EL FUNDAMENTO FILOSOFICO DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE

HANS KELSEN

Nota de Renato Treves presentada por el Socio Nacional residente Gioele Solari en la reunión

del 14 de diciembre de 1933-XIITraducción: M a n u e l S im ó n E g a ñ a

R E S U M E N

Rechazados los argumentos contrarios, el autor demuestra que la doctrina jurídica de Kelsen se apoya en fundamentos filosóficos y que concuerda con el sistem a de filosofía y en particular manera con la "Lógica del conocimiento puro" de Hermann Cohén.

S U M M A R I U M

A. demonstrat, adversis argumentis rejectis, Kelsenii de jure doctrinam ad philo- sophiam pertinentibus fundamentis niti, eandemque cum Hermanni Cohenii de Phi- losophia artificio et ipsius praesertim libro qui "Logik der reinen Erkenntniss" ins- cribitur, convenire.

I. INTRODUCCION

La doctrina pura del derecho de Hans Kelsen, si bien ejerce todavía un notable ascendiente sobre el pensamiento contempo­ráneo, no goza y a del prestigio y consideración con el cual fue rodeada desde su nacimiento porque, queriendo dar una geometría pura de los fenómenos jurídicos que prescinda de todo elemento histórico-social y de toda valoración ético-política, no puede satis-

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facer la s nuevas exigencias espirituales y las nuevas corrientes especulativas que, incluso en el cam po del derecho, tienden hacia un mayor acercamiento a la vida y a la historia. Y tal insatis­facción, que h a llevado a numerosos estudiosos hasta denunciar una crisis en la ciencia jurídica contemporánea, ha hecho surgir, en el pensamiento alemán, un vasto movimiento de reacción por parte de las direcciones metodológicas adversas, que no se ha limitado sólo a destacar el carácter empírico de la construcción conceptual Kelseniana y a afirmar la imposibilidad de una lógica sin una metafísica del derecho, sino h a llegado incluso a negar todo fundamento filosófico a la doctrina, asociándola, en sus críticas, con algunas direcciones puramente jurídicas que no son sólo completa­mente diversas de ella, sino que también han sido radicalmente criticadas por el mismo Kelsen.1

Este vasto movimiento de reacción contra los principios y los métodos de la doctrina pura del derecho h a continuado acentuán­dose en los países alem anes, pero sin embargo no se ha extendido sensiblemente en los países latinos, donde la doctrina continua siendo considerada con notable interés y donde en los últimos tiem­pos su difusión se h a ido incluso intensificando. Tal difusión no ha sido sin embargo, muy profunda en su conjunto, porque si bien allí son numerosos los pensadores que han leído con interés los escritos de la Escuela de Viena, y han tal vez adherido a algunas de sus teorías, no obstante, casi ninguno h a acogido efectivamente la doctrina en su fundamento metodológico. Ni ello de todas m ane­ras ha podido suceder pues la s b ase s filosóficas del pensamiento Kelseniano, que han sido poco profundizadas en Alemania, son todavía menos conocidas por nosotros, donde no fueron tom adas en su debida consideración ni por los juristas ni por los filósofos, porque mientras los primeros han pasado por encima de tal argu­mento juzgándolo extraño a su com petencia2, los segundos, y entre

1 Para m ás am plia información acerca de este movimiento de reacción contra la Doctrina pura del Derecho cfr.: R. Treves, II Método teleológico nella filosofía e nella scienza del diritto en Riv. Int. Fil. Dir. XIII, 1933, spec. p. 545-9.

2 Ejemplo típico es, entre otros, el de Caristia quién en un largo ensayo dedicado especialmente a la doctrina de Kelsen, luego de haber afirmado que "el prin­cipio que anima y sostiene todo el edificio construido por el insigne maestro de la Escuela de Viena es de índole metajurídica y se relaciona con la tradición de la filosofía Kantiana", p a sa luego a criticar esta doctrina "dejando de lado toda consideración de orden filosófico". Cfr. C. CARISTIA, Per una teoría gene­rales dello Stato, en "Studi Sassaresi", ser. II, vol. V, 1926, p. 147-198, especial­mente pag. 186-87.

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éstos también los seguidores de la dirección neokantiana a quién el mismo Kelsen pertenece, han considerado frecuentemente de escaso valor filosófico este sistem a que prescinde de toda investiga­ción m etafísica y deontológica p ara limitarse a la construcción pura lógico-formal de los conceptos jurídicos.3

Para evitar el peligro de que sobre el referido movimiento de reacción, con escritos frecuentemente muy poco objetivos, puedan surgir opiniones erradas en torno a l espíritu y a l valor de la Escuela Vienesa, y especialmente para facilitar un mejor y m ás profundo entendimiento de los caracteres y del signifi­cado de esta escuela que ha provocado efectivamente entre nosotros un vivo interés, nos parece sea esta oportunidad parti­cularmente propicia para intensificar y profundizar aquellas in­vestigaciones que, penetrando en el gran complejo de la s teo­rías jurídicas Kelsenianas, tratan de determinar con m ayor pre­cisión cual sea el fundamento filosófico sobre el cual ellas se apoyan.

El mismo Kelsen ha notado y a la necesidad de estas inves­tigaciones, cuando en el prefacio a la segunda edición de sus Hauptprobleme der Staatsrechtslehre y en otras obras, ha consi­derado útil indicar detalladamente cuales han sido la s fuentes filosóficas de su pensamiento. A tal propósito, ha afirmado en efecto haber derivado el principio de la pureza de la filosofía neokantiana de Marburgo; la distinción entre ser y deber, entre leyes naturales y normas, de los sistem as de W indelband y de Simmel; la adversión a l método sociológico y psicológico, de los escritos fenomenológicos de Husserl; la s críticas a la s hipostati- zaciones y a la s personificaciones de la ciencia jurídica de la doctrina de la ficción de Vaihinger, y a sí en adelante.

Todas estas afirmaciones, si bien han servido p ara aclarar muchas de sus ideas y para destacar el interés que Kelsen ha demostrado por el estudio de los problem as especulativos, no han contribuido sin embargo p ara determinar m ás precisamente el fundamento filosófico de su doctrina. Entre los pocos pen sa­

3 Cfr. p. e., CAMMARATA, Contributi ad una critica gnoseológica della giuris- prudenza. Roma, 1925. p. 36-9. El desinterés de nuestros neokantianos, se debe tal vez al hecho de que ellos no se han limitado jam ás a l solo pro­blema lógico, sino también han tratado el fenomenológico y especialmente el deontológico.

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dores que han examinado la s teorías Kelsenianas desde el punto de vista filosófico, tales afirmaciones han favorecido algunas ve­ces el surgimiento de la opinión por la cual Kelsen, tomando ele­mentos de sistem as filosóficos diversos, aún frecuentemente opuestos, no habría querido fundar su doctrina jurídica sobre una concepción teorética unitaria, sino se habría simplemente servido de los resultados de la filosofía como de algo accesorio, acci­dental, que sirve a simples efectos de refuerzo y clarificación, Esta opinión h a sido sostenida recientemente incluso por nuestro C astiglia quien, aún clasificando la doctrina pura del derecho en la dirección neokantiana, no ha creído oportuna, ni posible, una determinación m ás precisa del fundamento filosófico de ésta, y quien en su volumen sobre el Estado y Derecho en Hans Kel­sen, aún ilustrando ampliamente las fuentes filosóficas del pen­samiento Kelseniano ha terminado observando que " a Kelsen interesó siempre tomar de las elaboraciones a jen as argumentos válidos p ara la elaboración de sus ideas que, como siempre será bien tener presente, no tienen un origen que deba buscarse so la­mente en la filosofía", y ha afirmado en consecuencia que ''Kel­sen recurrió siempre con gusto a la filosofía p ara pedir afirm a­ciones de verdad, aceptadas por él sin excesivas preocupaciones de escuela, siempre que fueran susceptibles de una fecunda aplicación en el ámbito de la ciencia jurídica"4.

A pesar de estas afirmaciones, que por cierto son fácilmente explicables, nosotros creemos que un examen ulterior y m ás profundo de los elementos filosóficos contenidos en la doctrina jurídica de Kelsen, debe llevar a destacar que éstos, aún cuando han sido extraídos de sistem as diversos, frecuentemente opuestos, pueden sin embargo ser reconducidos a un sistem a único, a un núcleo teorético fundamental que, si bien no h a sido precisa y sistemáticamente tratado, existe y constituye el elemento esencial de la doctrina pura del derecho, la cual trae precisamente de éste su unidad y su armonía.

En las páginas que aquí seguirán no tenemos, ciertamente, la pretensión de desarrollar en modo amplio y concluyente las investigaciones sobre el fundamento filosófico de la Escuela Vie-

4 Cfr. Castiglia. Stato e diritto in Hans Kelsen, Sassari, 1932, p. 47-48, y tam­bién pág. 34 nota.

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nesa. Buscaremos sólo, con pocos trazos, poner en evidencia a l­gunos puntos esenciales indicando cuáles sean los resultados que tal investigación, en nuestra opinión, debería alcanzar. Trazos que esperam os sean sin em bargo suficientes p ara mostrar como algunas de las acusaciones hechas a la Escuela, con frecuencia m ovidas por espíritu de parte y fundadas en un m al entendi­miento de la m ism a escuela, no tengan algún valor crítico; y como la determinación de las b ase s filosóficas de la doctrina pura del derecho sea necesaria para el exacto entendimiento de ésta y en consecuencia también p ara cualquier valoración del pensamiento Kelseniano que, p ara ser segura y eficaz, debe pre­suponer lógicamente el conocimiento preciso del objeto some­tido a esta valorización.

II. LA DOCTRINA PURA DEL DERECHO Y LA TEORIA JURIDICA DE LABAND

Para aclarar cual es la importancia del conocimiento de las b ases filosóficas sobre la s cuales se apoyan las teorías jurídicas de la Escuela Vienesa, creemos ante todo oportuno exam inar la opinión de aquellos pensadores quienes aún reconociendo que la doctrina pura del derecho pertenece, en su conjunto, a la dirección neokantiana, afirman sin em bargo que ella, en el fondo, es una simple construcción dogm ática que persigue y lleva hasta la s últimas consecuencias la dirección metodológica que, antes de Kelsen, tuvo en Alem ania una óptima expresión en el pensa­miento juspublicístico de Laband. Esta afirmación la encontra­mos, por ejemplo, en G. Leibholz quien define a Kelsen como "el ejecutor testamentario de Laband", en E. Schwinge quien cree poder asociar en una m ism a crítica la s condiciones metodológicas de estos dos pensadores, en F. Sander quien considera el sistem a Kelseniano como la tentativa de conducir hasta las m ás extremas consecuencias la tendencia de Laband que trata de "transformar la metajurisprudencia ético-política en una metajurisprudencia lógica" y especialmente en H. Heller el cual, tal vez con mayor insistencia que los otros, sostiene que " la doctrina pura del de­recho es el heredero m ás tardío del positivismo jurídico logicís-

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tico, el consecuente desarrollo del program a Labandiano extraño a toda consideración de carácter sociológico y valorativo"5.

