligación principal, mientas que los efectos provocados por la demora adminis-trativa ( entre otras la indemnización) surgen en función de la salvaguarda de los intereses públicos que su posición en la contratación administrativa determina por los principios y preceptos que orientan su actuación.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



se hubiera producido antes desde un punto de vista cro-nológico5 habiéndose precisado la jurisprudencia (SSTS 14 de diciembre de 2001 y 14 de junio de 2002) que a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución del contrato, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato, y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esen-cial de dicha prestación (Dictamen nº 153/2008 de 30 de abril de 2008 del Consejo Consultivo de Extremadura). Además hay que diferenciar algunas causa que siempre provocan la resolución del contrato, de aquéllas que habilitan a la Administración a ejercitar la potestad de resolución, dice Ballesteros Fernández6 de manera po-testativa para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, decidiendo, en último extremo la Administración contratante.

La razón de ser de la causa de resolución por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista trae su razón en ser la ejecución del contrato en el plazo convenido una obligación capital del contratista (STS de 20 de marzo de 1972) al vincular ese plazo a la satisfacción del interés público inherente al contrato (Dictamen nº 304/2011, de 28 de diciembre del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha) y de la que resulta afectada la sustancia misma del negocio (Dictamen del Consejo de Estado nº 1191/1993, de 25 de noviembre de 1993). No obstante, esta demora queda vinculada a la evitación de retrasos en la ejecución de la obra que a su vez ralentizan la puesta en marcha del servicio, pero indicando que «sin llegar al extremo de considerar el plazo esencial para la validez del contrato, sino tan sólo como un término calculado con prudencia, bajo el presupuesto de un desarrollo normal de los trabajos, sin interferencias entor-pecedoras» (STS de 26 de marzo de 1987) a lo que añadir para legitimar tan drástica medida que el incumplimiento se acredite como relevante (SSTS 1 de octubre de 1999, 14 de diciembre de 2001 o 14 de junio de 2002).

El precepto 112.2.c) TRLCSP dispone que «Los expe-dientes calificados de urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades: El plazo de inicio de la ejecución del con-trato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la formalización. Si se excediese este plazo, el con-trato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratis-ta y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada». Artículo que parece conceder un importante margen de discrecionalidad a la Administración que, no obstante, según STS 14 de diciembre de 2001, deberá pon-derar las circunstancias existentes para alcanzar la debida proporcionalidad entre los hechos y las consecuencias.

Para la aplicación de esta causa de resolución, se reconoce en el art. 224.6 TRLCSP que «en el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo ante-rior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 % del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5».Precepto que prevé que «cada vez que

las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 % del precio del contrato, el órgano de contratación es-tará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades». Ante el incumplimiento del contratista, para que se lleve a cabo la resolución con-tractual, declara el Dictamen 10/2004, de 29 de marzo del Consejo de Navarra, este incumplimiento debe ser grave o relevante y afectar a contenidos esenciales de la relación contractual, por cuanto sólo cuando la obli-gación incumplida constituya un aspecto esencial en el contexto de la relación jurídica entablada entre las partes contratantes, podrá llegarse a la resolución del contrato.

Seexige,alosefectosderesolucióndelcontratoporincumplimientoimputablealcontratista,queéstetengasuorigenenunavoluntaddeliberadamenterebelde,conscienteyvoluntariahaciaelcumplimiento

El incumplimiento del plazo, podrá dar lugar a resol-ver el contrato o a aplicar penalidades. Así se ha pronun-ciado la jurisprudencia (SSTS de 20 y 28 de abril de 1999) resolviendo que la resolución del contrato y el incumpli-miento como causa de resolución es distinta según que el incumplimiento sea imputable a la Administración o al contratista: «a) El incumplimiento por parte de la Ad-ministración da lugar a la resolución del contrato en los casos previstos en la ley, con la particularidad que la Ad-ministración queda obligada al pago de los perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 53.2 de la Ley de Contratos del Estado y 158 del Reglamento. b) El incum-plimiento por parte del contratista faculta a la Adminis-tración para exigir el estricto cumplimiento del contrato, o bien acordar la resolución con posibilidad de incauta-ción de fianza que hubiere constituido el contratista e indemnización a la Administración de daños y perjuicios, a tenor de los artículos 53.1 de la Ley de Contratos del Estado y 159 de su Reglamento, siendo obligada la re-solución del contrato cuando por parte del contratista haya habido dolo, fraude o engaño». Esta demora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, según Dictamen nº 27/2013 de 10 de mayo de 2013, el Conse-jo Consultivo de La Rioja comporta también no sólo la resolución por incumplimiento, sino también la respon-sabilidad contractual o deber de indemnizar los daños y perjuicios que derivan del mismo. En efecto, esa culpa del deudor no equivale a negligencia, sino que se trata de una culpa-hecho propio, es decir, que su responsabili-dad por incumplimiento deriva de la imputación objetiva a su conducta de los daños causados al deudor, sea ésta directa o indirecta: tanto si la causó él, cuanto si la cau-saron sus auxiliares, o si su conducta o condiciones son las que explican la actuación de terceros que provocó indirectamente el daño que estaba obligado a evitar. Por su parte para la Comisión jurídica asesora del Gobierno

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Vasco (Dictamen nº 53/2002) la entidad adjudicataria de las obras incumple sus obligaciones contractuales si no inicia las obras sin causa que lo justifique, añadiendo que si el citado incumplimiento es esencial y obedece a razo-nes imputables al contratista procederá resolver el con-trato y acordarse la pérdida de la garantía constituida. Se exige, por tanto, a los efectos de resolución del con-trato por incumplimiento imputable al contratista, que éste tenga su origen en una voluntad deliberadamente rebelde, consciente y voluntaria hacia el cumplimiento. En este sentido se reserva la procedencia de la resolu-ción contractual para los casos de notorio incumplimien-to de las condiciones pactadas, constituyendo causa de entidad suficiente para producir el efecto resolutorio del contrato (STS 17 de julio de 1995) o el incumplimiento de las obligaciones con entidad suficiente para decretar la rescisión del contrato por exigencias del interés públi-co por sucesivos requerimientos previos (SSTS de 17 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1994. La trascendencia de la demora en el cumplimiento de los plazos por el contratista supone que pueda ser observada desde la perspectiva de la no realización de la prestación conve-nida que configuró la causa de la celebración del contra-to (arts. 1261 y 1274 CC) (Dictamen nº 101/2013, de 27 de mayo, Consejo Consultivo de Aragón).

No obstante, la demora en el cumplimiento de los pla-zos por parte del contratista no será causa de resolución si se constata una insuficiencia de la actividad instructora que no llegue a acreditar el incumplimiento (solicitando los informes o pericias necesarios para acreditar la realidad del incumpli-miento) por la empresa de sus obligaciones contractuales o que resulte imputable al contratista y de los daños y per-juicios que el mismo hubiera acarreado a la Administración (Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha, nº 51/1996, de 26 de diciembre y SSTS de 2 de marzo de 1973 y de 21 de febrero de 1983). Este incumplimiento del contratis-ta no podrá justificarse en la situación de la crisis económica pues, según el Dictamen nº 128/2013 de 12 de abril del Con-sejo Consultivo de Canarias, sus efectos en cierta forma son imputables al contratista por ser consecuencia de su gestión no previsora cuando presentó su oferta, cuyo importe a la baja influyó en su adjudicación y más aún si el contrato se licitó varios años después de haberse iniciado la crisis econó-mica, y por tanto, debió ser tenida en cuenta esta situación al optar a la adjudicación del contrato.

Señalar que la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate. Entre cuyos poderes nece-sariamente han de figurar los que le corresponden en re-lación con el concesionario, cuando la deficiente marcha del servicio sea imputable al mismo. Surge así la figura del rescate (arts. 127.1.5ª, 126.2.a) y 52.1 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamen-to de Servicios de las Corporaciones Locales) en cuanto potestad administrativa por medio de la cual ,según el profesor Rivero Ysern7 se adopta la decisión unilateral y discrecional por la Administración por razones de inte-rés general, con su fundamentos en la potestad admi-

nistrativa de modificar libremente las características del servicio objeto de la concesión y en virtud del cual la Administración da por finalizada la concesión antes de que expire el plazo señalado para ello, previo abono al contratista, de la correspondiente indemnización.

A la hora del cumplimiento de un convenio urbanístico (Dictamen nº272/2014, de 22 de abril , del Consejo Con-sultivo de Andalucía) procederá la causa de resolución estudiada caso de no demostrarse por el contratista que existieran causas administrativas de resolución del conve-nio imputables a la Administración y si en este supues-to, debió haberse cumplido con el convenio urbanístico suscrito, para lo cual era necesario haber actualizado la documentación para proceder a la inscripción de la Junta de Compensación en el Registro de Entidades Urbanís-ticas Colaboradoras que al no haberse hecho no sólo se ha producido la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista sino que se habría frustrado el in-terés público en desarrollar urbanísticamente ese sector.

Según la profesora Barrero Rodríguez8 el incumpli-miento de los plazos por el contratista constituye, ade-más, la causa que con mayor frecuencia fundamenta la decisión administrativa de resolver un contrato, en la medida en que a los muchos supuestos en los que este incumplimiento se presenta autónomamente, han de añadirse aquellos otros en los que la demora o abandono en la ejecución del contrato acompaña a otro incumpli-miento contractual, manifestándose por lo general con anterioridad a estos otros posibles motivos de ruptura del contrato, lo que la convierte en la razón determinante de su extinción anticipada. Y sin perjuicio de la admisibili-dad de una resolución parcial del contrato (Dictamen del Consejo de Estado de 27 de junio de 1991) cuando sea posible desgajar sin menoscabo el objeto del mismo. Por esto que se pronunciara la Comisión jurídica asesora de la Generalitat de Cataluña (en su Dictamen 174/2005) al fundamentar la resolución unilateral del contrato por par-te de la Administración en justificadas razones de interés público, en el bien entendido supuesto de que el ejercicio de dicha prerrogativa debe compensarse con una obliga-ción que la Ley impone a la Administración, como es la de garantizar la indemnidad patrimonial del contratista, a través de la aplicación de las fórmulas legalmente esta-blecidas para cada tipo de contrato. Y sin olvidar que en caso de renuncia expresa del contratista, estaremos ante una causa de resolución del contrato, sin que sea necesa-rio esperar a la demora en la ejecución para acordar la re-solución (Informe 27/1999, de 30 de junio de 1999 JCCA).

Es criterio de la jurisprudencia (SSTS de 16 octubre 1984 y de 11 marzo 1985), la aplicación en este terreno de las reglas propias del Derecho común sobre la base de supletoriedad de éste; lo que supone la asunción por la Jurisprudencia contencioso-administrativa de la doctrina legal establecida por la civil, según la cual el principio de la conservación de los contratos válidamente celebrados restringe la resolución de éstos a los supuestos en que se evidencie una voluntad deliberadamente rebelde al

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



cumplimiento de la obligación o se produzca un hecho obstativo que impida este último de forma definitiva e irreformable, sosteniéndose en algún caso que la acción rescisoria o resolutoria es incluso subsidiaria, entrando en juego únicamente cuando el perjudicado por la conducta de la otra parte contratante carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio por aplicación del artículo 1294 CC. Continuando en esta línea apuró la STSJ de Cantabria, de 2 de septiembre de 1998, jugando con el específico rigor del principio de conservación de los actos en la contratación administrativa, que los casos en que no se da un total incumplimiento, no encajan como regla ge-neral en la solución extrema que representa la resolución, toda vez que, de acudirse a la misma, se produciría un resultado disfuncional e inadecuado a la realidad desde el punto de vista esencial de la satisfacción del interés pú-blico, procediendo en tales casos más bien una solución intermedia hallada con arreglo al criterio de la equidad.

De acuerdo con el artículo 113 del Real Decreto 1098/2001: «En los casos de resolución por incumplimien-to culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada pre-via audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración». Así pues el incumplimiento del contratista, consideró el Dic-tamen 4/2000 de 13 de abril del Consejo de Navarra, afec-ta a un elemento esencial de los contratos públicos que, como es sabido, se caracterizan por constituirse en nego-cios jurídicos a plazo fijo en los que el tiempo se constitu-ye en condición esencial de los mismos, máxime cuando se trata de un contrato de ejecución de obras que, como ya hemos señalado, no es sino un contrato de resultado que obliga al contratista tanto a su total ejecución como a realizarla en el plazo convenido. Siendo admisible que la motivación de las resoluciones de contratos lo sea con la remisión a los informes y precedentes que obren en el expediente, como puede ser a través de los informes de los técnicos competentes (STS de 14 de febrero de 2006).

Para la eventual fijación y valoración de los daños y perjuicios reclamables se pronunció el Consejo Consulti-vo de Castilla La Mancha (Dictámenes nº 10/2014, de 15 de enero y nº 13/2013, de 24 de enero) afirmando que «debe verificarse por la Administración, previo trámite contradictorio con el contratista, en resolución motivada que podrá tener lugar en el mismo procedimiento resolu-torio o en posterior pieza separada, cauce éste más habi-tual en la práctica, pero que no excluye la utilización del primero siempre que se disponga de conocimiento y jus-tificación sobre los conceptos y cuantía de los que estime realmente sufridos como consecuencia de la resolución».

Este incumplimiento imputable al contratista puede generar graves consecuencias, no sólo la resolución del contrato. Por ejemplo la STS de 22 de septiembre de 1997 estimó que el contratista (que incumplió un contrato para la construcción de un centro de Educación General

Básica) debía además indemnizar los daños y perjuicios causados al Ayuntamiento contratante, por cuanto por la urgencia en la finalización de la obra tuvo la Administra-ción que contratar con otra empresa un nuevo contrato para garantizar la eficiente prestación del servicio de en-señanza y la adjudicación del nuevo contrato en las mis-mas condiciones. Supuesto donde se declaró también la improcedencia de la reclamada revisión de precios y del pago de la certificación de la obra pretendida.

No obstante lo dicho, no todos los incumplimientos de manera automática deben hacernos pensar en causas ineludible de resolución contractual, así según las obli-gaciones asumidas por la contratista en un contrato de servicios de limpieza de edificios municipales y el infor-me de los servicios municipales, no parece que irregula-ridades tales como: adscribir a la prestación del servicio una serie de máquinas que especificaba que harían más eficiente su labor, suministro y reposición de productos de limpieza, incluyendo jabones, toallitas y papel higié-nico, realizar unas limpiezas denominadas «bimensua-les» a saber, limpieza de cristales de ventanas interiores y exteriores, limpieza húmeda de paramentos verticales lavables, y limpieza de archivos, tengan la enjundia su-ficiente como para considerar que, con las mismas, se frustra el fin del propio contrato. Parece excesivo que pueda resolverse un contrato por considerarse que no se aportan los medios suficientes para llevar a cabo los tra-bajos de limpieza y, fundamentalmente, por una falta de prueba más concluyente relativa a que dichas irregulari-dades hayan causado un trastorno, así como un perjuicio real, a la Administración que permita considerar que se hayan frustrado de manera efectiva sus legítimas expec-tativas en el contrato (Dictámenes nº 122/08 y nº 13/2013 de 22 de marzo del Consejo Consultivo de La Rioja).

En cuanto a la formalización de los contratos se dis-ponen en los artículo 27.1 TRLCSP que «los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización» y art. 156.1 TRLCSP que «los contra-tos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constitu-yendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura públi-ca, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen al-teración de los términos de la adjudicación» añadiéndo-se en su apartado 4 que «cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acor-dar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exi-gido. Si las causas de la no formalización fueren impu-tables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera oca-sionar». Formalización que supone la tramitación de un expediente, mediante los cuales la Administración forma

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



su voluntad contractual mediante actos administrativos de importancia trascendental, no únicamente, apuntará Fernández Astudillo9 para la elaboración y adjudicación del contrato, sino también durante la vigencia de éste. Pues bien, en concordancia con lo dispuesto en el ar-tículo 156 TRLCSP y resultando acreditada la falta de formalización por el contratista, nos encontramos con un supuesto de resolución por incumplimiento, pues se-gún Dictamen nº 298/2010, de 12 de mayo del Consejo Consultivo de Andalucía, de conformidad con el artículo 215 TRLCSP según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, de tal forma que una vez perfeccionado el contrato no puede negar-se a su formalización. En este sentido aunque referida a las modificaciones contractuales, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe 18/2013, de 25 de septiembre, manifestó que así como el contrato se perfecciona con su formalización, la mo-dificación también se perfecciona con ésta y, salvo en el supuesto del art. 234.4 TRLCSP, en materia de la modi-ficación del contrato de obras, concluyó que no proce-derse a la ejecución nuevas prestaciones sin la formali-zación. Resulta pues que la contratación administrativa, siguiendo al maestro García de Enterría10 es eminente-mente formalista, como se desprende de los arts. 27 y 156 TRLCSP. No obstante la forma escrita, aunque obli-gatoria, carece de carácter constitutivo, pues el contrato se perfecciona con la adjudicación, no con la formaliza-ción, y por ello que el incumplimiento de la obligación de formalizarlo no afecta en absoluto a su existencia ni a su validez. Si bien para la STSJ de Castilla y León de 2 de diciembre de 2002 ,no llegándose a la formalización, no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin dicha formalización, razón por la fue reconocida como causa de resolución el hecho de imputarse al contratista el no haberse formalizado el contrato en plazo (Dictamen nº 5/10 de 10 de febrero de 2010 el Consejo Consultivo de La Rioja).Además según el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1970, la imputabilidad exigi-da por la ley equivale a la posibilidad de atribución de incumplimiento al contratista. Pues si los contratos ad-ministrativos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente y el contratista resultó adjudicatario del mismo, queda obli-gada a observar lo previsto, respecto a la formalización del contrato en el pliego de cláusulas administrativas particulares como parte integrante del contrato que es. Aunque sin olvidar, siguiendo al Consejo de Estado, el respeto por la Administración entre la resolución unila-teral y la proporcionalidad al incumplimiento en estos términos: «la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla apli-cable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injus-to que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada me-sura» (Dictamen 1 de marzo de 1979). Y sin que para ello sea preciso (STS 3 de junio de 2002) requerimiento ex-

preso alguno en tal sentido, a fin de que se otorgase el documento, por cuanto el adjudicatario debe conocer cuáles son sus obligaciones y si las incumplió no puede acusar a la Administración de actuar de forma contraria a Derecho, resultando que ante la resolución por la Ad-ministración de un contrato de suministro estamos ante causas imputables al contratista, configurándose como una causa que tiene que ser probada por la Administra-ción (STS de 30 Septiembre de 2003). Además no será procedente declarar la resolución de contrato adjudica-do a persona incursa en prohibición de contratar, pues la nulidad de pleno derecho de contratos adjudicados a persona incursa en prohibición de contratar11 determi-na, por sus efectos más amplios, que no sea procedente dicha resolución ya que las consecuencias que podrían obtenerse de la resolución pueden ser igualmente obte-nidas con mayor facilidad instando la nulidad de pleno derecho (Informe nº 40/1998, de 16 de diciembre JCCA).

Por lo que hace al procedimiento administrativo, dos ideas convienen apuntar. Partiendo de que disposición fi-nal octava de la LCSP declaraba la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los procedimien-tos regulados en la misma o sus disposiciones de desarro-llo, el hecho de que el artículo 109 RCAP no contenga una referencia expresa a la apertura de un periodo de prueba, advirtió el Dictamen nº 183/2011, de 22 de septiembre del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha, que no significa que en materia de resolución contractual no deba existir nunca ese trámite. Es más, frecuentemente es imprescindible practicar pruebas para la acreditación de los incumplimientos que se imputan resultando de aplicación el artículo 78 de la LRJPAC según el cual «los actos de instrucción para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuacio-nes que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos». En este pro-cedimiento por lo que hace al plazo, su importancia se puso de manifiesto por la jurisprudencia, al determinar la STS 17 de octubre 2000 que el plazo fijado para cumplir la prestación fue elemento básico de la relación jurídica establecida, de manera que si el plazo transcurrió, el con-trato quedó sustancialmente afectado por dicha situación y el incumplimiento imputable al contratista, ajustándose a derecho la resolución por este motivo.

C. LA DEMORA EN EL PAGO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN POR PLAZO SUPE-RIOR AL ESTABLECIDO EN EL APARTADO 6 DEL ARTÍCULO 216 O EL INfERIOR qUE SE HUBIESE fIJADO AL AMPARO DE SU APARTADO 8 [ART. 223.E) TRLCSP]

Es causa de resolución del contrato, según el artículo 223 e) TRLCSP: «La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8» y reconociendo el art. 216.1 TRLCSP que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato con arreglo al precio convenido, sus apartados 6 y 8 establecen que «si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratis-ta tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen. (…) Las Comunidades Autónomas podrán reducir los plazos de treinta días, cuatro meses y ocho meses establecidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo». Para la aplicación de esta causa de resolución en el artículo 224.6 TRLCSP se delimita que «en el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cum-plimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por cien-to del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5». Es decir que «Si la demora en el pago fue-se superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspen-sión, en los términos establecidos en esta Ley».

Incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato que le determinará, con carác-ter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista, establece el art. 225.2 TRLCSP. Además en la regulación contenida en el TRLC-SP, se individualiza para cada contrato como causa de resolución la demora administrativa; contrato de obras (art. 237) contrato de concesión de obras públicas (art. 269) contrato de gestión de servicios públicos (art. 286) contrato de suministro (art. 299) y para el contrato de servicios (art. 308).Y en relación a los contratos comple-mentarios apuntar que de cumplirse el contrato princi-pal (contrato de obras), el contrato de dirección de obra que, por su finalidad en relación con el de obras, cabe calificar de complementario ha de entenderse finalizado y concluido, por lo que no cabe analizar ya las causas de resolución del mismo sino que debe procederse, sin más, a su liquidación (Dictamen nº 39/2014, de 20 de fe-brero de 2014 del Consejo Consultivo de Castilla y León).

A diferencia del incumplimiento del contratista, este in-cumplimiento sólo dará lugar a la resolución del contrato en unos casos que señala la Ley, pero no es una regla gene-ral (STSJ de la Comunidad Valenciana de 3 mayo de 2007). Los supuestos son excepcionales en la ley al disponer: «El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley» (art. 224.7 TRLCSP). No existirá resolución del contrato por culpa de la Administración, sino del contratista con incautación de la fianza definitiva y con indemnización en su caso a la Admi-nistración de daños y perjuicios, de producirse el impago de certificaciones de obra, pues esta circunstancia no jus-tifica la paralización de las obras por parte del contratista,

debiendo precisarse, además, que el impago de las certi-ficaciones a que alude la empresa adjudicataria, no es su-ficiente al necesitarse la declaración formal de suspensión de pagos y no la simple admisión a trámite de la misma (Dictámenes nº 55.606 y nº 1.230 de 26 de septiembre de 1991 del Consejo de Estado y SSTS del 11 de octubre de 1982, 19 de junio de 1984 y 20 de diciembre de 1989) pro-cediendo la resolución del contrato. La decisión formal de la Administración suspensiva la ejecución de las obras fue referida por el Consejo de Estado (Memoria de 1990) para el que «el buen orden en el actuar Administrativo exige y la evitación de incidencias conflictivas demanda que, cuan-do concurran circunstancias razonablemente obstativas de una regular ejecución de las obras, se produzca efectiva-mente el acuerdo administrativo ordenando su suspensión […]». Y resultando ante esta suspensión posibles indemni-zaciones por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de diciembre de 1983 especificando que lo correcto es que se aplique el principio carismático del equilibrio compatibili-zando el lucro cesante y el daño emergente. Pues siguien-do la STS 24 de enero de 2006 la indemnización a cargo de la Administración ha de ser por los daños efectivamente acreditados y no sólo por el beneficio industrial.

ElincumplimientoporpartedelaAdministracióndelasobligacionesdelcontratodeterminará,concaráctergeneral,elpagodelosdañosyperjuiciosqueportalcausaseirroguenalcontratista

Ahora bien debemos mostrar una notable diferencia en la dimensión pública con el contenido del ámbito del Derecho privado que se refleja en el art. 1124.1 del Códi-go Civil , según el cual: «La facultad de resolver las obli-gaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe»12 de manera que como apunta el profesor Blanquer Criado13 mientras en el ámbito privado quien no cumpla sus obligaciones no pude compeler eficaz-mente a la otra parte para exigirle el cumplimiento de lo pactado; sin embargo esa misma igualdad jurídica no se produce en el seno de los contratos administrativos, y de ahí, continúa, que el adjudicatario esté jurídicamente obligado a soportar estoicamente ciertos incumplimien-tos de la Administración pública. De manera que aunque cumpla correctamente sus obligaciones y no obstante el incumplimiento de la Administración de las suyas, por regla general, salvo incumplimientos graves del art. 223 TRLCSP, no podrá promover la resolución del contrato.

Señalar que hay distintas corrientes sobre si existe a o no un elenco cerrado de causas de resolución por incumplimiento imputable a la Administración, como pa-rece desprenderse de la STS 6 de octubre de 1984 y del Dictamen del Consejo de Estado nº201/1992, de 12 de marzo , contra el criterio del profesor Blanquer Criado , en base al antiguo articulo 207.7 LCSP (actual artículo

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



224 TRLCAP) y de la STS 30 de enero de 1996, al señalar que en rigor no hay un «numerus clausus», pero cuando se invoca una causa de resolución atípica, la consecuen-cia no será el resarcimiento integral tipificado en el ar-tículo 208 LCSP ( actual artículo 225 TRLCSP).

La profesora Gallego Córcoles14 señala que desde esta perspectiva, el auténtico problema en relación con la culpa «in vigilando» es construir la relación de impu-tación entre el funcionamiento anormal de los servicios de inspección y el daño ocasionado a terceros, lo que, como en todos los supuestos de responsabilidad por omisión, puede no resultar sencillo. El caballo de batalla, como decimos, es determinar cuándo se produce esta falta de diligencia, cuándo se omite el comportamiento jurídicamente exigible o lo que es lo mismo, determinar el alcance de la exigencia impuesta en el artículo 279.2 TRLCSP y disposiciones concordantes. Este precepto, como es sabido, establece que en el ámbito del contrato de gestión de servicios públicos, la Administración con-servará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate. Pues bien, la doctrina interpreta la obligación de asegurar la buena marcha de los servicios atendiendo a los están-dares medios, cuya fijación corresponde a la jurispru-dencia. Particularmente para el contrato de gestión de servicios públicos dispone el artículo 286 TRLCSP: «Son causas de resolución del contrato de gestión de servi-cios públicos, además de las señaladas en el artículo 223, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes: a) la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. b) el rescate del servicio por la Administración. c) La supresión del servicio por razones de interés público y d) la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato». Así para quedar garantizada la continuidad del servicio (STS 22 de febrero de 1997) la figura del rescate administrati-vo del servicio o secuestro de la concesión, una vez acre-ditado que el concesionario del servicio ha incurrido en infracción grave que hace peligrar el servicio, la propia Administración es la que asume directamente el servicio. Y aun reconociéndose por el profesor Sosa Wagner15 la existencia de causas imputable a la Administración que determinen la extinción de la concesión de un servicio público, por medio de las cuales la Administración con su actuación puede generar el derecho del concesio-nario a la resolución del contrato cuando no permita el comienzo del ejercicio de dicha concesión por improvi-sación, negligencia o por mantener una actitud abierta-mente obstruccionista (STS 22 de mayo de 1976).

D. LEGISLACIÓN SECTORIAL CONTRA LA MOROSIDAD CONTRACTUAL

Si entendemos el servicio público en una forma am-plia como mecanismo para abarcar cualquier actividad de

la Administración necesaria para satisfacer el interés ge-neral (STS de 6 de octubre de 2004) en la contratación rige el principio de riesgo y ventura (artículo 215 TRLCSP) de-finido por el Tribunal Supremo como «la mayor o menor onerosidad que le suponga al contratista la ejecución de su propia prestación» (STS 19 de diciembre de 1990) que es principio básico de nuestra legislación de contratos ad-ministrativos (Memoria de 2004 del Consejo de Estado). Así el Informe nº 56/2008, de 31 de marzo de 2009 JCCA ante las dudas sobre los riesgos imprevisibles determinó que en un contrato de servicios, rige la aplicación del prin-cipio de riesgo y ventura sin limitación alguna por cuanto el legislador no permite al órgano de contratación incluir en el pliegos de cláusulas administrativas particulares nin-guna causa que minore o modifique tal opción, siendo en consecuencia obligación del contratista efectuar las reparaciones y, en su caso, la sustitución de elementos dañados y sin perjuicio de la excepciones.

Junto al reconocimiento expreso en el TRLCSP de la demora como causa de resolución se han dictado re-cientemente diversas leyes para depurar los efectos de la demora en que incurra la Administración y garantizar la situación administrativa del contratista. Así son desta-cables, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuya finalidad fue incorporar al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosi-dad en las operaciones comerciales y cuyo artículo 9.1 último párrafo ha sido redactado por la disposición final sexta del R.D.-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial16. Ley que fue modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, que en materia de morosidad de la Administración recono-ce en su artículo 4 la elaboración por el órgano en-cargado de la Intervención en la Administración es-tatal autonómica y local, un informe trimestral sobre el cumplimiento de los plazos previstos en esta Ley para el pago de las obligaciones y en el que reseñar las obligaciones pendientes en las que se esté incum-pliendo el plazo. Además apuntar que su artículo 5 se derogó por la disposición derogatoria de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. En materia de los plazos de pago, señaló el pro-fesor Torno Más17 difieren según se trate de contratos administrativos (los formalizados por una Administra-ción) o realizados por poderes adjudicadores no Admi-nistración Pública. Si se trata de contratos administrati-vos se aplicará lo dispuesto en el artículo 216.4 TRLCSP con el régimen transitorio establecido en la disposición transitoria sexta de la misma norma. Por tanto, el plazo de 30 días se alcanzará en enero de 2013. Si se trata de contratos no administrativos se estará a lo dispuesto en la Ley 15/2010, que establece un plazo de 60 días, al que se accede de acuerdo con el escalado de la disposición

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



transitoria segunda de la misma Ley 15/2010; por tanto, los 60 días se impondrán a partir de 1 de enero de 2013.

Para analizar los efectos del cumplimiento en los contratos públicos de los plazos de pago, es criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa (Informes nº 58/10, de 23 de mayo de 2011 y nº 10/11, de 7 de junio de 2012) que ha de prevalecer y ser aplicado el establecido en la Ley o alternativamente el fijado en el contrato antes de su adjudicación, ya que de lo contrario se quebraría el necesario respeto al prin-cipio de seguridad jurídica, si quedara al arbitrio de una de las partes la alteración del contrato, habida cuenta que las prerrogativas reguladas en los artículos 210 y 211 TRLCSP solo las confiere la Ley a las Administraciones públicas y no a los entes que, con excepción de aquellas, integran el sector público, cuyos contratos son privados.

A la luz de la modificación del artículo 135 CE y su de-sarrollo constitucional mediante la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sosteni-bilidad Financiera, el profesor García Roca18 señaló que la reforma constitucional parece tener la naturaleza de un cambio derivado y sobrevenido con cierto automatis-mo. Si el compromiso y la obligación jurídica estaban ya presentes en el Derecho Europeo, su incorporación a la Constitución como prohibición o freno al endeudamien-to debe verse sobre todo como un indicio del intenso grado de vinculación a ese compromiso. Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera19 que en relación a nuestra ma-teria dispone en su Disposición adicional quinta, por lo que hace al plazo de pago a proveedores, que «las refe-rencias en esta ley al plazo máximo que fija la normativa sobre morosidad para el pago a proveedores se enten-derán hechas al plazo que en cada momento establezca la mencionada normativa vigente y que, en el momen-to de entrada en vigor de esta Ley, es de treinta días». Disposición adicional quinta introducida por el artículo 1.14 de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público. No obstante lo señalado fue admitido a trámite en abril de 2014 el recurso de inconstitucionalidad nº 1762-2014, contra los artículos primero, apartados uno, tres, cinco, seis, ocho, doce, catorce, quince y dieciséis; segundo y disposición adicional primera de la presente Ley Orgáni-ca 9/2013, de 20 de diciembre, que modifican el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril.

La Ley 11/2013, de 26 de julio20 de medidas de apo-yo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que dio nueva redacción por medio del apartado tercero de la disposición final séptima al ar-tículo 228.5 TRLCSP para adecuarlo a las nuevas modifi-caciones introducidas en la Ley 3/2004 y que supuso que «El contratista podrá pactar con los suministradores y sub-contratistas plazos de pago superiores a los establecidos en el presente artículo, respetando los límites previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad

en las operaciones comerciales, siempre que dicho pac-to no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación co-rran en su integridad de cuenta del contratista. Adicional-mente, el suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval» o la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los Emprendedores y su In-ternacionalización que en su Capítulo II del Título IV «Me-didas para impulsar la contratación con emprendedores» (artículos 42 a 47) que modificó los siguientes artículos del TRLCSP: artículos 59.1, 65.1 y 5, la disposición transitoria cuarta en relación a los casos en que es exigible la clasi-ficación, 96.2 y 3, se añade la letra d) al artículo 32 y los apartados 4 y 5 al artículo 146 y artículo 228 bis, destacan-do el apoyo que supone para los licitadores que, previo a presentar sus propuestas, presentarán una declaración responsable manifestando que cumplen las condiciones legales para contratar con la Administración, que trae base, como apunta Carbonero Gallardo21 de la Directiva 123/2006/CE, de Servicios en el mercado interior y que sigue la estela de normativa de contratación autonómica caso de Aragón (Ley 3/2011, de 24 de febrero) o Navarra (Ley Foral 6/2006, de 9 de junio); y fundamentalmente en materia de morosidad se modifica el artículo 216.6 que-dando redactado en estos términos: «Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resar-cimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen» y el artículo 216.8 quedando redactado: «las Comunidades Autónomas podrán reducir los plazos de treinta días, cuatro meses y seis meses establecidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo».

Recientemente la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pa-gos a Proveedores, vigente desde 16 julio 2014, a través de su Disposición final primera ha modificado el artículo 216.4 TRLCSP. Teniendo el contratista derecho al abono de la prestación realizada del art. 216.4: «La Administra-ción tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acre-diten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al ini-cio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo corres-pondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio. Sin perjuicio de lo establecido

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración debe-rá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo ex-preso en contrario establecido en el contrato y en algu-no de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciem-bre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.» Y el apartado 5 del mismo artículo: «Si la demora en el pago fuese superior a cua-tro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antela-ción, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley». Normativa a la que añadir la Orden del Ministerio de la Presidencia del Gobierno 2090/2013, de 7 de noviembre, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Delegada del Go-bierno para Asuntos Económicos de 18 de julio de 2013 sobre las características de las operaciones de préstamo a suscribir con Entidades Locales en la segunda fase del Fondo para la financiación de los pagos a proveedores.

Adiferenciadelincumplimientodelcontratista,elincumplimientodelaAdministraciónsolodarálugaralaresolucióndelcontratoenloscasosseñaladosporLey,peronoesunareglageneral

En general es importante señalar de nuevo que a diferencia del incumplimiento del contratista, el incum-plimiento de la Administración sólo dará lugar a la reso-lución del contrato en unos casos que señala la Ley, pero no es una regla general (STSJ de la Comunidad Valen-ciana de 3 mayo de 2007).Ahora bien debemos mostrar una notable diferencia en la dimensión pública-privada pues frente a lo dispuesto en el art. 1124.1 del Código Civil, en sede de contratos privados quien no cumpla sus obligaciones no pude compeler eficazmente a la otra parte para exigirle el cumplimiento de lo pactado, no se produce esta igualdad jurídica en la contratación pública pues aunque cumpla correctamente sus obligaciones y no obstante el incumplimiento de la Administración de las suyas, por regla general ,salvo incumplimientos gra-ves del art. 224.7 TRLCSP, no podrá promover la resolu-ción del contrato.

E. LA DEMORA COMO CAUSA DE RESOLU-CIÓN EN CADA CATEGORÍA DE CONTRA-TO [ARTÍCULO 223.I) TRLCSP]

El TRLCSP junto a la enumeración de los motivos de resolución analizados en el artículo 223, contempla regu-laciones particulares para cada contrato público. Así se-gún el artículo 237 TRLCSP: «Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes :a/La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 229» (Dictamen nº 1.270 de 2 de diciembre de 1993) manifestando el artículo 139.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que si el contratista no acudiere, sin causa justificada, al acto de comprobación del replanteo su ausencia se considerará como incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previstos en la Ley. Previsión del art. 229 que reza así: «La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su forma-lización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, exten-diéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato».

Por lo que hace al contrato de concesión de obras públicas, partiendo de ser sumamente ilustrativa, apuntó el profesor Gimeno Feliu22 la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 12 de abril de 2000 (2000/C 121/02), sobre las concesiones en Derecho comunitario, en la que se nos advierte que en la definición resultante de la Direc-tiva 93/37/CEE, el legislador comunitario optó por definir la noción de concesión de obras a partir de la noción de contrato público de obras, añadiendo que la principal ca-racterística distintiva del concepto de concesión de obras es que otorga el derecho de explotación de la obra como contrapartida de la construcción de la misma; este dere-cho de explotación puede también estar acompañado de un precio, son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes (artículo 269 TRLCSP): «f) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato». Calificado el contrato como de concesión de obra pública aquel en que un Ayuntamiento otorgó concesión a favor de una mercantil sobre el edificio, propiedad municipal, para su rehabilitación y explotación como hotel, con abono del correspondiente canon, (Dictamen de 22 de junio de 2001 JCCA). En cuanto a la figura jurídica del rescate, para Gar-cía Gómez de Mercado23 a igual que en el contrato de gestión de servicios públicos, con el que guarda cierta analogía esta concesión, en fase de explotación se con-figuran como causa extintiva emparentada con el desis-timiento del contrato por la Administración que en otros tipos negociales se reconoce como causa de extinción.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Causas extintivas a las que también se las ha calificado como de «expropiaciones virtuales» en las que a diferen-cia de las expropiaciones propiamente dichas, no se si-guen los procedimientos establecidos en la legislación de expropiación forzosa, pero que, al igual que éstas, llevan consigo la privación singular de propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos en virtud de un acuerdo imperativo de la Administración por razones de interés público y con derecho a una indemnización.

Para el contrato de gestión de servicios público recono-ce el artículo 286 TRLCSP como causas de resolución, ade-más de las señaladas en el artículo 223, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes: «a) La demora superior a seis meses por parte de la Adminis-tración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato». Partiendo del hecho de que el principio de continuidad contractual admitiéndose tanto como consecuencia de la resolución admirativa expresa como tácita por la falta de oposición de la Administración (Consejo de Estado, Dic-tamen de 2 de mayo de 1974). La figura del rescate como forma de resolución que tiene su razón de ser en la conti-nuidad del servicio ante el incumplimiento grave del con-cesionario (STS de 22 de febrero de 1997) no obsta a que para la extinción de la encomienda de gestión, habrá que estar a las cláusulas reguladoras de la misma, y la recupera-ción del servicio por la Administración no resultará posible sin otro requisito que su propia voluntad, sino que deberá ajustarse a los trámites procedimentales (STSJ Andalucía 29 de julio de 2013). Advertir que la referencia al interés público, en la supresión del servicio, no se debe centrar en el objeto del contrato sino al mantenimiento de la relación contractual, debiendo por ello ponderarse las condiciones de cada contrato (Consejo de Estado, dictamen nº54.400 de 21 de junio de 1990)24.

Las causas de resolución del contrato de suministro, ade-más de las señaladas en el artículo 223, son las fijadas en el artículo 299 TRLCSP, a saber: «a) La suspensión, por causa imputable a la Administración, de la iniciación del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señala-da en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento o la suspensión del suministro por un plazo superior al año acordada por la Ad-ministración, salvo que en el pliego se señale otro menor». Respecto a las causas de resolución del contrato de suminis-tro25 indicar que el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato administrativo afecta a la sustancia misma del negocio (Dictamen del Consejo de Estado nº 1191/1993, de 25 de noviembre de 1993). Además aplicando el ar-tículo 1107 CC, también el Consejo de Estado (Dictamen nº 2853/1997 de 26 de junio de 1997) consideró la aplicación de la facultad administrativa para acodar la devolución de lo suministrado cuando no sea apto para el fin pretendido, con la consiguiente recuperación del precio satisfecho y sin perjuicio de la exigencia al contratista de la indemnización por los daños causados. Mientras que por parte del Consejo Consultivo de La Rioja, en su Dictamen de 5/2004, la resolu-ción por incumplimiento del contratista se produce ante el

incumplimiento de no entregar los bienes objeto de sumi-nistro dentro del plazo contractual.

Interpretando los artículos 1.2.d) y 4 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los proce-dimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, el contrato de servi-cios fue objeto de calificación por el TJUE (Sentencias de 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09, Privater Rettungs-dienst und Krankentransport Stadler y el 29 de abril de 2010, Comisión/Alemania, C-160/08), en la que se planteó su calificación jurídica ante un contrato de servicios de socorro y detección de incendios para su diferenciación de la concesión de servicios, para sentenciar que esta-mos ante un contrato de concesión de servicios «cuando la remuneración del operador económico elegido corre íntegramente a cargo de personas distintas de la entidad adjudicadora que ha otorgado el contrato relativo a servi-cios de socorro y el operador económico asume un ries-go de explotación, aunque sea muy limitado, debido en particular al hecho de que el importe de los precios por la utilización de los servicios de que se trata depende del resultado de negociaciones anuales con terceros y no se le garantiza la cobertura íntegra de los costes soportados en el marco de una gestión de sus actividades conforme a los principios establecidos por el Derecho nacional».

Particularmente el desistimiento del contrato se confi-gura como causa específica de resolución de los contratos de obras en el artículos 237 c) TRLCSP si bien sólo actuará cuando no concurre otra causa de resolución (Dictamen del Consejo de Estado nº 53.437, de 6 de julio de 1989) por lo que no puede recurrirse a la resolución por desistimiento para eludir la Administración una resolución por incumpli-miento a ella imputable. En este ámbito para el Consejo de Estado (Dictamen nº 3.895/1996) se decantó por la inviabi-lidad de resoluciones de contratos en los casos en los que no existe una justificación objetiva suficiente para proceder a la misma. Admitido, como causa de resolución contractual, el desistimiento de la Administración, el mismo exige como fundamento un motivo de interés público que lo justifique (Dictamen nº 86/2005, de 15 de junio del Consejo Consul-tivo de Castilla-La Mancha). Así el Consejo de Estado (Dic-tamen nº 1208/2008) señaló que «el desistimiento unilateral de la Administración ha sido en muchas ocasiones admitido como causa resolutoria de los contratos, sin perjuicio cual-quier posible pacto de mutuo disenso y siempre y cuando el contratista haya cumplido sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora de contratos públicos (Dictamen del Consejo de Estado nº 4.350/97, de 6 de noviembre). Ahora bien, también se ha insistido en que el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posi-ble, deberá evitarse que se produzca. Y, en todo caso, la Ad-ministración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la pro-secución de las actuaciones o de la ejecución del contrato

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente ad-ministrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibili-dad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público (Dictamen del Consejo de Es-tado nº 1.336/2005, de 17 de noviembre)». En cualquier caso

conociendo las potestad administrativa de resolución de los contratos públicos, habría que preguntarse con el profesor Meilán Gil26 si «la función de la Administración de servir el interés general a través del cauce contractual es adecuado que se realice a través de la imposición de un acto unilateral. En otras palabras, si la prerrogativa, tal como está formulada, es justificable como el “acte préalable” indispensable para que el contratista acuda al contencioso-administrativo en caso de discrepancia».

1 Moreno Molina, J.A., «Principios generales de la contra-tación pública, procedimiento de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley estatal de contratos del sector pú-blico», Revista Jurídica de Navarra, Enero-Junio 2008, nº 45, pág.50.

2 coSculluela Montaner, L., Manual de Derecho Administrati-vo, 6ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pág.419.

3 ariño ortíz, G., «El enigma del contrato administrativo», Revista de Administración Pública, nº 172, enero-abril 2007, pág.89.

4 González Pérez, J., y González navarro, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 3.ª edición, Ed. Thomson-Civitas, 2003, Madrid.

5 González Pérez, J., Manual de Procedimiento Administrati-vo, 2ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pag.365.

6 BalleStero Fernández, A., Manual de Administración Local, 5ª edición, Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y los Juz-gados, Las Rozas (Madrid), 2006, pág.501.

7 rivero ySern, J.L., Manual de Derecho Local, 5ª edición, Ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2003, pág.467.

8 Barrero rodríGuez, C., «La resolución por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de Octubre de Con-tratos del Sector Público», Revista de Administración Públi-ca, nº 176, Madrid, mayo-agosto 2008, pág.96 y Dictamen del Consejo de Estado 3437/1999, de 10 de febrero.

9 Fernández aStudillo, J.M., Contratación Administrativa, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, pág. 148.

10 García de enterría, E., y toMáS-raMón Fernández, en García de Enterría, E., y Fernández, T. R. (Dir.), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 7ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 2008,pág,730.

11 BerMeJo vera, J., «Las prohibiciones de contratar en la Ley de contratos del sector público», Revista Aragonesa de Ad-ministración Pública, nº32, Monográfico x, 2008.

12 Para un estudio completo del art. 1124.1 CC vid.: cleMen-te Meoro, M.E., en Boletín del Ministerio de Justicia, mayo 2011, nº 2131.

13 Blanquer criado, D., Derecho Administrativo, Tomo I, Ed .Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pags.787-788.

14 GalleGo córcoleS, I., «Daños derivados de la ejecución de contratos administrativos. La culpa “in vigilando” como

título de imputación», Revista de Administración Pública, 177, Madrid, Septiembre-diciembre 2008, págs.268-269.

15 SoSa WaGner, F., La Gestión de los Servicios Públicos Loca-les, 7ª edición, Ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2008, págs.300-301.

16 aGuillauMe GandaSeGui, G., «El ámbito de aplicación subjeti-vo y objetivo de la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad», Diario LA LEY, nº 6332, de 4 de mayo de 2005, págs.1687-1695.

17 torno MáS. J., «Contratación administrativa en época de crisis. La visión del contratista», Anuario del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, Institut de Dret Públic, 2011, pág.107.

18 García roca, J., «El principio de estabilidad presupuestaria y la consagración constitucional del freno al endeudamien-to», Instituto de Estudios Fiscales, 1/2013, nº 40.

19 JoSé Saura quileS, J.J., «Manual de Estabilidad Presupues-taria, Endeudamiento Financiero y Morosidad de las Entida-des Locales», Fundación Asesores Locales, Málaga, 2013.

20 recalde caStellS, A., «De nuevo dando vueltas a la “refi-nanciación” preconcursal», El Notario del Siglo XXI, Julio-Agosto, 2014 , nº 56.

21 carBonero Gallardo, J.M., «La Ley de emprendedores y la contratación pública: por fin un aligeramiento de los proce-dimientos de adjudicación», Observatorio de Contratación Pública, Octubre, 2013.

22 GiMeno Feliu, J. M., «El ámbito objetivo de aplicación de la LCSP. Tipología contractual y negocios jurídicos excluidos», Cuadernos de Derecho Local, QDL nº 22, Madrid, Febrero 2010, pág.68.

23 García GóMez de Mercado, F., «Contratos y concesiones de Obras: La Ley 13/2003 reguladora del contrato de conce-sión de obras públicas», Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, nº 16, 2003.

24 Meilán Gil, J.L., «El servicio público como categoría jurídi-ca», Cuadernos de Derecho Público, nº 2, 1997, págs. 75-94.

25 cea ayala, A., «La resolución del contrato público de sumi-nistro», Actualidad Administrativa, nº 7, Madrid, 2001, págs. 161 a 182.

26 Meilán Gil, J.L., «Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos. Propuesta de revisión», Revis-ta de Administración Pública, nº 191, mayo-agosto, 2013, pág.18.

NOTAS

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Reflexiones

1. ANTECEDENTES REGULATORIOS; LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

2. EL TExTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE

3. BREVE REFERENCIA JURISPRUDENCIAL

4. CRITERIO DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

5. DICTÁMENES DEL CONSEJO DE ESTADO

6. ALGUNAS REFLExIONES PRÁCTICAS

7. CONCLUSIÓN

BIBLIOGRAFíA

SU

MA

RIO

1. ANTECEDENTES REGULATORIOS; LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIO-NES PúBLICAS

El presente comentario busca resolver algunas dudas sobre la figura jurídica de las obras complementarias. Para ello es importante analizar la evolución de la legis-lación existente en esta materia, sin olvidar la doctrina elaborada, tanto por los Tribunales de Justicia, como la contenida los informes de la Junta Consultiva de Contra-tación Administrativa del Estado y en los Dictámenes del Consejo de Estado.