Todas estas afirmaciones expresadas por seguidores de di­recciones filosóficas adversas, y especialmente el neokantismo sud-occidental y la fenomenología0, si bien deben ser rechazadas por su absolutismo, pueden sin embargo ser fácilmente explica­d as y justificadas en su nacimiento. En un período en el cual, como en el actual, predominan las tendencias que quisieran tras­ladar el derecho del reino del deber al del ser, acercándolo le m ás posible a la vida y a la historia, e s en efecto natural que se trate de asociar y de unir en una m ism a crítica la concepción normológica de Kelsen, adversa a toda introducción de elementos sociológico-políticos en el campo jurídico, con el dogmatismo giuspublicístico de Laband que, si en sus aplicaciones particula­res ha sido ciertamente menos consecuente que Kelsen, al igual que él se ha propuesto sin embargo impedir que el derecho pú­blico "ca ig a al nivel de la literatura política-periodística" soste­niendo que "todas la s consideraciones históricas, políticas y filo­sóficas, si bien son preciosísim as por sí, no tienen ninguna im­portancia p ara la dogm ática del derecho concreto y muy fre­cuentemente no sirven a otra cosa que a enm ascarar los defectos de la construcción sistem ática"7. De este acercamiento de los dos pensadores por lo que se refiere a su adversión a las tendencias sociológico-políticas en el campo del derecho, se h a llegado fácil­mente a destacar también una mayor afinidad metodológica ob-

5 Cfr. G. Leibholz. Zur Begriffsbildung im öffentlichen Recht in "Bläter für deutsche Phil", vol. V. 1931, p. 175-89, spec. p. 176; E. Schwinge, Der Me­thodenstreit in der heutigen Rechtswissenschaft, Bonn. 1930. Teleologische Bergriffsbildung im Strafrecht. Bonn. 1930, spec. p. 14; F. Sander, Rechtsdog­matik oder Theorie der Rechtserfahrung? en "Ztsch. Off. Recht" 1921, p. 525; H. Heller. Die Krisis der Sttaatslehre, en "Arch. Sozialwiss, u. Soazialpol" vol 55, 1926, spec. II. p. 300 sgg. y también G. Gurvitch, Le temps present et l'idée du droit social, Paris, 1932, p. 152-53.

6 En el neokantismo sud-occidental, la oposición a Kelsen tiene hoy una ex­presión típica en la dirección teleológica, cfr. R. Treves, II Método..., cit.; en la fenomenología se pueden notar dos tendencias diversas, entre las cuales una es decidida y resueltamente adversa a la escuela vienesa, mientras la otra querría solamente fundar la doctrina pura del derecho "sobre la feno­menología de Husserl para poder considerar a sí desde un punto de vista diverso los problemas jurídicos y poderlos resolver". A esta segunda ten­dencia pertenecen Schreier y Kaufmann, mientras a la primera, que se acerca esencialmente a la dirección sociológica de Litt y de Scheler, adhie­ren entre otros G. Leibholz y H. Heller recordados por nosotros antes.

7 Cfr. P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, III ed. Leipzig, 1895, pref. alia 1 ̂ e 2® ed., 1876, 1887.

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servando que, en el fondo, am bos sistem as son construcciones conceptuales abstractas inspiradas en un logicismo empírico y positivístico. Esta observación puede ser explicada por el hecho de que frecuentemente, como señalam os, se atribuye muy poca importancia a los principios gnoseológicos de la teoría pura del derecho tan diversos de aquellos en los cuales se apoya el sis­tema Labandiano, y especialmente por la consideración de que los resultados de la s numerosas críticas a la Escuela Vienesa están de acuerdo en concluir que Kelsen no h a logrado dar una doctrina jurídica trascendental, cual era su fin, pues "su concepto puro del derecho es sólo un concepto general empírico, es decir el concepto general m ás abstracto y en consecuencia m ás vacío de contenido"8.

Esta tendencia que trata de considerar como an áloga y de asociar, pues, en una m ism a crítica la s teorías jurídicas de La- band con las de Kelsen, si bien puede ser fácilmente explicada por las razones expuestas, no debe sin embargo ser de ninguna m anera acogida, porque se fundamenta esencialmente en un mal entendido de los principios y de los métodos de estas teorías. En efecto, si en Laband, lo mismo que en Kelsen, es evidente la tendencia de purificar la dogm ática jurídica de todo elemento histórico, sociológico y valorativo, profundamente diversos son por el contrario los principios y las cau sa s que han determinado tal tendencia. Y en realidad, mientras p ara Kelsen representa una lógica consecuencia del principio kantiano de la pureza puesto como base y fundamento esencial de todo su sistema, en Laband ella es determinada m ás bien por razones sistem áticas y metodo­lógicas de muy diversa naturaleza. Es decir, por el hecho que él ha adherido a la tradición doctrinaria alem ana que, iniciada por Gerber, querría extender al cam po del derecho público principios fundamentales y a científicamente establecidos y desarrollados en la esfera privatística, observando como frecuentemente señ ala que "por su naturaleza ellos no sean principios de derecho pri­vado, sino principios generales del Derecho"9. Tradición doctrinal

8 Cfr. E. Kaufmann, Kriük der neukantischen Rechtsphilosophie Tubingen, 1921, p. 21 en el mismo sentido concluyen también las críticas de Binder, de Larenz, de Hohenauer y de muchos otros.

9 Cfr. P. Laband, Das Sttaatsrecht..., citado, loe. cit y a tal propósito la agu d a observación de Bartolomei en Diritto Pubblico e teoría della conoscenza, en "Annali Fac, Giur. di Perugia", 1903, pág. 112.

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ésta que, aún quedando dem asiado adherente al derecho posi­tivo e histórico, no ha conducido por esta v ía a resultados muy satisfactorios, como resulta del hecho de que Kelsen, extraño a esta tradición incluso por haber negado la diferencia fundamen­tal entre derecho privado y público10, si bien no h a logrado com­pletamente lo propuesto en su intento, sin duda ha producido una de las m ás perfectas construcciones jurídicas que se hallen casi privadas de elementos históricos políticos, mientras Laband, que adhirió a e sa tradición contrariamente a su propósito, no h a pro­ducido otra cosa que una teoría y una exégesis de la constitución del Imperio Alemán manifiestamente inspirada por principios po­líticos precisos y determinados11. No ha dado otra co sa que una ideología del principio monárquico, haciendo de esta m anera mucho m ás extrañas e injustificables la s afirmaciones de aquellos adversarios que por una parte tildan la doctrina pura del derecho como peligrosa p ara la seguridad del Estado y por la otra tratan de acercar esta m ism a doctrina a la de Laband, uno de los m ás conservadores juristas aúlicos de la monarquía prusiana.

Si bien son diversos los principios seguidos y los resultados obtenidos por Kelsen y por Laband en la tentativa de purificar la ciencia jurídica de todo elemento histórico, sociológico y po­lítico, todavía m ás profunda es la diversidad de los métodos adop­tados por los dos pensadores en el desarrollo de sus doctrinas. En efecto, si la crítica, con razón, ha concluido que los conceptos puros de los cuales habla Kelsen y así como el neokantismo en general, son en realidad conceptos empíricos, esto no constituye todavía motivo suficiente p ara afirmar la afinidad metodológica de la doctrina jurídica Kelseniana con el positivismo logicístico de Laband. Afirmación que conduciría a desentonar toda la glo­riosa lucha que la escuela neokantiana ha combatido desde su surgimiento, contra las tendencias sociológicas, positivísticas y dogm áticas y conduciría especialmente a negar a ella el mérito indiscutible de haber orientado las mentes "h acia el problema del a priori jurídico, elevándolo a problema fundamental y pre­

10 Cír. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925, p. 80-91.11 O bserva Orlando que los tratados de Laband "proceden exegéticamente so­

bre la b ase de la s leyes de derecho público del Imperio" e introducen asíelementos extraños a un tratamiento rigurosamente jurídico. Cfr. Orlando.I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico. Modena, 1925. p. 6-7.

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judicial de la ciencia del derecho... en un momento en el cual el positivismo tom aba actitud crítica y el dogmatismo buscaba en vano un principio unitario sobre el cual fundamentara válida­mente la doctrina general del derecho"12. Y en efecto, si se puede afirmar que el método puro Kelseniano es m ás cercano al del dogmatismo empírico y positivístico, se debe sin em bargo con­venir que este es de cualquier m anera de un dogmatismo sui generís, de un empirismo particular, "im aginario" que, por ciertos respectos, puede ser considerado m ás bien como un "ius natu­ralismo logicístico"13; si se puede sostener que Kelsen no ha lo­grado dar a su doctrina aquellos caracteres de necesidad y de validez universal que constituyen el ideal al cual tiende el neo- kantismo, se debe sin embargo reconocer que siempre ha tratado de alcanzar este ideal combatiendo resueltamente la dogm ática que, como sostiene el mismo Laband, tendría el objeto "de an a­lizar las formas jurídicas de un determinado derecho positivo, de reconducir las nociones particulares a principios m ás generales y de deducir luego, de estos principios, las consecuencias que ellos im plican"14.

Al poner en evidencia estas profundas diferencias que dis­tinguen la doctrina de Kelsen de la de Laband, no hemos cierta­mente creído decir cosas contrarias a la opinión de muchos y ni siquiera de aquellos escritores que suelen poner am bas doctrinas una a l lado de la otra, porque como y a recordamos, inclusive éstos están de acuerdo en clasificar a Kelsen entre los seguidores de la dirección neokantiana. Si en su conjunto estas cosas pueden aparecer relativamente aceptadas, son sin em bargo frecuente y fácilmente olvidadas por los estudiosos, y es precisamente para

12 Cfr. G. Solari, L'indirizzo neokantiano nella filosofía del diritto, estr, ''Riv. di Fil"., XXIII, n. 4. p. 7. Estas frases de elogio que Solari dirige a la actividad filosófica de G. Del Vecchio y que nosotros pensamos se puede bien extender a toda la escuela neokantiana, representada tan eminentemente por él, tienen más valor aún por ser Solari un adversario de la Escuela y sostiene que "de hecho las pretendidas formas puras no son sino generalizaciones de la experiencia y del derecho positivo, tanto que justifican la afirmación de que el neokantismo teorético es la filosofía del positivismo jurídico". Op. cit., p. 37.

13 Según Binder los conceptos puros del neokantismo son en realidad conceptos empíricos, con la diferencia sin embargo de que ellos "no se fundan sobre la verdadera experiencia sino sobre una experiencia sólo im aginaria" (Cfr. Birder, Rechtsbegriff und Rechtsidee, Leipzig, 1915. Sobre las acusaciones de iusnaturalismo logicístico hechas por Sander a Kelsen, cfr. m ás adelante p. 19.

14 Cfr. Laband, Das Staatsrecht..., cit. loe. cit.

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impedir este olvido que hemos creído oportuno, inclusive n ecesa­rio, fijar bien la atención sobre la s graves diferencias que corren entre los dos pensadores, tratando así de evitar el fácil malenten- dimiento de la teoría Kelseniana. Estas no pueden en efecto ser rectamente entendidas sino cuando son puestas en relación con los principios gnoseológicos y metodológicos sobre los cuales se fundan, porque Kelsen, como veremos dentro de poco, si bien no es un verdadero y propio técnico de la filosofía y ciertamente ha sufrido con fuerza el influjo de la Escuela Jurídica Alem ana, no debe ser por ello considerado como un simple dogmático que, como tal, abstrae las formas vacías de la materia del derecho positivo e histórico, sino m ás bien esencialmente como un filó­sofo del derecho que, como tal, ha afirmado " la inmanencia de la filosofía en la ciencia jurídica"15 y ha agregado como fin de su doctrina, el "de poner en estrecho contacto el lejano campo de la ciencia del derecho con el fértil centro de todo conocimiento que es la filosofía''1G.