Si nos remitimos en el tiempo al marco regulatorio contemplado en la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas, Ley 13/1995, de 18 de mayo, aquella norma recogía en su articulado la definición de obras complementarias, así como su régimen de adjudicación.

Efectivamente, el artículo 141.d) de la Ley, se refiere a las obras complementarias como aquellas que no figuren en el proyecto ni en el contrato. De esta forma la redac-ción prevista en el citado artículo de la Ley 13/95, de 18 de mayo, establecía; «en los casos de obras complemen-tarias que no figuren en el proyecto, ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, siempre que su importe total no exceda del 20% del precio del contrato en el momento de la aprobación de dichas obras complemen-tarias y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal de acuerdo con los precios que rigen para el contrato inicial o que, en su caso, fuese fijado contradic-toriamente». En este supuesto podía utilizarse el proce-

dimiento negociado sin publicidad previa siempre que esa circunstancia estuviera justificada en el expediente administrativo. En caso contrario resultaba necesaria la contratación independiente. Las obras no pueden sepa-rarse técnica o económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores a la Administración o que, aunque pueda separarse la ejecución del contrato inicial, sean estrictamente necesarias para su perfeccio-namiento.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, recogía la redacción del precepto, con algunas variaciones: «Contrato primitivo» en vez de «ini-cial», «ejecución» sustituyendo a «perfeccionamiento», además de que las obras complementarias a ejecutar definidas en el correspondiente proyecto estén forma-das, al menos, en un 50% del presupuesto, por unidades de obra del contrato principal, y que el importe acumu-lado de las obras complementarias no supere el 20% del precio primitivo del contrato.

La Ley de Contratos del Sector Público en su primera redacción preveía la adjudicación a través del procedi-miento negociado de las obras complementarias en el artículo 155 b). Con posterioridad la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011, de 4 de marzo, introdujo en su Disposición final decimosexta, cambios de trascenden-cia en determinados preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público. Recordando las principales modifi-caciones llevadas a cabo a través de la Ley de Economía Sostenible, su Exposición de Motivos justifica las razones que llevan a la realización de ciertas reformas en el texto

La difícil distinción entre las obras complementarias y las modificaciones contractuales

Ángel Cea Ayala Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Ángel Cea Ayala

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


de la Ley de Contratos del Sector Público. Reformas que se ajustan a los principios que deben informar la contra-tación administrativa; publicidad, libre concurrencia y la pureza de la licitación. La Ley de Contratos del Sector Público, al definir las prerrogativas de la Administración incluye, que dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos recogidos en la Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, y modificarlos por razones de interés público.

Se efectúan cambios en el ámbito de los modificados de obras conforme a las prácticas recomendadas por la Unión Europea y la postura mostrada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación, así como sobre el carácter de alteración sus-tancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato. La reforma se ajusta-ba al contenido del artículo 31 de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adju-dicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios, precepto que regulaba los supuestos en que podía adjudicarse un contrato por el procedimien-to negociado sin publicidad. Actualmente la Directiva 2014/24UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18, recoge en su con-tenido los principios de igualdad, no discriminación, y la actuación transparente y proporcionada.

La reforma llevada a cabo con la Ley de Economía Sostenible endurecía el régimen legal de las modificacio-nes contractuales, restringiendo de forma considerable la permisividad legislativa existente hasta ese momento. Para ello la Ley 2/2011 modificó la redacción de la letra b) del artículo 155, que como ya he señalado, regulaba los casos en que los contratos de obras pueden adjudi-carse por procedimiento negociado. Con respecto a las modificaciones de los contratos de obras, la ley estable-ció los principios generales de obligado cumplimiento. En la práctica, las modificaciones contractuales produ-cían efectos no deseados, como el aumento considera-ble en el precio originario de los contratos. En definitiva, la reforma trata de impedir que por la vía de las modifi-caciones sucesivas del contrato administrativo inicial se lleve a cabo un aumento desmesurado del precio final que ha de pagar la Administración por la obra realizada, Por tanto, la modificación del contrato de obras, causas legales, procedimiento concreto, han de estar previstas expresamente en el Pliego de Cláusulas administrativas y en la documentación que rige el concreto contrato de obras.

En el mismo sentido el legislador modificó la letra b) del artículo 158 de la Ley de Contratos del Sector Públi-co, precepto referido a los servicios complementarios. Así, cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una «circunstancia que no pudiera haberse

previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamen-te, siempre que los servicios no puedan separarse téc-nica o económicamente del contrato primitivo sin cau-sar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato.» Ac-tual apartado b) del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Si limitamos el análisis a la regulación establecida para las obras complementarias, los principales puntos sobre los que giró la reforma legal son:

— En primer lugar, la sustitución del término «cir-cunstancia imprevista» por el término de «que no pudiera haberse previsto por un poder adjudica-dor diligente».

— Se mantienen tras el cambio legislativo algunos conceptos que tienden a la indeterminación y pueden llevar a la discrecionalidad del poder adjudicador como son entre otros el que «no puedan separase técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar graves inconvenien-tes».

— Al mismo tiempo el legislador mantiene el límite cuantitativo del 50%, que ya figuraba en la redac-ción inicial de la Ley de Contratos del Sector Pú-blico.

La legislación vigente resulta muy restrictiva a la hora de aceptar cambios no previstos en el marco regulador del contrato administrativo. Así el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público re-

Autor: Ángel Cea Ayala

Título: La difícil distinción entre las obras complementarias y las modificaciones contractuales

Resumen: La aplicación de la regulación vigente sobre obras complementarias establecida en la legislación de Contratos del Sector Público puede ocasionar problemas prácticos. Resulta compleja la apreciación y definición de las obras complementarias, sobre todo, si no se tiene la condición de técnico en la materia; dificultad de discernir, si en el caso concreto nos encontramos ante obras que merecen la califi-cación de complementarias o si, por el contrario, se trata de la modificación de un contrato de obras.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


La difícil distinción entre las obras complementarias…

gula los supuestos concretos en que pueden efectuarse modificaciones no previstas en los pliegos o en el anun-cio de licitación. De esta forma estas modificaciones solo pueden llevarse a cabo cuando se justifique suficiente-mente la concurrencia de alguna de las siguientes cir-cunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que preten-den cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redac-ción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especi-ficaciones de la prestación por causas ob-jetivas que determinen su falta de idonei-dad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medio-ambiental o similares, puestas de manifies-to con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia re-querida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones téc-nicas.

En los dos apartados anteriores del precep-to legal se incluyen supuestos de carácter eminentemente técnico

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d)ye). Conveniencia de incorporar a la presta-ción avances técnicos que la mejoren no-toriamente siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con pos-terioridad a la adjudicación del contrato. Necesidad de ajustar la prestación a espe-cificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibili-dad aprobadas con posterioridad a la adju-dicación del contrato. Se busca que la Ad-ministración contratante pueda acceder a la prestación más satisfactoria para el cum-plimiento de sus fines.

El precepto más relevante a estos efectos es el artículo 107 del texto refundido que en su aparta-do d) recoge un aspecto de especial trascendencia práctica y que da origen a los problemas que pue-den plantearse en el uso indebido del mecanismo legal de contratación de las obras complementarias. Efectivamente el apartado d) señala literalmente que «Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato, y en el caso de modifica-

ciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá supe-rar este límite». Es decir, se deduce del contenido del precepto que no cabe la nueva modificación contrac-tual, una vez que se alcanza el límite del 10%. Tal lí-mite, corre el riesgo, si se aplica desmesuradamente, de que los modificados que se tramiten queden en el umbral del 9,9%, para evitar que la modificación del contrato se pueda considerar que afecta a las condi-ciones esenciales de la licitación y adjudicación del contrato1. La Ley de Contratos del Sector Público re-gula en el artículo 105.2 los supuestos en que debe procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régi-men establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias pre-vistas en los artículos 171.b) y 174.b).

Elartículo107TRLCSPensuapartadod)recogeunaspectodeespecialtrascendenciaprácticayquedaorigenalosproblemasquepuedenplantearseenelusoindebidodelmecanismolegaldecontratacióndelasobrascomplementarias

2. EL TEXTO REfUNDIDO DE LA LEY DE CON-TRATOS DEL SECTOR PúBLICO, REAL DE-CRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE

El vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 171, referido a los con-tratos de obras, y entre los casos en que este contrato puede adjudicarse a través del procedimiento negocia-do, incluye en su apartado b), las obras complementarias que reúnan los requisitos legales que pasaré a continua-ción a exponer.

«Obras que no figuraban en el proyecto, ni en el contrato de la obra inicial, o en el proyecto de con-cesión y su contrato inicial, y que debido a circuns-tancias que no habían podido ser previstas por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya eje-cución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública, de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económi-camente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que , aunque resulten separables, sean estrictamente ne-cesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supe-re el cincuenta por ciento del importe primitivo del contrato».

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Ángel Cea Ayala

Por tanto, son obras complementarias las que no fi-guran en el proyecto original ni en el contrato. Ha de entenderse que no son complementarias sino supuestos de modificación del contrato, cuando aquellas figuran en el proyecto original y lo que se pretende es practicar alguna corrección en ese proyecto. Además, las obras complementarias permiten la utilización separada de las obras nuevas.

Lasobrascomplementariasrequierenunnuevoproyectodiferentedelquerigelasobrasprincipalesdelasqueestastraencausa,asícomolaelaboracióndenuevosPliegosdeCláusulasAdministrativasParticularesquelasregulen

De ahí la importancia que tiene el Pliego de Pres-cripciones Técnicas que rige los contratos administra-tivos de obras. Por esa razón, desde el punto de vista administrativo adquieren un papel trascendental los informes técnicos, entre otros, los informes emitidos por la Oficina de Supervisión de Proyectos compe-tente, que acrediten no solo la necesidad e idonei-dad de las obras, sino, además, que se cumplen to-dos y cada uno de los requisitos legales establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público. Las obras complementarias requieren un nuevo proyecto dife-rente del que rige las obras principales de las que estas traen causa, así como la elaboración de nue-vos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que regulen estas obras, ya que se pueda adjudicar la obra complementaria a través del procedimiento negociado al mismo empresario al que se adjudicó el contrato principal. Debe llevarse a cabo en cada caso concreto una valoración realista del importe de tales obras, en relación al límite cuantitativo del 50% previsto en la ley.

Recapitulando, la regulación legal de las modifica-ciones contractuales y por ende, de las obras comple-mentarias, busca como finalidad inmediata evitar que bajo aquellas figuras jurídicas puedan enmascarase otras distintas, que requieran contrataciones inde-pendientes. Si las obras no se ajustan a los requisitos legales establecidos para las obras complementarias, deberá realizarse un nuevo procedimiento de adjudi-cación en la forma prevista en la Ley de Contratos del Sector Público.

3. BREVE REfERENCIA JURISPRUDENCIAL

Tanto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, como los Tribunales Superiores de Justicia, han dictado algunas resoluciones referidas a la relación existente entre las modificaciones contractuales y las obras complementarias, resoluciones judiciales que

sirven para clarificar este espinoso tema. Tan solo citaré alguna de ellas.

Comenzaré esta breve referencia jurisprudencial por la interesante sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7-7-1998, Sección Quinta, recurso de apelación nº 6878/92, que ya contenía la doctrina aplicable al concepto de obras complementarias, si bien referida a la legislación de contratos en aquel momento vigente. Como elemento diferenciador entre las modificaciones y las obras com-plementarias, señala el Tribunal, «ha de atenderse a la posible utilización separada de las nuevas obras, a su necesidad en relación con el proyecto inicial y, a las difi-cultades técnicas de adjudicación y ejecución indepen-diente, así como la interrelación física entre las obras y la necesidad de su introducción para llevar a buen fin el proyecto, con la mayor satisfacción posible de los intereses generales».

El tema es analizado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008, recurso nº 6385/2005. Resulta interesante a estos efectos la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia de 20-1-2012, recurso 2597/96, que en su Fundamento de Derecho tercero incluye los elementos que diferencian la modificación contractual de las obras complementa-rias. Las primeras que pueden ser de dos tipos, son las que se introducen, conforme venía establecido en el artículo 102 de la LCAP, por razones de interés público en los elementos que la integran y, son debidas a ne-cesidades nuevas o causas imprevistas. Por el contra-rio las obras complementarias reguladas en el artículo 141, son aquellas «que no figuran en el proyecto ni en el contrato pero que resulta necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas……. y su ejecución se confía al contratista de la obra principal de acuerdo con los precios que rigen para el contrato

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



inicial o que, en su caso, fuesen fijados contradictoria-mente» (…) «y que las obras no puedan separase téc-nica o económicamente del contrato principal sin cau-sar inconvenientes mayores a la Administración o que, aunque se puedan separar de la ejecución del contrato inicial, sean estrictamente necesarias para su perfeccio-namiento».

Sobre el precio del contrato de obras complemen-tarias también existen otras sentencias, como la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu-nal Supremo, Sección Séptima, de 6 de octubre de 2011, recurso nº796/2011 que analiza el contenido del artículo 141 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú-blicas, o la de la misma Sala, Sección Cuarta, de 3 de febrero de 2010, recurso nº 144/2007.

4. CRITERIO DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ES-TADO

La Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva del Estado se ha pronunciado sobre este tema en alguno de sus informes. Así en el Informe número 5/10, de 23 de julio de 2010, relativo a la posibilidad de modificar un contrato de obras por causas impre-vistas, artículos 202, 216 y 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, en su redacción anterior. El citado informe contiene una reflexión sobre las obras com-plementarias y los supuestos en que estas pueden adjudicarse por procedimiento negociado. Señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, con carácter general, para las modificaciones contractua-les, que estas tan solo caben cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Por causa de interés pú-blico, que no haya sido prevista y no fuera previsible y que no afecten a las condiciones del contrato que se pretende modificar. Existe la posibilidad de mo-dificar el contrato por causas previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y fuera de estos casos en los supuestos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público con carácter general y, en particular, para cada uno de los tipos contractua-les regulados en la citada Ley y de acuerdo con sus preceptos.

SeñalalaJCCA,concaráctergeneral,quelasmodificacionescontractualessolocaben:porcausadeinteréspúblico,cuandonohayasidoprevistaynofueraprevisible,ycuandonoafectenalascondicionesdelcontratoquesepretendemodificar

Analiza además la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el procedimiento que para las obras com-plementarias, estaba previsto en el artículo 155 de la Ley de Contratos del Sector Público. De esta forma las obras

complementarias podían adjudicarse por el procedi-miento negociado al contratista principal, siempre que se cumplieran los requisitos siguientes: no figurar en el proyecto ni en el contrato, que por causas imprevistas pasen a ser necesarias para la ejecución del proyecto en los términos previstos inicialmente, que en la ejecución se tenga en cuenta los mismos precios fijados en el con-trato o con precios fijados contradictoriamente, que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración o, que aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamien-to, y que el importe acumulado de las obras comple-mentarias no supere el 50% del precio primitivo del con-trato2.

5. DICTÁMENES DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado ha analizado la cuestión planteada en varios dictámenes. Por ejemplo, en el dictamen de 26-6-2003, nº 1741/2003, señalaba que los contratos principales de obras son los que pueden existir por si solos, habida cuenta la sustantividad de su objeto, mientras que los de obras complementa-rias presuponen la existencia de los principales de los que dependen y que justifican su existencia, siendo continuación de aquellos. Además el dictamen de 17-11-2005, nº 1767/2005 al recordar el alto órgano con-sultivo, «la diferencia entre obras complementarias y modificaciones de obras no aparece clara en todos los casos». Las obras para que merezcan la calificación de complementarias requieren la utilización separada de las obras nuevas y su necesidad en relación con el pro-yecto inicial.

Resulta de especial trascendencia en el ámbito de la contratación administrativa el principio de dili-gencia, sobre todo en el ámbito de los contratos de obras, diligencia a la hora de realizar y valorar el pro-yecto con el fin de evitar situaciones que tengan su origen en la falta de previsión en las actividades pre-paratorias del contrato. La aplicación de este prin-cipio permite reducir la necesidad de cambios en el contrato surgidos durante la ejecución del contrato administrativo. Por ello, el Consejo de Estado hace hincapié, por ejemplo en el dictamen de fecha 20-11-2008, nº 1867/2008, en un tema de gran importancia; «la necesidad de extremar el celo tanto en la elabo-ración de los proyectos de obras como en su replan-teo previo y supervisión técnica, de forma que solo muy excepcionalmente haya que recurrir a su ulterior modificación y, sobre todo, a la introducción de va-rios, sucesivos y parciales reformados de obras o a la aprobación de proyectos de obras complementarias; pues, de lo contrario, se podrían encubrir prácticas viciosas que vinieran a frustrar los principios de publi-cidad y concurrencia proclamados por la legislación» (…) «y la necesidad de que los proyectos se redac-ten con el grado de minuciosidad y calidad precisos

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Ángel Cea Ayala

para evitar situaciones que son previsibles, que per-turban la normal ejecución de los trabajos públicos y que pueden incidir o, incluso alterar las reglas de la competencia al variar sustancialmente los contratos», «además de la importancia de extremar las exigen-cias y controles administrativos en la fase de licita-ción de los contratos, en lo que toca a la redacción de los proyectos de obras cuya ejecución correspon-derá al contratista, en orden a prevenir con la debida antelación todas o, cuando menos, la mayor parte de las vicisitudes que pueden plantearse durante la eje-cución del contrato», Dictamen de 8-8-2014.

En relación a la cuestión planteada destaca, por ser muy reciente, el dictamen de la Comisión Perma-nente del Consejo de Estado de 23 de julio de 2014, donde se abordan todas las cuestiones referidas a la realización de obras complementarias, especialmente del artículo 171 b) de la Ley de Contratos del Sector Público.

Todo ello partiendo de la premisa de que no siempre resulta clara la distinción entre las figuras de la modifica-ción del contrato y obras complementarias.

Tienen elementos comunes:

— Que las obras no estén contempladas en el pro-yecto original.

— Que respondan a circunstancias imprevisibles.

— Que sean necesarias para el buen fin de la obra en los términos inicialmente proyectados.

El criterio diferencial sería el siguiente: «La mo-dificación del contrato responde a la necesidad de realizar unidades de obras aunque no previstas en el proyecto original que sirvió de base a su adjudicación, están en línea con las soluciones constructivas en el diseñadas, de forma que dicha modificación puede articularse como una alteración de dicho proyecto; en cambio, las obras complementarias son aquellas que, aun siendo necesarias para la correcta ejecución del contrato adjudicado, no estaban previstas en el pro-yecto original ni, por su entidad, pueden considerarse desde un punto de vista técnico como una mera alte-ración de tal proyecto, lo cual obliga a plasmarlas en uno nuevo e independiente».

Otros temas relacionados se encuentran en otros in-formes, como en el dictamen de 30-4-2008, nº 551/2008, que aborda el tema de la revisión de precios de las obras complementarias. El Consejo de Estado en Dictamen de 24-2-2011, señaló que ni la Administración ni el contra-tista, ni por acuerdo de ambos, se pueden introducir o ejecutar modificaciones en el contrato o incluir pres-taciones complementarias en su objeto, sin la debida aprobación. Por lo tanto, ajustándose en cada caso a los procedimientos legalmente establecidos.

6. ALGUNAS REfLEXIONES PRÁCTICAS

Distintos son los problemas que en la práctica pue-den plantearse en este ámbito. Me gustaría por ello efectuar algunas reflexiones personales sobre determi-nados aspectos conflictivos.

En primer lugar, la utilización en fraude de ley de las obras complementarias en supuestos en que, con la nueva regulación restrictiva establecida por el legislador, no resulta posible acudir a la modificación del contrato por superar aquella el límite del 10% del precio de la ad-judicación. Conforme a la vigente regulación legal, si el conjunto del importe de las modificaciones realizadas en el contrato supera el límite del 10% establecido en la Ley de Contratos del Sector Público, daría lugar a la resolu-ción del contrato por esta causa y al inicio de un nuevo procedimiento de contratación que deberá finalizar con un nuevo contrato administrativo.

Entre las casusas de resolución previstas en el ac-tual texto refundido de la Ley de Contratos del Sec-tor Público, apartado g) del artículo 223, se incluye la imposibilidad de ejecutar la prestación en los tér-minos pactados, por no ser posible modificar el con-trato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I de la Ley, con las consecuencias jurídicas que esa resolución contractual llevan aparejadas, contem-pladas en el artículo 225 de la Ley. Entre otras, y en su caso; indemnización al contratista por los daños sufridos a este, adopción de medidas de seguridad por el contratista, e indispensables para evitar la rui-na de lo construido, con derecho a retribución por este concepto. Además la devolución al contratista de la garantía definitiva, cuando no concurra ninguna causa de la resolución contractual imputable al mis-mo. Señalar la necesidad, en su caso, del dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, siempre que exista oposi-

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



ción del contratista, artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/80, de 22 de abril, del Consejo de Estado y artículo 109.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

La realización de un nuevo contrato permite garan-tizar la licitación pública, pero no así el aumento econó-mico que las nuevas obras llevan consigo, ya que ha de abonarse su precio, al que ha de sumarse importe del contrato inicial pagado por la Administración

Destaca la importancia y valor técnico de los in-formes realizados por las oficinas de supervisión de proyectos competentes, órgano que se encuentra regulado con carácter general por el artículo 135 de Reglamento General de la Ley de Contratos, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Además, el In-forme del director facultativo de las obras. Estos in-formes deberán pronunciarse sobre si las obras que conforman el proyecto complementario, no figuran en el proyecto ni en el contrato inicial. Resulta por ello difícil por parte de los Servicios Jurídicos que en su caso, tengan que informar al respecto, entrar a valorar los extremos de carácter técnico en los que se am-paran las contrataciones de obras complementarias, o sobre el contenido de la valoración económica. Ad-quiere especial relevancia el papel de los órganos de Intervención, que puede realizar un reparo en caso de discrepancia.

Un tema distinto sería la realización de obras com-plementarias a instancia de la Administración sin seguir el procedimiento que hemos expuesto y que queda re-cogido en este comentario. El importe de las citadas obras complementarias debe ser satisfecho por la Ad-ministración que se beneficie de las mismas, so pena de incurrir en un enriquecimiento injusto, «la conducta de la Administración que recibe y entra a ocupar, sin reserva ni protesta, el exceso de la obra efectuada, es obligado que satisfaga el importe de la misma al con-tratista, con el fin de evitar el injusto enriquecimiento que resultaría de no hacerlo así», por ejemplo en sen-tencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo de 11 de mayo y 2 de julio de 2004, y de 22 de noviembre de 2004, recurso nº 4574/2001. Recapitulando, entiendo que la omisión de las formali-dades necesarias para la contratación no exonera de la obligación de su abono por parte de quien se beneficia de ellas.

7. CONCLUSIÓN

Como he expuesto a lo largo de este breve comen-tario, existe una problemática compleja sobre el concep-to de obras complementarias. La línea diferencial entre este tipo de obras y las modificaciones de un contrato en vigor resulta a veces muy delgada. Resulta necesaria una información y conocimientos técnicos que exceden de los estrictamente jurídicos. La Ley de Contratos del Sector Público es clara, tras la reforma acometida por el legislador a través de la Ley de Economía Sostenible y por el texto refundido actualmente en vigor. En todo caso las imprescindibles medidas de control resultan de-cisivas a fin de garantizar la utilización correcta del me-canismo establecido, para los contratos de obras, en el artículo 171 b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

BIBLIOGRAfÍA

— Moreno Molina, José Antonio y Pleite GuadaMillaS, Francisco. La nueva Ley de Contratos del Sector Público: Estudio sistemático. LA LEY. Año 2012.

— JiMénez aParicio, Emilio (Coord.), Comentarios a la legislación de contratación pública. Tomo II. Editorial Aranzadi. Thomson Reuters.

— Menéndez GóMez, Emilio. Contratos del Sector Pú-blico. Contrato de obras públicas. Ed Thomson. Aranza-di. Año 2008.

— de hoceS iñiGuez, Jose Ramón y alcolea cantoS, Antonio, Comentarios a las modificaciones de la legis-lación de Contratos del Sector Público. Ed Bosch. Año 2012.

1 Y es que ha de estarse al contenido del apartado terce-ro del artículo 107 del texto refundido al señalar que se entenderán por condiciones esenciales de la licitación, además del supuesto recogido en el apartado d), las si-guientes:

a) Cuando la modificación varié sustancialmente la función y las características esenciales de la prestación inicialmente contratada. Supuesto de difícil concreción dada la indeter-minación de los conceptos utilizados

b) Cuando la modificación altere la relación entre la presta-ción contratada y el precio, tal y como esa relación quedo definida por las condiciones de la adjudicación.

c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de sol-vencia sustancialmente distintas.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieren presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. En gran parte de las modifica-ciones realizadas, si los licitadores conocen previamente la modificación del contrato que se va a realizar, cabe pensar

NOTAS

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Ángel Cea Ayala

que presentaran ofertas ajustadas a ese cambio en el con-trato.

2 Podría citarse a estos efectos la doctrina recogida en el in-forme nº 31/12, de 7 de mayo de 2013, si bien trata de un supuesto totalmente distinto pero relacionado con el ana-lizado, como es el de la posibilidad de realizar un conjunto de obras sin consideración de fraccionamiento, artículo 86 de la Ley. También en otros informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, como el Informe nº 16/99, de 30 de junio de 1999, sobre tramitación y ejecución de los contratos para obras complementarias, inviabilidad de aplicación cuando la ejecución del contrato principal ha concluido: «la contestación negativa parece imponerse si

se tiene en cuenta que tal posibilidad vendría a desnatu-ralizar el carácter de complementarias de las respectivas obras, pues si el contrato ha finalizado, y dicha expresión debe reconducirse a la de terminación de la ejecución de la prestación principal que se produce en el sistema de la Ley con la recepción, difícilmente puede alcanzarse a com-prender como puede cumplirse el requisito de que las pres-taciones complementarias no puedan separarse técnica o económicamente de la prestación principal o sean estric-tamente necesarias para su perfeccionamiento, o para las fases ulteriores…»

Resulta también de interés el informe nº 11/01, de 3 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Páginas: 368 / Encuadernación: Cartoné / ISBN: 978-84-16018-54-3

El procedimiento para la exigenciade la responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas

Herramienta muy útil para moverse en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración Pública; y ésta edición, en particular, ha incidido en las cuestiones de mayor conflictividadteórica y práctica.

Se estructura partiendo de la necesaria referencia a la normativa re-guladora de esta institución, apoyada en la jurisprudencia y doctrinacientífica. Contiene también unos formularios que, sin duda, seránútiles a la hora de tramitar un procedimiento de esta naturaleza.

AUTOR: Tomás Cobo Olvera

INCLUYE CONTENIDOS ON-LINE

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / e-mail: [email protected]


NUEVONormativa, jurisprudencia, doctrina y formularios.5.ª Edición

AHORA:

85,50 € + IVA

PRECIO: 90 € + IVA

5% de DESCUENTOpor compras

en Internet

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

76 I LA LEY Contratación Administrativa Práctica© Número 135 I Enero-Febrero 2015

Informe de jurisprudencia

1. INTRODUCCIÓN

2. ÁMBITO DE ANÁLISIS

3. LEGISLACIÓN NACIONAL QUE ExCLUYE TODO TIPO DE CONVENIOS INTERAMINISTRATIVOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

4. CONVENIO MEDIANTE EL CUAL UNA PRIMERA ENTIDAD ADJUDICADORA ENCARGA A UNA SEGUNDA ENTIDAD ADJUDICADORA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA

5. ACUERDO DE COOPERACIÓN ENTRE ENTIDADES LOCALES PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS

6. ACUERDOS CON UNIVERSIDADES PÚBLICAS

7. TRANSFERENCIA DE UNA ENTIDAD A OTRA DE LA COMPETENCIA DE LIMPIEZA DE ALGUNOS DE SUS LOCALES MEDIANTE COMPENSACIÓN

CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS

SU

MA

RIO

1. INTRODUCCIÓN

Una cuestión que resulta de gran importancia prác-tica, no exenta de complejidad, es la relativa a determi-nar qué tipo de relaciones entre entes del sector público están sometidos a la legislación sobre contratación pú-blica.

El artículo 1.1. a) de la Directiva 2004/18/CE, por la que se regulan las normas de adjudicación de los contra-tos públicos, tiene el siguiente tenor literal: «Son “con-tratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la eje-cución de obras, el suministro de productos o la presta-ción de servicios en el sentido de la presente Directiva». En relación con el carácter lucrativo del contrato, es pre-ciso tener en cuenta que un contrato no deja de ser one-roso por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado1.

Por su parte, según el art. 1.9 de la citada Directiva, «los términos “contratista”, “proveedor” y “prestador de servicios” designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u or-ganismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado».

Así, a efectos de la aplicación de la normativa eu-ropea sobre contratación pública es irrelevante que el operador económico sea el mismo una entidad adjudi-

cadora, o que la entidad de que se trate no tenga, con carácter principal, ánimo de lucro2.

En todo caso, no ha resultado fácil determinar en cada caso si un concreto acuerdo entre poderes adjudi-cadores entra en el ámbito de aplicación de la Directiva. De hecho, en el Informe del Parlamento Europeo «Nue-vos aspectos de la política de contratación pública»3 se instó a la Comisión a que difundiese ampliamente la in-formación sobre las implicaciones jurídicas de la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia relativa a la cooperación dentro del sector público. Para cumplir dicha finalidad, la Comisión publicó en el año 2011 el Documento de trabajo relativo a la aplicación de la normativa sobre con-tratación pública de la UE a las relaciones entre poderes adjudicadores (cooperación dentro del sector público). En dicho documento se sistematizaba los diferentes con-ceptos desarrollados por la jurisprudencia.

Y así, la Comisión reconocía, en primer lugar que, de acuerdo con la facultad de autoorganización de los poderes adjudicadores, la normativa sobre contratación pública de la UE (esto es, no solo las Directivas, sino tam-bién los principios contenidos en el Tratado) no es apli-cable si un poder adjudicador celebra un contrato con un tercero que, aunque formalmente independiente de él, en sustancia no lo es. En este caso, nos encontraría-mos ante la figura que se ha conocido como «contrata-ción in-house».

Por lo demás, si los poderes adjudicadores celebran entre sí contratos a título oneroso (esto es, que compor-tan derechos y obligaciones recíprocos), cabe pregun-

¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE

Isabel Gallego CórcolesProfesora Titular de Derecho Administrativo

UCLM

Isabel Gallego Córcoles

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es

Número 135 I Enero-Febrero 2015 LA LEY Contratación Administrativa Práctica© I 77

tarse si dichos contratos pueden excluirse del ámbito de las Directivas sobre contratación pública de la UE, pese a la regla general según la cual dichas Directivas se aplican a los contratos entre diferentes personas jurídicas. Y la Comisión analiza los dos supuestos en los que no son aplicables las normas sobre contratación pública:

• «cooperación vertical/institucionalizada», que se produce si los poderes adjudicadores cooperan a fin de velar conjuntamente por la ejecución de tareas de interés público, supervisando conjunta-mente una tercera entidad a la que se encomien-de la ejecución de la tarea.

• «cooperación horizontal/no institucionalizada» que se produce si los poderes adjudicadores co-operan a fin de velar conjuntamente por la eje-cución de tareas de interés público, sin crear una entidad nueva o designar una entidad específica-mente para ello.

Por su parte, la regulación que establece la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, parte reconocer en su considerando trigésimo primero la existencia de una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente ju-risprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, añade el considerando, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública. De esta forma, dentro del Título I (Ámbito de aplicación, definiciones y principios ge-nerales) y dentro de la sección tercera del capítulo I (“Exclu-siones), el art. 12 regula los contratos entre entidades del sector público. Y en lo que las relaciones de cooperación horizontal respecta, su apartado 4 dispone que:

Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cum-plan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) Que el contrato establezca o desarrolle una co-operación entre los poderes adjudicadores par-ticipantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) Que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) Que los poderes adjudicadores participantes rea-licen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.

2. ÁMBITO DE ANÁLISIS

Este informe se ha elaborado a partir de la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea rela-tiva a las relaciones de cooperación horizontal.

3. LEGISLACIÓN NACIONAL qUE EXCLUYE TODO TIPO DE CONVENIOS INTERAMINIS-TRATIVOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EUROPEA SOBRE CON-TRATACIÓN PúBLICA

La STJUE de 13 de enero de 2005, Comisión c. España, C-84/03, declaró que Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea al excluir de forma ab-soluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decre-to Legislativo 2/2000, de 16 de junio a los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efec-tos de dichas Directivas. Ello es así debido a que:

«Conforme al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territo-rial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la per-sona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los en-tes que la controlan (sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).

[…]

En consecuencia, dado que excluye a priori del ámbito de aplicación del Texto Refundido las relacio-

Título: ¿Convenio o contrato? La cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE

Autor: Isabel Gallego Córcoles

Resumen: El art. 12.4 de la Directiva 2014/24/UE excluye de su ámbito de aplicación los a los contratos que establezcan o desarrollen una cooperación entre los poderes adjudica-dores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común. El precep-to tiene como precedente la doctrina del TJUE formulada en una serie de sentencias que son objeto de sistematización en el presente Informe.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


¿Convenio o contrato? La cooperación institucional…

nes entre las Administraciones Públicas, sus organis-mos públicos y, en general, las entidades de Derecho público no mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones, la normativa española de que se trata en el caso de autos constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36 y 93/37».

Como es sabido, el art. 4 TRLCSP dispone ahora que están excluidos del ámbito de aplicación de la norma «los convenios de colaboración que celebre la Adminis-tración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universi-dades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Enti-dades locales, organismos autónomos y restantes enti-dades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley».

4. CONVENIO MEDIANTE EL CUAL UNA PRI-MERA ENTIDAD ADJUDICADORA ENCAR-GA A UNA SEGUNDA ENTIDAD ADJUDI-CADORA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA

La STJUE de 18 de enero de 2007, Comune de Roanne, C-220/05, tiene como origen el acuerdo cele-brado el ayuntamiento del municipio francés de Roan-ne con la Société d’équipement du département de la Loire (SEDL) un convenio para la creación de un centro de ocio. El Tribunal concluye que un convenio median-te el cual una primera entidad adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra constituye un contrato público de obras y, como tal, está sometido a la normativa sobre contra-tación pública.

El Tribunal constata que «una entidad adjudicadora no está exenta de aplicar los procedimientos de adjudi-cación de contratos públicos de obras previstos por la Directiva, en razón de que pretende celebrar el contra-to en cuestión con una segunda entidad adjudicadora». Por lo demás, aunque la licitación no es necesaria para los contratos celebrados entre un ente territorial y una persona jurídicamente distinta de éste ello sólo sucede-rá en los casos en los que el ente de que se trate ejerza un control análogo al que ejerce sobre sus propios servi-cios4 y esta persona realice la parte esencial de su acti-vidad con el ente o los entes que la controlan. Por todo ello, el Tribunal termina recordando que:

«la Directiva no contiene disposiciones que per-mitan dejarla inaplicada en los contratos públicos de obras celebrados entre dos entidades adjudicado-ras, aun suponiendo que la segunda entidad se vea obligada a subcontratar el valor total del contrato con sucesivos contratistas y a aplicar, a tal efecto, los procedimientos de adjudicación de contratos públi-cos previstos en la Directiva» (apartado 65).

5. ACUERDO DE COOPERACIÓN ENTRE EN-TIDADES LOCALES PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS

La STJUE de 9 de junio de 2009, Comisión con-tra Alemania, C-480/06, declara que no es aplicable la normativa sobre contratación pública a un acuerdo de cooperación celebrado entre la Ciudad de Hamburgo y cuatro entes locales alemanes. En virtud de este, los servicios de limpieza urbana de la ciudad de Hambur-go se comprometían a poner a disposición de los cuatro entes locales, cada año, una capacidad de tratamiento de 120.000 toneladas de residuos con vistas a su valori-zación térmica.

En su recurso, la Comisión admite que si la coopera-ción controvertida hubiese dado lugar a la creación de un organismo de Derecho público, habría admitido que la relación no entraba dentro de la normativa sobre con-tratación pública. Pero frente a ello, el TJUE recuerda, en particular, que una autoridad pública puede realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios, y puede también hacerlo en colaboración con otras autoridades públicas. De esta forma, el Tribunal de Justicia literalmente afirma que:

«El Derecho comunitario no impone en modo alguno a las autoridades públicas el uso de una for-ma jurídica particular para garantizar sus misiones de servicio público conjuntamente. Por otro lado, tal colaboración entre autoridades públicas no cuestio-na el objetivo principal de la normativa comunitaria sobre contratación pública, a saber, la libre circula-ción de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, siempre que la realización de dicha cooperación se rija única-mente por consideraciones y exigencias característi-cas de la persecución de objetivos de interés público y se garantice el principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, de manera que ninguna empresa privada se sitúe en una situación privilegiada respecto de sus competidores (véase, en este sentido, la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartados 50 y 51)».

6. ACUERDOS CON UNIVERSIDADES PúBLICAS

En dos ocasiones el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de analizar si los convenios celebrados por enti-dades públicas y Universidades están sometidos a las Di-rectivas sobre contratación públicas. Y en ambos casos la respuesta ha sido afirmativa.

En primer lugar, la STJUE de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, C-159/11, analiza un acuerdo celebrado ente dos entidades públicas, una de las cuales una es una Universidad. El objeto del con-trato es el estudio de la evaluación de la vulnerabilidad sísmi-ca de determinadas instalaciones hospitalarias.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Isabel Gallego Córcoles

En TJUE califica el acuerdo como contrato sometido a la Directiva por dos razones. En primer lugar, porque no existe el desempeño de una misión de servicio públi-co común, ya que:

«De la resolución de remisión parece despren-derse, en primer lugar, que dicho contrato incluye una serie de aspectos materiales de los que una par-te considerable, si no preponderante, corresponde a actividades realizadas generalmente por ingenieros o arquitectos y que, aunque tengan una base cientí-fica, no son investigación científica. En consecuencia, contrariamente a lo que el Tribunal de Justicia pudo declarar en el apartado 37 de la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, la misión de servicio público objeto de la cooperación entre entidades públicas establecida por dicho contrato no parece garantizar la realización de una misión de servicio público co-mún a la ASL y a la Universidad» (apartado 37).

En segundo lugar, porque no puede descartarse que se favorezca a operadores privados. Lo que sucedería «si los colaboradores externos altamente cualificados que, de acuerdo con dicho contrato, la Universidad puede contratar para la realización de ciertas prestaciones in-cluyeran a prestadores privados» (apartado 38).

Por su parte, la STJUE de 8 de mayo de 2014, Tech-nische Universität Hamburg-Harburg, C-15/13, analiza un supuesto en el que una Universidad alemana adquie-re un sistema de gestión informática para la enseñanza superior de una sociedad mercantil pública, cuyo objeto social consiste precisamente en prestar asistencia a los centros públicos de enseñanza superior y a las administra-ciones competentes en sus esfuerzos por cumplir de ma-nera racional y eficaz sus funciones de enseñanza superior. El Tribunal de Justicia considera que se trata de un con-trato sometido a las normas sobre contratación pública, ya que «la cooperación establecida entre la Universidad e HIS no está destinada a la realización de una misión de

servicio público común en el sentido de la jurisprudencia» (apartado 35). En este sentido, se destaca que el órgano remitente había considerado que ni la Universidad ni HIS son autoridades públicas, ni HIS tiene directamente atri-buido el desempeño de una misión de servició público.

7. TRANSfERENCIA DE UNA ENTIDAD A OTRA DE LA COMPETENCIA DE LIMPIEZA DE ALGUNOS DE SUS LOCALES MEDIANTE COMPENSACIÓN

La STJUE 13 de junio 2013, Piepenbrock, C-386/11, analiza un proyecto de contrato de Derecho público me-diante el cual una asociación de municipios transfería a uno de los municipios que formaban la asociación la com-petencia de limpieza de sus edificios destinados a ofici-nas, locales administrativos y centros escolares. En este caso, el Tribunal de Justicia determina que existe un con-trato sometido a las normas sobre contratación pública.

El Tribunal de Justicia rechaza que se trate de un contra-to que establezca una cooperación entre entidades públicas, que tienen por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas. Para que esta exen-ción sea aplicable, deben darse tres requisitos cumulativos: a) que tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada; b) no se favorezca a ningún prestador privado res-pecto a sus competidores; y c) la cooperación que establez-can sólo se rija por consideraciones y exigencias característi-cas de la persecución de objetivos de interés público.

El Tribunal concluye que no se dan dos de estos re-quisitos ya que, por un lado, no existe una misión de servicio público común y, por otro, el contrato autoriza a recurrir a un tercero para la ejecución de la tarea pre-vista por el mencionado contrato, de tal forma que ese tercero podría estar en una situación ventajosa respecto a las demás empresas que operan en el mismo mercado.

CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS

TRIBUNAL Y fECHA ASUNTOS PARTES SÍNTESIS

TJUE875/2014

C-15/13 Technische Uni-versität Hamburg-Harburg,

Contrato público: adquisición por parte de una Universidad de un sistema de gestión informática para la enseñanza superior. Sociedad mercantil pública, cuyo objeto social consiste en prestar asistencia a los centros públicos de enseñanza superior y a las administra-ciones competentes en sus esfuerzos por cumplir de manera racional y eficaz sus funciones de enseñanza superior.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


¿Convenio o contrato? La cooperación institucional…

TJUE13/06/2013

C-386/11 Piepenbrock Contrato público: acuerdo por el que se transfiere de una entidad a otra la limpieza de algunos locales mediante compensación económica

TJUE19/12/2012

C-159/11 Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce

Sometimiento a las normas sobre contratación pública de un acuerdo por el que un ente público encarga a una Universidad el estudio de evalua-ción de vulnerabilidad sísmica.

TJUE09/06/2009

C-480/06 Comisión c. Alemania

Acuerdo de cooperación celebrado entre la Ciudad de Hamburgo y cua-tro entes locales alemanes por el que los servicios de limpieza urbana de la ciudad de Hamburgo se comprome-tían a poner a disposición de los cua-tro Landkreise de que se trata, cada año, una capacidad de tratamiento de residuos con vistas a su valoriza-ción térmica. No se aplica la normati-va sobre contratación pública.

TJUE18/01/2007

C-220/05 Comune de Roanne

Convenio mediante el cual una pri-mera entidad adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra. Contrato público de obras sometido a la nor-mativa sobre contratación pública.

TJUE13/01/2005

C-84/03 Comisión contra España

Incumplimiento del Derecho co-munitario. Exclusión del ámbito de aplicación del TRLCAP. Los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas incluyen también los convenios que constitu-yan contratos públicos a efectos de dichas Directivas.

1 Apartado 29 dela STJUE de 19 de diciembre de 2012.

2 Entre otras, STJUE de 19 de diciembre de 2012.

3 (Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de mayo de 2010, sobre nuevos aspectos de la política de contratación pública, 2009/2175.

4 En el supuesto en cuestión, no se verificaba el requisito del control análogo ya que SEDL era una sociedad mercantil de capital mixto.

NOTAS

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Contratación práctica

Precedentes de la contratación pública en España

Julián de la Morena López Ex director de la Unidad de Contratación de la Universidad de Castilla-La Mancha

0. INTRODUCCIÓN ILUSTRATIVA OBLIGADA. CARTA DE SEBASTIAN VAUBAN, COMISARIO DE fORTI-fICACIONES DE LUIS XIV AL MINISTRO fRAN-CÉS DE LA GUERRA (1683)

«... Hay algunos trabajos en los últimos años que no han terminado y que no se terminarán, y todo esto, Monseñor, por la confusión que causan las fre-cuentes rebajas que se hacen en sus obras, lo que no sirve más que a atraer como contratistas a los mi-serables, pillos o ignorantes, y ahuyentar a aquéllos que son capaces de conducir una empresa. Yo digo más, y es que ellos retrasan y encarecen considera-blemente las obras porque esas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias y lo que un contratista que pierde hace lo mismo que un náufrago que se ahoga, agarrarse a todo lo que puede; y agarrarse a todo, en el oficio de contratista, es no pagar a los su-ministradores, dar salarios bajos, tener peores obre-ros, engañar sobre todas las cosas y siempre pedir misericordia contra esto y aquello…».

1. PRIMERA REfERENCIA ESPAÑOLA

La primera referencia histórica, propiamente dicha, que nos encontramos en relación con la contratación pública es el Real Decreto de 27 febrero de 1852, publicado por Bravo Murillo, que, curiosamente, se abría así: «Señora (refiriéndose a la Reina Isabel II): Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia...»

Así nacía la necesidad de afrontar el reto de que la contratación administrativa dispusiera de un texto legal que limitara los abusos (de autoridades y funcionarios) contra los estímulos peligrosos (cohechos, prebendas, sobornos) y evitar los tiros de la maledicencia (dudas, desconfianza en los servidores del sector público).

La única modalidad de contratación que se estable-cía era la subasta (precio más bajo) y se preveían deter-minados casos en que podía aplicarse la contratación di-recta (precedente del procedimiento negociado actual):

1.° Los contratos que no excedan de 30.000 reales en su total importe, o de 6.000 las entregas que deban hacerse anualmente, si el concierto se verifica por uno de los Ministros de la Corona.

2.° Los contratos que no excedan de 15.000 reales en su total importe, o de 5.000 las entregas que deban hacerse anualmente, si el concierto se verifica por las Direcciones generales.

3.° Los contratos que no excedan de 5.000 reales en su total importe, o sea 1.000 las entregas anuales, si el contrato se celebra por delega-ción en las provincias, y se autorizase para ello por el Gobierno o su delegado.

4.° Los contratos sobre objetos cuyo productor disfrute de privilegio de invención o introduc-ción.

5.° Aquellos que sean sobre artículos en que no haya más que un solo productor.

6.° Los que versen sobre objetos de que no haya sino más que un solo poseedor.

7.° Los contratos de reconocida urgencia que por circunstancias imprevistas demandaren un pronto servicio que no dé lugar a los trámites prefijados.

8.° Los que se verifiquen después de dos subastas consecutivas sin haber licitadores con tal que no exceda del tipo fijado en las condiciones.

9.° Los contratos en que la seguridad del Estado exija garantías especiales o gran reserva por parte de la Administración.

10.° Los contratos de explotación, fabricación o abastecimiento que se hagan por vía de ensa-yo.

La contratación pública en España en este siglo xIx, se basaba en las siguientes características:

— Contratación de las obras por una suma fija, esti-pulada de antemano.

— Tanto alzado

— Se excluía la posibilidad de modificación.

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



— Si se producía alguna alteración se rescindía el contrato, lo que ocasionaba:

• Perturbación de la marcha de las obras.

• Indemnización al contratista por los perjuicios ocasionados.

2. REfERENCIAS SS. XIX y XX

Después, y también dentro del siglo xIx, se dictaron otras disposiciones de igual rango, hasta que en 1911 se promulgó la Ley de Contabilidad de la Hacienda Pública, en cuyo capítulo V se trataba la Contratación del Estado. En estos tiempos la única forma de adjudi-cación de los contratos públicos era la SUBASTA, es de-cir, a la proposición más económica, sin atender a otras consideraciones, como la calidad. No se trataba, pues, de comprar lo mejor sino lo más «barato».

En 1903 se introduce el concurso como forma de ad-judicación para determinados contratos de obras, aun-que sigue prevaleciendo como forma de adjudicación la subasta.

La Ley de 17 de octubre de 1940, facilita la concu-rrencia de licitadores y fija la fianza definitiva en propor-ción al presupuesto de la obra (desde el 1 al 4 por 100).

La Ley de 20 de diciembre de 1952, restablece el ca-pítulo V de la Ley de Contabilidad de la Hacienda Públi-ca de 1911, que fue suspendido en 1936. Se refuerza la contratación directa en detrimento de la subasta y del concurso, fijando en los casos de cuantía el límite de 500.000 pesetas.

El Decreto de 9 de enero de 1953 (Corporaciones Locales) estuvo inspirado por el afán de precaver y evi-tar cuantas corruptelas pudieran deslizarse en el área de intereses particulares con menoscabo de los generales.

Estas disposiciones estuvieron vigentes, aunque con ciertas intermitencias, hasta la Ley 198/1963, de Bases de Contratación del Estado y su texto articulado de 1965, finalizándose la regulación de esta materia con la promulgación del Reglamento de Contratación del Estado en 1967.

La Ley del 63, se impuso como objetivos:

Regular los contratos del Estado, bajo principios jurídicos y administrativos, acordes con las nece-sidades actuales.

Disciplinar la actividad pública contractual.

Perfilar el Estado como instrumento decisivo para el desenvolvimiento de la acción social y para la verificación de los planes de fomento.