III. EL PENSAMIENTO KELSENIANO Y LA FILOSOFIA KANTIANA

Aún sin hacer referencia a tan explícitas afirmaciones, la so la consideración de que ese principio de pureza que constituye el tema fundamental de la doctrina kantiana está asimismo en el centro del sistem a normológico de Kelsen, es m ás que suficiente para mostrar como éste último no sea una simple dogm ática ju­rídica que investiga inductivamente los principios generales de los cuales deduce luego las consecuencias, sino se a m ás bien una teoría filosófica del derecho, que pertenece a la esfera del pensamiento kantiano. Y en efecto, si bien aquí, como veremos, no nos encontramos ciertamente en el caso de una tentativa de aplicación integral de la filosofía de Kant al cam po de derecho, no se puede tampoco negar que en la doctrina Kelseniana, ade­m ás del principio fundamental de la pureza, recurren también muchos de aquellos motivos que están íntimamente ligados a

15 Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souvranitat und die Theorie des Völkerrechts, Tübingen, 1920, p. IV.

16 Cfr. H. Kelsen, Allgemeine..., cit. p. VIII.

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ella, como por ejemplo: el de liberar los conceptos jurídicos de todo contenido material-empírico, el de afirmar la antecedencia lógica de la ciencia racional sobre la experiencia, el de tender hacia la necesidad y la universalidad puestas por Kant como condición de la validez objetiva de nuestros conocimientos; y no se puede olvidar que Kelsen mismo declara haber sufrido un cierto influjo de la Crítica Kantiana, evidente en muchos otros elementos esenciales de su doctrina como "el dualismo entre ser y deber; la sustitución de los postulados y de la s hipóstasis me­tafísicas con categorías trascendentes como condición de la ex­periencia; la transformación en una m ism a disciplina de las antítesis absolutas por cualitativas y transistemáticas en dife­rencias relativas, cuantitativas, in transistemáticas; el ascenso de la esfera subjetivística del psicologismo al dominio de la validez lógico-objetiva"17.

En conjunto, como resulta de estos pocos rasgos, la doctrina pura del derecho puede ser considerada como una tentativa, m ás o menos consciente18 de aplicar el método trascendental al campo jurídico. Tentativa que, en cierto modo por ello, se emparentó con aquella dirección filosófica jurídica que, acogiendo la in­terpretación d ad a comúnmente a la M etafísica de las costumbres afirm a que Kant h a abandonado en ella el método seguido en la crítica de la razón pura19, y se propone corregir tal error dando una teoría jurídica trascendental y quedando con ello fiel a los principios establecidos por la escuela de Marburgo, por la cual " la filosofía de Kant constituye un sistem a unitario, aquel que

37 Cfr. Kelsen, Allgemeine..., cit., p. VII, y también Sedlacek, Il concetto realís­tico ed il concetto normologico della norma giuridica, trad. Di Cario in "Riv. Int. Fil., Dir." XIII, 1933, p. 156 sgg.

1S Cfr. Kelsen, Allgemeine..., cit. p. VII.19 Contra esta interpretación, todavía dominante, se ha difundido en estos

últimos años la opinión que afirma el carácter teorético de la doctrina ju­rídica Kantiana y niega que en ella se h ay a abandonado el método crítico por el metafisico. Tal opinión fue sostenida por Lisser en Alemania y espe­cialmente por Solari en Italia. Cfr. Lisser, Der Begriff des Rechfs bei Kant. Mit einem Anhahg uber Cohen und Gorland, Berlin, 1922, spec. p. 14 segg.; Solari, Scienza e metafisica del diritto in Kant, "Atti R. Accad., Se. di Torino, voi. LXI, 1926. Cfr. también: sobre la interpretación de Solari Battaglia, Linee di sviluppo del pensiero filosofico giuridico in Kant e Hegel, "Riv. Int. Fil. Dir", XI, 1931, p. 610 sgg.; sobre la interpretación dominante, Poggi, Morale e diritto nella dotrina Kantiana nella stessa Riv. XII, 1932, p. 35 seg.; para una interpretación intermedia, Cfr. las agu das observaciones de Cicala en Filosofía e diritto. I sommari, Voi. VII-XII, p. 100, Citta di Castello, 1937, p. 337 segg.

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divide este sistema en la ética, la habrá dividido también en la lógica. Es en efecto toda una unidad de la cual no se puede quitar ni siquiera una parte. El método trascendental no puede ser aco­gido por la lógica, y ser rechazado por la ética"20.

Si la doctrina normativa de Kelsen puede ser así, considerada como una aplicación del método de la Crítica de la Razón Pura al campo del Derecho, tal aplicación h a sido sin em bargo en cierta m anera menos fiel que la hecha por R. Stammler quien, varios años antes, luego de haber revelado el abandono del método crítico en la M etafísica de las costumbres21, siguiendo la enseñanza de Cohén, había explícitamente tratado de corregir tal error. En su sistem a de filosofía del derecho, mejor que en el de Kelsen, se pueden en efecto encontrar reflejados todos los prin­cipales motivos de la primera Crítica Kantiana. La distinción entre forma y materia del derecho y el amplio desarrollo de esta última, es decir del fenómeno económico-social que se desen­vuelve en el tiempo y en el espacio, se puede referir, por ejem­plo, a la estética trascendental donde se trata de la s formas a priori de la intuición sensible, y donde y a se delinea la distin­ción entre forma condicionante y materia condicionada. La am ­plia investigación sobre el concepto del derecho y el particula­rizado examen de las categorías y de las subcategorías traídas de los cuatro elementos fundamentales que en él se contienen, pueden hacer referencia a los principios de la lógica trascen­dental donde se desenvuelve precisamente el sistem a de los con­ceptos intelectivos puros. La distinción entre concepto e idea del derecho y especialmente la doctrina del derecho justo conside­rado no sólo como principio unitario del conocimiento jurídico, sino también como la estrella polar que nos gu ía en el recto camino, pueden encontrar en fin su fundamento en la dialéctica trascendental donde se trata precisamente de la s ideas de la razón pura en las cuales la s categorías del intelecto encuentran

20 Cfr. Cohen, Ethik des reinen Willens, 3^ Ed. Berlin, 1921, p. 228-29.21 "Kant liess in seiner Metaphysik der Sitten für die Rechtslehre die Kritische

Methode fallen und verblieb in den Bahnen des dam als herrschenden Natur­rechts", cfr.: Stammler, Theorie der Rechtswissenschafts, Halle, 1911, p. 35- 36. De la misma opinión es Kelsen, Die philosophische Grundlage der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Berlin, 1928, p. 76, Sobre estas afirmaciones de Stammler y de Kelsen Cfr. también Lisser, Der Begriff..., eit-, p. 15 e nota 9; Birder, Rechtsbegriff cit., p. 9, n9 24.

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su unidad y su absoluta totalidad22. Todas estas correspondencias que son tan evidentes en el sistem a de Stammler, no encuentran sin embargo, como diríamos, el mismo desarrollo en la doctrina de Kelsen que, si h a aplicado el método crítico al cam po del derecho lo ha hecho sin em bargo sólo en parte, y precisamente sólo en aquella parte en la cual se desarrolla la teoría de los conceptos intelectivos puros. Es su doctrina normativa, Kelsen al buscar en efecto las formas puras del conocimiento jurídico, es decir la s condiciones a priori del orden jurídico positivo, adopta los métodos y los principios u sados por Kant en la lógica trascen­dental, donde se desarrolla precisamente el sistem a de la s cate­gorías, pero no relaciona luego la s categorías jurídicas así en­contradas, con los elementos y los principios que son objeto de particular tratamiento en las otras dos partes de la Crítica, es decir en la Estética y en la Dialéctica trascendental. Y en rea­lidad, la materia del derecho que continuamente se desarrolla en el espacio y en el tiempo, está expulsada por la doctrina Kelse- n iana como elemento extraño que, por su naturaleza pueda inte­resar la investigación de historiadores y de sociólogos, pero jam ás la de los juristas23. La idea del derecho a la cual la s cate­gorías jurídicas deberían tender por e sa fuerza que em puja todo condicionado h acia lo incondicionado, e s todavía m ás resuelta­mente excluida del sistem a por Kelsen, que contrario a toda me­tafísica quiere excluir de su doctrina cualquiera ideología iusna- turalística, y cuyos principios son, según él, incompatibles con los de una jurisprudencia positiva24.

Con esta limitación de sus investigaciones a la s so las formas trascendentales del conocimiento jurídico, Kelsen no viene so la­mente a reducir como diríamos, la aplicación del método crítico

-2 Para todo esto Cfr. R. Stammler, Theorie..., cit. Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 2® ed., Berlin, u, Leipzig 1923, y también Wirtshaft und Recht nach der materialistichen Geschichts auffassung, 2^ ed., Leipzig, 1906. Die Lehre vom richtigen Recht, Berlin, 1902.

23 Cfr. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 1923, 23 Ed., pág. 1-94, Ueber die Grenze zwinschen juristischer und soziologischer Me­thode, Tübingen, 1911. Der soziologische und juristische Staatsbegriff, Tü­bingen, 1922. Sul partícolar modo con cui il Kelsen considera í concetti di tempo e di spazio cfr.: Kelsen, Allgemeine..., cit., p. 137-38 y también la s observaciones de Jöckel in "Hans Kelsens rechtstheretische Methode", Tü­bingen, 1930, p. 48-49.

24 Cfr. Kelsen, Hauptprobleme..., cit., Libro I, Die philosophische..., cit., II con- cetto del diritto naturale in "nuovi studi" III, 1930, p. 392 sgg.

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a la so la lógica, excluyendo la Estética y la Dialéctica transcen­dental, sino viene también necesariamente a golpear los mismos principios fundamentales sobre los cuales se apo ya el sistem a Kantiano. Considerando el derecho como un simple conjunto de normas, de conceptos intelectivos puros, y excluyendo el uso de todo elemento perceptivo p ara el conocimiento de éste, Kelsen concluye por dar en efecto a las formas conceptuales puras un valor diverso del que atribuyó a ellas Kant, y termina así de rechazar la concepción Kantiana de experiencia junto a la de conocimiento que está íntimamente unida a la primera en cuanto para Kant la experiencia es la única forma del conocer humano. Con su doctrina pura del derecho, Kelsen viene en consecuencia a abandonar aquella concepción Kantiana por la cual la expe­riencia sería el resultado de la s intuiciones, que pertenecen a la sensibilidad, y de los juicios que pueden ser sólo obra del inte­lecto, y termina también rechazando aquel principio fundamental por el cual "no obstante la independencia de nuestros conceptos y principios intelectivos puros de la experiencia y no obstante la aparente extensión mayor de su uso, sin embargo por medio de ellos no se puede pensar absolutamente n ad a fuera del campo de la experiencia, porque ellos no hacen m ás que determinar la forma lógica del juicio en relación a intuiciones d a d a s"25.