Coordinar las posibilidades financieras públicas con las finalidades reales y estas con el empresa-rio.

Situar el contrato como pieza maestra del nuevo estilo de operar administrativo.

Procedimentar la selección del empresario.

Establecer las facultades exorbitantes de la Ad-ministración.

Crear una jurisdicción propia y la sumisión prefe-rente al Derecho administrativo.

Perfeccionar la organización gestora de la Admi-nistración.

Por su parte, como es natural, el Decreto 923/1965, que aprobaba el texto refundido, cumple el mandato y finalidad de la Ley de Bases.

La Ley 5/1973, de 17 marzo, modificó parcial-mente la Ley de Contratos del Estado, introduciendo determinados cambios e innovaciones en la normativa de este texto legal que hizo necesario incorporar con-secuentes modificaciones en el Reglamento del 67, ac-tualizando, mediante el nuevo Reglamento de 1975, numerosos preceptos de este cuerpo legal recopilando los perfeccionamientos aconsejados por la experiencia hasta entonces recogida, razón por la cual, tal y como se justificaba en el preámbulo del Decreto 3410/1975, se hizo necesario aprobar una nueva versión completa del Reglamento General de Contratación del Es-tado.

3. LA INfLUENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA

La incorporación de España a la entonces denomi-nada Comunidad Económica Europea en 1986, obligó a la adaptación inmediata de la legislación de contratos del Estado a las Directivas Comunitarias sobre Obras y Suministros, lo que tuvo lugar mediante la publicación del Real Decreto Legislativo 931/1986, en cum-plimiento de la Ley 47/1985). Como es lógico hubo de modificarse, asimismo, el Reglamento para adaptarlo al R.D.L.931/86 y a las Directivas Comunitarias, lo que tuvo lugar mediante la publicación del Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre.

Así, no sin numerosas normas desarrolladoras e inclu-so innovadoras, como la revisión de precios, inversiones y contratos en el extranjero, clasificación de empresas, pliegos generales, contratos con empresas consultoras o de servicios, contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales, etc., llegamos al texto legal bajo la denominación de «LEY DE CONTRA-TOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS» (Ley 13/1995, de 18 de mayo, B.O.E. del 19), que deroga expresamente las leyes subsistentes sobre contratos del

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Estado, como son el texto articulado del 65, la Ley del 73 y el R.D.L.931/86.

Es esta Ley del 95 una ley general para todas las administraciones públicas del Estado Español, con emi-nente carácter «básico» a tenor del art.149.1.18ª de la Constitución Española.

Otra novedad a destacar de esta Ley es la inclusión en su texto de los contratos administrativos especiales que fueron regulados mediante el Decreto 1005/74 y el R.D.1465/85, el primero con empresas consulto-ras o de servicios, y el segundo para la realización de trabajos específicos y concretos, no habituales, conside-rándolos, a partir de entonces, como otros contratos ad-ministrativos ordinarios, tales como los de obras, gestión de servicios públicos y suministros.

En sus pretensiones se incluían:

Otorgar a las Comunidades Autónomas capaci-dad de regulación sobre la materia.

Adecuar la legislación contractual a la Comuni-dad Europea.

Tomar en consideración aspectos de contratación pública resultantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y algunos del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial del Comercio.

Otorgar regulación propia a cada tipo de contra-to y una regulación general común.

Aumentar la transparencia y objetividad de la ac-tividad administrativa contractual.

Incrementar la concurrencia.

4. LA CONSOLIDACIÓN DEL NUEVO MODELO LE-GISLATIVO

Ya a partir de la Ley 13/1995, empieza el Estado es-pañol (o Reino de España en términos comunitarios), a tomar conciencia de la subordinación a las directivas eu-ropeas de sus propias leyes en materia de contratación pública.

El Real Decreto 390/1996, de 1 de Marzo, de-sarrolla parcialmente la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

El Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero del con-trato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio, en cuyo artículo primero limita su aplica-ción a determinados contratos de obras y precios.

Con el fin de incrementar la concurrencia y aumen-tar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa, así

como simplificar, en lo posible, los procedimientos de contratación con respeto a los principios básicos de pu-blicidad, libre concurrencia y transparencia en la contra-tación de las Administraciones públicas, se promulga la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modi-fica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

La disposición final única, apartado 2, de la Ley 53/1999, autorizaba al Gobierno para que en el plazo de seis meses a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» elaborase un texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, in-cluyendo la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales, al que se incorporasen las modifica-ciones que en el texto de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas se introducían por la propia Ley 53/1999, antes citada y por la disposición adicional pri-mera de la Ley 9/1996, de 15 de enero, por la que se adoptaban medidas extraordinarias, excepcionales y ur-gentes en materia de abastecimientos hidráulicos como consecuencia de la persistencia de la sequía; además de la pervivencia de todo un corolario de disposiciones varias, que evitamos citar, llevan a la promulgación del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, fijándose como objetivos:

Regularizar, aclarar y armonizar los textos legales hasta entonces vigentes.

Estructura bipolar:

• Una parte general

• Una parte especial, según tipo de contrato

A partir de 24-08-2003, se incorpora Ley13/2003,de23.05.2003,reguladoradelcontratodeconcesióndeobraspúblicas(BOEdel24)

Mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de oc-tubre, se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que busca en el empresario privado un colaborador de la Administra-ción en el desarrollo económico sostenido y en la mejora de la calidad de vida, configurando como una especial significación la institución de la concesión, utilizada en el siglo xIx como opción cardinal en los grandes empeños administrativos y recogida y adaptada, en función de los distintos objetivos a los que se ordenaba, en las legisla-ciones sectoriales que surgen en el siglo xIx.

El objetivo de esta Ley es recuperar los rasgos defi-nidores de la figura centenaria de la concesión de obras públicas -contribución de los recursos privados a la crea-ción de infraestructuras y equitativa retribución del es-

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



fuerzo empresarial-, figura insustituible en el actuar de los poderes públicos, si bien ajustando los mismos al modelo administrativo y social de nuestros días, es decir, haciendo útil de nuevo la institución, en función de sus características esenciales, en todos los campos en que está llamada a operar.

Desde el punto de vista de la técnica normativa se optó por insertar la regulación específica de este con-trato en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

5. EL PRECEDENTE INMEDIATO A LA SITUACIÓN ACTUAL

Así llegamos a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, publicada en el BOE de 31.10.2007. Se señala en el preámbulo de la Ley, que, aun siendo la necesidad de incorporar a nuestro orde-namiento la Directiva 2004/18/CE el motivo deter-minante de la apertura de un nuevo proceso de revisión de nuestra legislación de contratos públicos, este punto de partida no ha operado como límite o condicionante de su alcance. La norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunita-rias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas ha ido poniendo de relieve. Así apreciamos las siguientes pretensiones:

Persiste en la necesidad de adaptar la legislación de contratos a los requerimientos de las directi-vas comunitarias, especialmente la derivada de la Directiva 2004/18/CE.

Prevé la necesidad de pautar la contratación de otros sujetos del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública..

Aplicabilidad de la Ley a todos los sujetos del sector público.

Simplificación y mejora de la gestión contractual.

Fomentar los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Los contratos de investigación y desarrollo cons-tituyen una de las novedades de la Ley de Contra-tos del Sector Público, desarrollando el programa general de “Estrategia Estatal de Innovación”, in-corporada a la Ley de la Ciencia.

Acuña la categoría legal de “contratos sujetos a regulación armonizada” que define los negocios

que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran sometidos a las directivas europeas.

Fomentar consideraciones de tipo social y medioambiental como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas.

Nueva regulación de técnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes o servicios

Inserción plena de los medios electrónicos, infor-máticos y telemáticos

Regulación del recurso especial en materia de contratación

A partir de su promulgación, se han producido varias disposiciones legales que modifican y/o afectan a esta ya derogada ley, tales como:

• Vocabulario común de contratos públicos (CPV). Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comi-sión de 28 de noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo sobre los procedi-mientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV (DOUE de 15.03.2008).

• Reglamento (CE) nº 451/2008 del Par-lamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 por el que se establece una nueva clasificación estadística de productos por activi-dades (CPA) y se deroga el Reglamento (CEE) no 3696/93 del Consejo (DOUE 04.06.2008).

• Orden del Ministerio de Presidencia PRE/116/2008, de 21 de enero (BOE de 31.01.2008), aprueba el Plan de Contratación Pú-blica Verde de la Administración General del Es-tado y sus Organismos Públicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

• Resolución de 2 de junio de 2008, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se hace público el Acuer-do del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 147 y 152 de la Ley General Pre-supuestaria, respecto al ejercicio de la función in-terventora en régimen de requisitos básicos (BOE de 13.06.2008).

• Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de presu-puestos generales del Estado para 2009 (BOE

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



de 24.12.2008. Corrección de errores en BOE de 06.03.2009).

• Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (BOE de 15.05.2009. Corrección de errores en BOEs de 18.06.2009, 14.07.2009, 03.10.2009), que desarro-lla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

• Orden del Ministerio de Economía y Ha-cienda EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación admi-nistrativa a partir de 1 de enero de 2010 (BOE de 29.12.2009).

• Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Co-municación Audiovisual (BOE de 1 de abril).

• Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (BOE de 13.04.2010. Corrección de errores en BOEs de 17.04.2010 y 20.04.2010).

• Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo. Adopta medidas extraordinarias para la reduc-ción del déficit público (BOE de 24.05.2010. Corrección de errores en BOEs de 25.05.2010 y 26.05.2010).

• Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (BOE 10.06.2010).

• Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica (BOE de 29.01.10).

• Resolución de 28 de diciembre de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Fi-nanciera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones co-merciales durante el primer semestre natural del año 2011 (BOE 31 de diciembre de 2010).

• Ley 14/2010, de 5 de julio (BOE de 06.07.2010), de infraestructuras y servicios de información geográfica en España.

• Ley 15/2010, de 5 de julio (BOE de 06.07.2010). Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciem-bre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comercia-les.

• Ley 34/2010, de 5 de agosto (BOE de 09.08.2010), de modificación de las Leyes

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.

• Real Decreto 100/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio (BOE de 06.08.2010).

• Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 05.03.2011)

• Real Decreto 300/2011, de 4 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcial-mente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de con-tratos del sector público y se habilita al titular del Ministerio de Economía y Hacienda para modifi-car sus anexos (BOE de 22.03.2011).

• Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se mo-difican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la producti-vidad y para la mejora de la contratación pública (BOE de 12.04.2011).

• Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril, de me-didas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de vi-viendas (BOE de 06.05.2011).

• Decreto 54/2011, de 17 de mayo, por el que se regula la utilización de medios electrónicos y se establecen medidas de organización y de mejora de la transparencia en la contratación del Sector Público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM de 21.05.2011).

• Resolución de 16/02/2011, de la Secretaría Ge-neral, por la que se ordena la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que da aplicación a la previsión del artículo 97 del Tex-to Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de com-probación de extremos esenciales (DOCM de 22.02.2011).

• Resolución de 17/05/2011, de la Vicepresidencia y Consejería de Economía y Hacienda, por la que se modifica el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que da aplicación a la previsión del artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legis-lativo 1/2002, de 19 de noviembre, respecto al

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



ejercicio de la función interventora en régimen de comprobación de extremos esenciales (DOCM de 25.05.2011).

• Resolución de 15/04/2011, de la Universidad de Castilla-La Mancha, por la que se declara necesa-rio tramitar como contrato mayor, por la unidad de contratación de esta Universidad, la adquisi-ción de cualquier bien mueble que lleve apareja-do su mantenimiento por una duración superior a un año (DOCM de 30.05.2011).

• Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tec-nología y la innovación (BOE de 02.06.2011).

• Resolución de 24/05/2011, de la Universidad de Castilla-La Mancha, por la se declara necesario publicar en el perfil del contratante de esta Uni-versidad toda la información relativa a licitacio-nes que vayan a adjudicarse a través del proce-dimiento negociado sin publicidad (DOCM de 04.07.2011).

• Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (BOE 02.08.2011).

• Decreto 294/2011, de 10 de noviembre, por el que se adoptan medidas y se establecen los ór-ganos competentes para la racionalización técni-ca en materia de contratación para la Administra-ción de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos (DOCM de 14.11.2011).

6. LA SITUACIÓN ACTUAL

Después de este corolario normativo, difícilmente asimilable, al menos en lo que a un razonable segui-miento sin perturbaciones graves se refiere, la Vicepre-sidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 11 de noviembre de 2011, me-diante Real Decreto Legislativo 3/2011, se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Públi-co, publicándose en el Boletín Oficial del Estado del día 16 de noviembre, entrando en vigor el 16 de diciembre siguiente1.

Este texto refundido da cumplimiento a la disposi-ción final 32ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Eco-nomía Sostenible, integrándose, debidamente regulari-zadas, aclaradas y armonizadas, tanto la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, como las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, ofre-ciendo su razón de ser en la seguridad jurídica, pues, la sucesión de leyes que han modificado por diversos motivos la hasta entonces vigente Ley 30/2007, unido a

la existencia de otras normas en materia de financiación privada para la ejecución de contratos públicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relación con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejaban la elaboración de un texto único en el que se incluyeran debidamente aclaradas y armo-nizadas, todas las disposiciones aplicables a la contrata-ción del sector público, como hemos señalado anterior-mente, como así lo puso de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen de 29 de abril de 2010.

En primer lugar, se ha procedido a integrar en un tex-to único todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones. Dichas Leyes son las siguientes: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 14/2010, de 5 de julio, de in-fraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modifica-ción de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/20102, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servi-cios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adapta-ción a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabi-litación de viviendas; la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la De-fensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En segundo lugar, siguiendo el mandato del legis-lador, se ha procedido a integrar en el texto las dispo-siciones vigentes relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos. Por una parte, en materia de contrato de concesión de obras públicas, se han integrado las disposiciones sobre finan-ciación contenidas en el todavía vigente Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que por esta disposición se deroga en su totalidad. Por otra, para el contrato de colaboración público-privada se in-cluyen en el texto las previsiones contenidas en la Ley

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



2/2011, de 4 de marzo, incluyendo las relativas a la cola-boración público-privada bajo fórmulas institucionales.

Como consecuencia de todo ello, se ha procedido a ajustar la numeración de los artículos y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, circunstancia ésta que se ha aprovechado, al amparo de la delegación legislativa, para ajustar algunos errores padecidos en el texto original. Igualmente, se ha revisado la parte final de la Ley, eliminando disposiciones e incluyendo otras motivadas por el tiempo transcurrido desde la aproba-ción de la Ley 30/2007 y sus modificaciones.

Siguiendo a Moreno Molina y Pleite Guadamillas3, de acuerdo con el artículo 1 de la LCSP (ahora TRLCSP), la norma de cabecera de todo nuestro Derecho de la con-tratación pública, que se aplica además a todas las Ad-ministraciones y organismos y entidades públicas, junto a la garantía de la igualdad, publicidad y transparencia, fija como novedosos objetivos de la norma “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigen-cia de la definición previa de la necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Se entiende por ellos que cuando la LCSP (ahora TRLCSP) señala en el párrafo 2 del citado artículo 1 que: “Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del ré-gimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar”, reconoce el papel secundario y parcial de esta normativa con respecto a sus objetivos principales sentados en el párrafo anterior. De esta forma, las prerrogativas o cláusulas exorbitan-tes resultan sólo aplicables a algunos de los contratos públicos celebrados por las Administraciones Públicas, los contratos administrativos típicos o especiales, no así a los contratos celebrados por los restantes poderes ad-judicadores y entidades del sector público, que, por el contrario, sí están sujetos en todo caso a los principios generales de la contratación pública y por tanto al respe-to de las reglas derivadas de la libre competencia.

En definitiva, los principios de objetividad, transpa-rencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se carac-terizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se ma-nifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias –frente, por ejemplo, a las directivas euro-peas sobre contratos o al Acuerdo Mundial sobre Con-tratación Pública de la OMC, que regulan principalmente las fases de preparación y adjudicación de los contratos-.

7. EL fUTURO qUE YA ESTÁ AqUÍ

La cuarta generación de directivas en materia de contratación pública:

Directiva Contratación Pública (2014_24_UE):

• Para obras, suministros y servicios.

• Deroga la 2004/18/CE

Directiva Contratos de concesión (2014_23_UE):

• Concesión de obra pública.

• Concesión de servicio

Directiva sectores especiales (2014_25_UE):

• Deroga la 2004/17/CE.

Refiriéndonos a la Directiva de Contratación Pública, destacamos:

I. El papel clave que desempeña la contratación pública en la Estrategia Europa 2020, iniciativa insignia para la innovación en la Unión, una estra-tegia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando un uso más eficiente de los fondos públicos.

Así la revisión de las normas hasta ahora vigentes sobre contratación pública, posibilitará:

a) Incrementar la eficiencia del gasto público;

b) Facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública;

c) Permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes:

d) Aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reite-rada jurisprudencia del TJUE relativa a la con-tratación pública.

II. Derechos de las personas con discapacidad en cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas, mediante:

a) Elección de medios de comunicación;

b) Especificaciones técnicas;

c) Criterios de adjudicación;

d) Condiciones de ejecución del contrato.

III. Investigación e innovación: Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica po-

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



sible de la contratación pública para fomentar la innovación.

IV. Medios de información y comunicación electróni-cos:

a) Pueden simplificar enormemente la publica-ción de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación;

b) Deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación.

1 Corrección de errores en BOE de 3 de febrero de 2012.

2 Ver Ley 34/2010, de 5 de agosto (BOE de 09.08.2010), de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa para adaptación a la normativa co-munitaria de las dos primeras. Especialmente:

a) Disposición adicional primera (Régimen de los órganos competentes para resolver los recursos de la Administra-ción General del Estado y Entidades Contratantes ads-critas a ella)

b) Disposición adicional segunda (Apoyo técnico y ad-ministrativo al Tribunal Central de Recursos Contrac-tuales)

c) Disposición adicional tercera (Comunicaciones y notifi-caciones)

d) Disposición transitoria primera (Primer nombramiento y constitución del Tribunal Central de Recursos Contrac-tuales) Ver Orden EHA/2237/2010, de 10 de agosto, por la que se convoca la provisión de puestos de Presidente y Vocales del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (BOE de 16.08.2010).

e) Disposición transitoria segunda (Régimen supletorio para las Comunidades Autónomas)

f) Disposición transitoria tercera (Procedimientos en curso)

g) Disposición derogatoria (sólo afecta a la Ley 31/2007)

h) Disposición final primera (Deducción por doble imposi-ción sobre dividendos de fuente interna en el Impuesto sobre Sociedades)

i) Disposición final segunda (Modificación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los medica-mentos y productos sanitarios)

j) Disposición final tercera (Entrada en vigor).

3 La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio siste-mático, LA LEY 2011, 3ª edición.

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:

Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / e-mail: [email protected] / www.laley.es

Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es

Ficha técnica versión papel:Páginas: 528 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-902-0328-6

Comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transpa-rencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Todas las claves jurídicas y políticas, para entender por qué es fundamental parael buen funcionamiento de la democracia y de las instituciones españolas avan-zar hacia una cultura de la transparencia.

Auténtico ensayo sobre la situación político-institucional en España, por-que son nuestras instituciones (la Corona, partidos políticos, AdministracionesPúblicas, etc.), los sujetos obligados, en un contexto calificado de «malestar enla democracia».

La solución que te permite trabajar con tu biblioteca digitalprofesional en cualquier momento y lugar.

Consulta, actualiza, trabaja y adquiere las últimas noveda-des desde cualquier ordenador o tablet con un simple clic. Compatible con todos los sistemas operativos.

COORDINADORAS:Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado y Carlota TarínQuirós

NOVEDAD

Transparencia y buen Gobierno

Versión papel con 5% de dto.PVP: 86,54 € (+IVA)

AHORA: 82,21 € (+IVA)


74,38 € (+IVA)

Tu biblioteca profesional al alcance de un clic

ESTÉS DONDE ESTÉS

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Contratista versus Administración

En los últimos años se ha producido un intenso de-bate sobre si procede la incautación automática de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato por incumplimiento del contratista, o si, por el contrario, es necesaria la declaración previa de unos eventuales da-ños y perjuicios.

Este debate tiene su origen en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo suce-sivo, Ley 30/2007 o LCSP), que supuso un cambio norma-tivo respecto a la legislación anterior y cuya regulación se mantiene en la actualidad en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP). Diversos autores se han hecho eco de este debate1.

Veamos a continuación cuál es la regulación actual de la garantía definitiva en los contratos y cuál ha sido el cambio normativo que ha dado lugar al debate sobre si la incautación de la garantía en los casos de resolución de un contrato por causa imputable al contratista es au-tomática o no.

En cuanto a la regulación de la garantía definitiva, el artículo 100 del TRLCSP, bajo el epígrafe «Responsabi-lidades a que están afectas las garantías», señala que la garantía exigida al adjudicatario de un contrato respon-de de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista con-forme al artículo 212.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones con-templadas en el contrato, de los gastos origina-dos a la Administración por la demora del contra-tista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su in-cumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios

o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

El artículo 102 del TRLCSP, bajo el epígrafe «Devo-lución y cancelación de las garantías», establece en los apartados 1 y 2 lo siguiente:

«1. La garantía no será devuelta o cancelada has-ta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y trans-currido el plazo de garantía, si no resultaren respon-sabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcu-rrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.»

En cuanto al cambio normativo a raíz del cual se ha generado este debate, es necesario prestar especial atención a la redacción de los preceptos relacionados con esta cuestión.

El artículo 113.4 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en lo sucesivo, TRLCAP), preveía la incautación de la garan-tía como un efecto propio y necesario de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratis-ta, y establecía que:

«Cuando el contrato se resuelva por incumpli-miento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Adminis-

La incautación de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato por incumplimiento del contratista

Flor Espinar Maat Secretaria de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Illes Balears

flor Espinar Maat

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


tración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.»

Por tanto, preveía la incautación automática de la ga-rantía en estos casos y, además, una indemnización a la Administración en concepto de daños y perjuicios.

Posteriormente, la Ley 30/2007 estableció en los apartados 4 y 5 del artículo 208, que regulaba los efectos de la resolución de los contratos, lo siguiente:

«4. Cuando el contrato se resuelva por incum-plimiento culpable del contratista, éste deberá in-demnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsisten-cia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

5. En todo caso el acuerdo de resolución conten-drá pronunciamiento expreso acerca de la proceden-cia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.»

Esta redacción, con alguna ligera modificación (el último apartado incorporó la frase «Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable»), pasó posteriormente a los apartados 3 y 4 del artículo 208, y, finalmente, a los apartados 3 y 4 del artículo 225 del TRLCSP, vigente en la actualidad.

Así, si bien el TRLCAP establecía expresamente que en estos casos debía incautarse la garantía, que operaba así como un mínimo –de modo que la Administración podía reclamar al contratista el importe de los daños y perjuicios reales si éstos superaban el importe de la ga-rantía incautada–, el artículo 225 del TRLCSP no es tan claro, pues únicamente impone, de forma expresa, la necesaria indemnización a la Administración por la tota-lidad de los daños y perjuicios que se le hayan causado.

Este cambio en la redacción del precepto ha dado lugar a dos interpretaciones claramente diferenciadas sobre si se ha producido o no un cambio sustancial en la regulación, es decir, si a partir del TRLCSP la incautación de la garantía en los casos de resolución de un contrato por causa imputable al contratista ha dejado de ser au-tomática o si, al igual que con la regulación del TRLCAP, sigue siendo automática.

El debate se ha evidenciado, principalmente, en los pronunciamientos de los órganos consultivos, siendo es-casa la jurisprudencia sobre el régimen de la Ley 30/2007 o del TRLCSP.

En relación con la primera interpretación, según la cual se ha producido un cambio sustancial en la regu-

lación, existen pronunciamientos que sostienen que la incautación de la garantía definitiva en los casos de re-solución del contrato por incumplimiento culpable del contratista ya no es automática.

Posiblemente, la lectura de los apartados 4 y 5 del artículo 208 de la Ley 30/2007 (actualmente, apartados 3 y 4 del artículo 225 del TRLCSP) podría llevar a concluir que con la nueva ley se quiso modificar el régimen has-ta ese momento aplicable a la resolución del contrato con culpa del contratista, a fin de que, en tal caso, el contratista no perdiese automática y necesariamente la garantía que había constituido, sino que únicamente tu-viese la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, siendo la garantía definitiva el instrumento para asegurar, al menos hasta su importe, estos daños y perjuicios.

Así, el Consejo de Estado considera que la incauta-ción de la fianza ya no es automática, si bien puede rete-nerse hasta la aprobación del expediente contradictorio en el que se cuantifiquen los daños causados a la Admi-nistración. En este sentido se pronuncian los dictámenes 318/2012, 1121/2012 y 646/2012.

En el Dictamen 318/2012 el Consejo de Estado mani-festó lo siguiente, referido a la Ley 30/2007:

«En cuanto a las consecuencias de dicha resolu-ción por incumplimiento culpable de la contratista, el artículo 208.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dispone lo siguien-te […]

Interesa resaltar que el apartado transcrito no prevé la confiscación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista. Esta previsión contrasta con la contenida en el ar-tículo 113.4 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apro-bado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio […], precepto con arreglo al cuál la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la confisca-ción de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la

Autor: Flor Espinar Maat

Título: La incautación de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato por incumplimiento del contratista

Resumen: Este artículo da cuenta del debate que se ha pro-ducido en los últimos años, a raíz de la Ley de Contratos del Sector Público, sobre si procede o no la incautación au-tomática de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

fICHA RESUMEN

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


La incautación de la garantía definitiva en caso de resolución …

contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía […]. Frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 208.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cuál ha de ha-cerse efectiva sobre la garantía constituida, si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exce-da de su importe. Ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la confiscación debe ser parcial, pro-cediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización.»

Y en el Dictamen 646/2012 el Consejo de Estado ma-nifestó lo siguiente:

«No cabe duda de que el incumplimiento culpa-ble del contratista supone un daño a los intereses públicos pero la cuantificación y valoración de los perjuicios debe hacerse mediante expediente con-tradictorio, excluyendo de ellos, en todo caso, el pre-cio de instalación de los equipos informáticos en el nuevo edificio. Por otra parte, en el caso presente, no está previsto en el pliego que el incumplimiento culpable del contratista comporte automáticamen-te la pérdida de la garantía ni es posible deducir tal consecuencia de la regulación legal aplicable al con-trato. No obstante, la garantía prestada por el con-tratista queda afecta al pago de la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a la Administración.»

En esta misma línea se han pronunciado diversos órganos consultivos autonómicos. Así, cabe destacar, entre otros, el Dictamen 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, los dictámenes 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 297/2012 del Consejo Consul-tivo del Principado de Asturias, y diversos dictámenes del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, como por ejemplo los dictámenes 656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012.

El Dictamen 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias señala que:

«[…] debe tenerse en cuenta que en el régimen legal que resulta del artículo 208 de la LCSP la pérdi-da de la garantía se vincula al estricto resarcimiento de los eventuales perjuicios que se hubieran causado a la Administración.»

Los dictámenes del Consejo Consultivo de la Comu-nidad de Madrid manifestaron, con un voto particular, lo siguiente:

«Del precepto transcrito no puede inferirse la confiscación de la garantía como un efecto automáti-co inherente a la resolución contractual por incumpli-miento culpable del contratista. […]

En la actualidad el artículo 225.3 del TRLCSP (al igual que su precedente inmediato el artículo 208.4 de la LCSP), no contempla referencia alguna a la con-fiscación automática de la garantía, sino que circuns-cribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjui-cios ocasionados, de manera que si el importe de la fianza es superior al de los daños y perjuicios cuantifi-cados, la confiscación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma restante.»

El Consejo Consultivo de las Illes Balears también se ha pronunciado en este mismo sentido en el Dicta-men 18/2012, de 15 de febrero, en el cual manifestó lo siguiente:

«Como es sabido, el artículo 113.4 del Texto re-fundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas de 2000 disponía una automaticidad en la incautación de la garantía ante un incumplimiento culpable. En cambio, con la Ley 30/2007 se suprimió esta automaticidad, tal como antes ya había matiza-do el Tribunal Supremo, por ejemplo en la Senten-cia de 9 de abril de 2008. La doctrina del Consejo Consultivo contenida, entre otras, en los dictámenes 172/2010 y 31 y 32/2011 manifiesta que el citado ar-tículo 208.4 establece que, en caso de incumplimien-to culpable del contratista, este deberá indemnizar por los daños y perjuicios, los cuales, si los hay, se harán efectivos, en primer lugar, sobre la garantía.

La incautación de la garantía no se prevé, pues, como un efecto inherente y automático a la resolu-ción por incumplimiento culpable del contratista, sino que queda vinculada a los daños y perjuicios que la situación de incumplimiento ha causado a la Administración y, por tanto, es necesario, antes, de-terminarlos y cuantificarlos. [...]»

En relación con la segunda interpretación, según la cual no se ha producido ningún cambio sustancial en la regulación, existen pronunciamientos a favor de consi-derar que la incautación de la garantía definitiva en los casos de resolución del contrato por incumplimiento cul-pable del contratista sigue siendo automática.

De acuerdo con esta posición, el artículo 225 del TRLCSP –y, antes, el artículo 208 de la Ley 30/2007– per-mite, que la incautación de la fianza opere de forma au-tomática, igual que con el TRLCAP, se demuestre o no que existen daños y perjuicios reales y efectivos que ha-yan de indemnizarse, dado que la incautación responde, en todo caso, de los perjuicios que es evidente que el incumplimiento del contrato imputable al contratista ha causado a la Administración. De esta manera, la garantía

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


flor Espinar Maat

definitiva operaría como un mínimo y si se demuestra la existencia de daños y perjuicios el contratista deberá in-demnizarlos en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

En este sentido se han pronunciado el Tribunal Supe-rior de Justicia de Galicia en la Sentencia de 31 de mayo de 2012, así como, más recientemente, el Tribunal Supe-rior de Justicia de las Illes Balears en la Sentencia de 28 de febrero de 2014, que entienden que la incautación de la fianza es adecuada a derecho, y diversos órganos consultivos.

Así, cabe destacar, entre otros, el Dictamen 403/2012, de 16 de mayo, del Consejo Consultivo de Andalucía, los dictámenes 232/2012 y 447/2012 del Consejo Consultivo de Canarias, el Dictamen 85/2011 del Consejo Consul-tivo de Extremadura, los dictámenes 153/2010 y 481/12 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, el Dictamen 163/2012 del Consejo Consultivo de Aragón, el Dictamen 149/2011 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, el Dictamen 575/2012 del Consejo Consul-tivo de Galicia, el Dictamen 261/2012 de la Comisión Ju-rídica de la Región de Murcia y el Dictamen 261/2011 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco.

El Consejo Consultivo de Andalucía, en el Dictamen 403/2012, de 16 de mayo, manifestó lo siguiente:

«En efecto, y por lo que hace a la naturaleza de la fianza, hay que resaltar que nuestro Derecho Ad-ministrativo se aparta de la visión de la misma como una estimación anticipada y definitiva de los daños y perjuicios, sin que quepa exigir otros. La fianza está llamada a compensar el retraso en la ejecución de la obra o la prestación del servicio, que ha de im-plicar además la puesta en marcha de un nuevo procedimiento de contratación; el hecho del retra-so en la obra o servicio y la necesidad de un nuevo procedimiento son perjuicios de difícil evaluación, y precisamente por ello son evaluados a priori con la fianza definitiva; pero si la Administración acredita que, aparte del retraso en la obra o en la prestación del servicio, y los gastos que le provoque un nuevo proceso de contratación, hay otros daños materiales “puede ejercitar cuantas acciones de resarcimiento le competan, de modo independiente a aquella fian-za, sin que quepa, en definitiva imputar a la misma, el daño sufrido”. La fianza no es una pena convencio-nal por el incumplimiento, que se agota en sí misma, esto es cláusula penal en el sentido del artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil, sino que respon-de a cubrir sólo los daños del retraso de la obra o la prestación del servicio; ésta es la solución adoptada por el artículo 208.4 de la LCSP; y éste es el senti-do en el que ha de interpretarse la frase de “en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. Ni que decir tiene que la prueba de la existencia de estos otros daños está rigurosamente a cargo de la Administración, habida cuenta de que los posible-

mente más importantes ya vienen cubiertos a priori por la fianza definitiva; y sin más carga procesal que declarar que el incumplimiento del contratista es cul-pable, y procediendo a la confiscación de la fianza como una manifestación más de su privilegio de la decisión ejecutoria, facilitado porque la caución está en su poder. […]

Los efectos de la resolución, como se indica en el artículo 208.3 de la LCSP serán la indemnización a la Administración por los daños y perjuicios que se le pudieran haber ocasionado, haciéndose efectiva dicha cantidad en principio sobre la garantía deposi-tada, sin perjuicio de la subsistencia de responsabili-dad del contratista en cuanto al importe que exceda de la garantía incautada. […]»

El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en el Dictamen 481/2012, de 26 de julio, consideró, de la interpretación sistemática de los artículos 208 y 90 de la Ley 30/2007 (en la actualidad, 225 y 102 del TRLCSP), que la incautación de la garantía era automática, y manifestó lo siguiente:

«De la redacción de este precepto [en referen-cia al artículo 208 de la LCSP] en combinación con lo dispuesto en el artículo 90 LCSP, debemos concluir que se permite la confiscación de la garantía con in-dependencia de la entidad de los daños y perjuicios ocasionados por el contratista a la Administración, siempre que la causa de la resolución sea imputable al contratista. Así el artículo 90 LCSP establece que: “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de ga-rantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista”.

De ello se considera, siempre referido a la fecha que nos ocupa en cuanto la redacción de los precep-tos aplicables de contratación pública, que la confis-cación de la garantía participa del carácter de pena convencional en los casos de resolución por causa imputable al contratista, que permite así resarcirse a la Administración del perjuicio que en todo caso supone al interés público la falta de ejecución total o parcial de un contrato. […]»

El Dictamen 447/2012 del Consejo Consultivo de Ca-narias afirmó que:

«[…] no puede confundirse sin más la eventual ausencia de daños y perjuicios, a los efectos corres-pondientes tras la resolución y la fase de liquidación del contrato, con la confiscación de la fianza al existir culpa del contratista, que procede por esta sola ra-zón (art. 208.3 LCSP) […].»

Al contenido de estos pronunciamientos es posible añadir, siguiendo en parte a García-Trevijano2, los si-guientes argumentos:

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


La incautación de la garantía definitiva en caso de resolución …

— La literalidad del artículo 100 del TRLCSP, relati-vo a las responsabilidades a que están afectas las garantías, que no solo afirma expresamente, en la letra b), que la garantía responde de la correcta ejecución de las prestaciones establecidas en el contrato –como cuestión diferente de los daños y perjuicios, a los que hace referencia a continua-ción–, sino que, de hecho, las demás responsa-bilidades enumeradas son circunstancias relacio-nadas precisamente con la correcta ejecución del contrato.

— Desde un punto de vista práctico, si se interpreta que la incautación de la garantía no es automáti-ca ello supondría que en la mayoría de casos la resolución del contrato por culpa del contratista no tendría efectos económicos negativos direc-tos para el contratista, a causa de la dificultad que puede tener la Administración de demostrar y cuantificar los daños y perjuicios sufridos.

— La literalidad de la redacción de los apartados 3 y 4 del artículo 225 del TRLCSP no permiten lle-gar a una conclusión clara y definitiva. Aunque la redacción del apartado 3 otorga un gran prota-gonismo a la indemnización de los daños y per-juicios ocasionados, una lectura atenta del pre-cepto, en relación con el artículo 100.c), permitiría sostener que el régimen del TRLCSP es similar al anterior, pues en definitiva dispone que el impor-te de los daños y perjuicios se cobra con cargo a la garantía constituida, y que la responsabilidad del contratista subsiste en aquello que exceda del importe de la garantía.

— El TRLCSP prevé que la garantía definitiva pueda incautarse en los casos de resolución del contra-to, de acuerdo con lo que establezca el propio contrato o esta Ley. Esta posibilidad se enuncia con carácter general en el artículo 88.c), y tam-bién con carácter particular, para determinados contratos, en dos preceptos en los que prevé que si el contrato se resuelve por causa imputable al contratista se incaute la garantía y también que el contratista indemnice a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados. Así sucede en los artículos 271.4 y 310.3 del TRLCSP, que se refieren respectivamente al concesionario de una obra pública y al contratista de un contrato de servi-cios que consista en la elaboración íntegra de un proyecto de obras. Si esto se pone en relación con el artículo 225, que se refiere expresamente a la incautación o pérdida de la garantía, se deduce fácilmente que se trata de una posibilidad que debe operar en todos los contratos, dado que, además, no tendría ningún sentido que tan solo fuera así en determinados contratos.

— La redacción del apartado 1 del artículo 102 del TRLCSP a contrario sensu. Este precepto liga la

devolución o cancelación de la garantía al hecho de que se cumpla satisfactoriamente el contrato o al hecho de que, si se resuelve, sea sin culpa del contratista. Así pues, si el contrato no se cum-ple satisfactoriamente o se resuelve con culpa del contratista la garantía no debe devolverse ni can-celarse.

— La necesidad de efectuar una interpretación inte-gradora del TRLCSP que atienda no solo a la lite-ralidad de los apartados 3 y 4 del artículo 225 sino también al resto de preceptos que se refieren a la resolución de los contratos y, muy especialmente, a la naturaleza, finalidad y regulación de la garan-tía definitiva, de manera que no se haga una in-terpretación aislada y excluyente de un precepto legal. Ciertamente, que el artículo 225 no indique expresamente que deba incautarse la garantía no significa que esto no sea así por aplicación de otros preceptos.

Sea como fuere, con independencia de la postura que se considere más acertada en relación con la in-cautación de la garantía en los casos de resolución de un contrato por causa imputable al contratista, deben tenerse en cuenta algunos otros pronunciamientos que se refieren al hecho de que los pliegos de cláusulas ad-ministrativas particulares del contrato, en línea con la le-tra c) del artículo 100 del TRLCSP –que dispone que el contrato y, por tanto, los pliegos, se pronuncien sobre la incautación de la garantía en los casos de resolución de un contrato–, prevén que en estos casos debe incautarse la garantía.

Diversos órganos consultivos que mantienen la te-sis relativa a la imposibilidad de incautar la garantía de forma automática han afirmado que esta incautación, si está prevista en los pliegos, es ajustada a derecho. En este sentido, el Dictamen 646/2012 del Consejo de Es-tado y también los dictámenes 286/2011 y 10/2014 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. El Dictamen 286/2011 citado indica lo siguiente:

«En la actualidad, la redacción del artículo 208.3 de la LCSP, novedosa con respecto a lo que sobre el desti-no de la fianza establecía su antecesor el artículo 113.4 del TRLCAP, en cuanto aquel no parece imponer la con-fiscación automática de la garantía como efecto propio y necesario de la resolución del contrato administrativo por incumplimiento culpable del contratista, si no se han ocasionado daños y perjuicios a la Administración o es-tos no alcanzan a la totalidad de aquella, a diferencia de lo que establecía éste, ha dado lugar a un debate doc-trinal todavía no resuelto, en forma definitiva, ni en la ju-risprudencia ni en la doctrina de los órganos consultivos.

Tal debate, sin embargo, no afecta al presente caso, ya que, en el contrato cuya resolución da lugar al pre-sente dictamen, la confiscación de la fianza se encuentra prevista expresamente en la cláusula 39 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por las que se rige

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


flor Espinar Maat

el contrato, en la que se dispone que “En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indem-nizar a la Administración los daños y perjuicios ocasio-nados en los que excedan del importe de la garantía incautada”.

Cláusula que es acorde con lo dispuesto en el artículo 88, letra c), de la LCSP, que, al regular las responsabilidades a que están afectas las garantías, establece que éstas responden «de la confiscación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido», así como con su artículo 90.1, in-terpretado a sensu contrario, donde se dispone que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, “o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista”.

Con arreglo a este criterio, en múltiples Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de la Admi-nistración del Estado elaborados después de la en-trada en vigor de la LCSP, se establecen cláusulas del siguiente tenor “Cuando el contrato se resuelva por culpa del adjudicatario, le será incautada la garan-tía definitiva, sin perjuicio de la indemnización, en su

caso, por daños y perjuicios originados a la Adminis-tración, en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.

Por todo ello, dado que, en el presente supues-to, el incumplimiento de la empresa contratista no se debe a circunstancias ajenas a su voluntad, sino que son achacables a una conducta culposa de la misma según ha quedado acreditado en el expediente, con-curren los requisitos legalmente exigibles para que la autoridad competente decrete, al resolver el contra-to, la confiscación de la fianza.

En cuanto a la determinación de los daños y per-juicios, resulta de aplicación lo también estipulado en la cláusula 39 del Pliego de Cláusulas Administra-tivas, en el que se añade lo siguiente: “La determina-ción de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista se llevará a cabo por el órgano de con-tratación, previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique la inver-sión proyectada y los mayores gastos que ocasione a la Administración”, cláusula que es totalmente compatible con lo establecido en el artículo 208.3 de LCSP anteriormente trascrito.»

En definitiva, el debate sigue abierto. Queda esperar que la cuestión se zanje en la futura ley de contratos.

1 Baño riquelMe, T. y MoraleS illán, Rafael. «La incautación de la garantía definitiva en la resolución del contrato adminis-trativo por culpa del contratista. Cuestiones derivadas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público». Revista Es-pañola de la Función Consultiva núm. 12, julio-diciembre (2009).

GalleGo córcoleS, I. «¿Es automática la incautación de la ga-rantía definitiva en los supuestos de resolución imputable

al contratista?» Revista Contratación Administrativa Práctica núm. 126 (2013), ed. LA LEY.

García-treviJano Garnica, E. «La resolución de los contratos en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público». Revista Española de la Función Consultiva núm. 14, julio-diciembre (2010).

2 Vid. nota 1.

NOTAS

ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Los Tribunales deciden

Responsabilidad quincenal del contratista de obras. Plazo de prescripción de la acción Tribunal supremo (sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, sección 7ª), sentencia de 1 Oct. 2014, rec. 2060/2013 (LA LeY 145594/2014)

El art. 56 de la Ley de Contratos del Estado regulaba la responsabilidad del contratista de obras tras la expiración del plazo de garantía, fijando un plazo quincenal durante el cual deben mani-festarse los vicios ruinógenos. Pero este artículo, al igual que sucede en la legislación vigente, no establece el plazo dentro del cual la Administración tiene que reclamar los daños y perjuicios ocasionados, por lo que se suscita la duda de si la acción para reclamar su resarcimiento dura quince años en base al artículo 1.964 del Código Civil, o por el contrario, debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria.

LA SENTENCIA

La representación procesal del Gobierno Vasco interpone recurso de casación contra sentencia dicta-da por el Tribunal Superior de Jus-ticia del País Vasco, en fecha 14 de marzo de 2013, en la que se impug-na la Orden de 15-06-2010 del Con-sejero de Interior del Gobierno Vas-co que declara la responsabilidad quincenal en obras de construcción de la Comisaria de la Ertzaintza y el Parque de Bomberos de LLoido.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

Tribunal Supremo (Sala Terce-ra, de lo Contencioso-administra-tivo, Sección 7ª), Sentencia de 1 Oct. 2014, Rec. 2060/2013 (LA LEY 145594/2014).

A) Lo previsto en el artículo 1591 del Código Civil es un plazo de garan-tía durante el cual el contratista o en su caso el Arquitecto deben respon-der de los daños, pero no el plazo de ejercicio de la acción. Como sostiene la sentencia recurrida y admite la re-currente, este plazo de prescripción no está previsto expresamente en la normativa de contratos. La cuestión en consecuencia es si debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria (artículo 32 de la Ley de Principios Ordenado-res de la Hacienda General del País Vasco) correspondiente a un ingreso de derecho público, o por el contra-rio, entendiendo que nos encontra-mos ante un arrendamiento de obra aplicar supletoriamente el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCE y del CC, con un plazo de prescripción de quince años.

B) Debe prevalecer el crite-rio de aplicar la regla general de

prescripción de acciones prevista en la Ley General Presupuestaria, tal como se hace en el pago de certificaciones, intereses, liquida-ciones definitivas de obra. Si de lo que se trata es de ejercitar la acción civil prevista en el artículo 1591 y siguientes del Código Civil habría de haberse interpuesto el correspondiente proceso civil por parte de la Administración. Aquí por el contrario nos encontramos ante el ejercicio de una potestad administrativa en el ámbito de la contratación administrativa, don-de la Administración utilizando la autotutela declarativa declara el alcance y sujetos de la responsa-bilidad por los daños ruinógenos de una obra. En consecuencia, acreditado que los daños vie-nen referidos a 1993, el plazo de prescripción ha de ser el previsto en la normativa presupuestaria, y los motivos de interrupción de la prescripción los previstos igual-mente en la misma.

NORMATIVA APLICABLE

A) Dada la fecha de adjudicación del contrato, es aplicable el art. 56 de la Ley de Contratos del Estado de 1965.

B) Se discute la aplicación del art. 1964 del Código Civil.

C) Es de aplicación igualmente Decreto Legislativo 1/1.988, de 17 de mayo.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


CONSECUENCIAS PARA LA PRÁCTICA

La responsabilidad del contra-tista, en el contrato de obras, no se agota en la entrega de la obra a la Administración, sino que una vez recibida ésta y hasta quince años después, el contratista res-ponde por los vicios ocultos que la arruinen y sean debidos al in-

cumplimiento del contrato por él. Así, según el art. 236 del TRLCSP, si la obra se arruina con posterio-ridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumpli-miento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción. Transcurrido

este plazo sin que se haya mani-festado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista. Y en el caso de que se manifiesten dichos daños, el ejercicio de esta acción por está sometido al pla-zo general de prescripción de ac-ciones previsto en la Ley General Presupuestaria.

Anulación de un contrato: inicio del plazo de preinscripción de la acción de reclamación de daños y perjuiciosTribunal supremo (sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 7ª), sentencia de 30 sep. 2014, rec. 6053/2011 (LA LeY 138607/2014)

El recurrente en su día resultó adjudicatario de un contrato administrativo de explotación de ca-fetería y máquinas expendedoras de bebidas y sólidos. No obstante, dicho contrato fue anulado. Se discute cuál es el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Los servicios fueron prestados desde el día 1 de febrero de 2005 hasta el día 30 de abril de 2007.

Se discute si el plazo de preinscripción comienza a computarse el día en el que cesa la activi-dad (30 de abril), o si, por el contrario, comenzó el 16 de abril, fecha en la que se comunicó a la empresa que la nueva adjudicataria comenzaría la prestación del servicio el día 1 de mayo. La reclamación se presentó el 28 de abril de 2008.

LA SENTENCIA

La representación procesal de «MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L» interpone recurso de casación contra sentencia número 927/11, de 23 de septiembre , dictada en el recurso contencioso administrativo 1188/09, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia de Astu-rias.



Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec-ción 7ª), Sentencia de 30 Sep.

2014, Rec. 6053/2011 (LA LEY 138607/2014).

A) El párrafo quinto del artículo 142 de la Ley de Procedimiento que se cuestiona en este recurso, no

NORMATIVA APLICABLE

A) Es de aplicación el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


deja de ofrecer serios problemas de aplicación a la variedad de circuns-tancias que pueden presentarse en la casuística judicial. No obstante lo anterior, es lo cierto que la juris-prudencia ha venido perfilando los términos del precepto partiendo de la idea primaria de que por no estar basada la prescripción en ra-zones de justicia sino de seguridad jurídica, su interpretación ha de ser restrictiva. Como declara la senten-cia de 18 de abril de 2000 (recurso de casación 1472/1996), incluso debe vincularse dicha interpreta-ción restrictiva a la vinculación que la declaración de prescripción tiene sobre la efectividad del derecho fun-damental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y su reconocimiento en Texto interna-cionales de protección de derechos fundamentales.

B) Los daños y perjuicios se im-putan al hecho del cese en la pres-tación del servicio que constituía el objeto del contrato. Y ese cese tiene como causa directa e inmediata el pronunciamiento judicial a que se deba cumplimiento, porque fue la sentencia la que ordenó la anulación de la adjudicación a la recurrente; y si bien es cierto que la sentencia ordenaba la retroacción del procedi-miento, la causa directa de esa de-cisión era la anulación de la previa adjudicación. Es más, la propia sen-tencia imponía determinadas condi-ciones que debía tenerse en cuenta para la continuación del procedi-miento, algunas de ellas, conforme a lo que se había planteado en aque-llos procesos, referidas expresamen-te a la documentación aportada por

la recurrente. Así pues, la eficacia de la anulación de la adjudicación com-portaba que, de existir una nueva adjudicación a la recurrente, se tra-taría de un nuevo acto porque la ori-ginaria adjudicación había quedado sin efecto.