El abandono de estos principios tan fundamentales p ara el pensamiento Kantiano, si puede resultar implícitamente del exa­men de la doctrina metodológico Kelseniana, aparece sin em­bargo de m anera mucho m ás explícita y evidente en la ásp era e insistente polém ica que se desarrolló entre Sander y Kelsen. Polémica a la cual debe necesariamente referirse quien quiera

25 Esta separación de la aplicación integral del pensamiento Kantiano, si bien de m anera menos evidente y radical, también puede ser notada en casi todas las dem ás direcciones neokantianas. A este propósito, es interesante recordar que nuestro Falchi, aún antes de que se afirmara el sistema de Kelsen, señalando como la tendencia apriorística de los neokantianos fre­cuentemente se alejó del pensamiento del maestro, llam a la atención de ellos recordando: "Kant indudablemente habla de conceptos puros y a-priori, pero estos no son para él otra cosa que las formas del conocimiento, y particularmente las categorías del intelecto. No sólo hay en la "Crítica de la razón pura" alguna afirmación de la a-prioridad de la noción de los objetos; sino una afirmación tal se hace imposible por el principio general de que no se da representación de objetos externos sin la intuición sensible, o se a sin un elemento a-posteriori". Cfr. Falchi, Le esigenze metafisiche della filosofía del diritto ed il valore delFa-priori, Sassari, 1910, p, 154.

EL FUNDAMENTO FILOSOFICO DE LA TEORIA. 2 3

que desee entender bien los fundamentos filosóficos del pensa­miento Kelseniano.

En ella Sander, que en su "Teoría de la experiencia jurídica" se propone aplicar integralmente a la ciencia del derecho el mé­todo adoptado por Kant en la ciencia de la naturaleza, destaca en efecto claramente como Kelsen en su sistem a había abando­nado los principios fundamentales del pensamiento Kantiano. Después de haber recordado que para Kant un pensamiento que no se refiera a un contenido intuitivo es una actividad formal que se ejerce en el vacío26, Sander, a diferencia de Kelsen, afirma que el derecho no es simple norma conceptual, que él llam a estática, sino esencialmente dinamismo, proceso, y m ás precisa­mente "un complejo de juicios sintéticos, una síntesis continua (regularmente procedente) entre conceptos y hechos jurídica­mente relevantes"27 y sostiene en consecuencia que Kelsen, al excluir la materia (Faktizität) como elemento metajurídico y al reducir el derecho a una simple forma conceptual pura (N orm a­tivität) termina confundiendo el pensamiento con el conocimiento, abandonando el principio Kantiano de la síntesis, identificando los juicios del derecho con juicios de la ciencia del derecho y considerando esta última como fuente del derecho mismo (D as Dogma von der W issenschafts als Rechtsquelle)28, luego a re- colocar el derecho en el reino ideal del deber, de la normatividad y a caer a sí en el iusnaturalismo logístico29, entendiéndose por

2,1 Sobre la interpretación dada por Sander a l pensamiento Kantiano y sobre su propósito de aplicar integralmente al campo jurídico el método trascen­dental de la crítica de la razón pura, cír.: F. Sander, Die transzendentale Methode der Rechtsphilosophie und der Begriff des Rechtserfahrung in "Ztsch. off. Recht". I, 1919, p. 468 sgg.

27 Cfr. Sander, Rechtsdogmatik..., cit., p. 521, 557, ''Rechtssatz und Tatbestand sind die beiden Komponenten des reinen Willens, seine Funktion der Einheit und seine Funktion der Mannigfaltigkeit. Die Kontinuierlich ins Unendliche fortschreitende Synthesis von Einheit und Mannigfaltigkeit des reinen Willens

bedeutet das Rechtsverfahren'', cfr.: Sander, Die transzendentale..., cit., p. 479.28 Cfr. Sander, Kelsens Rechtslehre - Kampfschrift wider die normative juris-

prudenz, Tübingen, 1923 passim, spec. pagg . 52, 27 sgg. 74, 76, Rechtsdog­matik..., cit., pagg. -590-3, 522. Die transzendentale..., cit., pág. 469-71.

29 Die Rechtswissenschaft als Rechtsquelle ist das Grunddogma des Naturrechts, also auch der Rechtsdogmatik. Cfr. Sander Rechtsdogmatik..., cit. p. 593. "So bedeuted allerdings mein Begriff der ''Rechtserfahrung" nur das "positive Recht". Nicht aber bedeuted Kelsens Begriff der "Rechtswieklichkeit" das positive Recht, weil Kelsens, "Recht" sich auf ideal gesollte, nicht "wirkliche" Tatbestände bezieht, also Naturrecht ist" cfr. Sander Kelsens Rechtslere... cit., 48-49.

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iusnaturalismo toda concepción del derecho independiente de las objetivas y concretas instituciones hum anas30.

A todas estas críticas que le hace Sander, Kelsen opone luego varias agud as argumentaciones que, no menos que sus señ aladas críticas, sirven para aclarar la posición de la doctrina pura del derecho frente al pensamiento Kantiano y a los problem as fun­dam entales de la gnoseología jurídica. Al responder a los escritos de Sander, Kelsen declara en efecto que aquellas desviaciones su yas del pensamiento de Kant no se deben, como se pudiera creer, a un malentendimiento de la Crítica de la Razón Pura, sino son m ás bien la consecuencia de un bien determinado propósito, de un razonamiento preciso que, como veremos, implica una ver­dadera y propia reforma con referencia a gnoseología Kantiana. Al igual que Sander, Kelsen conoce perfectamente el valor y el significado de la distinción entre pensamiento y conocimiento, y no menos que su adversario sab e muy bien que, según Kant, toda experiencia debe valerse no sólo de conceptos intelectivos puros, sino también de percepciones sensibles31. Con esto él no cree sin embargo, como Sander, que se deba aplicar integral­mente al campo del derecho el método crítico usado por Kant en el campo de las ciencias naturales porque, según él, el derecho no forma parte de la naturaleza como la experiencia jurídica no forma parte de la experiencia natural32. A diferencia de Sander, p ara Kelsen el derecho no es m ás que un conjunto de proposicio­nes, de normas, de conceptos intelectivos puros33, los cuales son producto de una actividad de conocimiento que, siendo indepen­diente de todo dato sensible, es de naturaleza bien diversa de la Kantiana. Actividad conoscitiva pura, la cual, siendo la verda­dera creadora del derecho no puede ser confundida con la cien­

30 Sobre el concepto del derecho notural en Sander, adem ás de las obras re­cordadas, cfr, especialmente; Sander, Z. Methodik d. Rechtswissenschaft in"Kant-Studien" XXVIII, 1923, p. 284 s g g . : Staat und Recht. Prolegomena zueiner Theorie der Rechtserfahrung, Leipzig u. Wien, 1922, spec. vol. 1, cap. II.

31 Cfr. Kelsen, Rechtswissenschaft und Recht - Erledigung eines Versuchs zurUeberwindung der Rechtsdogmatik, Wien u. Leipzig. 1922, estr. Ztsch. offRecht, vol. III, p. 27 sgg. Kelsen no sólo demuestra conocer perfectamente el pensamiento Kantiano en este punto, sino reconoce también que su adver­sario se ha mantenido fiel a éste, hasta llegar inclusive a decir: "e s bleibt zum Schlüsse nur die Frage: wozu sich Sander soviel Muhe gemacht hat etw as zu entdecken w as eigentlich schon Kant entdeckt hat?", id, p. 72.

3L> Cfr. Kelsen, Rechtwissenschaft..., cit., passim e spec. pág. 31 seg.33 Cfr. Kelsen, Hauptprobleme..., cit. Libro I, passim Rechtswissenschaft..., cit.,

pág. 33.

EL FUNDAMENTO FILOSOFICO DE LA TEORIA. 25

cia del derecho, como hace Sander, quien en este punto no en­tiende el pensamiento de Kelsen y demuestra no comprender que " la formulación gnoseológica, y en consecuencia el conocimiento, produce su objeto" y que el rechazo del dogm a de la ciencia como fuente del derecho no tiene n ada que hacer con el hecho de esta producción34.

IV. EL SISTEMA DE H. COHEN Y ELFUNDAMENTO FILOSOFICO DEL KELSENIANISMO

Luego de haber destacado que la doctrina pura del derecho pertenece, en su conjunto, al ámbito del pensamiento Kantiano, pero se a le ja de éste por varios e importantes respectos, y luego de haber constatado que esta separación de la aplicación inte­gral del sistem a de Kant se debe a razones bien determinadas y precisas y no a una simple confusión o a la falta de un núcleo teorético sobre el cual se apoye todo el sistema, nos interesa aquí ahora investigar cuales hayan sido m ás precisamente estas ra­zones. Investigación que deberá necesariam ente conducirnos al descubrimiento de las posibles prem isas gnoseológicas sobre las cuales Kelsen fundó su construcción normativa.

Si se considera que la doctrina pura del derecho, al limitarse a la determinación de las formas a priori del conocimiento jurídico, se h a valido de los principios y de los métodos de la Lógica de Kant excluyendo sin em bargo de ella todos aquellos motivos que

34 "Die erkenntnistheoretische Formulierung, derzufolge di© Erkennis ihren Gegenstand "erzeugt", und die Ablehnung der Rechtswissenschaft a is Recht- squelle haben miteinander gar nichts zu tun". Cfr.: Kelsen, Rechtswissen- schatf..., cit. p. 81. Al rechazar la acusación que le fue hecha por Sander por la cual habría él establecido un dogma de la "Ciencia del Derecho como fuente del Derecho", Kelsen no n iega que la ciencia del derecho, lo mismo que la ciencia de la naturaleza, pueda producir su objeto; niega solamente que este objeto se a el derecho en el sentido como es entendido por Sander, es decir, el fenómeno jurídico continuamente en desarrollo en el tiempo y en el espacio. Para Kelsen, objeto de la ciencia del derecho, es sólo un complejo de juicios sobre el derecho, un conjunto de proposiciones jurídicas, es pues el derecho de la ciencia del derecho (D as Recht der Rechtswissenschaft). De esta manera, observamos nosotros, la ciencia del derecho no sería otra cosa que el "erkenntnistheoretische Formulierung" y su objeto no sería distinto de aquel que p ara Kelsen representa el derecho, y que sin embargo, frecuentemente se designa como ciencia del derecho. Sobre la doctrina de la producción del derecho Cfr. también más adelante pág. 26, nota 2.

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se refieren a la Estética y a la Dialéctica trascendental y aban ­donando los conceptos Kantianos de conocimiento, de experien­cia y de síntesis, se puede en efecto fácilmente concluir que Kelsen, a través de la sola elaboración del problem a jurídico, ha llegado a aportar en el cam po del derecho, la s m ism as re­formas que Cohén aportó al pensamiento Kantiano en el campo teorético, y se puede, luego de m ás profundo examen, terminar afirmando que la Lógica del conocimiento puro constituye en consecuencia el fundamento filosófico de la Escuela Jurídica Vie- nesa, la cual ha dado una aplicación de esta lógica al campo del derecho que, bajo ciertos aspectos, es m ás fiel que la d ad a por el mismo Cohén en su Etica de la voluntad pura.

Para convencernos de estas afirmaciones se puede sobre todo observar que lo mismo que Kelsen, Cohen al reducir la pri­m era parte de su sistem a filosófico a la determinación del con­junto de las actividades racionales por las cuales el espíritu se construye la realidad tal como es d ad a por la ciencia, ha d esa­rrollado simplemente una lógica en el sentido Kantiano, una lógica trascendental, de la cual está casi excluida toda refe­rencia a la Estética y a la Dialéctica y en la cual es absoluta­mente rechazada la concepción Kantiana de conocimiento que él califica como errónea porque se funda sobre la unidad del cono­cimiento y porque, afirmando que el pensamiento está precedido por la intuición sensible, termina dando al pensamiento un prin­cipio puesto fuera del pensamiento mismo35. Error que Kelsen intuyó, pero que Cohén explicó antes de m anera m ás clara y precisa y trató incluso de corregir desarrollando su concepción de conocimiento puro que se determina mediante el pensamiento puro que, como plena espontaneidad, no está ligado a cualquier

:15 "Die Kritik Kants zerfiel in Logik und Dialektik. Die Dialektik enthielt den negativen Theil der Kritik; ...Die Logik brachte den positiven Theil: die Begründung der mathematischen Naturwissenschaft. Dieser Logik aber ging eine Aesthatik voraus, als Lehre von der reinen Sinnlichkeit... Dem Denken ging so eine Auschanung voraus. Auch diese ist rein, also ist sie dem Denken verwandt. Aber das Denken hat doch seinen Anfang in Etwas ausserhalb seiner selbst. Hier liegt die Schwache in der Grundlegung Kants". Cfr. H. Cohen, Logil der reinen Erkenntniss. Berlin, 1902, p. 11- ed anche Natorp, Kant und die Marburger Schule, in "Kant-Studien", vol. XVII, Ber­lin, 1912, p. 193 sgg. Aquí la Escuela de Marburgo interpreta la doctrina Kantiana desde el punto de vista apropiado, porque p ara Kant la intuición no es sólo algo que precede a l pensamiento, sino una cosa que, formando parte de la síntesis, está en el pensamiento, es más bien el pensamiento mismo.

EL FUNDAMENTO FILOSOFICO DE LA TEORIA. 2 7

cosa de dado y de existente fuera de sí mismo36. Sustituyendo, es decir, al principio Kantiano de síntesis, que presupone siempre un dato sensible, el nuevo principio del origen, de la fecundidad del pensamiento puro que, puesto fuera del centro de la concien­cia es esencialmente producción autóctona, principio de sí mismo, sin algún contacto con la sensación o la representación. Pensa­miento puro que estando fundado en el juicio, forma fundamental del ser37, lo mismo que este es un acto de unión y de distinción, es una relación entendida en sentido estático como algo que está simplemente entre términos y a dados38.

Con esta reforma de la gnoseología Kantiana y con esta nueva doctrina del conocimiento puro y de la productividad del pensa­miento, Cohén no introduce solamente un fundamento teorético a la doctrina Kelseniana por lo que se refiere a su parte crítica, es decir por la eliminación de toda investigación relativa al hecho histórico o al problema metafísico del derecho, sino también, y esencialmente, por lo que se refiere a su parte constructiva, es decir por la sustitución del concepto Kantiano de síntesis con el de producción, característico del sistem a de Cohén39. Y de este hecho, por el cual la doctrina de Kelsen vendría a encontrar en la Lógica del conocimiento puro su fundamento filosófico, nos podemos dar cuenta fácilmente cuando se considere que Kelsen rechazó la concepción Kantiana de Sander por la cual el derecho sería un conjunto de juicios sintéticos, una síntesis continua de conceptos y hechos jurídicamente relevantes, y sustituyó a ésta por la concepción del derecho como conjunto de conceptos inte­lectivos producto de una actividad conoscitiva pura, indepen­diente de todo dato sensible40. Concepción ésta que, como se ve, está en consecuencia íntimamente ligada a aquel principio de la

30 "D as sein ruht nicht in sich selbst; sondern das Denken erst lasst esentstehen. Nicht w as ist, ist d as Sein, sondern w as war, macht d as Sein aus.Nicht aui die Vergangenheit etwa wird dadurch d as Sein zurückversetzt;sondern auf einen Ursprung seiner selbst soll e s verwiesen werden. Und wo konntedieser Ursprung, der jenseits des Seins liegen soll, andersliegen als im Denken?” ; cfr. Cohen, Logik..., cit., p. 28.

37 Die Grundform des seins, das ist die Grundform des Denkens, ist also nicht die Grundform des Begriffs, sondern die Grundform des Urtheils". Cfr. Cohen Logik, cit., p. 43.

3S Cfr. Cohen, Logik, spec. p. 48-64.39 Cfr. Ueberweg, Grundriss der Geschichte der Philosophie, Berlin, 12° ed.,

1923,. 8, vol. IV, p. 434.40 Cfr. Lo que dijimos antes acerca de la polémica Kelsen-Sander,

2 8 RENATO TREVES

productividad del pensamiento que Cohén sustituyó al Kantiano de síntesis y que Kelsen desarrolló implícitamente en su doctrina jurídica estableciendo que el origen del derecho está en el con­cepto puro del deber que“1, como el absoluto origen de la Lógica del conocimiento puro, siendo la unidad creadora de la realidad jurídica es esencialmente un acto de unión y distinción42. Es m ás precisamente la cópula de una relación normativa a la cual se reduce todo el derecho de la ciencia del derecho que es creado por ésta, en cuanto para Kelsen la relación jurídica no es una relación natural a la cual el ordenamiento jurídico liega colocan­do la norma, sino es una relación entre y hacia el orden jurídico, es una relación establecida y puesta por la norma jurídica mis­m a43.

Al considerar el derecho como norma, y al resolver en nor­m as o puntos de imputación (Zurechnungspunckt) de normas de los conceptos jurídicos que, como el de la personalidad y el del Estado, son considerados generalmente como entidades unitarias irreducibles a simple relación normativa, Kelsen no h a fundado simplemnete su doctrina pura del derecho sobre la Lógica de la Escuela de Marburgo, sino ha logrado dar realmente, como di­ríamos, una aplicación de esta lógica a l cam po del derecho que por algunos respectos es mejor y m ás fiel que aquella d ad a por el mismo Cohén en su Etica de la voluntad pura.

41 "Dieses Sollen ist der Oberbegriff, der den rechtlichen Charakter des zu betrachtenden Materials erst begründet. Es ist das Schema das die Vielgestal­tigkeit möglicher Rechtssätze zu einer vor jeder Erfahrung liegendem Einheit des gedanklichen Systems zusammenschliesst. Aus dem reinen Sollen und dessen einfachen Beziehungen und dann statt der Verwendung konkreter aus der Erfahrung genommener Merkmale die einzelnen Begriffe der reinen Rechtslehre neu zu bilden", cfr.: JOEKEL, H. Kelsens... cit., p. 48.

42 Recordamos que unidad para Cohen es acto de unión y distinción. Es "Durchdringung von Sonderung und Vereinigung", cfr. Cohen, Logik, cit., p. 55 y también p. 58-59 y que toda la doctrina de Kelsen está fundada sobre un concepto de unidad entendido en tal sentido. Cfr. Kelsen, Allge­meine..., cit., p. 105.

43 Cfr. Kelsen. Hauptprobleme..., pág. 705 Allgemeine..., cit., p. 83. Esta con­cepción Kelseniana de relación jurídica, inspirada en la s doctrinas de la relación dinámica desarrollada por Cohén, por Rickett, por Cassirer y por otros neokantianos en el campo teorético, está evidentemente muy ale jada de la s concepciones dominantes entre los juristas, quienes con frecuencia encuentran una mayor correspondencia de ideas con otros neokantianos menos intransigentes y extremistas que Kelsen. La definición de relación jurídica dad a por nuestro Del Vecchio, tan diversa de la de Kelsen, con­cuerda, por ejemplo, mucho mejor con la que usualmente dan los juristas. Cfr. Del Vecchio, Lezioni di filosofía del diritto, 29 ed., Cittá di Castello, 1932, p. 250.

EL FUNDAMENTO FILOSOFICO DE LA TEORIA. 2 9

Dem asiado ligado por preocupaciones de orden moral y re­ligioso, en la segunda parte de su sistem a Cohén no tuvo real­mente el coraje de conducir h asta sus últimas consecuencias el método trascendental y, no pudiéndose contentar con simples categorías formales poseedoras de valor a-priori, terminó dic­tando algunas normas concretas reguladoras del vivir social y cayendo en aquél iusnaturalismo totalmente contrario a los prin­cipios fundamentales de su sistema, que Kelsen h a sabido mucho m ás coherentemente evitar44. Iusnaturalismo éste que aparece evidente cuando se considera que la Etica de Cohén tiende hacia un ideal concreto, vale decir h acia la elevación de la voluntad individual hasta ensim ism arse con la voluntad universal de la Humanidad, que es el yo en su m ás profunda verdad y realidad. Ideal que debe realizarse mediante el Estado que no es puro concepto lógico-formal o un simple punto de imputación de las normas, como querría Kelsen, sino es por lo contrarío esencial­mente el m ás concreto, el m ás vital, el m ás elevado bien de la Humanidad; es la constitución de los sujetos morales, es la reali­zación de aquella idea ética que encuentra sólo su pleno y per­fecto cumplimiento en la federación universal de los Estados que constituye p ara él el Estado ideal45.

Si se ha debido destacar que Kelsen al evitar toda conside­ración de carácter' metafísico h a logrado dar una aplicación de la lógica del conocimiento puro a l cam po jurídico que, por algunos respectos es m ás coherente que la d ad a por el mismo Cohén, no se debe sin em bargo por esto ignorar la s profundas y notables afinidades que unen el sistem a normativo de Kelsen no sólo con la Lógica sino también con la Etica de la escuela de Marburgo. Se debe en consecuencia recordar que Kelsen, lo mismo que Cohén, no buscó sólo aplicar el método trascendental a la ciencia jurídica, sino intentó también especialmente tratar esta ciencia

44 Recordamos como, mientras en Cohén es notable el esfuerzo de conciliar su filosofía racional con ¡a tradición religiosa hebraica Ccfr. Martinetti, La re- ligione della ragione di H. Cohen, in "Riv. di Fil." XXIV, 1933, p. 189 sgg .), en Kelsen se nota el más desprejudiciado ateísmo. Cfr. spec. Kelsen, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in "Ztsch. Off. Recht.", II, 1921, p. 453-510, y el Artículo de Condorelli, II rapporto fra Stato e diritto in Kelsen in "Riv. Int. Fil. Dir.", III, 1923, p. 307 sgg.

45 Cfr. Cohen, Ethik..., cit., spec., p. 247-48, 489, 549, 596 y también Lisser, Der Begriff..., cit., p. 56, Lask, Rechtsphilosophie in "Gesammelte Schriften", Tü­bingen, 1923, vol. I, p. 304.

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como una ciencia ideal. Y en efecto, tanto la Etica de Cohén como la doctrina normativa de Kelsen, son esencialmente cien­cias del espíritu que prescindiendo de los hechos históricos y sociológicos pertenecientes a la esfera del ser o de la naturaleza, se dirigen esencialmente a entidades superindividuales "cu ya e s­pecífica esfera de existencia no es el cam po de la realidad psíquica y en consecuencia individual-psíquica, sino m ás bien de la idealidad normativa y sólo en este sentido superindividual"46.

Son doctrinas ideales que tienen por objeto el Estado consi­derado como una realidad perteneciente al reino del espíritu47 pero como una entidad normativa que constituye una sola cosa con el derecho, porque el derecho no es m ás que derecho del Estado, y el Estado como objeto de conocimiento jurídico puede ser sólo derecho, puesto que conocer o concebir según el derecho no significa m ás que pensar algo como derecho.