C) Sentado lo anterior, resulta indudable que el acto por el cual la recurrente debía cesar en el ejerci-cio de la actividad que constituía el objeto del contrato, era la decisión judicial, porque de ella emanaba la ilicitud de la designación como con-tratista. Bien es verdad que en aquel momento no podría conocerse los efectos de esa ilicitud, en el sentido que se utiliza por la recurrente como fundamento de la reclamación de responsabilidad, porque podría su-ceder que resultara como nueva ad-judicataria y pudiera continuar en el ejercicio de la actividad. Sin embar-go, cuando se constata que ello no es así, sino que resultó adjudicataria una nueva contratista, sí se conocían ya los efectos de la anulación y si po-día ya haber ejercitado la pretensión.

Y es indudable que, cuando menos, desde que le notifican la efectividad del cese en la prestación del servicio en un día concreto existían elemen-tos suficientes para dicho ejercicio.

D) Y a tales razonamientos no pueden ser oponibles, que esa comunicación no comportaba la realidad de la lesión, en sentido técnico-jurídico que se acuña por nuestro régimen de responsabili-dad patrimonial de daño que no hay obligación de soportar, en cuanto podría darse el caso de que la nue-va adjudicataria pudiera no hacer efectivo el derecho que se le había reconocido; en primer lugar, porque era imprevisible que así fuera dada la actividad jurisdiccional desplega-da para que le fuera adjudicada el contrato, como la realidad ha venido a constar; de otra parte, que de ha-berse producido esa imposibilidad de prestar el servicio por la nueva adjudicataria no habilitaba el títu-lo contractual de la recurrente que, insistimos, estaba anulado desde la sentencia.


La sentencia analiza un su-puesto de reclamación de daños por parte de una empresa que ha prestado un servicio en virtud de un contrato que posteriormente ha sido anulado. Pues bien, el pla-zo de preinscripción de la acción de daños y perjuicios comienza

como muy tarde desde la fecha de notificación de que debía ce-sar la prestación del servicio en un día determinado. Desde esta notificación la empresa pudo y debió proceder a la reclamación de unos daños y perjuicios que ya era lo suficientemente concretos para poder cuantificarse, que es lo relevante a los efectos de ejercitar la pretensión.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


El compromiso de absorber o mantener al personal del antiguo concesionario como criterio de adjudicaciónTribunal supremo (sala de lo Contencioso-Administrativo, sección7ª), sentencia de 29 de sep. de 2014, rec. 2337/2013 (LA LeY 143731/2014)

El pliego de condiciones de determinado procedimiento establecía el siguiente criterio de adju-dicación: «Compromiso de absorber o mantener, en su caso, en el momento del inicio de la ex-plotación, al personal del antiguo concesionario, en idénticas condiciones a las de la concesión que sustituye - 15 puntos (máximo)».

Se discute la adecuación a Derecho de esta cláusula del pliego.

LA SENTENCIA

La representación procesal de Sercobus, SL, interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso- Ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª, en el recurso núm. 1211/11, con-tra desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento en el recurso de alzada formulado contra Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 22 de diciembre de 2010 por la que se de-claraba convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la conce-sión administrativa del servicio pú-blico regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Córdoba y San Fer-nando AC-CON-77/2010.



Tribunal Supremo (Sala de lo Con-tencioso-Administrativo, Sección7ª), Sentencia de 29 de Sep. de 2014, Rec. 2337/2013 (LA LEY 143731/2014).

A) La sentencia recurrida no infringe el artículo 73 del Real De-creto 1211/1990 ni el Reglamen-to europeo 1370/2007. No puede atribuírsele el propósito de que se desconozcan factores como la se-guridad o la calidad del transpor-te, ni de los demás que contem-pla el pliego en concordancia con los que toma en consideración el Reglamento europeo. Busca, por el contrario, que se les asigne una valoración que evite el efecto pues-to de manifiesto por la demanda y apreciado por la sentencia. A lo que mira esta última es a que el conjun-to de las puntuaciones esté articu-lado de tal manera que permita la competencia efectiva y no supone una vulneración del citado artículo 73 concluir que el peso de los as-pectos económicos debe ser supe-rior al que le da el pliego porque en ese ámbito las empresas pueden tener mayores posibilidades de es-

tablecer diferencias y así competir sin incurrir en temeridad.

El juicio de la sentencia no pue-de descalificarse presentándolo como una mera opinión de la Sala de Madrid para así atribuirle una connotación subjetiva y, por tanto, discutible, en contraposición a la objetividad que derivaría necesaria-mente de la discrecionalidad técnica de la Administración. La sentencia razona, argumenta su conclusión y tiene a su disposición el parecer de la Comisión Nacional de la Compe-tencia en el que hay otros elementos que apoyan la solución alcanzada. Por lo demás, precisamente, por respetar ese ámbito de discrecio-nalidad del que debe disponer la Administración, es prudente en su pronunciamiento y le deja el esta-blecimiento de una forma de valo-ración de los conceptos señalados por el artículo 73 y de aquellos cuya relevancia lo exija que permita ele-

NORMATIVA APLICABLE

A) Es aplicable Reglamento del Parlamento Europeo 1370/2007, de 23 de octubre, sobre servicios públicos de transporte de viajeros por fe-rrocarril y carretera.

B) También es de aplicación el art. 74.2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, así como el art. 74.3 de su Reglamento.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


gir la oferta más ventajosa para los intereses públicos sin que el juego de factores como la preferencia del anterior concesionario y del cumpli-miento de una obligación legal sean determinantes.

B) La circunstancia de que en de-terminados supuestos sea una obli-gación legal mantener o absorber a los trabajadores del anterior conce-sionario en el caso de que no logre la adjudicación no significa que su cumplimiento deba ser objeto de la atribución de los quince puntos que le asigna el pliego. el pronun-ciamiento de la Sala de Madrid des-cansa en el juego del conjunto de puntuaciones previsto por el plie-go, caracterizado por el insuficiente peso de las tarifas y expediciones, la asignación a este componente de la oferta --el mantenimiento o la absorción de los trabajadores-- de la misma valoración en puntos (quince como máximo) que la de aquéllas y la preferencia del anterior conce-sionario. Y en el dato de que dichos mantenimiento o absorción, son,

como dice la sentencia, una obli-gación en determinados casos. Por eso, no está fuera de lugar su obser-vación sobre la indeterminación del

pliego. Ahora bien, lo decisivo en el juicio de la Sala de Madrid a este respecto es la desproporción con la que ve tratado este concepto.


El compromiso de absorber al personal del antiguo concesiona-rio cuando proceda, previsto en el artículo 73.2 del ROTT, exige obvia-mente, para que sea factible, espe-cificar en el Pliego de Condiciones los correspondientes supuestos de absorción. Pero es que además, siendo tal compromiso una obliga-ción legal en determinados casos, el margen de maniobra empresarial al respecto resulta mínimo, sin olvi-dar que la empresa hasta entonces adjudicataria, y que concursa para repetir la adjudicación, parte con una evidente ventaja al bastarla con mantener a su personal sin ne-

cesidad de ninguna absorción de trabajadores procedentes de otra empresa, lo que claramente gene-ra dificultades a las empresas que optan a la adjudicación, que tienen que adaptar a los trabajadores de la antigua adjudicataria a sus propia plantillas, de manera que la valora-ción de 15 puntos máximos con re-lación al compromiso de “absorber o mantener, en su caso, en el mo-mento de inicio de la explotación del servicio, al personal del antiguo concesionario, en idénticas con-diciones a las de la concesión que sustituye” se deduce excesivo y desproporcionado en comparación con el resto de criterios de valora-ción establecidos en el Pliego.

Requisitos de la motivación de la adjudicación del contratoTribunal supremo (sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, sección 7ª), sentencia de 24 sep. 2014, rec. 1375/2013 (LA LeY 143729/2014)

El pliego de condiciones de determinado procedimiento de licitación fija unos criterios para la calificación de las ofertas presentadas que se valoran aritméticamente en relación a la cuantía del canon anual, la cuantía de las tarifas propuestas y el periodo de duración del contrato. Sin embargo, otros elementos carecen de fórmula matemática para su valoración. Ese es el caso de la viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto presentado, debiendo tenerse en cuenta la inversión a realizar, la cantidad de las actuaciones previstas, la calidad de las actuaciones pro-puestas, la adecuación del proyecto al entorno y al medioambiente, las inversiones dedicadas a la promoción de la actividad náutico-deportiva y el rigor del estudio económico-financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista.

Ni en el informe de la Comisión Técnica ni en la adjudicación se desglosa la puntuación de esos últimos parámetros, ni se exponen otros criterios utilizados de valoración.

Se discute si esta motivación es adecuada a Derecho, habida cuenta que en el pliego no se esta-blecía ninguna previsión sobre la necesidad de desglosar la puntuación obtenida.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


LA SENTENCIA

La representación procesal de «TRAPSAYATES, SL», interpone re-curso de casación contra sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 dic-tada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, seguido a instancias del Club Marí-timo de Mahón, al que se acumuló el 169/2009 seguido a instancia de la Asociación de Clubes Náuticos de Baleares, contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 2 de octubre de 2008 y la Resolu-ción de 22 de diciembre de 2008 del Presidente de la Autoridad Portuaria adjudicando el concurso EM 565 a la empresa TRAPSAYATES, SL de la gestión de los puestos de amarre en el Muelle de Levante entre Punta de Cala Figuera y Punta del Rellotge del Puerto de Mahón.



Tribunal Supremo (Sala Terce-ra, de lo Contencioso-administra-tivo, Sección 7ª), Sentencia de 24 Sep. 2014, Rec. 1375/2013 (LA LEY 143729/2014).

A) La legitimidad de lo que doc-trinalmente se conoce como dis-crecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y expli-có su alcance respecto al control ju-risdiccional. La jurisprudencia inicial del Tribunal Supremo, desde el mis-mo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consis-tir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios gene-rales del derecho.

B) La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control

puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites ini-cialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños». El primero estaría representado por el estricto dicta-men o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) compren-derían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades pre-paratorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la ma-teria que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser uti-lizados y a aplicar individualizada-mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valora-ción; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmen-te contenida en el estricto juicio técnico.

C) Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de moti-var el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tri-bunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el

juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea obje-to de impugnación.

La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la de-finición de cuál debe ser el con-tenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realiza-da.

D) Y a este respecto se ha de-clarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técni-co; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utili-zarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resul-tado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

De esta forma, independiente-mente de que las Bases no espe-cifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación, art. 54.2 LRJAPAC, y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos. Además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y pu-blicidad ínsitos a nuestro sistema de contratación pública, las suce-sivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) ha-cen también hincapié en la nece-saria motivación en la adjudicación de los contratos.

NORMATIVA APLICABLE

A) Dada la fecha de adjudicación del contrato, es aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

B) Es de aplicación igualmente el art 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige la motivación de los actos administrativos que se dicten en ejercicio de potestades dis-crecionales


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es



Desde el punto de vista de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, la STG de 20 de septiem-bre de 2011, as. T-461/08, Evropaïki Dynamik, no consideró suficiente una motivación que, en forma de nota cuantitativa, permite al intere-sado comparar para todos los crite-rios de adjudicación, la puntuación conseguida por su oferta con la conseguida por la oferta del lici-tador seleccionado. Y es que: «[...] tratándose de un procedimiento de licitación en el que la demandante era la más barata, al haber presen-tado la oferta menos elevada de to-das las ofertas que debían ser com-

paradas y haber visto desestimada su oferta, por tanto, únicamente porque se había considerado que el valor técnico de dicha oferta era relativamente inferior al de la oferta del licitador seleccionado, procede declarar que esta motivación, aun-que constituyese un principio de explicación, no podía ser conside-rada, sin embargo, como suficiente a la vista del requisito conforme al cual la motivación debe mostrar, de modo claro e inequívoco, el razona-miento del autor del acto.»

La jurisprudencia y doctrina ad-ministrativa española se sitúan en la misma línea de esta sentencia, de forma que, como se desprende de la sentencia reseñada, en el caso de

que se trate de criterios de valoración dependientes de un juicio de valor es necesario reflejar someramente el proceso de aplicación de las re-glas de valoración. Por otro lado, en los supuestos de criterios evaluables de forma automática bastará con mostrar la puntuación asignada a los distintos elementos valorados, plasmando la fórmula aplicada. Y si la aplicación de la fórmula requiere previamente interpretar conceptos jurídicos indeterminados, la mera asignación numérica constituye una motivación insuficiente [Vid. «Re-quisitos de motivación de la adju-dicación del contrato», Informe de Jurisprudencia publicado en el nú-mero 128 de esta Revista (LA LEY 8117/2013)].

Plazo para la presentación de ofertas y posibles reducciones del mismo. Exigencia desproporcionada como solvencia de un profesional con una determinada titulaciónTribunal Administrativo Central de recursos Contractuales, resolución 548/2014, de 18 de julio, recurso nº 458/2014 (LA LeY 111336/2014)

La empresa recurrente solicita la nulidad del procedimiento para la contratación del suministro de un vehículo de reconocimiento con destino a la Unidad Militar de Emergencias por no respe-tarse el plazo mínimo establecido en el artículo 159 TRLCSP para la presentación de ofertas y al entender que no era conformes a derecho la exigencia del requisito de adscribir a la ejecución del contrato al menos a un licenciado en biología, pues el mismo resulta desproporcionado por ser ajeno al objeto del contrato y además ninguna norma exige que sean precisamente los pro-fesionales que ostentan dicha titulación los que ejerzan en el ámbito de la biología, pudiendo existir otras titulaciones que permiten garantizar los mismos conocimientos técnicos y profesio-nales en dicha materia.

LA RESOLUCIÓN

Recurso formulado por D. J.M.G.M., en nombre y represen-tación de QUATRIPOLE INGE-NIERíA, S.L. (en adelante QUA-TRIPOLE), contra el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particu-lares (PCAP) y del Pliego de Pres-cripciones Técnicas (PPT) que han de regir el procedimiento para la contratación del suministro de un vehículo de reconocimien-to NRBQ con destino a la Uni-

dad Militar de Emergencias (en adelante UME) en el expedien-te 2014/SP03038000/00001993 (10021/14/0289/00) convocado por la Jefatura de la Sección de Asuntos Económicos de la citada UME,.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


La Resolución 548/2014, de 18 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso nº 458/2014, decidió:

«Primero. Estimar parcialmen-te el recurso interpuesto por D. J.M.G.M., en nombre y represen-tación de QUATRIPOLE INGE-NIERÍA, S.L., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particu-lares (PCAP) y del Pliego de Pres-cripciones Técnicas (PPT) que han de regir el procedimiento para la contratación del suministro de un vehículo de reconocimiento NRBQ con destino a la Unidad Militar de Emergencias (UME) en el expe-diente 2014/SP03038000/00001993 (10021/14/0289/00) convocado por la Jefatura de la Sección de Asuntos Económicos de la citada Unidad Militar de Emergencias, anulando el procedimiento al no cumplir el anuncio de publicación con el plazo mínimo de presenta-ción de ofertas legalmente exigido y en lo que se refiere a la cláusula 12 del PCAP, únicamente en cuan-to a los requisitos de solvencia téc-nica o profesional y, en particular, en lo referente a la exigencia de contar el licitador con un licenciado en biología, en el sentido señalado en el fundamento de derecho sép-timo de esta resolución.

Segundo. Levantar la sus-pensión del procedimiento se-gún lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposi-ción del recurso, por lo que no procede la imposición de la san-ción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.»


Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolu-ción 548/2014, de 18 de julio, recurso nº 458/2014 (LA LEY 111336/2014).

A) La primera cuestión a dilucidar es si resulta aplicable en este caso el

segundo párrafo del citado artículo 159.1, por haberse publicado el anun-cio previo previsto en el artículo 141 TRLCSP. Pues bien, en ese concreto punto debe darse la razón al órga-no de contratación, pues el plazo de antelación mínimo respecto de la fecha de publicación del anuncio de licitación no es de dos meses, como erróneamente señala el recurrente, sino de doce, tal y como claramente se señala en el párrafo segundo del artículo 159.1, por lo que la publica-ción del anuncio el 20 de marzo de 2014 entra dentro del plazo. Además tampoco es requisito indispensable que en dicho anuncio se incluyan los pliegos de contratación, sino única-mente los requisitos exigidos en el artículo 159.1 y ello sólo cuando la información se encuentre disponible. Por lo tanto, resultaba aplicable el plazo de treinta y seis días estableci-do en el segundo párrafo del artículo 159.1, toda vez que no se ha alegado ni justificado por el órgano de con-tratación la existencia de causa algu-na para reducirlo hasta los veintidós días a que se refiere dicho precepto. Dicho plazo de treinta y seis días se redujo en otros siete días por haberse preparado y enviado los anuncios por medios electrónicos, tal y como pre-vé el tercer párrafo del mismo artículo 159.1. Surge entonces la duda sobre la posible reducción del plazo en otros cinco días como consecuencia de haber ofrecido acceso a la informa-ción por medios informáticos. A este respecto, debe tenerse en cuenta que tal posibilidad está contemplada en

el párrafo primero del artículo 159.1 TRLCSP, es decir, para el supuesto del plazo general de 52 días, pero no para el supuesto del segundo párrafo que no menciona esta posibilidad, por lo que, pese a que el tercer párrafo a su vez vuelve a aludir a esta reducción, no parece que fuera intención del le-gislador su aplicación al plazo de 36 días. Para interpretar correctamente este artículo resulta clarificador acudir al artículo 38 de la Directiva 2004/18/CE, cuya trasposición se efectúa en el artículo 159 TRLCSP. El punto 5 del ar-tículo 38 es el que establece la posible reducción del plazo en siete días cuan-do los anuncios se preparen y envíen a la Comisión por medios electróni-cos, señalando dicho precepto que tal reducción será aplicable a los plazos establecidos en los apartados 2 (plazo general de 52 días) y 4 (plazo reducido de 36 como consecuencia del anuncio previo) de ese mismo artículo. Por el contrario, el punto 6 del artículo 38, que es el que permite la reducción en cinco días por ofrecer acceso por medios electrónicos únicamente se remite al apartado 2 (plazo general de 52 días) y al párrafo b) del artículo 3 (procedimientos restringidos), por lo que no es aplicable al plazo regulado en el apartado 4: «5. Cuando los anun-cios se preparen y envíen por medios electrónicos con arreglo al formato y modalidades de envío indicados en el punto 3 del anexo VIII, se podrán reducir en siete días los plazos de re-cepción de las ofertas contemplados en los apartados 2 y 4, para los pro-cedimientos abiertos, y el plazo de

NORMATIVA APLICABLE

A) La competencia para resolver corresponde al Tribunal Administra-tivo Central de Recursos Contractuales a tenor de lo establecido en el artículo 59.2 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (en adelante LC-SPDS) y el artículo 41.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no-viembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).

B) El recurso se interpone frente a un acto recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la LCSPDS y el artículo 40.2 a) TRLCSP y en relación con un procedimiento de contratación de un con-trato de suministros sujeto a regulación armonizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) TRLCSP.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


recepción de las solicitudes de partici-pación contemplado en la letra a) del apartado 3 para los procedimientos restringidos y negociados y en caso de que se recurra al diálogo compe-titivo. 6. Será posible reducir en 5 días los plazos de recepción de las ofer-tas mencionados en el apartado 2 y en la letra b) del apartado 3 cuando el poder adjudicador ofrezca acce-so sin restricción, directo y completo por medios electrónicos, a partir de la fecha de publicación del anuncio con arreglo a lo dispuesto en el Anexo VIII, al pliego de condiciones y a cualquier documentación complementaria, es-pecificando en el texto del anuncio la dirección de Internet en la que dicha documentación pueda consultarse. Esta reducción se podrá sumar a la prevista en el apartado 5». Por lo tan-to, en el caso del plazo general de 52 días previsto en el primer párrafo del artículo 159.1 TRLCSP (artículo 38.2 de la Directiva) el plazo puede reducirse en cinco días como consecuencia de ofrecer acceso a la información por medios informáticos y además en otros siete por el envío de la infor-mación a la Comisión también por medios electrónicos. Sin embargo, en el caso de que el plazo ya se haya visto reducido a 36 días como conse-cuencia de la publicación del anuncio previo únicamente podrá reducirse en otros siete, salvo que por causa justifi-cada el órgano de contratación consi-derara procedente reducirlo a 22. Por lo tanto, el plazo mínimo que debía mediar desde el envío del anuncio a la Comisión Europea y el plazo de pre-sentación de ofertas era de 29 días (36 menos 7), al no haberse ofrecido por el órgano de contratación justificación alguna que le hubiera permitido redu-cir dicho plazo. Habiéndose produci-do dicho envío el 27 de mayo el plazo mínimo debía haberse extendido has-ta, al menos, el 25 de junio de 2014, por lo que el plazo no se cumplió en este caso. El recurso, por tanto, debe ser estimado en este punto.

B) Distinto es la posible despro-porción en los requisitos exigidos en el pliego en lo que se refiere a los profe-sionales con que ha de contar el licita-dor. Señala el recurrente que la exigen-cia de un licenciado en biología resulta contraria a lo dispuesto en el artículo

62.2 TRLCSP en la medida en que tal especialidad resulta ajena al objeto del contrato. En relación con esta concreta alegación resulta a juicio de este Tri-bunal manifiestamente improcedente, toda vez que el tipo de vehículo que ha de suministrarse se refiere, como seña-la el órgano de contratación en su in-forme, al reconocimiento, entre otros, biológico, por lo que su conexión con el objeto del contrato es patente. Otra cosa es, y en este punto sí debe darse la razón al recurrente, la exigencia de que se trate de un licenciado en biolo-gía, siendo así que pueden existir otros profesionales que, sin ostentar tal título, puedan tener conocimientos técnicos suficientes en dicha materia. De hecho, llama la atención que en relación con la materia nuclear y radiológica se exija con carácter general «una persona con titulación universitaria con formación específica en el ámbito nuclear/radio-lógico». Nada se ha alegado por el ór-gano de contratación sobre esta cues-tión, ni se ha justificado ni acreditado de forma alguna la necesidad de que se exija esa concreta titulación para la debida ejecución del contrato, lo que constituye una barrera injustificada a

la libre concurrencia, contraria a lo dis-puesto en el artículo 61 y 62 TRLCSP, de conformidad con la doctrina ela-borada por este Tribunal. «(…) En este sentido debe tenerse en cuenta que la relación de proporcionalidad del requi-sito exigido con el objeto del contrato debe resultar de la necesidad de que se cumpla el primero para que el se-gundo pueda sea llevado a la práctica de forma adecuada. Por tanto, no se trata de concretar si la especialización que se deriva de la exigencia del título indicado es o no adecuada a la labor a desarrollar, pues esto no es cuestión debatida por la recurrente, sino si la exclusión de otros títulos que pudieran ser equivalentes por acreditar la misma competencia técnica, puede conside-rarse desproporcionada por carecer de la justificación indicada». Se estima, por ello, en este concreto punto, el re-curso planteado, debiendo anularse la cláusula 12 del PCAP únicamente en cuanto exige un profesional con una determinada titulación, excluyendo a otros profesionales con titulaciones que puedan estar igualmente relacio-nados con la misma materia.


La Resolución del TACRC reviste interés por la interpretación que reali-za del artículo 159.1 del TRLCSP y del artículo 38 de la Directiva 2004/18/CE, cuya trasposición efectuó. En este sentido se analizan por el Tri-bunal las posibles reducciones del plazo de presentación de ofertas si los anuncios se preparan y envían a la Comisión por medios electrónicos, por ofrecer acceso sin restricción, di-recto y completo por medios electró-nicos y por la publicación del anuncio previo.

También analiza el Tribunal la proporcionalidad de los criterios de solvencia exigidos en el contrato. Al respecto hay que recordar lo ya dis-puesto por el TACRC en su Resolu-ción nº 146/2012, de 12 de julio, en relación con la exigencia de la parti-

cipación en la ejecución del contrato de una serie de técnicos que posean determinadas cualificaciones pro-fesionales. El TRLCSP en su artículo 61.2 dispone que “los requisitos mí-nimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licita-ción y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vincula-dos a su objeto y ser proporcionales al mismo”. En el asunto comentado, el Tribunal entiende que la exigencia de un licenciado en biología guarda la adecuada relación con el obje-to del contrato, pero anula, por el contrario, la cláusula 12 del PCAP en cuanto exige un profesional con una determinada titulación, excluyendo a otros profesionales con titulacio-nes que puedan estar igualmente relacionados con la misma materia.




EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS. Soluciones globales para el profesional de la Administración local, estatal y autonómica

Páginas: 848 / Encuadernación: Rústica con solapas.ISBN: 978-84-9020-317-0.

Imprescindible para el conocimiento y estudio de lacontratación pública, después de las importantesreformas en la contratación del sector público

GUÍA PRÁCTICA DE LA CONTRATACIÓNDEL SECTOR PÚBLICO. 3. ª Edición

Esta tercera edición está rigurosamente actualizada. Los formularios han si-do revisados y puestos al día, incorporando nuevos modelos, como conse-cuencia de las reformas introducidas. La obra recoge todas las modificacioneslegales, como las contenidas en la Ley de Transparencia 19/2013 de 9 de diciem-bre, Ley de Garantías de la Unidad del Mercado, 20/2013 de 9 de diciembre yLey 25/2013 de 27 de diciembre de Impulso de la factura electrónica y Registrocontable de facturas del Sector público.Contiene, como Anexo, los textos legales y reglamentarios consolidados afecha de cierre de edición, con índices, al final de la obra, lo que permite unafácil consulta de las disposiciones vigentes.Constituye, por tanto, un instrumento global, eficaz, esquemático, al mismotiempo que riguroso, para el estudio, conocimiento y cauce de actuaciones delos entes, organismos y entidades del sector público.

AUTOR: Francisco Javier Escrihuela Morales.

NOVEDAD

AHORA:

102,31 € + IVA




ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


Calificación de contrato como de obras pese a contener algunos elementos de un contrato de arrendamiento. Aplicación del principio de fuerza de cosa juzgadaTribunal de Justicia de la unión europea (sala segunda), sentencia de 10 de julio de 2014, en el asunto C-213/13 (LA LeY 80625/2014)

Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente preguntó al TJUE si el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que un contrato que contiene un compromiso de entregar bienes inmuebles en arrendamiento todavía no construidos es un contrato público de obras, a pesar de que existen elementos característicos de un contrato de arrendamiento, y de que, por lo tanto, no está comprendido en la exclusión contemplada en el artículo 1, letra a), inciso iii), de la Directiva 92/50.

Por su parte, a través de su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pre-guntó si puede considerar ineficaz la cosa eventualmente juzgada por una resolución que él ha adoptado y que haya conducido a una situación opuesta a la normativa de la Unión sobre los contratos públicos de obras.

NORMATIVA APLICABLE

A) El artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, disponía lo siguiente:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora, con exclusión de los siguientes:

[...]

iii) los contratos de adquisición o de arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de te-rrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles o relativos a derechos sobre estos bienes [...];

[...]».

B) El artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, definía los «contratos públicos de obras», a efectos de esta Directiva, como «los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador».


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


LA SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una petición de decisión prejudicial que tuvo por objeto la interpretación de la Directiva 2004/18/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordina-ción de los procedimientos de ad-judicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servi-cios, y sobre el alcance del principio de fuerza de cosa juzgada en el su-puesto de una situación incompati-ble con el Derecho de la Unión. Di-cha petición se suscitó en el marco de un litigio entre Impresa Pizzarotti & C. SpA, por una parte, y el Comu-ne di Bari, la Giunta comunale di Bari y el Consiglio comunale di Bari, por otra parte, a raíz de la publicación de un anuncio de estudio de merca-do para dotar a la Administración de justicia italiana de una nueva sede única que reagrupara al conjunto de los órganos jurisdiccionales de Bari (Italia).

El TJUE, en su sentencia de 10 de julio de 2014, en el asunto C-213/13, declaró:

«1) El artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE del Con-sejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los pro-

cedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, debe interpretarse en el sentido de que un contrato cuyo objeto principal es la realización de una obra que responde a las necesi-dades expresadas por el poder adjudicador es un contrato pú-blico de obras y, por lo tanto, no está comprendido en la exclu-sión contemplada en el artículo 1, letra a), inciso iii), de la Direc-tiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coor-dinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, aun cuan-do incluya un compromiso de entregar en arrendamiento la obra de que se trate.

2) En la medida en que las normas procesales nacionales aplicables lo autoricen, un tri-bunal nacional como el tribunal remitente, que se haya pronun-ciado en última instancia sin que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya conocido previamente del asunto con ca-rácter prejudicial, con arreglo al artículo 267 TFUE, debe o bien completar la cosa juzgada me-diante su resolución anterior que dio lugar a una situación opuesta

a la normativa de la Unión sobre contratos públicos de obras, o bien reconsiderar esa resolución, con objeto de tener en cuenta la interpretación de esa normativa efectuada posteriormente por dicho Tribunal de Justicia.»


Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), Sentencia de 10 de julio de 2014, en el asunto C-213/13 (LA LEY 80625/2014).

A) El contrato proyectado en el asunto principal tiene por objeto primordial la construcción de una obra que responda a las necesida-des especificadas por la entidad adjudicadora. Ciertamente, como señala el tribunal remitente, el pro-yecto de «compromiso de entregar en arrendamiento» contiene asimis-mo determinados elementos carac-terísticos de un contrato de arrenda-miento. Ante el Tribunal de Justicia, se ha insistido en que la contra-prestación económica a cargo de la Administración corresponde, con arreglo al artículo 5 de ese proyecto, a una «renta anual» de 3,5 millones de euros, pagaderos durante los 18 años de vigencia del contrato. Se-

Entre las actividades contempladas en el Anexo II de dicha Directiva se encuentran, dentro de la clase 50, denominada «[construcción e ingeniería civil]», la «construcción de edificios y obras de ingeniería civil, sin especia-lización» (subgrupo 500.1) y la «construcción de inmuebles (viviendas y otros)» (grupo 501).

C) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2004/18 dispone:

«a) Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de produc-tos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.

b) Son “contratos públicos de obras” los contratos públicos cuyo objeto sea bien la ejecución, o bien conjun-tamente el proyecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador. […]»

A tenor del artículo 16 de esta Directiva, rubricado «Exclusiones específicas»:

«La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios:

a) cuyo objeto sea la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes.»


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


gún las indicaciones proporcionadas por Pizzarotti y por el Gobierno ita-liano, esta contraprestación global, por un importe de 63 millones de euros, es claramente inferior al coste total estimado para la obra, que se aproxima a la suma de 330 millones de euros. Por lo demás, ni el artículo 4 del proyecto de «compromiso de entregar en arrendamiento», con arreglo al cual el contrato finaliza automáticamente al vencimiento de un período de 18 años, ni el pre-cepto de la legislación italiana re-lativo a la contabilidad general del Estado, invocado por el Gobierno italiano —que exige que los contra-tos celebrados por las autoridades públicas tengan un término y una duración ciertos, y que prohíbe que estos contratos supongan una carga continua para el Estado— parecen impedir, como se desprende de las deliberaciones que tuvieron lugar en la vista, que al vencimiento del primer contrato proyectado se ce-lebren uno o varios contratos poste-riores que garanticen a Pizzarotti la retribución de todo o de una parte sustancial de los trabajos ejecutados para realizar la obra en cuestión.

B) En su petición de decisión prejudicial, el tribunal remitente señala que, según su propia juris-prudencia, puede, con determina-dos requisitos, completar el fallo original de una de sus sentencias mediante resoluciones de ejecu-ción, posibilidad que da lugar a lo que ese tribunal denomina «cosa juzgada en formación progresi-va». En caso de que —como co-rresponde comprobar al tribunal remitente— la resolución conteni-da en su sentencia nº 4267/2007, mencionada en el apartado 15 de la presente sentencia —y que, con arreglo a la resolución de remisión, delimita la cosa juzgada en el pre-sente asunto— esté incluida entre los requisitos de aplicación de esa modalidad procesal, compete a ese tribunal, atendiendo al principio de equivalencia, utilizar dicha moda-lidad dando prioridad, entre «las numerosas y diferentes soluciones de aplicación» de que puede ser objeto esa resolución según sus propias indicaciones, aquella que,

de conformidad con el principio de efectividad, garantice el respe-to de la normativa de la Unión en materia de contratos públicos de obras. Como señaló el Comune di Bari, esta solución podría consistir en ordenar, para completar la ci-tada resolución, la finalización del procedimiento de estudio de mer-cado sin seleccionar oferta alguna, lo cual permitiría incoar un nuevo procedimiento, con observancia de la normativa de la Unión en materia de contratos públicos de obras. Si, en cambio, a la vista de las normas procesales nacionales aplicables, el tribunal remitente considerase que la correcta aplicación de esta nor-mativa contradice la cosa juzgada mediante su sentencia nº 4267/2007

o mediante las resoluciones de eje-cución de esa sentencia adoptadas el 15 de abril y el 3 de diciembre de 2003, procede recordar la impor-tancia que tiene, tanto en el orde-namiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos na-cionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurí-dicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resolucio-nes judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos (sentencias Kapfe-rer, C-234/04, EU:C:2006:178, apar-


El TJUE recuerda que el ele-mento determinante para calificar el contrato en cuestión es el objeto principal de éste y no el importe de la retribución del contratista o la forma de pago de dicha retribu-ción (sentencia Comisión/Alema-nia, EU:C:2009:664, apartado 61).

Por otra parte, la sentencia ra-zona que a falta de normativa de la Unión en la materia, el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el or-denamiento jurídico de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, con observancia, no obstante, de los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia Fallimento Olimpi-club, C-2/08, EU:C:2009:506, apar-tado 24 y jurisprudencia citada).

Por lo tanto, el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justi-cia con posterioridad a la resolu-ción de un órgano jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, éste

deba, por regla general, reconsi-derar dicha resolución.

En este sentido, el TJUE en-tiende que la sentencia Lucchini (C-119/05, EU:C:2007:434), invo-cada por el tribunal remitente, no puede desvirtuar este análisis ya que se trataba allí de una situación muy particular en la que se discu-tían los principios que rigen el re-parto de competencias entre los Estados miembros y la Unión Euro-pea en materia de ayudas de Esta-do, respecto a la que el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, que el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una disposición de Derecho nacional, como el artículo 2909 del Código Civil italiano, que pretende consagrar el principio de fuerza de cosa juzgada, en la medi-da en que su aplicación obstaculiza que se recupere una ayuda estatal concedida vulnerando el Derecho de la Unión y cuya incompatibili-dad con el mercado común había sido comprobada por una Decisión de la Comisión Europea de carác-ter definitivo (véase, en este senti-do, la sentencia Fallimento Olimpi-club, EU:C:2009:506, apartado 25). En el presente asunto, sin embar-go, no se planteaban tales cuestio-nes de reparto de competencias.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


tado 20; Comisión/Luxemburgo, C-526/08, EU:C:2010:379, apartado 26, y ThyssenKrupp Nirosta/Comi-sión, C-352/09 P, EU:C:2011:191, apartado 123). Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a no aplicar las normas procesales nacio-

nales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una situa-ción nacional opuesta a ese Dere-cho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269, apartados 46 y 47; Kapferer, EU:C:2006:178,

apartados 20 y 21; Fallimento Olim-piclub, EU:C:2009:506, apartados 22 y 23; Asturcom Telecomunica-ciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 a 37, y Comisión/Es-lovaquia C-507/08, EU:C:2010:802, apartados 59 y 60).

Exclusión de un licitador responsable de una infracción en materia de pago de cotizaciones a la seguridad socialTribunal de Justicia de la unión europea (sala Décima), sentencia de 10 de julio de 2014, en el asunto C-358/12 (LA LeY 80630/2014)

En una licitación no incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia planteó una cuestión prejudicial al TJUE sobre si el principio de proporcionalidad, derivado del derecho de establecimiento y de los principios de no discriminación y protección de la competencia, previstos en los artículos 49 [TFUE], 56 [TFUE] y 101 [TFUE], así como el criterio de razonabilidad que entraña dicho principio, se oponen a una normativa nacional que tanto en el caso de los contratos públicos que superan el umbral [de la Unión Europea] como en el de los que no lo alcanzan, considera grave una infracción en materia de cotizaciones, comprobada de forma definitiva, cuando su cuantía supera el importe de 100 euros y es además superior al 5 % de la diferencia entre las cantidades adeudadas y las abonadas en cada período de pago o cotización, con la consiguiente obligación de las entidades adjudi-cadoras de excluir de una licitación al licitador que cometió dicha infracción, sin valorar otros aspectos que ponen objetivamente de manifiesto la fiabilidad del licitador como contraparte contractual.

NORMATIVA APLICABLE

A) La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordi-nación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, enuncia en su considerando 2:

«La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, re-gionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


LA SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una petición de decisión prejudicial que tuvo por objeto la interpretación de los artículos 49 TFUE, 56 TFUE y 101 TFUE. Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre Con-sorzio Stabile Libor Lavori Pubblici y el Comune di Milano, en relación con la decisión de éste de anular la adjudicación definitiva a Libor de un contrato público de obras debido a que Libor había incumplido sus obli-gaciones de pago de las cotizaciones sociales por un importe de 278 euros.

El TJUE, en su sentencia de 10 de julio de 2014, en el asunto C-358/12, declaró:

«Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y el principio de propor-

cionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se opo-nen a una normativa nacional que, para los contratos públicos de obras cuyo valor es inferior al umbral definido en el artículo 7, letra c), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servi-cios, en su versión modifica-da por el Reglamento (CE) nº 1177/2009 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009, obli-ga a las entidades adjudicadoras a excluir del procedimiento de adjudicación de un contrato de ese tipo a un licitador responsa-ble de una infracción en mate-ria de pago de cotizaciones de

seguridad social si la diferencia entre las cantidades adeudadas y las abonadas es de un importe superior, a la vez, a 100 euros y al 5 % de las cantidades adeuda-das.»


Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima), Sentencia de 10 de julio de 2014, en el asunto C-358/12 (LA LEY 80630/2014).

A) El objetivo perseguido por la causa de exclusión de los contratos públicos definida en el artículo 38, apartado 1, letra i), del Decreto Le-gislativo no 163/2006 es garantizar la fiabilidad, la diligencia y la seriedad del licitador así como el comporta-

que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.»

El artículo 45 de la Directiva 2004/18 se refiere a los criterios de selección cualitativa relativos a la situación personal del candidato o del licitador. El apartado 2 de dicho artículo establece:

«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico: [...]

e) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, se-gún las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;

f) que no haya cumplido sus obligaciones tributarias impuestas por las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador; [...]

Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho comuni-tario, las condiciones de aplicación del presente apartado.»

B) En Italia, el Decreto Legislativo nº 163, por el que se establece el Código de los contratos públicos de obras, servicios y suministros en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006, regula en Italia, en su totalidad, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en los sectores de las obras, los servicios y los suministros.

El Decreto Legislativo no 163/2006 contiene, en su parte II, entre las normas aplicables con independencia del importe del contrato, el artículo 38 que estable los requisitos generales de participación en los procedimientos de adjudicación de las concesiones y de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. El artículo 38, apartado 1, letra i), de dicho Decreto estipula:

«1. Se excluirá de la participación en los procedimientos de adjudicación de las concesiones y de los contratos públicos de obras, suministros y servicios y no se les podrá adjudicar en subcontratación ni adjudicar contratos relativos a dichas licitaciones, a aquellos: [...]

i) que hayan cometido infracciones graves, comprobadas de forma definitiva, de las normas en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, según la legislación italiana o del Estado en el que están establecidos».


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


miento adecuado de éste hacia sus asalariados. Procede considerar que garantizar que un licitador posea dichas cualidades constituye un ob-jetivo legítimo de interés general. A continuación, hay que declarar que una causa de exclusión, como la prevista en el artículo 38, apartado 1, letra i), del Decreto Legislativo no 163/2006 sirve para garantizar la rea-lización del objetivo perseguido, ya que un impago de cotizaciones de seguridad social por un operador económico tiende a indicar la falta de fiabilidad, de diligencia y de se-riedad de éste por lo que respecta al cumplimiento de sus obligaciones legales y sociales. Por último, por lo que respecta a la necesidad de una medida de ese tipo, procede seña-lar, en primer lugar, que la defini-ción, en la normativa nacional, de un umbral preciso de exclusión a la par-ticipación en los contratos públicos, a saber, una diferencia entre las can-tidades adeudadas en concepto de cotizaciones sociales y las abonadas por un importe que sea superior, a la vez, a 100 euros y al 5 % de las canti-dades adeudadas, garantiza no sólo la igualdad de trato de los licitado-res sino también la seguridad jurí-dicas, principio cuyo cumplimiento constituye un requisito de la propor-cionalidad de una medida restrictiva (véase, en ese sentido, la sentencia Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, apartado 44).

B) En segundo lugar, por lo que respecta al nivel del citado umbral de exclusión, como define la norma-tiva nacional, procede recordar que, en los contratos públicos compren-didos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18, el artículo 45, apartado 2, de ésta deja la aplica-ción de los casos de exclusión que menciona a la apreciación de los Es-tados miembros, como atestigua la expresión «podrá ser excluido de la participación en el contrato [...]» que figura al inicio de dicha disposición y remite, en particular, a sus letras e) y f), expresamente a las disposi-ciones legales nacionales [véanse, por lo que atañe al artículo 29 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordi-nación de los procedimientos de ad-

judicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), la sen-tencia La Cascina y otros, C-226/04 y C-228/04, EU:C:2006:94, apartado 21]. Además, en virtud del párra-fo segundo de dicho artículo 45, apartado 2, los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho de la Unión, las condicio-nes de aplicación de dicho aparta-do. Por consiguiente, el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue en la materia una apli-cación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en ab-soluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en fun-ción de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros

pueden moderar o hacer más flexi-bles los requisitos establecidos en dicha disposición (véase, por lo que respecta al artículo 29 de la Directi-va 92/50, la sentencia La Cascina y otros, EU:C:2006:94, apartado 23). Pues bien, el artículo 45, apartado 2, letra e), de la Directiva 2004/18 per-mite a los Estados miembros excluir de la participación en un contrato público a los operadores económi-cos que no estén al corriente de sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social, sin que se establezca una cantidad mínima de retrasos de cotizaciones. En esas circunstancias, el hecho de prever dicho importe mínimo en el Derecho nacional constituye una flexibilización del criterio de exclu-sión contemplado en la citada dis-posición y por lo tanto no puede considerarse que vaya más allá de lo necesario. Es lo que sucede con mayor motivo con los contratos pú-blicos que no alcanzan el umbral definido en el artículo 7, letra c), de


Es reiterada la jurisprudencia del TJUE que entiende que en re-lación con los contratos públicos, redunda en interés de la Unión en materia de libertad de estableci-miento y de libre prestación de servicios que la apertura de un procedimiento de licitación a la competencia sea el más amplio posible (véase, en ese sentido, la sentencia CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, apartado 37). En este sentido, la aplicación de una disposición que excluye de la participación en los procedimien-tos de adjudicación de contratos públicos de obras a las personas culpables de infracciones graves a las normas nacionales aplica-bles en materia de pago de co-tizaciones de seguridad social, como la prevista en el artículo 38, apartado 1, letra i), del Decreto Legislativo no 163/2006, puede impedir la participación más am-

plia posible de licitadores en los procedimientos de licitación.

Una disposición nacional de ese tipo que puede impedir la participación de licitadores en un contrato público que presente un interés transfronterizo cierto cons-tituye una restricción en el senti-do de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.

Sin embargo, una restricción de esa clase puede estar justificada si persigue un objetivo legítimo de interés general y siempre que cum-pla el principio de proporcionali-dad, es decir, que garantice la rea-lización de ese objetivo y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo, lo que para el TJUE ocurre en el asunto enjuiciado en la sentencia de 10 de julio de 2014 objeto del presente comentario, en el que la medida en cuestión se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano.


ht

tp:/

/co

ntra

taci

ona

dm

inis

trat

iva.

lale

y.es


dicha Directiva y, por consiguiente, no están sujetos a los procedimien-tos particulares y rigurosos previstos por ésta. Por otro lado, el hecho de que el umbral de exclusión previs-to por el Derecho nacional para el impago de impuestos y tasas sea, como señala el órgano jurisdiccional remitente, netamente más elevado que el umbral relativo a los pagos de cotizaciones de seguridad social no afecta por sí mismo al carácter proporcionado de éste. En efecto, como se desprende del apartado 36 de la presente sentencia, los Esta-dos miembros son libres de comple-tar las causas de exclusión previstas,

en particular, en el artículo 45, apar-tado 2, letras e) y f), de la citada Di-rectiva en la normativa nacional con un grado de rigor que puede variar según los casos, en función de con-sideraciones de orden jurídico, eco-nómico y social prevalentes a escala nacional.

Además, una situación de ese tipo se distingue de la que dio lugar a la sentencia Hartlauer (C-169/07, EU:C:2009:141), en la que el Tribunal de Justicia determinó que la normativa nacional en cuestión no era adecuada para garantizar la consecución de los objetivos perse-

guidos si no los perseguía de modo coherente y sistemático. A diferen-cia de la normativa examinada en esa sentencia, la medida objeto del presente asunto principal se basa, como se desprende del apartado 34 de la presente sentencia, en cri-terios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (véase, en ese sentido, la sentencia Hart-lauer, EU:C:2009:141, apartado 64). De ello deriva que no puede con-siderarse que una medida nacional como la controvertida en el litigio principal vaya más allá de lo nece-sario para alcanzar el objetivo per-seguido.




EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS. Soluciones globales para el profesional de la Administración local, estatal y autonómica

Páginas: 848 / Encuadernación: Rústica con solapas.ISBN: 978-84-9020-317-0.

Imprescindible para el conocimiento y estudio de lacontratación pública, después de las importantesreformas en la contratación del sector público

GUÍA PRÁCTICA DE LA CONTRATACIÓNDEL SECTOR PÚBLICO. 3. ª Edición

Esta tercera edición está rigurosamente actualizada. Los formularios han si-do revisados y puestos al día, incorporando nuevos modelos, como conse-cuencia de las reformas introducidas. La obra recoge todas las modificacioneslegales, como las contenidas en la Ley de Transparencia 19/2013 de 9 de diciem-bre, Ley de Garantías de la Unidad del Mercado, 20/2013 de 9 de diciembre yLey 25/2013 de 27 de diciembre de Impulso de la factura electrónica y Registrocontable de facturas del Sector público.Contiene, como Anexo, los textos legales y reglamentarios consolidados afecha de cierre de edición, con índices, al final de la obra, lo que permite unafácil consulta de las disposiciones vigentes.Constituye, por tanto, un instrumento global, eficaz, esquemático, al mismotiempo que riguroso, para el estudio, conocimiento y cauce de actuaciones delos entes, organismos y entidades del sector público.

AUTOR: Francisco Javier Escrihuela Morales.

NOVEDAD

AHORA:

102,31 € + IVA



ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:

Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / e-mail: [email protected] / www.laley.es

Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es

Ficha técnica versión papel:Páginas: 1.248 / Encuadernación: Rústica con solapas / ISBN: 978-84-9020-277-7

Obra con sentido didáctico que proporcionará al jurista el conocimiento nece-sario de una materia compleja y relevante, por papel que el Parlamento asumeen cuestiones tales como la tramitación y aprobación de los proyectos de ley.

A través de sus casi quinientas voces, recoge de manera rigurosa todos los aspectosesenciales del funcionamiento de las cámaras legislativas, permitiendo conocer los re-glamentos parlamentarios de una manera cercana y directa.

Para el profesional jurídico, el Derecho Parlamentario es una realidad no bien conoci-da, pese a ser uno de los poderes del Estado junto con el ejecutivo y el judicial. Desdela propia óptica del Derecho, el poder legislativo asume un papel capital, en cuanto esaquél a quien la Constitución atribuye la capacidad para aprobar las Leyes.

La solución que te permite trabajar con tu biblioteca digitalprofesional en cualquier momento y lugar.

Consulta, actualiza, trabaja y adquiere las últimas noveda-des desde cualquier ordenador o tablet con un simple clic. Compatible con todos los sistemas operativos.

COORDINADORAS:

Rosa RipollésSerrano y Raquel Marañón Gómez

NOVEDAD

Diccionario de términos de Derecho Parlamentario

Versión papel con 5% de dto.PVP: 100 € (+IVA)

AHORA: 95 € (+IVA)


85,95 € (+IVA)

Tu biblioteca profesional al alcance de un clic

especial - wolters kluwerpdfs.wke.es/2/0/8/4/pd0000102084.pdf · público y la corrupción, f....

Documents