Si estas doctrinas de lo estadal del derecho y de la ciencia jurídica como ciencia ideal desarrolladas en la Etica de Cohén, tienen tal vez una importancia menor que la concepción de la productividad del pensamiento desarrollada en la Lógica del co­nocimiento puro que para nosotros constituye realmente el funda­mento filosófico del sistem a normativo, ellas no deben sin em­bargo por esto ser descuidadas porque presentan un valor rele­vante p ara determinar la génesis histórica del pensamiento Kel- seniano. Ellas fueron en efecto la s primeras en hacer notar a

46 Cfr. Kelsen. Allgemeine, p. 9. Recordamos que mientras Cohén considera explícitamente su ética como una filosofía de la s ciencias del espíritu, Kelsen evita, a l máximo, definir su doctrina como ciencia ideal, en sustancia sin embargo, él la considera como tal contraponiendo la ciencia del derecho a la ciencia de la naturaleza, el ser normativo al natural, la esfera de la idealidad lógico-obietiva a la de la realidad psicológico-subjetiva.

47 Recordamos como esta concepción idealística del Estado, se a totalmente di­versa de la de Jellinek, que lo concibe tanto como un hecho natural, cuanto como una persona jurídica, tanto como objeto de tratamiento científico- naturalístico, cuanto como objeto de tratamiento jurídico-normativo. Contra esta concepción, que pone la misma cosa como objeto de dos métodos diversos, Kelsen toma ocasión para afirmar el concepto de la productividad del conocimiento diciendo que Jellinek, "verstosst gegen den Fundamentalsatz aller Erkenntnistheorie, dass der Gegenstand der Erkenntnis durch die Erkenntnisrichtung bestimmt sei und d ass daher zwei verschiedene Methoden wie die naturwissenschaftlich kausale und die juristisch normative nicht ein und denselben Gegenstand-etwa den Staat "an sich" sondern ebenso zwei verschiedene Gegenstände erzeugen müssen, die mit dem gleichen Namen "Staat" zu bezeichnen, nur ein irreführender Fehler sein Kann". Cfr. Kelsen, Das Problem der Souvranität und die Theorie des Völkerrechts, Tübingen, 1920, p. 10-11.

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Ewald el íntimo ligamen que une la Escuela Vienesa a la filoso­fía de Marburgo y fue precisamente una nota publicada por Ewald en los Kantstudien de 1912, la que m ás tarde empujó a Kelsen, que hasta ahora ignoraba a Cohén, a observar que pre­cisamente se debe traer del sistem a de éste "el punto de vista decisivo del cual solamente es posible la justa posición del con­cepto de estado y derecho" y a afirmar especialmente el alto valor de la posición gnoseológica fundamental de la Escuela de Marburgo para la cual el conocimiento constituye el origen, la fuente creadora del propio objeto48.

Esta afirmación no es p ara nosotros de poca importancia, pues ella puede confirmar ulteriormente nuestra interpretación por la cual la doctrina normativa de Kelsen encontraría su funda­mento filosófico en la Lógica del conocimiento puro. Interpreta­ción que nos parece haber y a demostrado bastante al exponer al examen crítico la doctrina de los dos pensadores y al desarrollar una investigación que nos auguram os no h ay a sido del todo inútil, en cuanto bien pocos han sido hasta ahora aquellos que han destacado los íntimos contactos de Kelsen con Cohén y nin­guno, por lo que sabem os, jam ás buscó reducir todo el funda­mento filosófico de la doctrina pura del derecho a la lógica de la Escuela de Marburgo. Y en efecto, si se exam ina la vasta literatura crítica sobre el pensamiento Kelseniano, se debe nece­sariam ente destacar que, hasta hace pocos años m ás o menos, ésta no había jam ás puesto en debido lugar las profundas co­rrespondencias que unen am bas escuelas y se debe asimismo convenir que los pocos escritos, m ás recientes, evidentemente orientados hacia nuestra tesis, no han llegado todavía a resultar verdaderamente precisos, porque Hohenauer que tuvo el mérito de destacar la gran importancia de Cohén en la filosofía jurídica neokantiana, fijó su atención casi exclusivamente sobre la Etica de la voluntad pura y se limitó a insistir sobre la distinción entre ciencia de la Naturaleza y ciencia del Espíritu común a los dos pensadores; y porque Jóckel, que dio un notable paso hacia ade­lante en esta vía, llamando la atención sobre la coincidencia del pensamiento Kelseniano, no sólo con la Etica, sino también y

48 Cír. O. Ev/ald, Die deutsche Philosophie im Jahre 1911 in "Kant-Studien",XVII, Berlin, 1912, p. 397-98; Kelsen, Kauptprobleme..., cit., (Prefacio), p.XXVII.

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especialmente, con la Lógica del conocimiento puro, fue dem a­siado distraído por la preocupación de determinar la s fuentes filosóficas a las cuales Kelsen llegó, preocupación que, como veremos, condujo a Castiglia a afirmar inclusive que el sistem a jurídico normativo carece de una verdadera y propia b a se filo­sófica49.

V. LA DOCTRINA DE KELSEN EN SUS RELACIONES CON LA FILOSOFIA DE LOS VALORES Y CON EL PRAGMATISMO DE MACH Y DE VAIHINGER

Esta conclusión nuestra, con la cual la doctrina normativa de Kelsen encontraría su fundamento filosófico en la Lógica del conocimiento puro de H. Cohén y sería así la m ás fiel y conse­cuente aplicación de esta Lógica al campo del derecho, si puede aparecer claramente explicada por lo que hasta ahora hemos dicho, no está sin embargo, en nuestra opinión, todavía sufi­cientemente dem ostrada p ara resistir a a lgunas objeciones que pueden presentarse espontáneas a la mente de aquellos que no encuentran en la doctrina un verdadero y propio fundamento filosófico, y sostienen que ella, muy cercana a la s tendencias del dogmatismo empírico y positivístico, ha extraído elementos es­peculativos de los m ás diversos sistem as sin ningún prejuicio de Escuela y a simple fin clarificador y de refuerzo. Contra nuestra

J,J Es oportuno observar que, por lo que creemos, el problema de las rela­ciones entre Cohén y Kelsen fue casi siempre evitado antes de estos autores. Si prescindimos de cualquier signo sin gran importancia (Heller, Otaka, Sedlacek, Suer y otros) y de la nota de Ewald que se limitó simplemente a destacar la coincidencia del concepto de voluntad de Kelsen con el de la ética de Cohén (p . 398), debemos en efecto constatar que tal problema no fue tratado ni siquiera por aquellos que consideraron la doctrina de Kelsen con fines más particularmente filosóficos por ejemplo: E. Kaufmann, en su clásica crítica al neokantismo, aún poniendo de relieve la concepción idea- lística de la productividad del pensamiento, no dice nunca expresamente si Kelsen, frente al problema de la realidad, h aya seguido efectivamente esta concepción. Cfr. Kritik..., cit.; Banfi, que sin embargo, reconoce la alta im­portancia de Cohén en la filosofía jurídica neokantiana, evita poner frente a frente la doctrina de Kelsen con la de Cohén, Cfr: II probblema episte­mológico nella filosofía del diritto in Riv. Int. Fil. Dir. VI, 1926, p. 194 sgg. y lo mismo hace también Marck, que sin embargo, habría debido tratar espe­cíficamente esta cuestión en un ensayo dedicado a la s doctrinas de Sander y de Kelsen en orden al problema del sustancialismo y del funcionalismo. CFR. Marck, Substanzbegriff und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, Tubingen, 1925.

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conclusión, los adversarios pueden recordar que tal como ha dicho el mismo Kelsen, algunos principios fundamentales de la doctrina pura del derecho han sido tomados de otros sistem as adem ás de el de Cohén, y partiendo de estas consideraciones, pueden luego llegar a afirmar que, aún admitiendo que la doc­trina normativa Kelseniana se apoya sobre un fundamento filo­sófico, éste no puede reducirse a la so la lógica del conocimiento puro, sino debe llevarse también a otros sistem as bien diversos de éstas30.

Contra tales afirmaciones podríamos sobre todo observar que en general el hecho por el cual ciertos principios han sido toma­dos de ciertas doctrinas, no constituye todavía una razón sufi­ciente p ara sostener que estos principios pertenecen a aquellas doctrinas, y podríamos luego demostrar particularmente que, si bien la distinción entre leyes naturales y normas h ay a sido tom ada de Windelband y de Simmel, y si bien las teorías de la norma fundamental y de las ficciones personificadoras hayan sido extraídas del pragmatismo de Mach y de Vaihinger, todas estas teorías, al ser incorporadas en la doctrina pura del derecho, fueron transform adas por Kelsen en modo tal que ellas, en su esencia, no siguen perteneciendo a los sistem as de donde fueron tom adas, sino pueden m ás bien ser reconducidas a la Lógica del conocimiento puro en la cual estimamos precisamente reside el fundamento gnoseológico del pensamiento Kelseniano.

Para darnos cuenta de este hecho podemos ante todo exa­minar la distinción fundamental entre ser y deber, entre leyes naturales y normas. En la introducción a la segunda edición de sus Hauptprobleme Kelsen observa que esta distinción fue des­cubierta casi por primera vez por Kant "en el esfuerzo por esta­

50 El mismo Jockei que tuvo el mérito de destacar por primera vez la relación de la lógica de Cohén con el pensamiento kelseniano, tratando de la s rela­ciones entre Kelsen y Mach observa sin em bargo: "Es m ag an sich seltsam erscheinen, dass der gleiche Philosoph welcher sich so oft und gern als Anhänger Kants bekundet hat, gleichzeitig, wenn auch in anderer Beziehung wieder, zu den jungem des Positivismus zahlt", cfr. Jöckel. H. Kelsens..., cit. p. 68. Observaciones análogas se pueden encontrar también otros críticos. Cfr. E. Kaufmann, K ritik ..., cit., p. 20 sgg. spec. p. 25; Hohenauer, Der N eukantism us..., cit. p. 327 sgg. Con una investigación m ás profunda, todos estos doctores habrían podido fácilmente notar que, en este caso, no ha sido Kelsen quien abandonara el Kantismo, sino más bien toda la Escuela Neo- kantiana que se dirigió hacia el positivismo. Tal fenómeno aparece bien subrayado por el mismo Kelsen en Der Sobziologische. . ., cit., p. 211-2.

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blecer la autonomía de la razón práctica frente a la teorética, del valor frente a la realidad, de la moral frente a la naturaleza" y ag rega que de la interpretación de Kant, hecha por W indelband y por Simmel, él trajo la idea de considerar "el deber (So llem ) como la expresión de la legalidad particular de aquel derecho que debe ser determinado por la ciencia del derecho y que debe ser distinto del ser social (S e in ) sociológicamente comprensible" y trajo adem ás la idea de contraponer a la Ley natural, la norma, como juicio del deber, y a la particular ley de causalidad de la sociología, la proposición jurídica calificada de la norma51.

Si estas observaciones son evidentemente fundamentales para determinar la génesis histórica del pensamiento de Kelsen, ellas no son sin embargo, en nuestra opinión, suficientes para poder afirmar que esta distinción pertenece, en su esencia, a la dirección neokantiana sud-occidental de la cual fue extraída52. Si se examinan las c lásicas disertaciones de Windelband y los ulte­riores desarrollos que los principios allí expuestos encontraron luego en las obras de Rickert se debe realmente notar de inme­diato que el criterio diferencial entre ciencias históricas y natu­rales no debe buscarse, de acuerdo con estos autores, en el objeto, que es uno mismo e idéntico para am bas ciencias, sino m ás bien en la m anera como este mismo objeto debe ser estu­diado. Es decir en el hecho de que las primeras se valen del método ideográfico que tiende a representar en el modo m ás agotador los hechos particulares, mientras las segundas se valen del método nomotético que tiende a formar conceptos generales prescindiendo de la individualidad de los objetos particulares53. LTn significado y un valor completamente diverso asum e diversa­mente, como diríamos, esta m ism a distinción cuando es introdu­cida en el sistema normológico de Kelsen. Aquí la diferencia entre ciencias naturales y normas no reside en el método, sino

",l Cfr. Kelsen, Hauptprobleme.. ., cit. p. VI.~’2 Esta opinión la mantiene,, por ejemplo, Schwinge. Cfr. E. Schwinge, Teleo-

lo g isch e ..., cit., p. 16.5;! Cfr. Windelband, Preludien Aufsatze und Reden Einleitung in die Philosophie,

4* ed., 1.911, passim e spec. Normen und Naturgesetze ricordata dal Kelsen a p. 4 dei Hauptprobleme. Sobre mayores desarrollos de esta distinción Cír. RickeFb Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbindung, 3* • ed., Tu- bingen, 1.929 ed i chiari studi de Rava. La classiíicazione delle scienze e delle discipline sociali, Roma 1904. II valore della storia di fronte alie scienze naturali per la cgncezione. del mondo, Roma, 1909 e del Bartolomei, Lezioni di filosofía del diritto, Napoli 1.926, cap. I.

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esencialmente en el objeto al cual ellas se dirigen: El Sein y el Sollen no son m ás que dos simples puntos de vista desde los cuales la realidad, que es una, puede ser observada y elaborada con métodos diversos, sino son esencialmente como dos mundos reales donde se desarrollan accidentes o subsiste un complejo de expresiones de deber ser, son un reino de la naturaleza total­mente separado de otro reino de realidad ideal, del reino del espíritu, donde las normas encuentran su existencia puramente objetiva54. En Kelsen la antítesis entre leyes naturales y normas, tom ada por los maestros de la escuela sud-occidental, ha sido ttansform ada de m anera tal que no puede pertenecer m ás a la escuela de donde fue extraída, sino m ás bien a la de Marburgo sobre la cual gravita, como vimos, todo el sistema. Y en efecto, separándose netamente de la filosofía de los valores, la Escuela de Marburgo sostiene, con Kelsen, que las ciencias de la natu­raleza se distinguen de las del espíritu no por el método55, sino m ás bien por el objeto al cual se refieren que para las primeras es el reino del ser, y para las segundas es el reino del deber realizado en el Estado56 y Kelsen, que antes de conocer Cohén, por v ía s diversas, había arribado, como vimos a una distinción análoga, varios años después, m ás consciente de los fundamentos gnoseológicos de su doctrina, no se referirá m ás a los sistem as de los cuales trajo la primera inspiración, sino m ás bien a los de Cohén con los cuales él evidentemente encuentra y a una bien íntima y profunda concordancia57.

M ás que sobre la diferencia entre leyes naturales y normas, interesa aquí fijar la atención sobre otros principios fundamen­tales de la doctrina pura del derecho que, habiendo sido evi­dentemente tomado de las direcciones positivistas y pragm áticas, pueden confirmar y justificar la tesis que querría conducir la concepción normativa Kelseniana a las escuelas positivistas y

54 La doctrina de Rickert por la cual dos métodos diversos se dirigirían a un mis­mo objeto es contraria a los principios gnoseológicos fundamentales de Kelsen. Cfr. nota 47. Sobre la distinción entre el reino del ser y del deber, Cfr. Kelsen, Hauptprobleme. . ., cit., Libro I, spec. cap. I. Allgemeine. . ., cit, p. 13-14; Der soziologische. . . , cit., p. 75, 92 Larenz Rechts und Staats philosophie dér .Ge- genwdrt, Berlín 1.931, p. 22-23 y también las observaciones de-Castiglia,. Stato,cit;, p. 149 sgg. que no está de acuerdo en este punto, dé Falchí, Lá-teoría

' del diritto nel sistema della filosofía giuridica, Cagiiari, 1.926, p. 136.'55 Cfr. Cohén, E th ik ..., cit. p. 228-2950 Cfr. Cohén, E th ik ..., cit. p. 247-48.07 H. Kelsen, Der soziologisch e..., cit. p. 75.

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dogm áticas, tesis que hemos y a enfrentado. Interesa particular­mente examinar la doctrina de la norma fundamental, la s críticas contra los antropomorfismos, las personificaciones, las hipostati- zaciones, la s sustancializaciones en la ciencia del derecho, y todos aquellos dem ás principios que, por confesión del mismo Kelsen fueron, en gran parte, inspirados por la economía del pensamiento de Ernesto Mach y de la filosofía del "como si" CAls O b ) de Giovanni Vaihinger58.

Considerando que el pensamiento con sus medios muy limi­tados no llega a reflejar completamente la rica vida del mundo del cual él mismo es una pequeña parte, Mach sostiene que la ciencia debe hacer economía de las fuerzas propias y debe tra­tar de ganar lo m ás posible a la verdad eterna e infinita con una cantidad mínima de tiempo, de pensamiento y de fatiga59. Sos­tiene que tarea de la investigación científica no es tanto buscar la realidad en síG0, como la de ilustrar los fenómenos capaces de hacer posible una útil y económica orientación en la vida, y afirmó que ella debe valerse esencialmente de la hipótesis que constituye aquella "explicación provisional que tiene por fin com­prender m ás fácilmente los hechos, pero que sin embargo escap ac. la prueba de los hechos"; de la hipótesis considerada como el medio m ás apto p ara proporcionarnos "una expresión abstracta de los fenómenos" y " a conducir a nuevas observaciones, a nue­vas investigaciones que puedan confirmar nuestra hipótesis, con­tradecirla o modificarla, en una palabra extender nuestra expe­riencia"61. En estrecha relación con la doctrina económica de Mach está luego la filosofía ficcionalística de Vaihinger, aún m ás

58 Recordamos que para la crítica del antropomorfismo Kelsen se nutrió también de las teorías de Simmel y de Eucken que ilustran el transferimiento del con­cepto de ley de la esfera del derecho a la de la naturaleza. Cfr. Kelsen, Haupt- prob lem e..., cit. p. 4. Para las críticas de concepto de estado como sustanciadistinta del derecho, Kelsen, adem ás que de Mach y de Vaihinger, tomó tam­bién muchos elementos de las críticas que Petzoldt y Avenarius hicieron alconcepto de sustancia en el campo de las ciencias naturales. Cfr. Kelsen, Der soziologische. . . , m cit. p. 208-211.

59 Cfr. Mach, Analissi delle sensazioni, Trad. Vaccaro e Cessi, Torino, 1.903, La connaissance et l'erreur, trad. Dufour, París. 1908.

90 Cfr. Mcxch, A n a lis i . .. , cit., passim, spec. cap. XI, . La C onnaissance...., cit.,p. 151. Advertimos que Mach entiende por "realidad en sí", no y a el noúmenokantiano, s in o . m ás bien la totalidad de ios fenómenos que pueden ser com­prendidos solo parcialmente e imperfectamente en los conceptos y en las representaciones.

,il Cfr. Mach, La co n n aissan ce ..., cit., p. 240, 250, 242.

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radical que aquella y que, no por error, ha sido definida como "la m ás profunda manifestación alem ana paralela al pragm a­tismo angloam ericano"02. Si bien Vaihinger, lo mismo que Mach, considera el pensamiento como una función orgánica que dirigida a fines prácticos d a hipótesis explicativas y ordenadoras del acaecer empírico, a diferencia de éste afirma que las hipótesis y las ficciones d ad as por el pensamiento constituyen una desvia­ción de la realidad inconoscible, que el pensamiento no es en el fondo otra cosa que un continuo errar y que la historia de la ciencia puede ser reducida a una continua corrección de erro­res“3. Pero estas afirmaciones, no se limitan por Vaihinger al sólo campo de las ciencias naturales, sino valen también para las otras ciencias: como las ciencias físicas se b asan todavía so­bre el concepto hipotético de átomo, para Vaihinger también la ética se fundamenta sobre el concepto hipotético de libertad, la religión sobre el de la realidad de un ser realísimo fuera de la realidad y la ciencia del derecho, que y a ha elaborado concepos ficticios famosos como el del contrato social, es en fin la que, entre todas, tiene el mérito de haber hecho el primer uso práctico de la s ficciones conceptuales04.

Aún sin referirnos a las declaraciones explícitas de Kelsen, un simple examen de la doctrina pura del derecho es suficiente p ara destacar cuales sean realmente en ella los principios que probablemente fueron tomados del sistem a a los cuales ahora señalam os.

M ás que en la tendencia de excluir de la ciencia jurídica todo elemento extraño o superfluo que obstaculice o h a g a lento el camino05, la influencia que el principio de la economía del pensamiento ejerció sobre la doctrina normológica de Kelsen puede ser vista claramente en la tendencia de atribuir a la cien­cia jurídica la tarea "de desarrollar sistemáticamente las hipó-

02 Cfr. Ueberweg, Grundriss. . ., cit., P. IV, p. 411.63 Cfr. Vaihinger, Die Philosophie des Ais ob, 7? - 8? ed. Leipzig 1922, spec

p. 21-24 e cap. XXVI.04 Cfr. Vaihinger, Die P h ilosoph ie .... cit., spec. p. 101-5 sobre la ficción del

átomo; p. 59 e sgg . sobre la ficción de la ética; p. 735-53 para lo que tiene relación con la religión; p. 46-49; 697, 703 para lo que se refiere a l derecho.Para este último argumento, Cfr. también Castiglia, la filosofia dell'Als Ob en el Derecho, in "Riv. Int. Fil. Dir'' 1926, p. 98 sgg.

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tesis posibles y de profundizarlas en todas sus consecuencias"00 especialmente en la tendencia dirigida a determinar la norma jurídica fundamental (Grundnorm ) que es el presupuesto hipo­tético "por el cual debe valer como norma todo lo que el órgano constituyente, históricamente originario, ha manifestado como propia voluntad"07. Norma fundamental que representa precisa­mente el principio de la economía del pensamiento extendido desde el campo de la naturaleza al del valor y del conocimiento normativo en cuanto satisface a la exigencia económica que "nos em puja a la exigencia de los presupuestos por los cuales el m a­yor número posible de hechos, junto al ordenamiento deducido como medida de valor del presupuesto escogido, se reconocen como normas que lo expresan y con ello como plenamente v á­lido". Norma fundamental que representa el principio de la eco­nomía del valor, análogo al de la economía del pensamiento, y que, siendo dirigida a la mayor reducción posible de la dife­rencia entre ser y deber "busca reconocer lo m ás posible, como pleno de valor, es decir el mayor posible contenido del ser como concordante con el contenido del deber, y el menos posible, como contrario al valor, es decir el menor posible contenido del ser como contrastante con el contenido del deber''08. No menos evi­dente por el influjo de Mach, ha sido adem ás el que sobre el pensamiento de Kelsen ejerció la filosofía ficcionalística de Vaihinger. Esta, con la teoría de las "ficciones personificativas" ofreció a Kelsen argumentos de gran claridad para desarrollar su

f5:‘ Cír. L Pitamic, Denkonomische Voraussetzungen der Rechtswissenschaft, in "Oesterr. Zeítsch, off. Rechí", III, 1.917, p. 347, 357-59.Cfr. Kelsen, Das Problem.-.., cit., p. 103, ed anche Pitamic, D enkonom ische..., cit., p. 342-43, Joeckel, H. K e lsen s..., cit., p. 71.

ñ~. Oír. Kelsen, La doctrina. pura del diritto - Método e concetti fondamentali, trad. H- Treves, estr. "Archivo Giuridico'', Modena 1933, p. 31.Cfr; Kelsen, Das Problem ..., cit. p. 98-99: Joeckel, H. K e lsen s..., cit. p. 68-73, 181-88; Según Kelsen la norma fundamental representa el principbio de la eco­nomía del valor análogo al de la economía del pensamiento, en cuanto tiende

- a u n ahorro análogo a aquél al cual se dirigen las leyes naturales que tratan de describir el mayor número de hechos con la fórmula m ás simple posible (loe. cit.). Ya antes de Kelsen, Pitamic había destacado esta analogía observando que el ahorro de lo superfluo, para la economía del pensamiento, está en la escogencia de la vía, para la doctrina pura del derecho, está más bien en la escogencia del punto de partida (p ag . 347) y demostrando difusamente como la norma fundamental representa sustancialmente el medio por el cual, con el mayor ahorro de fatiga, se puede determinar, entre los muchos posibles sis­temas de normas, cual de ellos debe ser considerado como fuente del derecho vigente para un determinado estado, en un determinado tiempo. Cfr. Pitamic, Denkonom ische..., cit., p. 346-67.

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crítica eliminadora de todo concepto metajurídico y le dio efi­caces apoyos críticos dirigidos a aclarar bien el procedimiento pseudo-científico, que según él había desviado del recto camino la ciencia del derecho público. Apoyos críticos de los cuales él se sirvió no sólo para explicar, sino también p ara combatir todas las hipostatizaciones, los antropomorfismos, las sustancializacio- nes jurídicas, para transformar radicalmente los conceptos tradi­cionales de sujeto del derecho y de derecho subjetivo y en par­ticular modo para eliminar aquel concepto de Estado como per­sona, sustancia activa, etc., que a su vez da lugar a una duplica­ción errónea del objeto de la ciencia jurídica: las normas y el Estado como independiente de la norma m ism a6®.

Si como se ve, son numerosos los principios de la doctrina pura del derecho que fueron tomados de los sistem as de Mach y de Vaihinger, esto sin em bargo no constituye, como diríamos, un motivo suficiente para afirmar que tales principios, o m ás todavía toda la doctrina, pertenezca a la dirección positivista y pragm a­tista.

De esto se puede dar cuenta quien se recuerde que Pitamik, abriendo su agu d a investigación sobre "los presupuestos de la economía del pensamiento en la ciencia jurídica" revela clara­mente como Kelsen, al transferir al campo de las normas los prin­cipios adoptados de Mach en el campo de las ciencias jurídicas, h aya debido proceder a una completa inversión metodológica valiéndose esencialmente y exclusivamente del método deductivo antes que del inductivo™. Pero m ás que de esta consideración de orden general, el examen particular de la doctrina de la norma fundamental puede todavía m ás fácilmente hacernos suponer, con un cierto fundamento, que a la transformación del principio de la economía del pensamiento en el de la economía del valor h ay a seguido una m ás profunda transformación de carácter teórico por la cual este último principio, tomado del pragmatismo de Mach, terminaría entrando en el ámbito de la filosofía Kan­tiana. En efecto si se considera la norma fundamental no y a en el particular hecho histórico que constituye un determinado orde­namiento jurídico y que, como tal, es mutable y provisional, sino

r>9 Cfr. Kelsen, Der soziologische. . . , cit., p. 205-8; Joeckel H. K e lsen s..., cií., p. 74-83, 189-93.

70 Cfr. Pitamic. Denkonomische. . . , cit., p. 340.

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m ás bien, en general, como la condición de la unidad y de la validez de las normas, se nos debe necesariamente preguntar si aquí se trata todavía de una hipótesis entendida en el sentido de Mach, o si no se trata m ás bien de un a-priori, de una categoría, en el sentido de Kant. Y de frente a tal pregunta no se puede ciertamente olvidar que Kelsen, cuando considera la norma fun­damental como la condición de la validez de un determinado orden jurídico, dice que esta es un presupuesto hipotético, y en consecuencia relativo y provisional, pero cuando por, el contrario la considera en general como principio de la validez y de la positividad del deirecho, sostiene entonces que ella cumple la tarea de destacar "Las condiciones trascendentales del método positivo del conocimiento jurídico''71 y constituye la respuesta a la pregunta: "¿C uál es el presupuesto por el cual todos los hechos calificados como actos jurídicos pueden ser considerados como actos por medio de los cuales se producen o realizan norm as?". Pregunta ésta que puede ser fácilmente traducida por nosotros en términos Kantianos: "¿cómo es posible el derecho positivo?" y debe entrar, en consecuencia evidentemente, en el espíritu puro de la crítica de Kant.

La transformación experimentada por la teoría de la ficción al incorporarse en la doctrina pura del derecho es evidencia todavía mayor de la transformación que sufrió el principio de la economía del pensamiento.

Si se exam ina el breve ensayo de Kelsen "Sobre la teoría de la ficción jurídica" y el trabajo de Strauch que trata el mismo problema desde el punto de vista de la Escuela de Vaihinger72 se puede fácilmente destacar que mientras para Vaihinger la realidad en sí es incognoscible y la ficción jurídica es una ficción científica idéntica a la ficción conoscitiva y a la s otras ficciones de la ciencia de la naturaleza a las cuales es d ad a la caracte­rística de estar en contraste con la realidad, para Kelsen tal ficción tiene m ás bien un significado y un carácter totalmente distinto. Para él, como para Cohén, la realidad no es incognos­

71 Cfr. Kelsen, La do trin a ..., cit. p. 32.72 Cfr. Kelsen, Zur Theorie der juristischen Fiktionen mit besonderer Berücksich­

tigung von Vaihingers Philosophie des Als ob, in "Annalen der Philosophie"pubbl. da Vaihinger e Schmidt. Vol. I, 1919, p. 630-58. Strauch, Die Philosophiedes Als Ob, und die hauptsächlichsten Probleme der Rechtswissenschaft, Mün­chen, 1923 in "Bausteine zu einer Phil, des Als Ob", Vol. VII.

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cible p ara el pensamiento, sino m ás bien producida por éste, que, origen absoluto, crea dos mundos distintos; el del ser o de la naturaleza, el del deber o del espíritu; y el derecho de la ciencia del derecho, creado y no descubierto por el pensamiento, no es una ficción, como sostiene Vaihinger, sino es m ás bien una realidad que pertenece al reino del espíritu y no está en con­traste con la realidad natural porque, entre los dos reinos, todo contraste sería imposible. Como para Vaihinger, también para Kelsen en el derecho hay num erosas ficciones, pero éstas no constituyen el derecho y no están en contraste con el reino del ser porque son simples construcciones del pensamiento que re­presentan un duplicado frente al derecho verdadero y propio, y contrastan sólo con éste, es decir con un deber y no y a con un ser como querría la Escuela del Ais Ob. Contraste que según Kelsen es dañoso p ara la pura ciencia jurídica que debe eliminar estas ficciones como superfluas y extrañas a la realidad norma­tiva del derecho y no debe acogerlas y desarrollarlas como que­rría Vaihinger quien considera todo el derecho como una simple ficción.

En conjunto, en todas estas observaciones nos parece aquí suficientemente probada nuestra prem isa: es decir que si de una parte se debe admitir que el pragmatismo de Mach y el de Vaihinger a l igual que la filosofía de los valores han sido fuente importantísima del pensamiento de Kelsen, de otra parte debe­mos convenir que todas las ideas tom adas de éstas y de otras fuentes fueron profundamente transform adas por él y puestas en plena armonía con la concepción filosófica fundamental sobre la cual se ap o ya todo el sistema. Ni tampoco se podría aquí por último objetar que algunas de las teorías arriba mencionadas, si bien han sufrido una notable transformación, dejan de ad ap ­tarse al espíritu de la escuela neokantiana. A tal observación podríamos fácilmente responder que, aún sin recurrir a los sis­temas de Mach y de Vaihinger, Kelsen habría podido tomar tales teorías del mismo neokantismo de Marburgo en el cual reside el fundamento filosófico de la doctrina pura del derecho. Podríamos recordar q u e 'e l principio de la hipótesis a la cual Kelsen recurre para establecer la positividad y la validez de un determinado ordenamiento jurídico, 'ha encontrado también un amplio e im­portante desarrollo en el pensamiento de Cohén que v e . en este

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el método m ás fructífero y eficaz de investigación científica, cuyos orígenes, según él, pueden ser llevados hasta la doctrina p la­tónica de las ideas73, y podríamos igualmente destacar que los conceptos de sujeto del derecho, de personalidad jurídica, de voluntad general, para cuya crítica Kelsen tomó algunas ideas de la filosofía de Wahinger, han sido considerados como ficciones incluso por el mismo Cohén en la Etica de la voluntad pura74.

VI. CONCLUSION

Luego de haber rechazado algunas acusaciones de los adver­sarios y haber tratado de demostrar como la doctrina pura del derecho se ap o ya sólidamente en las prem isas filosóficas de la Escuela de Marburgo, que dan a ella e sa unidad y e sa armonía que constituye uno de sus m ayores méritos, nos parece oportuno aquí concluir por último que, con este ensayo, no hemos querido nosotros dar una defensa ni, menos aún, una apología de la doctrina Kelseniana, sino hemos tratado simplemente, con lo me­jor nuestro, de interpretar esta doctrina y establecer que se a ella verdaderamene.

Por esto no habíam os querido oponernos en algún modo a las tendencias que combaten el Kelsenianismo sosteniendo que éste es incapaz de satisfacer las nuevas exigencias espirituales que querrían siempre un mayor acercamiento a la concresión de la vida y de la historia; y no hemos tampoco tratado de rechazar las acusaciones de empirismo y de positivismo que tan frecuente­mente son lanzadas por los adversarios contra la Escuela de Viena.

Hemos simplemnete querido advertir que si Kelsen ha sido incapaz de satisfacer las nuevas exigencias espirituales, no es ello debido a una simple insuficiencia metodológica, sino a una m ás profunda razón filosófica, vale decir a la insatisfacción que encuentra hoy el pensamiento especulativo frente a la s construc­ciones conceptuales antimetafísicas de la Escuela de Marburgo; que si los conceptos puros de la doctrina normológica son en

73 Cfr. Cohén, Logifc..., cif., passim, spec. p. 6 sgg . Eihik. cit., passim, spec. p. 99-100.

74 Cfr. Cohén, Ethik. . . . cit., p. 233, 244, 148.

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realidad conceptos empíricos, no por esto se debe com parar la Escuela Vienesa con las direcciones dogm áticas y positivistas tan diversas de ella, sino m ás bien se debe buscar en su funda­mento filosófico la raíz de este empirismo y de este positivismo; que si en fin se quiere hacer una crítica verdaderamente eficaz del Kelsenianismo no es posible quedarse en la superficie tra­tándolo como una simple construcción jurídica y considerándolo en los resultados y las doctrinas particulares, sino se requiere penetrar hasta el fundamento teorético en el cual estos resultados y e sa s doctrinas encuentran su razón de ser y exam inar en con­secuencia específicamente las m ism as b ase s gnoseológicas sobre las cuales se apo ya toda la filosofía de la Escuela de Marburgo.